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ANEXO DE LECTURAS
Esta ponencia pretende ser directa en sus conceptos, que parten de las siguientes
tesis que vamos a desarrollar:
3.- Los yacimientos minerales son una riqueza de la Nación, que el Estado
administra a través de otorgar derechos al aprovechamiento de estas sustancias,
bajo el sistema de concesiones mineras.
4.- Es interés de la Nación que los yacimientos puedan generar riqueza al ser
explotados, por lo que no cabe que el interés minoritario de quienes
accidentalmente residen en el área de influencia directa o indirecta, puedan
obstaculizar el desarrollo de un proyecto minero.
5.- Las poblaciones cercanas a los proyectos mineros les corresponde percibir los
beneficios establecidos en la legislación: Canon Minero, Regalías, y Aporte
Voluntario.
6.- Los proyectos mineros deben dar estricto cumplimiento a las normas ambientales,
y los posibles daños o incomodidades que puedan derivarse de una operación
minera próxima deben ser compensados adecuadamente por el titular minero,
atendiendo a la magnitud de dicha afectación, y brindando oportunidades para
que la economía local pueda ser proveedora de la industria.
Veamos cual ha sido la evolución del derecho comparado, y del derecho en el Perú,
respecto a la propiedad de los recursos minerales. Para ello, realizaremos un análisis
exegético de las normas mineras en el tiempo, especialmente las del Derecho Indiano
y Republicano, hasta llegar al Convenio 169 de la OIT.
Derecho antiguo
“Todas las minas de oro, é de plata, é de plomo, é de otra guisa cualquier que
minera sea en el Sennorio del Rey, ninguno non sea osado de labrar en ella sin
mandato del Rey.”1
En el Derecho Indiano destaca por su claridad las Ordenanzas de Toledo (año 1574),
que con respecto a este tema no puede ser más preciso:
“Por cuanto todos los minerales son propios de S.M. y derechos realengos por
leyes y costumbres, y así los da y concede a los vasallos y súbditos donde quiera
que los descubrieren y hallaren, para que sean ricos y aprovechados, dándoles
leyes y ordenanzas, para que gocen de ellos y los labren (…) y porque algunas
personas, así encomenderos, como caciques y principales y otros que poseen
heredades y estancias, impiden que en sus tierras no les puedan entrar a buscar
y descubrir, y así están ocultos y sin que de ellos reciba la república la utilidad
para que fueron criados. Ordeno y Mando, que de aquí adelante ninguno de los
susodichos impida, ni haga resistencia a todos los que quisieren hacer los dichos
descubrimientos, de cualquier estado o condición que sean, sino que libremente
los dejen dar catas, y buscar minas y metales.” (De los descubridores, registros y
estacas, ord. I)
“La razón porque S.M. concede los minerales a las personas que los descubren,
y manifiestan, siendo suyos y pertenecientes a su real patrimonio, es porque los
labren y beneficien, y sus súbditos y vasallos sean ricos y aprovechados, y de lo
que de ellos resultare, se le paguen sus quintos y derechos.” (De los
despoblados, ord. I)
Art. 1º.- Las minas son propias de mi Real Corona, así por su naturaleza y
origen, como por su reunión dispuesta en la ley IV, título XIII, libro VI, de la
Nueva Recopilación.
Art. 2º.- Sin separarlos de mi Real Patrimonio, las concedo a mis Vasallos en
propiedad y posesión, de tal manera que puedan venderlas, permutarlas,
arrendarlas, donarlas, dejarlas en testamento por herencia o manda, ó de
cualquier otra manera enagenar (sic) el derecho que en ellas les pertenezca en
los mismos términos que lo posean, y en personas que puedan adquirirlo
Derecho republicano
La Constitución del año 1920 reafirma esta idea, y por primera vez reivindica
expresamente el dominio de los yacimientos para el Estado en una norma
constitucional:
Con una redacción muy similar, la Constitución del año 1933 precisa:
Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general todas las fuentes
naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su
concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.
El Código de Minería de 1950 agrega a los conceptos ya señalados sobre dominio del
Estado sobre los yacimientos minerales, una distinción muy precisa entre suelo y
yacimiento que llegará hasta nuestros días:
El dominio del Estado sobre los recursos mineros coincidió perfectamente con los
principios estatistas del Gobierno Revolucionario iniciado en 1968, que en la Ley
General de Minería de 1971, Decreto Ley Nº 18880, precisaba:
II.- Son bienes de propiedad del Estado, inalienables e imprescriptibles, los
yacimientos minerales, cualquiera que sea la naturaleza de las sustancias que
contengan.
II. Todos los recursos minerales, incluso los geotérmicos, pertenecen al Estado,
cuya propiedad es inalienable e imprescindible.
Por ello, consideramos necesario advertir sobre la perniciosa tendencia existente entre
ciertos funcionarios del sector, de considerar al título minero como un mero derecho de
preferencia catastral, que sólo permite excluir a otras pretensiones mineras en el área.
Esta tendencia debe ser combatida, pues lo único que consigue es debilitar la
seguridad jurídica en la que descansa la enorme inversión que demanda poner un
yacimiento en operación.
Otro de los argumentos que nos viene persiguiendo por algunos años, es aquel que
pretende que el Convenio 169 de la OIT contendría una disposición que reconocería a
los pobladores propietarios de la superficie, un derecho sobre los yacimientos
minerales que se encuentren en su propiedad. Este convenio entró en vigencia en el
Perú el 2 de febrero de 19954.
Esta afirmación, reiterada por tantos neo-indigenistas y ONGs, es absolutamente falsa.
El artículo 15 del Convenio contempla dos supuestos diferentes; en su párrafo primero
regula los recursos naturales en los países en los que la propiedad y los recursos son
uno sólo, es decir, en los países de tradición anglosajona; mientras que en el segundo
párrafo se regula la situación en para los países, como el Perú, en que no sólo se ha
separado el terreno de los recursos naturales, sino que además el Estado se reclama
propietario de dichos recursos naturales.
ARTICULO 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos.
En efecto, esta sentencia del año 2000, precisa que la interpretación del artículo 15 y
del convenio en su conjunto, no cuestiona el régimen de concesiones mineras, sino
que lo que busca es la no discriminación de dichos pueblos:
72º. Que puede concluirse, que en esta parte el Convenio no compromete las
bases constitucionales del régimen de concesiones mineras, ni afecta los
derechos de los concesionarios. La participación a que se refiere el tratado, en
esta parte, debe entenderse en el marco de lo que dispone el artículo 1º de la
Constitución, que consagra el deber del Estado de “asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”5
La referida sentencia entra en más precisiones, para anotar que el Convenio OIT debe
ajustarse al régimen constitucional y legal de cada país signatario, como
expresamente se reconoce al usar la expresión “siempre que sea posible”, es decir,
siempre que no entre en conflicto con la legislación nacional, y que ello no implique
una situación de desigualdad o discriminación.
73º. Que en cuanto a que los pueblos a que se refiere el Convenio tengan
acceso a los posibles beneficios derivados de la explotación de recursos
minerales, y a percibir una indemnización por cualquier daño que puedan sufrir
como resultado de esas actividades por terceros, el verbo rector de esta
disposición es el que señala el Convenio, al usar las expresiones “siempre que
sea posible”, lo que debe entenderse en el sentido de que su aplicación ha de
ajustarse al régimen constitucional y legal de la propiedad minera. Siendo así,
esta disposición, al ser en su esencia programática y al confirmar el derecho de
los pueblos indígenas de acceder a la propiedad minera, se ajusta a la preceptiva
constitucional, no existiendo reproche que hacerle en este sentido.
También resulta útil destacar que la Constitución no impide que se impongan
limitaciones a la concesión de la propiedad minera y, en la especie, ellas ya se
encuentran incorporadas a la legislación, entre ellas, la que regula el medio
ambiente.
Deberá concluirse, en consecuencia, que el texto del artículo 15 del Convenio,
por los motivos expresados, especialmente por su naturaleza programática, no
infringe, por sí mismo, la preceptiva constitucional;
Un concepto nos debe quedar muy claro: el yacimiento mineral que no entra en
producción, no aporta ningún valor al país. En otras palabras, sólo la explotación del
yacimiento genera beneficios significativos al país. Es verdad que la actividad de
exploración, todavía sin llegar a la extracción, ya pone en movimiento las fuerzas
económicas de toda inversión, más aún si ésta es por su naturaleza descentralizada,
pero ello es minúsculo comparado con los beneficios que genera la actividad de
explotación del yacimiento.
Sin los impuestos que gravan las utilidades mineras, y el movimiento económico de
todos los proveedores directos e indirectos de esta industria, el Estado no podrá
enfrentar sus obligaciones de brindar salud, educación y seguridad a toda la población.
Los antimineros son los primeros en reclamar mayor inversión del Estado en
infraestructura y servicios públicos, ¿pero de dónde van a provenir esos recursos si
ellos no permiten que el país aproveche las ventajas comparativas naturales que
posee? ¿Pretenden acaso que la minería se desarrolle en otras regiones, paguen
impuestos, pero les transfieran los recursos para satisfacer sus requerimientos sin
ellos aportar en el mismo sentido a la Nación?
Sobre esto, nuestra realidad histórica y económica nos indican que el PERÚ ES UN
PAIS MINERO. No obstante las críticas que se pudieran formular a la forma como se
realizaba la antigua minería, es gracias a la actividad minera antigua y la presente
(esta última en condiciones ambientales y sociales sostenibles) que el Perú ha llegado
al desarrollo que hoy tenemos. No es imaginable el Perú actual prescindiendo de la
minería, pero incluso, pensar en el futuro del país sin aprovechar sus ventajas
naturales en cuanto a su riqueza mineral, sería injusto con las generaciones futuras.
La Ley General de Minería señala que “la industria minera es de utilidad pública y la
promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional”. Cuando el Poder
Ejecutivo remitió al congreso una relación de proyectos mineros que se declaraban
prioritarios para el desarrollo nacional, el Congreso cedió ante el ataque antiminero en
que se escudan algunos políticos, y archivó el proyecto de ley. Creemos que aceptar
este rechazo fue un error. Utilizar el argumento del “perro del hortelano” sin explicar a
la población lo que estaba en juego, equivale a pasar la página y hacer una evaluación
de daños, postergando una acción que tarde o temprano deberá realizarse. El
Ejecutivo y la industria debieron realizar una campaña para hacer entender a la
población la necesidad y ventajas de la industria minera, crear consensos, y así
permitir un nuevo debate en el Congreso.
Ya bastante limitación existe a las actividades extractivas con las Áreas Naturales
Protegidas que pertenece al sector del Ministerio del Ambiente. ¿Cuánto de nuestro
territorio nacional ya ha sido excluido de la actividad minera? Si consideramos la
información al año 2006 de las 60 Áreas Naturales Protegidas, existen 19´027,526
hectáreas8 del país, esto es el 14.8% del territorio que ya se encuentra excluido de la
actividad minera. Si a esa cantidad agregamos las Zonas de Amortiguamiento de las
ANP en las que el INRENA tiene la capacidad de vetar la actividad minera, que
considera 13´928,625 hectáreas adicionales que representan otro 10.84%9, tenemos
finalmente que el 25.64% del territorio, una cuarta parte del Perú ya ha sido excluida
de la actividad minera, sin considerar zonas urbanas, arqueológicas, irrigaciones, y
otras áreas más que también representan limitaciones para la industria.
A las poblaciones cercanas a los proyectos mineros les corresponde percibir los
beneficios establecidos en la legislación: Canon Minero, Regalías, y Aporte Voluntario.
En determinadas circunstancias, hemos visto como poblaciones enteras se enfrentan
para asegurarse estos beneficios, cuando perciben que son suyos. Todos recordamos
los serios incidentes del año 2008 entre la población de la Región Moquegua
enfrentada con el gobierno central, ante la posibilidad de retirarles parte de estos
beneficios en provecho del Gobierno Regional de Tacna al distribuir el Canon Minero.
También hemos visto como los gobiernos regionales de Arequipa y Ancash, en distinto
momento, han negociado con las empresas mineras que aplicaban programas de
reinversión de utilidades que disminuían de manera inmediata el Canon Minero de
estas regiones. Aquí también ha estado presente el criterio de la importancia de la
producción minera como fuente de recursos fiscales para la región.
Sin perjuicio de los ejemplos antes expuestos y que una importante parte del
presupuesto ha sido trasladado a los gobiernos regionales y locales, una parte de la
población sigue dirigiendo sus demandas económicas al gobierno central, sin percibir
que esos recursos han sido generados gracias a la explotación de los recursos
mineros en su propia región. No se identifica la generación de riqueza, con las
industrias mineras que alberga la región, y así la población se comporta
irracionalmente al oponerse a la creación de nuevas fuentes de riqueza, no sólo para
su región sino para todo el país.
Estos comentarios no pueden terminar sin hacer una clara definición: (i) la industria
minera debe dar estricto cumplimiento a las normas ambientales, (ii) los posibles
daños o incomodidades que puedan derivarse de una operación minera próxima
deben ser compensados adecuadamente por el titular minero, atendiendo a la
magnitud de dicha afectación, y (iii) brindando oportunidades para que la economía
local pueda ser proveedora de la industria, no sólo con mano de obra, sino también
con bienes y servicios.
En la medida que la industria minera cumpla con los tres aspectos mencionados en el
párrafo anterior, el Estado debe respaldarla y hacer prevalecer el interés general,
sobre aquellos grupos de interés antiminero. El Estado también debe apoyar a la
industria allí donde se constate la existencia de grupos que sólo ven en la llegada de
una empresa la oportunidad de conseguir inimaginables ventajas, postergando así el
interés de la mayoría del país.
Necesitamos que se ejerza un liderazgo, tanto del sector público como del privado,
que explique con claridad los fundamentos jurídicos y constitucionales que respaldan
la industria minera, y el interés de todos los peruanos en que esa minería responsable
se desarrolle, desautorizando aquellos planteamientos que se esconden detrás de las
posiciones antimineras y los reclamos insensatos que en ocasiones se presentan.
Sólo una posición clara del Estado y la Industria, responsable en sus respectivas
obligaciones, pero al mismo tiempo sin ceder ante el chantaje que se ejerce con el uso
de la fuerza, permitirá que el Perú ponga en producción nuevos yacimientos, para
beneficio de todos los peruanos.
Esperemos que no pase demasiado tiempo para que la mayoría de los peruanos nos
sintamos orgullosos de nuestra industria minera, ejemplo de desarrollo sostenible, e
importante impulsor del desarrollo.
1
Disposición de Alfonso VII, citado por Alejandro Vergara Blanco, PRINCIPIOS Y
SISTEMAS DEL DERECHO MINERO, Chile 1992, página 131.
2
Reglamento Provisional - 12 Febrero 1821
18.- Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los
principios de libertad é independencia proclamados, con los decretos expedidos desde
el 8 de Setiembre anterior, y con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza y
vigor, mientras no sean derogados, ó abrogados por autoridad competente.
