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MATERIALES I
Introducción
Consumers, by definition, include us all. They are the largest economic group in the
economy, affecting and affected by almost every public and private economic decision.
Two-thirds of all spending in the economy is by consumers. But they are the only
important group in the economy who are not effectively organized, whose views are
often not heard.
The federal Government--by nature the highest spokesman for all the people--has a
special obligation to be alert to the consumer's needs and to advance the consumer's
interests. Ever since legislation was enacted in 1872 to protect the consumer from frauds
involving use of the U.S. mail, the Congress and Executive Branch have been
increasingly aware of their responsibility to make certain that our Nation's economy
fairly and adequately serves consumers' interests.
In the main, it has served them extremely well. Each succeeding generation has enjoyed
both higher income and a greater variety of goods and services. As a result our standard
of living is the highest in the world--and, in less than 20 years, it should rise an
additional 50 percent.
Fortunate as we are, we nevertheless cannot afford waste in consumption any more than
we can afford inefficiency in business or Government. If consumers are offered inferior
products, if prices are exorbitant, if drugs are unsafe or worthless, if the consumer is
unable to choose on an informed basis, then his dollar is wasted, his health and safety
may be threatened, and the national interest suffers. On the other hand, increased efforts
to make the best possible use of their incomes can contribute more to the well-being of
most families than equivalent efforts to raise their incomes.
The march of technology--affecting, for example, the foods we eat, the medicines we
take, and the many appliances we use in our homes--has increased the difficulties of the
consumer along with his opportunities; and it has outmoded many of the old laws and
regulations and made new legislation necessary. The typical supermarket before World
War II stocked about 1,500 separate food items--an impressive figure by any standard.
But today it carries over 6,000. Ninety percent of the prescriptions written today are for
drugs that were unknown 20 years ago. Many of the new products used every day in the
home are highly complex. The housewife is called upon to be an amateur electrician,
mechanic, chemist, toxicologist, dietitian, and mathematician--but she is rarely furnished
the information she needs to perform these tasks proficiently.
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bargain.
Nearly all of the programs offered by this Administration--e.g., the expansion of world
trade, the improvement of medical care, the reduction of passenger taxes, the
strengthening of mass transit, the development of conservation and recreation areas and
low-cost power--are of direct or inherent importance to consumers. Additional
legislative and administrative action is required, however, if the federal Government is
to meet its responsibility to consumers in the exercise of their rights. These rights
include:
(1) The right to safety--to be protected against the marketing of goods which are
hazardous to health or life.
(3) The right to choose--to be assured, wherever possible, access to a variety of products
and services at competitive prices; and in those industries in which competition is not
workable and Government regulation is substituted, an assurance of satisfactory quality
and service at fair prices.
(4) The right to be heard--to be assured that consumer interests will receive full and
sympathetic consideration in the formulation of Government policy, and fair and
expeditious treatment in its administrative tribunals.
To promote the fuller realization of these consumer rights, it is necessary that existing
Government programs be strengthened, that Government organization be improved,
and, in certain areas, that new legislation be enacted.
(1) Food and drug protection. Thousands of common household items now available to
consumers contain potentially harmful substances. Hundreds of new uses for such
products as food additives, food colorings and pesticides are found every year, adding
new potential hazards. To provide better protection and law enforcement in this vital
area, I have recommended a 2 percent increase in staff for the food and Drug
Administration in the budget now pending before the Congress, the largest single
increase in the agency's history. In addition, to assure more effective registration of
pesticides, a new division has been established in the Department of Agriculture; and
increased appropriations have been requested for pesticide regulation and for meat and
poultry inspection activities.
(2) Safer transportation. As Americans make more use of highway and air transportation
than any other nation, increased speed and congestion have required us to take special
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safety measures.
--The federal Aviation Agency has reexamined the Nation's air traffic control
requirements and is designing an improved system to enhance the safety and efficiency
of future air traffic.
--The Secretary of Commerce has established an Office of Highway Safety it. the Bureau
of Public Roads to promote public support of highway safety standards, coordinate use
of highway safety research findings and encourage cooperation of State and local
governments, industry, and allied groups--the Department of Health, Education, and
Welfare is likewise strengthening its accident prevention work--and the Interstate
Commerce Commission is strengthening its enforcement of safety requirements for
motor carriers.
(3) Financial protection. Important steps are being taken to help assure more adequate
protection for the savings that prudent consumers lay aside for the future purchase of
costly items, for the rainy day, for their children's education, or to meet their retirement
needs.
--Legislation enacted last year has strengthened the insurance program of the federal
Savings and Loan Insurance Corporation.
--The Securities and Exchange Commission has undertaken at the request of the
Congress a major investigation of the securities market which should provide the basis
for later legislation and administrative measures.
--The Postmaster General and the Department of Justice have stepped up enforcement of
the mail fraud statutes. Arrests for mail fraud last year set an all-time record; and
convictions increased by 35 percent over the previous year.
(4) More effective regulation. The independent regulatory agencies also report increased
emphasis on programs directly helpful to consumers.
--The Civil Aeronautics Board has recently taken action to protect air travelers from
abuses of overbooking.
--The federal Trade Commission has intensified its actions against deceptive trade
practices and false advertising affecting a variety of goods, including refrigerators,
house paint, sewing machines, vacuum cleaners, kitchen utensils, food wrapping, and
carpets.
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--The federal Power Commission is initiating a vigorous program to assure consumers of
reasonable natural gas prices while assuring them of adequate supplies--revitalizing all
of its regulatory programs in the electric power field--and undertaking a national power
survey designed to identify ways of bringing down power costs in the decades ahead by
making the best possible use of our capital and energy resources; and I recommend that
the Congress enact legislation and make available funds to enable the Commission to
provide for 34 million natural gas consumers the information similar to that now
provided electrical consumers on typical bills in various areas, thus spotlighting
abnormally high rates and stimulating better industry performance.
--Of the important changes in agency organizational procedure recommended last year
to eliminate delays and strengthen decision-making, the great majority have been
authorized by reorganization plans or legislation and are being put into practice by
agency heads; and, to permit similar improvements in the operations of the Securities
and Exchange Commission and the federal Power Commission through greater
delegation of assignments, I recommend enactment this year of legislation along the
lines of S. 2135 for the SEC and S. 1605 and H.R. 6956 for the FPC.
(5) Housing costs and quality. The largest purchase most consumers make in their
lifetime is a home. In the past year, significant steps have been taken to reduce the cost
of financing housing and to improve housing quality. The level of interest rates and
other charges on mortgage loans has been reduced by a variety of federal actions. Under
authority provided by the Housing Act of 1961, new programs have been started (a) to
encourage experimental construction methods likely to develop better housing at lower
cost, (b) to provide lower interest rates and longer maturities on loans for rehabilitation
of existing housing, (c) to provide especially low cost rental housing for moderate
income families, and (d) to provide housing for domestic farm labor. The same
legislation also authorized demonstration grants to develop better methods of providing
housing for low income families.
--The Housing and Home finance Agency will undertake, under the budget proposed
for fiscal 1963, new studies to discover ways of reducing monthly housing expenses,
lowering the cost of land for home building, and minimizing financing charges.
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--The food and Drug Administration will expand its Consumer Consultant Program
which, together with the home demonstration program of the Agriculture Extension
Service, now provides valuable information directly to consumers on product trends,
food standards and protection guides.
--Too little has been done to make available to consumers the results of pertinent
government research. In addition to the types of studies mentioned above, many
agencies are engaged--as aids to those principally concerned with their activities, in
cooperation with industry or for federal procurement purposes--in testing the
performance of certain products, developing standards and specifications and
assembling a wide range of related information which would be of immense use to
consumers and consumer organizations. The beneficial results of these efforts--in the
Departments of Agriculture, Commerce, Defense, and Health, Education, and Welfare,
and in the General Services Administration and other agencies--should be more widely
published. This is but one part of a wider problem: the failure of governmental
machinery to assure specific consideration of the consumer's needs and point of view.
