Cap.

II — Controlo jurisdicional de políticas públicas de direitos sociais 567

Perante o exposto, a racionalização e estruturação dos procedimentos de

ponderação que mencionámos não pretendem ser a panaceia que vem resolver
todos os problemas que a ponderação coloca, mas apenas diminuir objectivamente
o subjectivismo de qualquer método de ponderação, através de critérios e parâ-
metros objectivos de avaliação que nos mostrem, em cada caso concreto e no que
nos concerne, possíveis violações dos princípios da proibição do excesso e da
insuficiência (2338). Em jeito de conclusão, são notórias as mais valias da ponde-
ração ao nível do seu contributo para a «racionalização», a sua racional alocação
dos deveres de argumentação, bem como a maior justiça e precisão nos casos
concretos e o seu «poder explicativo» em sede constitucional (2339) (2340).

9.2.1.1.2. Breve apontamento sobre o funcionamento da ponderação de

bens no âmbito da proporcionalidade em sentido estrito

235. Neste ponto do estudo não pretendemos (re)construir a «lei da ponde-

ração» (2341), nem sequer esmiuçar as críticas que podem e têm sido efectuadas ao
pensamento de ROBERT ALEXY (2342), senão apenas mostrar, de forma descritiva e
sumária, em que estado se encontra o pensamento alexiano acerca da ponderação
a efectuar no âmbito do princípio da proporcionalidade em sentido estrito (2343).

(2338)
No mesmo sentido, cfr. JORGE REIS NOVAIS, As restrições…, cit., p. 723.
(2339)
Cfr. MATTHIAS JESTAEDT, “The doctrine…”, cit., pp. 157 e 158.
(2340)
E esta necessidade de objectivizar as “metodologias de decisão” é mesmo uma obriga-
ção dos tribunais, que, em especial os constitucionais, devem fazê-lo de forma a evitar «colocar o
seu poder para além do domínio específico da juridicidade, mantendo assim a sua legitimidade e
autoridade» (HÖFFE, KRIELE) (cfr. ANTÓNIO CORTÊS, Jurisprudência dos…, cit., p. 293). Enfim,
nas palavras de CASTANHEIRA NEVES, devem procurar garantir o Direito enquanto ordem de vali-
dade, sem que, ainda assim, o reduzam à sua dimensão política (cfr. CASTANHEIRA NEVES, “A Redu-
ção…”, cit., pp. 407 e 408).
(2341)
Sobre isto, cfr. ROBERT ALEXY, Teoria de…, cit., pp. 161 e segs; e a síntese, entre outras,
em MATTHIAS KLATT/ MORITZ MEISTER, The Constitutional…, cit., pp. 10 e segs.
(2342)
Entre muitos outros, cfr., recentemente, JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, “El juicio
de ponderación y sus partes. Una crítica”, in ROBERT ALEXY, Derechos sociales y ponderación, FCJE,
Madrid, 2007, p. 249 e segs; MASSIMO LA TORRE, “Nine Critiques to Alexy’s Theory of Funda-
mental Rights”, in AGUSTÍN MENÉNDEZ/ERIK ERIKSEN (Org.), Arguing Fundamental Rights, Sprin-
ger, Dordrecht, 2006, pp. 53 e segs. Em Portugal, cfr., por exemplo, LUÍS PEREIRA COUTINHO,
“Sobre a…”, cit., pp. 558 a 561; JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais…, cit., pp. 126 e segs.
(2343)
Refira-se a existência de uma intensa relação entre a ponderação de bens e o princípio
da proporcionalidade. Com efeito, «entre a natureza principial de uma norma e a aplicação da máxima
da proporcionalidade, a relação conserva na sua aplicação uma implicação recíproca: o que é colocado
em ponderação, segundo a proporcionalidade, tem necessariamente uma estrutura de princípio» (cfr.
MARTIN BOROWSKI, “Derechos de…”, cit., p. 105). Enfim, nas palavras de ALEXY, a conexão existente