Resumen:
El fin del autor en este artículo es hacer un esbozo de los principales títulos habilitantes
Asociación Civil
para lo referente a la exploración minera, así como dar a conocer los trámites y usuales
contingencias que acarrean la obtención de estos permisos. Asimismo, se presentan
alternativas a las tradicionales autorizaciones, que son más útiles en la práctica para agilizar
el comienzo de actividades de exploración minera en el Perú.
Abstract:
The purpose of the author in this article is to outline the main licenses regarding mineral
exploration and publicize the usual paperwork and contingencies obtaining these permits.
It also presents alternatives to traditional procedures, which are more useful in practice to
expedite to start of mining exploration activities in Peru.
Keywords:
Mining exploration – Mining procedures – Authorization for mining – Mining exploration
rules – Mining activity – Mineral exploration
Sumario:
* Abogado por la Universidad de Lima. Es miembro del Colegio de Abogados de Lima, así como del Instituto Nacional de Derecho de
Minería, Petróleo y Energía, y de la Rocky Mountain Mineral Law Foundation. Actualmente se desenvuelve como asociado del Estudio
Rodrigo, Elías & Medrano, especializado en temas de energía y minas.
| Minería |
«Por cuanto todos los minerales son propios de genera un beneficio económico significativo para
Su Magestad y derechos realengos por leyes y el Estado, toda vez que durante el desarrollo de
costumbres, u así los da y concede a los vasallos dicha actividad no se genera una renta que pueda
y súbditos donde quiera que los descubrieren y ser gravada por el Estado. En efecto, durante
hallaren, para que sean ricos y aprovechados, el desarrollo de un proyecto de exploración
dándoles leyes y ordenanzas, para que gocen de minera lo que abunda es el gasto económico del
ellos y los labren (….) y porque algunas personas, inversionista, el cual solo se verá recompensado
así encomenderos, como caciques y principales y con el hallazgo de un yacimiento mineral que
otros que poseen heredades y estancias, impiden justifique técnica y económicamente el desarrollo
que en sus tierras no les puedan entrar a buscar y operación de una mina.
y descubrir, y así están ocultos y sin que de ellos
reciba la república la utilidad para que fueron Según el Ministerio de Energía y Minas en el Perú
criados. Ordeno y Mando, que de aquí adelante sólo 1 de cada 100 proyectos de exploración
ninguno de los susodichos impida, ni haga minera se convierten en una mina2. En esa línea,
resistencia a todos los que quisieren hacer los 1 de cada 30 geólogos encontrará una mina
dichos descubrimientos, de cualquier estado o durante su vida profesional. Como vemos, las
condición que sean, sino que libremente los dejen probabilidades de que un proyecto de exploración
dar catas, y buscar minas y metales (…)». minera sea rentable para el inversionista son bajas.
Sin embargo, su importancia para el Estado es muy
Las Ordenanzas de Toledo de 1574 alta, toda vez que el desarrollo de proyectos de
Ordenanza I. «De los descubridores, registros y exploración en el país, permite descubrir nuevos
Derecho & Sociedad 42
canon minero, el cual se materializa (o por lo con lo cual no hay más opción que suspenderlas
menos debería) en proyectos de infraestructura, hasta que la coyuntura minera mundial mejore.
salud, educación, entre otros, que benefician a las Ante tal situación ¿Cómo el Estado puede facilitar
poblaciones que se encuentran dentro del área de la inversión en exploración minera?
322 influencia de un proyecto minero.
Pregunta difícil de contestar, si tenemos en cuenta
No obstante lo anterior, pocas veces interiorizamos todos los elementos que influyen en el desarrollo
que estos beneficios son posibles gracias a que de un proyecto de exploración minera. Sin
en el pasado se realizaron diversos estudios embargo, quizá uno de los factores críticos y que
destinados a obtener información sobre el amerita medidas urgentes por parte del Estado,
potencial mineralógico de una determinada zona, es la reducción del «costo fijo» que genera la
cuyos resultados permitieron la construcción y permisología en el Perú. Este es un problema que
operación de una mina. Dichos estudios forman no ha pasado desapercibido en el XI Simposium
parte de lo que se conoce como exploración Internacional del Oro y de la Plata, llevado a
minera. cabo recientemente en Lima, en donde el señor
Isac Burstein, vicepresidente de exploraciones
Según nuestro ordenamiento jurídico la de Hochschild Mining, comentó que en el Perú
exploración minera es definida como aquella «(…), uno puede demorar dos años en permisos de
actividad minera tendente a demostrar las exploración y mientras tanto uno tiene todos los
dimensiones, posición, características mineralógicas, geólogos esperando para perforar. Entonces, los
reservas y valores de los yacimientos minerales1. costos fijos se han convertido en algo problemático
Esto último implica que la finalidad principal de la en cuanto a los costos de exploración. De ahí que
exploración minera es determinar si es rentable, uno necesite yacimientos más grandes para justificar
o no, la inversión de capital y la realización de la entrada en producción»3.
actividades adicionales para desarrollar una mina.
Según el ordenamiento legal peruano, todo
En sí la exploración minera es considerada una inversionista que desee poner en marcha un
actividad de alto riesgo y que, en estricto, no proyecto de exploración minera debe obtener,
1 Artículo 8, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM.
2 Minsterio de Energía y Minas. «De cada 100 lugares que se exploran solo uno se convierte en mina», 10 de enero de 2010. Consultado
el 06 de Julio de 2014: http://www.mem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=1&idTitular=1717
3 Diario Gestión, Edición: 20 de Mayo de 2014
| Diego Pachas |
previamente, ciertas autorizaciones por parte alcanzar la producción mínima en el plazo exigido
del Estado. Lamentablemente, la existencia de por ley, caso contrario deberá pagar una penalidad
vacíos legales y la burocracia administrativa o acreditar una inversión mínima, según sea el caso.
genera múltiples retrasos para la obtención de Al respecto, nótese que el incumplimiento del pago
dichas autorizaciones, incrementando el referido de derecho de vigencia o del pago de penalidad por
«costo fijo» y, en algunos casos, empujando al 2 años consecutivos puede conllevar a la caducidad
inversionista hacia la informalidad. de la concesión minera
En tal sentido, el propósito del presente artículo Para ser titular de una concesión minera de forma
es brindar ciertas pautas y herramientas generales «originaria» se debe iniciar un procedimiento
que permitan al inversionista conocer cuáles son administrativo ante el Instituto Geológico Minero
las principales autorizaciones que tienen que y Metalúrgico del Perú - INGEMMET5, de acuerdo
obtener de cara a poner en marcha un proyecto a los requisitos y procedimientos regulados en
de exploración minera en el Perú, así como cuáles Texto Único Ordenado de la Ley General de
son las principales trabas que deberán afrontar en Minería, aprobado por el Decreto Supremo N°
el camino. 014-2012-EM («TUO») y sus reglamentos6. En la
práctica, dicho procedimiento toma alrededor
No obstante, en esta oportunidad, no se realizará de 4 a 6 meses y puede estar sujeto a oposición
un análisis exhaustivo de cada una de dichas por parte de terceros en la medida que se vieran
autorizaciones, toda vez que el objetivo principal afectados sus derechos (e.g. concesionarios
de este artículo es darle al inversionista un prioritarios). La forma «secundaria» de adquisición
Asociación Civil
encuentra regulado por el sistema de concesiones, explotación minera en una determinada zona. Para
licencias y/o permisos, según las normas ello, el inversionista deberá obtener una serie de
especiales aplicables a cada caso en particular. autorizaciones adicionales, las cuales dependerán
En ese sentido, toda persona natural o jurídica del proyecto minero a desarrollar.
que desee realizar actividades de exploración 323
y/o explotación minera en el Perú debe obtener, 3. Alternativas para la adquisición de
previamente, una concesión minera. derechos superficiales en el área de
una concesión minera
La concesión minera otorga a su titular un derecho
real y exclusivo para realizar actividades de Como mencionamos anteriormente, la concesión
exploración y/o explotación minera de sustancias minera es un inmueble distinto y separado
metálicas o no metálicas dentro de sólido de del terreno superficial en donde se encuentra.
profundidad indefinida, el cual se encontrará dividido Por tanto, será necesario contar con derechos
en cuadrículas de no menos de 100 ha., ni más de sobre el o los terrenos superficiales en donde
1,000 ha.4. La concesión minera es considerada se desarrollara las actividades mineras. Sobre
un bien inmueble distinto y separado del terreno todo, teniendo en consideración que iniciar un
superficial sobre el cual se encuentra. Por lo tanto proyecto de exploración minera sin contar con
y como veremos más adelante, es importante que dichos derechos puede ser sancionado hasta con
el inversionista minero se asegure de contar con 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y con
un derecho superficial sobre el terreno en donde la suspensión temporal de actividades, según lo
se ubique su concesión, de lo contrario no podrá establecido en la Resolución de Consejo Directivo
realizar ninguna actividad en ésta. No. 211-2009-OS/CD, sin perjuicio de los conflictos
sociales que esto podría ocasionar.
Ahora bien, el ser titular de una concesión minera
acarrea ciertas obligaciones, dentro de las cuales se Dicho lo anterior, ¿Cómo puede el inversionista
encuentran: (i) el pago del derecho de vigencia; (ii) obtener la autorización para el desarrollo de
4 Para el caso del dominio marítimo la extensión de cuadrículas es de 100 a 10,000 ha. Para el caso de concesiones mineras otorgadas
en áreas urbanas o de expansión urbana la extensión de la concesión no podrá ser mayor a 100 ha.
5 En caso se trate de pequeños productores mineros y mineros artesanales, la entidad competente de otorgar el título de concesión
minera será la Dirección Regional de Minería de región en donde se encuentre ubicada la concesión minera.
6 Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo N° 018-92-EM y Reglamento de Diversos Títulos del TUO,
aprobado por Decreto Supremo N° 03-94-EM.
| Minería |
-en la práctica- no resulta del todo recomendable, necesarios para desarrollar el referido proyecto. Si
al encontrarse su uso bastante restringido por bien a la fecha aún no se han emitido disposiciones
temas de índole social y cultural. Por tanto, que regulen de forma más precisa el mencionado
siempre será más eficiente llegar a un acuerdo procedimiento, en la práctica, diversos titulares
324 directo con el propietario del terreno, lo cual no de proyectos de exploración lo han iniciado,
resulta complicado para el caso de proyectos de sobretodo porque, en su etapa inicial, permite la
exploración minera, dada su corta duración y los obtención provisional de la posesión y custodia del
impactos poco significativos que generan. terreno solicitado en un plazo relativamente corto.
Lamentablemente, dado que aún no ha culminado
El segundo escenario posible es que la concesión ninguno de estos procedimientos, no podemos
minera se encuentre en terrenos eriazos del conocer cuáles serían los alcances del derecho de
Estado. En este supuesto, se deberá seguir los servidumbre cuando sea otorgado, así como el
procedimientos administrativos regulados en la Ley mecanismo que se empleará para su formalización
General del Sistema de Bienes Nacionales, aprobada (e.g. contrato, resolución directoral). Pese a ello,
por Ley No. 29151 y su reglamento, aprobado consideramos que es un mecanismo eficaz de cara
por Decreto Supremo No. 007-2008-VIVIENDA a incentivar el desarrollo de proyectos de inversión
(«LGBE») ante la Superintendencia Nacional de no solo de exploración minera, sino también de
Bienes Estatales. La LGBE y su reglamento regulan explotación y beneficio minero.
los procedimientos para la adquisición de terrenos
eriazos de titularidad del Estado, así como aquellos 4. Respecto a la evaluación ambiental de
necesarios para el otorgamiento de derechos un proyecto de exploración minera
temporales sobre éstos. Sin embargo, dado la
naturaleza de los proyectos de exploración minera, Todo proyecto de inversión pública y/o privada
nos centraremos solo en los derechos temporales. que involucre el desarrollo de construcciones u
obras, no podrá iniciarse sin antes haber obtenido
Dentro de los derechos temporales encontramos una certificación ambiental emitida por la
la imposición de un derecho de superficie, la autoridad sectorial competente.
7 Según el artículo 7 de la Ley No. 26505 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 017-96-AG, el uso de tierras para el
ejercicio de actividades mineras (e.g. exploración) requiere necesariamente el acuerdo previo con el propietario o la culminación de
un procedimiento de servidumbre legal forzosa.
8 Artículo 130 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM.
9 Decreto Supremo No. 054-2013-PCM y 060-2013-PCM.
| Diego Pachas |
Para el desarrollo de un proyecto de exploración Tanto el DIA como el EIAsd serán presentados a
minera existen disposiciones legales específicas través del Sistema de Evaluación Ambiental en
en materia ambiental que todo inversionista Línea - SEAL12 del MEM y su evaluación y aprobación
deberá tener en consideración. Estas disposiciones estará a cargo de la Dirección General de Asuntos
se encuentran comprendidas en el «Reglamento Ambientales Mineros del MEM (DGAAM).
Ambiental para las Actividades de Exploración
Minera», aprobado por Decreto Supremo No. Nótese que el titular de un DIA o EIAsd podrá iniciar
020-2008-EM. Según dicho dispositivo, todo sus actividades de exploración en un plazo no
titular minero que desee realizar actividades de mayor de 12 meses contados a partir de la emisión
exploración minera, deberá contar previamente de la resolución que aprueba el instrumento.
con una certificación ambiental, caso contrario Luego de dicho plazo, el DIA o EIAsd perderá su
podrá ser sancionado hasta con 2,000 UIT y con la vigencia y se deberá tramitar uno nuevo.
suspensión definitiva de sus actividades.
La obtención de una certificación ambiental para
La mencionada certificación se obtiene a través el desarrollo de un proyecto de exploración,
de la aprobación de un instrumento de gestión únicamente tiene el objeto de evaluar la viabilidad
ambiental el cual contempla todas las actividades ambiental de las actividades mineras a desarrollar.
a realizarse en el proyecto10, así como las medidas En ese sentido, no por el hecho de contar con
de mitigación ambiental que se adoptarán para una certificación ambiental el inversionista se
contrarrestar sus impactos. Dicho instrumento encontrará facultado para iniciar sus actividades
podrá ser elaborado por personal especializado de exploración. Previamente a ello, deberá
Asociación Civil
(DIA) y sirve para proyectos con (i) un máximo Procedimientos Mineros, aprobada por Decreto
de 20 plataformas de perforación, (ii) un Supremo No. 020-2012-EM, se dispuso la creación
área disturbada menor a 10 ha. (Plataformas, de una nueva autorización para el desarrollo de
trincheras, instalaciones auxiliares y accesos); y/o, actividades de exploración, la cual se denominó
(iii) la construcción de túneles de hasta 50 metros «Autorización para el inicio/reinicio de actividades 325
de longitud, en conjunto. El DIA se aprueba de de exploración». Antes de la creación de dicha
forma automática11, salvo que por la ubicación autorización, si un inversionista deseaba iniciar
del proyecto haya que solicitar opiniones actividades de exploración minera le bastaba
técnicas a otras autoridades (e.g. áreas naturales sólo obtener un título de concesión minera y la
protegidas) o realizar una evaluación más certificación ambiental correspondiente (e.g.
exhaustiva (e.g. material radioactivo), supuesto DIA o EIAsd). Con ello y previa comunicación a la
en el cual estará sujeto a evaluación previa. El DGAAM y a la OEFA, el titular estaba –en estricto-
segundo instrumento se denominada Estudio de autorizado para poner en marcha su proyecto de
Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) y sirve exploración.
para proyectos con (i) más de 20 plataformas de
perforación, (ii) un área disturbada mayor a 10 ha. Ahora bien, con la implementación de la Ley de
(Plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y Consulta Previa, Ley No. 29785 y su reglamento,
accesos); y/o (iii) la construcción de túneles de más aprobado por Decreto Supremo No. 001-2012-
de 50 metros de longitud. La aprobación de un MC, se dispuso que cualquier medida legislativa
EIAsd estará sometido a participación ciudadana o administrativa que pueda, de forma directa
(observaciones, aportes o comentarios de o indirecta, afectar los derechos colectivos de
terceros afectados por el proyecto). En la práctica los pueblos indígenas u originarios reconocidos
la aprobación de un EIAsd puede tomar de a 8 por el Convenio No. 169 de la OIT, debería pasar
meses. por un Proceso de Consulta Previa, antes de su
10 Cada proyecto de exploración puede contener más de una concesión minera, dependerá de su clasificación ambiental para
determinar el instrumento de gestión ambiental aplicable.
