1

RESUMEN TEORIA DEL DELITO 1ER PARCIAL

APUNTES

 AGENCIAS > POLICIAL, JUDICIAL, PENITENCIARIA, LEGIASLATIVA (estos son los

tradicionales) MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN, AGENCIA DE REPRODUCCION
IDEOLOGICA, AGENCIAS INTERNACIONALES.
 En la creación de las leyes tiene que haber una cuestión lógica y una explicación de
porqué. Esto ocurre para que la gente lo conozca y para que la gente lo acepte.
 Zaffaroni dice que hay otras agencias que actúan dentro del mundo penal > los medios
masivos de comunicación, agencias de reproducción ideológica y agencias internacionales.
 Los medios de comunicación son de libertad de expresión. Instauran temas más que otros
e instauran temas de emergencias penales. La idea de fondo que subsiste es que porque
hay una ley no va a haber delito, y esto no es así. Los medios ejercen presión al poder
legislativo y judicial que muchas veces (bloomberg) sucumben a la presión y hacen
desastres. Esto crea una verdad mediática aceptada que no es compatible con la realidad
fáctica, y nosotros abogados tenemos que ver la realidad fáctica y no tal emergencia que
imponen los medios.
 Agencia de reproducción ideológica > universidades, escuelas de formación. Intentan
reproducir un determinado modelo social. Algunos autores dicen que intentan reproducir
un modelo social de explotación, donde unos mandan y otros obedecen.
 Agencias internacionales > la OEA, la ONU, la corte penal internacional, etc. Son las
agencias que ponen ciertas pautas. Estos organismos intentan dar pautas generales o
mundiales para que sean aceptadas en todos los países. Los resultados no son perfectos,
es un camino largo hasta logra que los gobiernos nacionales acepten los tratados que
firmaron en su momento. La corte penal internacional es relativamente nueva y juzga
delitos de guerra, de lesa humanidad y genocidio.
 Zaffaroni > sistema penal, legislación penal, derecho penal. la legislación penal son las
normas penales contenidas dentro de leyes no penales y las leyes penales. El sistema
penal es el funcionamiento o el conjunto de estas agencias que forman parte del mundo
penal e interactúan entre si conflictivamente, luchando por el poder para ampliar su
espacio en el poder. Zaffaroni tiene una visión conflictivista de la sociedad. Como se da el
conflicto entre la agencia policial y la agencia judicial? La agencia judicial, con la
herramienta del derecho penal, y en favor de las garantías constitucionales, intentan
limitar el poder de la agencia policial.
 El poder punitivo es la conducta represiva del Estado. La agencia policial va a intentar
llegar al estado de policía, que el poder policial crezca en detrimento del Estado de
derecho. Va a intentar expandir su poder creando leyes más represivas, instalando un
discurso facho. Las sociedades más democráticas van a tener un pequeño estado de
policía adentro cubierto por un gran estado de derecho.
 Como funciona la agencia judicial > de forma vertical, jerárquica, selectiva
estructuralmente.
 Qué tipo de delitos se seleccionan > zaffaroni dice que hay una selección que se da para
que puedan funcionar normalmente porque es imposible que persigan a todos, y
persiguen los delitos más groseros o toscos y los más fácil de procesar.
 2

 Zaffaroni > Derecho penal > es un discurso de un jurista o de la agencia judicial para
limitar el poder punitivo castigador e irracional del Estado.
 La clase que viene veremos una crítica a la dialéctica entre agencia policial y judicial,
basada en la lógica o en la racionalidad que hace Rafecas a dicha dialéctica.
 Selectividad > como seleccionan los crímenes más fáciles o evidentes. En la práctica se
selección con estereotipo de marginales o de excluidos o de menos poder adquisitivo.
Según los países van cambiando el estereotipo de delincuente, conforme a los delitos que
más le importa a la propiedad, que son los delitos contra la propiedad, y particularmente
los delitos más simples y fáciles, robo de cartera, por ejemplo. La selectividad se da en
todos los sistemas
 Vulnerabilidad > la gente que más guita tiene, menos vulnerable es. La que menos tiene,
más vulnerabilidad tiene. Y hay que ver el esfuerzo que hace alguien para ponerse en una
situación de vulnerabilidad (cometer un crimen, ser susceptible de ser descubierto). Una
persona rica tiene que hacer mucho esfuerzo para ponerse en una situación de
vulnerabilidad, una persona pobre no. A zaffaroni le interesa sobre todo la vulnerabilidad
de los más marginados.
 La selectividad y la vulnerabilidad son dos conceptos que trae zaffaroni y que otros
autores no lo tratan, o lo tratan de una manera más suave.
 Prisionalizacion >
 Victimización > las víctimas de las agencias policiales son gente vulnerable, marginada.
 Policizacion > procedimientos de los cuadros mayoritarios de las agencias policiales, que
son gente marginada.
 Entonces entre la victimización y la polisizacion se produce una guerra entre pobres, cuya
estructura responde al interés de los grupos de poder que están arriba que justamente es
que los pobres se maten entre ellos y no reclamen el poder.
 El sistema penal es para que esta estructura capitalista se mantenga en el tiempo.
 El derecho penal va a ser el discurso de la agencia judicial destinada a limitar el ejercicio
del poder punitivo. Para zaffaroni hay una cuestión de hecho, el crimen, que no podemos
evitar los penalistas y que nuestra labor es limitar la irracionalidad del poder punitivo.

>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>

25/8/17

 La clase pasada vieron criminalización primaria, secundaria, y la crítica que le hace rafecas
al deber ser de zaffaroni.

TEORIA DE LA PENA

 Vamos a ver las 2 teorías que actualmente (los últimos 20 años) están impuestas.
 Cuál es la justificación del trabajo? Formamos parte de la agencia judicial, para qué?
 Si el castigo penal es inútil, es contraproducente, negativo, nuestro trabajo, no tiene
sentido. Es imposible formar parte de la agencia judicial y al mismo tiempo ser
abolicionista, es hipócrita. Lo que estamos adentro del sistema penal, necesitamos un
discurso, que fundamente nuestra actuación. Esta necesidad de un discurso racional, tiene
que ser compatible con la lógica de un estado de derecho, respetuoso de las garantías
 3

constitucionales. Y respecto de este discurso, hay discrepancias, a estas teorías se las

conoce como teorías fundamentadoras del castigo penal, las famosas teorías de la pena.
 Históricamente, dese el siglo 13, 14 y especialmente durante el siglo 17 18 19 habían
teorías clásicas de la pena, que hoy en día están abandonadas, que no sirven para justificar
nuestros trabajos, a esas teorías se le han caído las máscaras. Como la teoría retributiva o
absoluta de la pena, ojo por ojo, diente por diente, como decía Emanuel Kant, Hegel, en
sus momentos. Las teorías del talión, que tienen que ver con la venganza, que es
individual y subjetiva, que no puede representar a toda una sociedad. Y que además esta
teoría del ojo por ojo no termina nunca, vamos a terminar todos sin ojos y sin dientes.
Estas son las teorías absolutas, luego tenemos las teorías relativas, de la prevención
general negativa, la teoría de la intimidación, muy famosa y de moda para mediados del
siglo 19, con el nacimiento del derecho penal liberal, y estas teorías de la intimidación, de
la prevención general negativa, suponía que si había un conflicto social que estaba en alza,
lo que se proponía desde la teoría era aumentar la pena, porque se partía de la premisa
que el potencial delincuente se iba a ver influenciado por la pena y que, al ser mayor, iba a
ser reprimido de sus impulsos hacia el delito, esto es muy lindo desde la teoría, pero en la
práctica nunca funciono. Entonces se convocaba al pueblo a ver como se ahorcaba a
alguien por robo, y en esa misma convocación, había carteristas que robaban carteras a la
gente, esto demuestra cómo no funciona ese sistema. Hoy sabemos que en las sociedades
se delinque más o menos por una enorme cantidad de factores culturales, criminológicos,
políticos, etc…que van mucho más allá de la cuestión de la amenaza de la pena, que incide
muy escasamente, más bien, habría que analizar otros afectores, como que a mayor
desempleo, mayor delincuencia. Esta teoría de la prevención general negativa (de la
intimidación) está descartada, más allá de que los órganos legislativos suelen caer en la
tentación de querer solucionar un conflicto aumentando la pena, como si fuese una
solución mágica. Otra teoría es la prevención especial positiva, lógica según la cual la
cárcel tiene bondades o efectos positivos con relación al condenado, y que resocializa o
permite al condenado reunir las condiciones necesarias para volver a la sociedad y no
delinquir. Una ideología que estuvo muy fuertemente arraigada a mediados del siglo 20 en
el occidente, pero que en los últimos 35 40 años ha perdido prestigio y ha sido descartada
como fundamentación de la pena, ya que las investigaciones empíricas en todo occidente,
incluyendo los países centrales, nos revela que la cárcel como intuición supuestamente
resocializadora, no funciona, y no re socializa. Parecería ser cierto lo que dice Ferraioli que
hay una contradicción estructural entre el intento de re SOCIALIZAR y el panorama de
encierro, la cárcel lejos de resocializar des socializa, es un ambiente de por si criminógeno,
que corrompe a los prisionizados tanto como a los guardias penitenciarios. A partir de los
años 90 la teoría de la prevención especial positiva, ha perdido prestigio y fundamentación
y por lo tanto ha sido descartada como una teoría de la pena. Ni hablar de la prevención
especial negativa, que es una teoría propia de modelos autoritarios, que parten de
criminología positivistas, según las cuales hay ciertas categorías de individuos que no son
recuperables y que por lo tanto deben ser encerrados para que no jodan. También estas
teorías quedaron desprestigiadas.
 Entonces que nos queda? Un conjunto de teorías que pretenden desplazar estas teorías
clásicas y que pretenden imponerse como teorías de las penas actuales. 4 teorías, 4
autores, 4 propuestas que compiten entre ellas para convencer de cuál es la preferible
 4

para justificar la pena. ROXIN, JACOBS, ZAFFARONI Y FERRAIOLI. Solamente 2 superan las
barreras como para considerarlas como discurso, las de roxin y la de ferraioli, mientras
que la de jacobs se acerca peligrosamente a la lógica del estado autoritario, parecería ser
una teoría de la pena que fundamenta de modo mejor un sistema penal autoritario que
uno democrático, y por lo tanto en principio la descartamos. La de zaffaroni, la agnóstica
negativa, tampoco puede postularse como para utilizar de discurso.
 ROXIN > es un autor alemán, tal vez el penalista más importante de los últimos 60 a;os,
vivo, tiene como 90 a;os, da clases y es profesor de la universidad de munich, ha venido al
a facultad de derecho. Tiene la teoría combinada o mixta. Roxin parte de hacer una crítica
a las 3 teorías clásicas, las absolutas, las de prevención general positiva y la de prevención
general negativa. Roxin dice que ninguna sirve para fundamentar el castigo. Y dice, no
obstante, es posible establecer un esquema en el cual combinemos estas 3 teorías de
modo tal que resulte una teoría de la pena compatible con el derecho penal liberal. Cuál
es el punto de partida de su teoría entonces? Dice > en un estado democrático de derecho
la pena no puede nunca bajo ningún aspecto, y sin excepciones, superar la culpabilidad
por el hecho, es decir, el injusto culpable, y que en definitiva constituye el aporte desde la
teoría de la retribución. En este primer paso del esquema de Roxin, el juez o el tribunal
está mirando al pasado, modo tiempo y lugar en cual ocurrió el delito, el grado de
afectación al bien jurídico, etc. En este primer paso mira el pasado. El segundo paso en el
esquema de Roxin, es que según Roxin, es posible introducir, y debe introducirse el
criterio de la prevención especial positiva, es decir, esta lógica por la cual se intenta hacer
un pronóstico o una expectativa de cuanta pena necesita una persona en concreto para
considerársela resocializada, pero con la condición esencial de que este criterio solamente
se lo aplique en favor del acusado y nunca en su contra. Queriendo decir que en no pocas
ocasiones, una persona que comete un delito grave, no necesita un largo periodo de
tiempo para socializarse porque ya está socializada porque no tiene antecedentes, fue a
un buen colegio, etc. Entonces, dice que el techo de la pena, está dado por la retribución,
por la culpabilidad del hecho, pero de ese techo, es posible bajar la pena, nunca
aumentarla, en favor del acusado, por razones preventivo especiales, cuando ese
condenado no necesite de tanto tiempo para estar socializado. Hasta qué punto puede ser
llevado esta perspectiva favorable preventiva especial positiva? Tiene límites? Si. Y acá
viene el tercero y último paso. Esta pena en concreto que estamos analizando va a tener
un piso, así como tiene un techo, el piso está determinado por la prevención general
negativa, es decir tiene que servir para imponer miedo sobre realizar tal hecho porque
sino vas en cana, que normalmente la vamos a encontrar en los mínimos legales en la
escala penal. de este modo, combinando, retribución, prevención especial positiva y
prevención especial negativa, tiene la virtud de evitar o de sortear el principal obstáculo
que es la crítica de cosificar o instrumentalizar al condenado. Por supuesto, la teoría de
roxin tiene críticas, como la de zaffaroni, que dice que lejos de acumular bondades de las
teorías que combina, acumula los defectos. Quizás si es cierto con respecto del secundo
tramo, que no puede ser considerado como discurso científico, no se puede ensayar de
antemano una perspectiva de resocialización. Roxin dice que cuando se trata de crímenes
muy graves, de crimen organizado, de lesa humanidad, etc. La prevención especial positiva
desaparece para no poder bajarle la pena a un criminal de lesa humanidad. También se le
critica a roxin que es discriminatoria porque a los pobres, con el pronóstico que se le
 5

puede hacer, nunca se le va a bajar la pena, en cambio a los de sociedad media y alta, sí.
Roxin parte de la base de la culpabilidad por el hecho, justifica la pena con la retribución
del injusto culpable.
 JAKOBS > también contemporáneo, también retirado, viene a la facultad de derecho
también, de mucha influencia latinoamericana. Ha traído una nueva teoría de la pena para
fundamentar el castigo. Teoría de la prevención general positiva (funcionalismo
sistémico) > jacobs parte de una visión mucho más naive e ingenua de la sociedad y de los
sistemas sociales. Ve a los sistemas sociales como entes dotados de estabilidad, de
armonía y en cuyo marco, aquel que introduce un conflicto debe ser neutralizado, es visto
como algo perjudicial para el sistema social, porque en definitiva se parte de la lógica de
ver a los sistemas sociales como perfectos como sistemas que no requieren ajustes,
modificaciones. Es una teoría que apunta al mantenimiento del status quo, y de este
modo, favorecer o perpetuar las relaciones de dominación. Jacobs, se basa en teorías de
los sistemas sociales muy conservadores, funcionales a los modelos neoliberales del
capitalismo extremo, que no ven ninguna necesidad de modificación de los sistemas
sociales imperantes. Así como vimos en las otras teorías que el conflicto es algo presente
e inherente al sistema social, y que canaliza la posibilidad de ajustes y mejoras, en esta
teoría, muy conservadora, ve al conflicto como algo negativo, al partir de que el sistema
está perfecto, entonces quien introduce el conflicto es alguien que tiene que ser
neutralizado. Entonces tiene una teoría de la pena muy conservadora, muy dura. Cuál es el
concepto de su teoría, jakobs dice, el delito (que es la introducción de un conflicto que
afecta el status quo) desestabiliza la norma, la pena la vuelve a estabilizar. Entonces, si el
delito es la desestabilización de la norma, la pena es lo que le devuelve la
desestabilización, el desprestigio, a la norma. Se la llama prevención general positiva
porque jakobs dice que como la pena tiene este sentido de devolver la estabilidad perdida
a la norma, la pena es un mensaje a toda la sociedad, no al autor en concreto, como un
mensaje comunicacional según el cual lo que está vigente es la norma, y no el delito, y de
este modo, la sociedad recupera la confianza en la norma. Es positiva y no negativa
porque no intimida, sino entrenar a los demás e imponer la confianza en la vigencia de las
normas. Roxin critica esta teoría > critica que no hay indicación con respecto a la medida
de la pena, no habla de techos ni pisos de la imposición de la pena, como si hace Roxin.
Roxin dice, en sociedades altamente estables, las penas, en tanto mensaje comunicacional
destinado a reforzar la confianza en la vigencia de las normas, no van a ser penas drásticas
ni feroces, porque el mensaje ya bastante claro está. En cambio, en sociedades altamente
desestabilizadas, como todo Latinoamérica, la pena, como mensaje, va a ser alta, dado
que los ciudadanos no confían en las normas. Acá aparece el peligro de instrumentalizar o
cosificar al condenado más allá del delito cometido. Jakobs no le pone ningún techo a la
medida de pena, entonces como dice Zaffaroni, la teoría de Jakobs puede funcionar muy
bien en sociedades altamente integradas y estables, pero es demencial aplicar este
paquete teórico en un contexto latinoamericano. la primera objeción entonces a la teoría
de jacobs, que dice roxin, es que no pone límites a la pena, entonces favorece a la
instrumentalización del condenado. Roxin dice “la teoría de Jakobs de la pena convierte a
los ciudadanos en juguetes a disposición del sistema penal”, hay mucha desestabilización,
subimos la pena, baja la desestabilización, baja la pena. Segunda critica > de dónde saca
jakobs que la pena devuelve la confianza a los ciudadanos de la norma? Acá hay devuelta
 6

una enorme ficción, si fuera como dice Jakobs, debemos partir de la premisa de que la
sociedad se entera de las condenas, y esto no pasa. La regla es que no nos enteramos, la
excepción es que de vez en cuando, algún caso mediático sale a la luz, pero el 99 por
ciento de la pena pasan desapercibidos. Hay cuestiones empíricas que van totalmente en
contra de lo que propone Jakobs, teoría que está completamente divorciada de la
realidad. Siguiendo con las cuestiones empíricas, lo que también se le señala a jakobs es la
pregunta de cómo se justifica, según su teoría, la pena en concreto y el tiempo que una
persona va a pasar en prisión. No lo sabemos, no hay una sola referencia a que hacer en
concreto con un condenado, con respecto a cuánto tiempo va a estar en prisión. Su teoría
está incompleta, es un mero texto que no tiene ninguna entidad real. También se le critica
que la teoría de Jakobs es completamente funcional a un sistema autoritario e impide a los
jueces y los tribunales orales que tienen en concreto que imponer una pena y una
condena introducir los criterios de equidad que son propios de la justicia liberal. La
equidad es un concepto que se introduce para atenuar la dureza de las leyes,
introduciendo criterios humanitarios, ponerse en el lugar del autor en ciertos aspectos,
atender a ciertas razones, familiares, sociales, los criterios de compasión. En la teoría de
Jakobs esto es imposible. Pareciera que cuando uno estudia la teoría de Jakobs, desde
estos términos, uno puede especular con que en algún futuro, en una sociedad donde se
aplique a rajatabla la teoría de Jakobs, no serían necesario los jueces, podría una
computadora hacer el trabajo de los jueces. Después vamos a ver el concepto de Jakobs
de culpabilidad y la critica que se le hace.

