,

Giinthcr ,Ialwhs
Catedr;ítico 1':lllérito dc Derccho Pcnal y Filosofía
del Derecho en la LJniversidad de Ilonn

Traducciún
• Günther Jakobs
Manuel Cando Mcliá y Bernardo Feijoo Sánchcz
LJniversidad Autónoma de Madrid Traducción de:
,-
LA PENA ESTATAL:
SIGNIFICADO y FINALIDAD
Manuel Cancio Meliá
Si hay algún tema ell la teoría del Derecho Pen;!I que sigue
Bernardo Feijoo Sánchez
invariahlclllentc .sollletido a controversia desde que Ilay siquie-
ra reflexión sobre el Derecho y los fundalllentos de id sociedad
es el de la tc:oría ue la pc:na. En esta teoría se funden I;~ des- ,
eripci,ín de las hasc:s del control social formal ll1edi'1l1le la vio-
lencia y el prohlellla dc su posihle Icgitilllaci<Ín. Dc:sde el
nwnific'sto inicial contenido ell su 1ll(1I10grafía Culpabilidad y
'C
I'revcllc·j¡;Il. prc'sc'lltado hoy hace treillta ;lIíos, Glinther .Iakohs ~

se ha constituido en un rclcrcnlc de esta discllsi,ín básica, :E

construyendo una teoría funcional de la prevcnci(l\l gc:neral
positiva. enn ello ha oxigenado un dehillc que ya parecía ago·
-;
:::
"~
~
La Pena Estatal:
....
tadll. 1'.1l I;¡ presclliL' obra qued;ul relkjados los ClelllClltoS
\:sellcialcs de la fonllulaciún actual de dicha construcción teó-
rica tras un largo proceso de evolución.
o
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u
Significado y Finalidad
!;: •
La Illollograf"ía dc Jakobs viene precedida de un estlldio preli- "a
IBillar de f\1i.1llud Callcio Mcliü y Bernaruo Fcii{)() S;íIlC,h'-"CLflll.:>o "~Il
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• •
LA PENA ESTATAL: SIGNIFICADO Y
FINALIDAD~

Günthcr Jakobs

, Título alemán: Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck,

N(}rdrhein-Wcstf~lis(hc Abdcmic dcr Wissenschaften, Vor-
triige, G 390, l'aderborn, 2004. Traducción de MANUEL CANelO
MELlÁ y BERNARDO FEIjDO SÁNClIEZ (Universidad Autónoma de
Madrid).

83

--,-_ .. __ .. -.....,..-
• 1. •
LA PENA OI\IENTADA A LA
OBTENCIÓN DE PI NES EN L/\
FILOSOFÍA DE LA ILUSTRACIÓN

En su obra principal «De Jure Belli ac Pacis»l,

Hueo GROClO invoca para el tratamiento de la le-
gitimación de la pena estatal él SÉNECA y, además,
como éste, a PLATÓN, quien él su vez hace decir a
PROTÁGORAS en el diálogo que lleva su Ilombre:
«Nadie castiga a los que actúan injustamente
sólo porque ... han cometido un injusto, a no ser
que se trate de quien, como una bestia feroz, pre-
tende vengarse irracionalmente. El que en sen-
tido contrario castiga de forma racional castiga,
no por lo injusto ya cometido, porque ya no es
posible que lo que ya ha sucedido deje de suce-
der, sino por las faltas que puedan sobrevenir,

1 GROCIO, De ¡ure Belli ac P,lCis Libri tres, in quibus Jus

Natural' et Gentium item ¡uris Publici praccipua explicantur
(1625,5' ed., 1646), cur~vil B. J. A. de Kanler - van Hettinga
Tromp, Lugduni I3atavorum MCMXXXXIX, 1I, XX, IV, l.

85

. ,.
" .~;¡
 • •
.>
p,lra que no reincida el propio autor ni los otros
que observan como es c,1slig'1do»2. Se lr,lla ver-
daderamente de un axioma de gran alcance:
aunque 110 sea cierto que los animales se ven-
guen, lo que se quiere dccir es que no se debe
castigar de forma pasional, sino de forma refle-
xi va, bien sea par,l la mejora o aseguramiento
del autor -en un,1 línea prevclltivo-cspecicll- o
para la mejora o ,lseguralniento de «los otros»
-en una línea preventivo-general-o La continua-
ción de esta icled por parte de Sj';,NECA reza:
,<Como dice 1'\¡\TllN, ningún hombre inteligente
casliga porque se ha l'oll1clido Ull,l infracción
(¡lllin 11('(Ct7t/l 11 I cst), sino p,ll"a que no se vuelva a
cometer (l/e Jlccccl/lr); no se puede eli11lin,)f lo
que ha sucedido en el pasado; se evita lo que
pueda suceder en el futuro»'
En el marco de la ciencia del Derecho penal
no existe ninguna otr<1 invocación de argumen-
tos de autoridad que haya tenido mayor éxito
didáctico que esta cita de GROClO; hasta hoy en
, PLATllN, Protagoras, en: Samtliche Werke (I3crlincr Aus-
gabe). 8" ed., tomo 1,1982, págs. 55 y SS., 76 (324 a, b); vid.
t,lInbi';11 Die Gcselzc (Las Leyes), en: lomo 3, p,igs. 215 Y ss.,
508, 617 (854 d, 934 a, b); posteriormenle Gorgias, en: Tomo
lo págs. 301 Y ss. (428 a has la e): 1" pena como medicina.
1 SlcNFC:A, De Ira, en: RO;;FNnALH (ed., trad.) SENECA, Phi 10-
~ophbchl" Schriflcn. Lalcinisch und dcutsch, Primer Tomo,
Diólogos 1_ VI. 19S0, pógs. 95 y SS., HO/l (1, XIX, 7). El texlo
en lalín es el siguiente: «.,. nam llt Plato ait: "nemo prudens
punit, quia pecCalllJ11 est, sed l1e peccetur; rellocari enim
praeteril,' lwn possunt, fulur" prohibentur"». Vid. ulterior-
mente póg. 130/1 (1. XVI) y póg. 206/7 (1I, XXXI. 8).
H6
día todos los estudiantes de Derecho en el pri-
mer semestre estudian la clasificación de las teo-
rías de la pena"l en teorías absolutas que rctribu-
4 Sobre la historia de las teorías de la pena de forma deta-
llada para los siglos XVI a XIX NAl;LEl(, Die Strafc. Eine juris-
tisch-empirische Untersuchung, 1918; con una alención espe-
cial al idealismo alcmán y a lil primera mitad del siglo XIX
ScHILD, voz «Slrafe nI», en: I{itter (ed.), Historisches Worter-
buch der Philosophie, t01110 10, 1998; sobre HE(;EL KLESL-
ZEWSKI, Die Rolle der Strafe in l-legels Theorie der bürgerli-
chen Gesellschaft. Eine systematische Analyse des
Vcrbrechcns- lInd des Straffbegriffs in Hegels Grundlinien
del' I'hilosophiL' des Rechts, 1991; sobre los hegelianos RAMB,
SIra tllegründllng in den Systemel\ del' I-Iegelianer. Eine
reeh lsph ilo,o)'h isehe U ntersllchllllg zu den Stm fllworiell
von JlllillS Abegg, Chrislian 1{l'Ínhold Küsllin, Alberl Fried-
rich Berner une! Hugo Halsclmer, Tesis, Rostock, 2003 (en
prcns<1); subre DlIrklwilll CFI'IIAln, Slr,II(' und Verbrecl1l'n.
Die Theorie Emilc Durkheims, 1':190; para la época entre lS75
hasta 1925, con la denominada lucha de escuclas en el centro,
una discusión entre representantes de una orientación pre-
ventivo-especial y de una orient'lCión absolula (v. Lisz.J versllS
Billdillg) FRo~IMFI., Pr;ivenlionsmodelle in der deutschen Il'
Strafzweckdiskussion, 1987; para la época entre 1950}- 1980
U. NFU~IANN, SCllRllTlI, Nellere Tlworien von Kriminalitat
und Slr,1i'L', 198U; para el presenle LAMI'E, Strafphilosophie.
Ií!
f,,1
Sludien zlIr Strafgerechtigkeit, 1999; recientemente t<1mbién
sobre la presencia de Hegel. PAWLlK, Person, Subjekl, Bürger.
Zur Legitimation von Slrafc (en prensa), con exhauslivas re-
ferencias, también sobre el eslado actual de la discusión; so-
bre la discusión neo-c1<1sica en los EE.UU. en la segunda mi-
tad del siglo XX !-l. KAI5FR, Widerspruch und harte
Beh,mdlung. Zur Rechtfertigung von Strafe, 1999, págs. 134
Y ss.; una compilación de textos de los siglos XVII <11 XX
VORlvmAuM (ed.), Texte zur Strafrechlslheorie der Neuzeit,
dos tomos, 1993; resúmenes en los manuales: JAKOUS, Slra-
freeht AT Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2' ed.,
1991 (= Derecho Penal. Fundamentos y teoría de la impu-
t<1ci(¡n, Madrid, 1995), 1/1 y SS.; JI'SCIIFCK, WEIGENO, Lehrbuch
des Strafrechts. AT, 5' ed., 1996, págs. y 60 ss. (= trad. de la
87
yen -punitllr, qllia pcccatI/11l est- y teorías
relativas orientadas preventivamente -plll1itur,
• •
I1C peccctllr-. Sin embargo, más importante que
este éxito didáctico es el hecho de que GROCTO
consiguió que la parte de los programas penales
que él había realzado, es decir, la prevención,
quedara establecida de forma duradera o, lo que
es lo mismo, durante toda la época de la Ilustra-
ción. Ahora bien, GROCTO comienza su argumen-
tación no con una exposición sobre la utilidad
de b pena sino sobre su justicia: ,<La naturaleza»
perlll ile imponer un mal a aquél que ha come-
tido un ma1 5; sin embargo, y esta es la cuestión
esencial para C¡,lKIO, sólu lo pl'rmite, por lo que
se necesila tOl1<lvía un fin legitimador para pos-
terg,lr la armonía 1'ra\ern,11 de lodos los seres hu-
manos (un reflejo de la idea de la condición de
criatuf,lS de Dios de los seres humanos propia
del iusnaturalisl1lo ilustrado) y tratar a otro con
ma1es 6 . La venganza, en general cuando se trata
de castigar por el gusto de castigar, no es tenida
en cuenta por CRUClO como uno de los fines legi-
timadores debido a que se opone a la naturaleza
del ser humano deleitarse con el dolor ajeno?
J' edición de Mir Puig y Mui10z Conde, Tratado de derecho
penal: parte general, Barcelona, 1981 y trad. de la 4' ed. de
Man¿an,Hcs Samaniego, Tl\1tado de Derecho penal: parte ge-
nl'l"al, Cranada, 1()Y,1); RUAIN. Strafrerht. AT, tomo 1, Grund-
lagen. Der Aull'au der Verbrcchenslchre, 3" ed., 1997,3/1 Y
ss. (~ Derecho penal, Parte general, r llndamentos. La estruc-
tura de la teoría del delito, Madrid, 1997).
; CI{l'ClO (nota 1) Il, XX, 1,2.
" (Nota 1) 11, XX, IV, I Y 2.
7 (Nota 1) ll, XX, V, 3 Y ll, XX, X, 2.
HH
Por el contrario, GROCIO sólo considera vúlidos,
especialmente en referencia a la utilidad general,
los siguientes elementos: 1) mejora del autor y
cuando ésta sea imposible, 2) aseguramiento, lle-
gando en caso de necesidad a la ejecución, así
como, 3) un ejemplo para que otros no se vean
inducidos al delito movidos por la opinión de
que ese tipo de hechos quedan sin sancións. Es
suficiente, sin embargo, que se persiga con la
pena sólo uno de esos fines 9 •
La prohibición ele penas sin utilidad es para
GROClO parte de un orden normativo con validez
previa ,11 ordl'll estatal que, en su opinión, es ra- ¡
cionalmente cognoscible como «dictatu III rectae
raliollis» 10 y que se basa en el presupuesto funda- I
¡
mental de que los seres humanos no persiguen ¡
exclusivamente su propio bencficio ll , sino que
les es propio el instinto de sociabilidad, un «al'-
pctitus socictatis»12. HOI3I3ES arranca del punto de
partida exactamente opuesto: en lugar de un or-
den normativo, de partida no existe para él más
que un caos de valoraciones individuales 13, y en
8 (Nota 1) Il, XX, IX, 1.
9 (Nota 1) n, XX, XIll, 1 y 2.
10 (Nota 1) I, 1, X, 1.
11 (Nota 1) Prolcgomena 5. r
12 (Nota 1) l'rolegomena (i. 1,
13 HOUIlES, Leviathan or the Matter, Forme and Powe[ of a
Commonwealth Ecclesiasticall and Civil, 1651, citado según
FENIIFR (ed.), Thomas Hobbcs. I.eviathan oder Stoff, Fonn
und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichcn Staates, 1Y84,
págs. 39 y ss. (Capítulo 6).
H9
lugar de una inclinación social aparecen la
«compdencÍ<1», la «desconfianza» Y la «ambi-
• •
ción» como origen de un «!WIllllll 01111 rill 111 cOlltra
0111I11's»14. A pesar de este diferente punto de par-
tida, en lo que respecta al uso de la pena HOBBES
llega a conclusiones que son bastante similares a
las de GRano. Si bien HOBlllS no reconoce en el
estado previo al Esl"do normas en sentido es-
tricto, sí regl"s de prudencia que denomina «le-
gcs IIllturalcs»ls. Se trata de reglas útiles para la
supervivencia y para salir adelante de forma có-
mod<l; son circunstancias ineludibles que se deri-
\',111 I1cl:es,lfi,llllellll' de 1.1 estrecha convivcncia
entre individuos que compiten, de modo que lo
intel ¡genle es lel1erbs en cuent,l y el dl'snlÍdo de
dichas rcgbs (aunque no suponga injusto, ya
que para IluBI\ES no puede existir injusto alguno
fuera del ámbito de las leyes estatales) es poco
intcligl'nll' y conduce a la larga al fracaso del
individuo l ". Entre dichas reglas de prudencia,
que, aunque no resuelven la cuestión de la au-
sencia de normas en el estado hobbesiano de la
naturalez", atenúan claramente sus consecuen-
cias, sustituyendo en cuanto red de orientación
cog/liti</a la ausencia de una regulación norma-
tiVIl, contempla I-\('llBr:s la regla de que se deben
omitir las penas inútiles: «En la venganza -la re-
tribución de un mal mediante otro mal- no se
H (Nota 13) p,ígs. 9-4 y SS., 95 (Capítulo 13).
le (Nota 13) p,ígs. 99 y ss. (Capítulo 14).
1" (Nota 13) págs. 110 y ss. (Capítulo 15).
90
debe observar la magnitud del mal ocasionado
sino la utilidad de cara al futuro. De aquí se de-
I
:..
,
!¡:
riva la prohibición de castigar con otra intención
H·.
que no sea la mejora del autor o la dirección de f'
(:
otras personas». HOBBES fundamenta esta idea en
que si se consigue seguridad para el futuro
queda asegurada la paz, no pudiendo obtener el
,
individuo mejor resultado para su autoconserva-
ción. Más aún, la venganza que se ejerce porque
¡
!
sÍ, sin ninguna otra finalidad, da lugar a la gue-
rra y acaba empeorando, en su opinión, las opor-
tunidades del individuo 17 . ,,j - -
I
l..
En el manual de filosofía del Estado con ma-
yor difusi(1I1 en la época de la Ilustración, en f)c I
Officio f-lulllillis llC Civis iuxta Legen Natura/cm de
Pufcllthnl se encuentran fragmentos deudores
tanto de las ideas de GROClO como de HOllllES. De
este último recoge PUFENDORF la imagt;;n pesi-
m,isla de los seres humanos -egoísmo, codicia,
ambición, sed de venganza, heterogeneidad de
1-
inclinaciones y deseos1 8- y deduce de ella la ne- i
cesidad de conseguir normas que impongan el i: i
orden por medio del temor a la pena. La pena
«tiene que ... ser de tal naturaleza que la infrac-
ción de la ley acarree, de modo visible para to-
17 (Nota 13) pág. 117 (Capítulo 15, séptima ley natural).
l' PUI+NIJO!{F, De Officio Hominis el Civis juxta Legem Na-
I
turalel11 Libri duo, 1673, citado según LUI(; (ed., trad.), Sa-
l11uel Pufelldorf. Über die Pflicht des Menschen und f3ürgers
nach dem Gesetz der Natur, 1994, 1.3.2; 1.3.4; 2.5.6; en 1.3.3
de forma ampliada sobre la (,imbecillitas» humana.
91
dos, un mal mayor que su seguimiento»19. Tam-
bién PUFENDORI', como ya h,lbía hecho GROCIO,
• •
persona racional que todo el mundo debe contri-
buir al fomento de «lo comün»21, y en la medida
• j"
..

considera justa la pena retribuliva; pues el que
ha infligido un mal debe sufrir un mal. Pero
tampoco para él la justicia resulta un funda-
mento suficiente de la pena: se debe buscar la
utilidad y, de nuevo, la satisfacción de la vet1-
2t1
b,1l1za resulta inilceptablc como ulilidad • Como
t,11 sólo cabe tener en cuenla "la protección de
COS,lS y pnson,ls frente a daÍ'1os». «Este fin se
consigue si el delincuente es mejorado o si otros
que siguen su ejemplo no quieren volver a com-
port,lrse anlijurídiC<l\lll'l1te. El fin también se
consigue, sin embargo, si el autor es sometido a
medidas coactivas que le impidan volver a pro-
ducir d,lño 'alguno»21, lo que, por tanto, se consi-
gue especialmente mediante' la ejecución.
Con una breve cnnsider,1Ción de CIIK WOLFF
-quien, como eRUCIU, es un rqwcsent,lnle del
iusnaturalismo racionalista n - se inlentaré) acla-
rar el panorama, sin que sea posible llevar a cabo
en este lugar una exposición exhaustiva. De
acuerdo con su teoría es comprensible a toda
1" (Nota IR) 2.73.
li> (Nol" IR) 2.13.6.
I
en que una persona no se comporte de acuerdo
a lo que puede comprender debe ser castigada,
tanto para su mejora como (en exclusiva en el
caso de la pena de muerte) «para dar ejemplo a t
ot1'os»2-1. Cuando WOLFF argumenta que «la mag-
nitud de la pena» debe orientarse de acuerdo
f'
con la «magnitud de la ofensa y del daño,>25 o la
«magnitud de la maldad del delincuente>,26 se
[
hace evidente a través de sus ejemplos que no t
está pensando en el Talión sino en una magnitud I
idónea de cara a la prevención2/: no debe reapa- 1.
recer ni extenderse la motivación delictiva. Sin I
embargo, tampoco se exige una motivación mo-
ralmente virtuosa; incluso el que se mantiene
alejado del delito nada más que por temor a la
¡
pena, permanece dentro de la «disciplina extc-
rion>, cumpliendo así con su «obligación civil,,2H
I
y con~l'rV,l los derechos ele una persona. Sin em-
bargo, el delincuente, según WOLFF, pierde di- I
" WOl.rr, Vernünfftige Gedanken van clem gcsellschaftli-
chen Lchen der Mcnschen und insonderheit dcm gemeinen t
Wesen. ¿ur Bdórderung der Glückseligkcit des menschli-
chen Gl'schlechtes den Liebhabern der Wahrheit mitgethei-
¡
let, 4" ed., 1736, en: École y otros (cd.), Christian Wolff. Ge-
sammclte Wcrkc, Primera !',lrtc. Deutsche Schriflcn, tomo 5,
!r

21 (Nnl<l IR)2.lJ.7.
" \"'IIJII. difl'rcnciil entre una rama «ide,ll» (racionalista)
edición dc W. ARNDT, J 975, §§ 1 Y ss.
24 (Nota 23) §§ 346, 349 Y S.
25 (Nota 23) § 343.
Ii
1,
v otra rilmil «exiSlencial.) (volunlMista) del derecho natural; 26 (Nota 23) § 348.
Nalurrecht und maleri,llc Gcrechtigkcít, 4" ed., 1962, p5g. 11
V 1'1l",in1 (= Derecho natural y justicia material. Preliminares
para una filosofía del derecho, Madrid, 1957).
27 (Nota 23) § 344.

