IGLESIAS MARIA ELENA C/ NUEVA

CHEVALLIER S.A. Y OTROS S/ DAÑOS

Y PERJUICIOS. CAUSA Nº 1132 / 1, J. 6
REG.SENT. definitiva. Nº 43 /07
Folio nro: 276
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 7 días del mes de Junio de
dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario, los señores jueces de la Excelentísima
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La
Matanza, doctores Ramón Domingo Posca, Eduardo Angel Roberto Alonso, y José Nicolás
Taraborrelli, bajo la presidencia del primero de los nombrados y, para dictar sentencia en
los autos caratulados "Iglesias María Elena c/ Nueva Chevallier S.A. y otros s/ Daños y
perjuicios" Exp. 1.132/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente - artículos 168 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires - resultó que debía observarse este orden de
votación: doctores Taraborrelli, Posca y Alonso, resolviéndose plantear y votar las
siguientes:
CUESTIONES
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O TAC I O N
A la primera cuestión, el doctor Taraborrelli dice:
I. Antecedentes del caso.
Se trata de la colisión entre un automotor Chevrolet Corsa y un
Microómnibus de la Empresa Nueva Chevallier S.A., producido en la ruta n° 5, a la altura
del kilómetro 83 de la localidad de Mercedes alrededor de las cuatro horas, donde la
visibilidad no era buena y lloviznaba, que dejó como saldo la muerte del conductor del
Corsa. Su concubina e hija menor promovieron demanda contra los responsables, y luego
de producido el debate judicial, la señora juez de primera instancia hizo lugar a la demanda
condenando a los demandados al pago de todos los daños y perjuicios causados a las
víctimas.
II. Los recursos de apelación.
A fs. 472, apelan el letrado apoderado de la parte actora, cuyo recurso es
concedido a fs. 473.
 A fs. 479, recurren la sentencia los demandados, recurso que es concedido a
fs. 480.
A fs. 483, practicado el sorteo resultó que debía conocer en la presente
causa, esta Sala Primera, y radicados los autos, expresan agravios las actoras a fs. 488/489,
recibiendo respuesta por los demandados a fs. 501/501vta.. A su turno, expresan agravios
los demandados, cuya pieza corre agregada a fs. 491/498, recibiendo respuesta por parte de
los actores, con el escrito glosado a fs. 502/504. A fs. 505, se llamó autos para sentencia, y a
fs. 508 se corrió vista a la asesora de menores, adhiriéndose a la expresión de agravios y
contestación de traslado efectuado por el letrado de la menor.
III.- Los Agravios de los demandados.
Concretamente se agravian de la responsabilidad que le endilgan a ellos la
señora Juez, cuando según sus argumentos se habría probado en autos la culpa exclusiva de
la propia víctima, quien invadió la mano contraria, según declaraciones del chofer del
microómnibus en sede penal, y constancias que surgen del croquis de fs. 4 de la causa
penal, donde se aprecia la trayectoria de los rodados, acreditado con la declaración
testimonial del suboficial Andrade, bombero a cargo del procedimiento en la ocasión, el
cual se refiere a los restos de vidrio en la calzada, que luce en la fotografía de fs. 55 de la
causa penal. Plantea la eximición de responsabilidad de los demandados y su aseguradora,
y sin perjuicio y en subsidio pide se considere que en la emergencia ha existido
concurrencia de responsabilidades. Se quejan también del monto otorgado en concepto de
resarcimiento denominado valor vida por considerarlo excesivo, como también de la suma
otorgada en concepto del daño moral a favor de la concubina, pues el artículo 1078 del
Cód. Civil, no le otorgaría legitimación activa para ello, y asimismo se queja del excesivo
monto fijado por la Juez en concepto de agravio moral a favor de la hija menor, y en
subsidio critica el importe determinado para la compañera del fallecido. Finalmente se
agravia de la parcela de la sentencia en cuanto dispone que la aseguradora deberá responder
por la totalidad del monto de la condena, sin tener en cuenta la franquicia.
A fs. 488/489, expresan agravios las actoras, quejándose ambas del reducido
monto en concepto de daño moral que les otorgara en la sentencia, solicitando, luego de
fundamentarlo, que los mismos se eleven.
IV.- Presunciones concurrentes de causalidad y de responsabilidad
(Colisión plural de automotores)
Primer agravio. A efectos de someter a estudio las quejas expuestas
en contra de la sentencia apelada por el demandado y la citada en garantía en torno a la
responsabilidad que les atribuye objetivamente la Sra. Juez de Primera Instancia,
corresponde en primer término hacer referencia al derecho positivo y doctrina judicial
aplicables al presente „sub-judice“.
La Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. se adhirió claramente a
la postura de la aplicación de la teoría del „riesgo recíproco“ en los supuestos de colisión
plural de automotores a partir del caso: „Sacaba de Larosa Beatriz E. C/ Vilches Eduardo R.
y otro“ (Ac. 33.155), de fecha abril 8-986), que recibiera por parte de Félix Trigo Represas
laudo aprobatorio, bajo el título „Aceptación jurisprudencial de la tesis del „riesgo
recíproco“ en la colisión de automotores, publicado en La Ley T° 1986-D, págs. 479/486).