>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>

29/8/17

Vamos a seguir viendo las teorías de la pena. La de zaffaroni y la de ferrajioli.

Las preguntas del examen pueden ser explicar y criticar una teoría

 ZAFFARONI. Zaffaroni dice que hay un determinado grupo de agencias, que son las
policiales, judiciales, penitenciarias, de reproducción ideológica, de comunicación social,
internacionales, legislativa.
 las que forman parte de la criminalización primaria es la legislativa. Por el congreso y los
partidos políticos. El congreso hace los planes de criminalización primaria. Esta
criminalización primaria está influenciada por partidos políticos, por la demanda social,
por los medios de comunicación social y también, en menor medida, por los organismos
internacionales, que a veces obligan al estado a cumplir con ciertas garantías por un lado y
con ciertas represiones por el otro.
 Pero el verdadero poder del sistema penal está en las agencias de criminalización
secundaria > las policiales, la judicial y la penitenciaria. Más allá de que también podían
afectar los medios de comunicación y la opinión pública.
 Como no se pueden aplicar todas las normas a todos los casos se hace una selectividad,
que parecería necesaria, hay una selección lógica en base a ciertos bienes jurídicos
afectados, y otra selección irracional, ilógica y arbitraria, que son los que se usan
 7

generalmente para la criminalización secundaria. Se elige a la gente más vulnerable,

alejada de los grupos de poder, de fácil resolución. Pichis.
 La agencia policial agarra a los más fáciles, a los que realizan los delitos más burdos y
toscos, influenciados por lo que esté de moda por los medios en ese momento. La agencia
judicial va a filtrar, hacer una contra selección, en base a criterios racionales y lógicos,
teniendo en cuenta la vulnerabilidad, a fin de limitar la irracionalidad del poder punitivo
del estado (la agencia policial). Y luego la agencia penitenciaria se va a encargar de los
condenados. La vulnerabilidad y la selectividad van a influir en la criminalización
secundaria.
 La gente más acercada al poder es la menos vulnerable y la menos acercada es la más
vulnerable.
 Poder punitivo > formal, subterráneo, paralelo y el positivo configural. El formal es la
violencia estatal dentro de los marcos legales constitucionales. El subterráneo es el poder
punitivo ilegal, fuera de dicho marco, sobretodo de las agencias policiales, la violencia,
recaudación ilícita, participación en delitos, pena de muerte de facto, etc. vulneración de
las garantías en general. el poder punitivo paralelo es lo que ocurre en los manicomios,
donde se ejerce violencia estatal donde se ejerce poder punitivo y parece que están en
una especie de limbo, las doble puniciones, etc. el poder punitivo configurador es el poder
que tiene el estado para manipular las conductas de los ciudadanos de todos los días hacia
tal o cual dirección.
 Para zaffaroni había un ius puniendi o una potencia puniendo > zaffaroni no justifica el
castigo, dice que no hay un derecho a castigar, sino que hay una cuestión de hecho, que es
así, y que no se puede cambiar, que lo máximo que puede hacer el derecho penal es
limitar dicho poder punitivo.
 Que es el derecho penal para zaffaroni > es el discurso de los jueces destinado a limitar el
ejercicio irracional del poder punitivo.
 Sistema penal > la articulación de las agencias de criminalización primaria y secundaria.
 La legislación penal > las leyes penales o represivas del estado contenida en todo tipo de
norma.
 Zaffaroni tiene una teoría agnóstica de la pena, que quiere decir que no tiene
conocimiento, no puede predicar la verdad o falsedad de eso. Entonces el fin de la pena es
algo que no toma partido, que no se mete en eso, pero igual dice, que ante este hecho,
hay que hacer algo, y ese algo es limitar la irracionalidad del poder punitivo que ejerce el
estado sobre un individuo. Nos dice que hacer pero no para qué.
 Los que defienden esta teoría dicen que hay que motivar a los integrantes de la agencia
judicial para que combatan esta irracionalidad de una manera más enérgica.
 Ferrajioli dice que el fin de la pena es que se evite la venganza privada.

AUTORES QUE DICEN QUE ESTO NO SIRVE PARA NADA > EL DERECHO PENAL, EL SISTEMA PENAL,
ETC.

 El sistema penal nace cuando el estado expropia el conflicto e intenta solucionarlo y/o
congelarlo. Aproximadamente en el siglo 12, con la inquisición. Con el cambio del siglo 18
de la revolución francesa, que cambian las monarquías a las repúblicas, con las ideas de
 8

Beccaria separando la moral del derecho, diciendo que la pena tenía que servir para algo,
y no necesariamente para vengar.
 Los abolicionistas > Stirner dice que el sistema no sirve porque es para que una clase
dominante domine sobre la otra. Proponían un anarquismo liberal o socialista. se dice que
el sistema falla por otras cosas, primero, no resuelve el conflicto, lo congela. Dice que el
sistema penal produce una gran cantidad de violencia. Los abolicionistas dicen que el
dispendio de los recursos que se utilizan para el sistema penitenciario es mucho y no tiene
utilidad, por lo que proponen su abolición y la inyección de ese dinero en la sociedad. A
mayor oportunidad de que la mayoría viva mejor, habría menos delitos en base a la
pobreza y a la miseria. Estas ideas de la menor desigualdad posible nace de Rousseau que
funda los estados modernos (nadie debe ser tan rico como para sobornar, y nadie tan
pobre como para ser sobornado). Entonces los abolicionistas nos dice que es necesario
cambiar el lenguaje > dicen que el derecho penal es un discurso, un lenguaje,
estigmatizador, violento, lleno de palabras de ámbitos religiosos más que jurídicos, dicen
que el discurso tiene que ser modificado.
 los autores que propugnan el abolicionismo penal > hulsman, mathiensen, Christie. Al
modificar el lenguaje se va cambiando el sistema mismo porque el lenguaje es el
constructor mismo.
 La probation es una manera de decir bueno, Ud. cometió el delito, el estado se sigue
apoderando del conflicto, pero se le da una oportunidad para que recapacite y repare el
daño causado. Es una manera para que el delincuente se dé cuenta de lo que hizo.
 Critica a los abolicionistas > ferrajioli dice que nadie va a saber bien lo que produce un
conflicto social y lo que no lo produce, al no haber legislación al respecto. Y esto podría
llegar a generar una inseguridad que puede generar un control de todos sobre todos, y
terminaría siendo un estado más represivo que el estado liberal que tenemos. Otra critica
que le hace es que no aparece en la descripción de este sistema penal una descripción de
con que teoría del estado se correspondería el abolicionismo. Dice que este tipo de
solución de conflicto parece pensado para pequeñas comunidades, donde sería casi
necesario que todo el mundo se conociera y tuviera conciencia de lo que para la mayoría
está bien y mal, y casi nunca solucionaría el asunto de las grandes ciudades y sería muy
complicado disponerlo en la práctica. Lo que le faltaría al abolicionismo es una teoría del
estado abolicionista, dice que los abolicionistas carecen de eso, y al carecer de eso, y no
decir nada de la violencia privada que se generaría, de los conflictos culturales, etc. la
solución del abolicionismo no es la correcta. La crítica más llamativa y más cierta del
abolicionismo al sistema penal es la del lenguaje violento hacia los presos por ejemplo, “al
negro de mierda ese hay que quemarlo”.
 Para que quede claro, una cosa son los abolicionistas que dicen que el sistema penal no
tiene ningún sentido, porque no soluciona absolutamente nada, que se solucionen los
conflictos de otra manera. Los garantistas, como ferrajoli, no quieren que todos estén
libres, sino que se apliquen las garantías que se fueron creando a lo largo de la evolución
del hombre y aplicarlas al sistema penal para que dicho sistema sea aceptable. Ferrajoli es
un abolicionista de la pena de prisión. Zaffaroni tampoco es abolicionista, ni garantista, es
agnóstico, no ve nada positivo en la pena, la ve como un hecho que hay que limitar.
 9

TOMO 1

Teoría del derecho penal - Zaffaroni

El objetivo o intencionalidad del saber es lo que le permite acceder al conocimiento de ciertos

ente, pero siempre desde la perspectiva de esa intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte de
comprensión de esos entes con ese particular interés.

El poder punitivo, caracterizada por sanciones diferentes a las de otras ramas del saber jurídico:
las penas.

La denominación del derecho penal destaca la priorización de la punición sobre la infracción, en

tanto que derecho criminal indicaría el centro de interés opuesto, el que abarcaría las
manifestaciones del poder punitivo que se excluyen del concepto.

El derecho debe responder tres preguntas fundamentales: qué es el derecho penal? bajo qué
presupuestos puede requerirse la habilitación de la pena (tdd)? y cómo debe responder a este
requerimiento la agencia judicial competente (td la resp punitiva)?

Elementos de la definición

Busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales, deben ser racionales, lo que
demanda que no sean contradictoria, su objeto no se limita a hacer orientaciones, sino que
también deba hacerlo en forma de sistema leyes penales, que se distinguen de las no penales por
la pena.

El derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las
condicionan y limitan. El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto
contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces, sino que por
las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias
políticas (legislativas) y que el poder jurídico no logra contener. El poder de que disponen los
jueces es de contención y a veces de reducción, la función es la contención del poder punitivo, sin
la misma, quedaría librado al impulso de las agencias ejecutivas y políticas, por lo que
desaparecería el Estado de derecho y la Rep misma.

Cualquier definición es una delimitación, un acto de poder, toda definición es tautológica.

La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal,
impulsa el progreso del estado de derecho.

El estado de derecho es concebido como el que somente a todos los habitantes a la ley y se opone
al estado de policía, en que todos los habitantes están subordinados al poder del que manda. No
hay estados de derecho reales perfectos, sino sólo estados de derecho históricos que contienen
los estados de policía que encierran.
 10

El Estado de derecho contiene los impulsos del estado de policía que encierra, en la medida en
que resuelve mejor los conflictos. El poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una
parte, la víctima, fuera de su modelo. Como máximo puede aspirar a suspenderlos. El volumen de
conflictos suspendidos por un estado, guardará relación inversa con su vocación de proveedor de
paz social, y sera el indicador de su fortaleza como estado de derecho.

En todos los saberes es necesario distinguir entre su definición actual y su concepto histórico, en el
caso del derecho penal; no se trata de dos conceptos opuestos sino de dos perspectivas
temporales de un mismo proceso de conocimiento: longitudinal y transversal.

La progresividad, es la esencia de cualquier saber, ya que todos la tienden a aumentar y acumular

los conocimientos. Las regresiones son accidentes negativos en su curso.

El poder punitivo

Todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan o formalizan el poder seleccionan a un

reducido grupo de personas, a las que someten a su coacción con el fin de imponerles una pena.
Esta selección penalizante se llama criminalización, que es el resultado de la gestión de un
conjunto de agencias que conforman el llamado sistema penal. El proceso selectivo de
criminalización se desarrolla en dos etapas, primaria y secundaria,

Criminalización primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material que incrimina o
permite la punición de ciertas personas.

Cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa que debe ser
cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. La criminalización primaria la ejercen
agencias políticas (parlamentos y ejecutivos).

La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas que tiene
lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realización de
cierto acto criminalizado primariamente.

Las agencias de criminalización secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento

sin control desemboca en una utopía negativa. Se considera natural que el sistema penal lleve a
cabo la selección criminalización secundaria.

La orientación selectiva de la criminalización secundaria

Las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclusivo criterio, sino que su actividad
selectiva es condicionada también por el poder de otras agencias, como las de comunicación
social, las políticas, los factores de poder, etc.

La selección secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La empresa

criminalizante siempre está orientada por los empresarios Morales, que participan en las dos
etapas de la criminalización.
 11

La impunidad es siempre la regla y la criminalización secundaria la excepción, por lo cual los

empresarios Morales siempre disponen de material para sus emprendimientos. La empresa moral
acaba en un fenómeno comunicativo: no importa lo que se haga, sino cómo se lo comunica.

En la criminalización la regla general se traduce en la selección:

- Por hechos burdos o groseros.

- De personas que causen menos problemas.
Es evidente que se lesiona el principio de igualdad, que no solo se desconoce ante la ley, sino que
también en la ley o sea que el principio de igualdad constitucional no sólo se viola en los
fundamentos de la ley sino que también cuando cualquier autoridad hace una aplicación arbitraria
de ella.

Selectividad y vulnerabilidad

El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalización secundaria, por lo cual
son observables ciertas regularidades de población penitenciaria asociadas a desvalores estéticos
que el biologismo criminológico considero como causas del delito, cuando en realidad son causas
de la criminalización, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acaba
asumiendo el rol asociado al estereotipo.

Las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espacios públicos con divisa de
delincuentes, ofreciéndose a la criminalización.

El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden a personas en posición social

desventajosa cuyos eventuales delitos sólo pueden ser obras toscas, que se demuestran como los
únicos delitos, lo que provoca la impresión pública de que la delincuencia es solo de los sectores
subalternos de la sociedad.

Las agencias de criminalización secundaria no operan selectivamente sobre los vulnerables porque
algo maneje todo el sistema penal de modo armónico, lo que es falso. Estas agencias disputan el
poder y se hallan entre ellas en un equilibrio inconstante, caracterizado por antagonismos más
que por relaciones de cooperación. La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario que es
percibido desde el exterior como armonía.

El poder punitivo criminaliza seleccionando a las personas que encuadran en los estereotipos
criminales y que por ello son vulnerables, por ser solo capaces de obras ilícitas toscas y por
asumirlas como roles demandados según los valores negativos asociados al estereotipo.

El sistema penal opera y termina seleccionando a estas personas, en estado de vulnerabilidad.

Nadie es alcanzado por ese estado, sino por la situación de vulnerabilidad, que es la concreta
posición de riesgo criminalizante en que la persona se coloca.
 12

La selectividad es estructural y no hay sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la
criminalización secundaria en razón de la vulnerabilidad del candidato. La criminalización
responde sólo secundariamente a la gravedad del delito.

El poder de las agencias de criminalización secundaria

El poder selectivo lo ejerce la policía y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un
espacio para la selección que nunca sabe contra quien se ejercerá.

La criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un
formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las
agencias judiciales o jurídicas.

Este poder configurador positivo es el verdadero poder político del sistema penal.

El conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agencias del sistema penal es más
amplio cuando las ejecutivas son más violentas y están menos controladas por las otras agencias
(sistema penal subterráneo). Ante esto de considerable extensión, todos los operadores incurran
en la criminalización primaria.

Selección victimizante

La victimización es un proceso selectivo, que responde a la misma fuente y reconoce una etapa
primaria.

Las agencias políticas no pueden disponer medidas que resuelvan el conflicto, echan mano de la
renormalización, mediante la formalización de un acto programático declarativo de criminalización
primaria del comportamiento de quien ejerce el poder y de un acto de victimización primaria que
le reconoce el status de la víctima a quien lo sufre.

El recurso de la victimización primaria es uno de los principales métodos para obtener prestigio y
clientela dentro de esas agencias y se reitera con mayor frecuencia cuando más se reafirma el
minuto de renormalización es resolver.

La selección victimizante secundaria también se extiende como una epidemia, según que los
candidatos de la victimización tengan bajas o altas probabilidades de sufrirla, o sea que existe un
paralelo reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad al delito. Las agencias brindan mayor
seguridad a quienes gozan de mayor poder.

Está polarización de la seguridad crea una estratégica con social de la vulnerabilidad victimizante,
cuyo efecto es dejar más expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La clase medias
en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados forzosos, y
particularmente los niños, jóvenes, ancianos y mujeres de estos sectores.

La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género, etaria, racista y

prejuiciosa.
 13

Selección policizante

El estereotipo policial está tan cargado de racismo, clasismo y demás prejuicios como el del
criminal. Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos
originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que mantienen a su
respecto una posición por completo ambivalente. Las demandas del rol policial se originan en un
imaginario, alimentado en buena medida por la comunicación de entretenimiento, al que la
realidad no puede adecuarse.

La policizacion es un proceso de asimilación institucional, violatorio de los ddhh y tan selectivo

como la criminalización y la victimización que recae preferentemente sobre varones jóvenes de los
sectores carenciados de la población, vulnerables a esa selectividad en razón directa a los índices
de desempleo.

La imagen bélica y su función política

Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimización y los policizados son seleccionados
en los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo
aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles.

La llamada ideología de seguridad nacional ha sido archivada pero está siendo reemplazada por un
discurso público de seguridad ciudadana como ideología.

Esta imagen bolivia legitimante del ejercicio del poder punitivo, por vía de la absolutización del
valor de seguridad tiene efecto de profundización sin límite alguno que el poder punitivo provoca
inexorablemente, que es el debilitamiento de los vínculos sociales horizontales.

El modelo de estado de corresponde a una organización social corporativa es el estado de policía.

Los sistemas penales y el poder de los juristas.

Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la criminalización o convergen
en la producción de esta.

Cabe hablar de sistema en el elemental sentido de, conjunto dientes de sus relaciones recíprocas y
de sus relaciones con el exterior.