28 (Nota 23) § 355 Y s.

i
r
93
1
f"
92
!!;
r
.J
chos derechos y puede ser maltratado en benefi-
cio de otros. Pat"<l los delitos merecedores de
• •
rnuerte esto signitica que «un ser humano que,
l1evéldo por la inclinación de sus sentidos y pa-
siones, ha cOllll'lido vi le7.as y fechorÍ<ls y ha de-
jado totalmente de bdo la razón que le vincula
al bien ... debe ser tratado igual que un perro ra-
bioso que no puede servir más que para ma-
ti1rlo»2". Séneca había visto esta cuestión de
forma no m.uy dislinta y se dirigía en estos tér-
minos <11 delincuente absolutamente incorregi-
ble: "Y,l ljUL' tú has frecuenl,ldo el m,lI"lirio pro-
pio y ajeno le varnos a conceder ... el único bien
que te queda:"' la muerte»~() (aunque, téngase en
11
cuenta, /1C pcccct li r ).
I.a contribuciCll1 específicamente iusnaturalista
de estas temÍéls de «1I"a al concepto de pena re-
sulla l'scasa. En el caso de HarlllES en el estado
de natura1cl.a no es el Derecho el qUl' ofrece el
fundamento Y los límites de la pena sino la pru-
dencia la que aconseja la prevención, mientras
que ya en el Estado de HOllBES per dcfi/litio/lcm
tocIo es justo. GRaCIa, PUFENDORF o WüLFF entien-
den por su parle que es justo imponer un mal a
aquel que ha infligido un mal a otros, pero con
ello, ,1unque se asuma dicha m,íxima como plau-
sible, no Sl' ha gané1do nada con respecto al tipo
'" (Nota 23) § 351.
'0 SÉNICA, (110[<' 3) pá~. 130/1 (1, XVI, 3).
,1 Como I'n not<1 3.
9i
y a la medida de la pena. La forma en la que se
ha de castigar tiene que ser determinada desde
una perspectiva externa al Derecho, por ejemplo,
mediante suposiciones psicológicas, especial-
mente sociopsicológicas. De acuerdo con esta
idea, leemos en WOLFF que «si los ladrones pier-
den el miedo a la horca, no sería injusto (i!) im-
ponerles el suplicio de la rueda»32. No se trata
de reflexiones sobre el tema normativo de qué
se merece una persona que ha delinquido, sino
sobre el tema cognitivo de cómo se puede conse-
guir un temor suficiente mediante la pena. La
cuestión decisiva en lJéllabr,ls de PUFENDURI: es la
siguiente: ¿qué es «suficiente para reprimir los
instintos que arrastran a los seres humanos a
realizar hechos amenazados con pena»]1? En
otras palabras, sólo el liSO de la pena inteligente,
que reporta ulilidad, resulta el uso jurídicamente
correcto. El Derecho nalural no aporta más res-
pecLo de la cuantía de la pena, y también es poco
lo que aporta a su concepto; pues incluso la in-
dudable gran aportación de las leorías esboza-
das, que consiste en desvincular la pena de las
emociones, la sed de venganza y la ira, se en-
cuentra en todo caso escasamente fundamentada
desde una perspectiva jurídica. Así, por ejemplo,
ya se ha aludido a la afirmación de GROClO de
que alegrarse del dolor ajeno contradice la natu-
12 WOLFF (nota 23), § 344.
" PUFENOORF (nota 18),2.13.17.
95
raleza humana -aunque en realidad no se trata
de un argumento poderoso-34 • Tienen un mayor
• •
una teoría que le falta un hervor normativo: sus
tcorí,1s de la pel1a 0i011 dcriv,1dos de reglas de
peso los argumentos puramente cognitivos, en prudencia; se ocupan de la naturaleza como he-
especial la convicción de HOllBES de que la perse- cho, pero no del Derecho como idea.
cución de los deseos de venganza no contribuye
a la paz35 •
También el gran paladín de una mitigación de
las penas de taOi que se hacía uso en su tiempo,
UECCARIA, argumenta en el ámbito de lo cogni-
tivo: «Para que la pena consiga OiU efecto es sufi-
ciente con que conOiiOita en un m,11 que prime so-
bre el provecho que reporta el delito; para
calcular dicho mal debe tomarse en considera-
ción la certeza de 1,1 pena y la pérdida del benefi-
cio que pueda reportar el delito. Lo que exceda
de ello es en consecuencia inútil y por tanto des-
pótico»O(,. UECCARIA intenta, por tanto, corregir el
ptl nto de partida y las concl Llsioncs de las refle- ~

xi(lI1l'~ iluOilrad,1s pero dejando intacto el método

empleado.
En resumen y formulándolo de forma un poco
informal: la filosofía penal de la Ilustración es

" (;I<OCIO, Sl/¡nn nota 7 .

.1, HunDES, sUl'm nota 17.
Oh nECCARIA, Dei delitti e delle pena, 1764, citado según
AI.!'!' (cd., trad.), Cesare ne((~aria. Über Verbrechen unc\ Stra-
fen, 1966, pág. I11H. Tambi6n los argumentos de BF.CCAlüA en
contra de la pena dc muerte se agotan en ponderaciones de
utilidad y en el contenido -ajeno a una relación con fines:
preilustrado- del contrato social «el ser humano ... no es
duef\o ... de m,lli1I'se a sí mismo», pág. 110.

97
96
• II. •
LA PENA RETRI13UTIV A EN KANT

L<t idea de un desacoplamiento entre juridici-

dad y prudencia (entendida ésta como persecu-
ción racional de util idad) da lugar a dos cuestio-
nes. La primera, ¿existe una pena aconsejada por
la prudencia que no pueda ser impuesta por ra-
ZOlWS jurídicas? y la segunda, ¿existe una pena
obligada jurídicamente que no sea prudepte?
KANT responde afirmativamente ambas pregun-
tas. Con respecto a la primera: KANT entiende
que es ilegítimo perseguir una utilidad con la
pena sin que previamente quede jurídicamente
establecido cuúl es la pena que el delincuente se '
merece. Éste tiene más bien que «ser de ante- i
\
mano encontrado digno de castigo antes de que
se piense si de dicha pena se deduce utilidad [
alguna para él o sus conciudadanos»:17. O «en t
;.

J7 KANT, Die Metaphysi k eler Sitten (La metafísica ele las

costumbres) in zwey Thcilen, 2" cel" 1798, en: WEISGIElJEL
(cel.), [mmanue! Kant. Werke in scchs Banden, 1960 (reim-
presión 1963), tomo 4, págs. 303 y SS., 453.
\

99
t{lda pena, C01110 tal, tiene que esLar presente
•
,1IlLe todo la jusLi,'ia, sil'lllln ésta la que inLegra 1<1
esencÍ<l del concepto» l~. En lo que respecta a la
sq;unda cuestión: una vez que se ha encontrado
al delincuente digno de castigo, según KANT
debe ser castigado sin tomar en consideración
ponderaciones de prudencia, en todo caso como
principio; pues la «ley penal es un imperativo
/. 14
CIltcgonco» .
Como fumbmenlo común de ambas respues-
tas K,\NT preCiSé¡ que, aunque al delincuente se"
le pod ría im poner la pérdida de su personalidad
civil, su person,llid,ld illlloto se manLiene siempre
y le proLegl' de «ser manipulado como medio
para las intenciones de otro y ser confundido en-
tre los objclos del Derecho de cosas,,"ll. Según
KANT, nos encontramos ante tal confusión de
persona y cosa tanto si el delincuente es casti-
gado sin Derecho C0Jl111 si es castigado de forma
mús dura a lo que le corresponde de acuerdo al
Derecho -esto es evidente-, pero también si una
pena justa no se ejecuta por ponderaciones de
prudencia; por ejemplo, porque el delincuente
condenado a 111 uerte se ofrece para un experi-
mento médicu"\ o porque el delincuente, en un
ejemplo utilizado por PUFENDORF, aunque con in-
--_.,--
.'" K\NT, Kritik der praktischen Vernunft (Crítica de la ra-
Ll1l1 pr,íctica), 171ltl, en: como en nota 37, págs. 103 y SS., 150.
N Como en nota 37.
'" Como en nota 37.
JJ Como en nola 37.
lOO
-,---"-_.
•
tención opuesta"2, solicita un indulto debido a
que posC'e «Ull,l h,lbilichd poco cOI11I."n,,'\:1.
Enseguida surgieron objeciones contra la re-
cientemente mencionada concepción de la ley
penal como imperativo categórico y el ejemplo
de la isla"" aducido por KANT para clarificarla ha
venido siendo controvertidamente discutido
hasta la actualidad. El ejemplo consiste en que
un pueblo que vive en una isla decide «por una-
nimidad de todos sus miembros» disolver la «so-
ciedad civi]"; según KANT en este caso todavía
tiene que «ser previamente ejecutado el asesino
que se encuenLre en prisión para que todo el
mundo experimente el valor de sus hechos» y
no se produzca una <<lesión de la justicia»45.
La teoría que se deduce del ejemplo de la isla
es pri1cticamente trivial. KANT parte aquí, como
siempre le sucede con el delito, de la infré\.cción
de una norma de validez lllliversal, en concrclo,
de la prohibición del homicidio arbitrario; ulle-
riormente supone, como muestra la expresión
<<lesión de la justicia», que la pena no puede se~'
42 PurENDORF (nota 18),2.13.15.
4JLa razón no es (sólo) la pena de muerte pendiente -el
autor g{ll1a derechos si se puede rescatar a sí Inis1110-, sino
que el juzgador declara la liberación de la pena como una
nlercancÍa.
44 KANJ (nota 37), pág. 455. Sobre el ejemplo de la isla
ZACLYK, Stilat und Strafe - Bemerkungen zum sogenannten
«Insclbeispieh in Kants Mctaphysik der Sitten, en: LANDWEHR
(ed.), rreiheit, Gleichheit, Selbstandigkeit, 1999, págs. 73 y ss.
4S (Nota 37), pág. 455.
101
~-
 •
sustitu ida. En esa situación lo que viene a decir
la teoría del ejemplo de la isla es que una socie-
dad civil no debe disolverse antes de haber ter-
minado sus deberes. Para aclarar la exposición
supongamos que en lugar de rclribución se trata
del aseguramiento de individuos peligrosos y
dicho aseguramiento queda definido de modo
concluyente como reacción jurídicamente nece-
saria frente al ddito: en caso de que dicho asegu-
ramiento sólo pudiera ser realizado por una de-
term.inada sociedad civil también debería ésta
llevar ,1 C<1bll est,1 ldrea ,1nll's de su disolución.
El problema no consiste, pues, en si una socie-
dad civil puede lícitamente disolverse antes de
haber cumplido con sus deberes -ello no podría
suceder con independencia de que se trate de un
deber de retribuir o de casti<>arv preventivamente
en la medida que se trate de normas de validez
universal y de reacciones al delito que carecen
de a Iterna ti vas- sino l'n si la retribución pcr se
fundamenta un deber de castigar y no sólo
otorga una autorización para el castigo.
En KANI la sociedad civil integra para seres
libres y racionales el marco adecuado para la
convivencia (y la libertad como «independencia
de la arbitrariedad impuesta por otro» es para
KANT el único «derecho natural»~6); pues sólo en
la sociedad civil queda garantizada la libertad,
como muestra Kf\NT en el ejemplo de la faceta de
lO (Nota 37), p,\g. 34:;.
102
•
la libertad «posesión inteligible» (dicho de forma
más sencilla: la propiedad) un ejemplo que se
puede trasladar fácilmente a otras facetas de la
libertad, es decir, a todos los derechos. Para evi-
tar una recaída desde una posición jurídica a una
posición de poder cuando hay una disputa sobre
<<lo mío» y «lo tuyo», cualquiera tiene derecho a
obligar a cualquier otro il «someterse a una Cons-
titución civil>Y. En ese momento aún no se habla
de la pena, sino exclusivamente del fin (¡!) del ase-
guramiento de la libertad en forma de juridici-
dad, y ello a través de la garantía de una resolu-
ción judicial que se hará respetar mediante el uso
de la violencia en caso de necesidad.
Si pasáramos directamente de dicha posición
al Derecho penal nos encontraríamos con una
pena preventiva, dirigida, precisamente, al ase-
guramiento de derechos. Sin embargo, 'en ese
caso la persona que debe sufrir la pena se vería
degradada il ser tratada como una fuente de pe-
ligros que debe ser asegurada; en palabras de
KANT, «confundido entre los objetos del Derecho
de cosas»48. Por esa razón KANT no da comienzo
a su discurso sobre el Derecho penal hablando
de la tarea de la sociedad civil, sino de la «idea
de nuestra razón práctica» de que «el mereci-
miento de pena» va asociado a la infracción de
17 (Nota 37), pág. 3()6.
IH Como en not" 37.
103 , .
.'
 •
la lelo; en otras 1'a1<1br,1s, la vinculación del in-
justo con la pena debe deducirse «de los princi-
pios de una legislación moral» de acuerdo con
la cu,11 «todo delito ... es en sí mismo punible,
esto es, provoca la pércl ida (al menos parcial-
mente) de la felicidad»'ilJ. El fundamento de esta
idea es la idea general de la razón pura, desarro-
llacb ya en la CrÍ! ¡ca de la razón pura, de que tanto
el merecimiento de felicidad y la felicidad como
el merecimiento de la desdicha y la falta de feli-
5
cidad se corresponden necesariamente !. Si se
acept,1 csta conexión qued,1 efectivamenle justifi-
cada b secucnci,1 de delilo e imposición de un
mal CllllHl algo justo; sin cmb.!rgo, no queda con
ella también justificado el tratamiento de esta
cuestión como deber de la sociedad civil; pues
par,) ,lsumir como válido un deber de esas CJrac-
terísticas tendría que quedar caracterizada la so-
ciedad civil como una ejecutura de b «idea de
nuestra raZlll1 prúctiG1», lo que sería una contra-
dicción en sí misma, porque en la idea se trata de
la necesaria asunción de un «orden de las cosas»
establecido, es decir, que se mantiene y se lleva
--- ---
'<l (Nnt~ 3H), pág. 150. HC1FFE duda de que esto también
represente el comienzo dc' una teoría del Derecho; en: idclIl
(ed.), Illlmanucl Kant. Mctaphysische Anfangsgründe der
Rcchtslehre, 1999, p~gs. 213 y S5., 220 y s. Sin embargo, los
cOllceptos «nlcrecinlÍcnto de pena» y cspcciahnentc «delito»
(respeLlo .l dio not<1 50) hablan a favor de lil conexión con
una tCOfÍtl jurídica.
sr1 Como en 11(1[<1 49.
" K,\NI, Kritik der rcilwn Vernunft, 2·' ('d., 1787, en: como
en not.) 37, tomo 2, pÓ~5. 676 y S5., 6HO y 6H3.
lOí
construcción"2.
•
a cabo por sí mismo y que no está pendiente de
Por lo t,mto, la argumentación de KANT sobre
la ley penal como imperativo categórico no es
suficientemente sólida; se podría entender como
admisible una renuncia a la pena o a una parte
de la pena siempre que dicha renuncia no con-
lleve la lesión de los derechos de otros, en espe- ¡
cial cuando no conlleve tampoco lesión alguna }.
del principio de igualdad ni peligro para la esta- t
bilidad del ordenamiento jurídico. En este sen- (:
(
tido ~e podría perdonar al delincuente juvenil o
al delincuente que delinque por primera vez
parte de ~u culp.lbilidad, qUC'lLíndose b res-
puesta en una medida educativa (en el caso del
menor) o en una ~u~pensión condicionada de la
pena (en el caso del ,lutor primario). El propio
KANT era probablemente ajeno a un rigorismo
simplista; pues se encuentra en su obra lá idea
de qUl' si la pena se evidencia C01110 "justa», su
medida legal debe ser determinada -en el marco
de lo que todavía se pueda entender como Ta-
lión 53_ «de forma prudente y con indulgencia»5\ i
I
l·
52 KANT (nota 51), pg. 683.
,,1 Metilphysik der Sitten VIC!I.ANTlUS en: Kants Vorlesun-
I
gen, edición de la Academia de ciencias de Gotinga, tomo
lV, Vorlesungcn über Moralphilosophie, 2·' mitad, primera
I
parle, 1975, págs. 475 y ss., 555 (núm. l11il!"ginal 332). r
,., KANT según VK;ILANTlUS (notil 53), pág. 553 (núm. margi-
nal 319); todavía miÍs reliltivista (hipotético) idelll, Carta él
Erhard de 21.12.1792 (1), en: H. E. FIS(lIII{ (ed.), BriefwC'chsel
von Imm'lI1uel K'1l1l, Tomo 2, 1912, págs. 340 y SS., 341.
105
 Tilmhién en otros lugilres relativiza KANT lo
categórico del deber de castigar. Si bien es cierto
• •
den de las cosas» hubiese de ser construido por
la sociedad civil, se llegaría a consecuencias que
acabarían llevando Ild II[Jsurdu11l todo el punto de
que tal deber debe existir yil que «si la justicia
partida en su conjunto. La idea de una conexión
desap,lreciera ... no tendría ningún valor la vida
necesaria entre delito y pena no se encuentra ais-
de los hombres en la tieITil,,55, KANT también
lada, sino que junto a ella y en el mismo rango,
quiere, siguiendo la línea del pragmático PUfEN-
es decir como idea de la razón pura, se encuen-
DORF5(" reconocerle al «soberano» un supuesto de
tra la del merecimiento de la felicidad y la felici-
« Cl7S liS Ilecessitlltis» que exceptúe la justicia
dad, y también esta conexión podría ser formu-
cuando han participado en el asesinato tal canti-
lada como imperativo categórico: ¡Es un deber
dad de ciudildanos que la ejecución de la pena
categórico que las obras buenas reciban su pre-
de llluerte que todos los participantes merecen
mio! En primer lugar, se podrí,l pensar con ello
conduciría a «exterminar a la población llle-
en una compensación de las obras buenas con el
di,lnte 1<1 ejecución de la pena»57. Cabe afirmar
deli to, en la misma lÍne,l en la que, por ejemplo,
que L'ste G1SU, con alguna modificación, no sólo
PUFENDORF quería que se actuara con indulgencia
pertenece el la teorü¡: ¿tendrían que ser ejecuta-
«en los casos en los que el autor puede remitirse
dos todos los integrantes de una ciudad que, in-
él los méritos dignos de premios extraordinarios
curriendo en traición, hilyan colaborado con el
y especiales que ha realizado para el Estado»5H.
enemigo? Ll respuesta es en el caso de PLJFEN-
La penil, entonces, no sería impuesta como con-
IX lRl' -sin qUl' cllu sorpI"l'IlLhl- y en el caso de
secuencia de todo delito, sino sólo de aquellos
K¡\NT -de furma snrprendl'I1lC- «no». También
que convirtieran el saldo en negativo. Aunque
KANT coloca por lo tanto aún por encima de la
es cierto que podríamos empeñarnos en mante-
justicia la permanencia del pueblo y con ello del
nernos en una especie de rendición de cuentas
Estado y de la sociedad civil una máxima mo-
individualizada, de tal manera que cada delito
derna, pero poco compatible con el sistema kan-
podría quedar vinculado con la correspondiente
tiano. pena, en ese caso también deberían ser contabili-
Pero si a pesar de ello, en lo que respecta a lo zadas las obras beneficiosas de forma individua- ¡."

categórico, hubiera que seguir a KANT y el «or- lizada y ello de fOfma igual de categórica.
Tanto si se lleva a cabo un saldo compensato-
" KI\NT (nola 37), p<Íg. 453.
'h PUHcN1Kll~1 (nota ltl), 2.13.13 il/ f¡l/f.
'B PUFENDORF (nota 18), 2.13.15.
" KANT (nola 51), pAgo 682.