With this in mind, I am directing:
--first, that the Council of Economic Advisers create a Consumers' Advisory Council, to
examine and provide advice to the government on issues of broad economic policy, on
governmental programs protecting consumer needs, and on needed improvements in
the flow of consumer research material to the public; this Consumers' Council will also
give interested individuals and organizations a voice in these matters;
--Second, that the head of each federal agency whose activities bear significantly on
consumer welfare designate a special assistant in his office to advise and assist him in
assuring adequate and effective attention to consumer interests in the work of the
agency, to act as liaison with consumer and related organizations, and to place increased
emphasis on preparing and making available pertinent research findings for consumers
in clear and useable form; and
--Third, that the Postmaster General undertake a pilot program by displaying, in at least
100 selected post offices, samples of publications useful to consumers and by providing
facilities for the easier purchase of such publications.
The successful development of more than 9,000 new drugs in the last 25 years has saved
countless lives and relieved millions of victims of acute and chronic illnesses. However,
new drugs are being placed on the market with no requirement that there be either
advance proof that they will be effective in treating the diseases and conditions for
which they are recommended or the prompt reporting of adverse reactions. These new
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drugs present greater hazards as well as greater potential benefits than ever before-for
they are widely used, they are often very potent, and they are promoted by aggressive
sales campaigns that may tend to overstate their merits and fail to indicate the risks
involved in their use. For example, over 20 percent of the new drugs listed since 1956 in
the publication New and Non-Official Drugs were found, upon being tested, to be
incapable of sustaining one or more of their sponsor's claims regarding their therapeutic
effect. There is no way of measuring the needless suffering, the money innocently
squandered, and the protraction of illnesses resulting from the use of such ineffective
drugs.
The physician and consumer should have the assurance, from an impartial scientific
source, that any drug or therapeutic device on the market today is safe and effective for
its intended use; that it has the strength and quality represented; and that the
accompanying promotional material tells the full story--its bad effects as well as its
good. They should be able to identify the drug by a simple, common name in order to
avoid confusion and to enable the purchaser to buy the quality drugs he actually needs
at the lowest competitive price.
Existing law gives no such assurance to the consumer--a fact highlighted by the
thoroughgoing investigation led by Senator Kefauver. It is time to give American men,
women and children the same protection we have been giving hogs, sheep and cattle
since 1913, under an act forbidding the marketing of worthless serums and other drugs
for the treatment of these animals.
--Two billion dollars worth of cosmetics are marketed yearly, many without adequate
safety testing. Thousands of women have suffered burns and other injuries to the eyes,
skin and hair by untested or inadequately tested beauty aids.
--Factory inspections now authorized by the pure food and drug laws are seriously
hampered by the fact that the law does not clearly require the manufacturer to allow
inspection of certain records. An uncooperative small minority of manufacturers can
engage in a game of hide-and-seek with the Government in order to avoid adequate
inspection. But protection of the public health is not a game. It is of vital importance to
each and every citizen.
--A fifth of all the meat slaughtered in the United States is not now inspected by the
Department of Agriculture, because the coverage of the Meat Inspection Act is restricted
to meat products moving across state lines. This incomplete coverage contributes to the
diversion of unhealthy animals to processing channels where the products are
uninspected and can, therefore, be a threat to human health.
In short, existing laws in the food, drug, and cosmetic area are inadequate to assure the
necessary protection the American consumer deserves. To overcome these serious
statutory gaps, I recommend:
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(1) first, legislation to strengthen and broaden existing laws in the food and drug field to
provide consumers with better, safer, and less expensive drugs, by authorizing the
Department of Health, Education, and Welfare to:
(a) Require a showing that new drugs and therapeutic devices are effective for their
intended use--as wall as safe--before they are placed on the market;
(b) Withdraw approval of any such drug or device when there is substantial doubt as to
its safety or efficacy, and require manufacturers to report any information bearing on its
safety or efficacy;
(c) Require drug and therapeutic device manufacturers to maintain facilities and
controls that will assure the reliability of their product;
(h) Institute more effective inspection to determine whether food, drug, cosmetics, and
therapeutic devices are being manufactured and marketed in accordance with the law;
(2) Second, legislation to authorize the federal Trade Commission to require that
advertising of prescription drugs directed to physicians disclose the ingredients, the
efficacy, and the adverse effects of such drugs; and
(3) Third, legislation to broaden the coverage of the Meat Inspection Act administered
by the Department of Agriculture, to promote adequate inspection--in cooperation with
the States and industry--of all meat slaughtered in the United States.
Consumer debt outstanding, including mortgage credit, has almost tripled in the last
decade and now totals well over $200 billion. Its widespread availability has given
consumers more flexibility in the timing of their purchases. But, in many instances,
serious abuses have occurred. Under the chairmanship of Senator Douglas, a
subcommittee of the Senate Banking and Currency Committee has been conducting a
detailed examination of such abuses. The testimony received shows a clear need for
protection of consumers against charges of interest rates and fees far higher than
apparent without any real knowledge on the part of the borrowers of the true amounts
they are being charged. Purchasers of used cars in one study, for example, paid interest
charges averaging 25 percent a year, and ranging well above this; yet very few were
aware of how much they were actually paying for credit.
Excessive and untimely use of credit arising out of ignorance of its true cost is harmful
both to the stability of the economy and to the welfare of the public. Legislation should
therefore be enacted requiring lenders and vendors to disclose to borrowers in advance
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the actual amounts and rates which they will be paying for credit. Such legislation,
similar in this sense to the "Truth-in-Securities" laws of 1933-34, would not control prices
or charges. But it would require full disclosure to installment buyers and other
prospective credit users, and thus permit consumers to make informed decisions before
signing on the dotted line. Inasmuch as the specific credit practices which such a bill
would be designed to correct are closely related to and often combined with other types
of misleading trade practices which the federal Trade Commission is already regulating,
I recommend that enforcement of the new authority be assigned to the Commission. The
Government agencies most concerned in this area have been cooperating with the
subcommittee in developing the information necessary to prepare a workable and
effective bill; and in view of the exhaustive hearings already held, I hope that the
Congress can complete action on this important matter before it adjourns.
Five out of six home television receivers today are equipped to receive programs on only
the 12 very-high frequency (VHF) channels. As a result, in most areas, stations desiring
to operate on any of the 70 ultra-high frequency (UHF) channels would usually have
such small audiences that there is little incentive to make the substantial initial
investment and continuing expenditures that effective broadcasting requires. The result
is a sharply restricted choice for consumers.
After extensive study, the federal Communications Commission has concluded that an
effective and genuinely competitive nationwide television service, with adequate
provision for local outlets and educational stations, is not possible within the narrow
confines of 12 VHF channels. Legislation now before the Congress would authorize the
Commission to prescribe the performance characteristics of all new television receivers
shipped in interstate commerce to assure that they can receive both VHF and UHF.
signals. I strongly urge its passage as the most economical and practical method of
broadening the range of programs available. This step, together with the federal aid for
construction of educational television stations which is nearing final passage by the
Congress, will speed the full realization of television's great potential.
The most basic and long-standing protections for the right of consumers, to a choice at a
competitive price, are the various laws designed to assure effective competition and to
prevent monopoly. The Sherman Act of 1890, the Clayton Act of 1914, and many related
laws are the strongest shields the consumer possesses against the growth of unchecked
monopoly power. In addition to the measure now nearing final passage which would
provide subpoena powers for civil as well as criminal antitrust investigations, several
other improvements are needed:
(1) The federal Trade Commission should be empowered to issue temporary cease-and-
desist orders against the continuance of unfair competitive practices while cases
concerned with permanent relief from such practices are pending before the
Commission. Under the present law, smaller competitors may be driven into bankruptcy
or forced to accept merger on adverse terms long before present remedies become
effective, thus reducing the competitive safeguards vital for the consumer. Similarly,
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deceptive trade practices in consumer goods may do their damage long before the
Commission can "lock the barn door." I, therefore, reiterate my previous
recommendation that the Congress give prompt consideration to effective legislation to
accomplish this purpose.
(2) The consumer's right to a reasonable price can also be adversely affected by mergers
of two business firms which substantially reduce effective competition. As in the case of
unfair methods of competition, damage once done is often irreparable, and the
Government, acting through the courts, cannot readily restore the degree of competition
existing prior to the merger. Accordingly, I strongly recommend enactment of legislation
to require reasonable advance notice to the Department of Justice and to the appropriate
Commission or Board of any merger expected to result in a firm of substantial size. This
will enable the businessman to obtain advice in advance, without litigation, as to
whether a proposed merger would be regarded as contrary to the public interest. In
addition, along with the recommended authority for the FTC to issue cease-and-desist
orders, it is an essential safeguard against combinations which might cause unwarranted
increases in consumer prices.