11 Según el artículo 30 del Decreto Supremo No. 020-2008-EM, el cargo de recepción del formato de la DIA será prueba suficiente de
la resolución aprobatoria ficta de la solicitud. No obstante, el titular podrá solicitar a la autoridad en su solicitud la emisión de una
Constancia de Aprobación Automática, la cual será emitida en un plazo no mayor de 5 días hábiles. El procedimiento de aprobación
y modificación de la DIA estará sujeto a silencio administrativo negativo.
12 Salvo para el caso de pequeños productores mineros y productores mineros artesanales, cuya autoridad competente es la Dirección
Regional de Minería de la región en donde se encuentre su proyecto minero.
| Minería |
promulgación. Dicho proceso estará a cargo y será independiente a la zona para que determine si
de costo del Estado, el cual deberá implementar califica, o no, como un pueblo indígena u originario.
las medidas necesarias para su implementación. Solo después de la verificación, el MEM concluirá
si procede, o no, el inicio de un Proceso de Consulta
En esa línea, el MEM concluyó que antes que se Previa. El inconveniente con dicho sistema es
de inicio a las actividades de exploración minera, que, en la práctica, puede tardar varios meses,
ameritaba realizar una evaluación para determinar generando costos fijos adicionales al inversionista.
si el desarrollo de estas actividades afectaría los
mencionados derechos colectivos. En ese sentido, El no contar con un marco legal claro y preciso que
consideró oportuno que dicha evaluación se realice, regule el Proceso de Consulta Previa en el sector
para el caso de proyectos de exploración minera, en minero y el no contar con una base de datos oficial
el procedimiento de aprobación de la «Autorización precisa y completa, genera retrasos innecesarios
para el inicio/reinicio de actividades de exploración». para la puesta en marcha de cualquier proyecto
minero en general (e.g. exploración, explotación,
El procedimiento para la obtención de dicha beneficio), lo cual si bien no es materia del
autorización se inicia ante la Dirección General presente análisis, constituye un traba evidente
de Minería del MEM, para lo cual el inversionista para el desarrollo de la industria minera en el país.
deberá obtener previamente (i) una o más
concesiones mineras, (ii) la certificación ambiental No obstante lo anterior, hay que tener en
para su proyecto (e.g. DIA o EIAsd); y (iii) derechos consideración que iniciar un proyecto de exploración
superficiales sobre el terreno en el cual desarrollará minera sin contar con la autorización de inicio de
Derecho & Sociedad 42
dicho proyecto. Luego de presentada esta actividades de exploración será sancionado con hasta
documentación, el MEM tendrá que determinar, 50 UIT y con la suspensión definitiva de actividades,
entre otras cosas, si corresponde iniciar un según lo establecido en la Resolución de Consejo
Proceso de Consulta Previa, o no. A la fecha, esta Directivo No. 211-2009-OS/CD. En ese sentido,
tarea resulta bastante complicada, considerando a pesar de las demoras y trabas administrativas,
que aún no se cuenta con un registro oficial resulta indispensable que el inversionista obtenga
y definitivo de pueblos indígenas. El 2013 el dicha autorización antes de iniciar actividades sus
Ministerio de Cultura publicó la «Base de Datos de actividades de exploración minera.
Asociación Civil
13 Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA-CD, se aprobó la transferencia de funciones en materia de supervisión,
fiscalización y sanción ambiental en materia de minería del OSINERGMIN al OEFA. Por tal motivo, ahora la comunicación que hace
alusión el Reglamento Ambiental
14 Ley N° 29901 Ley que precisa competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN).
15 Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo se dispone, entre otras materias, que la fiscalización sobre las normas de
seguridad y salud en el trabajo en las actividades de Energía y Minas se transfiere del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía
y Minería - OSINERGMIN al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
| Diego Pachas |
Al respecto, nótese que el no comunicar el inicio un proyecto de exploración minera. Sin embargo,
de actividades de exploración a las autoridades la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación,
correspondientes será sancionado con 20 UIT y Ley No. 28296 y su reglamento, aprobado por
con la suspensión temporal del proyecto, según Decreto Supremo No. 011-2006-ED, establecen
lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo que la sola afectación de algún bien considerado
No. 211-2009-OS/CD. como patrimonio cultural de la nación será
sancionada hasta con 1,000 UIT. En ese sentido, lo
7. Uso de agua para un proyecto minero lógico es que el inversionista minero conduzca sus
de exploración actividades de exploración de forma tal que no se
genere ningún daño a tales bienes.
En caso que el proyecto de exploración minera
requiera usar/captar agua proveniente de una Pero, ¿Cómo determinar si un objeto califica, o
fuente natural, deberá obtener previamente una no, como patrimonio cultural de la nación? Según
Autorización de Uso de Agua. Esta autorización el artículo III del Título Preliminar de la Ley No.
permite a su titular el uso de agua superficial o 28296 antes mencionada, son considerado bienes
subterránea (dependiendo de los requerimientos que forman parte del «patrimonio cultural de la
del proyecto) por un periodo de 2 años, renovable nación aquellos bienes materiales o inmateriales,
por 2 años adicionales, siempre que subsistan las de la época prehispánica, virreinal y republicana,
condiciones que le dieron origen a su otorgamiento. independientemente de su condición de propiedad
pública o privada, que tengan la importancia, el
El procedimiento para su obtención se inicia valor y significado referidos en el artículo precedente
Asociación Civil
de agua, (ii) la certificación ambiental del proyecto donde realizará sus actividades, no hay evidencia de
de exploración minera (e.g. DIA o EIAsd); y, (iii) la bienes que califiquen como patrimonio cultural de la
acreditación de la disponibilidad hídrica del punto nación. Dicha certificación se denomina Certificado
de captación. En la práctica, la obtención de esta de Inexistencia de Restos Arqueológicos («CIRA»).
autorización suele demorar 6 meses y depende 327
de la acreditación de la disponibilidad hídrica Ahora bien, dentro de las disposiciones para
de la fuente de donde se captará el recurso. La incentivar la inversión emitidas en el 201317,
contraprestación por el uso del recurso, sea cual se incluyeron algunas que modificaron el
fuere su origen, es determinado anualmente por procedimiento para la obtención de un CIRA,
la Autoridad Nacional del Agua (ANA), tomando en resaltando entre ellas, (i) la derogación tácita de
cuenta criterios sociales, económicos y ambientales. la jurisdicción por el «tamaño del área evaluada»,
cambiando por una jurisdicción según la ubicación
Nótese que usar o captar agua sin la autorización de ésta; y, (ii) la implementación de dos caminos
correspondiente acarreará una sanción de 2 a para la obtención de un CIRA.
10,000 UIT, dependiendo de la clasificación que
el ANA realice (i.e. grave o muy grave). Asimismo, Antiguamente, la competencia para el inicio del
téngase en consideración que el destinar las procedimiento para la obtención de un CIRA
aguas a un uso distinto al otorgado, sin la se encontraba sujeta al tamaño (ha.) del área
correspondiente autorización, serán sancionadas solicitada. Si el área solicitada era mayor a 5 ha. la
con multas de 0.5 a 10,000 UIT. autoridad competente para otorgar el CIRA era el
Ministerio de Cultura, en cambio, si dicha área era
8. Aspectos relacionados a la existencia menor o igual a 5 ha., la Dirección Desconcentrada
de restos arqueológicos en el área del de Cultura («DDC») del área del proyecto sería
proyecto la autoridad encargada de su evaluación. No
obstante, en cualquiera de los escenarios descritos,
En estricto, el ordenamiento legal peruano no la obtención de un CIRA siempre se encontraba
exige la obtención de una autorización especial en sujeta a un procedimiento de evaluación previa, el
materia de restos arqueológicos para desarrollar cual se materializaba a través de la presentación de
16 En aquellas zonas en las cuales aún no se haya implementado la Autoridad Administrativa del Agua correspondiente, será la Autoridad
Local del Agua el ente resolutor del procedimiento iniciado.
17 Óp. cit. 6
| Minería |
evaluación previa mantiene las mismas lleva a un marco de informalidad, siendo pasible
características que el procedimiento regulado de múltiples sanciones en materia administrativa,
antiguamente. En efecto, aquí para obtener el civil e incluso penal. Por tanto, mientras el Estado
CIRA es necesario presentar ante el Ministerio no tome medidas que cambien esta situación,
328 de Cultura un PEA de potencialidad para su al inversionista no le quedará más opción que
aprobación, el cual deberá ser elaborado por un someterse a los avatares de la «permisología»
arqueólogo registrado ante el Ministerio de Cultura presente en el subsector minero en general.
y según los lineamientos del Reglamento de
Investigaciones Arqueológicas. Una vez aprobado el Para solucionar dicho problema, resulta
PEA y ejecutados los estudios y trabajos descritos recomendable que el Estado emita dispositivos
en él, el arqueólogo preparará y presentará para legales que agilicen los procedimientos
su aprobación un informe final que deberá correspondientes a las principales autorizaciones
también deberá ser aprobado por el Ministerio de para el desarrollo de los proyectos de exploración
Cultura. En dicho informe se detallarán los restos minera. Asimismo, es necesario que se emitan las
arqueológicos encontrados y se solicitará, de ser directivas que regulen el procedimiento de Consulta
el caso, su delimitación y/o rescate. Previa en el sector minero, así como el otorgamiento
de servidumbres de inversión al amparo del DS54;
Una vez que se haya delimitado y/o se hayan ello brindará a las autoridades competentes las
rescatado los bienes considerados como herramientas legales que les permita superar los
patrimonio cultural de la nación (previa aprobación vacíos que existen en dichos procedimientos.
de un PEA de rescate), el titular minero podrá
presentar una solicitud al Ministerio de Cultura Sabemos que la tarea es complicada y reconocemos
requiriendo se emita un CIRA por las áreas que se los esfuerzos que realizan los funcionarios públicos
encuentren libres de restos arqueológicos. del MEM, la SBN, el ANA y demás autoridades
vinculadas al sector. No obstante, se requiere de
9. Conclusión una política integral y multisectorial que otorgue
a la exploración minera todas las facilidades
Como se ha señalado a lo largo de este artículo, la administrativas necesarias para su desarrollo.
exploración minera es una actividad de alto riesgo, De lo contrario, le continuaremos restando
durante la cual el inversionista tiene que afrontar competitividad a la industria minera peruana, algo
diversos gastos fijos materializados, principalmente, inconcebible considerando la importancia que
en la obtención de las autorizaciones necesarias ésta tiene para el desarrollo del país.
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”
DEFINICIONES
1
2
MINERIA PERUANA
NO FORMAL
SECTOR
ITEM ESTRATO HECTAREAS CAPACIDAD PRODUCTIVA
COMPETENTE
GRAN Y MEDIANA MINERIA MAS DE 2,000 HAS. MAS DE 350 TMD MEM - OEFA
1
PEQUEÑO PRODUCTOR MINERO METÁLICO : HASTA 2,000 HAS. METÁLICO: HASTA 350 TMD GOBIERNO
2
PRODUCTOR MINERO ARTESANAL METÁLICO: HASTA 1,000 HAS. METÁLICO: HASTA 25 TMD GOBIERNO
3
CARACTERÍSTICAS
Sobre este tipo de minería ilegal en los D.L. 1099 y 1100 se dispone su
erradicación, encargándose al Ministerio Público, a la Policía Nacional con
apoyo de la Fuerza Armada su cumplimiento.
PROCESO DE
FORMALIZACIÓN
8
PROCESO DE FORMALIZACION 9
ART. 3º - D.L. 1105
11
AVANCES DEL
PROCESO DE
FORMALIZACIÓN
12
DECLARACIONES DE COMPROMISO
REGISTRADAS
3,325 , 5%
1,621 , 2%
ITEM DESCRIPCION Nº DC %
13
MINEROS INFORMALES QUE HAN INICIADO Y/O CON
POSIBILIDAD DE INICIAR PROCESO DE FORMALIZA CIÓN
14
BALANCE GENERAL – AGOSTO 2013
37,610, 31,547,
54% 46%
15
PASOS Y PLAZOS DE FORMALIZACIÓN
ART. 3º - DECRETO LEGISLATIVO Nº 1105 16
PRESENTACIÓN AUTORIZACION
AUTORIZACION INSTRUMENTO INICIO/REINIO
CONTRATO DE AUTORIZACION GESTION OPERACIONES Y
USO TERRENO
EXPLOTACION USO DE AGUA AMBIENTAL CULMINACIÓN DEL
SUPERFICIAL
CORRECTIVO PROCESO
(IGAC) DEFORMALIZACIÓN
19 DE ABRIL 2014
QUE ESPERAMOS
LOGRAR CON EL
PROCESO DE
FORMALIZACIÓN
17
PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL
18
19
20
CONCLUSION
ANCASH CASMA
APURIMAC
LIMA
CUSCO
22
23
PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL
24
Río Suches
NORMAS LEGALES SOBRE FORMALIZACIÓN
DE LA PPM Y PMA 25
26
27
28
Río Suches
PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL
29
30
31
32
33
34
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”
I. PRELIMINARES
424
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
2 Ídem.
3 Existe una relación directa entre el fenómeno del cambio climático y el fenómeno de la minería
ilegal, sobre todo la aluvial. Uno de los principales medios de protección de este fenómeno
es la existencia de bosques, los cuales absorben mucho del CO2 emanado por las distintas
actividades humanas. El CO2 es de vital importancia, pues es uno de los gases causantes del
efecto invernadero, el cual ocasiona directamente el cambio climático. Los mineros ilegales,
fundamentalmente aquellos que realizan su actividad en zonas aluviales de la selva, son los que
mayor daño causan al medioambiente; pues no solo contaminan los ríos, sino que deforestan
los bosques que se encuentran en las laderas de estos, lo que evidentemente reduce el porcentaje
de CO2 capturado.