„La solución en los casos de colisiones entre cosas que presentan riesgos o vicios, es la
misma; cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro. No existe
norma ni principio jurídico que permita otra interpretación del art. 1.113 del Cód. Civ.)
(voto del Dr. Cavagna Martínez con la adhesión de los Dres. Mercader, Negri y Laborde „in
re“ cit.)“. Este Tribunal reiteró luego dicha postura en muchos otros pronunciamientos.
A su turno también -en igual sentido jurídico- sentenció en el año 1987 la
Corte Suprema de Justicia de La Nación, expresando en esa ocasión que: „La sola
circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo
dispuesto en el art. 1.113 párr. 2° del Cód. Civ., que regula lo atinente a la responsabilidad
civil por el hecho de las cosas y, de tal suerte, se crean presunciones concurrentes como las
que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otros
salvo que prueben la existencia de circunstanciaos eximentes (CS, diciembre 22-987,
„Empresa Nac. de Telecomunicaciones c/ Provincia de Buenos Aires y otro“, cit. en
Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores de Alterini
Atilio Aníbal, Pub. en La Ley T° 1988-D, págs. 295/302), que también reiteró en otros
pronunciamientos.
Se reconoce la existencia de presunciones concurrente de causalidad que
ponen a cargo de cada interviniente soportar el daño sufrido. Es decir que según la doctrina
francesa sigue el criterio de la Corte de Casación en el caso de colisión reciproca de
automotores, cada guardián debe soportar el daño causado al otro vehículo, en tanto no
pruebe la existencia de una causa ajena. Así pues, se considera que el art. 1.384 del Cód.
Francés asigna presunciones concurrentes de causalidad, cuestión que ahora concierne a la
ley especial del año 1985; que rige los daños causados por un automóvil a un ciclista o a un
tren, pero el derecho común es aplicable a los daños inversos (Cass. Civ., 20/3/33, D.
1933.1.57 y S. 1933.1.257 (referido al daño recíproco). Cass. Civ. 2°, 17/3/86, 17/3/86,
Bull. Civ. II, núm. 40; 29/10/86. Ibíd., núm. 155, cits. por Alterini Atilio Aníbal, op. cit.). Es
que „...las presunciones de responsabilidad o de causalidad se destruyen probando la
interrupción del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la propia víctima;
salvo casos especiales“. Rec. 6, Com. 2, de las Jornadas sobre responsabilidad civil (En
homenaje al Dr. Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986).
Sentadas dichas premisas comenzaré por analizar la versión de los hechos
expuestos por cada una de las partes en sus respectivos escritos –fijando sus posiciones al
trabarse la litis- y luego procederé a estudiar los elementos probatorios por ellas
producidos. En efecto, del escrito de inicio que corre glosado a fs. 24 y 24 vta. surge que:
„...Martínez, abordo del vehículo de su propiedad marca Chevrolet Corsa (...) resulta
embestido en su mano de circulación por un microómnibus de la aquí requerida „Nueva
Chevallier“ (...) conducido(...) por (...) Kmet Doychef...“. A su turno a fs. 56/57 la citada en
garantía contesta demanda y relata la siguientes versión de los hechos: „...Circulaba atenta
y reglamentariamente el Sr. Marcos Omar Kmet Doychef al comando del colectivo de la
empresa Nueva Chevallier S. A. (...)cuando imprevistamente el conductor del automóvil
particular (Chevrolet Corsa) que circulaba en sentido contrario, perdió el control de su
vehículo, desplazándose hacia la izquierda, invadiendo la mano de circulación del
colectivo...“. A fs. 78/83 luce agregado el escrito de contestación de demanda del chofer del
microómnibus relatando la misma versión de los hechos que la aseguradora, que coincide
con los hechos denunciados por la empresa de transporte de pasajeros obrante en su
responde a fs. 63/67.
No siempre es fácil la tarea del juez para determinar la forma en que
sucedieron los hechos de un accidente de tránsito, ello sencillamente, porque las pruebas
que acreditarían las circunstancias de los mismos resultan huérfanas y existen
contradicciones notorias en la versión de los hechos volcados por cada uno de los co-
protagonistas en la contienda judicial materia de debate. Por ello el legislador y los
tribunales a través de sus pretorianas sentencias han dado nacimiento a una serie de
presunciones legales y judiciales respectivamente, destinadas a sustituir la carencia o
dificultad probatoria de los accidentes como el que nos ocupa.
La invasión de la mano contraria como también la inobservancia de la mano
derecha de circulación constituye una grave infracción a las leyes de tránsito, sin embargo
en el presente caso resulta difícil e imposible determinar a la hora de juzgar cual de los dos
vehículos protagonistas del accidente invadió la mano de circulación contraria.

En efecto, del análisis de las pruebas colectadas en autos llego a las

siguientes conclusiones a) Del croquis del hecho (planimetría policial) incorporado a fs. 95
en la causa penal N° 47.038, que en fotocopia certificadas fueron remitidas „ad effectun
videndi et probandi“ que luce agregada al principal por cuerda y que tengo ante mi vista,
surge dibujados el lugar en donde quedaron ubicados los dos vehículos después del
impacto, empero no consta gráficamente en que mano de circulación se produjo la colisión.