107
106
 ., .
•
rio como en caso de balances individualizados
-la sociedad civil result,l ser una instancia abso-
I
i el
lutanlente inadecu,lda para cumplir las tareas
que quedarían pendientes debido a que carece
de un código sobre las obras dignas de premio.
Por ello su contribución necesariamente sería
fragmentaria en lo que respecta a la correspon-
dencia tanto entre merecimiento de felicidad y
felicidad como entre merecimiento de desdicha
y hlta de felicidad, es decir, limitada a un as-
pecto, el delito y de tal modo que queda confuso
si por un fragmento se puede juzgar a la totali-
dad. En esa situación carece de toda plausibili-
d,ld la exigenci,¡ de proceder calcgóric,lmente;
m,1:-; bien parece que no debería imponerse una
pena justa que carezca al' un motivo útil.
La crítica se puede seguir ampliando de forma
sencilla: la iden del mundo racional, del «reino
de 1<1 indulgencia""" Y la JJI'(1Xi~ de la pena no se
pueden vincular inmediatamente sin más. A pe-
sar de ello sería temerario o, peor todavía, inco-
rrecto entender la posición de KANT sólo como
una oposición fallida contra los argumentos uti-
Jitarist,ls de 1,1 filosofía de la llustl'ación. KANT
sustituye el principio cognitivo «¿cómo conducir
a los i ndivid uos?» por el principio normativo
«¿qué se merece una persona?», consiguiendo
con dio un concepto de pena en el que d que
sufre el castigo queda Lransfonnado de un objeto
"J KANT (not'1 51), p,íg. 6tl2.
lOH
de lratamiento orientado estratégicamente en un
sujdo que «no liene más remedio que confesarse
a sí mismo que se le ha tratado correctamente y
que su destino es completamente adecuado a su
C0111 portauliento» 60.
Pero, ¿cuál es el destino del delincuente? KANT
responde con una especie de imperativo categó-
rico invertida en negativo: «el mal inmerecido
que ocasionas a otro ciudadano te lo haces a ti
mismo... Sólo el derecho de retribuir con el
mismo mal (ills talionis) ... puede determinar de
forllla concreta la c¡llid,ld y cantidad de la pella;
cualquier otro ... no podría contener una propor- i
ción mn el juicio de la justicia pura y estricta a ¡"
causa de otras consideraciones que se entremez-
clall»61. Textualmente ello significa que el que
asesina se mata a sí mismo -en ello insiste KANT
con energía 62 _, y al que hurta un anillo de o~o se
le privC1 de otro anillo (adem,ís del anillo que
deba entregarse para hacer frente a la responsa-
bilidad civil). Con esto último, sin embargo, no
estaría KANT de acuerdo, y por cllo prefiere ofre-
, '
cer para el hurto la siguiente propuesta revestida' i
jurídicamente: «Quien hurta genera inseguridad
par<1 toda propied,ld ajena; él se arrebata por "
o" KANT(nota 38), pág. 150; también idclll (nota 37), pág.
¡
¡
456: "Adelll,ís, hasta ahura no ha oído nadie que un sujeto
condenado a muerte hubiera protestado porque lo que le su-
cede resulta excesivo, es decir, injusto».
61 KANT (not" 37), págs. 453 y S.
62 (Nota 37), pág. 455.
109
,~' ...
 •
tanto (de acuerdo con el Derecho de la rdribu-
ción con el mismo mal) la seguridad de toda po-
sible propiedad; carece de todo y no puede obte-
ner nada, pero quiere seguir viviendo; para ello,
entonces, no existe otra posibilidad que ser ali-
mentado por otros. Ya que esto el Estado no 10
har,í gratuita men te, el dcli Ilcuen te tiene que ce-
derle su fUl'rza para los tr¿lbajos que éste estime
conveniente (penas de galerils o de tr,lbajos for-
zados), incurriendo en una situación de esclavi-
tud que puede ser temporal 0, incluso, si se con-
sidcr,l conveniente, par,l siempre)/)~.
Lo que sucna como un intento bastante tosco
de justificar penas como la de g,lleras y de traba-
jos forzados p,lra Jad rones es materialmente un
punto de parlida que lleva mucho más ,111á del
Talión: KANT no enfutiza especialmente en el pa-
saje citado el daño que se ocusiona «a otro con-
cillCLldano" (con el ejemplo de 1<1 pérdida de un
anillo de oro), sino cuál es el principio gel1eral
que ha lesionado el autor (la inviolabilidad de la
propiedad), precipitándose él mismo COI110 con-
secuenciu de la lesión de lo general en la posi-
ción de un esclavo, y por un espacio de tiempo
cuya duración es independiente de los pagos
que pueda realizar el autor por el valor de un
anillo de oro; pues el mal que el delincuente ha
ocasionado «a otro» no es idéntico a la lesión de
lo generaL al dail.o social. Así, por ejemplo, en
,,' (Nota 37), págs. 454 y s.
110
•
tiempos de seguridad general el hurto de un ani-
llo de oro aprovechúndose el autor de una teme-
ridad manifiesta de la víctima, da lugar a una
1esividad social más bien insignificante con inde-
pendencia de que se trate de una cosa valiosa
para la víctima temeraria, en la medida en la que
el hecho, precis,llllellle, sólo p¡lfeCe amenazante
para propietarios temerarios. Con carácter gene-
r,11, el daño social no puede ser determinado abs-
tractamente med iante una simple observación
del autor y del hecho sino que más bien depende
de la fortaleza o la debilidad de la estabilidad
de la estructura normativa de la sociedad: una
sociedad segura de sí l11ism<1 64 castiga de formu
más suave que otra que se encuentra amenazada
de disolución, etc. Con ello se echa a perder la
plástica simetría del Talión -¡que no es su ven-
taja menos importante!-; pues no se puede de-
ducir el daí'lo social a partir de la víctima-il1divi-
d[(al. De esta manera no es casualidad que KANT
necesite tejer varias líneas argumentales enreve-
sadas para vincular el hurto y la pena de trabajos
forzados.
Sin dicha plástica simetría, sin embargo, ya
sólo es posible determinar la medida de la pena
en relación a los intereses y fines de los 111iem-
I
h4 HEcEL, Grundlinien del' Philosophie des Rechts oder Na-
turrecht und Staatswissenschaft im Grundrissl', 1821, en:
Glockncr (ed.), Georg Wilhclm rriedrich Hegel S;imtliche
Wcrke. J ubiWumsausgdbc in 20 [l,ind¡>l1, tomo 7, 3') ed., 1952,
§ 218 con comentario.
111
 •
bros de la socied<ld civil 65 ; en concreto, un anillo
de oro y los II"lb,ljOS for/"ldos no querl<ln com-
pensados sin m,ís de acuerdo con la idea de la
pena, sino que más bien se debe averiguar en
primer lugar cuál es el valor que tienen la pro-
piedad y la libert,ld teniendo en cucnta las rela-
ciones instrumentales de las personas. Por ello
también una pella adecuada a la culpabilidad
ajena a fines no sería más que una simple qui-
mera en lo que respecta a su medida: o bien se
tr"ta de un.l pena que esconde una correspon-
dl'IKi,l con fillL'S -en ese caso tcndrÍ<l una me-
did,l, pero en rcalid,ld I1l) serviría a la pura com-
pens,lClOn de la culpabilidad-, o bien se
mantiene ajena a fines y con ello carente de cual
quicr vínculo con intereses cuantificables, en
sentido textual inconmensurable.
b" Sin C'nlb~HhO, t<1111bil;n habría qlll' pensar en una sinlctría
entre 1.1 nchaciún de lo hCl1cral -del Derecho-- por parte del
autor y su carencia de Dnccho. K\NT (nola 37, p,\g. 452):
«Aquella infracción de 1.1 ley públicd que convierte en inca-
paz de ser ciudacL1110 del Eslado al (lue la comete se deno-
mina delito». En K.'NT sin embargo se m<1ntiene siempre la
"personalidad innata» (p,íg. 453). Todavía más radical WOl.rf
(nota 23, §§ 2'19 y s.): «ganado», «perro r<lbioso»; posterior-
mente Fichte pMa autores de delitos graves: «una cabeza de
ganado" (Grundla~;c de, N'lturrcchts nach l'rincipien der
Wissenschaft,khre, en: \el J. Fl(llTl, ('d., Sammtliche Werke,
2" ¡'Mil', tomu 1, p,íhS.\ y ss., 278). Pero en ese caso faltaría
un fundamento pMa pasar dircctanlentc de l<lS lesiones a la
PWI,icdad a 1,1 pena de tr,ll),ljos [orzados. Sobre la confusión
de KA"T cntrl' retribución [ormal y matcri,ll vid. OBERER, en:
flRANlll (cd.), Rcchbphilosophie del' AufkLirung, 19H2, págs.
~9<) Y ss., 414 Y ss.; 1-1011'1 (nota 49), p,\g. 227_
112
•
Todo es de otra manera respecto al moderno
concepto funcion"l de culpabilich1Cl: no sólo le
otorga a la retribución de \¿¡ culp"bilidad un fin
-si se quedara ahí sería hacer las cosas a me-
dias-, sino que determina ya la culpabilidad de
acuerdo con su idoneidad para alcanzar el fin.
Con ello la culpabilidad se presenta como la ne-
cesid<ld de estabilizar mediante la pena la vigen-
cia del ordenamiento jurídico, siendo la medida
de la pena la necesaria para la estabilización (no
para la mejora)(,(,.
Par,l concluir Clln KANT: en lo que se refiere il
clase y a la medida de la pella como Talión su
J¿¡
razonamiento -quizós con la excepción de algu-
nos casos referidos a la pena de muerte- se ha
quedado sin influencia, sobre todo después del
conocido sarcasmo de HECEL: «ojo por ojo, diente
por dit'nte, al fin.,l uno puede representa,.rse al
autor tuerto o uesdentado»b7. La misma falta de
,,,, Particularidades en ]AKOl\S, Schuld und Pravenlion, 1976
(= Culpabilidad y prevención, en: Estudios de Derecho pe-
nal, 1997, piÍgs_ 73 y ss.), p,\gs. 8 y SS.; ídem, Über die Behal}-
dlung \'on Wollensfehlern und Wissensfehlern, ZStW 101
(1989) (= Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de
los defectos cognitivos en: Estudios de Derecho penal, págs.
127 y ss.) págs. 516 y ss. (en sentido contrdrio BOCK, Ideen
und Schimaren im Strafrecht. Rechtssuziologische Anmer-
kungen ZUf Dogmatík der positiven Gcnl'ralpriivention,
ZSlW 103 [1991[, págs. 636 y ss.) ídCIIl, 0,15 Schuldprinzip,
1993 (= El principio de culpabilidad, en: Estudios, p,ígs. 365
y ss.), p,ígs. 8 Y ss., 26 Y ss.; ídCl/I (nota 4), 17/18 Y ss., con
ulteriores referencias_
he HECEl. (nota 64), § 101, comentario.
113
influencia ha venido leniendo la pretensión de
K\NT de que al delito le tiene que seguir la pena
• 1Il.
•
LA PREVENClÓN INTIMIDATORIA EN
FEUERBACH
de formel categórica, Ulla exigencia que el propio
K,\NT relativiza Illediante el reconocimiento de
un CilSllS }/cccssitu[ is -al que ya se ha hecho refe-
rencia el nteriormente-; incluso se podría renun-
ciar a la pena en casos l11enos dramáticos si exis-
tieran equivalcnll's funcion,lles a la misma. Sin
e1l1b,lrgo, el postulado de KANT de que el autor
n(1 debe ser conlundidu entre los objctus del De-
recho de cosas sigue siendo una conquista válida
h"sl;¡ la actu,llid,ld, que ,ntnque no se pueda en-
tl'lllll'r ,'Olllll "bsulul.1'" sí que 11<1 lenido una am-
pli" ,Kl'~ll'1Ci\ín. Ln l\lllo ,'"su se lllLlIllil'nc abierta La dificultad de determinar la medida de la
la cuestión de qué aporta la observación de di- pena con el principio «punitur, quia peccatum
cho postulado cu,lIldo el propio KANT no excluye esb>, es decir, sin tomar en consideración fines e
penas de trabajos forzados"". intereses, es escamoteada por FEUFRflACll distin-
guiendo, por un lado, entre la secuencia sil' la
amenaza penal y del hecho y, por otro lado, la I
del hecho y la pena; este autor asienta la ame- I
naza penal en el reino de los fines, considerando
sin embargo que la imposición efectiva de la
pena debe mantenerse en el de la retribución'
justa ajena a fines. ¡

I
FEUERllACH se define como kantiano, quedando
ello evidenciado en su obra escrita incluso antes
de desarro]Jar su teoría de la pena y de la pre- ¡,

vención intimidatoria71J ; cuando él se refiere a !.

t
f
l,' ejemplo sobre v.
1'01' LiSLI vid. i/lfm notas 164 y s. 70 En especial en: Kritik des natürlichen Rcchts als Propii- l',;
deutik zu einer Wissenschaft der natliriichen Rechte, 1796; al
,." Como en nola 63. ¡
\\1 115
KANT para el desa rrol1o de esta teoría, por tanto,
no se trata sólo de una remisión aparente a una
• •
autoridad para intentar cortar de partida las crí-
ticas con un gran nombre, sino de la explicación
del contexto fi]OSllfico en el que argumenta y di-
cha art~umentación es, buscando la mayor conci-
sión, la siguiente:
Para FFlJIORBAClI el Derecho trata de la detenni-
ll,lCil)n de lil liLlCrt,ld -estu en contraposición a la
moral como ámbito de los deberes-; a partir de
esta idea considera que el reconocimiento de un
deber por la razón delermin,l (<<obliga») a la vo-
ltml,1d a reali/,,1r una conducta conforme a de-
ber71 , en tanto que «mediante el sistema de los
derechos" par,l cuyo conocimiento FWERBACH
,1Sumc una capacidad jurídica propia de la ra-
zón,2 «queda JiLwri1do mi ,1Ibedrío»; éste puede
«cll'girentre fines y acciones contrapuestos>,?J.
¿Cuáles son, pues, los derechos de una persona?
FWERBACH responde que hacer (o dejar de hacer)
todo lo que no afecte a los derechos de otros -es
decir, su libertad-o «Tengo un derecho a todo
aquello que no supongi1 tratar a otro ente racio-
nal como medio de mis caprichos para fines dis-
--~---~-
respl'clo C;/\II /\S, J. 1'. 1\.. Felll'rbachs «!<ritik des nalÜrlichen
Rcchls",I')(,4.
71 FnllRII/\Cl1 (nota 70), pg. tl4 V pnssilll.
" (Nota 70), p~gs. 237 y SS., 244.
7' (Nota 70), p,ígs. tl6 y 24\1; al respecto CALLAS (nota 70),
págs. 11, 19 Y S., 24 Y ss.
116
crecionales>/4. En este contexto, en su opmlOn,
resulta completamente indiferente si el uso del
derecho es o no una conducta moral siempre que
otro no quede sometid0 75 • Si alguien impide al
titular del derecho disfrutar de la libertad, pasa
a ser imposible para éste decidirse a favor de lo
correcto a partir del reconocimienLo del deber,
de la moralidacf 6, y por ello está permitido por
la ley moral hacer uso de la violcncia 77 : «El Dere-
cho cs ... una permisión de la coacción determi-
nada por la razón en virtud de la ley morah/8 .
:
Todo ello podría deducirse, aunque no se trate ¡.
I
de pensamientos propios dL' KANT, de éstos y lo I
!.
mismo sucede con la conlinuación del discurso I
l.
en el sentido de que los derechos se encuentran I
en una situación de absoluta inseguridad en el
estado de naturaleza y que, por ello, es necesario i
l.
pasar del estado de naturaleza a la sociedad ci- r
9
vif ; ésta es entendida incluso únicamente co;no I
t·i .
74 (Nota 70), pág. 294.
l.
75 FWERBACH pone el ejemplo del suicidio; (nota 70), págs.
290 y s.
7" Esto no resulta plausible para impedir las consecuencias
de una conducta inmoral (nota 70, págs. 289 y ss.) o moral-
mente neutra (nola 70, págs. 287 y s.) que ya se han eSCilpado i
al control del que ha actuado. A FEUERHAClI le importa la ga-
rantía de un espacio de libertad, la liberación de IUteldS, por
lo que recurre ill argulllento de que se tendría quc favorecer !.
una cOllducta moral sólo p<lfil apoyar una conclusión alcan-
zada mucho antes.
77 (Nota 70), p,ígs. 247 Y ss.
¡.
7H (Nota 70), pág. 249. L
i
79 FEliER3ACII, I\.nti-Hobbes oder über die Grenzen der !
117
<,institución para una seguridad posible»811. La
•
cunstilucic)!1 de la sociedad civil como sociedad
«org,1niz,1d,1>" es decir, como Est,1do, debe do-
tarse de la viokncia coactivil quc es necesMia
l
para poder ilnponer los derechoso . La finalidad
del Estado es, por consiguiente, la garantía de
los derechos, y ello significa tanto en FEUERBACH
como ya en K¡\NT, de la libertad; en palabras de
FFUFRB¡\CI1, (da recíproca libertad de todos los ciu-
dadanos»82.
1\ pMlir de ,1quí :-;l' lermina, sin cmbL1rgo, el
acuerdo con \(¡\NTo 1 • FH!I'RIl¡\l'Il rechaza la vincu-
lación Iíl/II/Íilllil con la idea dl' UIla armonía entre
merecimiento de felicidad y felicidad como «una
idca merL1ll1cnte mora¡,,~4: "El Estado debe bus-
car la protección del orden j/lrídico medi,1l1te pe-
nas; en rel,Kiún al moral sólo podemos tener es-
peranza en la fe»85; ella «le corresponde sólo a
I)ios comu goLwrn,1I1ll' moral del I11l1ndll»0(,. Sin
embargo, el Derecho, como ya se ha mostrado,
------
hi1chstcn Gcw~lt und das ZlVangsrccht der 13üger gegen den
Oberherrn, 1797, p<,ig. 39.
't, (Nota 70), PÚh' 25.
" (Not,) 79), P<ÍhS. 3..\ y s., con nota p. 35.
'2 FFUFRllAé'\ 1, Revisiul1 del' Grullds~tze und Grund.bchriffc
des pl1sitiven pcinlichen R('chts, Primera parle, 1799, pág. 39.
H1 S"brc esta cuestión NAucKE, Kant ul1d die psychologis-
che Zwangslhcorie Feucrb'1Chs, 1962, págs. 74 y ss., 79, ¡JI Y
ss.
"4 I'EUFRBAUI (nota H2), pág. 26.
" (Nota H2), pág. 34.
H6 (Nota H2), pág. 30.
118
•
se encuen tra unido a la facultad de actuar con
violencia frente al que quiere deteriorarlo
-FF.lIFI\I\AClI habla de un "derecho de dcfensa»H7-
y la pena (junto a la legítima defensa) tiene que
explicarse como una especie de «defensa», en
concreto de la siguiente manera: «La finalidad
del Estado es la reciproca libertad de todos los
ciudadanos o, dicho en otras palabras, el estado
en el que cada uno puede ejercitar completa-
mente sus derechos y se encuentra seguro frente
a ofensL1s. Cad,l ofensa contradice por lo tanto la
natur,llez,l y I.l finalid<ld de 1<1 ,1sociación de los
ciudadanos y a causa de dicho fin es necesario
que quede absolutamente exc/uida cualquier
oj¡;nsa dentro del Estado»HR. En la medida en la que
el EstL1do, sin embargo, no puede físicamente
"encadenar a todos los ciudadL1nos», tiene quc
hacer uso de «cadenas» psíquicas eficaces H9 • YL1
que no se pueden extirpar totalmente las'«incli-
ndciones incíviG1S (,lntijurídicas»>'I" medi,mte
educación, sigue siendo necesario, para aquellos
que mantienen malas intenciones, <<reaccionar
contra lo sensual con lo sensual, y neutralizar las
inclinaciones con inclinaciones opuestas, los illlpulsos
sellsuales a rmlizar el lzec/1O con otros impulsos sen-
suales»"I, y este efecto de la compensación de la
'7 (Nota H2), piÍg. 38.
,., (Nota 82), pág. 39 .
.,e, (Nota 82), pág. 40.
"" (Notil 82), pá h . 43.
'" (Nota H2), págs. 44 y s.
119
 •
•

mala inclinación mediante un lemor mayor se

•
consigue «(UIlIldo cada ciudadano sabe con seguri-
dad que a /a i/lFrncció/I seguirá 1111 /IIal /I/I7!10r a Ilqud
que correspo/lde (/ /a i¡¡satisfacción de /a Ilecesidad de
realizar /0 (/cció/I»'l2, es decir, si existe una ame-
naza penal suficienlemente elevada y el ciuda-
dano no duda de su próximo cumplimiento en
caso de que delinca. Éste es el núcleo de la teoría
•
de hacer a nadie lo que es su derecho 96 : «Tengo
el derecho absoluto de exigir a cualquiera que
no entre en mi mori1da; también puedo estable-
cer para la entrada ciertas condiciones sin cuyo
cumplimiento ésta no es posible. El Estado tiene
en la misma medida perfecto derecho a condi-
cionar las acciones antijurídicas mediante un
mal perceptible por los sentidos: y esto es lo que ,, .

