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La responsabilidad civil extracontractual


del Estado administrador por
redistribución de las aguas en caso de
extraordinaria escasez o sequía
Iván Obando Camino* / Johann Allesch Peñailillo**

Introducción
El régimen jurídico de aguas vigente encomienda la administración y distribu-
ción de las aguas a las juntas de vigilancia. Estas son las encargadas de velar,
entre otros, por la correcta y eficiente administración y distribución de las aguas
a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, según el art. 266
inc. 1 del Código de Aguas 1981, en adelante el CA1.
Las juntas de vigilancia constituyen organizaciones de usuarios de aguas
que gozan de personalidad jurídica. El art. 267 CA les hace aplicables las nor-
mas de las comunidades de aguas y de las asociaciones de canalistas, en lo que
fueren compatibles con su naturaleza, mientras que los arts. 186 inc. 4 y 258 CA
hacen aplicables a estas últimas –con ciertas excepciones, las normas del Título
XXXIII del Libro I del Código Civil, en adelante el CC, esto es, las normas que
regulan las corporaciones de derecho privado sin fines de lucro.
No obstante, su naturaleza jurídica fue objeto de discusiones a través
del tiempo, derivado del hecho que en ellas confluía un proceso genético de
origen fundamentalmente privado y el desempeño de una función fundamen-
talmente pública2. Respondiendo a este fenómeno, Rojas ha sostenido más
recientemente que las juntas de vigilancia son personas jurídicas de naturaleza
pública y que forman “parte de un sistema de administración cuyo fin es la ges-
tión autónoma y pública de los recursos hídricos necesarios para los aprovecha-
miento individuales y colectivos”3, independientemente de la técnica jurídica
empleada a su respecto. Por lo demás, esta función es desempeñada por las

*
Profesor del Departamento de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Talca. Su dirección postal es Casilla Nº 747, Talca. Correo
electrónico: iobandoc@utalca.cl
**
Profesor del Departamento de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Talca. Su dirección postal es Casilla Nº 747, Talca. Correo
electrónico: jallesch@utalca.cl
1
El art. 263 inc. 1 CA indica que tales miembros, integrantes de las juntas de vigilancia,
son “[l]as personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier
forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya
hidrográfica”.
2
Para una revisión de esta discusión, cfr. OBANDO 2011, 273.
3
ROJAS 2005, 504.

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administraciones públicas en otros sistemas jurídicos, como acontece en España


y en Argentina4.
El directorio de una junta de vigilancia constituye el órgano administrativo
encargado de velar por la administración y distribución de las aguas, para lo
cual el art. 274 Nos 1 y 2 CA le confiere la atribución y deber de “[v]igilar que la
captación de las aguas se haga por medio de obras adecuadas y, en general,
tomar las medidas que tiendan al goce completo y a la correcta distribución de
los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su control”, como asi-
mismo de “[d]istribuir las aguas de los cauces naturales que administre”5.
Sin embargo, las juntas de vigilancia distribuyen también las aguas bajo
condiciones de ordinaria sequía, cuando el caudal disponible impide satisfacer
todos los derechos de aprovechamiento comprendidos en la sección respec-
tiva de la fuente natural. Para ello su directorio debe ejercer la atribución y el
deber de “declarar su escasez y, en este caso, fijar las medidas de distribución
extraordinarias con arreglo a los derechos establecidos y suspenderlas”, acorde
al art. 274 Nº 2 CA. Entonces, el caudal disponible deberá distribuirse en partes
alícuotas o en turnos entre los titulares de derechos de aprovechamiento de
ejercicio permanente, según los arts. 17 CA, 274 Nº 2 y 278 Nº 1 CA. Cuando
ello ocurra, como sostiene Vergara, “sus titulares […] recibirán repartos alícuo-
tas o turnales, de manera equitativa a los demás usuarios de aguas de la misma
naturaleza (´de ejercicio permanente`)”6.
Estas reglas generales sufren diversas modificaciones cuando se deben
redistribuir las aguas, en caso de declaración de una extraordinaria escasez o
sequía por la autoridad administrativa. En este supuesto, la redistribución de
las aguas deberán efectuarla los usuarios obrando de acuerdo y, a falta de este,
la Dirección General de Aguas, conforme al art. 314 CA. En otras palabras, la
redistribución de las aguas, en caso de extraordinaria escasez o sequía, podrá
ser privada o administrativa, según sea el órgano que la lleve a efecto; pero,
en todo caso, el precepto legal citado expresa una preferencia porque ella sea
privada en primer término, ya que la redistribución administrativa solo puede
operar ante la falta de acuerdo de los usuarios afectados.
En cualquier caso, las consecuencias jurídicas que deriven de la declara-
ción de extraordinaria escasez o sequía por la autoridad administrativa pueden
ser de bastante magnitud para los usuarios y las juntas de vigilancia, especial-
mente si conduce a una redistribución administrativa en último término, como

4
PALERM 2010, 779-797.
5
El art. 17 CA prescribe que los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
de ejercicio permanente podrán usar el agua en la dotación correspondiente a sus títu-
los, supuesto que la fuente de abastecimiento no haya sido objeto de una declaración
de agotamiento por parte de la Dirección General de Aguas, acorde a los arts. 16, 274
Nº 6 y 282 CA. Por su parte, los titulares de derechos de aprovechamiento de ejercicio
eventual solo podrán usar del agua cuando el caudal matriz tenga un sobrante y una vez
abastecidos los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente, como señala el
art. 18 inc. 1 CA. En todo caso, de existir dicho sobrante, el ejercicio de los derechos de
aprovechamiento eventual estará subordinado al ejercicio preferente de derechos de la
misma naturaleza preexistentes, de acuerdo al art. 18 inc. 3 CA.
6
VERGARA 1999, 364.