2°) De las fotografías glosadas en la causa penal a fs. 50/74 tomadas a los rodados no
arrojan ningún elemento útil para vislumbrar cual de los automotores invadió la mano
contraria. 3°) A fs. 36 de la misma causa penal se constata visualmente por medio de
personal policial ante la presencia de un testigo que el tacografo del microómnibus quedó
clavado en 78 Kms., al no poder extraerlo de su posición original a los fines de ser
incautado para una posterior pericia. Ello se encuentra corroborado por el chofer
demandado Kmet Doychef que al absolver posiciones a fs. 237/238 vta. al formulársele en
dicho acto las preguntas a tenor del art. 413 del Cód. Proc. contestó: „...en el momento del
impacto el tacografo se queda clavado a 78 kms. por hora, se estima según los peritos que
la aguja cuando hay un impacto siempre muestra unos diez kms. demás de la velocidad real
como consecuencia del impacto, pero en esos términos estaba aproximadamente la
velocidad...“ (sic.). 4°) Del informe producido por la Municipalidad de Mercedes a fs.
202/206 se extrae que: „La velocidad máxima permitida esta indicada por carteles en 60
Kms./h. en el lugar en cuestión...“ (sic.). 5°) Al absolver posiciones el demandado a fs.
236/38, confiesa que: había barro y pedregullo sobre la ruta (décima posición), que
reconoce también al prestar declaración a fs. 113/115 glosada en la causa penal y, a la sexta
reconoce la existencia de barro en la banquina. 6°) A fs. 1, 2 y 3 de la causa penal surge una
actuación policial que se constituye en el teatro de los hechos y constata que las
condiciones climáticas reinantes eran con precipitaciones, por lo que la cinta asfáltica se
encontraba mojada, que la ruta en ese tramo no contaba con iluminación y la visibilidad no
era del todo buena (sic). Al absolver posiciones el chofer del micro ómnibus reconoce a fs.
238 vta. que lloviznaba (respuesta a la segunda ampliación). 7°) El perito mecánico
designado en la causa civil informa a fs. 384 vta. que no se encuentran elementos objetivos
que permitan indicar sobre cual de los dos carriles se habría producido la colisión, o bien
indicar cual de los dos vehículos se habría pasado a la mano contraria (sic). 8º) Finalmente
el accidente se habría producido aproximadamente a las 4,00 hs. (de noche) Por todas las
circunstancias señaladas precedentemente, entre ellas, que la visibilidad no era buena, que
lloviznaba, resulta verosímil que el microómnibus circulaba un poco excedido de
velocidad.
En la especie, las presunciones concurrentes de causalidad y de
responsabilidad no se oponen y en este caso de un choque entre un microómnibus y un
Chevrolet Corsa –obviamente con mayor porte el primero- la ley presume que el chofer del
ómnibus es responsable de los daños que haya causado su vehículo; presume también, por
otra parte, al conductor del Corsa, responsable de los daños que haya causado su rodado.
Existen dos daños que se originan en el mismo choque; el sufrido por el Corsa y el sufrido
por el ómnibus. En cada una de las acciones obra una presunción legal de responsabilidad.
De la atenta lectura de las declaraciones testimoniales de Gómez (a fs. 11),
Scafide (a fs. 12), Brito (a fs. 13), Margulis –chofer guarda del microómnibus- (a fs. 37)
cuyas piezas corren agregadas a la causa penal, no se desprende ni se acredita cual de los
dos vehículos invadió la mano contraria de circulación. Y con referencia a la declaración
testimonial del Sub-Oficial del cuerpo de bomberos obrante a fs. 128 de la I. P. P.
mencionada declara que: „...el dicente estima que este se habría producido (...) sobre la
mano de circulación del colectivo tal como se pueden observar los restos de vidrios sobre la
calzada a fs. 55. Que a fs. 55 de la I. P. P: lucen glosadas dos fotografías tomadas en el
lugar del hecho – a las cuales se remite el testigo- y observando detenidamente las mismas
una de ellas surge con claridad que fue tomada del carriel de circulación del Corsa y
respecto de la otra resulta difícil determinar a cual de las dos manos de circulación
pertenece dicha toma fotográfica. En su consecuencia al no ser un testigo presencial del
hecho por aplicación del principio o máxima „testis unus testis nullus“, pues la valoración
del testigo único, si bien debe ser severa, pues la situación excepcional de la única
declaración testimonial, ha de ser valorada con estrictez, debe contribuir a formar la
convicción del juez cuando resulta particularmente prestigiada por las circunstancias del
caso y cuando el resto de la prueba la corrobore. No hay a juicio del juzgador elemento
alguno probatorio que corrobore lo afirmado por el testigo bombero, que concurrió al lugar
después de producido el accidente. En su consecuencia, aplicando las reglas de la sana
crítica este testimonio resulta insuficiente para formar plena prueba testifical (art. 456 del
Cód. Proc.).
En suma, tengo la convicción judicial que no se ha probado cual de los dos
vehículos ha invadido la mano contraria y considerando que en este caso dadas sus
especiales circunstancias y particulares características que rodean al hecho ilícito,
corresponde aplicar la „teoría del riesgo recíproco“ (art. 1.113 del Cód. Civil) y las
„presunciones concurrentes de causalidad y de responsabilidad“, atribuyendo a cada co-
protagonista del accidente el porcentaje de responsabilidad del cincuenta por ciento (50%).