denominada por el propio fEUERlJACH como teo-
93
ría de la coacción psicológica .
T,ll y como esta teoría se ha expuesto hasta
aquí, se ocuP" de una pur,l relación instrumen-
tal: la amen'lza tiene la finalidad de asegurar los
derechos de la persona"¡ Y la ejecución de la
95
pen,1 la de hacer creíble la amenaza . Esta rela-
ción estra légica no puede, sin embargo, ser sufi-
ciente para el kantiano FEUERlJACH y por ello
busca, en par<1lelo <1 la relación instrumental con
el ser sensll<1l, un" fundaml'nlación jurídica para
el ser racion,,\. Encuentra la fundamentación ju-
rídica para la amenaza penal en que el titular de
hace realmente cuando persigue una acción con
amenazas penales»97.
Enseguida sigue al pasaje citado el trata-
miento del fundamenlo jurídico de la ejecución
de 1" ).'en,l; sobre est" secuencia de delito y cum-
plimiento de lo a l11enazado dice lo siguiente: «lo
uno no puede tener lugar sin lo otro. El mal no
puede ser impuesto sin el delito, el delito no
puede ser cometido sin que el delincuente se ex- i
I
ponga a la pena»98. A partir de esa vinculación
necesaria construye FEUERBACll un consenti- I
miento del delincuente, siendo éste el funda-
mento jurídico de la imposición de la pena:
\ "

un derecho absoluto, es decir, de una posición «Pues el otro tiene derecho a vincular la acción I
jurídica que obliga absolutamente a los otros, no a esa condición; yo tengo consecuentemente que
perjudica a nadie si para el caso de la lesión del someterme a la condición o bien omitir la ac-
derecho amenaza a otro con algún tipo de mal; ción»99.
pues con dicha amenaza no impide hacer o dejar
La argumentación de FEUER13ACH no es conclu-
u, (Nota g2), págs. 45 y s. 96 (Nota 79), págs. 220 y s. (nota 82), pág. 53. ,: .
'n FFlIlIUW.ll, Lehrbuch des getncinen in Deutschland gül-
97 (Nota 82), pág. 53.
tigen peinlichen Rcchls, 11" ('d., 1932, § 14 in filie.
'" FEUERBAC11 (notd 79), pág. 221
"H (Nota
(Nota
82),
82),
págs. 53 y s.
pág. 54.
l·
9S (Nota 79), pág. 226.
99
i
l.
121
IZO I
'-
r
-....--'~,---"
~
vente por dos razones (una relacionada con la
c1111enaz,l pen,ll y otra con la imposición de la
• .'
pena). La primera es que es falso el punto de
partida de que un,l persona que no tenga dere-
cho a realizar una determinada acción pueda ser
amenazada de forma legítima en caso de lesión
del Derecho con consecuencias terribles o «con
cua Iquier tipo de martirio». Sólo puede lícita-
mente ,;er amenazada con aq\lellas consecuen-
cias que una persona en derecho ha de tolerar y
l',;l,l';, desde luego, no coinciden sielllpre con lo
qUl' el titular del derecho puede inventarse arbi-
trdri'lllll'tLte. Si, ,1provechandu el ejemplo de
FUIII,H¡\( 11, yo puedo l'xigir que nadie entre en
mi IllOr<1lb ya pesar de ello alguien entra, puedo
expulsarlo, denlro de los límites de la legítima
defensa, pero sólo dentro de dichos límites, es
decir ponerlo en la calle con violencia e incluso
en (.150 extremo de necesidad dispararle y arro-
jarlo fuera; sin embargo, no es posible descuarti-
zarlo en vida o someterlo al suplicio de la rueda.
En terminología jurídica: tengo derecho a hacer
lo necesario, es decir, hacer uso del medio menos
lesivo entre los medios de defensa adecuados.
La razón para dicha limitación de la arbitrarie-
d,lli es que el intruso mantiene su personalidad
jurídica a pesar del delito WU , prohibiéndome no
'"'' En este sentido tambic;n FEUERBACH CUilndo rechaza 1'1
intimidación de otros como fin de la pena (nota 82), p;igs. 93
y 5.; ¡dCll1, Uebcr die Strafc ab Sicherungsmittcl vor künftigen
Bekidigungcn des Verbrechers, 1800, citado aquí de acuerdo
122
--¡--.- -
menos dicha personalid;¡d amenazar antes del
hecho a los aulures polenciales con cualquier
tipo de horror cuya realización no estaría permi-
tida; así, por ejemplo, en caso de que se produ-
jera el hecho, proceder a matar renunciando a
otros medios menos lesivos a mi alcance: no les
amenazaría en todo caso con la pérdida de su !
actual libertad -ya que los otros carecen de la
libertad para el allanamiento de morada 101_,
pero en caso de producirse el allanamiento de
mOr";llb les 'lllll'I1'lZ.1ría con b pérdida de la li-
bertad que mantienen a pesar del delito 102 • En
otras palabras, lo que satisface el pUfO capricho
de 1,1 víctilll<1 -1,1 víctilll,l ,ll11('11<1Za en caso de
una pequeña infracción con la destrucción del
autor- no es tampoco una reacción jurídica, in-
cluso aunque el autor teng<1 libertad para evitar
la violación del derecho. La fundamentación de
FEUErWAClt para la determinación de la amenáza
pena l, por lo tanto, no se sostiene.
con la reproducción (abreViada) de VORMDAUM (nota 4), tomo
2, siglos XIX y XX, págs. 1 y ss., 27.
](1] Sobre esta cuestión JAK08S, Nütigung durch Drohung
als Freiheitsdelikt (= Las coacciones por medio de amenazas
como delito contra la libertad, en: Estudios de Derecho pe-
nal, págs. 461 y ss.), en: !3,\UMANN el al., Einheit une! Vielfalt
des Stmfrechts. Fcstschrift für Karl Petcrs zum 70. Ceburt-
stag, 1974, pilgs. 69 y ss.
1112 C¡;OLMANN, Über die l3egründung des Strafrcchts und
der Stnlfgcsetzgebung, nebst eincr Entwicklung der Lehre
von dem Mas~tab(' del' Strafen und der juristischen Imputa-
tion, 17<)9, citado aquí de acuerdo con la reproducción (abre-
viada) de VClRM8AUM (nota 4), tomo 1, siglos XVIII y XIX, ¡'.
págs. 282 y ss., 283.
123
;.' .
,
:'
•
Sin embargo, esto en segundo lugar, si no es
posible jurídicamente amenazar con cualquier
• •
,lrbitraricdad como consecuencia de un delito
t,lmpoco es posibk h,lblar de que el autor con-
sienle sin m,ís cualquier amenaza: puede ser
descrito como una persona que sabe que tiene
que responder de su hecho de conforJllidad con
principios jllrídicosw3 y nada más. Con ello tam-
bi6n resulta improcedente el fundamento para la
ejecución de la amenaza.
prescindió posteriormente del fun-
FF.lIFRIlACII
damento que hemos tr,ltado p,lra la ejecución y
mencionó C01110 un lluevo fundamento sencilla-
mente la «amenaza previa de b ley"w,¡.
/\h01-.1 bien, cabría conceder a FEUERBACH que
tampoco se opondría él una limitación a lo nece-
sario allí donde habla de que el titular determi-
neldo de un derecho podría arbitrariamente dic-
.· 1(\', •\ J .
Id1" l
l'lllllIUlllll'S ; pl1es (' uenV,l lanto \ a
lcgíti ma defensa como la pena del derecho de
dcfells'1 1116 • La objeción principal no se refiere,
por tanto, a la justificación de la amenaza que
lleva a cabo FFUERBi\ClI sino a su inidoneidad
para conseguir el fin propuesto, es decir, «que
"" Así la construcción de un consentimiento en la pena en
GRL1CIO (nota 1),11, XX, lI, 3, al que se remite FEUERBACII (nota
79), p,ígs. 224 y S.
'04 FEUIRllAC11 (nota 93), § 17; ya id<'11l (nota 82), pág. 49;
idl'/11, Ueber die Straflo (natal 00), pág. 22.
"" FEUIRUACH (nota 100), pág. 27.
'"'' FEUmuAcII (nota 82), pág. 28.
124
quede absolutamente excluida cualquier ofensa
dentro del Esfado»107 -dicho sea de paso, un fin
r
,,
¡,<
P
1""
cuyo fracaso demuestra cada hecho delictivo que
se comete. Según FElJERBACII el fin sólo se consi-
gue si la pena amenazante tiene una entidad su-
perior a la inclinación a comeler el hecho, -de
nuevo dicho sea de paso, en ese caso cada hecho
t. :.•·.
demuestra que la amenaza era insuficiente. En
l·
todo caso, la entidad de dicha inclinación es ¡::
completamente independiente del daño que con ¡:
el delito se produce a la víctima o a la generali- 1:
dad: quien asesina por una suma de dinero más ,L,,
',1,
bien pequeña, como sucede por ejemplo en los
conocidos casos de asesinatos de laxistas, se abs-
tendría de realizar el hecho si pronosticara con
seguridad que a continuación tendría que pagar
f,
t,.
el doble de la suma o pasar algunos meses en
prisilí\1, pero quien calumnia a otro (por ejemplo
un competidor que e\1 ese m0111ento le aventaja)
para salvarse Je una grave situación de necesi-
dad provocada por él mismo (es decir, no excul-
llJ8
pante ) tiene que ser amenazado con la pérdida
segura de toda su existencia para impedirle rea-
lizar el hecho, es decir con la muerte o con ca-
dena perpetua. Los marcos penales de todos los
delitos tendrían por consiguiente que extenderse
desde arrestos de bagatela hasta la pena máxima II
-una extensión prácticamente sin límites no de- t:: ;.
,1
J07 (Nota 82), pág. 39. I
("
1Il8 Al respecto ]AKons (nota 4), 20/1 Y SS., 12 Y ss. 1:
¡~
!'
,.
~,.
125 J:-.: .
sead,l expresamente por fEUER13ACll; pues él pos-
tu\¡¡ba en realid,ld marCllS penales severos pero
• •
estrechamente limitados l"" y así lo hizo cuando
110
elaboró el Código penal bávaro de 1813 .
FWER13¡\CH incurre en el mismo error en el que
)',1 KANT había caídll previamente: éste, como ya
se señaló, da comienzo a su fundamentación del
talión con una simetría entre el daño que sufre
la víctima y la pena; el daño que se le ocasiona
"a otro en el pueblo» (nu: al pucblo) es algo que
lll
realiza el autor contra sí mismo . KANT, sin em-
bart',o, gira enlonces ineslwr,1d,1l11elÜe hacia el
dai'lo a 1<1 vigencia de la norma y abandona con
ello el único suelo sobre el que puede fundamen-
t,lrsc el Talión con su simetría perceptible a tra-
vés de los sentidosl1 2. A fUJFRllACH le sucede algo
parecido: comienza argumentando con el mo-
ti\'ll concreto de un autor para atentar contra un
nace ninguna pena de bagatela en caso de asesi-
nato ni ningun,l pena que aniquile la existencia
en G1S0 de un pequeÍlo hurto l l.1.
Formulado de forma abstracta, con el punto
de partida de KANT sobre el talión, con su sime-
tría perceptible por los sentidos, y el punto de
partida de FEUERl3ACH sobre la supresión de las
motivaciones delictivas mediante motivaciones
contrapuestas no se puede comprender lo espe-
...
cíficamente social del hecho punible, de tal ma-
nera que lo social, incluso aunque posterior-
menle es añadido por estos autores, queda
infradesarrollado desde una perspectiva teórica.
¡>
(; .
f" .
", ,
,i
L
1,
~

1::,',
derecho, pero acaba tO\11ilndo en consideración r
p,1]'a la determinación del marco penal la impor- l'
tancia del daí10 social y, en consecuencia, no co- I
''''' FEUFE\lACH, Kritik des Klcinschrodischcn Entwurfs zu
cinel1l f1L'inlichcn Cesl'l/.bllche für die Chur-l'falz-B.lycris-
d1l'n ~ta"ll'n, ltill4, 1, P,)',s. :; y SS., 10 Y S., 11l, 1',\)',5. 117 Y
ss.; .11 respecto en l'l'l'fllndid.1d H. L. ~OIRElBLl', Cesel..: lInd
Richtl'r. Zur gcslhichllichen Entwicklung des Satzes nullum
crimen nulla poma "in<, !cge, 1Y76, piígs. 102 y SS., 10B Y S. l
111' 5tralgeselzbud1 ¡lir das Künigreích Bayern vom 16. Mai t
ltil3, Amniche i\usgdbe, lfl13, MtS. 4 y SS., 90 Y ss. y parte ,
'.. .
'.
especiaL In Arts. 142 y SS., 209 Y SS., 215 del Código penal para el ("
111 KAN r (nota 37), pógs. 453 y s. l'
reino de Baviera (nota 110).
112 SlIpra de nota 63 a not<1 65. ~. ,

127 !:;,'
126 '. :'

;..
l'
ir .,
---¡--
• IV.
•
CONTRADICCIÓN Y PRODUCCIÓN DE
DOLOR

A. HEGEL

El desarrollo del lado social del delito se halla

en el centro de la teoría de la pena de HEGEL, de
acuerdo con la cual el delito precisamente, no se
dirige contril «otro en el puebJo»114, sino contra
la estructura social, contra el Derecho mismo,
más aún, contra el principio de la juridicidad, el
«Derecho en cuanto Derecho»1l5. HEGI':L refor-
muIó en repetidas ocasiones su razonamientó,
introduciendo diversos matices ll ('; aquí me limi-
taré a la exposición en la Filosofía del Derecho

114 KANT como en nota 6l.

115 HEGEL (nota 64), § 97.
116 Una cxhaustiva exposición se encuentra en SCHILD, Ver-
brechen und Slrafe in der Rechtsphilosophie Hegcls und sei-
ner «Schule», ZRph 2002, págs. JO y SS.; rC'specto de la «cs-
cuela» de los penalistas, exhaustivamente RAMU (nota 4).