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indicado infra. Pero cualquiera sea el agente encargado de la redistribución de


las aguas, el régimen jurídico vigente supone que en este evento debe adop-
tarse y ejecutarse una solución imparcial, justa y equitativa para los distintos
usuarios afectados7.
Es precisamente en este contexto que cobra importancia lo dispuesto en
el art. 314 inc. 7 CA, el cual establece una norma de responsabilidad civil extra-
contractual aplicable al Estado y que resulta procedente en ambas hipótesis de
redistribución de las aguas. Este precepto legal señala: “Todo aquel titular de
derechos que reciba menor proporción de aguas que la que le correspondería
de conformidad a las disponibilidades existentes, tendrá derecho a ser indem-
nizado por el Fisco”.
Dejando de lado la responsabilidad extracontractual del Estado adminis-
trador en el caso de la redistribución administrativa de las aguas, solucionable
por la vía del art. 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, en adelante la LOCBGAE, cabe preguntarse cómo
se hace efectiva esta responsabilidad civil extracontractual del Estado cuando
los usuarios de las aguas, obrando de acuerdo, no ejecutan una solución im-
parcial, justa y equitativa, otorgando a algún titular de derechos de aprovecha-
miento una menor proporción de las aguas que le corresponderían de acuerdo
a las disponibilidades existentes. Esta posibilidad puede plantearse dado el
quórum generalmente requerido para la adopción de acuerdos por el directorio
de una organización de usuarios, esto es, mayoría absoluta de los directores
presentes, acorde a los arts. 238, 258 y 267 CA. El problema descrito supra
constituye, entonces, el objeto de nuestra ponencia.
Esta última sostiene que la responsabilidad civil extracontractual del Es-
tado administrador, derivada de la redistribución privada de las aguas en caso
de extraordinaria escasez o sequía y conforme a la hipótesis legal del art. 314
inc. 7 CA, requiere ser analizada hoy en día a la luz del art. 42 LOCBGAE, para
lo cual debe concurrir una falta de servicio en la actividad fiscalizadora de los
usuarios, por parte de la Dirección General de Aguas, sea que aquella esté
constituida por una acción u omisión, material o jurídica, del servicio público
aludido, como se indica infra. Para estos efectos, esta ponencia propone una
interpretación jurídica del art. 314 inc. 7 CA que cautela debidamente los inte-
reses de los particulares, el autogobierno de las organizaciones de usuarios de
aguas y el patrimonio del Estado, la que es congruente con el régimen jurídico
de responsabilidad civil extracontractual vigente en la materia.
Esta ponencia consta de cinco secciones, incluida esta Introducción y la
Conclusión. La Sección Primera se refiere a la redistribución de las aguas en
caso de extraordinaria escasez o sequía. La Sección Segunda trata acerca de la
responsabilidad civil extracontractual del Estado administrador en el derecho
nacional. La Sección Tercera analiza la responsabilidad civil extracontractual del
Estado administrador por redistribución privada de las aguas, en caso de ex-
traordinaria escasez o sequía.

7
VERGARA 1999, 368.

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I. La redistribución de las aguas en caso de extraordinaria esca-


sez o sequía
El art. 314 CA autoriza a efectuar una redistribución de las aguas en caso de ex-
traordinaria escasez o sequía, por parte de los usuarios, obrando de acuerdo y,
a falta de este, por la Dirección General de Aguas. Esta institución jurídica tiene
sus orígenes en el art. 332 del CA 1967-1969, motivado presuntamente por la
sequía extrema que vivió el país en la segunda mitad de dicha década y que
autorizó a la Dirección General de Aguas para efectuar exclusivamente dicha
redistribución, en caso de declaración de escasez en época de extraordinaria
sequía. En cambio, el CA 1951 careció de normas jurídicas al respecto, ya que
el contexto hídrico y político nacional era distinto.
Actualmente, para que la redistribución de las aguas tenga lugar deben
concurrir los requisitos siguientes:
a) La Dirección General de Aguas debe calificar previamente, mediante
una resolución administrativa, las épocas de sequía que revisten el carácter de
extraordinaria. Al presente, esta es la Resolución DGA Nº 1674, de 12 de junio
de 2012, la que deberá ser revisada y evaluada en un plazo no superior a 10
años, contados desde su dictación, conforme a su numeral 12.
b) El Presidente de la República puede declarar zonas de escasez median-
te decreto supremo, por un periodo máximo de seis meses, no prorrogables, a
petición o con informe de la Dirección General de Aguas. Con todo, esta decla-
ración administrativa no puede extenderse a las aguas acumuladas en embalses
particulares, acorde al art. 314 inc. 8 CA.
De acuerdo a Vergara, la Dirección General de Aguas debe solicitar al Pre-
sidente de la República la declaración de zona de escasez, tan pronto se confi-
guren los supuestos técnicos que caracterizan una escasez o sequía extraordina-
ria, de acuerdo a la resolución administrativa vigente8. Por lo anterior, ella “no
debe esperar que se produzcan los previsibles conflictos entre usuarios para
instar a que se efectúe esta declaración de zona de escasez […] El conflicto es
un prerrequisito para la segunda etapa, esto es, para la eventual redistribución
administrativa, pero no lo es para la declaración de zona de escasez”9.
La declaración de zona de escasez, por parte del Presidente de la Repúbli-
ca, afectará una o más secciones de una corriente natural y dará origen a la redis-
tribución de las aguas, la cual puede efectuarse por los mismos usuarios, obrando
de acuerdo, o por la Dirección General de Aguas, a falta de este. Así se des-
prende del art. 314 inc. 3 CA, que dispone: “Declarada la zona de escasez, y no
habiendo acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas, la Dirección General
de Aguas podrá hacerlo respecto de las disponibles en las fuentes naturales, para
reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía”.
Al respecto, debe tenerse presente lo prescrito en la Resolución DGA Nº
1674, de 2012, cuyo numeral 2. establece que las épocas de sequía que revis-
tan carácter de extraordinarias serán calificadas sobre la base de condiciones