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568 Parte II — O controlo jurisdicional das políticas públicas de direitos sociais

A lei da ponderação refere-se aos conflitos de direitos fundamentais encarados

com a estrutura de princípios, e estabelece que «quanto maior é o grau de não
satisfação, ou prejuízo, de um princípio, tanto mais importante se afigurará a
satisfação do outro» (2344). Esta lei consubstancia o punctus saliens da complexa
estrutura genérica da ponderação de bens. Genericamente, pode reconduzir-se o
significado da ponderação de dois princípios na chamada «fórmula do peso».
O autor citado apresentou inicialmente uma versão «bastante tosca» desta
fórmula recorrendo a três maiúsculas para expressar um factor (2345):

IP C · WP A · RP C
i i i
WPi,jC = ___________________________

SPjC · WPjA · RPjC

Ainda assim, ALEXY tem procurado simplificar a fórmula do peso da seguinte

forma (2346):

Ii · Wi · Ri
Wi,j = ____________________

Ij · Wj · Rj

entre a teoria dos princípios e a máxima de proporcionalidade «é tão estreita como é possível: o
carácter de princípios implica a máxima de proporcionalidade e esta, por sua vez, implica o princípio.
O facto de o carácter de princípio implicar a máxima da proporcionalidade significa que a máxima
da proporcionalidade, com as três subvertentes […], se depreende logicamente do carácter de prin-
cípio, isto é, é deduzível do mesmo […]. Os princípios são mandatos de optimização relativamente
a possibilidades jurídicas e fácticas. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o
postulado de ponderação deduz-se da dependência das possibilidades jurídicas […], em troca, os
princípios da necessidade e da adequação emanam do carácter dos princípios como mandatos de
optimização em relação às possibilidades fácticas» (cfr. ROBERT ALEXY, Teoria de…, cit., pp. 100 e
101). Porém, NOVAIS considera que o controlo de proporcionalidade não se identifica com a pon-
deração, e, de acordo com o mesmo, a lei da ponderação não corresponde ao terceiro subteste da
proporcionalidade (cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais…, cit., p. 130). Se é verdade que
não são exactamente a mesma coisa, parece-nos inegável a sua proximidade — ficamos até com a
ideia prévia de que são efectuadas ponderações em todos os subtestes —, o que não significa que a
tese alexiana deva ficar imune a critícas. Aliás, é justamente numa mais detalhada estruturação e
afinação das “ponderações de proporcionalidade” que podemos tornar o princípio da proporcionali-
dade e, consequentemente, o controlo jurisdicional mais objectivo (e, nessa medida, menos atacável).
(2344)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales a protección”, in ROBERT ALEXY,
Derechos sociales y ponderación, FCJE, Madrid, 2007, p. 58.
(2345)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Epílogo”, in ROBERT ALEXY, Teoría de…, cit., p. 96, nota 101.
(2346)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 59; “On Balancing and
Subsumption. A Structural Comparison”, in RJ, 16, 2003, pp. 433 e segs.

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Cap. II — Controlo jurisdicional de políticas públicas de direitos sociais 569