4 Un breve pero esclarecedor análisis de las medidas adoptadas por el Estado sobre este punto
puede verse en Ipenza Peralta, 2012, passim.
425
Daniel Osarim Huamán Castellares
5 Un excelente trabajo sobre esta relación en el ámbito del derecho penal ambiental y la
accesoriedad administrativa puede verse en Frisch, 1993, passim. Asimismo, en el ámbito
español, véase De la Mata Barranco, 1996, passim.
6 Sobre este dilema, véase Silva Sánchez, 2003, pp. 15-39.
426
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
protección constituye la esencia misma de una norma penal, pues él fija los
contornos de la interpretación que se realizará al tipo7. Por ejemplo, en el delito
de conducción en estado de ebriedad, el objeto de protección es la seguridad vial
o la seguridad en el tráfico, lo que delimita el ámbito objetivo de acciones que
pueden ser consideradas como afectaciones o puestas en peligro de este objeto de
protección y, por tanto, subsumibles en el mencionado tipo penal. Es por ello que
acciones como la conducción en estado de ebriedad en una zona absolutamente
desértica, no pueden generar una acción sancionable, porque la acción no afectó
de modo alguno la seguridad en el tráfico, ni la puso en peligro. Asimismo, por un
fundamento similar, tampoco sería sancionable el conducir en estado de ebriedad
al interior de un circuito de carreras que pertenezca al conductor, pues en este caso
tampoco se pone en peligro a un tercero, sino que la persona mantiene el riesgo
dentro de su esfera de competencias.
El objeto de protección del delito de minería ilegal es, a nuestro entender y
sobre la base de una interpretación sistemática de la norma, el medioambiente. El
legislador ha creado este tipo para reprimir las acciones mineras no autorizadas,
que afectarán al medioambiente o a sus componentes, la calidad ambiental o la
salud ambiental. Por muy discutible que sea este objeto de protección (en términos
de su definición), es el que ha adoptado el legislador peruano, el cual podemos
apreciar que tiene mucha similitud con el tipo penal de contaminación ambiental.
En el plano estricto de la dogmática, no es posible una interpretación
alternativa del tipo penal, pues la técnica de tipificación y los elementos del tipo no
dejan duda que el objeto de protección es el medioambiente. Distinto hubiera sido
el supuesto si no se lo hubiera considerado dentro del capítulo de delitos contra el
medioambiente o si la técnica de tipificación hubiera sido distinta y se lo hubiere
tipificado como un delito de peligro abstracto.
La presente afirmación puede ser comprobada si es que observa atentamente
la distinción entre un minero informal y uno ilegal. La minería, en sí misma, es
una actividad económica lícita y es permitida siempre y cuando se cumplan los
requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. El incumplimiento de estos
requisitos impide a la persona el inicio o la continuación de un acto minero.
Si la persona, en contravención con la normativa vigente, inicia o continúa
7 Es necesario precisar que existe una sutil distinción entre el objeto de protección delimitado
por la norma penal y las expectativas normativas que emanan de ella. La norma penal, en
términos de Luhmann, es la «expectativa de conducta que se estabiliza inclusive en contra de
los hechos “contrafácticamente”» (2005, p. 191). La interacción social solo es posible cuando
existen expectativas, de ahí que su estabilización es menester de todo el ordenamiento jurídico,
pero —en caso de defraudaciones a expectativas que definen a una sociedad— compete solo al
derecho penal (cfr. Lesch, 1999b, p. 11 y ss.).
427
Daniel Osarim Huamán Castellares
con la actividad minera, realiza una actividad estrictamente informal. Este
fenómeno es abarcado ya por el derecho administrativo, el cual prevé una serie
de sanciones para la persona que realice esta conducta. Lo que torna en ilegal la
conducta y a nuestro entender difiere de las consideraciones hechas por un sector
de la doctrina8 es el daño efectivo, o potencialidad de causación, del acto minero
en el ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental; no
su realización en zonas prohibidas o utilizando instrumentos pesados como dragas.
De esta forma, consideramos que el género al que pertenecen todos aquellos
mineros que realizan la actividad, sin contar con la autorización administrativa, es
el de los mineros informales. De este género existen dos grupos, diferenciados por
el daño causado por su actividad: a) los mineros informales en sentido estricto,
quienes con su actividad no generan un daño al medioambiente, ni se encuentran
en potencialidad de generarlo, sino tan solo realizan su actividad sin contar con
la autorización correspondiente; y b) los mineros ilegales, quienes con su accionar
ocasionan o pueden generar un daño ambiental. Asimismo, cabría una distinción
entre los mineros ilegales: entre aquellos que realizan una conducta simple y los
que realizan una conducta agravada.
Finalmente, como clara evidencia de que el objeto de protección es el
medioambiente y no la proscripción de la actividad en sí misma, el legislador ha
ubicado a este delito y a los delitos conexos a él en el título XIII del libro segundo
del CP, específicamente dentro del capítulo de los delitos de contaminación.
Con ello, queda claro que el objeto de protección de estos delitos debe estar
íntimamente vinculado a la proscripción de la contaminación ambiental y no de
la minería ilegal en sí misma. No obstante ello, pareciera que la vigente regulación
se encuentra orientada a la interdicción de la minería ilegal, como si dicho acto
fuera un fin en sí mismo, perdiendo de vista el real horizonte: la evitación de actos
de contaminación.
B. La conducta típica
Tal como lo señaláramos, el delito de minería ilegal se encuentra intrínsecamente
vinculado a la contaminación ambiental, de ahí la relación con su estructura típica.
El tipo base tiene tres elementos normativos centrales que lo conforman: a) la
8 Ipenza Peralta (2012, pp. 31-35) realiza una descripción de la distinción entre la minería ilegal
y la minería informal, sobre la base de los decretos legislativos emitidos para luchar contra la
minería ilegal. Aunque no lo señala expresamente, da a entender que —sobre la base del DLeg.
1105— el ilegal es quien realiza su actividad en zonas prohibidas, mientras que el informal la
realizaría en zonas no permitidas.
428
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
1. El acto minero
El acto minero, en sentido amplio, puede ser definido como toda acción dirigida
a la obtención final de un mineral. El tipo penal, acertadamente, no delimita cual
es el espectro de actos mineros que son punibles, sino que establece un catálogo
semiabierto de actividades donde puede concretarse. Es el caso de la exploración,
la extracción y la explotación. Asimismo, por eso el carácter de semiabierto
establece que es posible la inclusión de otros actos similares. Dicha expresión debe
ser interpretada en función al fin último de la actividad minera: la obtención de un
mineral en un estado que pueda ser comercializado.
Un aspecto problemático que es necesario tener en consideración, sobre todo
de cara a la interpretación del tipo penal, es la aparente ausencia de tipificación
de los actos de beneficio. La norma penal, expresamente, no señala que estos actos
sean reprimidos. Al respecto, existen dos posibilidades de incluirlos en el ámbito
objetivo de conductas reprimidas: la primera es considerar que están incluidos
dentro del término «u otros actos similares»; o considerar que sean incluidos
dentro de la explotación, dando una interpretación extensiva a este término.
La acción minera se distingue de las otras actividades extractivas porque se
dirige a la obtención de minerales. Acertadamente, la normativa penal establece esta
finalidad última al señalar que estas actividades tienen como objeto la obtención
de recursos minerales. Con esta delimitación evita que se pueda confundir con
otros recursos naturales también valiosos, pero —por razones técnicas— mucho
más difíciles de extraer, como es el caso de los hidrocarburos.
Finalmente, la norma señala de forma adecuada que son abarcados todos los
tipos de minerales, tanto los metálicos (oro, plata, zinc, cobre, entre otros) como
los no metálicos (azufre, yodo, litio, sal, entre otros). Es necesario resaltar que este
elemento normativo debe ser leído en concordancia con el perjuicio típico, pues
no necesariamente la extracción de alguno de los minerales antes mencionados
puede implicar una puesta en peligro al medioambiente o sus componentes.
2. La autorización administrativa
429
Daniel Osarim Huamán Castellares
430
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
431
Daniel Osarim Huamán Castellares
432
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
Las medidas adoptadas son loables, pero solo son la mitad de un conjunto de
medidas que se debieron adoptar para asegurar la protección penal del ambiente.
La razón que, probablemente, ha conllevado a esta visión, es la idea de que la
desaparición de los actos de minería ilegal traerá consigo el cese de la contaminación
ambiental. La mencionada razón es válida; pues efectivamente, si la minería ilegal
desapareciera, entonces uno de los grandes actos de contaminación cesaría. Sin
embargo, la minería ilegal no va a desaparecer mientras tenga un mercado que
adquiera los minerales ilegales y existan personas que realicen actos de tráfico con
el mineral ilegal.
Existe una diferencia entre el mineral obtenido de forma legal y aquel que ha
sido ingresado de forma ilegal: la carga ambiental. Mientras que, en el primer caso, el
minero legal tiene una serie de costos asociados a la protección del medioambiente,
tales como el establecimiento de medidas de protección y de remediación ambiental,
políticas de cumplimiento de los instrumentos de la gestión ambiental (LMP
y ECA), entre otros; en el segundo caso, el acto minero ilegal no solo se realiza
cumpliendo la licencia social, ambiental o administrativa, sino que por el contrario
se produce por los elementos necesarios para la realización del acto ilegal, mas no se
invierte en los costos legales para llevarla a cabo. En buena cuenta, se convierte en
una actividad donde la rentabilidad, por el precio del mineral, es sumamente alta y
los costos de producción son bajos, no por la eficiencia de la actividad ilegal, sino
porque estos costos han sido trasladados hacia la población en general.
De ahí que la única propuesta razonable sería que no solo se proscriba a un
sector de la cadena del mineral ilegal, que es la producción; sino que se sanciones
a quienes realicen cualquier acto de promoción del tráfico del mineral ilegal, lo
que se concreta en actividades como: el transporte del mineral ilegal, la venta del
mismo, la compra del mineral, entre otros supuestos de la cadena de distribución
del mineral ya producido.
Nuestra legislación penal sanciona al acto de receptación en el artículo 194
del CP, el cual consiste en sancionar a quienes adquieran, reciban en donación o
prenda o guarden, escondan, vendan o ayuden a negociar un bien cuya procedencia
delictuosa conocían. La sanción prevista por este acto es no menor de uno ni
mayor de cuatro años. Podría entenderse que el tráfico de minerales ilegales podría
encontrarse previsto en este artículo; sin embargo, dicha observación solo sería
parcialmente correcta. En primer lugar, si se considerara que el mineral extraído
es un bien y que no existía autorización del titular del mismo (el Estado) para su
extracción, entonces es claro que el vendedor del mineral ilegal y el comprador
del mismo estarían sancionados penalmente. Por ello, tanto la venta como
la adquisición de mineral ilegal estarían ya sancionados. Sobre este punto solo
cabe hacer una atingencia: si se considera que una actividad ilícita es igualmente
433
Daniel Osarim Huamán Castellares
434
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
Las áreas naturales protegidas tienen un único y claro fin: proteger la biodiversidad.
Es posible que existan valores asociados que pretendan ser protegidos con ella;
sin embargo, no puede concebirse su creación con un fin distinto (por ejemplo,
la creación de una frontera viva o el combate contra una actividad ilícita). Para
el cumplimiento correcto de este fin, el Estado delimita un espacio geográfico,
el cual se dedicará exclusivamente al fin antes mencionado, y en algunos casos
incluso se llegará a prohibir la realización de ciertas actividades (por ejemplo,
435
Daniel Osarim Huamán Castellares
9 El objeto de la protección penal de un ANP, sobretodo en áreas de uso indirecto y más aún
en las zonas de protección estricta, puede proscribir la realización de todo tipo de actividad al
interior de esta zona del ANP.
10 La realización de un tipo de actividad per se no se encuentra prohibida, sino tan solo se
encuentra limitada a una serie de requisitos, de los cuales destaca el estudio de compatibilidad
que se analiza en función de la naturaleza de la actividad, el plan maestro y la zonificación
de la misma. Un ejemplo claro de esta actividad son los hidrocarburos, cuya extracción no es
prohibida, sino que está sujeta a una serie de parámetros. Para un mayor detalle, véase Calle
Valladares & Brehaut, 2007, pp. 18-34.
11 La propiedad preexistente a la creación de una ANP se limita en un solo punto: la transferencia,
pues el propietario está obligado a dar al Estado la opción de compra del predio que desee
vender para que este pueda ejercer su derecho de retracto. El Estado tendrá treinta días desde
que el particular le comunica de su decisión de venta.
La constitución de una ANP es una limitación al derecho real de uso, la misma que es inscribible
en los registros públicos. Lo inscribible es la carga de la utilización del predio, la cual no es la
no afectación de los fines con los cuales fue creada la ANP.
Para un mayor detalle sobre la limitación a la propiedad en una ANP, aunque sobre la base de
la experiencia comparada, véase Gonzáles Porras, 2006, pp. 255-258.
12 Artículo 22.a: «[…] áreas que constituyen muestras representativas de la diversidad natural
del país y de sus grandes unidades ecológicas. En ellos se protege con carácter intangible la
integridad ecológica de uno o más ecosistemas, las asociaciones de la flora y fauna silvestre y los
procesos sucesionales y evolutivos, así como otras características, paisajísticas y culturales que
resulten asociadas».
13 Artículo 22.b: «[…] áreas donde se protege con carácter intangible el hábitat de una especie o
una comunidad de la flora y fauna, así como las formaciones naturales de interés científico y
paisajístico».
14 Artículo 22.c: «[…] áreas que protegen con carácter de intangible espacios que contienen
valores naturales relevantes y constituyen el entorno de sitios de especial significación nacional,
por contener muestras del patrimonio monumental y arqueológico o por ser lugares donde se
desarrollaron hechos sobresalientes de la historia del país».
436
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
15 Artículo 22.d: «[…] áreas donde se protege ambientes cuya integridad geográfica muestra una
armoniosa relación entre el hombre y la naturaleza, albergando importantes valores naturales,
estéticos y culturales».
16 Artículo 22.e: «[…] áreas que requieren intervención activa con fines de manejo, para
garantizar el mantenimiento de los hábitats, así como para satisfacer las necesidades particulares
de determinadas especies, como sitios de reproducción y otros sitios críticos para recuperar o
mantener las poblaciones de tales especies».
17 Artículo 22.f: «áreas destinadas a la conservación de la diversidad biológica y la utilización
sostenible de los recursos de flora y fauna silvestre, acuática o terrestre. En ellas se permite
el aprovechamiento comercial de los recursos naturales bajo planes de manejo, aprobados,
supervisados y controlados por la autoridad nacional competente».
18 Artículo 22.g: «[…] áreas destinadas a la conservación de la flora y fauna silvestre, en beneficio
de las poblaciones rurales vecinas. El uso y comercialización de recursos se hará bajo planes de
manejo, aprobados y supervisados por la autoridad y conducidos por los mismos beneficiarios.
Pueden ser establecidas sobre suelos de capacidad de uso mayor agrícola, pecuario, forestal o de
protección y sobre humedades».