Es necesario advertir que el resultado del final de la criminalización primaria y secundaria, y de

poder configurador y subterráneo, le es inherente no es posible deducir que exista una
convergencia intencional consciente para producirlo y un poder central que lo opere para
manipularlo.

Generales y de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes agencias: las políticas;
las judiciales; las policiales; las penitenciarías; las de comunicación social; la reproducción
ideológica; las internacionales; las trasnacionales.
 14

Estas agencias se rigen por las relaciones de competencia entre sí y dentro de sus propias
estructuras.

El discurso dominante se refuerza en las llamadas campañas de ley y orden que divulgan un doble
mensaje, por un lado reclama mayor represión y por el otro, para ellos afirman que no se reprime.

El poder de los juristas y el derecho penal

El poder no es algo que se tiene sino algo que se ejerce, y puede ejercerse de modos, es decir,
tiene dos manifestaciones la discursiva y la directa.

Su propio poder discursivo se erosiona con el discurso de las agencias políticas y de comunicación
paralelo y condicionalmente y del elaborado por los juristas en su agencia de reproducción
ideológica. El poder directo de los juristas dentro del sistema penal se limita a los pocos casos que
seleccionan las agencias ejecutivas Iniciando el proceso de criminalización secundaria y se
restringe a la decisión de interrumpir o habilitar la continuación de ese ejercicio.

El derecho penal es un discurso que está destinado a orientar las decisiones jurídicas que forman
parte del proceso de criminalización secundaria dentro del cual constituye un poder muy limitado
En comparación con el de las restantes agencias del sistema penal.

El saber penal elabora con método dogmático se construye racionalmente partiendo de material
legal para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisión de los
casos concretos.

Se incorporan muchísimos datos falsos acerca del comportamiento real de las personas y las
instituciones y del poder, entre los cuales son más importantes: la supuesta natural realización de
la criminalización secundaria y, partiendo de ella la ilusión de su capacidad para resolver los más
complejos problemas y conflictos sociales. La primera oculta el mecanismo selectivo de filtración y
distorsiona todas las consecuencias que se pretende atribuir a la planificación criminalizante
primaria y confunde las causas de la criminalización con las del comportamiento delictivo. Las
agencias universitarias, de comunicación, transnacionales y las internacionales no aparecen en
este esquema.

Hay dos razones fundamentales que obstaculizan la percepción del poder real de criminalización
en la teoría penal: la contradicción insalvable con los principios del Estado de derecho; y la grave
lesión del narcisismo teórico que se vería dominante una realidad del poder bastante limitado.

Se sustenta la ilusión de solución de gravísimos problemas sociales, que en realidad, no resuelve

sino que por el contrario, generalmente, potencia no hace más que criminalizar algunos casos
aislados producidos por las personas más vulnerables al poder punitivo.

Sistemas penales paralelos y subterráneos

 15

Las autoridades asistenciales que deciden la institución de las personas mayores ejercen un poder
de institucionalización manicomial que tiene un objetivo curativo inmediato se aproxima bastante
al de prisionización. La familia toman decisiones institucionales de personas mayores y de niños en
establecimientos privados. Los tribunales para niños y adolescentes deciden su
institucionalización. Las autoridades administrativas y corporaciones imponen sanciones implican
cesantías o inhabilidades, cuyos efectos suelen ser más graves que el de una pena.

Es usual que el discurso penal legítima esos sistemas penales paralelos como ajenos al derecho
penal con lo cual resulta ser el único discurso de programación de ejercicio de un poder que tiene
como estrategia coma es decir, exactamente, lo contrario a lo que persiguen los discursos de
poder partidistas y todas las corporaciones existentes.

La magnitud y modalidades del sistema penal subterráneo depende de las características de cada
sociedad y de cada sistema penal.

La construcción del discurso jurídico penal y su poder

El saber jurídico penal partiendo de datos falsos sobre hechos sociales acepta la naturalidad de la
criminalización secundaria. El derecho penal se erige de este modo en un discurso racionalista, el
ejercicio del poder punitivo, pues conforme a la sociedad por el inventada, alcanza a todos por
igual y es ejercicio de los jueces por mandato de los legisladores.

No respeta la realidad del poder el discurso de renuncia se rige en legitimante de un poder que no
es jurídico sino policial, político, comunicacional, paralelo y también subterráneo (ilícito).

El efecto más paradójico de esta racionalización es, que al legitimar el poder punitivo en derecho
penal contribuye la reducción progresiva de su propio poder jurídico, o sea, del poder de las
agencias judiciales.

Los discursos jurídicos penales dominantes racionalizar el poder de las restantes agencias de
criminalización valiéndose de elementos de tres clases; legitimantes, pautadores y negativos.

Los elementos discursivos propiamente legitimantes o de racionalización de la criminalización,

conocidos como teoría de la pena, porque proceden a la generalización de una función positiva a
partir de los casos particulares condicionan el resto del discurso. El poder del discurso penal se
forma en ámbitos que cumplen la función de reproducción ideológica y, se transfieren a las
agencias judiciales, aunque a veces estás toman iniciativa y luego las primeras nos proporcionan
mayor organicidad discursiva.

El Horizonte como condicionante de la compresión

Por legislación penal se entiende al conjunto de leyes que programan la gestión de conflictos,
mediante una coerción que priva derechos o infiere un dolor, la pena, sin perseguir un fin
reparador de neutralización de un daño en curso o un peligro inminente.
 16

Los principales modelos decisorios son: el reparador, el conciliador, el correctivo, el terapéutico y

el punitivo.

Es la dinámica social la que, en el modelo punitivo, disuelve el conflicto, que la intervención estatal
lanza al tiempo para que esté lo borré.

Posibles argumentos exegéticos contra la teoría negativa

En tal sentido debe interpretarse que obliga a extremar los cuidados para evitar la prisionización
acentúe sus estructurales caracteres deteriorantes y ofrecer la posibilidad de que los
prisionización aumentan los niveles de invulnerabilidad al poder punitivo. El concepto tradicional
de peligrosidad es incompatible con la premisa básica del humanismo todo lo humano en persona
porque está dotado de raciones razón y conciencia.

El derecho penal como programación a cortante y contenedora del poder punitivo ejercido por las
agencias no jurídicas cumple una fundamental función de seguridad jurídica, está seguridad de los
bienes jurídicos individuales y colectivos a todos sus habitantes.

El derecho penal tutela los bienes jurídicos de todos los habitantes en la medida que neutraliza la
amenaza de elementos del estado de policía contenidos por el estado de derecho.

El derecho penal basada la teoría negativa del poder punitivo quedó libre para elaborar elementos
portadores de decisiones que fuercen la seguridad jurídica entendido como tutela de bienes
jurídicos, pero no de los bienes jurídicos de las víctimas de delitos que están irremisiblemente
confiscados por la criminalización de los pocos casos que tiene lugar sino de los bienes jurídicos de
todos los habitantes, pues no ejercer su poder jurídico delimitación esto sería fatalmente
realización.

Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo

En las versiones legitimantes un poder punitivo más limitado suele hablarse de seguridad jurídica
en lugar de sociedad, la que remite la concepción no organicista de la sociedad.

Existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo los que pretenden que el
valor positivo de la criminalización actúa sobre los que no han delinquido, las llamadas teorías de
prevención general, que se subdividen en negativas y positivas.

Se la crítica desde dos perspectivas: desde los que indican los datos sociales respecto a la función
asignada desde las consecuencias de su legitimación para el Estado de derecho, es necesario
detenerse en la función manifiesta asignada de la pena y es deducir sus consecuencias en cuanto a
la forma en que conciben la defensa social que postulan; la esencia del delito, como contradicción
de los mismos y la medida de la pena para cada caso.

Las teorías absolutas tienden a retribuir para garantizar externamente la eticidad cuando la acción
contradiga, objetivamente la misma enfriando un dolor equivalente al injustamente producido.
 17

Las teorías de la prevención general positiva se acercan a las absolutas cuando pretenden disuadir
para asegurar los bienes de quienes podrían ser futuras víctimas de otros, puesto en peligro por el
riesgo de imitación de la lesión de los bienes de la víctima y por eso necesitamos de retribución en
la medida Injusto o de la culpabilidad por el acto.

Las teorías de la prevención general positiva en su versión etizada refuerzan simbólicamente

internalizaciones valorativas de sujeto no delincuente, para conservar y fortalecer los valores
éticosociales, elementales frente a las acciones que lesionan bienes y se dirigen contra esos
valores y en las que deben responderse en la medida necesaria para obtener ese reforzamiento.

Las teorías de la prevención general positiva en su versión sistemática, pretenden reforzar

simbólicamente la confianza de público en el sistema social, para que este pueda superar la
desnormalización que provoca el conflicto al que debe responder para obtener el equilibrio del
sistema.

Las teorías de la prevención especial negativa asignan a la pena la función de eliminación o

neutralización física de la persona, para conservar una sociedad que se parece a un organismo o a
un ser humano.

Las teorías de la prevención especial positiva asigna la pena la función de reparar la inferioridad
peligrosa de la persona para los mismos fines y frente a los mismos conflictos, en la medida
necesaria para la resocialización, repersonalización, reeducación, reinserción, etc.

Las versiones moralizantes asignan la pena la función del mejoramiento moral de la persona para
impulsar el progreso ético de la sociedad y de la humanidad, en su conjunto frente acciones que
van en sentido contrario al progreso moral y la mía necesaria para superar esa inferioridad.

La función de la prevención general negativa

Aspira obtener con la pena la disuasión de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados
hacerlo la criminalización, asumiría una función utilitaria.

Desde la realidad social puede observarse que la criminalización, pretendidamente ejemplarizante

persigue este discurso delitos con finalidad lucrativa.

Crítica: una criminalización que selecciona las obras toscas no ejemplarizar disuadiendo del delito
sino de la torpeza de su ejecución, impulsa el perfeccionamiento criminal del delincuente el
establecer un mayor nivel de elaboración de lectiva como regla de supervivencia para quien
delinque.

Se ha sostenido que la función de la prevención general presupone la racionalidad del ser humano
con lo que evita caer en la degradación del derecho penal en derecho policial.

Si la retribución no alcanza a disuadir la pena no cumple esa función utilitarista, para cumplirla en
todos los casos debe superar ese límite debe distinguir entre la parte sana de la población y los
 18

malvados que requieren la prevención especial y limitada terminando en algún sistema pluralista
con penas limitadas para los primeros y penas ilimitadas.

La función de la prevención general positiva

La criminalización se fundaría en su efecto positivo sobre los no criminalizados pero no para

disuadirlos, sino como valor simbólico productor de consenso y reforzador de su confianza en el
sistema social en general.

Se afirma que el poder punitivo supera la perturbación producida por el aspecto comunicativo del
hecho, Qué es lo único que interesa y que es la perturbación de la vigencia de la norma,
imprescindible para la existencia de una sociedad.

Desde la realidad social esta teoría se sustenta mayores en mayores datos que el anterior.

Las dos versiones de la prevención general no están tan alejadas, mientras que la negativa
considera que la disuasión es provocada por el miedo, la positiva llega una difusión provocada por
la satisfacción de quién cree en la realidad se castiga a quienes no contienen sus impulsos y por lo
tanto, sigue convencido de que es positivo seguir conteniendolos. Las teorías acerca de la
prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por
lo cual su falla más notoria es ética, porque legítima lo que sucede por el mero hecho de que lo
consideran positivo, para que nada cambie llamado sistemas al status quo y asignándole es el
valor supremo.

La función de la prevención especial positiva

El delito sería sólo un síntoma de inferioridad que indicaría al estado de necesidad de aplicar el
benéfico remedio social de la pena, si el delito es sólo un síntoma la ideología re, debe postular
que a partir de ese síntoma el estado debe penetrar en toda la personalidad del infractor, porque
la inferioridad lo afecta en su totalidad.

Se trata de una intervención del estado que en caso de ser factible consistiría en una imposición
de valores en que nadie cree, privada de todo momento ético, desde que desconoce la autonomía
propia y la voluntad de la persona.

La función de la prevención especial negativa

En la realidad social, como las ideologías re, fracasan, la neutralización no es más que una pena
otros impuesta por selección arbitraria.

A nivel teórico es incompatible la idea de sanción jurídica con la creación de un puro obstáculo
mecánico o físico, porque éste no motiva el comportamiento, sino que lo impide lo que lesiona el
concepto de persona. Lo importante es el cuerpo social, o sea que responde una visión
corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atención las personas son
meras células defectuosas y no pueden corregir se deben eliminarse.
 19

La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a la coacción directa
administrativa, no hay diferencias entre está y la pena, pues ambas buscan neutralizar el peligro
actual.

La pena como prevención de la violencia

La teoría del derecho penal mínimo ha expuesto un concepto de pena de clara inspiración liberal,
que constituye uno de los más acabados refuerzos contemporáneos desde esta posición. Este
modo el poder punitivo estaría siempre junto al más débil, a la víctima en el momento del hecho y
el autor en la en la pena.

Este garantismo positivo exigiría un cambio profundo de la policía criminal, qué es orientación
hacia la eficiencia, debería pasar a la defensa de los derechos.

La criminalización actual no cumple esta función, salvo casos excepcionales. La teoría del derecho
penal mínimo reconoce esto y propone la reducción radical del poder punitivo.

El minimalismo acaba discutiendo con el abolicionismo.

La selección de unos pocos por la grosería de sus obras toscas, por su condición de aislados
perdedores de invulnerabilidad, no son suficientes para legitimar el ejercicio de poder de los
efectos letales, deteriorantes y corruptores, es decir no se puede ser tratada como una nueva
teoría de la pena.

El derecho penal de autor y de acto

La esencia del delito puede ordenarse la clasificación en razón de las dispares concepciones de la
relación del delito con el autor. Para unos el delito es una infracción o lesión jurídica, para otros es
el signo y síntoma de una inferioridad moral biológica o psicológica. Para los primeros, el desvalor
se agota en el acto mismo, para los segundos es sólo un lente que permite ver algo que se
deposita el es valor y se halla en una característica del autor.

El conjunto de las teorías que comparten este criterio configura llamado derecho penal de autor.

El delito es fruto del este estado en el cual el humano ya no es libre en acto, pero cómo fue libre al
elegir el estado continúa siendo libre en causa. Se le reprocha a ese estado de pecado penal y la
pena de adecuarse al grado de prevención pecaminosa que haya alcanzado su conducción de vida.
No sé reprocha el acto, sino la existencia los operadores jurídicos, producen la omnipotencia del
estado omnisciente que niega muestras de infinita bondad de los disidentes.

El delito es signo de una falta en el aparato complejo un estado de peligrosidad.

El discurso del derecho penal de autor le propone a los operadores jurídicos la negación de su
propia condición de personas.
 20

El derecho penal de autor parece producto un desequilibrio crítico deteriorante de la dignidad

humana de quienes lo padecen y practican.

Este proceso culmina en la vuelta de la presunción del dolor mediante la llamada normativización
que prescinde de la voluntad real.

El derecho penal de acto

El derecho penal de acto concibió el delito como un conflicto que produce una lesión jurídica
provocando por un acto humano como decisión Autónoma de un ente responsable al que se le
puede reprochar y por lo tanto retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad. No puede
legitimar la pena porque ignora por completo a la selectividad estructural de la criminalización
secundaria.

Requiere que los conflictos se limiten provocados por acciones humanas (nullum crimen sine
conducta), una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria (nullum crimen
sine lege) y la culpabilidad por el acto como límite de la pena (nullum crimen sine culpa).

Nullum crimen sine lege y el delito natural son incompatibles.

En un derecho penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos
criminalizados de los que no lo son, salvo por la criminalización misma.

Pena sin delito penal neutralizantes de reglas irracionales e institucionalización de incapaces.

En la legislación nacional se establecen algunas penas neutralizantes, llamadas medidas de

seguridad y medidas de tratamiento corrección y educación. Suelen clasificarse en medidas
predelictuales posdelictuales y para inimputables. Las primeras son consecuencias estado de
peligro y en definitiva de cualquier derecho penal de autor.

Las penas neutralizantes irracionales o medidas del posdelictuales, son penas que se imponen en
razón de características del autor que no guardan relación con la culpabilidad del acto ni con el
contenido de injusto del delito.

Las llamadas medidas de seguridad para las personas incapaces de delito que protagonizan un
conflicto criminalizado, particularmente cuando se trata de una internación manicomial, implican
una privación de libertad por tiempo indeterminado, que no difiere de una pena más que en su
carencia de límite máximo y por ende la total desproporción con la magnitud de la lesión jurídica
causada.

Diferentes a distintas funciones que pretenden combinarse los sistemas llamados pluralistas,
permiten concluir que lejos de tratarse un intento original no son más que yuxtaposiciones
incoherentes de diferentes discursos legitimantes, que al menos son formas puras tienen ventaja
de cierta coherencia ideológica pero nunca puede obtenerse un argumento racional confundiendo
los discursos irracionales.
 21

Las pretendidas teorías combinantes

La cuestión de eficacia del derecho penal en perspectiva legitimante tradicional es mucho más que
problemática. La pena tiene varias funciones, retributiva, preventiva, protectora y resocializadora.
Las combinaciones teóricas incoherentes en materia penal son muchas más autoritarias que
cualquiera de las teorías puras suman objeciones de todas las que pretenden combinar y permiten
elegir la peor decisión en cada caso; es una entrega del derecho penal a la arbitrariedad y renuncia
su función primaria.

La pena como retribución

La esencia de la pena es retribución. Ante el fracaso de la prevención especial positiva y las

demandas emocionales y demagógicas alentadas, resurge llamado retribucionismo o
neoretribucionismo.

Un sentido kantiano de la retribución que se trata de una teoría extremadamente radicalizado en

la defensa social y elaborada en forma deductiva que no admite ninguna contaminación de datos
empíricos.

Pena es retribución, ello un juicio fáctico, la pena no es la realidad retribución al menos, del delito:
el delito protagonizó un número muy grande de personas, pero el poder punitivo sólo selecciona
los torpes, de modo que si algo retribuye es la torpeza en el delito. Quiere expresar un juicio de
normatividad, se plantean varios problemas la estructura del poder punitivo, no lo permite nos
explica la razón que fundamenta la necesidad es retribución; por último tampoco se explica el mal
lo sufre una persona y la retribución cobre el estado.

