Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

2017

La separación de hecho y el
abandono injustificado del hogar
conyugal. Notas diferenciadoras a la
luz de la jurisprudencia
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de
San Marcos
Patricia Herrera Arana, Universidad de Lima

Available at: https://works.bepress.com/

marcoandreitorresmaldonado/58/
 La separación de hecho y el abandono
injustificado del hogar conyugal
Notas diferenciadoras a la luz
de la jurisprudencia

Patricia HERRERA ARANA(*)

Marco Andrei TORRES MALDONADO(**)

I. SOBRE LAS CAUSALES DE DIVORCIO. A MANERA DE INTRO-

DUCCIÓN
Como es sabido, las causales de divorcio suelen ser conductas antijurí-
dicas que atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u omisión imputable
al cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cón-
yuge inocente utilizarla como sustento para requerir la disolución del vínculo
matrimonial(1).

Precisamente, las causales o causas por las cuales un juzgado puede

otorgar un divorcio se denominan comúnmente las “causales” para el divor-
cio, que, grosso modo, no son más que presupuestos de hecho, a cuya veri-
ficación el ordenamiento jurídico vinculará con un determinado efecto jurí-
dico; esto es, el cese del matrimonio.

Para determinar el concepto de causa de separación de cuerpos o divor-

cio es necesario delimitar las nociones de hecho y causa. En tal sentido, es

(*) Asociada del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Abogada por la Universidad de
Lima. Curso de Especialización para Ejecutivos en Derecho Corporativo, Universidad ESAN.
(**) Asociado del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de prácticas de Derecho Civil
en la Universidad de Lima y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Colaborador de la
Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires.
(1) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. La responsabilidad civil en el Derecho de Familia.
Daños derivados de las relaciones familiares. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 234.

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Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado

necesario tener en cuenta que la causa de separación de cuerpos o de divor-

cio, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a
colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal(2).

Toda causal de divorcio involucra un hecho antijurídico, en tanto

importa la violación de deberes emergentes del matrimonio, dando lugar a
una sanción civil que se expresa mediante un divorcio. Las causas del divor-
cio son, claro está, posteriores a la celebración del matrimonio y siempre han
estado específicamente determinadas; por ello se le denomina divorcio cau-
sal o necesario. El sistema jurídico solo considera que son causas de divorcio
las que por su gravedad impiden la convivencia normal de ambos cónyuges.

Es necesario mencionar que estos presupuestos normativos se rigen por

los principios de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusión entre sí,
acreditación probatoria y referencia a hechos posteriores al matrimonio y el
de no absorción de una causal por otra(3). Asimismo, son de orden expreso,
taxativo, pues solamente pueden invocarse las causales expresamente esta-
blecidas por el sistema jurídico.

II. SOBRE LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO: ¿DEBE EXIS-

TIR SIEMPRE UN CÓNYUGE MÁS PERJUDICADO?
Ahora bien, en nuestro medio, mediante la Ley Nº 27495, promulgada
el 6 de julio de 2001, se incorporó al artículo 333 del Código Civil una nueva
causal de separación de los cónyuges. Tal modificación reconoció –por pri-
mera vez– la separación de hecho y, como consecuencia de ello, el divorcio.

Los legisladores tuvieron en cuenta que su finalidad era la de resolver

un problema social, el cual consistía en dejar de mantener una ficción de una
relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes

(2) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio: reforma del régimen de decaimiento y disolución
del matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 42. Según el citado autor, “las causas de separa-
ción personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave
violación de los deberes del matrimonio”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 43.
(3) Las causales de divorcio son autónomas al estar reguladas taxativamente en la ley civil; por tanto,
los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales, que al respecto, si bien la imposibili-
dad de hacer vida en común es comprendida como una casual inculpatoria genérica, esta incorpora
supuestos distintos a los incursos en las otras causales específicas de divorcio. Casación Nº 212-
2006, Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. El Peruano, 31
de julio de 2006.

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 La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal

tendrían la posibilidad de rehacer sus vidas sentimentalmente o formalizar

nuevas relaciones de pareja(4).

Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores
fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas que, a
pesar del tiempo, no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo
las estrictas causales del Código Civil.