19 Artículo 22.h: «[…] áreas que se establecen con el objeto de garantizar la protección de las cuencas
altas o colectoras, las riberas de los ríos y de otros cursos de agua y en general, para proteger contra
la erosión a las tierras frágiles que así lo requieran. En ellos se permite el uso de recursos y el
desarrollo de aquellas actividades que no pongan en riesgo la cobertura vegetal del área».
20 Artículo 22.i: «[…] áreas destinadas al aprovechamiento de la fauna silvestre a través de la
práctica regulada de la caza deportiva».
21 Las categorías antes señaladas se encuentran en la «Ley de áreas naturales protegidas» (ley
26834), específicamente en su artículo 22. Un análisis interesante, de cara a la clasificación
propuesta por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, puede encontrarse
en Pulgar-Vidal Otárola & Calle Valladares, 2010, pp. 89-92.
22 Artículo 23.a: «Zona de Protección Estricta (PE): Aquellos espacios donde los ecosistemas han
sido poco o nada intervenidos, o incluyen lugares con especies o ecosistemas únicos, raros o
frágiles, los que, para mantener sus valores, requieren estar libres de la influencia de factores
ajenos a los procesos naturales mismos, debiendo mantenerse las características y calidad del
ambiente original. En estas Zonas solo se permiten actividades propias del manejo del área y de
monitoreo del ambiente, y excepcionalmente, la investigación científica».
23 Artículo 23.b: «Zona Silvestre (S): Zonas que han sufrido poca o nula intervención humana y en
las que predomina el carácter silvestre; pero que son menos vulnerables que las áreas incluidas en la
Zona de Protección Estricta. En estas zonas es posible, además de las actividades de administración
437
Daniel Osarim Huamán Castellares
El acto minero ilegal puede ser realizado en zonas de especial protección, las
cuales no pertenecen al estado, sino a particulares con personería jurídica propia
(comunidades campesinas y nativas). Al respecto, es necesario detallar que ha de
interpretarse por dichos elementos normativos. El concepto de comunidad es un
grupo humano asentado en un espacio geográfico determinado que tiene un nexo
cultural común. Este concepto, al coincidir con el de asentamiento tradicional y
originario en un lugar, forma la esencia de lo que es el género de pueblo indígena u
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El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
originario. Vale decir, todo aquel pueblo que —asentado en un lugar— pertenece
a un grupo étnico determinado y comparte una cultura en común, la cual data
desde hace mucho tiempo.
Estos pueblos preexisten a su calificación jurídica y tienen una connotación
más sociológica que jurídica. Los mismos adquieren personería y, asociado a ella,
derechos sobre ciertos bienes como la tierra que poseen, desde la Constitución de
1979, la cual reconoció la categoría de comunidades campesinas y nativas. Ambos
adquirieron el estatus de personas jurídicas y por tanto se convirtieron en sujetos
de derechos y deberes colectivos.
La distinción entre ambas categorías es el lugar del asentamiento, lo que
también identificaría su relación con los procesos productivos. Las comunidades
que se asentaron en los andes y ciertas zonas de la costa, se denominaron
«comunidades campesinas». Las comunidades que se asentaron en la selva se han
venido a denominar «comunidades nativas».
El tercer elemento, el de comunidades indígenas, no tiene una definición
normativa exacta, pues la concreción normativa de las poblaciones indígenas
son las comunidades campesinas y las nativas. No obstante, es posible considerar
como comunidades indígenas a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.
Este grupo humano no tiene un lugar especial de asentamiento, por lo que en
sentido estricto no posee un espacio geográfico que pueda considerarse propio.
El estado reconoce su capacidad de autodeterminación y los protege del contacto
no deseado, para lo cual crea reservas territoriales en las cuales estas poblaciones
tienen su área de influencia. Dicho estatus es provisional, pues en el momento que
decidan asentarse podrán convertirse en una comunidad nativa o campesina.
En cualquiera de los tres casos, un elemento central es el reconocimiento
jurídico del estatus por parte del Estado, de forma previa a la realización de la
actividad delictiva. En el caso de la comunidad campesina o comunidad nativa,
deberá ser reconocida la personalidad jurídica de la comunidad y su territorio
deberá estar geográficamente delimitado. En el caso de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario, la acción solo se realizará si el acto minero ilegal tiene lugar
en una reserva nacional creada antes de su realización, pues solo a partir de dicho
acto administrativo existe el deber de respeto sobre este espacio geográfico.
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El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
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El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes
V. CONCLUSIÓN
El delito de minería ilegal, así como sus delitos conexos, forman parte de una
estrategia de lucha frontal y desde distintos sectores en contra de la minería ilegal.
Su énfasis principal es la sanción de las actividades ilícitas de minería sin contar con
la autorización ambiental. Sin embargo, no se debe perder de vista que el objetivo
final de estas medidas no es otro que la protección penal del medioambiente.
Tal cómo se puede apreciar, la actual normativa solo sanciona a un sector de
la cadena del tráfico ilegal de minerales ilegales (al productor); mas no sanciona,
o en algunos casos no lo hace suficientemente, al otro gran sector que es aquel
que trafica y que compra los minerales ilegales. El mineral ilegal tiene tras de sí
una grave carga ambiental que es trasladada hacia todas las personas. Por ende,
para dar una protección integral al medioambiente, no solo se debería prohibir la
realización de las actividades de producción de la minería ilegal, sino que debería
atarse a la cadena completa de circulación del mineral ilegal. En buena cuenta, a
los productores (cuya conducta ya está prevista) y los traficantes.
445
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”
“El instituto clásico de la prescripción debe ser reinterpretado a la luz de los principios propios del derecho
ambiental con el fin de evitar a toda costa que la incertidumbre inherente a la cuestión ambiental y el
transcurso del tiempo, se conviertan en aliados del contaminador, haciéndolo inmune de recomponer el
ambiente degrado e indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”.
El derecho ambiental, como parte de los derechos humanos de la tercera generación, posee
un carácter transversal. Esto implica que sus valores, principios y normas, contenidos tanto
en instrumentos internacionales como en la legislación interna de los distintos Estados,
llegan a nutrir e impregnar el entero ordenamiento jurídico de cada uno de ellos.
No en vano el maestro argentino Ricardo Luis Lorenzetti ha afirmado que: “El derecho
ambiental es decodificante, herético, mutante, se trata de problemas que convocan a todas
las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. La invitación es amplia
1
Profesor de derecho ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías
de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-Latinoamericano del Sistema de Estudios de
Posgrado de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión
Mundial para la Conservación de la Naturaleza (UICN), mariopena@racsa.co.cr
abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir
a nadie, con la condición que se adopten nuevas características”2
El daño ambiental, por sus propias características, requiere de un tratamiento distinto por
parte del instituto civil de la responsabilidad y el de la prescripción ya que la incerteza es
inherente a la cuestión ambiental. Los daños ocasionados al ambiente, en muchas
ocasiones, no son consecuencia de una sola acción, sino que son producto de todo un
proceso extendido en el tiempo y en el espacio, sin respetar límites o fronteras políticas ni
geográficas.
Daño ambiental es toda acción, omisión, comportamiento u acto ejercido por un sujeto
físico o jurídico, público o privado, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en
peligro inminente y significativo, algún elemento constitutivo del concepto ambiente,
rompiéndose con ello el equilibrio propio y natural de los ecosistemas.3
2
Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado”, p. 483, Rubinzal- Culzoni, 1995.
3
En el derecho comparado, la Directiva Comunitaria sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la
Prevención y Reparación de los Daños Ambientales entiende por daño el cambio adverso mensurado a un
servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente. 3 La ley General del
Ambiente de Argentina define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos 3. La ley de
Bases Ambiental chilena establece en su artículo segundo que legalmente se debe entender por daño
Si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental, por
parte de la misma naturaleza,4 el daño jurídicamente regulable es aquel que es generado
por una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar de manera
significativa y relevante el medio ambiente.5
Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o
culposa, lícita o ilícita. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por
encargo de otro, ya sea persona física o jurídica, pública o privada.6
El hecho dañoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o
sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que sufren las
consecuencias del mismo. De esta manera, el daño ambiental puede ser generado por un
único sujeto, (físico o jurídico) o bien, por una pluralidad de agentes, siendo por lo general
de difícil determinación el grado de responsabilidad de cada uno de ellos.
ambiental “...toda pérdida, disminución, detrimento, menoscabo significativo inferido al medio ambiente a
uno o más de sus componentes”. En el derecho colombiana, el concepto daño ecológico comprende aquellos
eventos en los que se afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y
componentes.3 La Ley General del Ambiente de Perú define como daño ambiental todo menoscabo material
que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no
disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.
4
Por ejemplo el rayo que quema un bosque, inundación que afecta a una plantación.
5
“No será realista postular que toda alteración de un recurso natural para el hombre constituye ya un daño
ecológico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad
con frecuencia una naturaleza cultivada. El daño ambiental supone un deterioro sustancial o durable del
funcionamiento ecológico del recurso natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de
servicios ecológicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la pérdida de capacidad de
regeneración” Briceño, M., El daño ecológico. Presupuestos para su definición, artículo presentado en el V
Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona.
6
Al respecto el numeral 98 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica (ley número 7554 del 04 de
octubre de 1995) establece “El daño o contaminación al ambiente puede producirse por conductas de acción u
omisión y le son imputables a todas las personas físicas o jurídicas que la realicen.”
mayoría de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistiéndole a todos y cada
uno de los sujetos que la conforman, legitimación activa para actuar en su defensa y tutela,
al verse vulnerarse un interés de naturaleza difusa.7
La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o
privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administración
centralizada como la descentralizada8. La conducta dañosa del Estado puede ser activa u
omisiva; de manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando
lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa daño al
equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios
omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que
degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.9
El daño ambiental puede recaer sobre bienes ambientales de naturaleza pública o privada.
Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados derechos subjetivos e
intereses legítimos como los son la vida o salud de los habitantes y sus respectivos
derechos de carácter patrimonial.
7
Los intereses difusos no entran en la categoría de los intereses legítimos o en los derechos subjetivos,
tampoco encajan en la categoría de intereses colectivos o corporativos. No son ni enteramente públicos, ni
enteramente privados, sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de todos y de
ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda pretenderse su monopolio procesal. Los
intereses difusos pertenecen a todos y a cada uno de los miembros de grupo, clase, comunidad, sin que medie
la existencia de un vínculo jurídico determinado. Se diferencian de los intereses colectivos en que estos
últimos son típicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades organizadas como
un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones o grupos organizados, mientras que los intereses difusos
no se encuentren unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentren diseminados en una
generalidad heterogénea e indeterminada de sujetos. Sobre el tema puede consultarse el artículo de este
mismo autor denominado: La Legitimación Procesal en el Derecho Ambiental, publicado en Revista Jurídica
Lex difusión y análisis, año VII, marzo 2003, número 93, Editora Laguna, México y en Revista de Direito
Ambiental, año 8, enero-marzo 2003, número 29, Editorial Dos Tribunais, Brasil.
8
De conformidad con el numeral 1 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica (ley número:
6227 del 30 de mayo de 1978) la Administración Pública se encuentra constituida por el Estado y los demás
entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.
9
“El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de
atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro
lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos
constitucionales” Sentencia número 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero
de mil novecientos noventa y nueve Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lícita como ilícita. La
licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico. Se
considera lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el
bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades
correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daños, aún cuando no se
sobrepasan los límites establecido por la normativa administrativa o por la autorización.
Por otro lado, se considera ilícita aquella actuación que violente el ordenamiento, y por
tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o
judiciales, o bien, sobrepase los estándares mínimos de tolerabilidad. 10
De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños,
por el cual, éste debe ser siempre cierto, efectivo, determinable, evaluable, individualizable
10
“De ahí que se vincule cada vez más la definición del daño ecológico a la determinación de umbrales de
tolerancia. En cuanto a estos últimos, el autor Rehbinder ha dicho: “umbral puede determinarse a lo mínimo
por referencia a los estándares de calidad y a las prohibiciones fijadas para la protección de un espacio o de
una especie. Estas reglas de derecho administrativo señalan la sustancia incontestable del daño ecológico y
pueden considerarse como suficientes en los pequeños casos de rutina, si no se pierde de vista el objetivo de
prevención, ellas no deberían impedir más lejos” Briceño, M., El daño ecológico. Presupuestos para su
definición, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado
en Pamplona.
11
El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la
República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la
Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que
debilitan la capa de ozono, Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad
Europea, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climático,
Tratado de Maastrich y Amsterdan en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre
seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la
eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservación y Ordenación de
las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias.
y no puramente eventual o hipotético12, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario
únicamente su probabilidad futura para determinar su existencia y tomar las medidas
necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos.
El daño ambiental es difuso, no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes
que lo causan, sino también, por la determinación de los sujetos que se encuentran
legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los órganos
competentes, así como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización14.
Por otro parte, el daño ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho
generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en nuevas
causas generadoras de otro tipo de daños, ocasionándose por tanto, una cadena que a la
postre, podría llegar a ser interminable, afectando de esta forma una multiplicidad de
12
Al respecto, el numeral 196 de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica exige que el
daño debe ser efectivo, evaluable e individualizable
13
Cafferatta, Néstor, Prueba y nexo de causalidad en el Daño Ambiental, en obra colectiva, Volumen 3,
“Meio Ambiente e Acceso à Justiça”, Homenagem a Vladimir PASSOS DE FREITAS, 11º Congreso
Internacional de Direito Ambiental, 27 de Maio a 1º de Junho de 2007, Sao Paulo, Brasil, Instituto O Direito
po um Planeta Verde, Imprenta Oficial do estado de Sao Paulo.
14
Sobre este aspecto, el artículo 50 del Constitución Política de Costa Rica establece un criterio de
legitimación sumamente amplio en donde, toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos que
infrinjan derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como para reclamar
la reparación del daño causado.
recursos.15 Es así como los elementos que producen molestias pueden ser difusos y
lentos, sumarse y acumularse entre sí y son susceptibles de producir efectos a grandes
distancias. La concurrencia de varios agentes contaminantes, en muchas ocasiones hace
difícil la apreciación de la relación de causalidad en los términos tradicionales del concepto.
El daño ambiental puede ser también concentrado o diseminado, siendo el primero aquel
tipo de daño cuya fuente es fácilmente identificable derivado de un suceso discreto o
continuo, mientras que el daño diseminado o difuso, se presenta cuando existe una
multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo su
identificación e individualización de gran dificultad.
Todas estas características especiales que distinguen al daño ambiental de los daños
tradicionales deben llevarnos ineludiblemente a interpretar y amoldar el instituto clásico de
la prescripción a esta clase nueva de situaciones no previstas por el legislador y por ello, es
válido plantearse la tesis de la imprescriptibilidad de cierto tipo de acciones ambientales, y
en otros casos la demora del plazo de iniciación de las mismas, en virtud a que la duda y la
incerteza siempre serán inherentes a la cuestión ambiental y por tanto, el Derecho debe
ofrecer una especial protección a esta clase de pretensiones.
15
González, Rafael, “Recomendaciones para la caracterización del daño ambiental” en Temas de Derecho
Ambiental, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, Costa Rica.