(3) In view of the potentially anti-competitive abuses to which the use of patents and
trademarks are by nature subject, I recommend
--enactment of legislation authorizing the FTC to apply for the cancellation of any
trademark which is, or becomes, the common descriptive name of an article and thus
should be in the public domain. While a competitor has such a right today, it is
important-if the FTC is to have clear authority to halt this kind of unfair commercial
advantage--that the Senate insert this provision in its review of trademark legislation
(H.R. 4333) already approved by the House.
Just as consumers have the right to know what is in their credit contract, so also do they
have the right to know what is in the package they buy. Senator Hart and his
subcommittee are to be commended for the important investigation they are now
conducting into packaging and labeling practices.
In our modern society good packaging meets many consumer needs, among them
convenience, freshness, safety and attractive appearance. But often in recent years, as the
hearings have demonstrated, these benefits have been accompanied by practices which
frustrate the consumer's efforts to get the best value for his dollar. In many cases the
label seems designed to conceal rather than to reveal the true contents of the package.
Sometimes the consumer cannot readily ascertain the net amount of the product, or the
ratio of solid contents to air. Frequently he cannot readily compute the comparative
costs per unit of different brands packed in odd sizes, or of the same brand in large,
giant, king size, or jumbo packages. And he may not realize that changes in the
customary size or shape of the package may account for apparent bargains, or that
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"centsoff" promotions are often not real savings.
Misleading, fraudulent or unhelpful practices such as these are dearly incompatible with
the efficient and equitable functioning of our free competitive economy. Under our
system, consumers have a right to expect that packages will carry reliable and readily
useable information about their contents. And those manufacturers whose products are
sold in such packages have a right to expect that their competitors will be required to
adhere to the same standards. Upon completion of our own survey of these packaging
and labeling abuses, in full cooperation with the Senate Subcommittee, I shall make
recommendations as to the appropriate roles of private business and the federal
Government in improving packaging standards and achieving more specific disclosure
of the quantity and ingredients of the product inside the package in a form convenient to
and useable by the consumer.
As all of us are consumers, these actions and proposals in the interest of consumers are
in the interest of us all. The budgetary investment required by these programs is very
modest--but they can yield rich dividends in strengthening our free competitive
economy, our standard of living and health and our traditionally high ethical patterns of
business conduct. Fair competition aids both business and consumer.
It is my hope that this Message, and the recommendations and requests it contains, can
help alert every agency and branch of government to the needs of our consumers. Their
voice is not always as loudly heard in Washington as the voices of smaller and better-
organized groups--nor is their point of view always defined and presented. But under
our economic as well as our political form of democracy, we share an obligation to
protect the common interest in every decision we make. I ask the Congress, and every
Department and Agency, to help in the fulfillment of that obligation.
JOHN F. KENNEDY
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Handbook of Research on International Consumer Law
Editado por Geraint Howells, Iain Ramsay, Thomas Wilhelmsson, con David Kraft,
Edward Elgar (2010)
Una de las dificultades con el derecho del consumidor es definir su alcance. La mayoría de
las personas concibe el derecho del consumidor como el concerniente con bienes de
consumo como autos, línea blanca, termopaneles, etc. Sin embargo, el alcance del derecho
del consumidor es mucho más amplio. El sector servicios es un mercado de consumo
creciente. Los servicios financieros son una rama del derecho por sí mismos; como lo es la
voluminosa legislación que rodea los alimentos. En efecto, un problema con el derecho del
consumidor es saber dónde poner sus límites como disciplina. Muchas agencias de
consumo, por ejemplo, también llevan asuntos de vivienda o de seguridad social. ¿Deben
estar dentro de su alcance? Otra pregunta es si es apropiado buscar principios comunes al
consumo cuando muchas áreas tienen sus propios y detallados regímenes legales. Con todo,
toda vez que el consumidor enfrenta fundamentalmente los mismos problemas en todos los
contextos, como enfrentar asimetrías de información y de poder de mercado y dificultades
de acceso a la justicia, muchas de las aproximaciones probablemente serán similares (…).
Las limitaciones del derecho privado son una razón por la cual el Estado se ha involucrado
en establecer normas de conducta y aplicarlas mediante sanciones administrativas o
criminales. Esta tendencia ha sido parcialmente que la intervención del Estado se reduzca
estableciendo deberes de desempeño en vez de estándares de diseño para no impedir las
innovaciones del comercio; pero igualmente el Estado en algunos aspectos se ha vuelto más
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intervencionista yendo más allá en el control de la publicidad engañosa al requerir
información, otorgando derechos de terminación y controlando el contenido de contratos.
El derecho del consumidor se ve hoy como una rama del derecho particular en la mayoría
de los ordenamientos jurídicos. Algunos sistemas jurídicos tienen dificultades para
categorizarlo, pues transita entre el derecho público y el derecho privado. En efecto, aún
dentro del derecho privado hay una tensión en cuanto a la extensión que puede darse a los
valores del derecho del consumidor y como pueden ser acomodados dentro de la ley general
o si necesita tratamiento especial. Francia, por ejemplo, tiene un Código del Consumidor
separado, pero Alemania cuando implementó la Directiva sobre Compraventa, buscó una
solución dentro de su Código Civil. A nivel europeo, este debate se está dando en este
momento mientras la Unión busca crear tanto una directiva horizontal sobre contratos de
consumo, como un Marco Común de Referencia para el derecho de contratos.
El hecho que los consumidores necesiten reglas especiales levanta el complejo y sensible
problema de cómo el “consumidor” debe ser definido. Los individuos que compran para
propósitos particulares son normalmente tratados como consumidores sin mayor problema;
pero qué pasa con alguien que compra para un propósito dual particular y comercial: el
director de una empresa que compra un auto o un profesor de derecho que compra un
computador. ¿Hace alguna diferencia en cuanto a la protección de los consumidores el que
una empresa o un individuo compre un pasaje de avión? Qué pasa cuando un comerciante
adquiere algo que no está relacionado con su negocio, como una cafetera para sus
empleados y clientes. ¿Pueden los comercios beneficiarse de las reglas y, si es así, deben
poder hacerlo sólo las pequeñas o medianas empresas? ¿Cómo se definen tales empresas?
La respuesta probablemente depende de por qué uno está protegiendo al consumidor –falta
de conocimientos, falta de poder negociador- pero los legisladores usualmente se angustian
con estas distinciones, que no son infrecuentemente objeto de litigación.
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La política de protección a os consumidores no puede ser tratada aisladamente de otras
políticas como las ambientales, de empleo, propiedad intelectual, regulación del comercio y
los mercados, y el derecho de la competencia. En casi todas estas áreas regulatorias, el
derecho del consumidor y los intereses de los consumidores pueden a veces correr en
tándem con otras políticas y en otras ocasiones oponerse a sus perspectivas. El consumo, al
menos el excesivo, puede por supuesto dañar el medio ambiente. Igualmente, reglas como
las de eco-rotulación, eco-turismo y rotulaciones como “gallina feliz” o esquemas tributarios
que favorezcan autos con bajas emisiones pueden beneficiar a los consumidores y permitir
un consumo sustentable.
Hay un gran potencial de conflicto entre los consumidores y los trabajadores. Mientras
muchos consumidores están preocupados de que sus productos no sean manufacturados
por niños o trabajadores explotados, generalmente están más interesados en pagar precios
bajos en vez de subsidiar empleos de alto costo. En una economía global, esto favorece el
incremento de la automatización y fomenta mover la producción a países con un costo
menor de mano de obra. Pone presión hacia la reducción de salarios en los pocos sectores
manufactureros que quedan, mientras que las industrias de servicios tradicionalmente
descansan en empleos de paga baja.
Reseña histórica
Desde que existe el comercio, ha existido la necesidad de que se involucre el derecho, dada
la propensión de los vendedores de buscar ventajas proveyendo poca información o bienes
de inferior calidad, que en algunas circunstancias podían dañar la salud del consumidor.