8
VERGARA 1999, 366.
9
VERGARA 1999, 366.

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hidrometeorológicas, consistentes en precipitaciones, caudales de ríos, volúme-


nes de embalses y las condiciones de los acuíferos medidos en estaciones de
observación controladas por la Dirección General de Aguas u otras entidades
encargadas de hacer mediciones hidrometeorológicas.
La resolución en comento distingue al efecto entre aguas superficiales y
aguas subterráneas, y su numeral 3 establece que para determinar las épocas
de sequía extraordinaria, respecto de aguas superficiales, se considerarán in-
distintamente los siguientes indicadores, dependiendo de la región de que se
trate: Índice de Precipitación Estandarizada (IPE) e Índice de Caudales Estanda-
rizados (ICE). Tratándose de aguas subterráneas, su numeral 10 establece que la
condición de sequía extraordinaria se verificará si en cualquier momento, en un
sector hidrogeológico de aprovechamiento común del acuífero, la capacidad de
la o las captaciones para abastecimiento de agua cumplen las siguientes con-
diciones: a) Respecto de empresas sanitarias, es menor al 50% de la capacidad
informada a la Superintendencia de Servicios Sanitarios en el último proceso ta-
rifario; y b) Respecto de sistemas de agua potable rural, es menor al 50% de los
derechos de aprovechamiento de agua subterránea otorgados. En todo caso,
corresponde a la División de Hidrología de la Dirección General de Aguas con-
feccionar los informes de calificación de las condiciones hidrometeorológicas
de cada comuna, provincia o cuenca, por disposición expresa del numeral 11
de la mentada resolución.
Ahora bien, la existencia de uno o más acuerdos entre los distintos usuarios
de la corriente natural, sobre la redistribución de las aguas en zonas declara-
das de escasez, debe conducir a la ejecución de una solución imparcial, justa y
equitativa para las distintas secciones de aquella10, la que se traducirá en que el
caudal disponible será prorrateado o turnado entre los distintos titulares de dere-
cho de aprovechamiento de ejercicio permanente, por cuanto no se producirán
sobrantes en este tipo de redistribución, por lo que los titulares de derechos de
aprovechamiento de ejercicio eventual no podrán ejercer estos últimos11. Como
sostiene Rojas, los titulares de tales derechos podrán hacer uso y goce del agua
“con dotaciones ‘rebajadas’ con respecto a los repartos de las aguas normales o
con escasez relativa, en relación con el agua que haya disponible […]”12.
De no producirse acuerdo entre los distintos usuarios, entonces tendrá
lugar la redistribución administrativa de las aguas, por parte de la Dirección
General de Aguas. Para estos efectos, este servicio público deberá dictar una
resolución administrativa que declare suspendidas las atribuciones de las juntas
de vigilancia y designe un interventor, pudiendo también suspender los seccio-
namientos de las corrientes naturales comprendidas en la zona de escasez, al
tenor del art. 314 inc. 3 CA. Asimismo, la Dirección General de Aguas adoptará
las medidas necesarias sin sujeción a las normas sobre los procedimientos ad-
ministrativos contempladas en el Título I del Libro Segundo del CA (arts. 130
ss. CA), como lo autoriza el art. 314 inc. 5 CA. Además, los decretos supremos y
las resoluciones administrativas referidas serán cumplidas inmediatamente, “sin