La prescripción en una institución de orden jurídico creada para dar estabilidad y firmeza a
los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos
cuyo elemento condicionante es la inercia o inactividad en el ejercicio de los mismos a
través del tiempo, transcurso que puede suspenderse o interrumpirse por las causales
establecidas por la ley.16 La prescripción es una de la formas de extinción de las
obligaciones junto con otros institutos jurídicos como el pago, compensación, renuncia,
transacción, confusión, novación, etc.
Con la prescripción negativa se pierde un derecho, para ello basta el transcurso del tiempo.
La acción para hacer efectivo un derecho se extingue por la prescripción del mismo
derecho.17
“Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez años. Esta regla
admite las excepciones que prescriben los artículos siguientes y las demás establecidas
expresamente por la ley, cuando determinados casos exigen para la prescripción más o
menos tiempo”.
16
Artículos 865 y siguientes del Código Civil de Costa Rica (ley número XXX del 19 de abril de 1885),
artículos 968 siguientes y concordantes del Código de Comercio de Costa Rica (ley número: 3284 del 24 de
abril de 1964)y artículo 198 siguientes y concordantes de la Ley General de Administración Pública.
17
Artículos 865 y 866 del Código Civil de Costa Rica.
18
La misma jurisprudencia constitucional costarricense ha reconocido como derechos de incidencia colectiva:
salud, medio ambiente, protección de los consumidores, derecho de la competencia, igualdad étnica, derechos
de las mujeres y los menores de edad, derecho a la identidad cultural, derecho electoral, materia
presupuestaria, defensa del patrimonio histórico, arquitectónico y cultural, planificación urbana, defensa de
los bienes de dominio e interés público.
persecución penal de los delitos de lesa humanidad, ya que en ambos casos se trata de la
tutela de derechos de rango constitucional, que por su carácter colectivo y no patrimonial,
son irrenunciables e indisponibles y por tanto imprescriptibles.
Se debe entender por daño estrictamente ambiental aquel tipo especial de daño que rompe
con los principios de autoregulación y autoperpetuación de los ecosistemas, y por tanto, con
su equilibrio natural, y que recae sobre bienes ambientales de naturaleza común o colectiva
que forman parte del patrimonio natural del Estado, o bien sobre aquellos bienes ecológicos
que han sido declarados al menos, como de interés público por el ordenamiento jurídico.19
Por su parte, es importante tener en cuenta que contrario a lo anterior, las acciones
tendientes a reclamar los daños y perjuicios ocasionados sobre derechos subjetivos y/o
intereses legítimos ocasionados como consecuencia de la contaminación ambiental, y que
recaen sobre bienes ambientales susceptibles de apropiación privada (incluyendo los
daños sobre la salud) si son prescriptibles, ello a raíz de la patrimonialidad y disponibilidad
por parte de sus titulares.20
19
“Toda actividad humana individual o colectiva que ataca elementos del patrimonio ambiental, causa un
daño social por afectar los llamados intereses difusos, que son supraindividuales pertenecen a la comunidad y
no tiene por finalidad la tutela de un sujeto en particular, sino de un interés general o indeterminado en cuanto
a su individualidad. El daño así ocasionado es llamado por algunos autores “daño ecológico”, pero en realidad
es más apropiado llamarlo “daño ambiental” por ser más abarcativo y comprensivo del ecológico, reservando
aquella expresión para el daño que ataca los elementos bióticos y abióticos de la biosfera” Bustamante Alsina,
Jorge, Responsabilidad civil por daño ambiental, L.L,1994-C-1056.
20
“En el primer supuesto, el daño al medio ambiente se integraría a la categoría en lo comúnmente
denominado daños personales, patrimoniales o económicos, a saber los daños a la salud y a la integridad de
las personas (por ej. asma provocada por la contaminación atmosférica), los daños a sus bienes (por ej. el
medio ambiente propiedad de un individuo) y los daños al ejercicio de actividades económicas (por ej. la
pesca), todos ellos sometidos al ámbito del Derecho privado, donde a priori parece tener perfecta cabida el
mecanismo clásico de la responsabilidad civil”, Cafferatta, Néstor , Daño ambiental colectivo y proceso civil
colectivo” Ley 25675, Revista de Responsabilidad civil y Seguros, Año V, Nº II, marzo - abril 2003.
II.1. Imprescriptibilidad de las acciones para prevenir y reparar el daño estrictamente
ambiental.
21
El artículo 13 de la Ley Forestal costarricense número 7575 del 05 de febrero de 1996 dispone que el
patrimonio natural del Estado está constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales,
de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a
municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto
inmuebles que garanticen operaciones crediticias del Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de
su patrimonio.
22
Zeledón Zeledón, Ricardo, Código Ambiental, Editorial Porvenir, Primera Edición, San José, 1998.
El derecho fundamental a la protección del ambiente tiene su aparición a nivel internacional
en el año 1972 a raíz de la promulgación de la Declaración de Estocolmo sobre Medio
Ambiente Humano. Se ve desarrollado por la Carta de la Tierra del año 1982, la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año 1992 y por la Declaración
de Johannesburgo del año 2002. A nivel del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador
regula expresamente el derecho al ambiente en su artículo 11, donde expresa:
“Todo individuo tiene el derecho a vivir en un ambiente sano y a tener acceso a los
servicios básicos públicos. Los Estados parte deben promover la protección, preservación
y el mejoramiento del ambiente.”23
Mediante la reforma operada a la Constitución Política de Costa Rica en el año 1994, se
incorporó el derecho humano de todo ciudadano a gozar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, a la vez, se estableció expresamente tanto el deber Estatal de
garantizar, defender y preservar ese derecho, como la facultad que ostenta cualquier sujeto
para denunciar los actos que lleguen a infringirlo, así como para reclamar la reparación del
daño ambiental acaecido.
Al respecto, por medio de la sentencia 4423-93 de las doce horas del 7 de setiembre de
1993 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica determinó:
“Del desarrollo efectuado por esta Sala en sus diferentes resoluciones, se desprende
entonces que en aras de garantizar el derecho a la salud y a la vida, se hace indispensable
tutelar la protección al ambiente, cuya utilización debe encaminarse de forma adecuada e
integrada con sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y
23
“En el marco de protección del Protocolo de San Salvador, se entiende que el medio ambiente sano es un
derecho colectivo y, por tanto, parte de los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo,
tomando en cuenta la indivisibilidad de los derechos humanos, es evidente que la protección del medio
ambiente, por su amplitud y ámbito de abstracción, trasciende los límites de la subjetividad clásica para ser un
derecho individual, pasando por afectación de grupos colectivos nacionales o colectivos en situación especial
como pueblos indígenas, hasta dimensionarse hacia toda la humanidad e, incluso, futuras generaciones. La
especificidad del derecho al medio ambiente sano es de tal magnitud, que no puede existir “sentido de
apropiación” por una sola persona. Por ello, en ocasiones se le ubica como un interés difuso, pero es
inevitable que también pueda tener características de derecho claramente subjetivo, dependiendo del caso en
que nos encontremos.” Rodríguez Rescia, Víctor, El derecho al medio ambiente en el Sistema Interamericano
de Protección de Derechos Humanos: En busca de la implementación de una estrategia de litigio regional,
accesible a través de la red Internet en la siguiente dirección: www.elaw.org/resources/
de orden público, dictándose en esa medida reglas generales tendientes a crear una
situación ambiental que facilite lo más posible el ejercicio de las libertades, y el goce de
los derechos fundamentales, para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen
derecho las generaciones presentes y venideras. Se debe deducir entonces que la
preservación y protección del ambiente es un derecho fundamental, y es obligación del
Estado el proveer esa protección, ya sea a través de políticas generales para procurar ese
fin o bien, a través de actos concretos por parte de la Administración.”
La jurisprudencia constitucional costarricense ha desarrollado el criterio de la
imprescriptibilidad de las obligaciones que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos
físicos y jurídicos, públicos y privados de no violar, lastimar, impedir o interferir el
ejercicio de los derechos fundamentales, dentro de los que se encuentran los derechos a un
medio ambiente sano, a la vida y a la salud, lo anterior por tratarse de obligaciones de
orden público y de rango constitucional. De esta forma, la obligación de los particulares y
del Estado de garantizar, defender, preservar y abstenerse de contaminar el medio
ambiente es imperecedera y constante, y a la vez, el co-respectivo derecho de los habitantes
a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado es esencialmente inextinguible.
Por tanto, siendo el derecho al ambiente un derecho humano fundamental que obliga, tanto
a particulares como al Estado, a prevenir, cesar y a reclamar la reparación de los daños
ambientales, posee como característica inherente ser indisponible a raíz de su carácter no
patrimonial, y por tanto, ser un derecho irrenunciable e imprescriptible. Lo anterior
puede deducirse del Voto Constitucional número No. 6898-97 de las 18:06 horas del 22 de
octubre de 1997 emanado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica, que al tratar el tema de la caducidad para instaurar acciones de amparo en
materia ambiental dispuso:
Por último, vale recordar que la obligación estatal en prevenir, proteger y reparar los daños
acontecidos en contra medio ambiente como bien de naturaleza común o colectiva, deviene
no solo de la Constitución Política, sino que también de los Tratados Internacionales
suscritos y ratificados por Costa Rica, así como de la normativa de rango inferior 24, razón
que viene a reforzar esta primera tesis aquí desarrollada.
24
Tratados internacionales y Declaraciones Ambientales suscritas por Costa Rica, entre las que se encuentran:
Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano de 1972, La Carta Mundial de la Naturaleza de
1982, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y la Declaración de Johannesburgo del
2002, vienen a reafirmar ese poder – deber del Estado de proteger el medio ambiente previniendo acciones
que lleguen a degradarlo. De igual forma, subsiste la obligación estatal de sancionar a los sujetos infractores
de la normativa ambiental, y de aplicar los principios propios del derecho ambiental internacional. Al efecto,
además del artículo 50 constitucional, el numeral 41 de la carta magna establece “Ocurriendo a las leyes,
todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o
intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con
las leyes”. Además, el párrafo segundo del numeral 28 constitucional enuncia “Las acciones privadas que
no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley”, lo
cual viene a marcar el terreno en cuanto a la protección y reparación del ambiente, pues interpretando a
contrario sensu, el deber del Estado en intervenir en la protección y restauración del ambiente se encuentra
supeditado a que las conductas que se les achaque a particulares dañen la moral, el orden público o causen
daño a terceros. Es importante recalcar que la Constitución Política reconoce una serie de derechos y
facultades a los particulares que en teoría podrían encontrar roces con el derecho a un ambiente sano. Al
respecto, y de conformidad con el principio de lesión, el ejercicio legítimo de un derecho tiene como límites
los derechos de los demás y el ejercicio racional del mismo. Por ello, el numeral 22 del Código Civil de
Costa Rica establece la teoría del abuso del derecho, por medio del cual la ley no ampara el abuso del
derecho ni el ejercicio antisocial de éste, por lo que todo acto o omisión que sobrepase los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño a un tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia del abuso.
De igual forma, y en desarrollo del deber de reparación, el mismo Código Civil de Costa Rica en su numeral
1045 recoge el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual “Todo aquel que por dolo, falta,
negligencia o imprudencia, cause a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. Dicho
principio llevado al derecho ambiental se encuentra contenido dentro del artículo 101 de la Ley Orgánica del
Ambiente que al efecto reza “Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar
como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes a las infracciones a la presente ley o a las que
regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y
solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los
titulares de las empresas o las actividades donde se causen daños, ya sea por acción u omisión”. En
Como segundo argumento a favor de la tesis aquí expuesto respecto a la
imprescriptibilidad de las acciones judiciales y/o administrativas que busquen la
prevención, cesación y recomposición del medio ambiente degradado, lo es la naturaleza
pública de los bienes ambientales colectivos.
En el caso costarricense, las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma
continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del
concordancia con lo anteriormente expuesto, los artículos 45, 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad establecen el
deber Estatal en la recuperación, restauración y rehabilitación de los ecosistemas, “El estado tiene la
obligación de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. También
deberá prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad”; “La
restauración, recuperación y rehabilitación de los ecosistemas, especies y los servicios ambientales que
brindan, deben ser fomentados por el Ministerio de Ambiente y Energía y los demás ente públicos, mediante
planes y medidas que contemplen un sistema de incentivos, de acuerdo con esta ley y otras pertinentes”;
“Cuando exista daño ambiental en un ecosistema, el Estado podrá tomar medidas para restaurarlo, recuperarlo
y rehabilitarlo. Para ello, podrá suscribir toda clase de contratos con instituciones de educación superior,
privadas o públicas, empresas e instituciones científicas, nacionales o internacionales, con el fin de restaurar
los elementos de la biodiversidad dañados”.
La reparación ambiental debe ser en la medida de lo posible “in natura” o bien “in pristinum”, al respecto el
numeral 99 inciso g de la Ley Orgánica del Ambiente establece “Ante la violación de la normativa de
protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la
Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones: La imposición de las
obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.
Tratándose de bosques, la Ley de Aguas en su numeral 151 obliga al infractor a reponer los árboles destruidos
en terrenos situados en pendientes, orillas de carreteras y demás vías de comunicación, aquellos que puedan
ser explotados sin necesidad cortarlos, así como los situados en terrenos atravesados por ríos, arroyos, o en
bosques donde existan manantiales. En materia de humedales, el artículo 103 de la Ley de Conservación de
Vida Silvestre establece “Será sancionado con multa de cien mil colones convertible en pena de prisión de
uno a dos años, quien drene lagos, lagunas no artificiales y demás humedales, sin la previa autorización de la
Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. Además, el
infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de
drenaje, para lo cual se faculta a la Dirección precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes, pero a
costa del infractor”. A la vez, en materia minera el Código de Minería en su artículo 24 establece la
obligación del titular del permiso de exploración de “cegar las excavaciones que hiciere y en todo caso, a
pagar los daños y perjuicios que causare, a criterio de la Dirección o a juicio de peritos”. Por último,
tratándose de degradación de suelos el numeral 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de suelos
establece “Quien contamine o deteriore el recurso suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo
o del grado de participación, será responsable de indemnizar, en la vía judicial que corresponda, y de reparar
los daños causados al ambiente y a terceros afectados”
subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genéticos y bioquímicos, así como
la biodiversidad, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan
obtenerse de las aguas de dominio público, los yacimientos de carbón, las fuentes o
yacimientos de petróleo, sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, y
el espacio electromagnético, son bienes de dominio público25. Por su parte, la flora, los
recursos forestales y humedales han sido declarados de interés público por la legislación
ambiental vigente26.
Los bienes de dominio público gozan de especial protección, de manera que no son
susceptibles de apropiación por particulares y ni siquiera por la Administración Pública.
Su protección y administración corresponde al Estado en nombre de la Nación, lo cual lo
realiza generalmente por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
como órgano rector en materia ambiental, correspondiéndole el disponer y resolver sobre su
dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia.