Históricamente, la adulteración de comida fue una preocupación mayor. Incluso en la Edad
Media en Europa, había, aunque limitada y de escasa aplicación, regulación de los
mercados, pesos y medidas, y de calidad de la comida. Sin embargo, aun cuando esa
regulación ha mejorado, la imagen moderna del derecho del consumidor refleja el amplio
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cuerpo de leyes que han surgido en el mundo post industrialización, principalmente en los
últimos 50 años en respuesta a los desafíos más complejos que enfrentan los consumidores
de hoy.
El surgimiento de la sociedad de consumo obviamente forma la base del desarrollo del derecho
del consumidor como una rama del derecho independiente. El derecho del consumidor es
el reflejo de la sociedad de consumo en la esfera legal. Cuando el consumo, sobre el nivel
que las personas necesitan solo para sobrevivir, pasa a ser un aspecto importante de la vida
en sociedad, es necesario crear reglas jurídicas para proteger a aquellos que consumen.
Como se vio, esto implica que al menos algunos aspectos de la protección al consumidor
son típicamente desarrollados para servir las necesidades de sociedades relativamente ricas.
Buena parte del derecho del consumidor moderno está dominado por reglas que requieren
que los consumidores no sean engañados y que sean informados acerca de los productos y
servicios en oferta para que puedan tomar una decisión informada. Sin embargo, todavía
hay (por supuesto) riesgos crecientes de que los consumidores sean expuestos a peligros y
a prácticas fraudulentas o ilegítimas.
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como un serio riesgo para la salud. La creciente sofisticación de los productos también hace
más difícil para los consumidores el sopesarlos en términos de desempeño y riesgos.
La forma en que los negocios se manejan también ha cambiado. Una característica típica de
la sociedad de consumo es la masificación de los mercados de consumo. La operación
comercial típica no es una individualmente negociada, sino una similar a una multiplicidad
de otras operaciones efectuadas por consumidores. Los mercados de consumo están
dominados por la producción masiva, el marketing masivo y el consumo masivo. En este
contexto, los problemas posibles también se multiplican. Requieren soluciones que pueden
ir más allá que la solución de un problema individual de un consumidor individual. El
derecho del consumidor tiene usualmente más dimensiones colectivas que el derecho
privado tradicional.
Tradicionalmente, el vendedor fue visto como la parte que tenía obligaciones hacia su
comprador. Pronto se evidenció que en algunos contextos esto no era siempre realista. Por
ejemplo, en Canadá, vendedores itinerantes viajaban por todo el vasto país vendiendo
implementos para granjas. Como era difícil ubicar a estos vendedores, y menos aún exigirles
resarcimiento, las provincias canadienses, comenzando por Alberta en 1913, introdujeron
legislación especial contra la relatividad del contrato para proveer un resarcimiento más
fácil yendo contra distribuidores ubicados más arriba en la cadena de distribución. Este
debate sobre la distribución de la responsabilidad entre el vendedor, el distribuidor y el
fabricante continúa hoy con redes de comercio mucho más complicadas, con nuevos actores
como los franquiciados que también deben ser considerados.
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En tiempos más recientes, por supuesto, internet ha provisto nuevas oportunidades, pero
también nuevos desafíos, pues el comerciante puede elegir operar desde cualquier lugar en
el mundo y potencialmente evadir la protección tradicional de los consumidores. eBay y
organizaciones similares pueden invertir el entendimiento tradicional de la operación de los
mercados. Igualmente, los vendedores puerta a puerta es otra variante que también está
modificando su naturaleza, con el uso de técnicas de promoción y estructuras cuasi
piramidales.
Aunque muchos dirán que la sociedad de consumo está asociada con el período post
Segunda Guerra Mundial, de hecho la adquisición común de bienes de consumo producidos
masivamente comenzó antes que eso. Una característica de muchos de los productos de
consumo post industrialización es que eran usualmente muy caros para ser pagados por
completo con los sueldos normales. Esto generó el desarrollo del crédito a los consumidores
y de hecho la máquina de coser fue el primer producto de consumo vendido ampliamente
bajo crédito y llevó al desarrollo del leasing hacia finales del siglo diecinueve. El siglo veinte
vio el desarrollo de leyes crediticias cada vez más sofisticadas, donde uno de los mayores
debates es hasta que punto las tasas de interés deben ser controladas. Igualmente, como el
acceso al crédito paso a ser un elemento clave para acceder a la sociedad de consumo, pasó
a ser importante otorgar acceso justo al crédito; esta preocupación fue particularmente
prominente en Estados Unidos.
El crédito también trajo riesgos para los consumidores que pueden sobre endeudarse o bien
no ser capaces de cumplir con sus obligaciones debido a cuestiones externas, como el
desempleo, mala salud o problemas familiares. Esto ha llevado al desarrollo de regímenes
de insolvencia para consumidores. El crédito no fue el único servicio financiero al cual
accedieron los consumidores. Los seguros se convirtieron en un producto de consumo y
muchos consumidores participan del mercado de valores directa o indirectamente a través
de fondos usualmente ligados a pensiones.
En términos más amplios, el contrato pasó a ser un elemento importante de las transacciones
de consumo. Los comerciantes apreciaron que tenían una ventaja al fijar los términos
contractuales y que mediante formularios no negociables podían asegurar que la relación
estuviera desbalanceada a su favor. La regulación ha mejorado sustancialmente la justicia
de esos contratos pero aún se ve en Estados Unidos, donde esa regulación es menos estricta
que en Europa, cláusulas de arbitraje obligatorio todavía son aplicables, excluyendo a los
tribunales y obligando a los consumidores a arbitrajes que son tan costosos que ponen a la
justicia fuera de su alcance en términos prácticos.
El crecimiento del sector servicios debe también ser tomado en cuenta. Esto cubre amplios
ámbitos de la economía –restaurantes, hoteles, vacaciones y viajes en general,
entretenimiento, peluquerías, lavanderías, servicios técnicos, gimnasios, por nombrar
algunos. Los servicios profesionales como corredores de propiedades y servicios jurídicos
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pueden dar lugar a preocupaciones serias, como también los servicios médicos y los
educacionales. Muchos consumidores en naciones desarrolladas sólo tendrían que revisar
sus propios patrones de consumo para ver cuán importante es el porcentaje de sus
presupuestos que se gasta en servicios y ciertamente esto se incrementa cada generación.
Los servicios, en razón de su naturaleza difusa, son difíciles de regular de forma general y
el sector de servicios para consumidores generalmente ha sido menos bien regulado que el
sector de bienes de consumo.
En relación con servicios sociales como educación y salud, se ha ido incrementando una
mezcla de provisión pública y privada. Al mismo tiempo, aun en el sector público, el
lenguaje de la economía privada de mercado ha pasado a ser preeminente en términos de
la promoción de la elección y de la información acerca de los servicios.
Muchos de los factores antedichos pueden estar influyendo en el crecimiento del derecho
del consumidor en estados con mercados desarrollados. Sin embargo, debe recordarse que
no todos los consumidores hoy en día tienen recursos suficientes. La pobreza existe en todos
los países y asegurar que esos ciudadanos tengan acceso en términos justos a los beneficios
de la sociedad de consumo es una preocupación vital. Más aún, no es debemos olvidar que
grandes porciones de la población mundial aún luchan por contar con agua limpia,
alimentación básica y vivienda. En una perspectiva internacional, es fácil ver que problemas
7
relacionados con el consumo son hasta cierto punto distintos en los países menos
desarrollados, y el derecho del consumidor en esos países, si es que hay uno, lucha con
problemas parcialmente diferentes que en los países desarrollados donde el discurso del
derecho del consumidor tiene sus orígenes.
Un desafío para el derecho del consumidor es proveer alguna ayuda con estas
preocupaciones básicas, y al mismo tiempo asegurar que, en cuanto esas sociedades
alcancen mayor riqueza, sus consumidores puedan lograr lo más que puedan con su
limitada capacidad para participar en la sociedad de consumo.
8
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RESUMEN: El presente artículo realiza un cuadro comparativo entre la Ley del Consumidor
en Chile, Nº 19.496, con las instituciones clásicas del Derecho Privado (Códigos Civil y de
Comercio chilenos) en tres áreas: la formación del consentimiento, los efectos de las obli-
gaciones y la responsabilidad. Llegamos a la conclusión de que existe una especificidad que
debe ser respetada, en el esfuerzo por integrar ambos sistemas, respetando las particularidades
de ambos.