V.- El resarcimiento del daño moral a favor de la concubina
V. a) Segundo agravio. La Sra. Juez colega sentenciante de la instancia de
origen hizo lugar al resarcimiento del daño moral causado a la concubina con motivo del
fallecimiento del que fuera en vida su compañero, producido por el accidente de autos.
Apelan este rubro los demandados y se quejan señalando que el 1.078 del Cód. Civil, no
otorga legitimación activa a la concubina que reclamar este concepto. A su turno también se
queja el apoderado de la actora en cuanto al escaso monto otorgado por la Sra. Juez a favor
de la accionante por dicho daño extrapatrimonial.
Que a los efectos de valorar y analizar la cuestionada norma legal del art.
1.078 del Cód. Civ. la misma fue sancionada por el legislador reformista del año 1968 a
través del Decreto Ley 17.711, dentro de un marco familiar, social, económico, jurídico,
político, religioso etc., imperante en esa época del país cuya norma jurídica se adoptaba o
adecuaba a esos hechos y sucesos que transcurrían en ese pasado histórico con sus propias
pautas culturales y los límites impuestos por las buenas costumbres y la moral de ese
tiempo. En esa sociedad el concubinato era mal visto, hasta podría decirse que era
considerado una inmoralidad. Han transcurrido 39 años y obviamente la cultura social a
cambiado y hoy no se condena al concubinato porqué es una realidad social. Entonces me
pregunto como juzgador ¿Una concubina que pierde a su compañero con motivo de un
cuasi-delito no sufre moralmente como la esposa que pierde en iguales circunstancias a su
cónyuge?. ¿Es justo negarle a la concubina el derecho al resarcimiento del daño moral?. Me
atrevo a adelantar, que en mi opinión, me parece una verdadera injusticia.
La doctrina autoral –con referencia a este tema- viene propiciando la
inconstitucionalidad del mentado art. 1.078, o su modificación de „lege ferenda“ al limitar a
los legitimados activos del daño moral a los damnificados indirectos si del hecho hubiere
resultado la muerte de la victima y que únicamente tendrán acción los herederos forzosos.
En cambio „de lege lata“ el art. 29 del Código Penal dispone que la sentencia
condenatoria podrá ordenar (...) la indemnización del daño material y moral causado a la
víctima, a su familiar o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba. Aplicando el método de interpretación de la norma jurídica
denominado auténtico: „histórico- evolutivo“, dentro de este orden de ideas, tiene una doble
función que desempeñar: 1°) adaptarse ampliamente a las exigencias de carecer social y
económico que la han hecho nacer; 2°) adaptarse igualmente a las exigencias del porvenir,
sirviendo siempre de base para la satisfacción de las nuevas necesidades jurídicas derivadas
de los cambios sociales y económicos. Para cumplir esta función, la interpretación debe
recurrir a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las necesidades de la vida
económica, a las concepciones morales y a las modificaciones de las relaciones sociales,
todas las cuales como elementos de interpretación habrán de dar a los textos de la ley una
nueva vida y nos conducirán a sacar de ellos principios y consecuencias que no se habían
pensado. Los textos de la ley siguen así la evolución y la transformación de las necesidades
sociales, culturales y económicas del país. ¿Acaso la concubina no está habilitada por el art.
29 del Cód. Penal a reclamar el daño moral causado por la pérdida de su compañero en un
accidente de automotores?, lo contrario sería violar los derechos humanos incorporados a
nuestra Constitución Nacional.
En efecto, la admisión del reclamo del daño moral de la concubina,
encuentra su fundamento legal en los preceptos constitucionales de protección de la familia
– precisamente porqué la familia se forma sobre la base de una relación de hecho- (arts. 14
bis tercer párrafo de la Const. Nac.; 17 y 24 y concds. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, „Pacto San José de Costa Rica“; 10 y 23 del „Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; la igualdad ante la ley (art. 16 de la Const. Nacional, arts. 11 y 36 inc. 4° de la
Constitución de la Pcia. de Bs. As., y fundamentalmente la no-discriminación de la mujer,
garantizada por la Convención Sobre La Eliminación de todas las Formas Discriminación
Contra La Mujer. En el preámbulo de la misma se reafirma el principio de la no-
discriminación y proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamados en
esta Declaración).

El art. 1.079 del Cód. Civ., tomado de Aubry y Rau (Orgaz, Alfredo, El daño
resarcible, Lerner, Córdoba, 1992, p. 88) enuncia el principio amplísimo: „La obligación de
reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha
damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque
sea de una manera indirecta“. La acción de resarcimiento compete, por tanto, no sólo a la
persona titular del interés inmediatamente protegido por la ley, sino a „toda persona“ que
haya sufrido por el delito, aún indirectamente. Este precepto, aplicable también a los
cuasidelitos, art. 1109 in fine del Cód. Civ. ha sido posteriormente reafirmado por el art. 29
del Cód. Penal., que concede la indemnización „a la víctima, a su familia o a un tercero“.
Ha sentenciado la S.C.J.B.A. por mayoría de fundamentos, llevando la voz
del primer voto el Sr. Ministro Dr. Roncoroni, quien ha dicho: „...Dos normas, ambas del
Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El
art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su
resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño
patrimonial, tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan
Bueres y Highton (conf. op. cit., pág. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una
desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de
constitucionalidad (art. 16 de la Constitución nacional). Se trata en efecto de un caso de
incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la
Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de
damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la
legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079
del Código Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para
los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., "Fallos" 16:118; íd. 200:424; íd.