La pena tiene función retributiva, no puede comprenderse una función retributiva fuera del marco
de una reparación porque la retribución no es un fin en sí mismo, sino un medio que cobra sentido
cuando se le explica asociado la finalidad diferente. La retribución es el límite de la pena o su
medida.

La supuesta retribución entendida como principio regulativo es preferible llamado principio de

mínima proporcionalidad de la intervención punitiva, considerándolo uno de los límites que debe
observar el ejercicio del poder punitivo y que no soy de ninguna naturaleza y función retributiva
de la pena sino de la necesidad de contener la irracionalidad del poder.

El pensamiento posmoderno ni ser ni deber ser

El abolicionismo penal no proviene del anarquismo, tampoco es una ideología reciente. La

experiencia prueba que todo sistema penitenciario sea cual fuere desmoraliza a los guardianes, los
hace crueles y tiránicos, sin moralizar a los detenidos que los cínicos e hipócritas.

La evolucionismo contemporánea también emergen un momento debilitamiento discursivo de la

legitimación acompañado por un reclamo irracional de represivizacion.

Hulsman destaca tres razones básicas que abogan por su abolición:

 22

● Causa de sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo injusto.

● No tiene efectos positivos sobre las personas involucradas los conflictos.
● Su control es sumamente difícil.
Mathiesen puede ser considerado atractivo del evolucionismo, aunque sus tácticas se vincula un
esquema bastante simple del marxismo lo que nos resta intereses de las consideraciones. Procura
una construcción que siempre se traduzca en una praxis política superadora de límites en forma
de algo inacabado.

Christie afirma que el mejor ejemplo de solidaridad orgánica lo proporcionan las sociedades
limitadas, los miembros no pueden ser sustituidos, a diferencia de los grandes grupos donde se
limitan las condiciones de solidaridad y donde los papeles obligatorios pueden ser sustituidos con
facilidad.

Desde cualquier perspectiva de legitimante del poder punitivo el ausentismo penal sería su
corolario. Se trata de concepción y negativas del Poder punitivo y frente a ellos imposible asumir 2
posiciones diferentes: una consiste en ponerle un paréntesis todos los datos reales de poder y
llevar el pensamiento negativo hasta sus últimas consecuencias lógicas y la otra importa asumirla
pero reconocer el marco de las contradicciones y la complejidad el poder de la historia.

El abolicionismo lleva a la abolición del poder punitivo como objetivo estratégico como táctica y
sus pensadores proporcionan pistas. El evolucionismo se asemeja al pacifismo.

La función responsable del derecho penal en este marco es de expresar teóricamente lo que no
debe ser y operar a través de agencias jurídicas para que deje de serlo en el menor tiempo posible.

Manifestaciones punitivas lícitas e ilícitas

La coerción estatal que importa la privación de derechos o la infección de un dolor que no

persigue un fin reparador, ni de neutralización de un daño en curso o de un peligro inminente
existen:

- Penas que se imponen de hecho, al margen de toda legalidad.

- Otras que son al amparo de las leyes punitivas latentes y eventuales.
- Otras que son en función a las leyes penales manifiestas.
La presión es pena privativa de la Libertad en tanto que la multa es una pena pecuniaria y la
inhabilitación en la pena privativa de otros derechos. Esta pena pueden conminarse en forma
separada o exclusiva, alternativa o conjunta. Existe una conminacion conjunto previsto en forma
genérica de pena de inhabilitación y pena de multa.

Además el código penal contiene penas accesorias además el código penal contiene penas
accesorias: la inhabilitación del artículo 12, el decomiso del artículo 24, destrucción de sustancias
estupefacientes del artículo 30 de la ley 24112, etc.

Suele distinguirse entre las penas divisibles e indivisibles, caracterizándose las primeras por la
fijación legal de un mínimo y un máximo lo que permite la cuantificación judicial.
 23

No deben confundirse las penas relativamente en determinadas en la ley con las llamadas
sentencia indeterminada, que tiene por lugar cuando la ley establece que un tribunal debe fijar el
máximo y el mínimo de la pena, en tanto otra agencia es la encargada de establecer el momento
preciso en que la pena debe cesar.

Las penas prohibidas para la Argentina: la pena de muerte

La ratificación de la convención americana de los derechos humanos y su posterior incorporación

en el artículo 75 inciso 22, sancionan en el derecho interno la cláusula de abolición progresiva,
conforme a la cual no es posible establecer la para los casos que no hallaba vigente al tiempo de la
ratificación.

Tampoco se extenderá su aplicación a hilito de los cuales no se aplica actualmente.

La pena de muerte fue formalmente excluidas el código penal por la ley 23077.

Tormento, azotes y previsiones implícitas

El artículo 18 de la Constitución prohíbe en forma expresa las penas que asumen carácter de
tormento y la pena de azotes. El texto originario de 1853 contemplaba también la prohibición de
las ejecuciones a lanza un cuchillo lo que fue suprimido en 1860.

Artículo 75 inciso 22 prohíbe la tortura, lo que se denomina como un acto que infrinja
intencionalmente una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin
de castigarla por un acto que haya cometido o que se sospeche que haya cometido. El marco
general de las penas constitucionalmente prohibidas le proporciona en la prohibición de las penas
o tratos crueles inhumanos y degradantes.

Los límites cuantitativos y los cualitativos manifiestan la coerción penal como constitucional y
permiten determinar si la manifestación de la acción punitiva prevista o que pueda introducirse
por la ley, es constitucional.

Para establecer los límites de la forma en que las manifestaciones previstas deben estar los
especialmente para no violar con su forma de previsión, el marco general prohibitivo de las penas
crueles, inhumanas o degradantes, lo que obliga a compatibilizar con las disposiciones legales con
ese general enunciado constitucional; la regla general de los principios de legalidad, mínima de
irracionalidad, humanidad e intrascendencia. La legalidad de la pena no se satisface con el mero
requerimiento de que se hace previstas con anterioridad en la ley penal.

El principio de mínima racionalidad de la pena exige que está guarde cierta proporcionalidad con
la magnitud del injusto y la culpabilidad, lo que sólo puede salvar entendiendo que ciertos
mínimos legales son meramente indicativos.

El principio de humanidad de las penas resulta lesionado cuando está notoriamente disminuidas
las perspectivas de vida, o bien,es naturalmente breve en razón de la edad.
 24

Las penas para incapaces psíquicos

Las medidas de seguridad son inconstitucionales para los incapaces psíquicos de delito.

La idea de peligrosidad de diferente el fruto del orden policial la policía entendida como garante
de un orden homogeneizante, siempre desconfía de los diferentes porque salir de la normal entra
en el campo de lo desconocido y de lo sospechoso o preocupante.

Manifestaciones privativas de la libertad ambulatoria

El poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria la más grave cuando se
meta una persona a una institución total, la que es la presión institución de secuestro.

El poder punitivo es obra de la confiscación de la víctima y el secuestro de Dios. La idea de

peligrosidad que importaba la consideración del sujeto en razón de sus características personales,
antes que por sus actos que sólo revelarían como meros indicios. De esta manera se configuró una
nueva forma de ejercicio de la soberanía política, caracterizada por su aspecto disciplinario y de
vigilancia diferente al estrictamente punitivo en la época clásica.

La terminología del discurso resocializador se adaptó a la práctica conforme intereses

eminentemente corporativos.

Ante el fracaso de las ideologías de las resocialización y del conjunto de teorías preventivas
especiales positivas, resulta que en la realidad la prisión se convierte en un local depósito de seres
humanos deteriorados lo que asume discursivamente con el argumento de la superioridad de su
administración por empresas privadas de mayor eficiencia que la administración estatal.

La constitución en los objetivos de la pena de prisión

Los discursos de prevención especial positiva tienen un fondo autoritario ese que pretenden
interferir y modificar las elecciones de las personas y por otra parte son falsos.

El discurso re subsiste no porque sea verdadero sino porque la única opción a la política
demagógica de prisionización masiva que se divulga desde los Estados Unidos a la brutalidad de
exterminadora descarnada en América Latina.

La institución carcelaria tiene el efecto de fijar los roles desviados, es cierto reforzar la asunción de
los roles conforme a estereotipos lo que incentiva la vulnerabilidad. La artificial vida carcelaria
aumenta la vulnerabilidad de personas, que han sido seleccionadas. La violencia el estatus quo
carcelario es deteriorante también para el personal penitenciario.

Se reconoce la imposibilidad de cualquier objetivo re y proponiéndole objetivos realizables y

realistas: en un principio Es lógico plantearse aquellos que disminuyen hasta donde sea posible las
características estructurales la vida carcelaria; en segundo lugar dado que se conoce que la
selección de la gran masa de presos se producen razón de su alto estado de vulnerabilidad al
 25

poder punitivo es menester de la prisión ofrezca la posibilidad de prepararse para egresar con
elementos que correspondan a un mayor nivel de invulnerabilidad.

En síntesis, el trato penitenciario de abarcar el ofrecimiento de un tratamiento de la

vulnerabilidad.

El discurso penitenciario saldría del tratamiento para pasar al trato, el penitenciarismo debe
enfrentarse a una masa de personas que están institucionalizados en condiciones
estructuralmente deteriorantes.

El tratamiento sólo sería una oferta del trato que sería parte del trato humano el ofrecimiento de
un tratamiento de la vulnerabilidad que motivó la prisionización de las personas.

La reproducción como tienen prohibida y derogada

Quedaron reducidas a 2: reclusión y prisión. La reclusión cargaba con el resabio de la pena

infamante, hoy expresamente prohibida en la Constitución, artículo 75 inciso 22 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

En la Argentina, la distinción entre prisión y reclusión fue suprimida en todos los proyectos
posteriores a 1921, salvo en las que participó Soler, quien afirmaba que la distinción se imponía
por vía constitucional, y era necesario mantener la con total independencia del problema
penitenciario para puros efectos penales y constitucionales. La afirmación es poco convincente, a
su entender cómo reclusión conlleva de carácter infamante, es el único contrario para determinar
el alcance del artículo 69 de la Constitución, el que no impone distinción entre prisión y reclusión
de ser correcto, también habría que decir la misma disposición que que no se podría suprimir la
pena de muerte en y la distinción entre crímenes y delitos ni entre penas aflictivas y no aflictivas.

TEXTO DE ROXIN

Fin de la pena; las teorías penales

La teoría de la retribución

La teoría de la retribución encuentra el sentido de la pena en la persecución del fin socialmente

útil, sino que en mediante la imposición de un mal merecidamente retribuible, equilibra, expía, la
culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla de una teoría absoluta porque para ella el
fin de la pena es independientemente de vinculado de su efecto social.

Cualquier pena criminales según la esencia de una retribución mediante la causación de un mal.

La teoría de la prevención especial

Es un material es relativa se refiere el fin de la prevención de delitos.

 26

La teoría preventivaespecial sigue el principio de resocializacion, cumple bien el cometido del

derecho penal, en cuanto se obliga a la protección del individuo y la sociedad el mismo tiempo
quiere ayudar al autor,es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo.

La pena de retribución lleva su fin dentro de sí mismo, y por lo tanto es independiente de

cualquier resultado o éxito la fijación de una meta preventivoespecial se torna sin sentido en el
caso de la carencia constante del éxito.

La teoría de la prevención general

Una teoría que tiene la prevención de delitos como consecuencia de lo que pena debe actuar, no
especialmente sobre el condenado sino, generalmente sobre la comunidad.

El aspecto positivo de la prevención general comúnmente se busca en la conservación y el

refuerzo de la confianza en la firmeza y el poder de ejecución del ordenamiento jurídico. Tiene la
misión de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así
reforzar la confianza jurídica del pueblo. Actualmente se suele atribuir este punto de visto en
mayor significado que el mero efecto intimidatorio.

En la prevención general positiva se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien
implantados entre sí; el efecto aprendizaje motivado del socialpedagógicamente el ejercicio de la
confianza del derecho, que se origina en la población por la actividad de la justicia penal, y el
efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica el efecto de
pacificación se produce cuando la conciencia jurídica se tranquiliza.

La teoría preventivo general tiene también dos ventajas fundamentales frente a la prevención
especial, puede demostrar sin compromiso que incluso en ausencia de peligro repetición del
hecho no se debe renunciar totalmente a la pena la sanción necesaria porque los delitos que se
quedan sin consecuencias para el autor incitan a la imitación. El principio de la prevención general
no tiende a sustituir descripciones claras derecho por pronóstico de peligrosidad vagos y
arriesgados para el Estado de derecho por el contrario exige disposiciones hacer posibles exactas
porque el objeto de la prohibición debe estar fijado exactamente si el ciudadano debe ser
motivado distanciarse de una determinada conducta.

El principio de la prevención general también presenta considerables diferencias teóricas y

prácticas; al igual que la prevención especial, no incluye ninguna medida para la delimitación de
oración de la pena, mientras la resocializacion debe ayudar al condenado, el castigo por motivos
de la prevención general solo peso sobre el autor por motivo de comunidad y la facultad para ello
requiere una justificación que esta teoría no puedo ofrecer por sí misma. Por último la teoría
preventivo general comparte el efecto de la teoría de la retribución de no poder dar impulso
alguno a la ejecución de la pena.

Las teorías unificadoras retributivas

 27

Las teorías mixtas, unificadoras o de la unión, dónde fueron absolutamente dominantes y que
todavía hoy son determinantes para la jurisprudencia, consisten en una combinación de las
concepciones discutidos hasta ahora. Consideran como fines de la pena que persiguen
simultáneamente.

La pena criminal es retribución por el Injusto cometido.

Una teoría mixta de este tenor parte de correcto entendimiento de que ni la teoría de la
retribución y ninguna de las teorías preventivas puede determinar justamente por sí solas el
contenido de los límites de la pena.

La función de una teoría mixta unificadora capaz de sostener en las condiciones de hoy en día,
consiste anular renunciando pensamiento retributivo los posicionamientos absolutos de los
respectivos y, divergentes planteamientos teóricos sobre la pena.

La teoría unificadora preventiva

Las normas penales sólo están justificadas cuando atienden en la protección de la libertad
individual y a un orden social que está a su servicio, también la pena concreta sólo puede percibir
esto, un fin preventivo del delito.

Por motivo de los efectos preventivos especiales la pena no puede ser reducida hasta tal punto
que la sanción ya no se tome en serio en la comunidad ya que esto quebrantar y a la confianza en
el ordenamiento jurídico y a través de ellos estimularía una imitación. La ejecución de la pena pasó
totalmente primer plano la prevención especial como también pone en manifiesto que sólo se
menciona la resocialización como fin de la ejecución.

La teoría unificadora no legítima sino que coloca a ambos en un sistema cuidadosamente

equilibrado.

En una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la retribución no puede entrar en

consideración ni siquiera como fin atendible junto a la prevención.

La pena Tampoco puede sobrepasar en su oración la medida de la culpabilidad aunque las

empresas de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como deseable una detención
más prolongada.

Desde el punto de vista de la teoría de la pena no hay objeción alguna contra una pena cuya
cuantía se quede por debajo de la medida de la culpabilidad. La pena no puede sobrepasar la
medida y la culpabilidad, Pero puede no alcanzarlo siempre que eso le permite a su fin preventivo.
En eso radica una diferencia decisiva frente a la teoría de la retribución.

El principio de proporcionalidad significa solamente una prohibición del exceso en el marco de

duración de una sanción determinada sólo preventivamente.
 28

La pena sirve a los fines de la prevención especial y general. Se limitan su magnitud por la medida
de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en cuanto lo haga necesario
exigencias preventivo especiales y a ello no se opongan exigencias mínimas preventivo generales.

Finalidad y límites de las medidas de seguridad; la relación entre la pena y medidas.

Las teorías penales se comprenden a sí mismo porque un derecho penal obligado con el principio
de culpabilidad necesita la segunda vida de medidas de seguridad, el auto restricción de la
intervención coactiva del estado, que se asienta en la medida de que la culpabilidad, posibilita
ciertamente un adecuado equilibrio entre intereses de protección estatales y los intereses de
libertad justificable, sin embargo, la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan grande
para la colectividad que la pena ajustada a la culpabilidad no esté para proteger suficientemente
de sus ataques a la colectividad.

El fin de las medidas de seguridad es de tipo preventivo. El internamiento preventivo o de

seguridad manifiesta exclusivamente con el componente asegurado de la prevención especial,
mientras que en el caso de los hospitales psiquiátricos se coloca ciertamente al mismo nivel de los
fines de aseguramiento y resocialización.

El fin de la pena y de las medidas de seguridad no se diferencian esencia. Los fines preventivos se
persiguen por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las veces
contrasta también con orientación de los cometidos de la pena en el caso individual. Penas y
medidas de seguridad se diferencia no en el fin, sino la limitación. La medida de seguridad no está
ligada en su gravedad y duración a la medida de culpabilidad, sino sobre el principio de
proporcionalidad que admite interferencias más amplias que las permitidas por la pena. El
principio de proporcionalidad fluye la idea de Estado de derecho y por lo tanto tiene Rango
Juricoconstitucional y concreto el principio de ponderación de los bienes en sentido de prohibición
de exceso.

La concepción aquí defendida, según la cual la pena y medida tienen el mismo fin se distinguen en
el tipo de su delimitación y significa un acercamiento la vía única.

En cambio la teoría de la retribución expresa una marcada forma de doble vía en cuanto para ella
se distinguen claramente la pena y medida tanto Según como su fin como según sus límites para
ella la pena mirar retrospectivamente al hecho cometido y se orienta a la culpabilidad mientras
que la medida mira hacia el futuro de sólo se fija en la futura peligrosidad.

La tesis de la vida única en los fines de penas y medidas Se confirma por parte de la ley mediante
la institución de un llamado sistema vicarial.

¿La reparación como tercera vía en derecho penal?