129

~'~
Derecho lo constituyen el concepto de Derecho
•
de 1820/1821 11 '. El objeto de esta Filosofía del
llK
y su realización, la idea del Derecho . En el con-
texto antes aludido de KANT, la «idea» era un
puro concepto racional, una representación de
orden de la razón 119; aquí, para l-lEGEL, la idea es
2ll
la realización -más o menos exitosal - del con-
cepto l21 . A su vez, el concepto de Derecho es la
Jibertad 122 , entendida ésta no como albedrío, sino
cumo espíritu ,1Ltivo. La re,lJización del con-
cepto, esto es, la actividad del espíritu la repre-
senta HECEL en tres niveles: (1) Dere'cho abstracto
-1,1 persona en el Derecho en cuanto propietario-
(2) moralidadb exigencia frente al IJerecho de
tener en cuel1t,1 la subjetividad- (3) eticidad -la
genenllización de la libertad de los sujetos en
instituciones, scil. f,1Il1ilia, sociedad civil y Es-
tado. De acuerdo con el programa esbozado, el
Derecho abstracto no puede prescindir por com-
pleto de tOlb realización -pues se pretende que
se trate del primer nivel de la rm!izació1l-, sino
que también debe represen lar ya la realidad,
aunque sea una realidad mínima, y, en esa me-
117 Como en not" 64.
1" HIl,u. (nota 6-t), § l.
11" HFGLL, Wisscnschaft der Logik, zweiter Teil. Die sub-
jektive Logik oder Lebre V0111 Begrift en: GLOCKNER, como en
not<1 64, t0l110 :C;, 19-\9, p;íg. 238.
12l' ExhaustJv,lnwnte 1',\\VlIK, I-legd und die Vernünftigkeit
des Wirkliclll'n, Der St;lat -tI (2002), págs. 183 y ss.
1" HEGEL (nota 119), púg. 239.
122 (Nota (4), §§ 4, 29.
150
---r--'-
•
dida, ha de alcanzar concreción: al menos deben
quedar desarrolladas las formas de la juridici-
dad, es decir, la persona en cuanto titular de de-
beres y derechos l2l , la propiedad l24 , el contrato 125
y el injusto 126, apa reciendo este último, por tanto,
junto con la reacción frente al injusto, ya en el r'
Derecho abstracto.
,
HEGEL concibe el delito como coacción l27 : «La l'
I
primera coacción ejercida como violencia por el
sujeto libre, que lesiona la existencia de la liber-
(
tad en su sentido concreto, el Derecho en cuanto
i
!.
Derecho, es delito»12H, lo que significa, en térmi-
nos ejemplificativos, que el autor, al inmiscuirse I
en la propiedad ajena, lesiona el principio del res-
peto frente a las esferas de libertad ajenas. El de-
lincuente «niega» «la capacidad jurídica», emite
el juicio de que no reconoce la propiedad ajena,
•
m (Nota 64), § 36.
124 (Nota (4), §§ 41 Y ss.
125 (Nota 64), §§ 72 Y ss.
12" (Nota 64), §§ 82 Y ss.
127 De acuerdo con la concepción actual, también la estafa,
(nota 64), §§ 87 Y SS., es una coacción, es decir, delito; esta
calificación aún era discutida en la época de la génesis de la
Filosofía del Derecho de HEGFI.; al respecto, vid. EI.LMEI(, I3etrug
une! Opfermitverantwortung, 1986, p,ígs. 22 y SS., 54 Y ss.
Est;! evolución sólo ha quedado concluida una vez que se ha
reconocido la lesión del derecho a que al sujeto no se le
mienta en asuntos patrimoniales como elemento constitutivo
del delito; sobre esto, vid. exhaustivamente P;\WLlK, Das
unerlaubte Verhalten bci111 Betrug, 1999, págs. 65 y SS., 127
Yss.
r
r
12< HEGEL (nota 64), § 95. I
l.'~,.-
1.'31 ,.
10 que ciertamente constituye un juicio correcto
(<<verdadero») -de hecho, no reconoce la propie-
• •
dad ajena-, pero, C01110 formula HEeE!., es un jui-
cio «disparatldo», pues la legiti midad de la pro-
piedad no est<Í a disposición dd autor, de modo
qm' su vinculación entre usurpación y legitimi-
dad sencillamente no significa nada respecto de
,lmbas cllsas I2<J. Es por ello que HEGEL puede cali-
fiGlr el delito comn «nulo en sí misI11o»IJo, dicho
en términos modl'rnos: como manifestación que
no permite anudar a ella la comunicación de
modo permanenlL'; se trata de la «vulunt,ld par-
tindar cid delincuente»!.>l, un esbozo de la reali-
lbd exclusiv,ll11Cl1te individual y sin futuro,
puesto que éste pertenece a la idea elel Derecho,
a la «unidad entre concepto y realidad"m. Todo
10 dcm,ís sólo existe de maner,l provisional; a la
l.lI"g,l, b rea]id,lC! y 1,1 r,lz{111 ,1C.lb'111 siendo idén-
ticas 1". Esto, sin embargo, en nada cambia el pe-
ligro que d delito necesariamente comporta para
la idea del Derecho, por muy escaso que sea el
desarrollo de esta ide,l en el Derecho abstracto.
La eliminación de esta puesta en peligro, la ma-
nifestación de que el delito no es una conducta
de la que se pueda partir, asegura por ello la
1"" Juicio negativo-infinito (nota 119), pág. 324.
PO
L1I
(Nota (4), § 97.
(Nota (4), § 99.
L12 (Nota 119), p,ig. 239.
1.11 (Nota M), Vorrcde, piÍg. 33; al respecto PAWLlK (nota
120).
152
situación de juridicidad, es decir, la idea del De-
recho, aunque ésta sea débil u,¡. La manifestación
de la inadecuación del hecho delictivo para
constituir un punto de arranque comunicativo
tiene lugar a través de un recorte más o menos
intenso de la libertad, y, con ello, del alcance co-
municativo del delincuente, cuya incompetencia
se manifiesta de este modo simbólicamente: se
le ejecuta o se le impide el uso de sus facultades
encerrándolo, se le priva del medio principal de
intcrcam bio para obtener libertad, del dinero,
entre otras cosas, en resumidas cuentas: al autor i
se le suspende total o parcialmente como desti- 1:
natario y emisor en la comunicación. I
i
Para los ilustrados el dolor de la pena es un
medio para provocar determinadas reacciones l'
psíquico-individuales o psicosociales, es decir,
precisamente, una reducción de la motivación
delictiva. En KANT es una compensación mere-
cida del hecho malo. Distribuyendo los elemen-
tos entre la amenaza de pena (como instrumento
de prevención de delitos) y la ejecución de la I
misma (como ejecución merecida de la Ley), l
FEUERBACH combina ambos puntos de partida. En t
todo caso, sin embargo, el dolor de la pena tiene
efectos en cuanto faclllll/: como tal, en cuanto
algo que duele, es un instrumento de dirección Ii:
134 (Nota (4), § 99; respecto de la teoría de la tolerancia del ¡
§ lOO cfr. JAKOU5, Der Zweck dcr Vergellung, en: KOTSALJS l'
l .
(ed.), Pestschrift für Nikolaos Androulakis, 2003, págs. 712 y
SS., 720 Y SS., con referencias.
[.
133
..,
jj
 o un equivalente del hecho malo. En HEGEL -al
l11l'nos en aquella entre sus fundamentacioncs
• B.
de b pen,1 que aquÍ es resaltada-, el dolor es
t,1mbién un ele/llell/o si/lllJó/ico, significa algo, a
. saber, que la máxima configurada por el autor
es irrelevante, siendo relevante la del ordena-
miento jurídico. El hecho y la pena se toman en
su significado comunicativo, el hecho como afir-
m
mación de que el Derecho no es vinculante , y
de que el autor disfruta de la libertad del estado
de naturaleza /1(Jbl)('~inno, la pen,1 como contra-
dicciCl11, con el contenido de que únicall1enll' el
lkrl'chn puede cunc;liluir el 11111110 dl' partida de
1<1 cnl1lunicaci6n. Con l'c;ta contradicción la es-
tructura de la socicd,¡d queda confirn1,1d,1, de
modo que se h,l ejecutado una secllL'ncia que no
corrl'sponde ni al ,,¡u/ni/lIr, lli' peccctlll"» ni ,11 "/)//-
Ilitllr, t)lIil7 peccatll/ll est»: la mirada se dirige hacia
del,1l11l', como en el 11(' ¡wccct/lr, pero no se trata
de que no ocurran ulteri\lres delitos -un propó-
sito que, tomado en serio, es totalitario en varios
sentidos-, sino de mantener la vigencia de la
nonna.
J" Probablcmente con mayor intensidad HEGEL (nota 64, §
100): el autor ha e"t'lblccido mediante el hecho «algo gene-
raL., una ley». Sin embargo, en cuantu establecimiento de
un dcrl'd/O n/IIo-r(,(olIoci/1Jimto dd 011'0, la ley sed,l tan absurda
(nota 64, § :16 i 1) que no precisaría de contradicción. Por lo
tanto, no se trata ele la contraposición «este derecho» contra
uaqUl'¡ derecho», sino de «Derccho» versus «estado ajurí-
dico". JAKllBS (nota 134). pág. 721; de modo radicalmente di-
vcrso KAISER (nota 4), p~g. 119.
151
I
REAI.IDAD DEL DERECHO
•
Es palmario que el hechu de infligir dolor pe-
.,
nal puede ser comprendido como símbolo de
una contradicción; pues la destrucción o limita- ,
ción de la libertad del delincuente, es decir, la
coacción dirigida contra él, muestra que su uso
de la libertad no puede sentar precedente. Sin
embargo, permanece sin resolver la cuestión de
por qué precisamente se elige el infligir dolor
comu símbolo, y no otra cosa. Pues téngase en
cuenta que ya el fallo condenatorio constituye
una contr,ldicción del delito. ¿Por qué es necesa- f'
rio, ,ldem,ís, un dolor producido por b pena?1:l".
¡
Esta no I,¡ úniG1 cuec;liún cuyo pbntea-
l'S
:
miento se impone. En el Derecho abstracto úni- t.'
I
camente es posible aprehender el delito en ,1I
136 Respecto de las respuestas estadounidenses a esta ~)re­
gunla, L'xhausliv,lIl11'nlc, KtdsFR (nul,' 4), p<Ígs. l67 Y SS., 17') Y
SS., con aJnplias rcfl'l'cncüls. Según !-lllh:NU':, Tatproportiollélle
Strafzwnessung, 199'), siempre ha de concurrir la función ex-
presiva (asÍ también eadelll /von HIl{SCH, Positivc Ceneralpra-
vention und Tadel, CA 1995, págs. 261 Y ss.), pero que la
expresión se produzca precisamente a través de la pena, en
su opinión, no siempre 'ldmite una justificación unitaria
(págs. 119 y ss., 124); comparable en su crítica del punto de k'
partida monista de LAMPE (nota 4) Loas, ZStW 114 (2002),
págs. 657 Y ss., óól Y 663. Sin embargo, el colorido de las I,
diversas posibilidades de justificación de la pena plantea la '.
tarea de separar funciones abiertas y latentes de la pena (li-
mitando así las latentes mediante las abiertas), ilSÍ como
-para evitar la construcción de un mero 10111111 rcvolullllII- la
de construir un concepto con lo restante. Con profundidad
K01II.ER, Der l3egriff der Strafe, 1')86, págs. 93 Y ss. Cfr. tam-
bién ¡I/fia respecto de las teorías de la unión, nota 149.
135
n1i1nto vulneración del Derecho, y la pena, sólo
•
l'l1 Cll,1I1l11 salvagll,mJia de una re,11id,1l1 jurídica
puesta e11 peligro por el hecho. Queda claro que
estos procesos no son cllantificables sino que
siempre se trala de la secuencia «puesta en peli-
gro-aseguramiento», sin que sean relevantes ni
la clase del derecho violado ni la intensidad de
la contradicción. Cabe contradecir un pequeño
hurto con la pena de muerte y un asesinato me-
diante un par de meses de priv,lción de libertad;
en el Derecho abstracto, esto sucede sin diferen-
ciación alguna, ya que, precisamente, en aquel
ómbi lo un derechu sólo ha de cllncL'lJi rse como
Derecho, y no como continente de intereses
cuantificables, de modo que tampoco la res-
puesta a una vulneración del Derecho, la pena,
puede moslrar UJl peso de intereses cuantifica-
ble. Dicho brevemente: el Derecho abstracto deja
sin respuesta la cuestión de la medida de la
Pl'11,1 1. '; ésla 11,1 de bllsG1I'se en otro IlI)!;,lr, y en
j"'
la búsqueda recuérdese previamenle cuál es el
objetivo de HecEL ya en el Derecho abstracto: la
idea del Derecho, es decir, la realización de
aquello que ha de entenderse como Derecho, de
modo que como primer paso, incluso antes de la
Ctll'stión acabad,l de plantear en torno a la me-
d ida de la pena, debe responderse a una pre-
gunta previa, a saber, cuándo puede hablarse de
la realidad del Derecho.
l." Con una aproximación crítica -a este respecto- a la po-
sición de HEGEL, ) A KOilS (nota 134), págs. 728 y ss.
136
--,-~--~.-
•
La respuesta de los iusnaturalistas de la Ilus-
tración ya mcncionados y, l'specialmente tam-
bién, la respuesta de FriUriRBi\CJ l a esta cuestión
previa es la siguiente: el Derecho es real cuando
no se cometen delitos -una respuesta naturalista
de arriba a abajo porque sólo toma como punto
de referencia cómo se comportan los autores po-
tenciales, y no la vigencia del Derecho. FEUER-
BACll considera incluso que la prevención de, lite-
ralmente, todo delito es la tarea primordial del
Estado: de nuevo: «cualquier ofensa contradice". ¡ ..
el fin de la asociación civil y, en virtud de dicho
fin, es necesario que no se prodllzca ofensa alguna
en el Es tl7do» 138. I¡
Ahora bien, la «asociación civil>, no puede si-
muJtóneamente perseguir la libertad e impedir
todo abuso de la libertad; pues esto último pre- I..
!
supondría una vigilancia de dimensión totalita- !
ria, es decir, lo opuesto a 1<1 libertad. Por ello I
aquel Estado que se pretenda Estado de liberta-
des no puede garantizar seguridad absoluta; su
estructura o, hablando en términos modernos,.
I,.
su identidad, es decir, aquello que promete man- l'..
~
tener, no es la preocupación por un máximo de J •.
seguridad, sino de juridicidad, esto es, vigencia
del Derecho, y el Derecho está en vigor también l"
cuando se produce una conducla antijurídica, I.'
f: .
concretamente cuando esta conducta se deno- ,
I .
138 FWERBACJ-J (nota 82), pág. 39; cursiva en el original. Cfr. l..
ya el texto correspondiente a la nota 88. J.!
137
 •
mina y trata COITIO delito. El Derecho está en vi-
gor mientras dirija la orientación comunicativa,
siendo equiv,11ente que la dirija para b preven-
ción de un delito, o, si ello no se logra, para la
reacción frente el un delito como tal. Si no se rea-
liza un delito posible, bien seu por convicción en
la validez del ordenamiento jurídico, o bien sea
por miedo a la pena, o si el delito se comete,
pero el autor es penudo, en todo caso, el Derecho
se rcaliza 139 . Por 10 tanto, el Derecho está en vi-
gor mientras y en la medida que constituya el
esquema de orientación dominante, concreta-
mente, para la prevención de lo injusto o, en
cambio, par,l "1 re,lCción frente ,1 lo injusto. En
consecuencia, debe tenerse en cuenta que la ex-
tendida expresión de que el delincuente vulnera
mediante su comportamiento la vigencia de la
nor111,1 puede dar lugar a muchos equÍvocos: si
su hecho es tral,ldo como delito, ello demuestra
la permanencia de la vigenci,l de la norma; sólo
si el Estado deja de lado el asunto la vigencia se
erosiona. El delincuente, por tanto, pulsa el reloj
del ajedrez par,) colocar al Estado en la necesi-
dad de jugar, crea una lendencia lesiva y, en esa
medida, podd hablarse de un ataque a la vigen-
cia de la norlll,l. Pero cuando se pena con ello
el ,1taque queda rechazado, la tendencia lesiva
eliminada y la norma sigue siendo real, es decir,
sigue en vigor.
1'" IIEé;EL (nota 6.. ), §§ 97, 99.
1511
•
Si aquí se han equiparado la prevellclOn de
lo injusto y la rmcción penal frente a lo injusto
I¡.
-,llnbas forman parte de la realidad del Dere- Il.
cho-, ello, desde luego, no significa que en la I
,.
práctica la prevención de lo injusto y su puni-
ción puedan intercambiarse arbitrariamente;
pues la violencia conforme a Derecho, en cuanto
coacción jurídicamente ordenada, y, en particu-
lar, la violencia penal, constituyen un recurso es-
caso, y ya por ese solo hecho está excluida la
posibilidad de reaccionar frente a una criminali-
dad masiva con una persecución penal masiva.
En tal caso, el Estado no podrá cumplir con su
«obligación de jUgéU·,,141l, y la norma pierde su
carácter real. Más importante aún resulta un se-
gundo argumento: para ser real el Derecho no
sólo debe ofrecer orientación a los potenciales
autores sino también a las potenciales víCJ:imas;
dicho con un ejemplo, en una sociedad en la que
ninguna persona osa moverse libremente por
miedo a la delincuencia, el derecho a la libertad
de movimienlos no es real, se mire como se mire.
Para poder hacer uso de su derecho la persona
no sólo necesita seguridad normativa, es decir,
la conciencia de que ejerce su derecho y de que,
en caso de ser perturbada, esto se imputará al
perturbador como falta suya y no a ella misma
como temeridad; por el contrario, esta certeza
normativa, si se pretende que verdaderamente
141> Vid. el párrafo an lerior ill filie.
139
dirij<l la conduct<l, debe contar con un apoyo
cognitivo, dicho de otro Illudo, no debe ser de-
• •
m,l~i,ld() elevada b probahilidad de que se con-
vil'rt,l uno en víctim,l de un delilo con ocasión
del ejercicio de sus derechos. IJichu con un ejem-
plo: dando un p,lseo nocturno por un parque ur-
b¡lno, nadie se tranquilizará tan sólo con la con-
sideración de que no debe ser sometido a un
robo 0, incluso, ser privadu de su vida, sino que,
por el contrario, si inicia el paseo, también par-
tir,) de que con alt,l probabilidad no será tratado
de L'se modo. Posiblemente, trat<'Índose de intere-
ses de poca relevancia, esta necesidad de apoyo
cognitivo ser,í 111,ís débil; pero nunca estará au-
sente por completo •
l41
Es necesario que las víctimas potenciales ha-
llen un acnmodo, con sus intereses, en el Dere-
cho. Un aspecto que HEl;EL, acertadamente, no
trat<l en el Derecho abstraclo, puesto que las per-
sonas en aquel nivel de evolución se encuentran
constituidas exclusivamente por derechos (y de-
1II LUHMANN, Rechtssoziologie 1, 1972, púg. 51. Respecto
del concq)to de vigencia del que aquí se h,1Ce uso -cuya ulte-
rior fundamentación resulta imposible en el presenll' marco-
vid. Al FXY, l3egriff und Geltung des Rechts, 1992, págs. 139
y ss., 142: "El concepto dl' vigencio jurídica incluye ... necesa-
ritln1cnte c1cnlcntos de la vigencia social». En todo caso, una
deducci(lll «correcta» de un "principio indudable» por sí sola
no b{1Sti.1; pues esta vigencia 111Cr11111cnte conceptual existe sin
perspectiva hacia la pr.ictica, de modo que podrúl prescin-
dirse de 1,) pena y de la indemnización. elr. también el texto
correspondiente a la nota 181.
1'1 ()
----'-~
beres), y no por intereses, pero que sí debería
haber LI·aLad(l en la llloralid,ld 11"
", en cuanto una
de las pretensiones de los sujetos frente al Dere-
cho. Ln conclusión, por tanto, la conciencia de
tener derecho no basta para el uso de los dere-
chos si a ello no se suma la conciencia de que no
se producirán -dependiendo del peso, probable- ,.
mente o, incluso, con una altísima probabilidad-
pérdidas en los intereses del agente. Con ello se ~
~.
ha alcanzado la respuesta, aún pendiente, él la t
cuestión de por qué la contradicción del delito ,IL. .
debe producirse precisamente infligiendo dolor: ~',
~.
el dolor sirve para la salvaguardia cagllililla de
la vigencia de la norma; éste es el fin de la pena, t¡
como la contradicción de la negación de la vi-
gencia por parte del delincuente es su significa-
Ir .
~
da 143 . r'.
'·12 Y no esperar hasta la sociedad civil en cuanto nivel ~e
realización de la eticidad.
143 También LAMPE (nota 4) supera la contraposición entre
«punilur, l/e liL'Ccctlln, y «I'unitur, quin peccntlllll es!», y ello no
en una t('oría de la unión (al respecto úifm nota 149), sino
kr', ·
vinculando el lado normativo y el lado cognitivo de la vigen- "{>.
cia del Derecho: en su concepción, la pena establece (a) la
"oposición polar>' al delito, produce (b) el mantenimiento del
{,
t.·.:.·.,.,,·
ordenamiento jurídico (<<ci1rácter dominante»), concreta-
mente, a través de la prevención general, así como (e) previ- ..f
sión en d sentido de prevención especial (piÍgs. 70 y SS., 166 ,
,r
Y ss.), en su conjunto, «restablecimiento de la situación con-
forme a Derecho en la sociedad" (pág. 167). Aqllí, en cambio,
no se habla de un «restablecimiento», sino del manteni-
miento de la vigencia del Derecho, pero el hecho de que el
«estado conforme a Derecho», junto con su lado normativo,
también tiene un lado cognitivo cuyo mantenimiento forma ¡
parte de la pena justa es expuesto acertadamente por LAMPE.
141
 Paw cLHific<lr 10 expuesto: el autor ha deter-
• •
la medida de la pena 145. Dicho de otro modo:
después de un delito, no basta con dellulIlillar de-
t
t~
,
"
¡.'
~ .
¡
minado y ejecut,1do su conducta sin considera-
lincucnte al autor ~esto, por sí sólo, es única- ~.

ción de la vigencia del Derecho. En la medida en !,',

mente una corroboración conceptual~, sino que

que ello impliquc la afirmación de quc la norma
no le vincula, se le contr,ldice a través de la pena
(ese es el significado de la pena). Ahora bien, la
contradicción por sí sola no cambia en nada la
situ,1Ción de que el hccho eL1 motivo para dudar
también ha de ser tratado como delincuente para
avanzar hacia la idea, hacia la realización del
¡,
concepto, y mantener la fuerza de orientación,
del Derecho, su vigencia. Del mismo modo que
desf1 u6s de la defraud,Kión de una expectativa 1

de la imprescindible segurid.ld cognitiva de la cognitiva la orientación no se restablece sin m<Ís

lt.
~ .
vigencia de 1.1 norma; pues cl hecho muestra que porque el sujeto defraudado corrobore lo errado
~
hay qlle CO¡ÜM con la posibilidad de que se in-
frinj,1 la nornla (primaria lll ). Si al autor se le in-
flige un dolor penal de tal intensidad que a
de su dlculo, sino que, al contrario, éste h,1 de
corregir tal dlculo, tampoco bastar,l después de
la defraudación de una expectativa normativa
¡-·'
.' .
:
causa del dolur su hecho es gencralnll'nte con si-
der.1do un fracaso, con ello queda claro que en
el futuro el apoyo cognitivo de la norma al me-
con identificar al autor como fuente dc 1.1 ddrau-
dación; debe ser tratado realmente como autor,
es decir, debe ser eliminado en cuanto destinata-
l
¡L~
"

nos no será peor que antes del hecho; este man-
tenimiento del lado cognitivo de la vigencia de
la norm,l es el fin de 1,1 pen,l, y en función de tal
fin h,1 de determinarse la pena, y es en este con-
texto de fines no limitado a lo abstracto en el
que de hecho por primera vez queda esbozada
Sobre L\olf'E vid. Loos (nota 136), págs. 657 y ss. Respecto de la
n('cC'~id,ld de un é1~l.\guranl1C'nto cugnitivo, especialnlente,
tdmbi('n ['l'ITE, Strafrecht als Kommunikettion, en: SAMSllN ct al.
(ed.), Feslschrift rlir Ccrald Crünwald ZU1l1 70. Ceburtstag,
1999, págs. -169 y S;;., -176, -177 Y ss.; VEI.TF.N, Normkenntnis und
Nornwerstiindnis, 2002, p,íg. 209; sobre la explicación dd do-
lor pr'n~11 (fr. adl'1l1t1S !1AUI{i\I¡\0JN, V()rlib('rlq.~l1ngl'n Zll
l'Jl1pirisdll'n Tlwori,' der po;;itiven Ceneralpravention, CA
rio en la comunicación de modo más o menos
completo y por tiempo más o menos largoW~
¡f.
l·" Se upone a este punto de vista la concepción de VON
HIRSCII, de acuerdo con la cual todo el sistema jurídico-penal t
tiene una función preventivo-geneml (negativa), mientras
que la pena ha de determinarse de modo proporcional al
It .
hecho (Censure ami Sanctiol1s, 1993, págs. 13 y S.; idCIII, Past
or Fui ure Crimes. Deservedness and Dangerousness in the
t···
~ :' I
Sentencing of Criminals, 1986, págs. 47 y SS.; idem, JAI{EBORG, ,
StrafmaG llnd Str,lfgerechtigkeit, 1991, p<igs. 11 y SS., 15 Y ~.
ss.). Lil rama preventiva de esta teoría no se limita a la repa-
ración de lo que el autor ha empeorado; en esa medida, el
autor es usado para el bien común, no siendo tratado como
~
,: .. '
persona en el Derecho (KAISER, nota 4, p,ígs. 181 y s.). La
¡....
I .
cincr rama retributiva no aporta nada a la determinación de la (.,
medid,l si no se refiere a un fin. Sobre von HIRSCII cfr. tam- ~.

199-1, p,íg;;. 368 Y SS., 382 Y ss. bién H(\I{NLE (nota 13(i), p~gs. 119 y ss. r
'" SlIpm, texto correspondiente a la nota 139. 146 ]AKOBS (nota 134), págs. 726 y ss.