La separación de hecho –causal prevista en el inciso 12 del artículo 333

del Código Civil(5)– es aquella situación fáctica en que se encuentran los cón-
yuges que, sin decisión jurisdiccional alguna, quiebran el deber de cohabita-
ción en forma permanente, sin que causa justificada alguna imponga tal sepa-
ración, sea por voluntad de uno o ambos cónyuges(6).

Cierta doctrina concibe la situación de separados de hecho como si se

tratara de un estado intermedio entre plena vigencia del matrimonio y el
divorcio legal(7). La separación de hecho no es otra cosa que lo que indica su

(4) Tal ha sido el criterio recogido en la Casación Nº 22994-2005, Lima. En el mismo sentido, la Corte
Suprema –Casación Nº 1618-2004-Ica– ha señalado que “la aplicación inmediata que propugna
tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la exis-
tencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio”.
Según Fernández Baca, el 40 % de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de
matrimonio, y la separación de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos
años. Así, las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son
mucho menos frecuentes, pues el capital acumulado se hace más valioso si el matrimonio perma-
nece intacto. FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “Sexo, divorcio y machismo”. En: Apuntes 30, Lima,
primer semestre, 1992, p. 19.
(5) En el cual se prescribe que son causas de separación de cuerpos: “12. La separación de hecho de
los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el
artículo 335”.
(6) El Derecho alemán contiene una regulación bastante amplia de las consecuencias jurídicas que
se derivan de la separación de hecho de los cónyuges. En principio, los cónyuges están obligados
a vivir en comunidad matrimonial. Pero si el deseo de un cónyuge de reanudar la vida en común
representa un abuso de su derecho, el otro cónyuge no tiene la obligación de acceder al deseo de
aquel. La separación de hecho no modifica en modo alguno el estado de las personas ni la naciona-
lidad de los cónyuges. Cada uno puede, sin embargo, elegir nuevo domicilio con plena autonomía.
Por lo que se refiere al derecho sucesorio, la separación de hecho no produce ningún efecto hasta
que se ejercite la acción de divorcio. Por último, la separación de hecho no lleva consigo ninguna
modificación del régimen de separación de bienes. Si existe comunidad de bienes los cónyuges pue-
den disolverla de común acuerdo (artículo 1474 del BGB).
(7) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Derecho de Familia: separación personal y divorcio. Tomo 3, Edi-
torial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1999, p. 423. En similar sentido, se ha manifes-
tado que la función de la institución de la separación conyugal no es clara ni pacífica en doctrina.
La teoría que prevalece puede ser considerada como la que ve la separación de hecho en general; y,

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Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado

nombre: un hecho, capaz de producir las consecuencias que concretamente

se le acuerden; por lo cual su mayor difusión en las costumbres no debe ser
interpretada como un motivo válido para hacer de ella un estado de familia
distinto al matrimonio.

Al respecto, el considerando 49 del Tercer Pleno Casatorio Civil indica

acertadamente que el divorcio por separación de hecho se sustenta en causa
no inculpatoria, por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los
cónyuges sea culpable o inocente.

Debemos recordar que el referido pleno buscó poner fin a las interpre-

taciones divergentes del artículo 345-A del Código Civil. El citado artículo
señala que “El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge perjudi-
cado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudica-
ción preferente de bienes de la sociedad conyugal”.

Lamentablemente, hasta antes del Tercer Pleno Casatorio Civil la juris-

prudencia asimilaba la noción de cónyuge perjudicado, en el proceso de
divorcio por separación de hecho, a aquel que se vio afectado por una infi-
delidad, abandono del hogar conyugal o violencia familiar; es decir, el juez,
al momento de fijar el monto por concepto de indemnización (compensación
económica), tenía presente las causales (hechos y pruebas) del divorcio-san-
ción, lo cual no resultaba admisible(8).