10
VERGARA 1999, 368.
11
ROJAS 2012, 235.
12
ROJAS 2012, 235.

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perjuicio de la posterior toma de razón por la Contraloría General de la Repú-


blica”, conforme al art. 314 inc. 6 CA.
La suspensión de las atribuciones de las juntas de vigilancia y de los
seccionamientos de las corrientes naturales obedece a que la redistribución
administrativa supone una intervención oficial y excepcional, en las primeras
por parte de la Dirección General de Aguas, cuya labor debe observar el prin-
cipio de la unidad de la corriente, pues el delegado o interventor debe tomar
en consideración la totalidad del caudal disponible en el río comprendido en la
zona declarada de escasez; en caso contrario, como señala Vergara, “las organi-
zaciones de usuarios de las primeras secciones se sentirían con la posibilidad le-
gal de usar toda el agua disponible, privando de abastecimiento a los usuarios
de las secciones vecinas, consideradas así, ´una corriente distinta`; o, más grave
aún, que los titulares de derechos eventuales de las primeras secciones pudie-
ren en tiempos de extrema sequía ser abastecidos en desmedro de los titulares
de derechos permanentes de las secciones vecinas, […]”13.
La redistribución deberá llevarse a cabo en la forma antedicha, sometien-
do el caudal disponible a prorrateo o turno en favor de los titulares de derecho
de aprovechamiento de ejercicio permanente, por las razones expuestas supra,
y teniendo por objetivo “reducir al mínimo los daños generales derivados de la
sequía”, como dispone el art. 314 inc. 3 CA. En tal sentido, la Contraloría Ge-
neral de la República ha dictaminado que el interventor o delegado de la Direc-
ción General de Aguas tiene dos límites en la función de redistribución, a saber:
debe realizarla en el mismo cauce y no puede favorecer a ciertos usuarios en
detrimento de otros14.
Sin perjuicio de los efectos jurídicos sobre las juntas de vigilancia y los
seccionamientos de los ríos, reseñados supra, el art. 314 incs. 4º y 5 º CA auto-
riza a la Dirección General de Aguas para adoptar ciertas medidas especiales
para fines de la redistribución administrativa, declarada que sea una zona de
escasez: a) Autorizar extracciones de aguas superficiales o subterráneas desde
cualquier punto sin necesidad de constituir derechos de aprovechamiento de
aguas y sin la limitación del caudal ecológico mínimo previsto en el art. 129
bis 1 CA; b) Otorgar cualquiera de las autorizaciones establecidas en el Título I
del Libro Segundo del CA (arts. 130 ss. CA). Para ello, la Dirección General de
Aguas no necesitará sujetarse a las normas sobre los procedimientos adminis-
trativos contempladas en el Título I del Libro Segundo del CA (arts. 130 ss. CA).
En este punto, el art. 314 inc. 7 CA establece una norma sobre respon-
sabilidad civil extracontractual directa y a cargo del Estado, preceptuando al
efecto: “Todo aquel titular de derechos que reciba menor proporción de aguas
que la que le correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes,
tendrá derecho a ser indemnizado por el Fisco”. Al respecto, Muñoz sostiene
que, para efectos de exigir esta responsabilidad civil, el actor deberá “deman-
dar al Fisco y en el juicio correspondiente, […] demostrar, por una parte, que
recibió menor cantidad de agua que la que le hubiera correspondido según las

13
VERGARA 1999, 367.
14
ROJAS 2012, 235.

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disponibilidades existentes; y, por otra parte, que de esa situación se le deriva-


ron perjuicios; así como la naturaleza y monto de estos”15.
Dado que el CA constituye un decreto con fuerza de ley –el DFL Nº
1.122–, publicado en el Diario Oficial de 29 de octubre de 1981, no existe una
historia de la ley que permita determinar los antecedentes histórico-jurídicos
detrás del precepto en referencia y tampoco conocemos jurisprudencia judicial
publicada al respecto y que sea atingente a este instituto jurídico.

II. La responsabilidad extracontractual del Estado administrador


en el derecho nacional
El principio de la responsabilidad constituye una de las bases esenciales de
nuestro Estado de Derecho y en consecuencia del derecho público chileno16.
Dentro de este principio, y conforme con su naturaleza, podemos identificar
responsabilidades de carácter política, penal, administrativa y civil. Respecto de
esta última, podemos distinguir la responsabilidad tanto en el ámbito contrac-
tual como en el extracontractual, existiendo tres tipos de responsabilidad civil
extracontractual en el ámbito de la actividad del Estado: la responsabilidad del
Estado legislador, la responsabilidad del Estado juez y la responsabilidad del
Estado administrador, que es la que nos interesa para estos efectos17.
La relevancia contemporánea de la responsabilidad del Estado adminis-
trador constituye un tema que no admite dudas, como lo dejó de manifiesto
Aylwin, en 1945, en los términos siguientes: “El problema de la responsabilidad
del Estado adquiere en los últimos tiempos especial importancia. Desechada
tradicionalmente la idea misma de tal responsabilidad, inconcebible, primero,
bajo el régimen del Estado absoluto, y reñida, luego, con la concepción liberal
del Estado soberano –es característica de la soberanía imponerse a todos sin
compensación, enseñaba Laferriere–, tiende a arraigarse en nuestros días, con
fuerza insospechada, en la conciencia jurídica de los pueblos”18.
En términos generales, la Administración del Estado responderá directa e
integralmente del daño o perjuicio injustificado ocasionado a otro sujeto, me-
diante el pago de la indemnización de perjuicios respectiva, lo que constituye
una garantía para el afectado por el actuar público que ha ocasionado el daño
o perjuicio. Para que se configure esta responsabilidad deben concurrir una
acción u omisión del sujeto de derecho público referido; un daño o perjuicio
ocasionado por dicha acción u omisión; una relación de causalidad entre una y
otro; y, generalmente, que el daño sea atribuible a la falta de servicio por parte
del órgano administrativo.
La falta de servicio se constituye en la culpa del servicio propiamente
tal, razón por la cual es una culpa objetivizada –aunque no objetiva–, y deberá
probarse su concurrencia cuando el administrado decida accionar en contra del
Estado administrador. Ella constituye un concepto jurídico variable e indetermi-