1198:112; íd. 312:826; íd. 200:428; cf. Quiroga Lavié, H. y otros, "Derecho Constitucional
Argentino", Rubinzal Culzoni, 1ª. Edición, Buenos Aires, tomo I, pág. 376; Gelli, M. A.,
"Constitución de la Nación Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 136; González, J.
V., "Manual de la Constitución Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 70),
resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la
proliferación de acciones que pudieran proponerse, cómo si ello pudiera ocurrir sólo
cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son,
a mi entender suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo
legitimación activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un
supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin más bajo el principio
restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires,
1996, págs. 212 213). El principal argumento utilizado para defender la norma en cuestión
no tiene entidad de cara al reclamo axiológico que el conflicto mismo exige y que, en este
caso, resulta de una patencia incontestable. Por otra parte, el criterio que propugno en este
acuerdo en modo alguno habrá de constituirse en un portalón que facilite la cascada de
reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos. Las circunstancias del caso son lo
suficientemente elocuentes para destacarlo en su singularidad, en particular, por el dolor
real y profundo infligido a los progenitores como consecuencia del daño irreparable
ocasionado ilícitamente a su hijo. Además, de la prueba producida, fundamentalmente de
las pericias realizadas a las que me referí, resulta probada la lesión cerebral irreversible que
padece S. A. , lo que incidirá por siempre, sin solución de continuidad, en las afecciones
más íntimas de quienes se encuentran en relación familiar más estrecha con él, sus
progenitores. La certeza adquirida sobre el daño cuya reparación se pretende y la relación
causal adecuada con el hecho, también incuestionable, me afirman en el convencimiento de
que la norma del art. 1078 del Código Civil debe ser descalificada y que debe mantenerse la
solución plasmada en la sentencia del a quo, en tanto concede la reparación del agravio
moral sufrido por los padres de S. A. C. En consecuencia, juzgando que el art. 1078 del
Código Civil es inconstitucional al confrontar materialmente con el art. 16 de la
Constitución Nacional, según las motivaciones explicitadas en este voto, concluyo que no
se verifican en el fallo las violaciones denunciadas...“ (voto del Dr. Roncoroni, en el Ac.
2078, de fecha 16 de mayo de 2.007, de la S.C.J.B.A.).
En su consecuencia, propicio declarar la inaplicabilidad (conf. art. 57 de la
Constitución de la Pcia. de Bs. As.) del art. 1.078 del Cód. Civ., únicamente en la parte
normativa que limita la legitimación activa a los herederos forzosos y por ende propongo la
declaración de oficio de su inconstitucionalidad (por conculcar el art. 16 de la Constitución
Nacional, esto es dejando la ley de tratar de un modo igual a los iguales en igualdad de
circunstancias y por resultar violatorio de los derechos humanos enunciados „ut-supra“,
tutelados por los Tratados Internacionales incorporados a la C. N. en el (art. 75 inc. 22),
correspondiendo –en suma- la aplicación de los arts. 29 del Cód. Penal y 1.079 del Cód.
Civ., que habilitan a la concubina a reclamar el resarcimiento del daño moral causado a la
misma, con motivo del fallecimiento de su compañero en un accidente de automotores.
Por todo ello, propongo a mis distinguidos colegas rechazar los agravios
expuestos por los demandados respecto a esta parcela de la sentencia recurrida.
V.- b) Agravio de la actora. Respecto a la cuantificación del daño moral.
Por una cuestión metodológica corresponde en este item someter a estudio
los agravios esgrimidos por la actora apelante, en cuanto se queja del reducido monto
otorgado por la Sra. Juez de Primera Instancia en concepto del resarcimiento del daño
moral a su favor. Se agravian también los demandados al considerar que las sumas
establecidas en la sentencia por dicho concepto a favor de la actora resulta excesivo.
Adelanto desde ya mi voto en el sentido de que este embate
propuesto a modo de crítica por la actora, debe prosperar, sobre la base de los siguientes
fundamentos, a saber. Surge del art. 1.078 del C. Civ. con claridad suficiente que el bien
perjudicado puede ser la persona humana y se requiere una traducción o estimación
pecuniaria, directa o indirecta. De donde no habría daño a la persona por un mal a ella
causado, si no fuera posible una cuantificación dineraria. El llamado daño moral no es,
entonces, un daño extraeconómico o extradinerario; aunque puede calificárselo, como
extrapatrimonial porque recae sobre la persona y no sobre el patrimonio (Mosset Iturraspe,
J. Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 1999, p. 9 y
ss. , Pizarro R. D., Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 35 y ss. Zabala de González,
M. Resarcimiento de daños, Hammurabi Bs. As., 1999, p. 178 y ss.).En cuanto al monto de
la indemnización, en el estado actual del Derecho Argentino, la determinación de la cuantía
de la indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y
subjetiva, librado al criterio del juzgador. Ello es así, evidentemente, por la falta de
correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce. Pero,
además, debido a que falta todo criterio normativo regulador, que establezca algunas pautas
comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición y discrecionalidad judicial.