De conformidad con la segunda regla del mencionado pleno, en los pro-

cesos de divorcio por separación de hecho, el juez deberá otorgar una indem-
nización para velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más
perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, la misma que
surgirá a pedido de parte o de oficio, en este último caso, siempre que la parte
afectada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referi-
dos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o el divorcio(9).

en particular, la separación como un remedio a la imposibilidad de la coexistencia; pero hay los que
consideran que la separación implica “el hundimiento del matrimonio” y los “residuos y la ruina de
la familia” (traducción libre). CIPRIANI, Franco. Dalla separazione al divorzio. Jovene Editore,
Stampato in Italia, 1971, p. 6.
(8) PARIASCA MARTÍNEZ, Jorge. “La responsabilidad civil. Presente y distorsiones”. En: Ius. Nº 9,
Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, 2015, p. 7.
(9) Cabe precisar que, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 00782-2013-PA/TC, nues-
tro Tribunal Constitucional ha establecido que no procede la indemnización cuando el supuesto

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 La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal

En la causal de separación de hecho no existe per se un daño. El menos-

cabo económico de la compensación económica no se define como un daño,
sino como un desequilibrio o disparidad entre los cónyuges que implica un
empeoramiento de la posición de uno de ellos para el futuro(10).

Siendo ello así, como bien apunta Rómulo Morales(11), el “daño perso-
nal” del segundo párrafo del artículo 345-A no es el daño a la persona del
artículo 1985 del mismo Código, ni tampoco el daño moral, entendido como
categorías típicas de la responsabilidad civil, sino significa el desequilibrio
económico que afecta al cónyuge perjudicado por la separación de hecho y el
divorcio.

Ergo, no resulta correcto decir que el cónyuge más perjudicado haya

sido víctima de un daño, como elemento del juicio de la responsabilidad
civil. La ley impone la obligación de indemnizar porque el divorcio puede
ocasionar un desequilibrio que tiene su causa última en cómo se desenvolvió
la vida matrimonial(12).

Sin embargo, a partir de ello no se concluye que, luego de la evalua-

ción del caso concreto (interpretación de los hechos), el juez deba determinar
indefectiblemente la existencia de un cónyuge más perjudicado. Así, el Ter-
cer Pleno Casatorio Civil ha previsto que “[S]i el Juez no ha identificado
en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar
una indemnización; igualmente no está obligado si no existiera en el pro-
ceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello. Si la parte
interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados per-
juicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el
caso concreto” (fundamento 80).

perjudicado nunca se apersonó a juicio. Es decir, cuando el cónyuge que se presume agraviado por
la separación no expresa un interés personal ni económico por el hecho, no se debe dictaminar el
pago de una compensación económica.
(10) Tengamos presente que el principio que rige la compensación económica no es el intento de res-
tituir las cosas al estado anterior al hecho ilícito, sino corregir el menoscabo económico con una
mirada de futuro. CORNEJO GARCÍA, María Gloria. Particularidades de la responsabilidad civil
extracontractual en el Derecho de Familia. Memoria para optar al grado de licenciado en Cien-
cias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2012, pp. 108
y 109.
(11) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. indem-
nización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 153, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 56.
(12) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. Ob. cit., p. 239.

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Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado

Entonces, no debemos confundir la evaluación del juez, a pedido de

parte o de oficio, con el objeto de determinar la existencia de un cónyuge más
perjudicado (el grado de afectación emocional o psicológica de la recurrente,
la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación
al hogar, y si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para ella y sus
hijos menores de edad ante el incumplimiento del cónyuge obligado), la cual
siempre debe darse(13), con el resultado de la misma; esto es, con la existencia
inevitable de un cónyuge más perjudicado. Toda vez que fruto de dicha eva-
luación el juez puede concluir que no resulta posible reconocer a un cónyuge
más perjudicado.

En consecuencia, aunque con ocasión del Tercer Pleno Casatorio Civil

se fijó la exigencia de analizar y evaluar las circunstancias que determinen la
existencia de un cónyuge más perjudicado, de la misma no puede traducirse
que siempre sea factible decretar la presencia de uno, en el marco de un pro-
ceso de divorcio por la causal de separación de hecho.

III. SOBRE EL ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CON-

YUGAL: ¿CÓMO OPERA LA CARGA DE LA PRUEBA?
Según Enrique Varsi(14), esta causal implica la separación fáctica que se
refleja en la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de obligacio-
nes familiares por parte del cónyuge que sale de la casa conyugal, y que con-
llevan el incumplimiento del deber de cohabitación.