15
MUÑOZ 2011, 1145.
16
SOTO 2009, 705 y ss.
17
GORDILLO 2013, 537 y ss.
18
AYLWIN 1945, 5.

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nado, cuyo establecimiento corresponderá al tribunal, el que deberá tomar en


cuenta el estándar medio o real de funcionamiento de la entidad público admi-
nistrativa en el contexto respectivo19, previa apreciación textual y funcional de
las presuntas obligaciones administrativas20. Este mecanismo de atribución de
responsabilidad operará, conforme se ha indicado por la doctrina, cuando la Ad-
ministración no actúe debiendo hacerlo, cuando actúe de manera tardía, o cuan-
do actúe de manera deficiente21; el Estado administrador, en tanto, se defenderá
respecto de la demanda interpuesta, considerando las circunstancias, medios o
recursos con los que cuenta para el desarrollo de sus cometidos públicos22.
Sin perjuicio de lo indicado, cabe recordar que dentro de los sistemas de
atribución de responsabilidad, también se identifica un sistema objetivo me-
diante el cual se hace responsable al Estado de aquellos daños que sufre un
particular o víctima, quien no tiene el deber jurídico de soportarlo, ya que se
atentaría contra los derechos constitucionales de propiedad y de igualdad ante
las cargas públicas y fundado en la mera causalidad material entre el daño anti-
jurídico y el daño causado23. En resumen, este sistema otorga una garantía am-
plia al administrado que ha sido lesionado en sus derechos, comprende varios
supuestos no indemnizables por el sistema de falta de servicio reconocido por
el legislador24 y todo daño que provoque el Estado administrador tendrá que
ser indemnizado, independientemente de la existencia o no de falta de servicio
y de la licitud o no del actuar público.
Ahora bien, desde una perspectiva de lege data, cabe recordar que el
fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado se
encuentra en los arts. 6º, 7º y 38 inc. 2 de la Constitución Política de la Repúbli-
ca de Chile 1980, en adelante la CPR25. Así, por una parte, los arts. 6º y 7º CPR
establecen que la infracción de su contenido jurídico –principios de supremacía
constitucional, de vinculación directa de las normas jurídicas y de juridicidad,
dará lugar a la responsabilidad y sanciones que señala la ley. Por la otra, el art.
38 inc. 2 CPR consagra una acción de reparación ante cualquier lesión ocasiona-
da por la actividad o inactividad de la Administración del Estado, de sus organis-
mos o de las Municipalidades: “[…] cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las munici-
palidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño”.
Igualmente, pueden identificarse disposiciones legales –orgánico cons-
titucionales–, que regulan el ámbito de responsabilidad del Estado adminis-
trador, dentro de la estructura normativa pública. En tal sentido, el art. 4 de la
LOCBGAE, prescribe que: “[…] el Estado será responsable por los daños que
causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin

19
BERMÚDEZ 2002, 250; LETELIER 2012a, 8.
20
GALLI 2008, 657.
21
LETELIER 2012b, 304.
22
BERMÚDEZ 2002, 250.
23
SOTO 1984, 90-94; JINESTA s.d.: 3 ss.; SOTO 1996, 309.
24
ROMÁN 2005: 511, 518 ss.
25
FIAMMA 1989, 430 y 432.

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perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los


hubiere ocasionado”. Junto con la norma recién transcrita, se encuentra el art. 42
LOCBGAE, que indica: “[…] los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
Cabe hacer presente que esta última disposición legal, por su ubicación
dentro del cuerpo legal citado, no es aplicable a los órganos mencionados en su
art. 21 inc. 2, esto es, la Contraloría General de la República, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Re-
gionales, las Municipalidades el Consejo Nacional de Televisión, el Consejo para
la Transparencia y las empresas públicas creadas por ley, los que se rigen por las
normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas consti-
tucionales o de quórum calificado, según corresponde. Esto último ha impulsado
a la doctrina y a la jurisprudencia a integrar el ordenamiento jurídico en este tópi-
co, sugiriendo la aplicación de falta de servicio a su respecto26.
Finalmente, en la misma perspectiva, el art. 152 del DFL Nº 1, de 2006, Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, preceptúa: “Las municipalidades
incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá princi-
palmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”27.
En resumen, la regla general y legal de responsabilidad de los órganos
de la Administración del Estado es la falta de servicio. De acuerdo a la misma,
la identificación del agente carece de relevancia, pudiendo demandarse la re-
paración de daños anónimos, ya que lo importante es el funcionamiento que
ha observado el órgano administrativo28, esto es, si el funcionamiento ha sido
deficiente o no ha existido, debiendo haber existido, o se ha presentado de
manera tardía, nos encontramos en presencia de un mal funcionamiento que
constituye la falta de servicio.
Pero ¿qué sucede cuándo la Administración del Estado, en el ejercicio de
su actividad legítima, causa un daño, esto es, debe responder? Acá cobra rele-
vancia la institución del sacrificio especial para comprender el deber del Estado
de indemnizar los daños sufridos por personas que se han visto afectadas por la
actividad del órgano público, por cuanto se ha infringido especialmente el de-
recho constitucional de igualdad ante las cargas públicas29. Consecuentemente,
si bien los daños que cause la actividad lícita de la Administración Pública a los
particulares en este supuesto constituyen cargas, estas últimas deben ser repar-
tidas igualitariamente entre todos las personas en cuyo beneficio se adopta el
acto lícito y no gravar a uno en particular, so pena de incurrir en responsabili-