ABSTRACT: The present study examines a comparative frame between the Chilean Con-
sumer Statue, No. 19,496, with classical institutions of private law (Chilean Civil and Com-
mercial Codes) in three areas: formation of consent, effects of obligations, and liability. We
conclude that there is a specificity that must be respected, in the effort for integrate both
systems, respecting the peculiarities of both systems.
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad estudiar, en un esquema comparativo, los ac-
tos sujetos a la Ley 19.496 y los que se someten al derecho civil o comercial, es decir, a la
legislación común1 en tres aspectos centrales: a) formación del consentimiento, b) libertad
de contratación y c) responsabilidad civil. Se asume que la Ley de protección de los dere-
chos de los consumidores establece ciertas peculiaridades2 que suponen una modificación
*
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes, correo electrónico: jbaraona@
andes.cl.
1
El estudio que suscitó mi interés por estos temas fue de CAPRILE (2008).
2
CORRAL (2011) pp. 13-17: por ejemplo, da cuenta de las insuficiencias del sistema de responsabilidad civil
común, para configurar la responsabilidad por productos defectuosos o inseguros, que es una parte, aunque mal
regulada, de la Ley de protección de los derechos de los consumidores.
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
a los principios y reglas generales del derecho civil y comercial3 respecto de estos aspectos4.
Estoy bien consciente que para nadie es un misterio que existen diferencias, pero me parece
que ellas no se han presentado en nuestro país de una manera general, como este estudio lo
hace, con el fin de determinar con mayor precisión uno y otro sistema, de cara a configurar
la manera en que el derecho común encaja en la Ley 19.496, como conjunto normativo
supletorio. Más aún, el estudio tiene interés en razón de la amplia posibilidad de expandir
la aplicación de la Ley 19.496, tanto así que se oyen voces que sostienen que ya el Código
Civil no es el derecho común o ley general5, lo que justifica un estudio que destaque de una
manera comprensiva las diferencias entre ambos sistemas para los temas indicados, con el
fin de encontrar las vías de integración entre ambos regímenes, respetando las peculiari-
dades de la normativa sobre protección de los consumidores. Es más, hay áreas, como la
regulación de los contratos de adhesión y de cláusulas abusivas, por ejemplo, que tendrán
innegable influencia en el campo del derecho común.
En fin, digamos que este trabajo se propone abrir un campo de investigación que
analice temas contractuales en que ambos sistemas coincidan, fijando sus respectivas pecu-
liaridades. Se constata que todavía existe un anclaje exagerado en los principios tradiciona-
les, que hace compleja la operación de la Ley 19.496.
3
SOTO (2004) p. 187: “El progreso económico y el desarrollo tecnológico han originado una alteración de las
estructuras sociales, un cambio social. En este contexto, la contratación privada, basada en un sistema de inter-
cambios paritario, ha cedido ante la exigencia de la sociedad por acceder al mercado en forma masiva, lo que a
su vez ha generado el nacimiento de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva”.
4
Las materias que tradicionalmente se regulan en estas leyes de protección al consumidor, buscan consagrar
la libertad de escoger y decidir de los consumidores y proteger su legítima expectativa en el consumo de
bienes y servicios, exigiendo plena transparencia a los proveedores y evitando todo tipo de fraudes y engaños y
demandándoles plena seguridad respecto de los bienes y servicios que ofrezcan, estatuyendo vías efectivas para
la protección de sus derechos. Cfr. MICKLITZ, REICH y ROTT, (2009) p. 6.
5
Cfr. MOMBERG (2012) pp. 377-391: quien postula la tesis de que la Ley 19.496 hoy debe considerarse como
derecho común, por su amplia aplicación en las relaciones de las PYMES con sus proveedores, lo que lleva al
autor a sugerir a una reforma: “Si entendemos que el Código Civil debe ser el derecho común o ley general del
sistema de derecho privado, su normativa debe incluir la regulación general de aquellos contratos en que una
de las partes se encuentre en una situación de desventaja o vulnerabilidad frente a otra. Ello incluye no solo a
los consumidores sino que también a quienes se encuentren, en el caso particular, en una situación asimilable”,
MOMBERG (2012) p. 391. La Ley 20.416, que FIJA NORMAS ESPECIALES PARA LAS EMPRESAS DE
MENOR TAMAÑO, dispone: “Para los efectos de esta ley se entenderá por proveedores las personas naturales
o jurídicas que, definidas de acuerdo con el artículo 1° de la ley N° 19.496, desarrollen las actividades allí seña-
ladas respecto de micro y pequeñas empresas”. Y en materia de normas aplicables a los actos y contratos celebra-
dos entre micro o pequeñas empresas y sus proveedores, refiere los párrafos 1°, 3°, 4° y 5° del Título II, y en los
párrafos 1°, 2°, 3° y 4° del Título III o, a opción de las primeras, las demás disposiciones aplicables entre partes,
de dicha Ley. En ningún caso serán aplicables las normas relativas al rol del Servicio Nacional del Consumidor.
La aplicación de las disposiciones señaladas precedentemente será irrenunciable anticipadamente por parte de
las micro y pequeñas empresas. Para un comentario actualizado de la implicancia de esta Ley en esta materia,
MOMBERG (2013b) p. 14-16.
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6
Véase BARCIA (2006); y de una manera más general, véase LÓPEZ SANTA MARÍA (2010) pp. 191-221.
7
Sobre formación del consentimiento en el derecho común, véase SAAVEDRA (1994) passim.
8
Sobre este tema en Chile, véase LÓPEZ SANTA MARÍA (2010) pp. 387-413.
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asegura a las partes la posibilidad de pedir la nulidad del acto, cuando su consentimiento
aparece afectado por error, por fuerza o por dolo.
En cuanto a los deberes de información en las tratativas preliminares, no existe un
principio general en derecho civil y comercial que obligue a los que negocian un contrato
a ser plenamente transparentes9, es decir, a dar plena información sobre lo que se negocia,
aunque con el tiempo se han ido perfilando deberes de informar previos a la celebración del
contrato10, basados en el principio de la buena fe contractual, apoyados en el artículo 1546
del Código Civil, tema que está en pleno desarrollo dogmático y jurisprudencial11.
Si a lo anterior agregamos el reforzamiento que la propia Constitución chilena es-
tablece a la libertad de contratación, al asegurar y garantizar como derecho constitucional,
que todas las personas son libres para desarrollar cualquier actividad económica (cfr. artícu-
lo 19 n° 21), lo que supone la libertad de asociación empresarial y de negociación contrac-
tual, quiere decir que en nuestro sistema civil y comercial, la autonomía de la voluntad es
un principio fundamental12.
a) El principio de la transparencia
Si revisamos ahora las reglas de la Ley 19.496, podemos advertir que el paradigma
de la autonomía privada no encaja con la misma profundidad en los actos de consumo13.
9
DE LA MAZA (2010) pp. 25: “la idea que pretendo defender es que, si bien puede aceptarse que los deberes
precontractuales de informar constituyen manifestaciones de las exigencias que impone la buena fe a las partes
durante la negociación del contrato, es erróneo afirmar que la buena fe impone siempre, o al menos, en térmi-
nos extremadamente amplios a las partes el deber de suministrarse recíprocamente información mientras nego-
cian un contrato”.
10
ZULUOAGA RÍOS (2005); BARRIENTOS ZAMORANO (2008).
11
Sobre tema, véase DE LA MAZA (2008); BARROS (2006) pp. 1125-1126, tiene dicho a este respecto: a) En
contraste extremo con los contratos masivos, es convenientes referirse a la lógica diferencia que tienen los con-
tratos de libre discusión. Aunque excepcionales en número, suelen ser económicamente los más signifi cativos
(lo que justifica el costo de negociar). Por cierto que en estos casos se aplican las reglas generales, en cuya virtud
la información maliciosamente falsa da lugar a la responsabilidad. La práctica contractual hace que en estos
casos cada parte exija de la otra las declaraciones contractuales formales acerca de los aspectos del negocio que
resultan esenciales. De este modo, la información forma parte del acuerdo contractual mismo, porque cada
parte ha negociado con la otra cuál información debe proporcionarle y las garantías de verdad respecto de los
hechos que son de dominio de la contraparte y que estima esenciales para dar el consentimiento. Por lo mismo,
el incumplimiento de las declaraciones y garantías da lugar a responsabilidad contractual, en los términos que
hayan convenido o, supletoriamente, según el derecho común. b) En definitiva, los extremos de los contratos
negociados por empresarios con asesoría profesional y los contratos masivos muestran que los deberes de infor-
mación, como en general, los que derivan de la buena fe, son tanto más intensos cuanto menores son las posibi-
lidades reales que tienen las partes de cautelar sus propios intereses durante la negociación (de modo que mayor
es la confianza que deben poner en la contraparte”. Por su parte BOESTCH GILLET (2011) p. 141: precisa, “Cabe
apuntar que el deber de información que impone la buena fe no significa que cada parte deba “desnudarse”, en
el sentido de entregarle información confidencial que no sería necesaria conocer para el contrato en particular
que se pretende celebrar. Por ello, repetimos que la información debe ser suficiente, completa y exacta”.