(13) Sobre el particular, nuestra Corte Suprema ha establecido que “[C]onstituye motivación insufi-
ciente señalar que no existe cónyuge perjudicado sin tener en cuenta que el Tercer Pleno Casato-
rio Civil - Casación Nº 4664-2010-Puno exige analizar las siguientes circunstancias: el grado de
afectación emocional o psicológica de la recurrente; la tenencia y custodia de hecho de sus hijos
menores de edad y la dedicación al hogar; si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para ella
y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; si ha quedado en una
manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situa-
ción que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes como: las razones por
las que tuvo que abandonar el hogar conyugal; los procesos de violencia incoados; y si la deman-
dante cuenta con los medios económicos para subsistir a fin de cesar o no la obligación alimentaria
que el demandado está pasando por mandato judicial”. Casación N° 4166-2015-Cajamarca. Enton-
ces, para determinar la indemnización primero se debe establecer la existencia, en el proceso que
se trate, del cónyuge perjudicado. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Las causales de divorcio y
separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 56.
(14) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica - Fondo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2011, p. 341.

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 La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal

Una atenta doctrina argentina resalta que esta causal constituye un incum-
plimiento del deber de cohabitación que les impone el Derecho, y aclara que
dicha actitud debe revelar, por parte del cónyuge a quien se atribuye la causal,
una intención definitiva de apartarse de la convivencia con el otro(15).

Por lo tanto, esta causal pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del

divorcio-sanción, la cual para que se configure exige un domicilio conyugal
determinado, respecto del cual ha existido un alejamiento físico, guiado por
la intención de abandonarlo y de sustraerse del cumplimiento de los deberes
conyugales.

El establecimiento del hogar conyugal resulta fundamental, afirmando

nuestra jurisprudencia de manera uniforme que no habiéndose constituido
hogar conyugal, no puede configurarse el abandono del mismo(16). Así, “es
infundada la demanda de divorcio por abandono malicioso, si el marido no
ha constituido hogar conyugal, razón por la que la mujer se ve precisada a
volver a casa de su madre, donde tenía a los hijos de quienes no se ha preocu-
pado el padre”(17).

Asimismo, no resulta posible la coexistencia de dos domicilios conyu-

gales, pues significaría violar la clara y expresa disposición del artículo 289
del Código Civil, que obliga a los esposos a que hagan vida común en el
domicilio conyugal para el cumplimiento de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio.

En los procesos de divorcio por esta causal es determinante la localiza-

ción del hogar conyugal, o al menos del último domicilio común, a fin de pre-
cisar cuál de los cónyuges es el que efectivamente ha incurrido en falta, y de
esta manera evitar que vaya a prosperar una acción que se ampare en el pro-
pio abandono, contraviniendo el mandato expreso de la ley, recogido en el

(15) MAZZINGHI, Jorge. Derecho de Familia. Tomo III, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 140.
(16) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Perú. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 187.
(17) Ejecutoria suprema del 7 de julio de 1954. En similar sentido, se ha indicado que “aunque la sepa-
ración haya durado 10 años, no incurre en abandono malicioso la esposa, si el marido no tuvo hogar
propio y la llevó a vivir a casa de sus padres, en la que mantuvo relaciones ilícitas con una domés-
tica, viéndose la cónyuge obligada a refugiarse en casa de sus padres”. Ejecutoria suprema del 27
de marzo de 1956.

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Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado

artículo 335 del Código Civil, que a la letra prescribe que “[n]inguno de los
cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”(18).

El inciso 5 del artículo 333 del Código Civil, además, establece como
elemento el transcurso del tiempo; esto es, de dos años continuos o que
la duración sumada de los periodos excedan dicho plazo. Autorizada doc-
trina ha indicado que no se debe entender la necesidad de este lapso tempo-
ral de forma restricta. Si la persona se retira de su casa durante un periodo
razonable, un mes, por ejemplo, y se niega a volver, estará caracterizado el
abandono, la violación del deber de cohabitación(19).