1¿¡2 143
•
C. EL DEBER DE REPARACiÓN DEL AUTOR
• •
Si bien este contexto de fines -la pena para el
mantenimiento de una vigencia de la norma que
resulte realmente orientativa- probablemente no
necesite de ulterior explicación, sí que es necesa-
rio explicar si -yen caso afirmativo, en qué me-
dida- es legítimo perseguirlo, y para el trata-
mier'tto de este problema hay que recordar con
carúclcr previo que el fin a alcanzar no consiste
en clbsoluto en una seguridad completa frente a
los delitos (como postubbcl hUIIZIl/\ClI al menos
e)1 la formulación por L'I ulilizada), sino en la
vigencia del orden,lmiento jurídico. En Derecho
penal no se trata de modo primario de prevenir
delitos -de esto ha de ocuparse principalmente
la policía-, sino de una reacción frente al delito
que asegure que la fidelidad al ordenamiento ju-
rídico se mantenga como actitud natural de la
mayoría de todas las personas, por lo que las
víctimas potenciales puedan tener la certeza de
que no sólo tiellclI dcrecl/O a ejercer sus derechos,
sino que podrán ejercerlos quedando incólumes,
a menos que se ubiquen en los márgenes de la
sociedad. Por consiguiente, los destinatarios de
la pena no son sólo -ni siquiera lo son en pri-
mera línea- el autor en cuestión y otros delin-
cuentes que ya tienen tendencia a cometer el he-
cho, sino las personas fieles al ordenamiento, es
decir, la gran maS,l de éstas: deben conservar su
fidelidad al Derecho y su confianza en la norma.
1'11
Se habla de prcvcllción general posilivll1 47, porque
no se pretende ,¡lcanzar la intimidación de la ge-
,,.
t
t'.'
neralidad de las personas, sino el mantenimiento
de la norma como esquema de orientación, pre- \:l:.
venció1l, porque se persigue un fin, precisamente, i'
el mantenimiento de la fidelidad a la norma, y
ello, concretamente, respecto de la sociedad en
su conjunto, por ello, prevención general.
En oposición directa a FEUERIlACH, la primera
cuestión en la determinación de la medida de la :.
pena (o, en Ff'lJERflACII, de la medida de la ame- ,.i'"
naza penal) no debe ser cuLÍn fuerte era proba-
¡-
~ ..
147 efr. los dl"t'1lles en NK-I-IAssEMFR (NFUMANN el al., ed.,
Nomo~ KOmnH'nliH zlIm Strafgesctzbllch, t. 1, actualizado a í
marzo de 20(3), n.m. 429 y ss. previos al § 1; jAKOllS (nola 4), I! . .
1!4 Y SS., 14 Y ss.; idml, SChllld llnd Pr~ivention (nota 66);
idelll, Norm, Per50n, Gesc!lschaft, 2" ed., 1999, págs. 98 y ss.; /l.'
MULLER-TuCKIH.D, lnkgrationspriivcntion. Sllldien Zll cincr
Themie der gese!lsch,Üllichel1 Fllnklion des Strafrechts, 1991),
!
con exhallstivc1s rcfcrcl1ciilS (al n'speclo, acert<1damcntc r·
KARGL, Rcchlslheorie 30, 1SlSl9, págs. 371 y ss.); KALOUS, Posi- :··
tive Ge!1eralpr;ivcntion durch Vergelillng, 2000 (cn págs. 172 1. ,
1':
y ss. t'lI11bién respecto de la discusión anglo-americana); I
HART-I [,'NIC, Gerechte llnd zweckm,if!ige Slr,lfzllmessung.
Zugleich cin I3eitr<1g zur Theorie positivcr Gencrillpr'iven-
lion, ISl()2, ¡xígs. Sl8 y ss.; SC/lÜNEMANN!VON HIRSC¡¡!jAI{lllOR(;
(cd.), Positive GC!1cralpr'iH'ntion. Krilische AnalysC'11 im
deubch-englischen lJia[og, 1998. Algunas teorías de la pre-
vención general positiva (así, por ejemplo, algunas de lI/is
consideraciones loe. cit. y en nota 14Sl; de modo simil<1r
FRISCH, en: Positive Generalpriivention, op. cit., ~1¡ígs. 255 y
SS., 140 v s.) descuidan el lado cognitivo de la vigencia de la
norma, degradando los efectos pSÍ(juico-sociales, al menos
en parte (iintimidación l ; menos: confirmación de la fidelidad
il la norma), él [a condición de efectos secundarios. AqUÍ se
pretende corregir lo restringido de lIli punto de vista.
145
 • •
l'
blemente la tendenciil del ilutor a cometer el he-
cho, y tampoco cu,íl es lil inlensidild de la
lendcnci,l en otros illltores yil decididos a come-
ter el hecho, sino Cll,íl es el I'rildo
\) de rr,/Crturba-
ción social generada por el hecho, Dicho él través
de un ejemplo: cUi1rldo se roba un anillo de oro,
para la determinación de la pena resulta irrele-
vante que el aulor estuviera prácticamente obse-
sionado con el objeto y, por ello, difícilmente hu-
biera podido ser 111otivado para no cometer el
hecho, n que hubiera decidido hacerse con él
sólo incidentalmente. Para el peso social de un
hl'dltl rL'slIll,lI1 decisivllS el) el peso de 1<1 nnrm,l
Vtdlll'r,ld,l y 1<1 medida dl' su vulneración (2) la
sitll,Kión del aseguramiento cognitivo de esa
norma y (3) la responsabilidad del ,lUtor por su
t1lo[i,'ación 1-',1I'a cometer el hecho, es decir, si
ésta es completamente asunto suyo, o, por el
Clllltr.lt'io, puede exolll'r,írscle parcial o con1ple-
tamente al respecto, por ejemplo, en virtud de
una enfermedéld psíquica, a causa de una situa-
ción de necesidad de 1,1 que no es responsable o
en virtud de que la víctima ha infringido un de-
bcr de auloprnlección, y habría otros elementos
que mencionar. En Lodo caso, la tendencia a co-
meter el delito que concurra en otras personas
sólo juega un papel para la medida de la pena
cn cuanto SC,l consecuencia del hecho ya produ-
cido, es decir, una puesta en peligro de la vigen-
cia de la norma producida por el hecho. La pena
sólo elimina aquella puesta en peligro de la vi-
1'16
gencia de la norma que el delincuente haya
creado a través de su hecho de modo imputable, r.
de la que es responsable. Su responsabilidad por
lél puesta en peligro de la norma es la legitima-
ción para infligirle dolor penal; por lo tanto, ca-
l
!.
¡
bría hablar de reparación en un sentido amplio, !.
una reparación que el autor, si tuviera una moti- f·
[.
vación conforme a Derecho, prestaría espontá-
I~
neamente mediante la renuncia al uso de su li-
bertad (cosa que, de hecho, sucede de vez en II .
cuando en forma de la composición entre autor i
y víctima 140, al igual quc al solucionar conflictos ,~
~
informa]C's, C's hilbitll<ll quc se ofrl'zc<l un,l dismi-
nución del status propio o una prestación espe-
c¡¡ll).
Sin embargo, sólo podrá mantenerse la norma
como esquema de orientación a través de la pena
si aquellos que se orientan en el papel de nutor,
teniendo en cuenta la pena, se abstienen, por
miedo o convicción, de cometer el hecho, y si en
los sujetos que se orientan en el papel de vícti-
mas existe la representación de que la pena apar 7
''" § 46<1 SlCll, § 155 StPO. Respecto de lil legitimación de
la pena il través de la institución de la reparación, vid. la
teoría del «dal1o intclectuah en WELCKER, Die letzten Cründe
von Recht, Staat lInd Strafe, philosophisch und nach den Ce-
setzcn der merkwürdigstcn Vólker rechtshistorisch cntwic-
kelt, H¡l.1, págs. 252 y SS., 266; sobre ello rvtOu.ER-D1El¿, Vom
intellcktllcllcn Vcrbrcchcnsschaden. Eine nicht nur historis-
che Reminiszcnz, CA ] '183, piÍgs. 481 y SS.; recientemente
también VFLTEN (nota 143), págs. 178 y ss., 1'11, resumida-
mente en págs. 196 y ss.
147
sent,lCilín ha de teller a la larga una
•
tar.í a alguno de cometer el hecho, y esta repre-
fundamentación plausible, ya que de lo contra-
fio la vigencia aGlbaría erosionándose tarde o
temprano, al quedJr al descubierto el engaño. En
esL1 medida, pMcce que la prevención general
positiva al menos tn11l/Jiéll implica la intimida-
ción de autores potenci<lles, es decir, prevención
general negativa, sólo que no se habla de ella
directamente, sino de su etccto de producir fide-
Iid,ld .1 1<1 norma, y de su reflejo en la confianza
en la norma por p,ll'te de olros sujetos. Dicho de
olro lllodo, si 1.1 pen,l manlil'lw la confianz,l en
la norl11a, debe producir miedo o convicción, y
sólo <'11 ese caso mantendr,l la confianza en la
norma.
Ahora bien, en el ámbito del efecto de la pena
es neces.1l'io distinguir con toda claridad: si el
dolor penal se mide L'X,lCt,l\1lellte de t,ll moclo
Lj ue el hecho OCLl rrido sea entendido general-
mente como empresa fallida, evitará que la
puesta en peligro de la vigencia de la norma que
elll,lIla del hecho acabe convirtiéndose en un
d,lÍ'ío, y para que se logre esa evitación, el autor
deber,í ,lsumir la responsabilidad por su hecho.
El ~t17tllS q1l0 de vigencia de la norma puesto en
riesgo por el 11L'cho queda entonces salvaguar-
c!,ldo, ni más ni menos. En esta medida la pre-
"ención geIH?l',11 negativa -junto con otros ele-
mentos, en particular, la producción de
convicción- se halla contenida en la positiva, si
l"lH
•
bien simultáneamente es limitada por ésta de
modo estricto a la reparación del daüo culpable-
r
,¡,
mente producido. La situación es distinta
cuando el dolor penal es medido en atención a
otros sujetos que de por sí, con independencia
del hecho ocurrido, muestran una tendencia a ¡;
delinquir, es decir, cuando el dolor penal es utili- I
zado también para la eliminación de riesgos de í::
¡
los que el autor no ha de responder; entonces, se I
exige del autor más que la reparación, siendo así
usado como instrumento de política social. De
esto -más exactamente: en contra de esto- habrá
que habl,lr a continu,¡ción.
Antes hay que subrayar, sin embargo, que la
contraposición de «punitur, qllia pcccatwll esf» y
«pullitllr, ne peccctllr» muestra ser tan insufi-
ciente como -a efectos comparativos, si bien CIll/l
grano snlis- sería L'ITónea en un supuesto jllrí-
dico-civil en el que hay derecho a ser indemni-
zado la diferenciación de que por un lado, ha-
bría que indemnizar por la cond lIcta lesiva, y,
por otro, para cumplir el fin de reparar el daño
del pelíudicado; evidentemente, ambas cosas
son correctas, y ello no a modo de adición
«<unión» 149) de ambos fundamentos, sino en
149 Las llamadas teorías de la ulllon, cuya defensa está
muy extendida en la ciencia del Derecho penal, no unen
nada -o es poco lo que Ullell- en un todo, sino que suman
funciones abiertas y latentes de la pena, por regla general,
en el milrCO de una función que limita a todas las demiÍs: en
el marco de la retribución de la culpabilidad, sin que, una
vez abill1donadas las penas de talión, se haya aclarado ni lo
149
cuanto desarrollo del concepto «reparaClOn» en
el cunkxtn de tilla tCllría de 1.1 respnlls,lbilidad
• •
ciantes que sean los intereses que hablen en fa-
vor de una ulterior mejor,l del peljudiG1do o dl'
jurídiul-civil. 1\1ientras en Derecho civil se trata la vigencia del ordenamiento más allá de la si-
dc compensar un lL\l10 material producido, en tuación anterior, quedarán completamente fuera
Derecho penal, se trata de compellsar la puest,l de consideración; pues nadie responde de una
011 peligro dl' 1.1 vigenci,l del Derecho, mediante situación que se h,l gestado sin intervención
una intcf\'ención en quien debe responder de suya, Por lo tanto, cabe respetar la prohibición
ese daño o de eS,l puesta en peligro, y ello en lo kalltiano de confundir a un delincuente «entre los
que alcance su responsabilidad, Por muy acu- objetos del Derecho de cosas» también en el ám-
bito de una pena dirigida a un fin, es decir, si al
l11,i" mínimo cómo podrÍ<1 alcanzi1rse uni1 medidi1 de la pena autor sólo se le exige lo que en Derecho ha de
(,11 111l'1ll1", con dectos limil,1e1mes) !"ll'tiL'ndo de uni1 detcr- prestar. En consecuencia, el código determin¡111te
min,llid medid.1 de culp,ll,iliLidd sin reflexiones en torno al no es «justo ucrsu:-: adeCll<1do a finl's», sino «me-
Hit de 1.1 pcn.\; dicho de ulrp 1l1(H.io, \(1 dl'tl'nnin.lcil')J1 prc\'(.\¡)-
ti\'(1-geIll'r,11 el<- 1,1 I1ll'did.1 dL' 1.\ fWl1a (not,1s bh, 147) se tl\11,1 recido <'crsus in ll1l'recid On, y t,l m bién u ni1 pen,l
de 111udn inlplí,,-~itl) (01110 ~<nlrrl'spondi('nle i.l la culpabilidad» orientada a la consecución de fines puede ser
(l.\f.-l1I\S, c,chuldl'rin/ip, Ilola 6h, p.igs. 7 y"'., 23 Y ss. Y I'0s- merecida, si bien sólo deberiÍ prevenir los hechos
,iJlI). En 1,1 medid.1 en 'lUl' se logror'1 un,l unión en un solo
cnnjunl(), Id tl'Urí,l Sl' qUl'ltH.l corti.l, :-/(1 qUl' no dell0t11ina el
de otros en la medida en que estos hechos sean
(Ol1jt ¡nt(). En 1.1 IlH'd iLitl ('11 qtlt' no se logre, se trata de una consecuencias imputables del propio hecho del
\ilnit(lli~'ln l'l'cíprUC,l dC' l'lvt1H'lltllS SI')\O Ih)lnin,lllllL'ntl' uni- autor.
dps. n, ~\.~ncilli.11nl'llll', de un l"l'\'oltijn (Jtd. . ()n~;, Zur gl'gcn\",~ir­
tigL'l1 Str,1flhenrie, en: KUI>Al.Ilo, ed., Slmfc 11l1l1~ sein! Muls
Strillc sl'in?, 199t', p,igs. 29 y ss. 1= I'J 47 (1997), p,igs. 145 y
s~.}; LAi\ll'r, not,l .J, págs. 5Y y ss.). Las \<teoríi1s de la unión)~
5(' defienden en din'rsas modi1lidadcs: como teoría de armo-
nización de los filll'S de 1,1 pena (JI'c,CHKK/WEICFND, nota 4,
]lAg", 75 Y "s.); como teori<l de la mera limit'Kión de persecu-
ción de fines prc\'l'ntivos ¡) tréw¿s de lo i1clCCtl,1do d la culpa-
bilidad (RO\IN, nota 4, 3/31 Y SS., 37 Y SS., 44 Y ss., 48 y ss.,
55; fdell/, vVandlullgen del' Strafzwccklelue, en: I3RITZ el o/.,
l'd., Grundfragen SI.1'ltliclll'11 Str,lfcns, f'estschrift f(ir Hcinz
I'vlülll'r-Diclz zum 70. (;eburtstag, 2001, p,igs. 701 y ss,); como
teoría -dependiendo del dl'lito- de la variación de preferen-
cias (STRi\TINIYrTH, Str,1frccht. Allgcmeincr Tcill. Die Straft,lt,
4" cd., 21100 [= Derecho pen,ll. Parte (;enerall. El delito, 20051,
1/4 Y ss., 16 y ss., 30 y SS., 36; idrll/, Was leistet die Lehrc
\on den Strafzwecken?, 1995); y otras. l'
I

I 'i ( I 1'51
 •
,
•
I
I V.
•
INTIMIDACIÓN DE OTROS,
PREVENCIÓN ESPECIAL
I
I l. ;.
¡,' .
: .
I
I
I
I
¡j
1"'" .

I 1:'
!

I Il.. .
BENTlIAM, quien desarrolló una teoría utilita-
I rista muy poco tiempo después de las concepcio-
i
I t

I nes idealistas de KANT y HECIéL, niega, sin em-

bargo, la posibilidad de determinar la pena sin
I tener en cue¡lt<l todos los hechos futuros. «La
prevención general», afirma, «debe ser el fin
I
principal de la pena, en la medida en que verda-
I deramente constituya una justificación. Si pudié-
ramos representarnos un delito cometido como
I hecho único, ... la pena carecería de objeto ... Si,
I sin emb,lrgo, nos representamos que un delito
impune abre el camino del delito no sólo al
I mismo autor, sino a todos aquellos que tengan

I los mismos motivos y oportunidades de transi-

tarlo, comprendemos que la pena que es infli-
I
I
gida a un ser ind ividual se convierte en la fuente

I 153

~---
de la segurid,1d de todos.,,15n Ahora bien, I3ENT-•
I L\~I ,1rgulllellt,1 p'1rtiendo de UI1i1 base o:,rce-
nada: si un delito consliluyera «un hecho único»,
110 pod ría poner en riesgo la base cognitiva de
la vigencia de la norma, y en tal G1S0, la pena
posiblemente se agote en infligir simbólicamente
dolor; sin embi1rgo, con ello aún no queda de-
moslri1do quc b ['ena en los dcmiÍs G1S0S deba
dirigirse intimid,l11do (o Inmentando la convic-
ci<ín de que la nor111,1 es correcl.1) sencillamente
a todos los delincuentes potenciales y que no
pucda, en lo que se rdil'J'c a la intimidación, diri-
girsl' c:-.dusi\',1111l'nll' a aquel!.ls ~1L'rSlln,1s que
son ,1nimad,1s por l'l delitl) en cuestión a cometer
otros delitos. BlNTIIAM tan sólo formula la consta-
tación trivial de que carece de sentido una acción
intimidatoria cU<111do nadie hay que dcba ser in-
ti1l1id,1do, sin demostrar con ello que una intimi-
d,lCilín ~~Iobal tt'n¡~a sentido y seil legíti11lil. Por
In lanto, sigul' existicndo la posibilidad de limi-
tar 1<1 pena a la confirmación de la vigencia de la
norma que el delincuente ha puesto culpable-
mente en riesgo, dejando fuera de consideración
la inseguridad existente con independencia de
su hecho.
Por lo demás, aquí no se pretende profundizar
en la determinación de la medida de la pena,
¡e,1 nLN1IIA~I, TIlL' R~tion<1lc of Punishment, 1830, cita con-
forme a Id edici(ín ("hre\'idda) en VOI<1'dBAUf"¡ (nota 4), tomo
2, págs. 90 y ss., 93.
1=, I
------r---
•
sobre todo, porque no es posible identificar una
magnitud que quede fijamente establccilJ¡, de
una vez por todas: el peso de la norma c0ntrave-
niela puede cambiar -la degeneración del aborto
desde un crimen grave a un delito de bagatela,
antes de que fuera declarado impune para los
I¡ :'
casos principales, la han vivido los aquí presen-
1
tes·-, la salvaguarda cognitiva puede ser firme o
inestable, puede cambiar lo que deba conside-
rarse una situación de necesidad merecedora de l·
¡
reconocimiento jurídico, etc. HEGEL expone acer-
tad,1l1ll'nte que «el poder de la sociedad, una vez
adquirid., seguridild en sí misma» reb,1ja <<la im-
portancia externa de la !csión», conduciendo por
ello a «una mayor lenitud en el castigo de ésta»;
por ello, en su opinión, no es posible desarrollar
un Código pel1é1l con bases filosóficas, sino que,
por el contrario, éste «pertenece sobre todo a su
tiempo y al estado de la sociedad civi1 en
éste"''''.
Sin embargo, sí que es perfectamente posible
identificar algunos de los elementos a los que,
no debe recurrirse para la determinación de la
151 HEGEL (nota 64), § 218, anotación; cfr. ya e! texto corres-
pond iente a la nota 64. J~('sp('cto de! Derecho vigente: STRFNC,
Strafrechtliche SanktioJwn, 1991, p<igs. 162 Y SS.; cspecidl-
mente sobre la jurisprud('ncid del Tribunal Supremo Feder,lI:
FRlcCII, Strafkonzept, Strdfzumcssungstdtsilchen und Ma/Ss-
tabe der Strafzumcssung in del' Rechtsprcchung des Gundes-
gerichtshofs, cn: C¡\NAHI:> el al. (ed.), 50 J~hrc llundesgcricht-
shof. Festg~bc aus del' Wissenschaft, tomo IV, ed. por l{oxlN
el nI., 2000, págs. 269 Y ss.
15"
medida de la pena si se pretende tratar como
persona en Derecho al autor. Resulta relativa-
• •
mente sencillo excluir el fin, ya mencionado en
rebción con BINTIli\tvl, de evitar que otras perso-
nas, que tienden al dcli to con independencia del
11l'dl0 ya cometido, desist,m de cometer delitos
en el futuro, la delllmlinada /HCl'C 11 ció 11 gCllcrolllc-
,I:,iltim (intimidatoria). Es habitual que se men-
cione esta Pl'CVl'llción en la época de la 11 ustra-
citÍn como fundamento de b pena; como algo
evidente, sin fundamentación alguna y sin que
se aprecien siquiera escrúpulos de ninguna
c1,lSl', 1,1 lllcnci(lll,ln (;1,(\\ 'I( ,1:;', P1JFFNIXw¡,1CiJ y
W(lUI, quil'l1 incluso llega a decir que las penas
capitales se ejecutan «única y exclusivamente
P,11\1 dar ejemplo ,1 otros»I:'.I, y afirma, por lo de-
11l,ís, ql1L' puesto que '<cn la punición de lo malo
ha de mirarse más a los demás que a los delin-
cuentes», no sería «injusto que". los delincuentes
sub.,'J1 penas lll,ís dur"s de lo que fUL'ra IlL'CeSa-
rio". para mcjorarlos»!';". Cuando el delincuente
110 es responsable de la lel1ckncia delictivil de
los demás -y con independencia del hecho a juz-
gar no ha de responderse de las tendencias pre-
sentes en personas responsables con las que no
hubo colusión-, cdda pena que se amenaza, se
impone y se ejecuta para intimidar a otros, viola
1',:el"'llU (nota '1), 11, XX, XIII.
'" I'UIT\!DUIZI (nol" 15),2.13.7 Y9.
1'1 WlllH (nota 2:1), ~ 3-+6.
(Not" 23), ~ :1-+7.
I ')(,
el derecho del autor a ser penado únicamente de
acuerdo con la medida de su responsabilidad: de
I
r
lo contrario, se tratará de una pena con ocasión
de la culpabilidad del autor por algo de lo que
no es culpable, es decir, de la punición, en esta
medida, de un inocenLe l;'!>, que es tratado como
una cosa usada para alcanzar un fin. Aquí no
hay camino que no pase por KANT. De modo in-
superado, y probablemente insuperable, HElN-
RIell HEINE ironizab,l sobre la teoría intimidatoria
de la pena: «Aquí se produce sufrimiento a un
ser humano que COllll'tiÓ un delito, para que un
tercero qUCdl' 1'01' l'¡¡O intilllidadll ,1 1,1 hora de
cometer un ddi to similar. Es la m{¡xima injusti-
cia que alguien deba sufrir para bien de otro, y
estd teoría siempre me trajo a la memoria los po-
bres sOltjf,-e-doll/curs que antiguamente eran edu-
cados con los pequeí'íos príncipes y que recibí¿¡n
latigazos cada vez que su eximio compaí'ícr() ha-
bía cometidn cualquier falta»I;'?
La cuestión presenta mayor dificultad res-
\S" En el caso de la pena priviltiva de libertad impuesta en
defensa del ordenamiento jurídico en virtud del § 47 5tGB,
se tL,h1 de un'1 pena por la infracción de una norma indubi-
tadamente le¡.;ítima (i!), pero que carece de un aseguramiento
cognitivo suficiente: ('11 t'sla 1l1cdidd, la sociedi1d aün nu está
sc¡,;ul'a de sí mismi1 (CfL supra el texto correspondiente a las
notas 64 y 151). En t,lies casos, se incrementa el efecto pertur-
bador del hecho individual, y resulta adecuado un incre-
mento de la pendo
157 HElNE, Luletia, anexo, en: Siimtliche Werke, tomo Xli,
(Kindler), 1964, págs. 121 y SS., 129.
1')7
 •
F'ccto de la prCl1CIICWll especial: el mejoramiento
del autor medi,lnll' educ,lCión, su intimidación o
su ,lsegu ra m ien In ,1 trm,és de Illed id,ls coactivas,
desde el enCieITll, pasillldo por la castración de
los Ilam,ldos autores instintivos, hasta llegar a la
¡,ella de muerte. La PCll,l privativa de libertad
-generada con base en los esfuerzos educativos
de orientación calvinistil el finales del siglo XVI
y que floreció desde la segunda mitad del siglo
XVIII, entonces con base en la fe ilustrada en la
cdUGlCi('ll1- muy difícilmente hubief¿l comen-
¡,.ldu su Ill,Hch.l IrillllLlI, que Sl' prlllonga hilSI,l
el dí.l de hoy, si no tuviera, junto con el fin pre-
ventivo «blando» «fidelidad el la norma lne-
di,lIlle l'duc,lCión'), l.llllbién un fin duro: un
preso y,l no puede delinquir, más exactamente,
nll puedl' hacerlo fuera del cenlro penitenciario,
m<Ís exactamente aún, allí ya no puede hacerlo
de propi,l lllilllO. Este declo, como cu,11quier otro
de índlllc pre\'L'ntivn-especial ¿constituye un
electo secundario -muy deseado- del intento de
asegurar la base cogni tiva de la vigencia de la
norma, 0, por el contrario, es lícito perseguir ta-
les efectos de modo autónomo, en cuanto fines
de la pena a su vez legítimos?
Dc acuerdo con el Derecho vigente, ha de dis-
tinguirsl' si a un ser humano probablemente se
le puede ayudar a través de la educación a llevar
en el futuro una vida sin pena, o de si se trata
eh> proceder contra un peligroso autor por ten-
dencia. Como se infiere de la Ley de tribunales
hH
.......- ¡ - .-
I
I
•
de menores, para los delincuentes jóvenes -en
cuyo caso cabe esperar que la educación tenga
I los mejores resullados- corresponde prioridad al
l5S
fin edllcativo , siendo las «medidas», exclusiva- ¡
I mente educativas, ni siquiera impuestas «por» [:
I un hecho, sino «con ocasión» de él, mientras que
las consecuencias jurídicas «punitivas» al menos
~j'. :
Fe
1'; .
I p,lrten de la consideración de cuáles son las ten-
dencias lesivas que «se han manifestado en el t·,'
I hecho». Más alló de esto, en el caso de todos los l ., .
l." .
I presos condenados, l'l tiempo de ]¡¡ privación de
libl'rtad qUl' de ludos modos se produce debe i
i '.'
I aprovechiusl' P,lf¿l b SOCi,llizilci(¡n del interno; b
';··,
:'
Ley de ujl'cllción pen,l 1159 enunci,l este fi n aú n
I antes dd aseguramiento frente a ulteriores he-
1
!
l·,
I chos una regulaciL'm al menos problem,ítica 1611. l
1
¡
I Ahora bien, también las reacciones de sociali-
zación -y, en este sentido, de ayuda- fienen
I C01110 contenido que, en primer lugar, hay que
transformar al autor del hecho delictivo antes de
I que pueda ser aceptado como sujeto libre. A di- I
I ferencia de la prevención general positiva, en la
que se exige reparación de una persona, en el
!
I .1"
I ", §§ 5, l3 párr. 1, 17 párr. 2 lGG.
1," § 2 StVollzG.
1/,,, Adopta acertadamente una po~ición crítiCil LAMPE (nota
4), p,íg. H1; con Lln¡¡ perspectivil en su conjunto poco crítica
con la prevención especiil] vid. DULLlNC, Zur spczialpriivcnti-
ven Aufg<lbe des Strilfrl'chts, en: idl'll/ (ed.), Grllndlagen des
Rechts lInd Strafrechts. Festschrift für Ernst-]oachim Lampe
zum 70. Gcburtstag, 20()3, págs. 597 y ss.
1')9
ámbito de la prevención especiill mediante edu-
cación se pretende primero estilblccer el la per-
• •
sona en la configuración que debe tener. Par-
tiendo de esta situación, el hecho no puede
haber sido cometido por una persona en el pleno
sentido de la palabra -pues aún hay que cons-
truirb-, sino, en todo caso, por una persona de-
fici ta ria, de modo que 1<1 conexión con la teoría
de 1.1 pena de KANI y ¡-II·l.11. se pierde. Aún 111.)-
yor que la problem<itica del trato socializador
del autor, es, en cambio, la del aseguramiento
frente a un ,Hltor por tendencia -como dice con
algll de acierto el il'ngucljL' populc1l"- L'nCl'I"!',ín-
dolll. ¿ Es legítima la l pen.1 de asc~;u r.1l11 ielllo?
La respuesta que el Código penal alemán su-
giere frente a esta cuestión es que una pena de
asegur,ll11il'nto que supere 1<1 pena adecuada a la
ndpabiliebd es inadmisible; se establece que el
ilSl'gur,lmiellto ell l'St.l Illcdid.) sólo puede alcan-
Z,1[se l1ledi.1I1le un,) medid.) de seguridad a eje-
cutar después de la pena, a través de la custodia
de seguridadi(,I. Sin embargo esta respuesta no
aporta nada para saber por qué podró lícita-
mente alcanzarse mediante la custodia de segu-
ridad aquello que está probihido obtener a tra-
\'0s de la pena; por el contrario, la separación
entre pena y medida de seguridad sólo se consi-
11,1 § 66 StGB; adopta Ull¿l po~ición crítico STRFNC.~ O(lS Legi-
ti 111.1 t illnsd itemm.) siclwrndcll Frcihei tscn lZlIgs Uber!cgull-
gen zlIr 1Wlll'ren Rechtscntwicklllng. en: DClLl1NC, como en
nota 160, págs. 611 y ss.
1('O
gue de modo inexacto, ya que algunas medidas
de seguridad -el internamienlo en un hospital I
psiquiátrico o en una institución educativa- de-
ben ejecutarse antes y no después de la pena,
t
debiéndose computar su duración en la de la ~.. . '
pena: un llamado sistema vicarial -la medida de
seguridad sustituye a una parte de la pena-, lo
que, sin embargo, tiene C01110 presupuesto una
~;
cierbl identidad cualitativa del «vicario» con el
«titulan). Por otro lado, la existencia de medidas
de seguridad no dice nada acerca de en qué me-
dida los inll'rl'ses de salvaguardia ya han jugado
un P<lpe1 en 1,1 fijación de los marcos penales;
dicho con un ejemplo: cuando se amenaza a los
,
1:·
t'
(, .
cabecillas u hombres de atrás de una asociación
terrorista con una pena privativa de libertad de !:';, .
hasta 15 afíos 1(,2, sin que sea necesario que los "
delitos tomados en consideración hayan progre- ,,
sado más allá del estadio de una vaga planifiéa-
ciÓl1, se impolle prácticamente una explicación a
través de los intereses de aseguramiento (junto
[:
con la intimidación). Abiertamente se persigue t.t: .
el aseguramiento en leyes recientes de algunos
Estados de los EE UU 163 relativas a los reinciden-
tes, cuya regulación más conocida -pero no la
única- se refiere a la segunda reincidencia, es
decir, al tercer hecho, ordenando, en función del
peso del hecho y de los hechos previos, 25 afios
1<" § 129 a párr. 2, en conexión con el § :iR párr. 2 StGI3.
En la vanguardia de la severidad: Califomia I'CIl1l1 Code,
16.1
sección 667, especialmente 667 (e) (2); 667.7 (a) (1) y (2).
161
 • • ¡¡,.
"o
,.