26
PIERRY 2000, 30-34; Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 371-2008, “Seguel con
Fisco”, de 30 de julio de 2009.
27
Respondiendo a la misma idea, el art. 62 inc. 3 del DL 1289, de 1976, Ley Orgánica
de Municipalidades, preceptuaba: “La responsabilidad extracontractual [de las Municipa-
lidades] procederá, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más
usuarios de los servicios municipales cuando estos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo
hagan en forma deficiente”.
28
GALLI 2008, 658.
29
OELCKERS 1987, 72-76.

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dad civil. Por ello, si se le causa un daño a una persona en estas circunstancias y
no se le indemniza, se producirá una desigual repartición de las cargas públicas;
por el contrario, cuando el acto lícito ocasiona un sacrificio general, es decir, en
la mayor parte de la comunidad, no hay derecho a indemnización, puesto que
la carga ya se ha redistribuido.
En este sentido la jurisprudencia nacional ofrece algunos fallos en los que
se ha ordenado al Estado a indemnizar daños provocados por un actuar legíti-
mo, v. gr. “Ávalos con Fisco” (1890); “Lapostol con Fisco” (1930); “Comunidad
Galletué con Fisco” (1984); “Quintana Olivares y otros con Fisco” (2001), “Agrí-
cola Lolco con Fisco de Chile” (2004), entre otros.

III. Responsabilidad extracontractual del Estado administrador por


redistribución privada de las aguas, en caso de extraordinaria
escasez o sequía
El CA carece de historia de la ley, por tratarse de un DFL, por lo que desco-
nocemos los antecedentes histórico-jurídicos que permitan determinar cómo
hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual del Estado administrador,
en el caso de la redistribución privada de las aguas, como indicado supra.
No obstante, sabemos que el CA se dictó más de un año después de la
ratificación plebiscitaria de la CPR y encontrándose ya en vigencia esta última.
La CPR hizo expresamente responsable al Estado, sus organismos o municipali-
dades por la lesión en los derechos de los particulares que ocasionaren aque-
llos, encomendando a la ley la determinación del tribunal competente, confor-
me al art. 38 inc. 2 CPR, transcrito supra.
Sin perjuicio de la responsabilidad del Estado administrador por su acti-
vidad legítima, en aplicación de la institución del sacrificio especial referida su-
pra, el legislador dictó el cuerpo legal previsto en el texto constitucional recién
en 1986 y este fue la LOCBGAE, cuyo art. 4º hizo responsable ampliamente al
Estado por los daños causados por los órganos de la Administración en el ejer-
cicio de sus funciones, mientras que su art. 42 señaló que los órganos de la Ad-
ministración eran responsables del daño causado por falta de servicio, ambos
preceptos legales transcritos supra.
Sin embargo, el art. 314 inc. 7 CA entró en vigencia en el ínterin y con
una redacción muy distinta tanto al art. 62 inc. 3 DL 1.289, a la sazón vigente,
que discurría sobre la idea de la falta de servicio para fundamentar la respon-
sabilidad civil extracontractual de las municipalidades, como a la del art. 42
LOCBGAE, transcrito supra; por lo tanto, fue la ley la que hizo responsable al
Estado en las distintas hipótesis de la redistribución de las aguas previstas en
ella, incluida la redistribución privada de las aguas.
Remontándonos en el tiempo a la época anterior a la LOCBGAE, podríamos
hipotetizar que el art. 314 inc. 7 CA pudo haber establecido o una responsabilidad
civil extracontractual de tipo subjetiva, o una responsabilidad civil extracontractual
de tipo objetiva; sin embargo, el precepto legal en comento habría sido ineficaz
por razones de técnica legislativa en ambas hipótesis, lo que habría llevado a que
no hubiere podido exigirse esta responsabilidad civil de parte del Estado.

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La responsabilidad civil extracontractual del Estado administrador... 75