Sin perjuicio, considero oportuno, fijar pautas a efectos de contar con ciertos
parámetros orientadores en la materia, a saber: edad de la víctima, sexo, sus circunstancias
personales, aspectos que hacen a la vida de relación, condición socio-económica, cargas de
familia, gravedad del daño, repercusión de las secuelas en la vida de relación, como
también la índole del hecho generador del daño, las circunstancias vividas y protagonizadas
en el momento de tomar conocimiento de la muerte de su compañero, las angustias vividas
con posterioridad al desenlace fatal, y los demás sufrimientos y padecimientos, etc. Como
se observa, todas éstas pautas giran en torno a la víctima, y no alrededor del victimario,
pues la tendencia generalizada de la jurisprudencia apunta a la teoría resarcitoria que le da
fundamento jurídico.
Se ha sentenciado que la fijación del importe del daño moral es de difícil
determinación, ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente
ponderación sobre lesión, a las afecciones intimas de los damnificados, los padecimientos
experimentados, es decir, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas
y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una
ponderada discrecionalidad del juzgador (C. N. C. Civ. sala F, 18-08-92 LL, 1994-B-277).
Atento a las pautas vertidas, las circunstancias personales de la víctima – entre ellas
33 años de edad, su estado familiar, madre de una hija menor de edad, cuyo padre falleció
en el accidente materia de investigación, etc.-, estimo que el monto cuantificado por el
rubro denominado daño moral por la Sra. Juez Colega de la instancia de origen resulta –a
mi juicio- reducido y, por ende propongo a mis distinguidos colegas de Sala, que se eleve
en ésta parcela el importe fijado en dicho concepto a la suma de pesos CINCUENTA MIL
($50.000,00 )a favor de la parte actora, por ende se desestiman los agravios expuestos por
los demandados.
V.- c) Agravios de la actora y de los demandados respecto al
daño moral a favor de la menor de edad.
Se agravian de la cuantificación económica de este rubro tanto la actora – en
representación legal y necesaria de su hija menor de edad- al considerar reducido el monto
estimado en la sentencia, como también los demandados al sostener que su importe resulta
excesivo.
En tal sentido la Corte Suprema ha establecido que: „Para fijar el monto del
daño moral debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de
la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado a los familiares de la víctima, que se
ven privados de un esposo y padres que contaba con 42 años de edad a la época del
fallecimiento (S. C. Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos, 16/6/88). „Para
la determinación del daño moral ha de jugar de manera fundamental la situación de los
hijos menores, privados, como consecuencia del fallecimiento del progenitor de sus
asistencia espiritual y material en edades (13, 15 y 17 años) en las que ese sostén asume
particular significación (C. S. Prille de Nicolini c/ Segba, 15/10/887).
Para la cuantificación económica del daño moral causado a la hija menor de
edad -con motivo del accidente de autos- cuyo saldo fue la muerte del padre de la misma, y
para valorar su entidad habrá que atender a la gravedad objetiva, y al detrimento causado.
La referencia es la del „hombre medio“ en este caso „in concreto“ la pequeña contaba a la
fecha del hecho con más de dos años de edad, conforme certificado de nacimiento obrante a
fs. 6. En la especie para determinar el monto del resarcimiento por daño moral debe
contemplarse la edad de la víctima, su sexo, la gravedad del daño inferido, la relación de
parentesco con el muerto, la personalidad de la víctima, su receptividad particular, como
también corresponde considerar la edad en que se produjo el deceso del causante, en este
caso a los 49 años de edad.
Por todas las consideraciones legales y doctrinarias expuestas, considero
justo y razonable el monto fijado en la sentencia apelada en concepto de daño moral a favor
de la hija menor de edad del causante, en la suma de pesos CINCUENTA MIL
($50.000,00), en suma se desestiman los agravios de la actora y de los demandados.
 VI.- Tercer agravio de los demandados. El denominado valor vida.
En esta parte de la sentencia apelan los demandados, se quejan – según ellos-
del excesivo monto cuantificado económicamente por la Sra. Juez de la instancia de origen,
en concepto del mal denominado valor vida. Desde ya adelanto que este embate no debe
prosperar y para ello paso a demostrarlo sobre la base de los siguientes fundamentos.

La Corte Suprema de Justicia Nacional ha sentado como criterio la siguiente

doctrina judicial: „La vida humana no tiene valor económico „per se“, sino en
consideración a lo que produce o puede producir“ (C.S. F. 554, XXII, Fernández c/ Ballejo,
11/5/93). „La valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía
del perjuicio que sufren aquellos que serán destinatarios de todos o parte de los bienes
económicos que el extinto producía desde el instante en que esta fuente de ingresos se
extingue.“ „La supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que
se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria
de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma
que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca
interrupción de una actividad creadora, productora de bienes“. „Para fijar la indemnización
por valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino considerar y relacionar las
diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima
(edad, condiciones económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.,), como con los
damnificados (grado de parentesco, edad de los hijos, educación, etc.)“. (C.S., 554. XXII,
Fernández c/ Ballejo“ 11/5/93).