~
de privación de libertad, o incluso privación de discusión literaria entre FEUEI\IlACf-I y GROLMANN,
libertad de por vida, en algunos casos, incluso entendiéndose ambos como kantianos.
excluyendo la posibilidad de una puesta en li- '.:.:
...•. .•
Según GROLMANN, cualquier coacción contra r-::
bcrt,ld anticip,lda. Partil'ndo de una regla de
personas sólo puede ser legitimada si sirve a la t:,
b0isbol, el lenguaje P(lpUl,lr dice: «tll/"(!c stríkcs ;
"protección ele la libertad», de los derechos de la ¡~
¡n Id .'1011 l/re Ollt". l
persona "¡'. CRULiVlANN toma este punto de partida
de KANT, quien fundamenta la facultad de impo-
¡..
I~sta problcmMicl se plantea exclusivamente 1
ner coacción a una persona con la «evitación de i
en aquell,ls concepciolles ~1L'n<lles cuyo principio
un obst<.Ículo para la libertad»167. A diferencia de
lll<Íxilllo 110 se,l "plll/itllr, l/e peccetll/"», en todo
KA1'o:r, Cj{uLMANN extiende este requisito de legiti-
f·
caso, con una lilllitación a través de una vilga L'
mación también a la coacción penal, es decir, que ~,

~.
pmporcionalid'ld. Son famosas las consideracio-

I
Ill'~ ·en C:-;I,l llledid,l, :-;in concil'nci,l de b prohk-
rechaza la legitimación de KANT a través de la '·.· · ·,·~.·
just icii] de un t,ll iÚIl 1ibre de fi Iles. «Si, por lo .~

Ill,ílic,)- de F"¡\N/ VllN LI:-;/l respecto de 11lS "irre-

tan lo, la pena ha dl' ser un medio coactivo jurí- (.;, .••... ..

cuper,]bles», ese «miembro enfermo», esa «lesión dico, también ha de venir fundamentada en que
~

l"i1nlL'nlS¡)') del oqC;,lnisl1lo l '>I: «Frente a los irrccu-
per,lbks 1,1 socied,lll h,) de protegerse; y puesto
que no queremos decilpilar y ahorcar y deportar
no podcmos, sólo qUCll<1 el encierro de por
vid,)"I,,". I':n Glmbill, la problem,lliGl es p,llm,Hia
en aquellas concepciones, como la kantiana, que
esl¡ín seriamente orienl,ld,lS con base en la justi-
cia, por lo que su tr<1tamiento no se demoró mu-
cho una vez aparecida la Metafísica de las costum-
bres de Kal/t; se produjo, con una seriedad que
impresiona hasta el día de hoy, en forma de una
/1,' \ION LI';ZT, Der Zwcckgeddnke im Strafrecht, ZStW 3
(I8tDl, p,ígs. 1 v SS., 36; l'S dt'l'ir, m~s de 110 ¡¡¡'¡os antes de
las t"H'S ac,lbad'ls de ll1encioll.lr promulgadas por Estados
lllil'll1hms dI' los EE.UU.
,,,-o (Nol,l 1(4), p,íg. 3L).
aqud contra quien debe tener lugar se ha con-
vertido en un obstúculo a la libertad»16H. Pero
[',
¿por qué es el delincuente un obst<Ículo pa~a la ,',
lilwl"!<1d despul;s del hecho? Porque, según Clm\.-
I
MANN "", carece de una actitud conforme a Dere-
cho, como demostraría el hecho 170. En su opi-
166 GROLMANN (nota 102), págs. 283, 289.
167 KANT (nota 37), pág. 231.
lhB GROLMANN (nota 102), piÍgs. 289 y s.
"'" En un primer momento, CRllLM!\NN tomó como punlo
de referencia el peligro de hechos venideros (notil 102), pág.
291.
170 GROLM!\NN, Sollte es denn wirklich kein Zwangsrecht
zur Pravention geben?, Milg,lzin für die Philosophie und
Geschichtc des Rcrhts und del' Gesetzgl'bung, tomo 1, 1800,
págs. 241 y SS., cilildo conforme a la reimpresión (reducidil)
en V("¡MB/\U~I (nolil 4), lomo 1, 17. und 18. j<lhrhunderl, p,ígs.
299 y ss., 305.

I (l.2
163
 el
nión, una situación conforme a Derecho requiere
no sólo «en el momento justo», es decir, cuando
se produce un hecho, que no se perturbe i1 los
demás, «sino ya en el momento ahora existente,
seguridad de la ausencia de perturbación para
los momentos venideros»l;-'; hablando en térmi-
nos modernos, sólo cuando concurre cierta segu-
ridad cognitiva la norma presta orientación.
GR<JI~l\lANN prosiguL' a ri rmando que por ello el
delincuente no sólo perturba la relación jurídica
por la ejecución del hecho, sino ya «por abando-
J1iU 1,1 voluntad de no iL'sionar nunca a otros»172
En su con Cl'[1l'il'lIl, si bicn se presume respecto
de cualquier persona, ,1 menos que conCUlT,ln in-
dicios en sentido conlrMio, que se comportará
conforme a Derecho'71, esta presunción consti-
tuye una «suposicilín problcnülica» y pierde su
justificación con el hechll del autor I7 '. Para resta-
blecer la prcsuncilín, segL1l1 GROI.Mi\NN es necesa-
rio elimillcH el indicio cunlr,lrio, concrclall1cnte,
,1 través del «uso adecuado al fin de medios
coactivos de prevención ... mediante los cuales se
intimida ,1 quien amenaza un peligro, o se le im-
pide la ejecución de su amenaza»!7".
FruUUl/\CH conlraargumenta que una situación
conforme a Derecho no requiere una actitud in-
'71 (Nota 170), pág. 301.
e (Nola 170), págs. 303 y ;.
IC' (Nlltd 170), pág. 306.
1;' (Nota 170), p,ígs. 6 y s.
IC' (Not,) 170), I',íg. 307.
1(JI
"~
•
terna conforme a Derecho de todos los ciudada-
nos, sino «una sociedad civil, una institución en
la que a todos resulLe úlIposi/Jlc violar dere-
chOS»176; dicho de otro modo, puesto que los se-
res humanos no ofrecen garantía alguna de su
conducta en el estado de naturaleza, es lícito
obligarles a someterse a una constitución civi1177;
la ga rantía la ofrece entonces el Estado, y no re-
sulta necesaria una garantía prestada por Lodos
y cada uno de los individuos. Dicho con toda
brevedad: lo que GROLMANN quiere conseguir con
la pena preventiva, FI·:UERll;\CII lo considera hecho
ya con su prevenciún conminaLoria. Con toda se-
guridad, GROLMi\NN exagera cuando considera
pr,ícticamente a cualquier delincuente una fi-
gW'cl tan dudosa que fUL'ra necesario penarlo
para evitar ulteriores hechos; pero es un hecho
que existen sujetos especialmente dudosos, auto-
res que ,ldLlan siendo (,1 delito su modo de vida,
autores que obran él impulso de sus instintos, au-
tores de tendencia, terroristas y otros en los que
cabe identificar una tendencia consolidada hacia.
el delito, y parece un tanto ingenuo imponer
-con FElJFRllACII- la pena sólo en virtud de la le-
galidad, sin pensar ya más en el aseguramiento.
Frente a GROLMANN, FEUERBi\CH insiste en que un
deber de tener una actitud interna conforme a
Derecho pertenece a la moral, y no al Derecho;
176 FWERIlACfI, Ueber die Strafc (nota 100), págs 22 y ss.
177 KANT (nota 37), págs. 324 y s.
lGS
.:.
.......
 •
pues «por un,l Illera actitud interna ... , sea inmo-
ral <.1 sea antijurídica» «de ninl;ún modo se le-
Vl.
•
PERSONA VERSUS ENEMIGO
i
1,

siona derecho alguno»17". En esta reflexión es co-

rrecto que desde la perspectiva ¡m/llill/lll, en
Derecho basta 1<1 legalidad, el cumplimiento ex-
terno del Derecho, y qlll' no se exige moralidad,
ólCtuar p(lr el cumplimiento del deber l79 • Por con-
siguicnte, un,l actitud intl'rna que incluya ele-
Illclllosilegalcs no es I'l'r se una vulneración del
Derecho. A pesar de ello, los l1l'llSanüenlos de
GROUIANN no deben rechazarse por completo;
pues cuando en un delincuente se manifiesta con
d'Hid.ld -sea Clllllll fuere-· un.l actitud internó)
permanentel11enll' deficitaria en materia de lega- A. DESPERSONALIZACIONES PAI,CIALES
lidad, parece ingenuo, a su vez, remitirse exclu-
sivamente a la profibxis general del delito. En La situación existente respecto de la persona
conclusión, el,,)1 ~L\NN cnncibe el derecho a punir en Derecho es la misma que la de la vigencia
de modo demasiado unilateral exclusivamente del ordenamiento jurídico, que la del Estado en
C0l110 medio co,lCtivo para la prevención espe- cuanto conjunto de un ordenamiento jurídico, en
cial, pero sí percibió correctamente que cual- gelleral, qUl' la de cualquier entidad con estruc-
quiera que deba ser tratado como persona en tura normativa, por lo demás, también la de la
Derecho debe ofrecer cierta garantía de que se persona al/tes (y no sólo en) del Derecho: para
conducirá como una persona en Derecho. acceder a la realidad, para ofrecer orientación, la
situación normativa necesita de un apoyo cogni-
tivo. Del mismo modo que el normativista más
i l11¡lortante del siglo pasado, H¡\N~ KELsriN, quien
identifica Estado y ordenamiento jurídico 1oo, no
convierte artificialmente cualquier ordena-
miento jurídico en Estado, sino que insiste en el

n FWEIWAClI, Uebcr die Strafe (nota 100), págs. 25 y s. 180 KELSEN, Reine Rechlslehre. Mit cinem Anhang: Das Pro-
iC" KANT (nota 37), págs. :165 y 5. blem der Gerechtigkeit, 2" ed., 1960, págs. 289 y ss.