En el primer caso, ella se debería haber basado en las normas generales


del CC, es decir, habría constituido un régimen de responsabilidad civil basa-
do en la imputación subjetiva, por lo que habría requerido acreditar el dolo o
la culpa del agente. Tratándose de la redistribución privada de las aguas, ello
habría sido imposible de acreditar respecto del Estado administrador, porque
la redistribución habría sido efectuada exclusivamente por los usuarios obrando
de acuerdo, por lo que el agente causante del daño habrían sido estos últimos
y no aquel. Tampoco parece plausible sostener que el Estado habría tenido a su
cuidado a los usuarios, con el objeto de aplicarle la presunción de responsabili-
dad del art. 2320 CC, ya que no habría existido vínculo estatutario alguno entre
uno y otros, por más que aquellos hayan desempeñado una función pública
ligada al carácter de bien nacional de uso público del agua. Por lo mismo, dado
que el agente causante del daño está constituido exclusivamente por los usua-
rios, tampoco podría haberse hecho responsable solidariamente al Estado, en
virtud del art. 2317 CC.
En el segundo caso, las dificultades habrían sido mayores, principiando
por el hecho que el legislador en parte alguna dijo que el precepto legal esta-
bleciere una responsabilidad civil extracontractual de tipo objetiva, a diferencia
de otras hipótesis legales30. Sin embargo, remontada eventualmente esta difi-
cultad, se habría tropezado con dificultades irremontables porque no se habría
podido establecer la relación de causalidad material entre el daño antijurídico y
la actividad del Estado administrador, toda vez que la redistribución privada de
las aguas es efectuada por los usuarios obrando de acuerdo y no por la Admi-
nistración del Estado, la que se limita a dar cumplimiento a las normas legales
sobre la materia.
Con la entrada en vigencia de la LOCBGAE el problema planteado requiere
un nuevo enfoque, a objeto de darle aplicación al texto legal en comento.
Una solución interpretativa consistiría en sostener que el art. 314 inc. 7
CA consagra un régimen de responsabilidad civil extracontractual objetivo
reforzado, de carácter legal y distinto a los regímenes de responsabilidad civil
extracontractual objetivos actualmente existentes, al punto de prescindir de
la relación de causalidad material precitada. En otras palabras, verificados los
supuestos de hecho contemplados en la norma legal, el Estado sería inmediata
y directamente responsable, con prescindencia de la concurrencia de supuestos
tradicionales de este tipo de responsabilidad, como la creación o provecho del
riesgo por el Estado o la relación de causalidad material antedicha.
El problema que plantea esta hipótesis interpretativa es que se trataría de
un régimen jurídico de responsabilidad civil extracontractual diferente a todo

30
Quintanilla sostiene al respecto: “Generalizadamente se estima que no hay responsabi-
lidad objetiva sino en virtud de texto legal expreso. En nuestro derecho son reconocidos
como casos de responsabilidad objetiva los consagrados en la Ley General de Servicios
Eléctricos (D.F.L. Nº 4, de 1979 modificado por la Ley 18.091 y D.F.L. Nº 1 de 1982); varios
casos del derecho de minería (Ley Nº 18.248, Código de Minería y Ley 18.907, Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras); Ley de Tránsito 18.290, Art. 174, inciso 2; Ley
18.490 sobre Seguros Obligatorios de Accidentes Personales; D.L. Nº 3.557 de 1981 sobre
Protección Agrícola; Código Aeronáutico (Ley 18.916); Ley de Navegación (D.L. 2.222 de
1978); Ley 18.302 sobre Seguridad Nuclear, Art. 49”. QUINTANILLA 2000, 45.

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lo existente en nuestro ordenamiento jurídico y para el cual no existirían reglas


legales precisas y determinadas tendientes a su aplicación (y a evitar los abusos
que podría generar). Como tal, se trataría de la expresión del espíritu del legis-
lador y no del espíritu de la legislación, por lo que rompería con todas las insti-
tuciones jurídicas características de nuestro régimen jurídico de responsabilidad
civil extracontractual, existentes tanto de derecho público como en derecho pri-
vado, pero sin contar con reglas legales que permitieren su aplicación, las que
deberían ser creadas por el juez en forma ad hoc, lo que la haría más ineficaz
aún ante la comunidad jurídica.
Por el contrario, parece ser que una alternativa factible consistiría en apli-
car el art. 314 inc. 7 CA en consonancia con el art. 42 LOCBGAE y hacer res-
ponsable al Estado de los daños causados por falta de servicio, en conformidad
a las reglas generales. Esta solución interpretativa es inobjetable para el caso
de la redistribución administrativa de las aguas, como señalado supra, pero po-
dría enfrentar obstáculos en caso de redistribución privada de las aguas.
En efecto, si bien es cierto que el art. 299 e) CA preceptúa que la Direc-
ción General de Aguas, en adelante la DGA, tiene la atribución y función de
“[s]upervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios, de acuerdo
con lo dispuesto en este Código”, el CA no impone, prima facie, deberes jurí-
dicos pertinentes a la DGA para el caso que los usuarios efectúen la redistribu-
ción de las aguas obrando de acuerdo; de hecho, la existencia de este acuerdo
excluye a la DGA, como parece sugerirlo el tenor del art. 314 inc. 7 CA. Es más,
el único deber jurídico que podría estimarse aplicable eventualmente en la ma-
teria sería el de tramitar puntual y eficientemente las solicitudes de fiscalización
administrativa, en casos de faltas graves o abusos, por el directorio o los admi-
nistradores, en la distribución de las aguas, formuladas por cualquier afectado
ante la DGA, conforme al art. 283 ss. CA31. La contravención a este deber jurí-
dico podría constituir falta de servicio y los daños ocasionados a los particulares
por esta vía serían indemnizables acorde al art. 42 LOCBGAE y no mediante la
institución jurídica aquí analizada.
De acuerdo a lo expuesto, por una parte tendríamos un precepto legal
que hace responsable al Estado administrador, aun en el caso de la redistribu-
ción privada de las aguas, cumpliéndose los demás requisitos legales, y por la
otra, el CA no habría establecido ningún deber jurídico pertinente, en el mismo
caso, para la DGA. Y bastaría que nadie reclamase de la redistribución de las
aguas efectuada por los usuarios, para que el Estado fuera irresponsable, con lo
cual el art. 314 inc. 7 CA sería letra muerta.
Con todo, nos parece que el silencio del legislador en el tema que nos
ocupa es más aparente que real. En efecto, el art. 300 a) CA confiere una po-
testad normativa al Director Nacional de la DGA, la que está en consonancia
directa con lo dispuesto en el art. 299 e) CA precitado. El art. 300 a) CA otorga
al Director Nacional el deber y atribución de “[d]ictar las normas e instrucciones
internas que sean necesarias para la correcta aplicación de las leyes y de los