Los bienes ambientales de dominio público, pueden ser objeto de explotación racional por
parte del Estado o por los particulares de acuerdo con lo que disponga a ley, o mediante las
figuras de la concesión y permisos de uso, otorgadas por tiempo determinado y con
arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Este tipo
de bienes gozan además, de las prerrogativas de ser inembargables, imprescriptibles e
inalienables, y su explotación se puede dar, siempre y cuando se garantice a todos los
habitantes, el derecho a una calidad de vida dentro de un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado27.
Por su parte, la declaración de interés público que ostentan bienes ambientales tales como
la flora, recurso forestal y los humedales, tiene como implicación que el Estado
costarricense se encuentra facultado de imponer limitaciones a su uso, disfrute y
25
Al respecto puede consultarse el voto 10466-2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de Costa Rica.
26
Así lo establece el Artículo 1 de la Ley Forestal de Costa Rica (ley número 7575 del 05 de febrero de
1996), el numeral 3 de la Ley de Conservación de la vida silvestre (ley número 7317 del 21 de octubre de
1992) y el artículo 41 de la Ley Orgánica del Ambiente (ley número 7554 del 04 de octubre de 1995).
27
Al respecto puede consultarse el voto número 2000-10466 emanado de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica.
explotación por parte de los particulares, con el fin de proteger los intereses de la
colectividad.
La imprescriptibilidad de los bienes de dominio público debe verse desde una doble
perspectiva. Por una parte, se trata de bienes que no son susceptibles de ser adquiridos por
los particulares a raíz del transcurso del tiempo mediante la figura de la prescripción
positiva o adquisitiva, de esta forma, ningún particular puede alegar que el trascurrir del
tiempo lo faculta a inscribir a su favor bienes que forman parte del dominio público.
Por otro lado, la imprescriptibilidad también debe implicar que ni el Estado ni los
particulares que actúan en defensa de un interés de incidencia colectiva, pierden a raíz del
paso del tiempo, la obligación constitucional de reclamar, mediante acciones judiciales y/o
administrativas, la defensa y tutela de aquellos bienes que forman parte del patrimonio de
la Nación, o que se le han encomendado su administración o protección especial mediante
la figura del interés público ambiental.
Esta tesis parece estar reforzada por lo dispuesto en el numeral 14 de la Ley Forestal
costarricense:28
“Los terrenos forestales y bosques que constituyen el patrimonio natural del Estado,
detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los
particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado
por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el
Registro Público mediantes información posesoria y tanto la invasión como la ocupación
de ellos será sancionada conforme a lo dispuesto en esta ley”.
Un tercer aspecto a tomar en cuenta, y que vendría a reforzar la tesis sostenida respecto a la
imprescriptibilidad de las acciones tendientes a reclamar el daño ambiental puro o de
incidencia colectiva, lo es la equiparación teórica que cierto sector de la doctrina ha
realizado entre los daños ambientales de gran escala y magnitud, con respecto a los delitos
de lesa humanidad contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos29. De
28
Ley número 7575 del 05 de febrero de 1996.
29
En especial la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 y entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970, la cual en su
artículo primero inciso b) dispone: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
esta forma, algunos interpretan que por tratarse de un derecho humano el derecho a vivir
en un ambiente sano, el hecho de contaminar el entorno que nos rodea con consecuencias
negativas sobre la salud, la vida y el equilibrio ecológico conllevaría a una situación
análoga a la tutelada por los delitos de lesa humanidad, y por tanto, las acciones tendientes
a prevenir, cesar y recomponerlo serían imprescriptibles, tal y como lo son las acciones
tendientes a perseguir este tipo especial de delitos30.
Esta tercera tesis parece encontrar asidero en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ambiente
de Costa Rica que dispone como un principio general, que el daño ambiental constituye un
delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico,
porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades
productivas; cultural, en tanto pone en peligro la vida de las comunidades, y ético, porque
atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras.
“…se está legislando sobre un delito considerado de "lesa humanidad", es decir, que no
solamente afecta intereses individuales, sino los intereses de la humanidad entera, como
especie. Se trata de delitos de la más perversa planificación y ejecución, en donde
generalmente el aparato del Estado, o algún sector de éste, poderoso, directa o
indirectamente se involucra en la desaparición de personas, con todas las posibilidades de
la impunidad. Y, por eso mismo, la persecución de este tipo de delitos trasciende al interés
de un Estado o país en particular, de manera que todas esas circunstancias ameritan que
en que se hayan cometido: Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en
tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8
de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de
13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u
ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la
Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen
una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”.
30
“Dado que el derecho a vivir en un ambiente sano, es un derecho humano, al contaminar el ambiente
estaríamos ante un delito de lesa humanidad, por las enfermedades y las muertes que acarrea la
contaminación, y por lo tanto imprescriptibles. Por ello, la acción de cese del daño como derivación del
derecho constitucional de disfrutar de un ambiente sano y equilibrado y de la obligación de preservar la
salud y la vida de los seres humanos es imprescriptible, al igual para nosotros, las acciones que se deriven de
ellos” Capelluto, Marcelo y Lacovelli, Maria Victoria, Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, accesible
en la siguientes dirección electrónica:
http://www.estrucplan.com.ar/articulos/verarticulo.asp?IDArticulo=1203
reciba ese tratamiento especial (Artículo VII). Es la calidad de los autores, la utilización
de los medios, y la gravedad del delito en sí mismo que, como lo demuestran experiencias
recientes del entorno Latinoamericano, van más allá del daño a las personas, que lo
causan de forma inimaginable, hasta convertirse en tragedia para la sociedad entera de
los países. Otro tanto cabe decir de la imprescriptibilidad de la pena, pues de qué valdría
una sentencia condenatoria, si los sentenciados cuenta con una red de protección que les
permitiría evadir su cumplimiento? De allí que la mayoría de la Sala, con el voto salvado
de los Magistrados Piza, Castro y Arias, estime que la nota de imprescriptibilidad no es
irrazonable como respuesta del ordenamiento a esta clase de delito."
Así la cosas, de la lectura del anterior voto se puede interpretar y deducir, que el
ordenamiento jurídico costarricense considera razonable y proporcionado, y por tanto
constitucional, la existencia de situaciones jurídicas imprescriptibles como lo serían la
persecución penal de los delitos de lesa humanidad, así como aquellas acciones judiciales y
administrativas que pretendan la prevención, cesación y reparación de daños ambientales
sobre bienes de naturaleza común o colectiva basadas en el deber constitucional de la tutela
del ambiente.
Todas aquellas acciones tendientes a reclamar los daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia de la contaminación ambiental que recaen indirectamente sobre bienes
ambientales susceptibles de apropiación privada, incluyendo los daños sobre la salud, por
su naturaleza patrimonial son disponibles por parte de sus titulares y por tanto, sujetas a
plazos de prescripción.
Cabe destacar que los daños ocasionados al ambiente en muchos casos, no son
consecuencia de una sola acción, sino que son producto de todo un proceso extendido en el
tiempo. Esta peculiaridad distintiva tiene importancia en el tema prescriptivo, ya que suelen
exteriorizarse muy lentamente, terminando por favorecer a quién comete un daño
ambiental, ya que el paso del tiempo le permitiría eventualmente insolventarse, ausentarse,
y aún desaparecer física o jurídicamente.
Una vez aclarado el hecho de que los daños ambientales que afectan derechos subjetivos
individuales son prescriptibles, es importante determinar los plazos de prescripción
previstos por el ordenamiento jurídico costarricense.
Artículo 868: “Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez años.
Esta regla admite las excepciones que prescriben los artículos siguientes y las demás
establecidas expresamente por la ley, cuando determinados casos exigen para la
prescripción más o menos tiempo”.
Artículo 874 Código Civil: “El término de la prescripción de acciones comenzará a correr
desde el día en que la obligación sea exigible”
Es así como la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por medio de la
sentencia 77 del 12 de julio de 1995, respecto a la prescripción de vicios ocultos dispuso lo
siguiente:
"Del sílabo de hechos probados fijado por los tribunales de instancia, resulta, en primer
lugar, la intervención quirúrgica practicada el 15 de diciembre de 1979; sucesivamente, se
dan una serie de padecimientos por parte de la señora [...] y, finalmente, en 1985, a raíz de
abscesos perianales, ocurre el hallazgo de la aguja olvidada, causante de los
padecimientos sufridos por la actora. Hasta ese momento, los efectos dañinos del descuido
en la atención del parto de 1979 estaban manifestándose, cuando, sorpresivamente, se
descubrió la causa de los males sufridos por ella [...]. Es entonces cuando se integran los
extremos de la responsabilidad civil, al producirse el hallazgo, sin el cual aquélla no se
configuraba. Antes de ello, la causa del mal era ignorada por la actora y por los médicos
de la misma institución demandada; entretanto, continuaba produciéndola el daño en su
integridad física y emocional. Por ende, es desde esa fecha cuando comienza a correr el
plazo de prescripción..."
De esta forma, para aquellos daños que si bien, nacen en un momento determinado, pero
sus efectos aparecen después o son perceptibles y apreciados con posterioridad a la acción
u omisión que los ocasionó, el plazo de prescripción inicia a partir del conocimiento
objetivo que posea la víctima o víctimas del daño sufrido, salvo que dicho desconocimiento
provenga de su propia omisión al deber de cuidado (due diligence). Es así como en estos
casos la prescripción empieza a correr desde el momento que el daño es cierto y susceptible
de apreciación.
31
López Herrera, Edgardo, La Prescripción de la Acción de Daños, en Tratado de la prescripción liberatoria,
LexisNexis, Buenos Aires.
a toda costa es que la acción de daños y perjuicios nazca prescrita, y con ello se consolide
jurídicamente una denegatoria de justicia, situación a todas luces inconstitucional.32
Artículo 198 “El derecho a reclamar la indemnización contra los servidores públicos
prescribirá en cuatro años después de que se tenga conocimiento del hecho dañoso”
Cabe destacar que los ordenamientos jurídicos más modernos en materia de daños como lo
es el sistema alemán, siguen un sistema subjetivo para el inicio del cómputo del plazo de la
prescripción en materia de daños.33
Otra situación digna de analizar lo es el inicio del cómputo de la prescripción del daño
continuado, entendiendo por éste aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y
por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una única acción, sino de un conjunto o
sucesión de actos y/o omisiones, de un mismo o varios autores, en épocas diversas.
Para esta situación especial, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en
afirmar que la prescripción se interrumpe continuamente mientras perdura el ilícito. El
voto número No. 6898-97 de las 18:06 horas del 22 de octubre de 1997 emanado de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dispuso:
“De esta suerte, sería necesario tomar en cuenta también que la lesión argüida (afectación
de la salud física y mental de los vecinos por motivo de la operación de la referida terminal
de autobuses) sería de efecto continuado, en la medida que se repite día con día, de donde
tampoco cabría el alegato de la preclusión del derecho”
32
“Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en
su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta y cumplida, sin denegación y en
estricta conformidad con las leyes” Artículo 41 de la Constitución Política de Costa Rica.
33
Al efecto puede consultarse la reforma al BGB alemán del año 2002.
Por su parte de forma análoga, la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal de Casación
Penal como de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sido extensa a la hora de
reiterar la condición de “efectos permanentes” en todos aquellos delitos que implican
invasión, usurpación, depósito de cosas o desechos en áreas protegidas, etc. En estos casos,
los juzgadores han equiparado esta clase de delitos y han sostenido que son similares
porque son instantáneos en cuanto a la iniciación de la consumación, pero son de efectos
permanentes en cuanto a la duración de la actividad consumativa. Todos los fallos
coinciden en aceptar que en todos estos delitos comienza a contarse la prescripción a partir
del momento en que cesa la actividad o la obra invasora. De esta forma, no se verifica la
prescripción mientras la obra o el invasor permanezcan en la propiedad privada, la estatal,
la zona marítima terrestre o en el área de protección.
A manera de ejemplo, el voto del Tribunal de Casación Penal N° 193-2002 de las 9:00
horas del 8 de marzo de 2002 habla, específicamente, de que el delito de invasión de área
de protección es similar al de usurpación por ser ambos de efectos permanentes, por lo que
la prescripción comienza a correr a partir del momento en que cese la invasión. Por su
parte, el fallo del Tribunal de Casación Penal N° 507-2002 de las 9:30 horas del 11 de julio
de 2002 asimila en cuanto a sus efectos el delito de construcción o desarrollo en zona
marítimo terrestre al de usurpación, pues mientras tenga edificaciones en el inmueble, por
ser de efectos permanentes, la prescripción de la acción penal no corre y proceden las
consecuencias jurídicas como la orden de demolición.
Una vez expuesto tanto el sistema objetivo como el subjetivo de cómputo del plazo de la
prescripción en general, así como la situación especial respecto a los daños de tipo
continuados, cabe analizar a partir de cuándo inicia la prescripción del daño ambiental,
tomando en cuenta sus particularidades propias y distintivas respecto al daño puro y simple.
De esta forma, para este tipo de daños ambientales, el inicio del cómputo de la prescripción
lo es a partir del mismo momento que nace la acción, a dia natæ actioni, pues la
obligación de reparación e indemnización se considera exigible a partir de la primera
manifestación del daño.
Se puede afirmar entonces que para aquellos daños ambientales que acontecen en un único
momento y cuyos efectos empiezan a ser perceptibles por parte de los afectados desde ese
mismo momento, la prescripción empieza a correr a partir de la acción u omisión causante
del daño acaecido.
Por su parte, el reclamo de aquellos daños ambientales cuyos efectos negativos no son
perceptibles o apreciables concomitantemente a partir del mismo momento en que
aconteció la acción, sino que sus consecuencias negativas aparecen y son perceptibles con
posterioridad al hecho dañoso, sigue un criterio subjetivo en cuanto al cómputo del plazo de
la prescripción.
Por sus particularidades propias, el comienzo del cómputo de la prescripción de este tipo o
clase de daño ambiental debe demorarse, a raíz de la incerteza o imposibilidad material por
parte de la víctima del daño, de conocer fehacientemente la fecha exacta de ocurrencia del
hecho generador del daño, y por ende de la responsabilidad derivada de la conducta dañosa.
III.1 Argentina.
La ley 25.675 Ley General del Ambiente34 si bien conceptualiza el daño ambiental, regula
el carácter objetivo de la responsabilidad, el carácter simplemente mancomunado o
solidario en algunos casos de la obligación de indemnizar, e inclusive posee disposiciones
que innovan respecto al valor de la cosa juzgada y el principio dispositivo, en cuanto al
tema de la prescripción del daño ambiental es absolutamente omisa, razón por la cual debe
acudirse a la doctrina y jurisprudencia para llenar ese vacío normativo.
Para todas aquellos daños ya producidos, y que no sean daños ambientales de naturaleza
colectiva, o bien que no tiendan al cese de daños continuados en relaciones de vecindad, el
plazo de la prescripción es de dos años, lo anterior debido a que la ley General del
Ambiente no previó ningún plazo especial de prescripción para el daño ambiental36.
34
Sancionada el 27/11/2002 y publicada en el Boletín Oficial del 28/11/2002.
35
López Herrera, Edgardo, La Prescripción de la Acción de Daños, en Tratado de la prescripción liberatoria,
LexisNexis, Buenos Aires.