IN) 167

t
presupuesto de una Constitución efectiva a
gr,lndes rasgos 101, y del mismo modo que una
• •
norma individual no reglJ'a sencilhmente
cuando pueda ser postu laclcl con buenas razo-
IlL'S, sino súlo clI,lIldo \'l'rd,lckramenll' dirija la
orientación, tampocll basta para la constitución
de una persona en el Derecho, de un ciudadano,
postular un destinat.ll·io para deberes y derechos
o, incluso, limitarse ;'\ pensarlo; por el contrario,
es necesario que ese destinatario realmente posi-
bilite orient<lrsc con d como persona en Dere-
cho. Dicho a través de un ejemplo: quien con ti-
nU,llllente se cOlllpnrta como Sat,ín, almcnos no
plld r,í ser trat,ldo como 11l'rsoll,1 l'll Den'cho l'n
10 que se refiere a 1,1 confianza de que cumplirá
con sus debl'rcs; pues f.1lt,1 el ,lpOyO cognitivo
P,Hd ello. De modo menos dralllútico: si, con-
forme al Código prncesal penal l "2, cuando con-
curre un,l sllspccha Illuy fundada de la cOlllisión
de dderminados hechos, como, por ejemplo,
contra la autodeterminación sexual o contra la
propiedad, el riesgo de reincidencia per se consti-
tuyl' un motivo de ingreso en prisión provisio-
nal, ello sucede porque el lado cognilivo de la
conducta personal-imprescindible para la orien-
tación, se tome como se tome- ha decaído de
modo ]1l,lS o lllenos evidente; por cOllsiguiente,
se trata del aseguramiento de una fuente de peli-
'>1 (N(1ta 180), págs. 215 y ss. Cfr. también nota 141.
'"' § 112a StPO.
[(lS
gro, como en relación con un animal salvaje,
pero no del trato con una persona. En este ám-
i.'".
,.,.f
<','
bito -y sólo en casos de estas características- es !
adecuada la pregunta que GROLMANN eligió como ,1.
título de una de sus contribuciones: «¿Realmente
no existirá derecho coactivo para la preven-
ción?» 183.
I
Como muestra la disposición acabada de citar I
r
del Derecho de la prisión provisional, y como t.
1.
también cabe apreciar en las medidas de seguri- , ..
dad antes mencionadas, el Estado se toma un
derecho a la prevención sin denominarlo necesa- r
riamente pella. Sin embargo, sí que hay nominal- i. . . .
t,..
mente «penas» en una serie de leyes recientes
que el legislador llama leyes para la «lucha» con-
i
I
tra el delito, es decir, casos en los que se trata
menos de mantener la configuración normativa,
la vigencia del ordenamiento jurídico, que, de
prevenir delitos. Se pretende <<luchar» contra la
criminalidad económica 184, el terrorismo 185, el
tráfico ilegal de drogas tóxicas y otras formas de
aparición de la criminalidad organizada 186, los'
18' Cfr. nota 170.
184 Primera Ley de lucha contra la criminalidad económica
de 29.7.1976, 13GBlI, pág. 2034; segunda Ley de lucha contra
la criminalidad económica de 15.5.1986, BGBI I, pág. 721.
185 Art. 1 de la Ley de lucha contra el terrorismo de
19.12.1986, BGB! I, pág. 2566.
186 J .ey para la lucha contra el tráfico ilegal de drogas tóxi-
cas y otras formas de aparición de la criminalidad organi-
zada de 15.7.1992, BGB! I, pág. 1302.
169
 •
delitos sexuales lo7, y, fin¿limenle e incluyéndolo
todo, los hechos graves en general lHH • Si se ob-
serva qué es aquello -miÍs exactamente: quienes
son aquéUos- contra lo(s) que se pretende «lu-
char", se constata que se trata de individuos que
en su actitud (delitos sexuales), en su vida eco-
nómica (criminalidad económica, relativa a las
drngas y otras modalidades de criminalidad 01'-
ganizilcb) o por su imbricación en una organiza-
ciCJIl criminal (terrorismo, criminalidad organi-
zada) se han apartado, probablemente, de modo
permanente, pero, en todo caso, con cierta scrie-
d,l<-1, d"l Derecho, dicho de olro modo: que no
prestan la garantía cognitiva mínima que es im-
prescindible p,1r<1 ser lralado como persona en
DNcchn.
Para aclarar lo dicho: antes se ha expuesto en
relación con la pena que ésta no despersonaliza,
aún en la medida en que se imponga para el
al.loyo cognitivo de la vigencii¡ de la norma, ya
que el autor, en cuanto persona en Derecho,
tiene el deber de compensar la puesta en peligro
de la vigencia de la norma ocasionada por su
hecho. Se trata de un deber de reparación en sen-
tido amplio. ¿No cabría -por ejemplo- funda-
mentar la custodia de seguridad de modo simi-
IS, Ley paro la lucha contra los delitos sexuales y otros
delitos peligrosos de 26.1.1998, 5GB! 1, pág. 160. Dicho sea
de paso: ¿existen delitos no peligrosos?
'''' Ley de lucha contra el delito de 28.10.1994, BGB! 1, pág.
3186.
170
•
lar? Entonces, el autor debería pasar por ser
sometido a control con base en los hechos por él
cometidos hasta el momento; de lo contrario, la
seguridad quedaría perturbada. Esto se corres-
pondería con la reflexión de GROLMANN 189 • Las ar-
gumentaciones correspondientes al lado cogni-
tivo de la vigencia de la norma y para el
aseguramiento del autor, sin embargo, sólo de
modo aparente discurren en paralelo; pues la
pena tiene lugar como prestación de la persona,
que también podría ser rei¡lizada de modo vo-
luntMio mediallll' su sometimiento (ya se men-
I
cionó esto con anterioridad I }(l), mientras que un
autor que fue peligroso, que ahora se sometiera
voluntarÍi1tnente, ya no necesitaría de asegura-
miento alguno, porque sería fiel al ordena-
miento. Dicho de otro modo: el aseguramiento
sólo puede concebirse como prestación externa,
no como prestación del delincuente, y p6r ello,
tampoco como preslación personal, sino exclusi-
vamente como coacción l9l .
El problema de legitimación, como antes se ~a
dicho, es qué es lo que el Estado puede hacer
cuando un autor manifiesta un comportamiento
que excluye que en el futuro se confíe en el cum-
IR9 Cfr. el texto correspondiente a las notas 166 a 175.
Cfr. el texto correspondiente a la nota 148.
i,
19"
191 Por lo tanto, aquí no se sigue la equiparación hecha por
KANT del delincuente con aquel qLH~ no admite someterse a
un,) constitución civil (Zum ewigen Frieden, 2" edición, 1796, 1:: ..
r·
en: como en nota 37, tomo 6, págs. 191 y SS., 203 Y ss.).
171
 •
plimiento de la norma. Cuando un delincuente
de estas características es sometido a custodia de
seguridad, o ve limitada su libertad, bajo el ró-
tulo «pena», por más tiempo del que es necesa-
rio por el hecho ocurrido, no es tratado como
una persona en Derecho -pues si así fuera, sería
inadmisible que se adopte la perspectiva de los
hechos 'i'cllidcros-, sino que el aseguramiento se
dirige contra él en cuanto individuo peligroso;
por lo tanto, en esa medida se le despersonaliza
jurídicamente. La expectativa jurídica de una
conducta personal pierde su carácter real, como
cabe apreciar en el hecho de que ya no se per-
mite que pueda producirse el supuesto de una
potencial defraudación de la expectativa. Cierta-
mente, puede mantenerse la pretensión abstracta
de que el afectado debe regirse por las normas
jurídicas, es decir, que en el plano abstracto, con-
ceptual, es posible que el delincuente a asegurar
Sl' mantenga como persona; sin l'lllb,lrgo, el trato
real que se le dispensa se convierte en el trato a
un enemigo. Dicho a través de un ejemplo: quien
es sometido a custodia de seguridad no es pri-
vado de libertad a causa de su realidad personal
desarrollada, sino por sus presumibles delitos
futuros. Con una creciente exclusión, los hechos
ulteriores del enemigo se convierten en pertur-
baciones de un orden -en lo que a él se refiere-
ya sólo cognitivo; la confirmación de la norma
cede ante la administración de seguridad 192 • Esta
lQ2 Sobre lo que sigue JAKOBS, Kommentar zu: Das
172
~'-
•
despersonalización -esto debe destacarse- se
produce de modo puntual, exclusivamente en lo
que se refiere al posible uso defectuoso de la li-
bertad. Por lo demás, la personalidad jurídica
queda incólume 193; en un ejemplo, el delincuente
a asegurar mantiene su derecho a su integridad
corporal, a su propiedad y debe pagar impues-
tos.
La descripción probablemente más precisa del
problema es debida a KANT 194 . En el «estado cí-
vico-legal», dice KANT, una persona me da segu-
ridad por haber «entrado en él»; esta seguridad
me debe bastar mientras no sea «lesionado acti-
vamente». Sin embargo, quien permanece en el
estado de naturaleza no presta garantía «y me
lesiona ya por ese estado en el que está a mi
Sclbstverstiindnis der Strafrcchtswissenschaft gegl'ni.!,ber den
Herausforderullgl'n ihrer Zeit, en: Esrl{ el al. (ed.), Die Deuts-
che Slr"Crechlswissellschaft VOl" der J"hrlausendwende.
Rückbesüulung und Ausblick, 2000, págs. 47 y ss., 51 y ss.
(= en: MUNoz CONOE [ed.], La ciel1cia del Derecho penal ante el
nuevo I/li/cnio, 2004); idem, Bürgerstrafrecht und Feindstra-
frecht, en: Hsu, YUHSIU (ed.), Foundations and Limits of Cri-
minal Law and Criminal Procedure. An Anthology in Me-
mory of Professor Fu-Tseng Hung, Taipei, 2003, págs. 41 y
ss. (= en: JAKOUS/CANClO MELlA, Derecho pCI1I11 del enellligo,
2003, págs. 21 y ss.); vid. también idell/, Nonn (nota 147),
págs. 109 y ss.
lO) Respecto del carácter relativo del status de persona Ja-
kobs, Strafbarkeit juristischer Personen?, en: PRITTWITZ et al.
(ed.), Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, págs. 559 y SS.,
561 Y s.
194 KANT, como en nota 191; respecto de ulteriores mode-
los, vid. JAKons, Bürgerstrafrecht (nota 192), págs. 43 y ss.
173
~I ~ .;
lado, si bien no de manera activa (facto), sí por
lél ausencia de legalidad de su esb1do (st,ltu
• •
iniusto )>>. Kt\NT, por lo tanto, describe el estado
de enemistad como HorlllEs el de la guerra: del
mismo modo que, según HORRES, el ser de! mal
tiempo no sólo se manifiesta en chubascos, sino
ya en la tendencia hacia ellos, el ser de la guerra
no sólo se muestra en élcciones de combate, sino
ya l'll ,da disposición conocida a ello, durante
todo el tiempo en el que no se pueda estar se-
guro de lo contrario»l"s. De modo plenamente
paralelo, en Kf\NT el «stn/lls ¡n¡lIs/lIs» ya supone
un,l ksión de mi derecho, y por ello tengo dere-
cho a quien en él perllldnece a someterse a la
Ley gcneral «o huir de mi vecindad"l96.
Quien no admite someterse a una constitución
civil puede lícitamente ser obligado a la separa-
ción, siendo aquí ind iferente, a la hora de plantear
la cuestión de 1<1 lq;itim,lCión de las medie!<ls de
salvdguardia, que se expulse al enemigo del país
o que sea arrojado, a falta de posibilidad de des-
tierro, a la custodia de seguridad, o sometido a
una «pena» de aseguramiento, u otras posibilida-
des. En tollo caso, el Derecho no debe renunciar a
causa del sujeto que persiste en su conducta des-
viada a alcanzar realid,ld; dicho de otro modo,
quicn no presta la gar,mtía cognitiva de que se
comportará como persona en el Derecho, tam-
1".' HORRES (nota 13), pág. <)6 (capitulo 13).
1"" KANT, como en nota '191.
I~'I
poco debe ser tratado como persona en el Dere-
cho. Esto, en 1,1 concepción de KANT, sin elnbargo,
¡
no significa que pueda ser sometido a un trata-
miento arbitrario; pues todo individuo mantiene,
en su opinión, su personalidad innntn, y de ello
deriva que no es un arbitrio lo que decide sobre e!
trato a darle, sino la necesidad de asegurarse de él .:
con el fin de establecer la realidad del Derecho.
Por lo tanto, se trata, en primer lugnr, sólo del ase-
guramiento de relaciones jurídicas, no de la des-
trucción arbitraria de otro. En segundo fugnr, sólo
esbí permitido asegurarse frente a los delitos pre-
cisa mente del otro dclenninadll. De este modo, se
excluye que se quiera dar en el enemigo un ejem-
plo que intimide a terceros; pues en tal caso, se
usaría al enemigo como instrumento para alcan-
zar un fin, confundiéndolo «entre los objetos del
Derecho de cosas»l~7.
Por lo tanto, KANT coloca previamente a la per-
.
sona en Derecho, al ciudadano, otra personalidad
a tener en cuenta por el Derecho, ésta práctica-
mente como c1l1lrllcter ¡lldcfelJilis. Si no se le sigue
en este punto, las limitaciones en el trato con el"
enemigo sólo podrán ser representadas como
auio-restricciones del Estado orientadas a la ob-
tención de determinados fines. Se representa
como dispuesto a la reconciliación y mantiene
abierta la puerta para quien tenga voluntad de re-
tornar, como cabe apreciar, especialmente, en que
197 KANT, como en nota 40.
175
 • •
{, \
'.1
no priva al sujeto a asegurar de todos los dere-
chos, es decir, que no le despersonaliza global-
mente, sino sólo aquellos derechos cuya priva-
ción es necesaria para mantener la realidad del
Derecho, al menos en una sociedad en la que el
enemigo ya no eshí. Si bien el trato con el enemigo
es guerra, se trata de una guerra estrechamente
delimitada. Si el enemigo incrementa su peligro-
sidad, sin embargo, también aumentará su des-
personalización; los prisioneros de Guantánamo
son un ejemplo de la pérdida ele límites de esta
guerra.
13. PERSONAS COMO ENEMIGOS
Ciertamente, que se complemente la pena im-
puesta a una persona en Derecho, a un ciuda-
dano, con la reacción frente a un enemigo resul-
larc'í insoportable a aquellos que buscan el
Derecho por doquier y se aseguran a sí mismos
tenerlo directamente, es decir, que confunden el
concepto del Derecho y su idea, pero ello es ino-
cuo para el Derecho, es decir, que no perturba
su realidad, más o menos fragmentaria o per-
fecta, con tal de que este complemento no sólo
sea necesario (elimine un obstáculo de la liber-
tad), sino también sea claramente identificado
como reacción contra un enemigo. Si, sin em-
bargo, el Derecho penal del ciudadano y el del
enemigo se mezclan, existe el riesgo de que la
laxitud de límites del Derecho penal del ene-
migo se extienda también en el Derecho penal
176
del ciudadano. Expondré este riesgo con base en
un ejemplo: el caso de los actos preparatorios en
el que hace ya mucho tiempo que aquél se ha
convertido en un daño. Que éstos fueran impu-
nes en el siglo XIX 198 estaba en armonía con la
afirmación kantiana de que el sometimiento a
una constitución civil ofrece suficiente garantía
de seguridad. En este sentido, en particular el
Código penal prusiano de 1851 y el Código pe-
nal para el Reich de 1871 no conocían punición
alguna de los actos preparatorios aislados. Sólo
después de que en la llamada «lucha por la cul-
tura»* un belga llamado Duclwsne se hubiera
ofrecido frente al provincial jesuita de Bélgica y
al Arzobispo de París a asesinar a Bismarck a
cambio del pago de una elevada suma de dinero,
se introdujo un precepto que amenazaba tales
actos preparatorios -en caso de delitos gravísi-
mas, con pena privativa de libertad de tres me-
ses hasta cinco años, y, en el caso de los demás
delitos 199, con pena de prisión de hasta dos
198 Cfr. los detalles en J.-D. BUSCH, Die Strafbarkeit der er-
folglosen Teilnahme und die Gesehichte des § 49a StGB,
1964.
. KlllturknlllJlf; el conflicto pulítico mantenido a finales del
S. XIX entre el Estado alemán, unificado en 1871 baju la hege-
monía de Prusia, y la iglesia católica, en torno, sobre todo, a
la cuestión de las relaciones entre matrimonio civil y reli-
gioso y a la enseñanza (n. de los t.).
I'N Aquí no como cunceptu de delito, sino como denomi-
nación de infracciunes criminales graves; efr. hoy § 12, párr.
1 StGJ3 (pena mínima amenazada: un año de pena privativa
de libertad).
177
t·
r •.
1" " '.
\",".
Í' ...
l'
,líioS21~)-una regubciún que, teniendo en cuenta
su lenidad, no tomaba en consideración lo peli-
• •
grosa que pudier,l ser la actuación futur<l de un
enemigo, sino <lquello que el autor ya h<l des-
truido a través de la mera preparación: la seguri-
dad pública. En 1943 (i!), el marco penal quedó
vinculado al de los hechos pLmeados 201 ; así, el
delito contra la seguridad pública se convirtió en
un ,lcto prep<lratorio punible, y esta modifica-
ción no se h,l derogado hasta el día de hoy, de
m<1lwra que, por ejemplo, los cónyuges que se
comprometan muluanwnlc, dur,lnll' UI1" COl1v('r-
s<lción nl)(h¡rn,l CI1 su dormitorio, a mal<lr próxi-
lll;lIlWIllt' ,1 UIl tí\l ril.'\) del que CS¡lL'r,lll heredar,
son amenazados sólo por ello con una pena pri-
v,ltiva de libertad de tres hasta 15 años 2112; la
irrupción en 1,) esfera íntima 203 ele los ciudadanos
es evidente. Lo que posiblemente sea ,ldecuado
el1 el caso ele traidores a la patria 20I , terroristas u
otros enemigos, pur principio, del ordenamiento
jurídico -es decir, su tratamiento como enemigos
'd" ~~4<)", 16 16tGB después de la n'forma de 1876.
::'111 Con una atcl1u(lción L.lcultativa (On10 en el caso de la
tl'lltati\'a, ~~ -19 p,írr. 1", núm, 1,38 púrr. 25lGB,
'''' §§ 3D, 211, 'l l ) p,írr, 1 n" lHlm, 38 p,irr. 2 5lG15; la alenua-
ción, hoy o/¡ligntoria, se ha tenido en CU2nta en el marco penal
menci(1nado en el texto,
'''' J,\KClI'S, Krimin,lli,ierllng im Vorfeld einer Rechtsguts-
verlet/llllg, ZStW 97 (1985), págs, 751 y ss. (~ en: JAKOUS, Es-
tudios de Derecho pcn,)I, p,ígs, 293 y ss,),
'''' HOBI\ES (nota 13), pág, 2.f2 (capitulo 28): "Pues la natu-
rakza de este crimen está en la n~sLisión del sometimiento».
lit'
que hay que asegurar- se extiende aquí a cual-
quier caso de planificación de un delito.
También e!:ó lamentable que d legislador con
frecuencia introduzca regulaciones destinadas a
enemigos -como, por ejemplo, la prohibición de
creación de una asociación criminal o terro-
20S
rista _, o aquellas que también pretenden, entre
otros fines, afectar a los enemigos -piénsese en las
leyes, ya mencionadas, de «lucha»-, con sus ele-
vadas amenazas de pena, destinadas a la salva-
guardia y quiz<Ís también a la intimidación gene-
1'<11, cn «cualquier sitio» dd Código penal, es
decir, sin una cbr,l delimitación frcnte a otros de-
litos. Si, por ejemplo, d terrorista recibe un -sit vc-
nia vcrbo- suplemento de aseguramiento, sobre la
pena que es necesaria para el mantenimiento de
la vigencia de la norma ¿por qué no el molesto la-
drón, a enjuiciar conforme al mismo Código? Si se
procede de ese modo, el orden conformc al cual el
delincuente debe tratarse normalmente como
persona en el Derecho pierde su claridad porque
las excepciones no se identifican y separan con
claridad suficiente, de modo que se forma la ten-
dencia de conjunto de dejar dominar lo adecuado
a la obtención de fines, como al principio se mos-
tró con ejemplos de la filosofía dd Derecho penal
de la Ilustración. Dicho de otro modo: quien no
diferencia con claridad entre enemigo y delin-
cuente civil no debe sorprenderse si confunde los
M §§ 129, 129a 5tGB,
179
; ,
,J \. r.
•
conceptos «guerra» y «proceso penal». En este úl-
timo, el Derecho penal espera a que el autor exte-
riorice su hecho, es decir, que al menos lo intente;
en aquélla se hace todo lo necesario para alcanzar
el fin. ASÍ, por ejemplo, conforme al Derecho vi-
gente, la pena afectar,1 al autor individual de un
homicidio doloso cuando se disponga inmediata-
mente a cometer el hecho, mientras que el cabeci-
lla de una asociación terrorista sufrirá una pena
111,15 grave (aunque poco) incluso años antes del
206
hecho, planeado de modo más o menos vag0 •
C. ENEI\llGOS COMO PERSONAS
Igual que resulta deshonesto evitar la difícil le-
gitimación del Derecho penal del enemigo intro-
duciéndolo (más exactamente: escondiéndolo) de
modo más o menos clandestino en el Derecho pe-
nal del ciudadann -en vez de ubicarlo en una po-
sición autónoma-, resulta deshonesto abusar del
carácter evidl'nte del Derecho penal del ciuda-
dano declarando ciudadanos a los enemigos, lo
que, sin embargo, ocurre con cierta frecuencia en
tiempos modernos, como se pretende mostrar a
continuación y en último lugar.
200 El cabecilla será penado conforme al § 129 a párr. 2
StGB con pena priva ti \'i\ de libertad no inferior a tres años
(¡'), lo que debe completarse de acuerdo con el § 38 párr. 2
StGI3: hasta 15 aüos. El autor de una tentativa de homicidio
igualmente sólo podní ser castigado como máximo con 15
a¡'Ios de pena privativa de libertad (§§ 212 párr. 1, 23 párr. 2
SIG])), pero la ¡.1l'na mínima «sólo» es de dos aí'los (§§ 212
párr. 1, 23 párr. 2 5tGI3, 49 párr. 1 núm. 1 5tGB).
lHO
-.... -----r--o
i
~
•
Toda institución normativa necesita de apoyo
cognitivo para ser real; esta cuestión ya se ha
abordado. También un ordenamiento jurídico
debe tener ese apoyo cognitivo; pues sólo si se
impone efectivamente a grandes rasgos podrá
ofrecer orientación. En contraposición con esto,
sin embargo, se encuentra el postulado, hoy co-
mún, de que en cualquier lugar del mundo
existe un orden mínimo jurídicamente vincu-
lante, de acuerdo con el cual las vulneraciones
de los derechos humanos elementales constitu-
yen injusto punible con independencia de dónde
ocurran. Teniendo en cuenta los tribunales inter-
nacionales creados últimamente, no puede neo
garse a este postulado cierto grado de realidad
en el lado de la persecución penal. Sin embargo, en
• absoluto es correcto que los derechos humanos
ofrezcan orienlación real en los lugares de comi-
sión de los hechos. Por ello, la punición nó sirve
almlll1tel1imiCllfo de la vigencia de la norma, sino
a su establecimiento. Esto, desde luego, no debe
ser objeto de crítica en todos los casos, pero debe
denominarse con precisión y elaborarse en el
plano teórico, en particular, en lo que se refiere
al status del autor y posterior acusado: si se pre-
tende establecer un orden, el autor no puede ha-
ber sido ya previamente ciudadano del mismo.
Si una situación en Derecho aún no se ha esta-
blecido, se trata del estado prejurídico, es decir,
precisamente, el estado de naturaleza, y en él no
hay personalidad jurídica. Por ello, de por sí,
181
 •
1
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contra los que vulneran los derechos humanos

-quienes por sí mismos ciertamente no ofrecen
• 'i,',

~:.

'i':

seguridad suficiente de que se comportarán

como personas en el sentido del Derecho- está
permitido todl) aquello que está permitido en el I
"
estado de naturaleza para conseguir que una
constitución civil ,ldquiera carúcter real, y esta
auloriz,lCión amplia es utilizada en la praxis, em-
pez,anclo por hacer la guerra, y no enviando tan
sólo a la policía para ejecutar una orden de de-
tención. Una vez que se tiene al autor, desde
¡
luego, se cambi,l el Código penal y el Código
procesal pl'n,ll como si se tratua de un hecho
cometido por celos o de otros conflictos civiles
parciales similares. Por lo tanto, se declara al au- ~
tor persona en Derecho para poder establecer la
ficción de una vigencia universal de los derechos -1
humanos como algo ya real, presente de acuerdo
con su idea, y se dude el problema de cómo el
nrdl'll ,1LIll por !·sl.lbll~cl'r podríd ll'gitimarse 1;
como orden universal. Sería m,ís sincero distin-
guir entre el L'stlllllecillliellto de un orden y su
1II1lIltcllill/iellto, con lo que también se percibiría
con claridad que el autor no proviene de la so-
ciedad que le condena -ni Milosevic ni, en su
tiempo, el «ciudadano" Capet-. Este discurso,
desde luego, no se dirige contra la intención de
establecer derechos humanos de vigencia uni-
versal; lo único es que habría que saber lo que I,
se hace si en ese proceso se causa dolor: no se
pena a ciudadanos, sino se trata a enemigos.

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