La reparación del daño no es una cuestión meramente jurídicocivil, sino que contribuye
esencialmente también a la consecución de los fines de la pena. Tienen un efecto resocializador Ya
que obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y aprender a conocer los
 29

intereses legítimos de la víctima. La reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre
el autor y la víctima, y de ese modo facilitar esencialmente la reintegración del culpable. La
reparación del daño es muy útil para la prevención integradora al ofrecer una contribución
considerable a la restauración de la paz jurídica.

Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad considerarán eliminado de
la perturbación social originada por el delito.

La legitimación política jurídica de la reparación del daño con mundo de tercera vida de nuestro
sistema de sanciones la proporciona un principio de subsidiariedad. Así como la medida sustituye
o completa la pena como segunda vía, dónde está a causa de principio de culpabilidad, no puede,
o sólo de forma limitada satisfacer las necesidades preventivoespeciales del mismo modo la
reparación del daño, sustituirá como tercera vía a la pena, que atenuará complementariamente
allí donde satisface los fines de la pena y la necesidad de la víctima igual o mejor que una pena no
atenuada.

LECCIONES Y ENSAYOS DE RAFECAS

¿Qué es el garantismo?

El garantismo nació en el derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente entre
lo que establecen las constituciones y demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos,
que consagran derechos y garantías ideales para los ciudadanos y lo que acontece en la realidad
en donde tales derechos y garantías muchas veces no se cumplen.

Desde la óptica del garantismo, especialmente en el ámbito del derecho penal, es fundamental
diferenciar no sólo entre validez y eficacia de las normas, sino también entre validez y vigencia de
las normas.

Garantismo entrando mantiene separados el ser y el deber ser del derecho propone la divergencia
existente entre los ordenamientos jurídicos.

Los parámetros de validez constitucionales consisten en, valores, o en todo caso en términos
imposibles de comprender sin una valoración como igualdad, libertad y dignidad de la persona,
legalidad y otras.

Conceptos vinculados al garantismo: derechos fundamentales; estado de instrumento poder

estatal.

El enfoque garantista requiere de modo indispensable partir del concepto de estado como
instrumento como medio para la realización de tales derechos fundamentales. Se trata de un fin
utilitarista, de asegurar el máximo de satisfacción de esas expectativas que proviene el día del
contrato social, de que la comunidad es anterior del estado y de que no es otra cosa que un
hombre artificial, construido por la comunidad con el único fin y que el estado no persigue este fin
y se vuelve en contra de los ciudadanos oprimiendolos contrario su esencia y noción de ser.
 30

La evolución del concepto hacia un estado moderno en lema utilitarista, que yo la teoría política
en la etapa del contractualismo se mueven sus alcances y consecuencia mediante otro principio
que contrarresta el anterior, y que le da al sistema una racionalidad y legitimidad que le permite la
compatibilización con uno de los ideales valores fundamentales de todas las sociedades civilizadas
el respeto por la guía de las personas.

Sostiene Bobbio, que el presupuesto de todo totalitarismo con una visión optimista del poder
estatal, como bueno o en todo caso, atado de valor ético gracias a la concepción del estado como
en fin en sí mismo, por el contrario presupuesto del garantismo tradicional ha sido una concepción
pesimista del poder estatal como algo malo en sí mismo sea que fuera quien lo posee puesto que
se haya expuesto en todo caso a la falta de límites y garantías.

El garantismo en el derecho penal

Al salir de plano de lo que “debería ser” y pasar en el plano de lo que “es” en numerosas
ocasiones nos enteramos que existen detenciones ilegales o ejecuciones por parte de la policía,
fuerzas armadas y otras fuerzas de seguridad del Estado, que invade ámbitos privados de los
ciudadanos que toma medidas contra los individuos sin escucharlos previamente y a veces sin
siquiera juicio previo que mantiene personas detenidos en prisiones y otros sitios en condiciones
infrahumanas.

Garantismo penal es la corriente de pensamiento que, básicamente a través de la crítica

simultánea las normas penales ineficaces y en las prácticas penales inválidas, tiende a reducir la
brecha entre el plano normativo y lo que acontece en la realidad entre el deber ser y el ser en el
ámbito de la penalidad.

Importancia del garantismo penal

Para afirmar la existencia de un estado de derecho, que corresponde a una concepción del
derecho penal mínimo y pueda considerarse garantista, sus normas jurídicas deben considerar que
no haya pena sin delito; no haya delito sin ley previa; no haya ley sin necesidad; no es necesidad
sin ofensa; no haya ofensa sin acción; no haya culpabilidad sin juicio.

Un esquema que enmarca las principales garantías penales y procesales contenidos en nuestra
constitución y que hacen a una teoría de la ley penal una, teoría del delito y una teoría del proceso
penal.

Validez y eficacia en el derecho penal

Derecho penal vigente a su vez no coincide con el derecho penal efectivo está vigente aunque sea
inefectiva una norma penal válida no observada por las normas de Rango inferior que contradicen
a su contenido.

Una teoría del artista del derecho penal parte entonces de la extinción de la vigencia de las
normas penales tanto su validez como su efectividad.
 31

En el plano del “deber ser” el ordenamiento jurídico es coherente y exhaustivo, pero en el plano
del “ser” en el derecho que se aplica afectivamente, especialmente en el penal, esos caracteres
estructurales una incoherencia y la falta de plenitud.

UNA MIRADA CRÍTICA SOBRE LA TEORÍA AGNÓSTICA DE LA PENA

Zaffaroni tras confrontar los principios teóricos de cada una de dichas teorías legitimantes de la
pena y las prácticas reales de todo sistema penal, concluirá que estás le niega toda eficacia a cada
una de aquellas teorías.

Toda pena será un acto de poder, un hecho político.

Construyen sus puntos de partida en el plano del deber ser sobre una base óntica inexistente o en
otras palabras, sobre una idea de sociedad y de sistema penal que no existe en el plano del ser.

Se trata de corporaciones militarizadas con estructuras de Mando verticales y con todos los
defectos de los burócratas estatales su labor es esquemática contenencia corromperse determinar
inclinándose por realizar las tareas que requieran menor esfuerzo. La agencia policial se maneja
con la importantísima cuota de poder punitivo subterráneo.

Se presenta a la agencia policial como una serie de instituciones de neto corte autoritario que
jaquean permanentemente al Estado de derecho con sus acciones y sus pretensiones de mayor
poder.

Se presenta la agencia judicial como la encargada de cumplir este rol antagónico frente a la
agencia policial encargada de frenar el avance del poder punitivo y negarle el paso cada
imposición pena.

Nada se dice acerca del deber ser de la agencia policial, no es posible imaginar una democracia sin
un poder de policía que asegura el cumplimiento de sus cometidos básicos.

La exposición de la agencia judicial también puede decirse que es correcta Pero siempre y cuando
adscribamos al ámbito en dónde está está planteada en el plano del deber ser.

La agencia judicial real latinoamericana, no se diferencia demasiado de las policiales, son verticales
y revelan los peores rasgos de las burocracias, realizan una segunda fuerte selección conforme
estereotipos y óperas toscas sobre la materia prima ya filtradas presentada por la agencia policial,
son a su modo violentas y discriminatorias y permeables por muchas costados a la corrupción y las
restantes agencias y factores de poder.

Las propias agencia judiciales también cuentan con sus propios espacios de poder punitivo
subterráneo, que están en pugna con los espacios ilegales de las demás agencias terreno donde sí
se generan ciertas disputas de control de aquellas sobre estas.
 32

Reprochar de la teoría agnóstica de la pena se incurre en una falacia normativista ya que Zaffaroni
también inventa un sistema penal que no existe en la realidad para sentar sobre este, su
construcción negativa de la pena.

Una vez más debe rescatarse la concepción del derecho penal mínimo (Ferrajoli) como la mejor
que se defiende estos embates lógicos, que parte claramente de un sistema penal ideal, hacen
cruda la descripción del funcionamiento real de todas las agencias, incluidas las penitenciarias y el
fracaso de la prisión como pena central secular, pero concluyen renunciar al sistema penal
significa dejar pasó el ejercicio descontrolado de venganza privadas y públicas de modo que se
impone racional y científicamente, imponer castigos penales Así cuando sea estrictamente
necesario en la medida imprescindible para impedir tales venganzas.

CRÍTICA ACTUAL AL CONCEPTO FUNCIONALISTA - SISTÉMICO DE CULPABILIDAD - RAFECAS

Sociedad y derecho según el funcionalismo sistémico de Luhmann

“La sociedad es un sistema completamente cerrado no hay ni input y output de comunicación o de

información que conecte a la sociedad con su ambiente. Las comunicaciones son operaciones
internas.”

Este autor ubica las personas por fuera de la sociedad, en su entorno no interesa ni lo físico ni la
conciencia de los individuos, que no están dentro de la sociedad.

En derecho es un sistema informativo cerrado, que tiene como misión la decisión acerca de lo que
es legal o ilegal Y que debe mantenerse adaptado al resto de los subsistemas porque no hacerlo,
colapsaría.

Sostiene Luhmann que ningún otro subsistema ni siquiera político puede decir qué es legal o ilegal.

El subsistema de Justicia sólo puede mantener el acoplamiento al entorno a través de la reducción

de la complejidad

Noción sistemática de conflicto

El conflicto desencadenan mecanismo de generalización, en donde se presupone que si alguien se

opone a una regla determinada, constituye un síntoma una revelación de que opone al sistema
mismo. Quién introduce el conflicto es tratado como contraria al sistema.

El conflicto es fuertemente integrador gracias a su tendencia a subordinar toda acción al contexto

de la rivalidad.

Jakobs sostenía que el infractor de la norma no es enemigo de la sociedad en el sentido de un

medio ambiente no vinculado normativamente y configurado de modo de verso que consta de
otros seres humanos, sino que es miembro de la sociedad. La pena margina el significado del
hecho en cuanto marginación de un contraproyecto ejecutado, también la pena de debe ser
ejecutada ocurre como violencia.
 33

Perspectivas axiológicas y fácticas de los conceptos funcionalista sistémico en el ambiente del

derecho penal

Debe abordar también, las cuestiones vinculadas a su fundamentación axiológica por un lado y, a
su funcionamiento real por el otro, porque otro modo no es posible tener siquiera un
conocimiento aproximado de lo que constituye el fenómeno jurídico en su totalidad.

En un punto de funcionamiento real de esta teoría se advierte el peligro latente de que puede
servir de referente teórico para sustentar un estado que lleve adelante un modelo autoritario de
política criminal, en donde se subordinan completamente los principios de libertad y de igualdad
al principio autoridad.

Funcionalismo sistémico y derecho penal

En la concepción de Jakobs Es evidente que los individuos conservan plena capacidad para poner
en peligro de sistema a través de la desestabilización de las normas del subsistema legal porque
éste reacciona efectivamente.

Defiende el concepto de la pena como factor de cohesión el sistema - político social merced a su
capacidad de restaurar la confianza colectiva en la estabilidad del ordenamiento, sobresaltada por
las transgresiones y renovando fidelidad de los subsistemas ciudadanos hacia las instituciones.

Concepto funcionalista - sistémico de culpabilidad.

Para Jakobs el autor de una acción predicable como injusto penal se le ha de atribuir la
culpabilidad cuando dicha acción no sólo indica falta de motivación dominante, sino cuando el
actor es responsable de esa falta.

Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante en un comportamiento

antijurídico es la culpabilidad: este déficit no puede hacer entendible sin que afecte a la confianza
general de la norma.

Entiende la culpabilidad como falta de fidelidad o infidelidad al derecho, determinado

normativamente.

La misión del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación no conforme a

derecho del autor como motivo del conflicto.

Jakobs sostiene que todos los conceptos del derecho penal desde la acción hasta el de culpabilidad
están iluminados por el fin que el estado persigue con la imposición una pena, su contenido y
alcances son delineados por esta finalidad.

Afirma que no es posible eliminar o deducir contenidos universales de estos conceptos ya que su
connotación diferirá con cada sociedad inclusive, dentro de cada sociedad, estos conceptos irán
mudando a medida.
 34

Zaffaroni ha señalado que de todos los conceptos jurídicos penales se construyen según el fin de la
pena, esto es en función política.

El contenido de la culpabilidad dependerá entonces, de la sociedad en la misma medida que la

existencia el injusto, es decir, que ha de configurarse funcionalmente como concepto que, rinde
un fruto de regulación o conforme a determinados principios de regulación.

Crítica de legitimación interna

Fórmula Roxin: si la comunidad se entera de la culpabilidad y por ende la pena, han de depender
de lo que el juez considere en cada caso necesario para restaurar la confianza al derecho y que la
culpabilidad se puedan llegar.

Es evidente que para que pueda funcionar la prevención general positiva de una comunidad, debe
permanecer en secreto si es que se quiere cumplir con las funciones que se le asignan.

Crítica de justificación externa

Jakobs quiere renunciar por completo a la categoría de la culpabilidad tradicional, y sustituirla

totalmente por la exigencia de castigo, propia de la prevención general lo que resulta menos
peligroso ya que desdibuja el hasta ahora férreo el límite en la medida de la de la culpabilidad por
el acto como confín máximo e insuperable para determinar la medida de la pena que en esta
teoría no se tiene en cuenta y que lleva presuponer la posibilidad de vulnerar el principio kantiano
de no cosificación del hombre, y preceptos que en casi todos los ordenamientos occidentales
tienen rango constitucional.

Jakobs ha intentado defenderse estas observaciones, diciendo que las críticas que frecuentemente
se plantean a la concepción en el sentido que con ella se instrumenta ciudadano va a ser sometido
a una pena probablemente no perciban que sólo se trata de la descripción de las condiciones de
funcionamiento de cada sociedad.

Críticas

● Legitimación apriorística de sistema social imperante Acosta de los ciudadanos que la

integran.
● Vaciamiento del concepto material de culpabilidad al cual sea definida como una mera
descripción de comunicación.
● Negación frente a las consecuencias reales del fallo de culpabilidad sobre.
Culpabilidad y pena

Jakobs cancela la posibilidad de ser tolerante y comprensivo en la graduación de la culpabilidad la

constitución psicológica de un individuo: es asunto suyo afirma y así niega, que la sociedad en no
pocas ocasiones tengo que asumir parte responsabilidad por no haberle dado quién comete un
ilícito de las condiciones indispensables.

Conclusiones
 35

En el pensamiento de Jakobs, al derecho penal, en conceptos fundamentales como culpabilidad y

pena donde parecen tener idénticas prioridades en este ámbito: viejos fantasmas que parecían
desaparecidos para siempre en el derecho penal vuelven por una concepción que parece tomar
personas que forman parte de la sociedad dada como máquinas y sacrificables en beneficio al
sistema.

Según esta teoría, no hay posibilidad de aplicar en el ámbito de la culpabilidad criterios de

tolerancia y comprensión para el individuo, compatibles con el sistema democrático y con la idea
de un derecho penal de mínima intervención.

TEORIA DEL GARANTISMO PENAL – LUIGI FERRAJOLI

Si y porque castigar, prohibir, juzgar. Las ideologías penales.

Las doctrinas abolicionistas

 El problema de la justificación de la pena ha tenido históricamente dos respuestas: una en

línea de principio positiva y otra en línea de principio negativa. Las respuestas positivas
son las proporcionadas por las doctrinas que he llamado justificacionistas, en tanto
justifican los costes del derecho penal con funciones socialmente irrenunciables. Las
doctrinas abolicionistas no reconocen justificación alguna al derecho penal y propugnan su
eliminación porque consideran que las ventajas proporcionadas por el son inferiores al
coste de la triple constricción que produce: la limitación de la libertad de acción para los
cumplidores, el sometimiento a juicio de quienes se sospecha son incumplidores y el
castigo de cuantos se juzgue que lo son.
 La alternativa misma expresada por estas dos orientaciones revela la importancia central
filosófico-política del problema penal.
 El problema de la legitimidad política y moral del derecho penal es en gran medida el
problema mismo de la legitimidad del estado como monopolio organizativo de la fuerza.
 Considero abolicionistas solo aquellas doctrinas axiológicas que impugnan como ilegitimo
el derecho penal, bien porque no admiten moralmente ningún posible fin como
justificador de los sufrimientos que ocasiona, bien porque consideran ventajosa la
abolición de la forma jurídico-penal de la sanción punitiva y su sustitución por medios
pedagógicos o instrumentos de control de tipo informal e inmediatamente social. No son
abolicionistas sino sustitucionalistas aquellas que bajo el programa de la “abolición de la
pena” proponen en realidad la sustitución de la forma penal de la reacción punitiva por
“tratamientos” pedagógicos o terapéuticos de tipo informal, pero siempre institucional y
coercitivo y no meramente social.

El abolicionismo radical de Stirner y el abolicionismo holista anarquista y post marxiano.

 Las doctrinas abolicionistas más radicales no solo justifican las penas, sino ni siquiera las
prohibiciones y los juicios penales: deslegitiman incondicionalmente cualquier tipo de
coerción o constricción, penal o social. Una posición tan extrema solo ha sido expresada
 36

por el individualismo anarquista de Max Stirner. Stirner atribuye valor a la transgresión y a

la rebelión, concebidas como libres y auténticas manifestaciones del “egoísmo” amoral del
yo que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar. Se trata de una posición que ha
quedado un tanto asilada.
 Más difusas son las doctrinas abolicionistas que se limitan a revindicar la supresión de la
pena pero no la abolición de cualquier forma de control social. A diferencia del
amoralismo egoísta de Stirner, estas doctrinas son moralistas y solidarias, de claro corte
iusnaturalista, distinguiéndose por la referencia
 una moral superior que debería regular directamente la futura sociedad (Godwin,
Molinari, etc.), concibiendo en su lugar técnicas de control no jurídicas sino
inmediatamente morales y sociales, tales como el “ojo público”, el solidarismo terapéutico
o la “presión de la opinión pública”
 Moralismo utópico y nostalgia regresiva de modelos arcaicos y “tradicionales” de
comunidad sin derecho son finalmente las señas de identidad del actual abolicionismo
penal, escasamente original respecto a la tradición anarquista y holista.

Dos perspectivas abolicionistas: la sociedad salvaje y la sociedad disciplinaria. El valor

metodológico de las hipótesis abolicionistas.