Esta fórmula procura ilustrar a estrutura da ponderação com a ajuda de um

modelo matemático. ‘Wi,j‘ (WPi,jC) representa o peso concreto do princípio Pi,
i.e., o peso de Pi nas circunstâncias do assunto a decidir, em relação com Pj, o
princípio em colisão. ‘Ii’ (IPiC) representa a intensidade da interferência (inter-
venção) com Pi por parte do meio ou medida M, cuja proporcionalidade se deve
examinar (2347).
De acordo com ALEXY, o factor mais importante, com respeito aos direitos
a protecção, é Ij. ‘Ij’ (IPjC) representa a intensidade dos efeitos negativos que a
omissão da interferência com Pi, ou seja, ¬ M, teria para o princípio em colisão
Pj, isto é, a intensidade da interferência com Pj através da não interferência com
Pi. Assim, ‘Wi’ (WPiA) e ‘Wj’ (WPjA) são os pesos abstractos de Pi e Pj (2348).
Em muitos casos, os pesos abstractos são iguais, pelo que se neutralizam entre
si. Desta forma, é possível reduzi-los. ‘Ri’ (RPiC) e ‘Rj’ (RPjC) refere-se à fiabilidade
das assunções empíricas relativas ao que significa a medida M em questão para a
não realização de Pi e a realização de Pj nas circunstâncias do caso concreto. Exis-
tem muitos casos nos quais a decisão depende basicamente ou mesmo unicamente
de Ri e Rj, mas também existem muitos outros em que Ri e Rj se apresentam como
iguais, pelo que é possível reduzir ambos (2349). Se Wi e Wj também podem ser
reduzidos, a decisão dependerá, pois, exclusivamente, de Ii e Ij. A «fórmula do
peso» poderá, desta forma, aplicar-se de uma forma abreviada:

Ii
Wi,j = _______

Ij

Cumpre agora passar para um caso concreto com o propósito de explicitar o

alcance daquilo que se acabou de descrever. Com efeito, iremos utilizar o para-
digmático caso do Tribunal Constitucional Federal Alemão apelidado de “Titanic”,
em que estava em causa a colisão entre o direito à liberdade de expressão e o direito
à honra (2350) (2351).

(2347)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., pp. 59 e 60.
(2348)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 60.
(2349)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 60.
(2350)
Cfr. BVerfGE 86, 1 (TITANIC/geb. Mörder) (1992).
(2351)
Neste caso, uma conhecida revista humorística alemã, chamada Titanic, descreveu um
oficial da reserva que era paraplégico como “assassino nato”, e, numa edição posterior, como “alei-
jado”. O oficial levou o caso para os tribunais, ganhando a causa nas instâncias ordinárias (o
Tribunal Regional Superior de Apelação de Düsseldorf condenou a revista Titanic a pagar uma
indemnização de 12 000 marcos), até o caso chegar ao Tribunal Constitucional alemão, em virtude
de a revista ter interposto uma queixa constitucional.

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570 Parte II — O controlo jurisdicional das políticas públicas de direitos sociais

No caso em apreço, «[o] Tribunal Constitucional Federal procedeu a uma

“ponderação individualizadora” entre a liberdade de expressão daqueles vinculados
à revista Titanic (Pi) e o direito geral à protecção da personalidade do oficial (Pj)».
Para o efeito, é possível efectuar uma diferenciação entre «duas leituras possíveis
sobre a intensidade da interferência nos direitos referidos» (2352), termos em que o
Tribunal poderia:

a) «Não avaliar a intensidade da interferência como tal. Limitar-se a dizer

que Ii é mais forte, mais fraco ou igual a Ij»; ou
b) «Avaliar a intensidade da interferência como tal ou de forma isolada, para
depois extrair uma conclusão», solução que é prosseguida pelo Tribu-
nal (2353).

Em rigor, «é impossível avaliar um acto ou uma medida sem um cronograma.

Podem conceber-se diferentes tipos de cronogramas para proceder a uma ponde-
ração: desde um “cronograma infinitesimal”, até um outro com apenas dois
graus» (2354).
A utilização da ponderação no Direito baseia-se na argumentação e não em
nenhum tipo de medição possível sem a dita argumentação, por exemplo, através
da observação, do emprego de instrumentos ou da intuição. Assim, «a intensidade
das interferências deve expressar-se através de proposições que possam ser funda-
mentadas e refutadas através da argumentação». Para a apresentação de «um
argumento a favor ou contra uma determinada proposição acerca da intensidade
de uma interferência, a proposição tem de ser inteligível». Logo, «a inteligibilidade
das proposições acerca dos graus de intensidade é uma condição necessária para
a adequação de qualquer cronograma em Direito» (2355).
ALEXY recorre, pois, a um cronograma simples, mas inteligível, que não coloca
grandes dificuldades, nomeadamente o cronograma “leve” (‘l’)/”moderado”(‘m’)/”grave”
(‘g’) (2356).
Não há aqui uma pretensão de substituir a ponderação como forma de argu-
mentação pelo cálculo. Trata-se simplesmente de «um dispositivo formal para