36
“La acción de cesación del daño es imprescriptible, tal como ya lo hemos manifestado; la acción de daños
prescribe en cambio a los diez años el que se cuenta desde que las molestias pasaron de ser tolerables a
intolerables, cuestión de hecho sumamente difícil de probar en la que debe primar la prudencia judicial”,
López Herrera, Edgardo, La Prescripción de la Acción de Daños, en Tratado de la prescripción liberatoria,
LexisNexis, Buenos Aires.
37
Cafferatta, Néstor, Molestias intolerables derivadas de la vecindad por la instalación de una torre y antena
de celulares, publicado en: LA LEY 03/04/2008, 6
“También el comienzo del plazo de prescripción, es objeto de la resolución que anotamos:
que no es otro que desde el día en que acontece el hecho (el hecho ilícito se produjo), o
desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación. Es decir, en casos como el
presente, en los que el daño no es contemporáneo sino sobreviviente, el curso de la
prescripción comienza con éste, “cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación”
(según enseña MOSSET ITURRASPE)
En el caso Almada, Hugo Néstor c/ Copetro S.A., la Corte Primera Civil y de Comercio de
la Plata, Sala Tercera mediante el fallo de fecha 9/2/1995, dispuso:
En el litigio de Irazú Margarita contra Copetro S.A., sobre Daños y Perjuicios, la Cámara
Civil y Comercial de la Plata (Bs. As.) manifestó:
“El supuesto daño por el que se demanda sucede ininterrumpidamente, pues en forma
diaria se sostiene se está dañando las propiedades y la salud de sus dueños y familiares. A
los efectos del cómputo de la prescripción, cuando la ilicitud se manifieste
ininterrumpidamente, la prescripción empieza a correr cuando aquella cese (Salas Acdeel
E. “Código Civil Anotado”, Tomo III, pág. 71, art. 4037). No habiendo cesado Copetro
S.A. en sus labores, evidentemente si el daño existe, se sigue produciendo, y dado ello la
prescripción impetrada no se ha operado, analizando la cuestión desde otra prisma, dado
el tipo de daños por los que se reclama, su existencia o su responsable son de difícil
elucidación, en consecuencia el término de prescripción recién podría comenzar a
computarse desde que ambos extremos lleguen a conocimiento de los actores, y aún
cuando el criterio más arriba expuesto pudiera no ser aceptado, no cabe duda –por vía de
hipótesis- que debería computarse la circunstancia apuntada, y no hay en autos
constancias adecuadas para permitir concluir con que dos años antes del inicio de las
acciones en juicio, los demandantes conocían con fehaciencia el origen de los daños y
quién debía cargar con la responsabilidad por los mismos.”
Además, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en el caso
“Bottero, Hugo Enrique y otros c/Nextel Communications Argentina SA sobre daños y
perjuicios” del 05 de diciembre de 2007, expuso:
“Antes de examinar los hechos particulares de esta causa, recuerdo también que hay
abundante jurisprudencia que al momento de computar el plazo de iniciación de las
acciones de Daño Ambiental, considera que el comienzo debe demorarse, por la sencilla
razón que falta certeza, o conocimiento fehaciente de la incapacidad de la víctima o de la
fecha de ocurrencia del hecho, generador del daño, y por ende de la responsabilidad.
También se señala el carácter progresivo o acumulativo del daño ambiental, y en
consecuencia se dijo que el plazo se renueva día a día, de manera continua, permanente, o
incesante”.
“…no ha de confundirse la acción que persigue la cesación de molestias con la facultad de
reclamar indemnización por los daños causados. Existen muchos otros supuestos en los
que pueden estar en juego el derecho a la salud, o a la vida, y no por eso se amplía el plazo
de prescripción o la acción se torna imprescriptible...”
“Lo que puede resultar imprescriptible es la acción de prevención y recomposición del
daño ambiental colectivo (o daño al ambiente en sí mismo; Cafferatta, Néstor, El tiempo y
las cautelares en el derecho ambiental, LA LEY 2007-B, 1341), que es un caso diferente al
presente, en el que la acción es esencialmente resarcitoria.”
Por último, en el más reciente fallo la Suprema Corte de Buenos Aires en el caso
"Sagarduy, Alberto Omar contra Copetro S.A. Daños y perjuicios" del diecisiete de
diciembre de 2008, confirmando los anteriores precedentes jurisprudenciales aquí
expuestos en cuanto al inicio del plazo de la prescripción, dispuso lo siguiente:
"Siendo ello así, entiendo que en situaciones excepcionales como las que presenta el sub
lite, no alcanza con haber sufrido algún detrimento en la salud o en la propiedad para que
se tenga por iniciado el lapso pertinente, sino que dicha circunstancia debe ser
acompañada de una razonable posibilidad de información acerca del origen del daño, lo
que a la par permite proponer correctamente la acción e identificar a su autor (v. mutatis
mutandi, doct. causas "Genta c/ Potente", sent. del 19-XII-1950, en "Jurisprudencia
Argentina", 1951-II-4; L. 42.474, sent. del 15-VIII-1989; C.S.N., Fallos 235:145). Sólo en
tal hipótesis -teniendo siempre presente la particularidad de los daños aquí reclamados-
puede imputarse a los afectados las consecuencias de su inacción, es decir de la omisión
en la promoción del reclamo judicial (arg. causas L. 72.194, sent. del 3-XI-1999; L.
84.378, sent. del 19-VII-2006)."
"Finalmente, en esta línea de pensamiento, cabe recordar que el valor de la información es
especialmente tutelado en ciertas materias, como ocurre en el ámbito de la defensa del
medioambiente (arts. 41 2º párrafo, Const. nac.; 28 3er párr., Const. prov.; 1 inc. i], 16 a
18, ley 25.675; ley 25.831; arts. 2 inc. b], 26 a 28, ley 11.723). Entiendo, en tal sentido,
que el criterio asumido precedentemente -en cuanto sólo autoriza computar el plazo de
prescripción a partir del conocimiento suficiente del origen de los perjuicios sufridos-
puede ser apreciado como una derivación de dicho principio fundamental."
"Los elementos probatorios y demás constancias de autos tenidos en cuenta por la
accionada para sustentar su tesis acerca de la acabada ilustración de los vecinos respecto
de la contaminación ambiental concretada por la empresa, no son suficientes para revisar
la conclusión del juez de grado (art. 384 y concs., C.P.C.C.). Las meras exteriorizaciones
dañinas no implican conocimiento suficiente de su origen y autor, por lo que lo alegado en
tal sentido en la pieza de inicio no contradice la solución adoptada por el juez de grado."
III.2. Ecuador.
Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el
impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del
daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. La responsabilidad
por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones
correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los
ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas Cada uno de los actores
de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios
asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y
reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental
permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales
serán imprescriptibles.
III.3. Chile.
A diferencia del caso ecuatoriano, la ley de Bases Generales del Medio Ambiente de
Chile38 en su artículo 63 contabiliza de manera propia el plazo de prescripción de las
acciones indemnizatorias que la misma ley regula, esto es, cinco años desde la
manifestación evidente del daño.
Como puede observarse, la citada norma parte del principio de prescriptibilidad de las
acciones indemnizatorias acaecidas a raíz de un daño ambiental, y además, fija un criterio
subjetivo en cuanto al inicio del plazo prescriptivo empezando a correr a partir de la
manifestación evidente del daño ambiental.
III.4. México
Artículo 203: Sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que procedan, toda
persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la
biodiversidad, será responsable y estará obligada a reparar los daños causados, de
conformidad con la legislación civil aplicable. El término para demandar la
responsabilidad ambiental, será de cinco años contados a partir del momento en que se
produzca el acto, hecho u omisión correspondiente.
38
Ley número 19300
conocimiento de la conducta dañosa, y por otro, el numeral 17 establece un plazo máximo
de prescripción de veinticinco años desde el día que tuvo lugar la acción u omisión
causante del daño. Como puede observarse a simple vista, ambos artículos parecen
contradecirse, y coincidiendo con la maestra Tania Leyva Ortiz39, podría interpretarse que
se cuenta con cinco años a partir de que se conoce la conducta que causó el daño para
reclamar la reparación del daño, pero que no se puede exceder de veinticinco años el
tiempo transcurrido desde que aconteció la conducta y el ejercicio de la acción de
reparación, contando el afecto con veinticinco años para darse cuenta que una conducta
determinada causó un daño ambiental.
39
Leyva Ortiz, Tania Comentarios a la Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental,
octubre 2003. Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Seminario de Responsabilidad.
UNAM-INE. México.
40
Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
41
Artículo 1 de la Directiva 2004/35/CE
42
Es importante aclarar que el concepto biodiversidad utilizado por la Directiva no es aquel definido por el
artículo 2 del Convenio sobre Diversidad Biológica que al efecto reza “Por diversidad biológica se entiende la
variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras causas, los ecosistemas terrestres
y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la
diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”; sino más bien, únicamente abarca
los hábitats naturales y las especies relacionadas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE o en los Anexos I,
II y IV de la Directiva 92/43/CEE, o los hábitats y las especies no contemplados en dichas Directivas, cuyas
áreas de protección o conservación se hayan designado de conformidad con la legislación de los Estados
miembros correspondientes sobre la conservación de la naturaleza, tal y como se encuentra establecido por el
artículo 2 inciso 2 de la Directiva, dejando por fuera por tanto, la idea de variabilidad contemplada en la
definición que da el Convenio de Diversidad Biológica, excluyendo la responsabilidad derivada de los
organismos modificados genéticamente y por consiguiente el régimen contemplado en el Protocolo sobre
Bioseguridad de Cartagena de Indias. Las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE carecen de disposiciones en
materia de responsabilidad que fomenten un comportamiento preventivo y disuasorio, por tanto el régimen de
responsabilidad propuesto viene a llenar tal vacío.
aplica en los casos de contaminación de carácter amplio y difuso cuando sea imposible
establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de ciertos operadores
individuales, tampoco a las actividades cuya única finalidad sea servir a la defensa
nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por
pérdidas económicas como consecuencia de daños ambientales o de una amenaza
inminente de los mismos.
La Directiva Comunitaria establece dos distintos plazos de prescripción. Por una parte,
dispone un plazo de cinco años dentro del cual la autoridad competente se encuentra
facultada de incoar procedimientos de recuperación de los costes en que ésta incurrió contra
el operador o bien un tercero que haya causado los daños o la amenaza inminente de daños.
Este plazo empieza a correr a partir de la última de las fechas siguientes: la fecha en que se
haya llevado a término la aplicación de las medidas o la fecha en que se haya identificado
al operador o al tercero responsable. Tal y como lo afirma el jurista español Jesús Jordano
Fraga “este funciona como plazo de prescripción y es criticable porque desconoce que los
bienes ambientales son bienes de dominio público y que en tanto tales son imprescriptibles,
habiendo anudado a ello en ocasiones la jurisprudencia, la imprescriptibilidad de la
acción”43.
III.6. España
43
Jordano Fraga, Jesús, La responsabilidad por daños en el derecho de la Unión Europea: análisis de la
directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad Medioambiental, en Medio Ambiente y Derecho,
revista electrónica de Derecho Ambiental, número 12-13 diciembre 2005, http://www.cica.es/aliens/gimadus/
44
Jordano Fraga, Jesús, La responsabilidad por daños en el derecho de la Unión Europea: análisis de la
directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad Medioambiental, en Medio Ambiente y Derecho,
revista electrónica de Derecho Ambiental, número 12-13 diciembre 2005, http://www.cica.es/aliens/gimadus/
Por su parte, España incorporó dentro de su ordenamiento jurídico la anterior Directiva
mediante la promulgación de la ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad
Medioambiental45, en cuyo artículo 4 dispuso respecto al ámbito temporal de
responsabilidad medioambiental:
Esta ley no será de aplicación a los daños medioambientales si han transcurrido más de
treinta años desde que tuvo lugar la emisión, el suceso o el incidente que los causó. El
plazo se computará desde el día en el que haya terminado por completo o se haya
producido por última vez la emisión, el suceso o el incidente causante del daño.
CONCLUSIONES
Las características especiales que distinguen al daño ambiental de los daños tradicionales
deben llevarnos ineludiblemente a reinterpretar y amoldar el instituto clásico de la
prescripción a esta clase nueva de situaciones no previstas por el legislador y por ello, es
válido plantearse la tesis de la imprescriptibilidad de cierto tipo de acciones ambientales, y
en otros casos la demora del plazo de iniciación de las mismas, en virtud a que la duda y la
incerteza siempre serán inherentes a la cuestión ambiental y por tanto, el Derecho debe
ofrecernos una especial protección a esta clase de pretensiones.
Por ello, hemos partido de la tesis de que las acciones administrativas y judiciales
instauradas, tanto por los particulares como por la misma Administración Pública,
tendientes a prevenir, cesar y reparar el daño estrictamente ambiental, también
denominado daño ambiental puro o de naturaleza colectiva, son imprescriptibles.
45
Publicada en el BOE número 255 del 24 de octubre de 2007.
46
El artículo 130 inciso T del Acta Única Europea prescribe que las medidas de protección adoptadas
conjuntamente no serán obstáculo para que cada Estado pueda adoptar y mantener medidas de mayor
protección, siempre que sean compatibles con el propio Tratado.
Contrario a lo anterior, las acciones tendientes a reclamar los daños y perjuicios
ocasionados sobre derechos subjetivos y/o intereses legítimos ocasionados como
consecuencia de la contaminación ambiental, y que recaen sobre bienes ambientales
susceptibles de apropiación privada (incluyendo los daños sobre la salud) si son
prescriptibles, ello a raíz de la patrimonialidad y disponibilidad por parte de sus titulares.
En cuanto al inicio del cómputo del plazo para todas aquella acciones ambientales
prescribibles tratándose de daños ambientales cuyos efectos negativos son perceptibles y
apreciables concomitantemente a la fecha de ocurrencia de la acción u omisión
contaminadora o degradadora del medio ambiente, este empieza a correr desde el mismo
momento en que aconteció el hecho dañoso o desde su primera manifestación. Mientras
que el reclamo de los daños ambientales cuyos efectos negativos aparecen y son
perceptibles con posterioridad al hecho dañoso, el plazo inicia a partir de que el o los
damnificados conocen, o debieron conocer mediante una razonable posibilidad de
información, actuando con la debida diligencia (due diligence) el daño sufrido, pues es
hasta ese instante que el interesado se encuentra en posibilidad jurídica de ejercer su acción.
BIBLIOGRAFIA
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el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona.
Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado”, p. 483, Rubinzal-
Culzoni, 1995.
Peña Chacón, Mario, Tesis de Derecho Ambiental, Editorial Jurídica Continental S.A., primera
edición octubre 2008.
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Costa Rica, documento extraído de la red mundial de la información,
www.fire.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamerica/Oct%2004%20Network%20Meetin
g/PAWFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-Paper-22-Oct-2004.pdf
Zeledón Zeledón, Ricardo, Código Ambiental, Editorial Porvenir, Primera Edición, San
José, 1998.