 Todas estas doctrinas tienen un doble efecto. Los modelos de sociedad que persiguen son
los escasamente atractivos de una sociedad salvaje carente de cualquier orden y
abandonada a la ley natural del más fuerte o, alternativamente, de una sociedad
disciplinaria, pacificada y totalizante, en la que los conflictos son controlados o, peor aún,
prevenidos, mediante mecanismos ético – pedagógicos de interiorización del orden, o de
tratamiento médico, o de panoptismo social e incluso policial.
 Estas doctrinas eluden todas las cuestiones más específicas de la justificación y de la
cantidad y calidad de las penas, menospreciando cualquier enfoque garantista y no
ofreciendo por consiguiente contribución alguna a la solución de los difíciles problemas
relativos a la limitación y al control del poder punitivo.
 No obstante, las doctrinas abolicionistas tienen también dos méritos no desdeñables – han
favorecido la autonomía de la criminología critica, de suscitar sus investigaciones acerca
de los orígenes culturales y sociales de la desviación y de la relatividad histórica y política
de los intereses penalmente protegidos, y de contrarrestar por todo ello, quizá en mayor
medida que cualquier otra orientación teórica, el latente legitimismo moral de las
doctrinas penal dominantes. El otro mérito es que los abolicionistas arrojan sobre los
justificacionistas la carga de la justificación. Una justificación adecuada de ese producto
humano y artificial que es el derecho penal debe ofrecer replicas convincentes al desafío
abolicionista.

Las justificaciones retribucionistas

Tipología de las doctrinas de justificación. Justificaciones absolutas o quia peccatum y relativas o

ne peccetur.
 37

 Las doctrinas justificacionistas se pueden dividir en dos grandes categorías: las absolutas y
las relativas. Son teorías absolutas las doctrinas retribucionistas, que conciben la pena
como fin en sí mismo, es decir, como “castigo” o “retribución” del delito, justificada por su
valor axiológico intrínseco; por consiguiente no un medio, y menos aún un coste, sino un
deber ser meta jurídico que tiene en sí mismo su fundamento. Son por el contrario teorías
relativas las doctrinas utilitaristas, que consideran y justifican la pena solo como un medio
para la realización del fin utilitario de la prevención de futuros delitos.
 Las doctrinas relativas se dividen en doctrinas de la prevención especial y en doctrinas de
la prevención general, que a la vez se han enriquecido con una nueva distinción que es la
de prevención positiva o negativa, que veremos más adelante en detalle cada grupo.

Los esquemas religiosos de la venganza y de la expiación y el mágico del intercambio de Kant y

la retribución ética. Hegel y la retribución jurídica.

 las doctrinas absolutas o retribucionistas se fundamentan todas en la máxima de que es

justo “devolver mal por mal”, en la “venganza de la sangre”. Esta concepción gira en torno
a tres ideas elementales de corte religioso: la de venganza, la de expiación y la del
“reequilibrio” entre pena y delito.
 Estas tres ideas fueron relanzadas en el siglo XIX gracias a dos ilustres versiones laicas: la
tesis de origen kantiano con arreglo a la cual la pena es una retribución ética, justificada
por el valor moral de la ley penal infringida por el culpable y la de ascendencia hegeliana,
según la cual es una retribución jurídica justificada por la necesidad de reparar el derecho
con una violencia contraria que restablezca el orden legal violado. En realidad, las dos tesis
solo aparentemente son distintas.
 Ambas versiones son insostenibles. En la base de una y otra esta la oscura pero enraizada
creencia en la existencia de algún nexo necesario entre culpa y castigo. Se trata, en efecto,
de una supervivencia de antiguas creencias mágicas, las religiosas del talión o de la
purificación del delito a través del castigo.

Equívocos teóricos y opciones autoritarias en las doctrinas de la retribución.

 El equívoco, puesto en claro por Hart, consiste en la confusión llevada a cabo por esta
doctrinas entre dos problemas completamente distintos: el problema del “fin general
justificador” de la pena, que no puede ser sino utilitario y mirar hacia el futuro, y el de su
“distribución”, que tiene lugar por el contrario sobre bases retributivas y por consiguiente
mira hacia el pasado. ¿Por qué castigar?, que se refiere a la legitimación externa de la
pena, se ha confundido con la pregunta ¿Cuándo castigar?, que se refiere por el contrario
a la legitimación interna y admite como respuesta precisamente el principio de
retribución, es decir, la primera garantía del derecho penal en virtud de la cual condición
necesaria de la pena es antes que nada la comisión de un delito.
 Está claro, una vez disipado el equívoco, que las doctrinas retribucionistas eluden en
realidad el problema de la justificación externa de la pena. En efecto, no dice
absolutamente nada acerca del por qué está justificado castigar. Por otro lado, una vez
 38

aclarado el equívoco, cae también el argumento que reflejaría una concepción vengativa o
retributiva del “fin” de la pena.
 Estas doctrinas no están en condiciones de dar respuesta a (y ni siquiera se lo formulan) la
pregunta “por qué prohibir?”, que esta presupuesta lógicamente por la de “por qué
castigar?”. Para estas, las prohibiciones, tanto como los castigos tienen fundamento
(jurídico o moral) en sí mismas. De todo esto sigue que estas doctrinas resultan idóneas
para justificar modelos autoritarios de derecho penal máximo.

Las justificaciones utilitaristas – el utilitarismo jurídico y la doctrina ilustrada de los límites del
poder punitivo del estado.

 Una vez descartado que la pena pueda justificarse mirando al pasado, no queda por tanto
sino discutir sus posibles justificaciones como medio para fines referidos al futuro.
 Señalo de inmediato que la disociación entre medios penales y fines extra-penales idóneos
para justificarlos es una condición necesaria, aunque no suficiente: a) para que la
legitimación externa de la pena sea separada de su legitimación interna, es decir, para que
se asegure la separación entre el derecho y la moral que excluye la auto legitimación del
primero prescindiendo de sus contenidos; b) para que resulte posible responder, además
de a la pregunta ¿Por qué castigar? A la de ¿Por qué prohibir?, y c) para que resulte
posible replicar de un modo pertinente y convincente a las tesis abolicionistas de las penas
y de los daños que se producirían sin las penas.
 El utilitarismo, en la medida en que excluye las penas socialmente inútiles, es el
presupuesto necesario de cualquier doctrina penal acerca de los límites de la potestad
punitiva del estado. La pena debe perseguir utilidades futuras, como la emendatio del reo
y la prevención de los delitos mediante el ejemplo. La venganza, no estando referida al
futuro y naciendo del orgullo, es un acto contra la razón.

Ambivalencia del utilitarismo jurídico: el fin de la máxima seguridad o el de la mínima aflicción.

 ¿En qué consisten las utilidades aportadas y los daños prevenidos por el derecho penal? ¿y
cuáles son los sujetos a cuya utilidad se hace referencia? De las respuestas a estas
preguntas depende la configuración garantista de las concepciones utilitaristas de la pena.
 Hay una primera versión del utilitarismo que es de signo indiscutiblemente autoritario y
que va acompañada de modelos de derecho penal máximo. Y es el utilitarismo ex parte
principis referido a la utilidad de los gobernantes, desde Maquiavelo a Carl Schmitt, que
proclaman abiertamente el primado de la política no solo sobre la moral, sino también
sobre el derecho, asumiendo como criterio guía el interés del príncipe o del estado. Este
tipo de doctrinas, al estar informadas por la máxima de que “el fin justifica los medios”
resultan por principio antitéticas del modelo de estado de derecho, y son idóneas para
justificar sistemas de derecho penal ilimitado, de carácter sustancialista e inquisitivo.
 Un utilitarismo ex parte populi es por el contrario el que caracteriza a la filosofía penal de
origen contractualista e ilustrado, y que tiene como referencia el bienestar o la utilidad no
de los gobernantes sino de los gobernados: “las leyes están hechas para la utilidad de los
 39

ciudadanos que les deben obediencia, y no para cuantos estén encargados de hacer que
se observen”, dice Condorcet.
 Sin embargo, este tipo de utilitarismo sigue siendo una doctrina ambivalente. Pueden
distinguirse dos versiones del mismo, dependiendo del fin utilitario asignado a la pena:
una primera versión es la que ajusta el fin a la máxima utilidad posible que quepa asegurar
a la mayoría formada por los no desviados y una segunda versión que ajusta el fin al
mínimo sufrimiento necesario que haya que infligir a la minoría formada por los desviados.
 La primera versión refiere el fin solo a los intereses de la seguridad social y hace imposible
la ponderación entre costes y beneficios. La segunda, por el contrario, es una doctrina de
los límites del derecho penal, al que puede justificar solo si su intervención se limita al
mínimo necesario. Si el fin es el mínimo de sufrimiento necesario para la prevención de
males futuros, estarán justificados solo los medios mínimos, y por consiguiente el mínimo
de prohibiciones, el mínimo de penas y la verdad judicial mínima tal y como queda
garantizada.
 Esta teoría sin embargo, resulta incapaz de sugerir criterios de efectiva delimitación y
minimización del derecho penal. Y de un modo u otro se las dejara caer tanto de las
constituciones como de las doctrinas utilitaristas del XIX, orientadas todas, en sintonía con
la relación anti ilustrada, hacia modelos correccionalistas o intimidantes de derecho penal
máximo o ilimitado.

Prevención general y prevención especial. Prevención positiva y prevención negativa

 Son cuatro las finalidades preventivas indicadas comúnmente por el utilitarismo penal
como justificaciones de la pena: la enmienda o corrección del reo, su neutralización o
puesta en condiciones de no causar perjuicios, la disuasión de todos los demás de la
tentación de imitarle mediante el ejemplo del castigo o su amenaza legal, la integración
disciplinar de unos y otros y el consiguiente reforzamiento del orden mediante la
reafirmación penal de los valores jurídicos lesionados.
 Todas estas doctrinas pueden ser diferenciadas con arreglo a dos criterios: puede ser
especial o general dependiendo se refiera solo a la persona del delincuente o a la
generalidad de los asociados; y el referido a la naturaleza de las prestaciones de la pena,
que puede ser positivas o negativas, cualesquiera que sean los destinatarios de la
prevención penal. Combinando ambos criterios tendremos las doctrinas: a) de la
prevención especial positiva o de la corrección, que atribuyen a la pena la función
positiva de corregir al reo, b) la doctrina de la prevención especial negativa o de la
incapacitación, que le atribuyen la función negativa de eliminar o de neutralizar al reo
porque es un ser naturalmente inferior (determinismo positivista – Lombrosso), c) la
doctrina de la prevención general positiva o de la integración, que le asignan a la pena la
función positiva de reforzar la fidelidad de los asociados al orden constituido y d) las
doctrinas de la prevención general negativa o de la intimidación, que le asignan la
función de disuadir a los ciudadanos mediante el ejemplo o la amenaza de la pena.
 40

 Cualquier tratamiento penal dirigido a la alteración coactiva de la persona adulta con fines
de recuperación o de integración social no lesiona solo la dignidad del sujeto tratado, sino
también uno de los principios fundamentales del estado democrático de derecho que es el
igual respeto de las diferencias y la tolerancia de cualquier subjetividad humana, violando
el primer derecho de cada hombre que es la libertad de ser el mismo y de seguir siendo
como es (critica al correccionalismo – doctrina de la prevención especial positiva).

La prevención general: integración o intimidación – prevención general positiva a través de la

integración

 Con seguridad confunden derecho y moral. Gunther Jakobs justifica la pena como factor
de cohesión del sistema político social merced a su capacidad de restaurar la confianza
colectiva, sobresaltada por las transgresiones y de renovar la fidelidad de los ciudadanos
hacia las instituciones. Esta doctrina es una ideología de legitimación apriorística tanto del
derecho penal como de la pena, es una mera exigencia funcional de autoconvservacion del
sistema político.

La formulación ilustrada del fin de la prevención general negativa. La pena ejemplar.

 Las doctrinas de la prevención general negativa tienen el doble mérito de ser las únicas
que no confunden el derecho con la moral o la naturaleza y de ser en sus propósitos
ideológicamente neutrales. No fijan su vista en los delincuentes, sino en la generalidad de
los asociados, no atribuyendo valor de un modo apriorístico a la obediencia política de
estos a las leyes. Cabe distinguir 2 subgrupos, a) las doctrinas de la intimidación por medio
del ejemplo llevado a cabo con la condena y b) las de la intimidación por medio de la
amenaza de la pena contenida en la ley.
 Esta idea de la función ejemplar de la ejecución de la pena queda expuesta de hecho a la
objeción kantiana según la cual ninguna persona puede ser utilizada como un medio para
fines que le son ajenos.
 Está claro que una doctrina semejante lleva añejos potencialmente modelos
sustancialistas de derecho penal ilimitado y esquemas procesales que excluyen las
garantías de defensa y en particular el principio in dubio pro reo y puede desembocar en
castigos discrecionales y desiguales, dependiendo de la alarma social o de las
conveniencias políticas.

La prevención general negativa a través de la amenaza legal

 Se dirá, la pena no es otra cosa que el efecto (desincentivador) dispuesto por la ley penal
para disuadir de su infracción a fin de asegurar su eficacia. Aunque un fin semejante
justifique la pena como medio para asegurar la eficacia de las prohibiciones penales, no
justifica las prohibiciones mismas y no puede bastar para justificar el derecho penal en
cuanto tal. Puede sin embargo afirmarse que dicho fin es el único que asegura un
fundamento racional a tres principios garantistas esenciales: el principio de estricta
legalidad, dado que solo se pueden prevenir y disuadir las acciones previstas. En segundo
 41

lugar, sirve al principio de materialidad de los delitos; solo es posible prevenir las acciones
consistentes en comportamientos exteriores, no lo estados de ánimo internos. En tercer
lugar, postula el principio de culpabilidad y de responsabilidad personal, dado que las
acciones prevenibles mediante la amenaza legal son solo las conscientes y voluntarias.
 De ello se sigue el valor reconocido a la certeza del derecho, a la objetividad y facticidad
de los presupuestos de la pena.
 Finalmente, la función preventiva general mira al delito y no a cada delincuente en
particular, poniendo a estos a resguardo de tratamientos desiguales.

Los resultados autoritarios de las doctrinas de la prevención general negativa

 También las doctrinas de la PGN eluden la cuestión preliminar y totalmente externa de

¿Por qué prohibir? El fin de la eficacia de las prohibiciones penales no condiciona en
efecto de ningún modo la cantidad y calidad de las penas. Por el contrario, sugiere la
máxima severidad punitiva. “la intimidación”, dice Carrara, “lleva a un incremento
perpetuamente progresivo de las penas, ya que el delito cometido, mostrando a las claras
que ese culpable no ha tenido miedo de esa pena, demuestra que para infundir temor a
los demás es necesario aumentarla”.
 La distinción entre las doctrinas de la intimidación mediante el ejemplo de la pena o
mediante la amenaza legal es un paralogismo: la amenaza es tal en la medida en que este
destinada a ser puesta en práctica mediante la imposición de la pena a individuos
“particulares” y “reales”. En ambos casos el medio es heterogéneo respecto al fin.
 Todo esto permite decir que el fin de la prevención general mediante la amenaza legal
(PGN), si bien es necesario para justificar las penas respecto a los delitos previstos, no es
suficiente como criterio de limitación de las penas dentro de un modelo de derecho penal
mínimo y garantista.

El derecho penal minino. LOS DOS FINES DEL DERECHO PENAL.

La prevención de los delitos y la prevención de las penas informales.

 El limite ya señalado anteriormente del tipo de utilitarismo es común a todas ellas: el

ajuste del fin utilitario de la pena al exclusivo parámetro Beccariano y Benthamiano e la
“máxima felicidad dividida entre el mayor número”. En razón de este límite he
caracterizado al moderno utilitarismo penal como utilitarismo a medias, referido solo a la
máxima utilidad de la mayoría, expuesto a tentaciones de auto legitimación autoritaria.
 Para fundamentar una doctrina adecuada de la justificación externa y al mismo tiempo de
los límites del derecho penal es necesario recurrir a un segundo parámetro de utilidad:
además del máximo bienestar posible de los no desviados, también el mínimo malestar
necesario de los desviados. Este parámetro, para cumplir el papel de fin justificador no
puede referirse al fin de la prevención de los delitos. Sino, al otro tipo de fin al que cabe
ajustar el principio de la pena mínima, y es la prevención de la mayor reacción – informal,
salvaje, espontanea, arbitraria, punitiva pero no penal. , que a falta de penas podría
 42

provenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella. Es

el impedir este mal, del que sería victima el reo, lo que representa, me parece, el segundo
y fundamental fin justificador del derecho penal. ESTO LO AGREGO YO (MARCO) el primer
fin, es el de la prevención de los delitos, mediante la prevención general negativa, a través
de la amenaza legal.
 La pena no sirve solo para prevenir los injustos delitos, sino también, los castigos injustos.
 En esta perspectiva la pena “mínima necesaria” no solo es un medio, sino que es ella
misma un fin: el fin de la minimización de la reacción violenta al delito. Y a diferencia del
de la prevención de los delitos, este fin es también idóneo para indicar el límite máximo de
la pena por encima del cual no se justifica el que sustituya a las penas informales.
 Esto no significa que el fin de la prevención general de los delitos es una finalidad menos
esencial del derecho penal. Este fin es la razón de ser primordial, no directamente de las
penas, si de las prohibiciones penales, que están dirigidas a tutelar los derechos
fundamentales de los ciudadanos contra las agresiones por parte de otros asociados.
Significa que el derecho penal asume como fin una doble función preventiva: la
prevención general de los delitos y la prevención general de las penas arbitrarias o
desproporcionadas. La primera función marca el límite mínimo y la segunda el límite
máximo de las penas. Una refleja el interés de la mayoría no desviada; la otra, el interés
del reo.
 Mientras la prevención de los delitos ha ocupado el lugar más alto en el pensamiento de
los legisladores, no puede decirse lo mismo de la prevención de las penas arbitrarias y de
las garantías del acusado.
 Solo el segundo fin sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control
social – de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista.
 A su vez, la idoneidad del derecho penal es más fuerte para satisfacer el segundo fin que el
primero.