(2352)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 61.
(2353)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 62.
(2354)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 62.
(2355)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 62.
(2356)
Trata-se de um «cronograma triádico» que pode, facilmente, ser refinado transfor-
mando-o num «cronograma triádico duplo», com nove graus diferentes, que pode ser representado
assim: (1) ‘ll’; (2) ‘lm’; (3) ‘lg’; (4) ‘ml’; (5) ‘mm’; (6) ‘mg’; (7) ‘gl’; (8) ‘gm’; (9) ‘gg’. Sobre este,
cfr. ROBERT ALEXY, “On Balancing…”, cit., pp. 445 e segs.

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Cap. II — Controlo jurisdicional de políticas públicas de direitos sociais 571

expressar a estrutura inferencial da ponderação de princípios, do mesmo modo

que na lógica é um dispositivo formal para expressar a estrutura de inferência da
subsunção normativa» (2357).
Procurando utilizar a fórmula do peso como «um instrumento analítico»,
devem substituir-se números pelos três valores do modelo triádico apresentado
(‘l’, ‘m’ e ‘g’). Uma das formas que podia ser utilizada, pela sua simplicidade,
consiste em recorrer à «série geométrica» 20, 21 e 22, ou seja, ‘l’ = ‘1’; ‘m’ = ‘2’; e
‘g’ = ‘4’ (2358).
Voltando à sentença Titanic, «o Tribunal Constitucional Federal considerou a
intensidade da interferência (Ii) com a liberdade de expressão (Pi) como grave (‘g’),
mediante a imposição de uma indemnização por danos morais no valor de 12 000
marcos (M)». Neste sentido, «isto apenas será proporcional se a importância concreta
concedida tendo em conta a exigência de protecção do direito a personalidade do
oficial for, pelo menos, igual ou maior. A importância concreta consiste aqui na
intensidade da interferência (Ij) do direito à protecção do oficial» (2359).
O Tribunal acabou por considerar «a intensidade da interferência sobre o
direito do oficial à protecção da sua personalidade (Pj), interferência que consiste
em não impor uma indemnização (¬ M), de maneira distinta relativamente ao
apelido “assassino nato” e ao apelido “aleijado”». No primeiro caso, «considerou
a intensidade moderada (m), talvez até leve (l). Se inserirmos os valores corres-
pondentes da série geométrica descrita para m e l, o peso concreto de Pi (Wi,j) é
neste caso 4/2, i.e., 2». Desta forma, «a prioridade de Pi sobre Pj expressa-se
mediante um peso concreto superior a 1» e, portanto, «a descrição do oficial como
“aleijado” foi considerada grave (g), por ser «humilhante e desrespeitosa». O que
deu lugar a um empate, expressado com o valor 1. Neste sentido, a condenação
ao pagamento de indemnização por danos morais não foi desproporcionada (2360).
Em conclusão, o exemplo utilizado mostra que «num caso em que a questão
radica em saber se uma medida de protecção M viola um direito de defesa pela
sua desproporcionalidade, a colisão de um direito de defesa e um de protecção
tem uma estrutura bastante simples». A questão é apenas a de saber «se, mediante
a adopção de M, a intensidade da interferência com o direito de defesa (Ii) é
superior à que seria a intensidade de interferência com o direito de protecção (Ij)
de não se adoptar M, isto é, mediante a adopção de M (2361).

(2357)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., pp. 63 e 64.
(2358)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 64.
(2359)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 64.
(2360)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., pp. 64 e 65.
(2361)
Cfr. ROBERT ALEXY, “Derechos constitucionales…”, cit., p. 65.

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