31
Este argumento prescinde del hecho que el art. 283 CA alude a la “distribución” y no a
la “redistribución” de las aguas.

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La responsabilidad civil extracontractual del Estado administrador... 77

reglamentos que sean de cargo de la Dirección a su cargo”, entre los cuales se


encuentra el CA.
A partir de lo anterior, la DGA tiene el deber jurídico de dictar las nor-
mas jurídicas administrativas necesarias para aplicar correctamente las normas
legales sobre redistribución de las aguas, en caso de extraordinaria escasez o
sequía, con el objeto de fiscalizar que dicha redistribución sea acorde a dere-
cho, sea que esta la efectúe el propio servicio público o los usuarios, ya que en
ambos casos está en juego el patrimonio del Estado, a través de la institución
jurídica de la responsabilidad civil extracontractual, de configurarse la hipótesis
de responsabilidad prevista en el art. 314 inc. 7 CA.
Así, si la DGA ha dictado dichas normas jurídicas administrativas para fis-
calizar la redistribución de las aguas, cualquiera sea el agente redistribuidor y
su incumplimiento ocasiona un daño a los particulares en los términos del art.
314 inc. 7 CA, entonces se configuraría una falta de servicio y el Estado sería
responsable civilmente. Por otro lado, si la DGA no ha dictado las normas jurí-
dicas administrativas aludidas y se ocasiona un daño a los particulares conforme
al art. 314 inc 7 CA, el Estado sería también responsable civilmente porque su
inactividad normativa, en sede administrativa, condujo a que no se pudiera pre-
venir la ocurrencia del daño antijurídico, configurándose una falta de servicio.
La solución interpretativa recién apuntada permite dar aplicación al pre-
cepto legal analizado en esta ponencia, cautelando debidamente los intereses
de los particulares, el autogobierno de las organizaciones de usuarios de aguas
y el patrimonio del Estado, siendo además congruente con el régimen jurídico
de responsabilidad civil extracontractual adoptado por nuestro país.

Conclusión
Esta ponencia analizó la responsabilidad civil extracontractual del Estado deri-
vada de la redistribución privada de las aguas, en el evento que algún titular de
derechos reciba menor proporción de las aguas que le correspondería confor-
me a las disponibilidades existentes, acorde al art. 314 inc. 7 CA. En especial, el
objeto de nuestra indagación consistió en determinar cómo hacer efectiva esta
responsabilidad civil, dada la falta de antecedentes histórico-jurídicos sobre la
misma.
Para estos efectos, esta ponencia relevó el papel de las juntas de vigilan-
cia, como organizaciones de usuarios de aguas, en la distribución y redistribu-
ción de las aguas, en aplicación de las normas del CA, poniendo de manifiesto
que en la redistribución privada de las aguas los usuarios, obrando de acuerdo,
deben implementar una solución imparcial, justa y equitativa para las distintas
secciones de una corriente natural, sin que pueda preferirse un uso o usuario a
otro. Cuando ello no ocurre, la ley autoriza a demandar perjuicios en contra del
Estado, en los términos previstos en el art. 314 inc. 7 CA.
Al respecto, esta ponencia sostuvo que esta hipótesis de responsabilidad
civil extracontractual del Estado administrador no constituye en sí un régimen
de responsabilidad civil extracontractual distinto al previsto en las reglas gene-
rales aplicables a aquel y que se encuentra contenido en la LOCBGAE, pese a
las circunstancias que rodearon la dictación del CA. En consecuencia, no esta-

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mos en presencia de una responsabilidad civil extracontractual de tipo objetiva,


ni menos una responsabilidad civil extracontractual objetiva reforzada.
De acuerdo a lo expuesto, la hipótesis en comento debe ser analizada
conforme al art. 42 LOCBGAE, el que constituye la vía jurídica para hacerla
efectiva, para lo cual debe concurrir una falta de servicio en la actividad fisca-
lizadora de los usuarios, por parte de la Dirección General de Aguas, sea que
aquella esté constituida por una acción u omisión, material o jurídica, del servi-
cio público aludido, conforme a lo indicado supra.
La interpretación jurídica propuesta cautela debidamente los intereses de
los particulares, el autogobierno de las organizaciones de usuarios de aguas y
el patrimonio del Estado, siendo congruente con el régimen jurídico de respon-
sabilidad civil extracontractual vigente en la materia.

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