El derecho penal mínimo como técnica de tutela de los derechos fundamentales.

 Las dos finalidades preventivas legitiman conjuntamente la necesidad política del derecho
penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales. Esta legitimidad no es
democrática, no proviene del consentimiento de la mayoría. Es por el contrario
“garantista”, residiendo en los vínculos impuestos por la ley. “Garantismo” significa
precisamente tutela de aquellos valores o derechos fundamentales cuya satisfacción, aun
contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad de
los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de
los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la persona del
imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de su
verdad.
 Creo que solo concibiendo de este modo el fin del derecho penal es posible obtener una
adecuada doctrina de justificación y al mismo tiempo una teoría garantista. Un sistema
penal, diremos en efecto; está justificado solo si la suma de las violencias – delitos,
 43

venganzas y castigos arbitrarios – que está en condiciones de prevenir es superior a la de

las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas establecidas para
estos. Naturalmente un cálculo de este tipo es imposible.
 El monopolio estatal de la potestad punitiva esta tanto más justificado cuantos más bajos
sean los costes del derecho penal respecto a los costes de la anarquía punitiva.

Un nuevo modelo de justificación

 ¿Por qué prohibir?, ¿Por qué castigar?. Dos finalidades distintas y concurrentes,
respectivamente el máximo bienestar posible de los no desviados y el mínimo malestar
necesario de los desviados, dentro del fin general de la máxima tutela de los derechos de
unos y otros, de la limitación de la arbitrariedad y de la minimización de la violencia en la
sociedad.
 Nuestro esquema excluye auto justificaciones apriorísticas de modelos de derecho penal
máximo y permite solamente justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal
mínimo. En particular, reconoce que la pena por su carácter aflictivo y coercitivo es un mal
que no cabe encubrir con finalidades filantrópicas de tipo reeducativo. Aun siendo un mal,
es justificable si (y solo sí) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras
reacciones sociales.
 Finalmente, nuestro esquema permite una réplica persuasiva a las doctrinas abolicionistas,
que, de abolirse dicho sistema, el coste sería mayor que el que nosotros proponemos, e
incluso el del actual, el abandono del sistema social a las reacciones salvajes y
desenfrenadas a las ofensas, con predominio inevitable del más fuerte.

El derecho penal y sus alternativas:

 Las alternativas al derecho penal son a) los sistemas de control social – salvaje, tal y como
se han expresado históricamente en todos los ordenamientos arcaicos en los que la
reacción a la ofensa se encomienda no a la pena, sino a la venganza individual o parental,
b) los sistemas de control estatal – salvaje, tal y como se ha realizado en ordenamientos
primitivos de carácter despótico, autoritarios, c) los sistemas de control social –
disciplinario, característicos de todas las comunidades fuertemente moralizantes e
ideologizadas y d) los sistemas de control estatal disciplinario, producto típicamente
moderno y sobre todo un peligro del futuro, caracterizado por el desarrollo de las
funciones preventivas de la seguridad pública mediante técnicas de vigilancia total, como
las que hace posible el espionaje de los ciudadanos.
 Estas alternativas corresponden a otras tantas alternativas abolicionistas.
 El abolicionismo penal más allá de sus intenciones libertarias y humanitarias se configura
como una utopía regresiva que, bajo presupuestos ilusorios de una sociedad buena o de
un estado bueno, presenta modelos en realidad desregulados o autorregulados de
vigilancia y o castigo respecto a los cuales es el derecho penal – con su complejo, difícil y
precario sistema de garantías – el que constituye, histórica y axiológicamente, una
alternativa progresista.
 44

LA PENA – cuando y como castigar.

Justificación externa (o política) y legitimación interna (o jurídica) en el estado de derecho.

 Las cuestiones si y porque castigar, prohibir y juzgar son enteramente de legitimación

externa. Cuando y como castigar prohibir y juzgar no son solo de legitimación externa sino
también de legitimación interna, en el sentido de que se puede responder a esas
preguntas ya sea por referencia a principios o valores meta jurídicos externos al
ordenamiento del que se habla, o ya sea por referencia a principios o normas jurídicas
internas al ordenamiento mismo.
 Llamare “vigencia” a la validez solo formal de las normas, y limitare el uso de la palabra
“validez” a la validez también sustancial de las normas, es decir, de sus significados o
contenidos normativos. Por consiguiente será posible dividir la legitimidad jurídica o
interna en legitimidad jurídica formal y legitimidad jurídica sustancial.

Legitimidad, validez, vigencia y efectividad en el estado constitucional de derecho.

 Las normas vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, validas, en el plano
formal pero no en el sustancial. La legitimación interna (validez) es una cuestión de teoría
del derecho, a diferencia del de la justificación externa que es una cuestión de filosofía de
la justicia. Validez y vigencia coinciden en los estados absolutos, que tienen como única
norma acerca de la producción el principio de mera legalidad; no coinciden por el
contrario en los modernos estados de derecho. El juicio de validez acerca de una norma no
es solo un juicio de hecho sobre los requisitos formales que la hacen reconocible, es
también un juicio de valor acerca de contenidos sustanciales que la hacen jurídicamente
legítima.

Los niveles normativos. Incorporación limitativa e incorporación potestativa.

 Llamo incorporación limitativa a la incorporación de vinculaciones o imperativos negativos

que en materia penal caracterizan el estado de derecho y al modelo garantista de derecho
penal mínimo. Llamo incorporación potestativa a la inclusión de imperativos positivos o a
la ausencia de vinculaciones que en materia penal caracterizan el estado autoritario y al
modelo sustancialista de derecho penal máximo. En el primer caso se incorporan limites
en forma de prohibiciones o condiciones impuestas al “cuando” y al “como” del ejercicio
del poder de castigar, para la tutela de valores – como los derechos inalienables, la
igualdad de tratamiento y la certeza del derecho – puestos a resguardo del arbitrio
punitivo. En el segundo caso, por el contrario, quedan incorporadas potestades
discrecionales en la predeterminación y/o directamente en la determinación de los
presupuestos de la pena; para la tutela de valores – como la defensa del orden, de la
mora, o incluso meramente de los intereses del soberano.

La deslegitimación jurídica: invalidez e inefectividad. Las garantías.

 45

 Podemos formular dos principios teóricos que reflejan dos relaciones conectadas entre sí:
un principio de proporción inversa entre incorporación limitativa e incorporación
potestativa, en virtud del cual cuantos más valores incorpora un sistema punitivo en forma
de limites o prohibiciones en los niveles normativos superiores, tanto menos incorpora en
forma de potestades en los niveles inferiores; y un principio de proporción inversa entre
legitimación externa y legitimación interna, en virtud del cual cuanto mayor es la
legitimación política o externa que le viene dada a un ordenamiento por valores ético –
políticos incorporados en sus niveles normativos superiores, tanto mayor es la capacidad
de deslegitimación jurídica o interna que ellos ejercen sobre sus niveles normativos
inferiores.

¿Cuándo castigar? El principio de la retribución penal.

 La pena como sanción post delictum. El problema de cuando (o del que) castigar es
aparentemente el más sencillo de todos los problemas de la legitimación del derecho
penal. la respuesta es la expresada por la máxima nulla poena sine crimine. La pena es
aplicable cuando se haya cometido un delito, que constituye su condición necesaria. Se
trata del principio de retribución.
 El ilícito, de acuerdo con la estructura lógica de las garantías, es en efecto una condición
normativa solo necesaria y no también suficiente para la aplicación de la pena, que puede
exigir condiciones ulteriores, tales como la ausencia de eximentes, las condiciones de
punibilidad y de procedibilidad, además de todo el resto de garantías penales.
 Hay una conexión evidente entre la naturaleza retributiva de la pena y su función de
prevención general de los delito > la amenaza legal de la retribución penal puede prevenir
solamente la comisión de hechos delictivos.
 La pena ejerce función preventiva o intimidatoria sobre todo si se inflige al que ha
“merecido”. “Retribución” escribe incisivamente Alf Ross, por definición, prevención. Pero
no es necesariamente cierto, dado que se puede prevenir sin retribuir algo, a su vez,
puede quedar satisfecho también por el castigo terrorista del inocente. La garantía del
carácter retributivo de la pena, en virtud de la cual nadie puede ser castigado más que por
lo que ha hecho y no por lo que es, sirve para excluir el castigo del inocente aun cuando se
le considere de por si malvado, desviado, peligroso, sospechoso o proclive al delito.

Concepciones formalistas y concepciones sustancialistas del principio retributivo.

 Son doctrinas formalistas aquellas que consideran delitos todos y solamente los previstos
por una ley valida como presupuestos de una pena según el principio nullum crimen sine
lege. Son por el contrario sustancialistas las que en la definición del concepto “delito”
hacen referencia también a elementos extra jurídicos de tipo moral, social, natural y en
cualquier caso ontológico (realista).

Criterios de validez y criterios de justicia

 46

 mientras las definiciones formalistas del delito (y las correlativas clasificaciones de los
ilícitos) hacen referencia a la legitimación interna, las definiciones sustancialistas (y los
consiguientes criterios tipológicos) hacen referencia a la legitimación externa.

Mera legalidad y estricta legalidad

 El principio de mera legalidad se limita a exigir que los presupuestos de las penas estén
establecidos de antemano por un acto legislativo, constituye el presupuesto elemental
solo del principio de retribución, que no puede quedar satisfecho a falta de aquel. El
principio de estricta legalidad exige además que la ley penal este dotada de referencias
empíricas para que sea posible su aplicación en proposiciones verificables, presupone por
el contrario todas las demás garantías > las penales (o sustanciales) de la materialidad de
la acción, la lesividad del resultado y la culpabilidad, y las procesales de la presunción de
inocencia, la carga de la prueba y el derecho de defensa, a falta de las cuales no puede
quedar satisfecho.

La irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de la analogía

 La irretroactividad de las leyes penales es un corolario del principio de mera legalidad,

cuya formulación completa es nulla poena, nulla crimen sine praevia lee poenali.
 La prohibición de la analogía es por el contrario un corolario del principio de estricta
legalidad. En la medida en que sea posible afirmar de las figuras de calificación penal
definidas por las leyes, gracias a su conformidad con el principio de estricta legalidad, que
son verdaderas o falsas respecto a los hechos que se examinan, es obvio que no hay sitio
para el razonamiento analógico.

¿Cómo castigar? Los principios de necesidad y de humanidad de las penas.

¿Qué penas? Las penas feroces, pena de muerte y penas corporales.

 La historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante para la humanidad que la
propia historia de los delitos. Frente a la fabulada función de defensa social, no es
arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la historia ha producido al
género humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente
superior al producido por la suma de todos los delitos.
 La ferocidad de las penas no pertenece, desgraciadamente, solo al pasado. La pena de
muerte está todavía presente en casi todo el mundo > solo 28 estados la han abolido por
completo, en 129 países (entre los cuales gran parte de los Estados unidos, la Unión
soviética, y la casi totalidad de los países africanos y asiáticos) es aplicada incluso en
tiempos de paz, y en otros 18 paisas entre los cuales están Italia, Gran Bretaña y España,
está prevista solo para tiempo de guerra. Y todavía en muchas partes del mundo han
sobrevivido hasta el siglo actual las penas corporales de los azotes y los bastonazos.
 Por otra parte, si la historia de las penas es vergonzosa, no le es menos la historia del
pensamiento jurídico y filosófico en materia de penas, que lleva no poca responsabilidad
 47

por los horrores cometidos, por omisión, por no haber levantado seriamente su voz nunca,
hasta el siglo de las luces, contra la inhumanidad de las penas, y por acción, por haber
expresado casi siempre adhesión y apoyo a la pena de muerte.
 Los argumentos son monótonamente los mismos, la justa retribución, la intimidación, la
defensa social, la idea de la sociedad como organismo del que está bien amputar el órgano
infectado.

El talión y la idea de una correspondencia natural entre pena y delito.

 ¿Cómo castigar? Debe ser articulado en 2 subproblemas > el de la calidad y el de la

cantidad de la pena. Las más antigua respuesta es el fruto de una ilusión sustancialista > la
idea iusnaturalista de que la pena deba igualar al delito y consistir por tanto en un mal de
la misma naturaleza e intensidad. Esta pretensión va estrechamente ligada a una
concepción retributiva de la pena. Constituye la base de la primera doctrina de la calidad
de la pena > el principio del talión (ojo por ojo, diente por diente).

Las penas modernas como privaciones > penas privativas de libertad y penas pecuniarias.

 La relación largamente investigada entre calidad de las penas y calidad del delito
corresponde, se ha dicho, a una ilusión regresiva.
 La pena privativa de libertad es una pena característicamente burguesa. Es bien cierto que
la prisión es una institución antiquísima pero en Roma estaban previstas además, trabajos
forzados.
 Se afirmó como pena, perpetua o temporal, solamente en los siglos 17 y 18 > con
modalidades primero todavía más atrozmente aflictivas que la pena de muerte y,
después, gracias sobre todo a la experiencia americana de las casas de trabajo y el
sistema celular, en la moderna forma privativa. Pero solo en el siglo pasado, la pena
carcelaria llego a convertirse en la principal de las penas, desplazando progresivamente a
todas las demás.
 Igualmente moderna es la forma específica asumida por las penas patrimoniales > tanto
las pecuniarias consistentes en el pago de sumas de dinero, como las privativas de
derechos consistentes en la pérdida temporal o permanente de alguna capacidad de
obrar y de cambiar. Tampoco estas penas fueron desconocidas para la tradición clásica.
Antes bien, la palabra poena (derivación de la griega poiné) indica en origen precisamente
las multas enumeradas Digesto entre las principales penas no capitales.
 Tanto en su forma privativa de libertad como en el patrimonial, la pena moderna se
configura por lo demás, como técnica de privación bienes desde el presupuesto,
específicamente moderno, de la valorización cualitativa y cuantitativa de estos también a
efectos penales > de la libertad, tomada en abstracto como “tiempo de libertad” y
sustraída por las penas privativas de libertad, de la propiedad, tomada en abstracto como
“dinero” y sustraída por las penas pecuniarias.

El principio de la pena mínima necesaria y el de respeto a la persona.

 48

 Pueden distinguirse 3 fases en el desarrollo histórico de las penas > la de las penas
informales, marcada por el carácter casual relativamente espontaneo, no reglado. La de
las penas naturales, caracterizada por la búsqueda, aunque sea ilusoria, de un nexo
natural entre pena y delito. Y la de las penas convencionales, basada en el reconocimiento
del carácter exclusivamente jurídico de la relación entre el tipo y el grado de las penas y el
tipo y el grado del delito.
 Argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es el principio moral del respeto a
la persona humana, enunciado por Beccaria y por Kant por la máxima de que cada hombre
y condenado, no debe ser tratado nunca como un medio o cosa, sino siempre como fin o
persona.
 Excluida cualquier finalidad de enmienda o disciplinaria, lo único que se puede y se debe
pretender de la pena es que no pervierta al reo, es decir, que no se reeduque pero
tampoco deseduque, que no tenga una función correctiva pero tampoco una función
correctora.

Los principios de proporcionalidad, equidad y certeza de las penas. ¿Cuánta pena? La medida de
la pena y el principio de proporcionalidad.

 el hecho de que entre pena y delito no exista una relación natural no excluye que la
primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida. Precisamente el carácter
convencional y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la
elección de la calidad y de la cantidad de una se realice por el legislador y por el juez en
relación con la naturaleza y la gravedad del otro.
 El principio de proporcionalidad es en suma un corolario de los principios de legalidad y de
retributividad. Aunque se remonta a la antigüedad, el principio de proporcionalidad solo
pudo afirmarse en la época de la ilustración, cuando llegaron a madurar todos los demás
presupuestos del derecho penal moderno > la legalidad, la certeza, la igualdad y, sobre
todo, la mensurabilidad y la calculabilidad de las penas, con el advenimiento de las penas
abstractas y convencionales privativas de libertad y pecuniarias.
 No existen criterios naturales, sino solo criterios pragmáticos basados en valoraciones
ético políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena
adecuada a cada delito. De ello se sigue que el problema de la justificación del tipo y de la
medida de la pena, es un problema moral y político, exclusivamente de legitimación
externa. Este problema es a su vez susceptible de ser descompuesto en 3 subproblemas >
el de la predeterminación por el legislador, el de le determinación por parte del juez, el de
la post determinación en la fase ejecutiva.

La predeterminación legal de la pena. La escala de penas y los límites máximos y mínimos.

 La primera dificultad corresponde a la noción de gravedad del delito. Existen dos

orientaciones diversas, una objetivista, que mide la gravedad del delito y por consiguiente
la de la pena por la entidad del daño, otra subjetivista que la mide por el grado de la
culpabilidad. Es claro que deben acogerse ambos criterios. Pero el problema es el peso
 49

que haya de asignarse a cada uno de los dos criterios respecto del otro. Todavía más difícil
es el problema de las medidas máximas y mínimas de la pena determinables conforme a
los dos criterios aludidos.
 Por lo que se refiere al límite mínimo la indicación de mayor relieve es aquella (avanzada
por Hobbes y recogida por Bentham) conforme a la cual la ventaja del delito no debe
superar la desventaja de la pena, si no fuera así, la pena sería más bien una tasa, y no
cumpliría ninguna función disuasoria. Esta argumentación vale sobre todo para las penas
pecuniarias.
 Al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un
mínimo legal > sería oportuno, en otras palabras, confiar en el poder equitativo del juez, la
elección de la pena por debajo del máximo establecido, sin vincularlo a un mínimo o
vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo.
 Menos heterogéneas son las magnitudes comparadas con el objeto de determinar el
límite máximo en el criterio formulado por Bentham y recuperado recientemente por
Hart. Dice hart, que ninguna pena procure un sufrimiento mayor que el producido por la
transgresión incontrolada. Para el propio Hart el criterio parece reservado únicamente
para las transgresiones leves.
 Otro criterio más pertinente es el según el cual la pena no debe superar a la violencia
informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o
menos organizadas.
 Naturalmente, tampoco este criterio permite una comparación precisa. Se trata en efecto
de una indicación que puede únicamente orientas las valoraciones del legislador. Al hacer
referencia a todas las violencias posibles en ausencia de la pena, este parámetro aluda a
una multiplicidad de factores que no es fácil sopesar.
 Existen 2 tipos de pena que parecen por su naturaleza contrarios al principio de
proporcionalidad y de igualdad de las penas, la cadena perpetua y las penas pecuniarias.
Ambas carecen de justificación externa. Ambas se sustraen además al principio igualitario
de proporcionalidad > la cadena perpetua, porque tiene una duración más larga para los
condenados jóvenes que para los viejos, las multas, porque su grado de aflictividad
depende de la riqueza del reo.