A mi juicio estimo que por aplicación analógica del art. 1.084 del Cgo. Civil
se indica que el responsable del homicidio tiene la obligación de pagar „además lo que
fuera necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto“. De esta manera la
concubina acreditó haber sufrido un daño patrimonial y respecto a la hija menor de edad,
fruto de la unión de hecho, ese daño se presume legalmente. Veamos ahora cual es el
contenido de ese daño, o en otras palabras, en qué consiste „lo que fuera necesario para la
subsistencia“. Comprende todos los gastos indispensables para proveer al sostenimiento de
los damnificados, es decir, aquello que sea necesario para su alimentación, habitación (pago
de servicios de luz, gas y agua, etc.), educación escolar, vestuario, esparcimiento y
recreación (pues constituye un daño a la vida de relación) y que corresponda a la condición
social de las personas damnificadas (en el beneficio de litigar sin gastos que corre agregado
al principal, los testigos declararon a fs. 31/32 y 32 vta. y fs. 38/38 vta. que la compañera
del fallecido trabaja como empleada doméstica), como así también lo necesario para la
asistencia en las enfermedades; todo ello de acuerdo al concepto expresado en el (art. 372
del Cód. Civ.). También como lo sostiene la doctrina mayoritaria, también se consideran
comprendidos los gastos originados en necesidades de naturaleza espiritual o cultural: La
idea de justicia aquí consiste en que las victimas mantengan el „status“ social y económico
a que el concubino y padre los había acostumbrado.
Así entonces, para establecer el quantum de la indemnización, se atiende a la
condición socio-económica de la víctima del homicidio (en este caso el fallecido concubino
trabajaba en relación de dependencia y percibía un sueldo mensual de $3.000,00,
desempeñándose como supervisor de rampa, según informe que corre agregado a fs. 247),
siendo ello el criterio para valorar la cuantía de la pérdida patrimonial sufrida por los
damnificados ante la falta de quien sostenía el hogar. A tal fin se atenderá la edad (49 años a
la fecha de fallecimiento, conforme certificado de defunción glosado a fs. 5), sexo,
profesión, educación, lapso probable de vida útil –actualmente 73 años), condición social,
número de miembros de la familia (la compañera del fallecido que actualmente cuenta con
33 años de edad y su hija de corta edad, etc. Además ha establecido la Corte Suprema que:
„Al aplicar el art. 1.084 del Cód. Civ., es menester computar las circunstancias particulares
de la víctima (capacidad productiva, edad profesión, ingresos, posición económica), como
la de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad. Posición económica y social) todo
lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y
espirituales (C.S. Bonadero Alberti de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos, 16/6/88; id. C. S.
Forni c/ Ferrocarriles Argentinos, 7/9/89; íd. Prille de Nicolini c/ Segba, 15/10/87).
En suma, por todas las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas
y habida cuenta de todas las pautas y circunstancias personales de la víctima del homicidio
y las circunstancias también personales que rodean a las otras víctimas del daño patrimonial
causado por la muerte del concubino y padre, estimo justo y razonable el importe que la
Sra. Juez fijara en la suma de pesos DOSCIENTOS MIL ($200.000,oo), para la concubina e
hija menor de la víctima.
VII.- La franquicia.
Sin perjuicio de que conforme obra en la sentencia a (fs. 459/460,
considerando VII) se hace extensiva la condena, en la medida de la cobertura contratada, a
la Compañía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de pasajeros, en su
carácter de aseguradora y que no es menos cierto que en la parte resolutiva del fallo se
condena a la citada en garantía en los mismos términos que su asegurado (art. 118 de la ley
17.418), someteré a estudio las quejas expuestas por los demandados a fs. 496/498.
La voz jurídica „franquicia“, denominada también seguro a segundo riesgo,
significa que se establece una suma mínima que el daño debe superar para que sea
procedente la indemnización y tiene por objeto eliminar de la garantía los siniestros de poca
importancia, que originan en su reiteración mayor gasto de administración que de
indemnización.
En el lenguaje de la técnica aseguradora, franquicia es el porcentaje de la
cobertura del riesgo del cual no se hace cargo el asegurador, sea por razones prácticas,
como lo pretenden algunos, o por otras circunstancias.
La franquicia no obliga sino a las partes, asegurador y asegurado y, es
perfectamente oponible a terceros. Según Resolución de Superintendencia de Seguros de la
Nación Nº 25.429 del 5/11/97 se estableció que: „El Asegurado participará en cada
acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe
obligatorio a su cargo de ($40.000). Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará
sobre el capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los
intereses y costas.“ (sic).
„La llamada franquicia es un aspecto del contrato de seguro que liga al
asegurador con el asegurado, y ya sea que su fuerza obligatoria emane de una disposición
legal o de un convenio de parte, no obliga sino a los vinculados al contrato, no pudiendo
extenderse sus alcances a un tercero, como sería, en el caso de autos, el causante o culpable
de los daños sufridos por el vehículo asegurador“ (CNCiv., Sala F, Cancher Vicente P., c/
Transportes automotores Luján S. A., 20/10/196, con nota de Federico Gabriel Polak, bajo
el título La Franquicia en el contrato de seguro, pub. en Revista del Derecho Comercial y
de las obligaciones, T. II, año 1969, Ed. Depalma, ps. 505/514).
 „En materia de seguro de responsabilidad civil, el art. 118, apartado 3° de la
ley 17.418 prescribe que la sentencia dictada hará cosa juzgada y será ejecutable contra el
asegurador „en la medida del seguro“, esto es, en los límites y con los alcances de la
cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la
póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se
circunscribe- en este aspecto- a las modalidades del referido contrato“ (CSJN, C. 183
XXIII, Recurso de Hecho, „Compañía Argentina de Seguros Visión S. A. c/ COMAC S.