12
Cfr. FERMANDOIS (2001) p. 91.
13
WAHL (2006) p. 77: “La realidad y regulación por adhesión es difícilmente conciliable con los postulados
del dogma de la voluntad, sobre los que se ha construido la teoría del contrato en el derecho Continental. Lo
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El supuesto de fondo que se suele invocar para explicar la estricta regulación de los actos
sujetos a la ley del consumidor, dicen relación con un desequilibrio que se advierte entre
proveedores de bienes y servicios y los consumidores, en términos de una fuerza económica
superior o muy superior, dependiendo de los casos, de una falta de equilibrio o asimetría en
materia de información14 y de la necesidad de evitar, por lo mismo, abusos en contra de los
consumidores15. Más al fondo de la cuestión, aparece un tema de orden público16 econó-
mico17, por el cual se postula que el desarrollo de la economía y del consumo exige ofrecer
confianza a los consumidores18, en donde al proveedor no solo se le exige transparencia en
la oferta sino en general lealtad en el cumplimiento de buenas prácticas comerciales19, la
buena fe llega entonces a exigir una operación comercial respetuosa de los consumidores.
No se trata ya de proteger la pura libertad contractual, en el sentido de asegurar libertad a
la espontánea decisión de contratar, sino de garantizar a los consumidores que los bienes y
servicios que se les ofrecen podrán adquirirlos, o servirse de ellos, en los términos que ellos
anterior es evidente, si contrastamos los principios que inspiran las normas clásicas sobre formación del consen-
timiento, especialmente la idea de una total y consciente concordancia entre una oferta y aceptación, y la forma
en que los contratos de adhesión obtienen en la práctica su fuerza obligatoria. Pareciera entonces que la dimen-
sión del contrato como relación jurídica privada de intercambio más que un acuerdo de voluntades, cobra en
este caso una relevancia que impone matizar las consecuencias del dogma de la voluntad”.
14
DE LA MAZA (2010a) p. 113: para justificar deberes de información impuesto por la ley, y más allá del deber
de buena fe, “existen ciertas relaciones que se caracterizan por una cierta desigualdad entre las partes. Lo que
deseo agregar ahora es que esas desigualdades, generalmente –y en lo que interesa a este trabajo– se explican
como un problema de asimetrías informativas, es decir, por las ventajas que, en términos de información, posee
una de las partes sobre la otra”.
15
LORENZETTI (2004) p. 138: “La noción de consumidor se relaciona con un hecho jurídico, que es el
‘consumir’, y no específicamente con la calidad de acreedor o deudor de una obligación o con un contrato
en particular. Permite ser aplicada a una cantidad de contratos disímiles. Toma en cuenta específicamente
la posición de debilidad estructural en el mercado. En los casos anteriores, se tomaba en cuenta una falla
coyuntural del mercado, la situación en la cual un deudor es débil por circunstancias del caso. En cambio ahora
se pretende tomar en cuenta una posición permanente, porque es estructural: se relaciona con la conformación
asimétrica de las relaciones de mercado, en las que la ideación, producción, y difusión de la existencia de bienes
se concentra progresivamente, mientras que el consumo se dispersa”. Explican WERNER y NEHME (2005) p. 661:
“El derecho contractual clásico entrega herramientas para controlar los abusos de poder en estas circunstancias,
a pesar de su predominante carácter formalista. Esto supone aceptar un alejamiento de la ‘situación contractual
perfecta’ e interpretar las conductas de las partes a la luz de su coherencia con los principios de la buena fe,
orden público y buenas costumbres. Un adecuado uso de estos conceptos abiertos, que integran el derecho
civil con las convicciones sociales vigentes, permite determinar que la autonomía privada nunca puede ejercerse
en violación de la autodeterminación de otro: ello se opone al orden civil básico que tutela el orden público y
las buenas costumbres. Así es lícita la actualización de la autonomía privada que supone imponer los propios
fines a la contraparte, ya sea por abuso del monopolio, de las CGC o de los conocimientos. Del mismo modo,
el concepto de buena fe en su función integradora del contrato, permite establecer la ilicitud de los negocios
jurídicos que atenten contra la básica reciprocidad contractual que también supone el orden civil de los
contratos conmutativos”.
16
Sobre el orden público de protección y la Ley 19.496, véase TAPIA (2008) p. 494-498.
17
Sobre la noción de orden público económico, véase FERMANDOIS (2010) pp. 27-46.
18
Es una preocupación política en la Unión Europea, por ejemplo, que las leyes de protección a los consumi-
dores de los países miembros, contribuyan a este objetivo, véase HOWELLS y SCHULZE (2009) pp. 8-9: “Giving
the consumer the right of redress against the producer who might well be trading the consumer’s home state would be
a very tangible measure promoting the consumer’s confidence in practical acces to justice”.
19
Cfr. RODRÍGUEZ PINTO (2013).
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están siendo ofrecidos, que no serán sometidos a condiciones inicuas, que se les respetarán
las condiciones y modalidades ofrecidas, que no serán dañados daños o menoscabados, en-
tre otras cosas, y en general no serán sometidos a prácticas comerciales desleales20. Por ello,
parece que el bien superior ya no es asegurar la clásica libertad de contratación, sino pro-
teger el acto de consumo masivo, a partir de la confianza que le ha suscitado la propuesta
del proveedor21. El contraste, por lo mismo, no se hace entre lo que se convino y lo que se
recibió, sino entre lo que se ofreció por el proveedor22 y lo que efectivamente este entregó.
Se introduce, así, un principio rector en el derecho del consumo, que es el principio de la
transparencia del proveedor. Es una depuración cuya finalidad no busca dar garantía para el
logro de un consentimiento libre, sino generar condiciones para un consumo libre y confia-
do, que no es lo mismo, en mi opinión.
El principio de la transparencia queda recogido ampliamente en la Ley 19.456. Así,
el artículo 1 N° 2 consagra la categoría “información básica comercial”23, que debe ser en-
tregada al consumidor; el artículo 3 b) configura en favor de los consumidores el derecho
a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos su precio, condi-
ciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de infor-
marse responsablemente de ellos”; por su parte, el artículo 12 de la ley dispone que todo
proveedor de bienes o servicios “estará obligado a respetar los términos, condiciones y mo-
dalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la en-
20
Sobre este tema para el derecho europeo, véase ORLANDO (2011).
21
Cfr. LORENZETTI (2002) pp. 38-39: “El consumidor o usuario actual podría ser considerado negligente si se
aplica un estándar contractual clásico, porque las pruebas que realiza para verificar los datos suministrados antes
de contratar son muy pocas y generalmente inicuas; actúa en base a un conocimiento inductivo débil. Pero no
se trata de un problema de negligencia sino de una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada
acto, sería imposible vivir, y los costos de transacción serían altísimos. La conducta individual tiende a simpli-
ficar, reduciendo los costos de transacción y el agotamiento psicológico que significa pretender entender cada
uno de los sistemas con los cuales uno se relaciona. Un ser racionalmente orientado no podría vivir, porque
debería solicitar información sobre cada sistema, conocer el mismo, y luego actuar. La regla es la disminución
de la información que se obtiene para actuar, derivada de su alto costo marginal y de oportunidad; disminuye la
racionalidad y aumenta la fe en los sistemas complejos, lejanos abstractos, que llega a ser casi religiosa. El acto
de relacionamiento con el sistema se automatiza, se simplifica de modo tal que el sujeto que lo celebra no tiene
conciencia de sus efectos jurídicos”.