La determinación judicial de la pena. El cálculo penal y el principio de equidad.

 el problema de la determinación de la pena por parte del juez se identifica en gran parte
con el de los espacios de discrecionalidad asignados a la función judicial.
 En el derecho penal pre moderno, hasta la codificación del principio de estricta legalidad y
de tipicidad de las penas, estos espacios fueron amplísimos.
 Fue precisamente la polémica contra el despotismo de los jueces, como se ha dicho al
comienzo de este libro, lo que constituyo el principal motivo inspirador de la batalla
ilustrada por la reforma penal. “Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y
eta autoridad debe residir únicamente en el legislador” escribió Beccaria.
 50

 Seria vano pretender controles ciertos y objetivos. Solo se pueden avanzar dos órdenes de
indicaciones, en el método y en el contenido. En el plano del método se puede y se debe
pretender que los juicios en que se apoya la connotación no sean sobreentendidos, sino
explícitos y motivados con argumentaciones pertinentes que evidencien las inevitables
premisas valorativas de los mismos.
 El juicio debe ser tan avalorativo en la denotación como valorativo en la connotación, tan
imparcial y exclusivamente vinculado a la ley y a las pruebas en la verificación, como
simpatetico y abiertamente inspirado en los valores constitucionales a la comprensión.
 En cuanto al contenido, el objeto de la connotación judicial debe limitarse al hecho
enjuiciado y no extenderse a consideraciones extrañas a él. En consecuencia, a los fines de
la connotación están excluidas consideraciones o juicios en materia de prevención o de
defensa social, puesto que dentro de un sistema garantista la función judicial no puede
tener otros fines que la justicia del caso concreto, el juez no puede proponerse finalidades
de prevención general que harían de cada una de sus condenas una sentencia ejemplar.

La determinación de la pena en la fase ejecutiva y el principio de certeza.

Hay un tercer problema que he llamado de la post determinación de la medida de la pena

en la fase de ejecución. ¿Es legítima la modificación de la duración de la pena en sede de
ejecución? ¿es lícito a la administración carcelaria, o incluso al juez de ejecución, reducir o
aumentar la pena conforme a los resultados del tratamiento?
 Un programa de minimización del derecho penal exige la determinación de la pena
mínima necesaria en sede legislativa y jurisdiccional, y por esto, la supresión de la cadena
perpetua, la reducción de las demás penas privativas de libertad con vistas a su progresiva
superación, la transformación en derechos de todos los beneficios del tratamiento
concedidos hoy como premios (permisos, licencias, comunicaciones, etc.) y, sobre todo, la
previsión de las actuales medidas alternativas como penas directamente irrogables por la
condena, por ejemplo, la libertad vigilada, los arrestos domiciliarios o la semilibertad, que
se podrían imponer como penas exclusivas para los delitos más leves, y como penas
accesoria, tras un breve periodo de pena privativa de libertad, para los delitos más graves.
Es parte integrante y esencial de este programa de minimización la garantía de la certeza
de la duración de la pena, que es en sí misma un factor de mitigación de la ejecución
penal.
 Puede parecer un coste renunciar a la posibilidad de una mayor justicia sustancial como la
permitida por la pena flexible, seguramente con más adherencia al caso concreto y especifico.
Pero se trata del mismo coste que va unido a la opción por un modelo de derecho penal
mínimo, cognoscitivo y garantista aun con sus inevitables rigideces, en vez de por modelos de
derecho penal de tipo decisionista e inquisitorial. “Flexibilidad de las penas” quiere decir, en
efecto, flexibilidad también de los presupuestos de las penas, y esta flexibilidad, como la
experiencia enseña, supone el vaciamiento de la ley y del juicio y, por tanto, la disolución de
todas las garantías, tanto penales como procesales.
 51

Una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias. Crisis del actual sistema de
penas y perspectivas de reforma.

 En los últimos decenios el sistema de penas ha entrado en una profunda crisis debido a
múltiples factores > la creciente ineficiencia de las técnicas procesales que ha provocado
un aumento progresivo de la prisión provisional, la acción de los medios de comunicación,
el cambio de las formas de criminalidad, que se manifiesta en el desarrollo del crimen
organizado, etc.
 Una de las tareas más importantes que se impone a la actual reflexión filosófico penal es
la formulación, sobre la base de un re pensamiento radical de la naturaleza de la pena, de
un nuevo sistema de penas, alternativas a las vigentes > penas alternativas, y no medidas
alternativas, aptas para satisfacer el doble fin del derecho penal dentro de una perspectiva
de racionalización y de minimización del sistema sancionador.

Por la abolición de la pena carcelaria

 La pena privativa de libertad, que en la época moderna ha constituido la alternativa más

importante a las penas feroces y el principal vehículo del proceso de mitigación y de
racionalización de las penas, ya no parece a su vez idónea, en cuanto no pertinente o no
necesaria, para satisfacer ninguna de las dos razones que justifican la sanción penal (ni la
prevención de los delitos, ni la prevención de las venganzas privadas) satisfecha en la
actual sociedad de los mass media bastante más por la rapidez del proceso y por la
publicidad de las condenas que por la expiación de la cárcel. por tanto, resulta posible hoy
plantear una estrategia de reforma del derecho penal que apunte a largo plazo a la
supresión integral de las penas privativas de libertad y acorto y medio plazo a una drástica
reducción de su tiempo de duración legal, comenzando por la abolición de esa moderna
barbarie que es la cadena perpetua.
 La cárcel es una institución al mismo tiempo antiliberal, desigual, atípica, extra legal y
extra judicial, al menos en parte, lesiva para la dignidad de las personas, penosa e
inútilmente aflictiva.
 Es superfluo recordar que el proyecto de abolición de la cárcel no tiene nada que ver con
el proyecto de abolición de la pena.
 Hay dos hechos que hacen que no resulte utópica una batalla por la abolición de la pena
privativa de libertad. El primero es que la insatisfacción cada vez más difundida que
produce este tipo de pena está extendiéndose en la cultura jurídica e incluso en la opinión
de los operadores carcelarios. El segundo es el carácter cada vez más obsoleto de la pena
privativa de libertad, conforme lo ponen de relieve las estadísticas.
 Exigencias elementales de certeza y de justicia hacen necesaria a corto plazo una drástica
reducción de la misma, a través de la restricción de sus hipótesis de aplicación y el
acortamiento de su duración. La superación de la cárcel no podrá ser sino el fruto de un
proceso gradual, ligado al progreso cultural, y a la reducción de las bases sociales de la
violencia.
 52

Por la reducción de las penas privativas de libertad. El límite máximo de 10 años.

 Pienso que la duración máxima de la pena privativa de libertad, cualquiera que sea el
delito cometido, podría reducirse, a corto plazo, a 10 y acaso, a medio plazo, a un tiempo
todavía menor. Una reducción de este género supondría una atenuación no solo
cuantitativa sino también cualitativa de la pena, dado que la idea de retornar la libertad
después de un breve y no tras un largo o acaso interminable periodo haría sin duda más
tolerable y menos alienante la reclusión.
 Actualmente en Italia la pena de cadena perpetua ha desaparecido de hecho, al ser
posible su conmutación después de quince años por la medida de semilibertad y poco
después por la libertad condicional, y lo mismo puede decirse de la mayor parte de los
países europeos.
 La flexibilidad de la pena producida por las medidas alternativas ha sido antes criticada por
la estrategia correccionalista que la informa, por los caracteres de falta de certeza y de
arbitrio extra legal que inevitablemente confiere a la ejecución y por la disolución de todas
las principales garantías de la pena que comporta. Pero también es el signo más elocuente
de la creciente intolerabilidad de las penas excesivamente largas. No será difícil admitir
que la ley rebuje con carácter general los límites máximos de todas las penas privativas de
libertad, en la misma medida en que son hoy reducibles caso por caso. A menos que el
verdadero obstáculo sea no tanto el temor a una excesiva brevedad de la pena como
sobre todo la voluntad de no renunciar precisamente a los fines de corrección del reo y de
gobierno de la cárcel que el actual sistema persigue con los complicados mecanismos
potestativos previstos para la concesión de las medidas alternativas, aun a costa de una
alteración de los rasgos garantistas de la pena.
 Que una persona a distancia de decenios cambia radicalmente es un hecho que puede ser
asumido con cierto carácter general, sin necesidad de una decisión específica en cada
caso, y justifica por consiguiente la reducción para todos de las penas legales más que su
arbitraria flexibilidad.
 La reducción de las penas legales en lugar de su sustitución discrecional durante la
ejecución permitirá salvaguardar todos los elementos garantistas de la pena, su
predeterminación legal, du determinación judicial, su certeza, su igualdad, su
proporcionalidad a la gravedad del delito, la inmunidad de las conciencias frente a los
modos y los tiempos de su ejecución.

Por la abolición de las penas pecuniarias y la reforma de las penas privativas de derechos.

 La pena pecuniaria es una pena aberrante desde varios puntos de vista. Es una pena
impersonal, que puede pagar cualquiera, de modo que resulta doblemente injusta, en
relación con el reo, que no paga y se sustrae así a la pena, en relación con el tercero,
pariente o amigo, que paga y queda así sometido a una pena por un hecho ajeno. Además,
es una pena desigual, golpea de manera diversamente aflictiva según el patrimonio y es
fuente de intolerables discriminaciones en el plano sustancial. Hay un tercer argumento
que me parece el más importante. La pena pecuniaria es desproporcionada respecto de
 53

cualquier delito, al estar por debajo del límite mínimo que justifica la irrogación de la
pena. Se halla destinada a ser percibida la mayor parte de las veces más como una tasa
que como una pena. Por tanto, si queremos, por coherencia con nuestro modelo de
derecho penal mínimo, que solamente sean previstas y castigadas como delitos
infracciones relativamente graves, ninguna sanción pecuniaria puede ser considerada
suficiente para sancionarlas de manera adecuada.
 Frente a tan numerosos y diversos inconvenientes, la única reforma posible de esta clase
de pena es su abolición.
 Si las penas pecuniarias son desproporcionadas por defecto, las penas privativas de
derechos, que también tienen un contenido patrimonial, son a veces desproporcionadas
por exceso a la gravedad de los delitos para los que están previstas. Es completamente
absurdo que mientras las multas se encuentran comprendidas entre las “penas
principales”, las penas privativas de derechos se configuren como “penas accesorias” que
siguen automáticamente a la condena. Su privación, sobre todo cuando es a perpetuidad,
resulta en la mayor parte de los casos bastante más gravosa no ya que una pena
pecuniaria, sino que la misma pena privativa de libertad. Es esencial que sean elevadas a la
categoría de penas principales, de modo que puedan ser impuestas también de manera
exclusiva para aquellos tipos de delito que hagan necesaria la “incapacitación”.

Un sistema de penas alternativas

 El problema más difícil es obviamente el tipo de pena con el que sustituir la pena privativa
de libertad. Son una ayuda al respecto, las alternativas provenientes de las llamadas
“medidas alternativas” > el arresto domiciliario, la reclusión de fin de semana, la semi
libertad, la libertad vigilada y otras semejantes. Más allá de ser acordadas de manera
inevitablemente arbitraria y discriminatoria, en la realidad, pueden constituir, como el
resto de algunas de las actuales medidas de prevención, una alternativa a la pena
carcelaria, se las eleva al rango de penas principales y como tales aplicadas por el juez en
el momento de la condena > a largo plazo, para todos los delitos, pero inmediatamente, al
menos para los menos graves. Dentro de un nuevo proyecto de humanización y
racionalización penal, algunas de las actuales medidas alternativas y de prevención,
intolerables en cuanto tales, parecen destinadas a llegar a ser las futuras penas
principales.

/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

EL DERECHO PENAL FRENTE A LA SHOÁ > RAFECAS.

 Poco más de medio siglo ha transcurrido desde la Shoá, ese trágico suceso perpetrado por
la Alemana nazi que significo la aniquilación física de las dos terceras partes de la
comunidad judía europea, radicada allí por más de dos mil años.
 Nuestros trabajos intelectuales deben construirse de modo de asegurarnos a todos que
Auschwitz no se repita.
 54

El concepto de “derecho”

 Para la época en que comenzó el ascenso del nacional socialismo al poder, la batalla entre
“iusnaturalistas’ y positivistas estaba entrando en el ocaso en favor de esta última
doctrina, de la mano de Hans Kelsen, quien impuso su Teoría Pura del Derecho como un
producto moderno y superador del absolutismo y la mezcla entre religión y derecho.
Aunque la historia se encargaría de demostrar que tampoco el positivismo jurídico de
Kelsen contenía los anticuerpos necesarios para evitar que el terror se adueñara del poder
estatal. La cúspide de la pirámide jurídica diseñada por Kelsen sentenciaba que se “debía
obedecer al legislador originario” del ordenamiento jurídico de que se trate, sin cerrarle el
camino, pues, a la posibilidad de que ese “legislador originario” propiciara no ya una
democracia, no ya una constitución, como el suponía, sino lisa y llanamente un Estado
totalitario
 En efecto, Hitler no hizo más que tomar el poder, en enero de 1933, y rellenar
perversamente el molde del positivismo jurídico a través de una “refundación” de la
Nación Alemana, con la prohibición de todo periódico o acto público que atacara al nuevo
estado.
 Demoledor para el sistema de justicia heredado de Weimar fue la creación del “Tribunal
del Pueblo”, una especie de justicia paralela que se regía con total arbitrariedad y que, en
pocos años, desplazo a los juzgados penales de casi toda su esfera e actuación. Estos
tribunales se convirtieron en otro órgano estatal por medio del cual el nazismo
proclamaba sus consignas y multiplicaba el terror en la población.
 Hans Frank, el principal jurista del Tercer Reich de la preguerra, sostenía que la ley
constitucional no era más que la formulación jurídica de la voluntad histórica del Fuhrer,
por lo que este era el nuevo “legislador originario” al cual se debía obedecer sin
cuestionamientos, según el esquema de Kelsen.

La tensión entre derecho penal y poder punitivo durante la era nacionalsocialista.

 El régimen nazi emitía, una tras otra, leyes de contenido penal, que fueron utilizadas por la
enorme burocracia estatal, pero especialmente por las agencias policiales, para llevar
adelante aquel incesante proceso de compresión de libertades y demás derechos que
derivo en la Shoá, en sus seis etapas > definición, expropiación, concentración (o
guetoizacion), explotación, deportación y aniquilación. Estas y otras medidas ampliaban el
poder de los aparatos represivos como la Gestapo o la Kripo.
 Solo fueron desplazados los juristas que intentaron limitar el avance del totalitarismo, no
así aquellos otros, como Edmund Mezger, que se acomodaron a los nuevos vientos que
soplaban desde el poder y se dedicaron a legitimar con todo lo que se les ocurría a la
dirigencia nazi.
 Cuando nos preguntamos por el papel cumplido por el derecho penal durante esta época
nos referimos a todos aquellos operadores del sistema penal que intentaron poner límites
al Régimen y no a aquellos otros que le facilitaron las cosas a Hitler.
 55

El sistema penal nazi

 Debe aclararse que, durante la dictadura nacionalsocialista, es muy poco lo que se puede
decir respecto del papel cumplido por parte de un derecho penal, ya que prácticamente
toda la actividad encarada por la totalidad de las agencias del sistema penal nazi estuvo
encaminada a aumentar de modo incesante los espacios del Estado policial.
 ¿Hubo críticas frente a este incesante avance del Estado dictatorial en aquellos años? La
respuesta es que ello era imposible. Para aquel entonces ya se habían desmantelado todos
los controles a los resortes del poder estatal que quedaban de la República de Weimar, y
los juristas liberales habían sido expulsados de sus cátedras, los abogados progresistas,
perseguidos y recluidos en los Lager como si fueran opositores ideológicos al Régimen, a
tal punto que llego un momento en que no existían magistrados que no fueran, al mismo
tiempo, fanáticos nazis.
 Fue un momento de gran expansión del poder punitivo, que se destacó por su necesaria
contrapartida, la virtual desaparición del derecho pena limitador y lo que este presupone,
el estado de derecho.

El legado de Edmund Mezger

 ¿Qué nos muestra Muñoz Conde sobre la vida de Edmund Mezger en aquellos años? Pues
la de un prominente académico del derecho penal que, de buenas a primeras, para la
época de la llegada del nacionalsocialismo al poder abandona el discurso jurídico penal
que defendió en sus obras hasta 1932 con su repertorio ineludible de garantías penales
(legalidad, culpabilidad, etc.) y, abrazando ardorosamente, así, un discurso
pseudocientifico basado en el neodarwinismo y en el positivismo criminológico, que
resultara la piedra fundamental para la construcción del discurso racial que legitimará la
eliminación física de millones de personas en las cámaras de gas, en homenaje a la
preservación de la raza superior y su “derecho” a un espacio vital (lebensraum) para su
pleno desarrollo.

Conclusión

 Si queremos contribuir desde el Derecho para que Auschwitz no vuelva a suceder,

debemos sintetizar lo mejor del “iusnaturalismo” y el positivismo y, en un giro dialéctico,
superar ambos para alcanzar una nueva síntesis que dé a luz a un nuevo concepto de
Derecho inmunizado frente a las tentaciones autoritarias del poder, un concepto de
Derecho que se revele como limitador del poder y que solo admita como posible su
desenvolvimiento en un esquema democrático de gobierno. Gran avance en este sentido
ha sido la incorporación, luego de la Segunda Guerra Mundial, de los tratados
internacionales de Derechos Humanos.