A“., Bs. As. 2 de octubre de 1990).
Finalmente ha concluido –mi distinguido colega de Sala- el Dr. Posca en su
voto que: „En materia de seguro obligatorio emergente del transporte público de pasajeros
entiendo que la franquicia estipulada es oponible al tercero damnificado. En consecuencia
el damnificado no puede pretender por el solo hecho de no encontrarse agregada la póliza
que la aseguradora asuma una responsabilidad que excede los límites del contrato“ (Roldan
M. B. Cristaldo Portillo“, Causa 784, RSD 18/06, Fº 150, del 29/6/06).
Por todas las consideraciones expuestas, propongo hacer lugar a este
agravio, haciendo extensiva la sentencia condenatoria contra Protección Mutual de Seguros
del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro, esto es, en los límites y con
los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la
franquicia pactada en la póliza, computándose dicho descubierto obligatorio a su cargo
sobre el capital de sentencia participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas,
cuyas estipulaciones resultan oponibles a la damnificada, ya que su derecho se circunscribe
– en este aspecto- a las modalidades del referido contrato de seguro.
VIII.- Las costas del proceso.
Atendiendo al principio general de la derrota, las costas de primera instancia
se imponen a los demandados (art. 68 del CPCC). En cambio las costas de Alzada, propicio
–teniendo en cuenta el éxito parcial logrado por cada una de las partes- que las mismas sean
en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del CPCC), y en consideración que en la
presente sentencia debe mediar liquidación firme (art. 51 del decreto ley 8904/77),
difiéranse la pertinentes regulaciones de honorarios profesionales, hasta que lo sean las de
primera instancia.
 Consecuentemente, por todo lo expuesto en los considerandos que
anteceden, con las modificaciones ut supra indicadas, VOTO PARCIALMENTE POR
LA NEGATIVA.
A la primera cuestión, los doctores Posca y Alonso, por análogos fundamentos, también
VOTAN PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión, el doctor Taraborrelli dice:
Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, debe revocarse
parcialmente, en cuanto ha sido materia de agravios, la sentencia apelada, estableciendo la
responsabilidad concurrente en un 50% para cada una de las partes co-protagonistas en el
evento dañoso. Decretar de oficio –solo para este caso-, la inconstitucionalidad del artículo
1078 del Código Civil, en cuanto limita solo a los herederos forzosos, la indemnización por
daños moral, consecuentemente debe asignarse por este item, y a favor de la actora Sra.
María Elena Iglesias, concubina del fallecido, la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($
50.000). Debiendo CONFIRMARSE los montos de los rubros Valor Vida (como daño
material), y Daño Moral a favor de la hija menor de ambos. Todos los importes establecidos
sufrirán la reducción del 50%, por la responsabilidad compartida. Asimismo, debe hacerse
lugar al agravio respecto a la franquicia del contrato de seguros, haciéndose extensiva la
sentencia condenatoria contra Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de
Pasajeros, en la medida del seguro. Sumas que deberán ser abonadas dentro de los diez días
de quedar firme la presente. Las costas de Primera Instancia son a cargo de los
demandados, y las de Alzada en el orden causado (art. 68 del CPCC). Difiriéndose las
respectivas regulaciones de honorarios profesionales, hasta que medie en autos liquidación
firme (art. 51 del decreto ley 8904/77).
ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión, los doctores Posca y Alonso, por fundamentos análogos
fundamentos, adhieren y VOTAN EN EL MISMO SENTIDO.
Con lo que finalizó el Acuerdo, firmándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la votación que instruye
el Acuerdo que antecede: REVOCASE PARCIALMENTE, en cuanto ha sido materia de
agravios, la sentencia apelada, estableciendo responsabilidad concurrente en un 50% para
cada una de las partes co-protagonistas en el evento dañoso. Decretar de oficio –solo para
este caso-, la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil, en cuanto limita solo
a los herederos forzosos, la indemnización por daños moral, consecuentemente debe
asignarse por este item, y a favor de la actora Sra. María Elena Iglesias, concubina del
fallecido, la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000). CONFIRMANSE los montos
de los rubros Valor Vida (como daño material), y Daño Moral a favor de la hija menor de
ambos, fijados en Primera Instancia. Todos los importes establecidos sufrirán la reducción
del 50%, por la responsabilidad compartida. Asimismo, hácese lugar al agravio respecto a
la franquicia del contrato de seguros, haciéndose extensiva la sentencia condenatoria contra
Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del
seguro. Sumas que deberán ser abonadas dentro de los diez días de quedar firme la
presente. Las costas de Primera Instancia son a cargo de los demandados, y las de Alzada
en el orden causado (art. 68 del CPCC). Difiriéndose las respectivas regulaciones de
honorarios profesionales, hasta que medie en autos liquidación firme (art. 51 del decreto ley
8904/77). Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. Fdo. Dr. José Nicolás Taraborrelli, Dr.
Ramón Domingo Posca, Dr. Eduardo Angel R. Alonso.- Jueces. Ante mi: Dr. Mariano
Gastón Sohaner.- Secretario.