22
Para un análisis comparativo y crítico acerca la oferta en el Código de Comercio, en la Ley 19.496 y en la
Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, VARAS Y MOMBERG (2006).
23
“Art. 1 N° 3.- 3.- Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el
proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica.
Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, estos deberán agregar a la infor-
mación básica comercial los antecedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros
cuando corresponda.
En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará información comercial básica, además de lo que
dispongan otras normas legales o reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consumi-
dor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de
lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel.
La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro,
expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente
un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor conjunta-
mente con los bienes y servicios a que acceden”.
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trega del bien o la prestación del servicio”. Si se lee bien esta última disposición, el provee-
dor no solo está obligado a respetar los términos, condiciones o modalidades convenidas,
sino las que “hubiere ofrecido”, con lo cual es claro que la plena información pasa a ser un
elemento relevante en la relación de consumo24. Es más, del artículo 12 antes transcrito se
deduce que la sola propuesta de bienes y servicios obliga al proveedor, sin esperar la acepta-
ción de sus clientes, por lo que no es el consentimiento de sus clientes el que le impone este
deber, sino la oferta hecha al público25 que compromete a quien la realiza, principio que no
encontramos sino por excepción en el sistema civil y comercial.
Otra norma que recoge el principio de transparencia, es el artículo 14 de la ley, por
el cual se obliga al proveedor a dar cuenta al consumidor en caso de que se vendan produc-
tos con alguna deficiencia, que sean usados, o en cuya elaboración o fabricación se hayan
utilizado partes o piezas usadas. Lo mismo puede decirse de los artículos 17 A, 17B, 17 C,
17 D, 17G, 17J, 17L, que consagran amplios deberes de información, tanto en contratos
de adhesión, como en general en proveedores de servicios de crédito o de seguros. Parale-
lamente, en el artículo 18 se dispone que constituye infracción a las normas de la ley, el
cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado26.
Por último, de una manera más general, el principio de la transparencia informa los
párrafos I, II y III del Título III de la Ley, por los cuales se busca asegurar la debida infor-
mación del consumidor.
En fin, no creo que sea necesario más ilustración para explicitar que estos deberes de
información, con la intensidad que aparecen en el sistema de protección de los consumi-
dores, no son propios del sistema común y hacen una importante diferencia con él. Puedo
concluir que, mientras en el sistema civil y comercial solo por excepción existen deberes de
información expresamente reconocidos27, y otros que derivan de una manera general del
24
Para NUNES (2011) p. 621: unos de los principios en que se informe la ley brasileña, Ley N° 8.8078, de 11 de
septiembre de 1990, sobre Código de Defensa del Consumidor, es que rompe con el principio del pacta sunt ser-
vanda, al establecer que en materia de relaciones de consumo rige la regla de la oferta.
25
GARCÍA VICENTE (2009) p. 784, tiene dicho: “La tutela de la confianza del consumidor para ser el funda-
mento de esta regla de integración, puesto que se protegen las expectativas del consumidor sobre la naturaleza
y condiciones de las prestaciones, derivadas de las afirmaciones vertidas en las declaraciones públicas. El con-
sumidor no tiene que soportar el riesgo de decepción que padecería si solo fueran exigibles las prestaciones
prometidas en el contrato y no las afirmadas a través de las declaraciones publicitarias. Este riesgo se asigna al
empresario o profesional (…) y es un criterio de imputación ‘objetivo’ porque basta la confianza creada por el
mensaje publicitario”.
26
Sobre este tema es importante lo que expresa DE LA MAZA (2009), quien distingue, para el caso de ofertas
por medios electrónicos, entre ofertas puras, y ofertas sujetas a reserva, estas últimas no serían vinculantes para
el predisponente o proveedor si el usuario o consumidor pudo acceder clara e inequívocamente a los términos
que proponían la reserva. No comparto este criterio, porque el autor le da un valor a las cláusulas que contienen
la reserva, bajo criterios que solo parecen proteger el consentimiento informado, y no la confianza en el consu-
mo, que es el valor que se protege una vez que el consumidor ha aceptado.
27
Típicos les llama DE LA MAZA (2010b). p. 94: “En el derecho común –que es la principal sede en que se
presenta la cuestión de los deberes atípicos– la cuestión es distinta, la regulación del contrato reposa sobre las
asunciones de igualdad y libertad de las partes. De ahí que en aquellas sedes en las que existen buenas razones
para pensar que se presentan diferencias estructurales entre las partes –por ejemplo, relaciones de consumo o
entre profesionales liberales y legos– lo que suele hacerse es dictar legislación especial. Si lo que vengo diciendo
es correcto, entonces es posible afirmar que, así como resultaba incorrecta la extrapolación de las asunciones
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principio de buena fe contractual28, para el derecho del consumo estos están en su base.
Mientras en el Código Civil y de Comercio la protección al consentimiento libre se confi-
gura por vía de reacción, anulando contratos que aparecen viciados y por causas tipificadas,
en la ley de protección a los derechos de los consumidores existe un sistema preventivo,
pues, se asegura al consumidor la plena información. Más que la voluntad negocial, lo que
se busca es dar protección a la expectativa de un consumo seguro y de acuerdo con lo que
se ha ofrecido.
de igualdad y libertad propias del derecho común a relaciones caracterizadas por la desigualdad de las partes,
resulta igualmente incorrecta la extrapolación de la regulación de estas relaciones a aquellas relaciones discipli-
nadas por el derecho común. Dicho de forma más sencilla: resulta incorrecto extrapolar el establecimiento de
un deber general de informar propio de la regulación de relaciones de consumo –u otras semejantes– a aquellas
relaciones disciplinadas por el Código Civi”.
28
Cfr. GUZMÁN BRITO (2002).
29
AIMONE (2013) p. 5, justifica de la siguiente manera la existencia de una Ley de protección de los derechos de
los consumidores: “El problema radica en que el contrato de consumo cesó de ser aquel caso que se nos enseñó
en la cátedra; a saber el resultado de la deliberación entre las dos partes dotadas de poderes iguales. El contrato
clásico lo forman las partes; el moderno no resiste llamar del mismo modo a quienes lo celebran, y distingue entre
el estipulante, que es el representante de la gran empresa elaboradora o distribuidora, y el aceptante, que es el con-
sumidor, cuyo rol no es más que el de aceptar, o bien, no aceptar. (…) La Ley pues o más precisamente el derecho,
como en muchas otras ocasiones y circunstancias, se pone al lado del débil para que, de tal modo se restablezca la
igualdad, que es la nota más importante de la justicia”.
30
Fue la clave en el fallo Sernac con Cencosud, para estimar abusiva una de las cláusulas del contrato de tarjeta
Jumbo Mas (Sernac con Cencosud, Corte Suprema, sentencia de 24/04/2013, Rol 12.355-11, considerando sex-
to de la sentencia de reemplazo). Para un comentario del fallo, véase PINOCHET (2013).
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dor está sujeta a un importante restricción, entendiendo por silencio a la falta de expresión
de voluntad, fundamentalmente por la vía del lenguaje, oral o escrito. En consecuencia, de
la falta de manifestación o expresión de voluntad no puede derivarse aceptación del consu-
midor. La norma tiene interés para los efectos de analizar la posible validez de aceptaciones
tácitas, es decir, de aquellas que no se derivan de una explícita, clara e inequívoca manifes-
tación de consentimiento por parte del consumidor. Ellas no podrán admitirse con tanta
amplitud como en el derecho común, pues, pueden esconder abusos, en el sentido de que
el consumidor no ha conocido exactamente la propuesta que está aceptando. Incluso más,
la misma disposición permite rechazar la posibilidad de que el consumidor pueda ser com-
pelido por el proveedor, de que su no expresión se tendrá como aceptación o desistimiento.
Naturalmente el acto mismo de consumo sí es aceptación, pero únicamente en cuenta ex-
presa la voluntad de recibir el bien o servicio ofrecido. Por lo mismo, las aceptaciones táci-
tas, como la que acabo de referir están severamente restringidas en el derecho de consumo.