Lovón indica que se entiende por abandono la supresión voluntaria de

la vida en común, mediante el alejamiento o la expulsión del cónyuge del
domicilio conyugal, o el no permitirle el retorno, con descuido de los deberes
resultantes del matrimonio, en especial del deber de cohabitar, sin existir cau-
sas que justifiquen dicha conducta. Así, no abandona el que es echado de la
casa. No podrá reclamar abandono quien maliciosamente dejó el hogar y que
al retornar este, ya no existe. Además, en el abandono injustificado, la deja-
ción debe llevar consigo la intención del cónyuge de romper de hecho la uni-
dad matrimonial(20).

En tal sentido, tampoco constituirá abandono injustificado del hogar

conyugal cuando este se realice por motivos atribuibles a la conducta del
otro cónyuge. Como, por ejemplo: en protección, debido a actos de violencia
física o psicológica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado
de domicilio conyugal por el cónyuge. No existe abandono si quien se retira
lo hace obedeciendo a razones atendibles en función de su empleo, profe-
sión, cumpliendo obligaciones impuestas por actividades de carácter público
o debido a su salud quebrantada.

Asimismo, no existe voluntad de abandono en la conducta que es la reac-

ción lógica a las injurias graves o malos tratos recibidos del otro cónyuge, o

(18) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Ob. cit., p. 189.

(19) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 342.
(20) LOVÓN, Brandon. Causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos. Universidad Particular Andina del Cusco, Cusco, 2011, p. 132.

32
 La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal

si responde a la hostilización de los familiares del cónyuge que habitan la

casa común(21).

Con respecto a la carga de la prueba, quien invoca el abandono del

hogar deberá acreditar el hecho material del alejamiento. Para su configura-
ción el demandante tendrá la carga de probar la existencia del domicilio con-
yugal constituido y del alejamiento unilateral de este por un periodo mayor a
dos años continuos o alternados.

Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nombramiento de

defensor de ausente o acciones judiciales por omisión familiar. Esta causal no
puede considerarse acreditada con la sola presentación de la copia certificada
de la denuncia policial al ser una manifestación unilateral que no forma con-
vicción en el juzgador(22).

Por su parte, al cónyuge que se retira le incumbe probar a su vez que

tuvo causas legítimas y válidas para adoptar esa actitud. Según cierta doc-
trina, en tales casos, se presume iuris tantun la voluntariedad y maliciosidad
del abandono. El abandono queda configurado al no probarse la legitimidad
de las causas que llevaron al cónyuge a alejarse o le impidieron regresar(23).

Las causas que legitiman a un cónyuge para dejar el hogar común vienen
a operar en el juicio de divorcio como un típico hecho impeditivo para que
actúe como causal de divorcio la prueba del abandono. Pero la carga de pro-
bar este hecho impeditivo pesa sobre el cónyuge que dejó el hogar. Es decir,
“el demandado deberá acreditar las causas que justifican su alejamiento”(24).

Así, el demandando deberá acreditar las causas que justifican su ale-

jamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por

(21) PÉREZ CADENA, Lizbeth Patricia. Argumentación jurídica de la causal de divorcio por aban-
dono, vulnera el principio de igualdad. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, Tulcán, 2015, p. 31. Nuestra jurisprudencia ha establecido que “[n]o hay
abandono malicioso si la esposa ha tenido que ausentarse de su casa, en diferentes épocas, por moti-
vos justificados, como enfermedades propias y de los hijos; y si, además, ha sido arrojada de su
hogar por el esposo, por cuanto este mantiene relaciones con otra mujer”. Ejecutoria suprema del
31 de octubre de 1953.
(22) Expediente Nº 3232-97-Lima.
(23) PILLASAGUA SÁNCHEZ, Evelyn. El abandono como causal de divorcio: unificación de plazos
y circunstancias. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Ambato, 2016, p. 8.
(24) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Ob. cit., p. 40.

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Patricia Herrera Arana / Marco Andrei Torres Maldonado

razones ajenas a su voluntad (tratamiento por una enfermedad, para cumplir

un trabajo o un estudio temporal) o que el abandono se debe a conductas del
otro cónyuge (actos de violencia física o psicológica, impedirle el ingreso al
domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.). Quien ha hecho abandono ten-
drá a su cargo probar las causas que lo justifican. Para que el abandono se
configure como causal no debe haberse producido por razones justificadas(25).

No se configura la causal de abandono, entonces, cuando la cohabita-

ción ponga en peligro la vida, salud o el honor de cualquiera de los cónyuges,
o la actividad económica de la que dependa el sostenimiento del hogar(26); así
también como consecuencia de malos tratos y la negación de alimentos(27).

IV. SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DIFERENCIADORAS ENTRE

LA SEPARACIÓN DE HECHO Y EL ABANDONO INJUSTIFICADO
DEL HOGAR CONYUGAL COMO CAUSALES DE DIVORCIO
En principio, la separación de hecho es calificada, por antonomasia,
como el paradigma del divorcio-remedio. El divorcio-remedio, como su
propio nombre lo indica, está destinado a solucionar el problema que se da
cuando el matrimonio no cumple uno de los fines para el cual se constituyó.
A diferencia de lo que sucede en los supuestos de divorcio-sanción, en estos
casos no tiene por qué haber culpa de uno de los cónyuges ni una conducta
ilícita de ninguna naturaleza.

Por su parte, la causal de abandono injustificado del hogar conyugal

consiste en el alejamiento con la intención de sustraerse a los deberes conyu-
gales. Mediante este concepto se intenta recalcar el elemento de la culpabili-
dad que se da en el cónyuge que abandona el hogar.

Y ello es así en tanto, a diferencia de la causal de separación de hecho,

el abandono injustificado del hogar conyugal forma parte de las causales de
divorcio-sanción, el cual se decreta como consecuencia de la conducta culpa-
ble asumida por alguno de los cónyuges.

(25) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 342.

(26) Casación Nº 3006-2001-Lima, 06/02/2002.
(27) Expediente Nº 645-86-Lima, 14/07/1987.

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 La separación de hecho y el abandono injustificado del hogar conyugal

La causal de separación de hecho es, pues, distinta de la de abandono,

toda vez que puede darse de común acuerdo entre los esposos, no existiendo
un cónyuge culpable. Además, puede ser bilateral. No sucede lo mismo en el
abandono, en el que habrá un cónyuge inocente y otro culpable, pues el aban-
dono es siempre unilateral(28).

Por lo tanto, mientras el abandono injustificado es un claro ejemplo de

divorcio-sanción y, en tal sentido, los magistrados serán más exigentes a la
hora de valorar los medios probatorios que ofrezcan las partes en el proceso
judicial, la separación de hecho es un caso de divorcio-remedio, siendo más
flexibles con los medios de prueba que hagan valer las partes para acreditar
los hechos alegados(29).

Además, como lo ha manifestado nuestra Corte Suprema, si bien el

abandono y la separación de hecho se sustentan en los mismos hechos, se
diferencian en que en el primero se analiza si el abandono del hogar fue o no
justificado, mientras que en el segundo básicamente lo que se examina es el
elemento temporal(30).

Finalmente, en relación a la legitimidad activa, el cónyuge que abandonó

injustificadamente el hogar conyugal no solo cometió uno, sino varios hechos
culposos y, por ende, no podrá invocar el abandono como el supuesto para
divorciarse o solicitar la sentencia de separación de cuerpos. El único legi-
timado en este supuesto para iniciar las acciones es el cónyuge abandonado.

Para el caso de la separación de hecho no se presenta esta problemática,

puesto que esta situación no resulta ser una conducta culposa y, en conse-
cuencia, ambos consortes podrán valerse de este hecho para acudir a la justi-
cia y solicitar el divorcio o la separación de cuerpos.

(28) BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO BALEZ, Rosalía. Derecho de Familia y Sucesio-
nes. Harla, México, 1990, p. 168.
(29) BELLOCQ, Pedro. “Diferencias entre el abandono voluntario y la separación de hecho como cau-
sales de divorcio y separación de cuerpos”. En: Revista de Derecho. Nº 12, Universidad de Monte-
video, Montevideo, 2007, p. 216.
(30) Casación Nº 1518-2006-Lima, Sala Civil Transitoria, 06/03/2007.

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