En lo que se refiere a la libertad de contratación, en su dimensión de la autonomía
para escoger, ella solo está protegida para el consumidor, quien, no solo tiene derecho a la
libre elección del bien o servicio a contratar, sino que, además, de acuerdo con el artículo
3 letra c) de la Ley 19.496, tiene derecho para no ser discriminado arbitrariamente, por lo
que el proveedor debe someter a todos los consumidores a condiciones similares, sin dis-
tinguir entre ellos sin fundamento objetivo y racional. Más aún, el artículo 13 de la Ley
dispone que “los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la
prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas”.
Si se aprecia, dado que el proveedor no puede incurrir en discriminaciones arbitrarias, su
libertad de contratación, en la dimensión de cuándo, con quién y qué contratar, está seve-
ramente disminuida.
31
Un artículo señero en esta materia para el derecho chileno es el de BAMBACH (1991).
32
Sobre el tema últimamente, véase BOESTCH (2011) y, de una manera general, LÓPEZ SANTA MARÍA (2010) pp.
337-360.
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
33
Cfr. PIZARRO WILSON (2012).
34
MOMBERG (2013a) p. 490.
35
DÍEZ-PICAZO (1996) p. 368, explicando el problema de las condiciones generales de la contratación ha
dicho: “El fenómeno de la contratación por medio de formularios o mediante cláusulas preestablecidas sitúa
normalmente en condiciones de inferioridad la cliente o consumidor, cuyos derechos contractuales se ven recor-
tados o disminuidos y sus obligaciones aumentadas y ocurre justamente lo contrario respecto de la posición de
la parte predisponente. De este planteamiento se desprende que no es económicamente posible una prohibición
total de este tipo de contratación y que las medidas de política jurídica que se deben adoptar son las de sujeción
del fenómeno a un control riguroso, que impida las situaciones de abuso de la contratación, respecto de la parte
contractual económicamente más débil”.
36
Los contratos de adhesión redactados en otro idioma valen solo si el consumidor los acepta expresamente
bajo su firma, en un anexo que contenga la traducción castellana, versión que prevalecerá respecto de contenida
en lengua extranjera.
37
WAHL (2006) p. 62.
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
38
Cfr. CARVAJAL (2012) p. 443.
39
Para este tema de las ventas atadas y en general un comentario crítico a esta reforma en lo que se refiere a este
tema, véase BARRIENTOS (2012) p. 401, quien explicando por qué este tipo de ventas contraían la libertad de
elección señala: “En esta caso la libertad de elección no dice relación con que no pueda comprar o adquirir por
cualquier medio oneroso el bien o servicio, más bien es que no se puede adquirir de otra forma que no sea con el
producto atado a él, lo que genera un perjuicio al consumidor”.
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
drá una copia legible, clara e íntegra del contrato40. Por contraste, puede apreciarse aquí
cómo el valor del consentimiento del consumidor está protegido en este caso directamente
en la propia ley en la Ley 19.496.
Como puede apreciarse, la regulación del denominado contrato de adhesión y de las
cláusulas abusivas en particular, supera con mucho el marco general del derecho del consu-
mo, y puede afirmarse que está basado en la idea de evitar objetivamente ciertas cláusulas.
Hay por lo mismo, una intensidad regulatoria que es desconocida en el derecho común, y
a la cual difícilmente se podría llegar aplicando los principios clásicos41, y que ciertamente
irradiará más allá de su ámbito de acción, por disposición legal.
40
Sobre este tema, véase PINOCHET (2007) passim.
41
Una justificación de este tipo de intervenciones legislativas, se encuentra en STIGLITZ y STIGLITZ (1985) pp.
3-4: “Y es entonces ese mismo sistema jurídico tradicional, fundado en los ideales liberales e individualistas y
fiel garante de la libertad económica absoluta de los hombres (igualdad formal), el que ahora, frente al desequi-
librio desencadenado en las relaciones de consumo, se revela impotente para recrear una efectiva igualdad real”.
42
PINOCHET (2006) p. 85 “El fundamento de tal derecho, en líneas amplias, se encuentra en el mismo motivo
que inspira toda la normativa de consumo, estos es, estructurar un sistema de protección al consumidor, con-
siderando este último como la parte débil de la relación contractual, frente a la parte fuerte, el profesional. En
tal sentido, debe considerarse la desproporción de fuerzas en que se encuentran –la mayoría de las veces– los
contratantes en los contratos de consumo y las agresivas campañas de marketing y publicidad que desarrollan
las empresas, lo que hace que las características objetivas de un producto puedan verse distorsionadas. Esto
puede provocar que el consumidor espere una serie de atributos de los bienes y servicios que consume, no obje-
tivos, que pueden ser factor determinante en su decisión de compra. En consecuencia, debe quedar bajo riesgo
y responsabilidad del proveedor el hecho de que el producto ofrecido y publicitado no cumpla, en definitiva, las
expectativas que ciertamente ha provocado en la psiquis del consumidor”.
43
Para un estudio del artículo 20 de la Ley 19.496, véase BARRIENTOS (2011).
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
vención la que en estos casos determina lo que se debía, sino lo que objetivamente estaba
indicado, como cantidad o peso contenido, en el bien o producto.
Como colofón de lo que venimos expresando, puede decirse que en la Ley de pro-
tección de los derechos de los consumidores no es el consentimiento en sí mismo el que
está protegido, sino el acto de consumo, cuyo marco de configuración no está dado por el
hecho de que se haya producido un acuerdo entre proveedor y consumidor respecto de un
determinado acto o contrato, sino por el hecho de que efectivamente se haya consumido.
Mientras en el sistema civil y comercial el consentimiento (la voluntad negocial) configura
la protección que busca el Derecho, en los actos de consumo se protege, como ya se dijo,
la confianza del consumidor, y de una manera objetiva, es decir sin mayores indagaciones
hacia a la voluntad negocial.
44
Ley 18.223.
45
También deben agregarse la acción resolutoria, en los casos de obligaciones que emanan de contratos bilate-
rales, o la facultad de ejercer el derecho legal de retención en los casos que la ley lo autoriza, entre otros dere-
chos. Por todos, véase ABELIUK (2001) pp. 459-5025.
46
Cfr. BOFILL (1999).
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
doctrina correcta parece ser la que postula la autonomía de ambas acciones47, tema que fue
zanjado en el fallo Sernac-Cencosud ya referido.
La Ley de protección de derechos de los consumidores confiere al afectado, entre
otros derechos, lo que se ha denominado la responsabilidad derivada de la garantía le-
gal, que conforme con el artículo 20 la Ley 19.496, ofrece varias opciones, todo ello sin
perjuicio del derecho a la indemnización por los daños ocasionados. Existen en este caso
cuatro acciones distintas: i) la reparación gratuita del bien; ii) la reposición del bien (pre-
via devolución de lo recibido); iii) la restitución de la cantidad pagada (previa devolución
de lo recibido); iv) la indemnización complementaria por los daños causados, todo lo cual
demuestra el amplio espectro de acciones que la ley de protección de los derechos de los
consumidores ofrece en caso de venta de un producto.
Paralelamente, tenemos la responsabilidad civil derivada del ilícito infraccional, con-
templados en un serie de disposiciones, entre otras el artículo 23 y que está formulada de
la siguiente manera: “Artículo 23.- Comete infracción a las disposiciones de la presente ley
el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con
negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o
servicio”.
47
Sobre este tema GUERRERO BÉCAR (2008) passim, quien aboga por una distinción de las distintas contra-
venciones que podrían considerarse, diferenciando entre una infracción sin incumplimiento contractual; el
incumplimiento contractual propiamente tal; y las situaciones mixtas. Con ello disocia la necesaria unidad que
la mayoría de la jurisprudencia de policía local, planea entre infracción administrativa o contravencional e in-
cumplimiento contractual.
48
Cfr. RODRÍGUEZ PINTO (2006) pp. 115-117.
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
49
Para el derecho español, véase MIQUEL, (2002) pp. 474-475, quien declara que la sanción de una cláusula
abusiva es la nulidad de pleno derecho (artículo 9 y 10 de la Ley española sobre Condiciones Generales de
Contratación), pero aclara que sería relativa, pues, la ineficacia opera únicamente en perjuicio del adherente.
50
Así las califican, entre otros, TAPIA y VALDIVIA (1999) p. 161; HÜBNER (1999) p. 136, opinión que sigue
WAHL (2006) p. 70-71. Recientemente LORENZINI y POLIT (2013), con desarrollo, pp. 476-478.
51
Para el derecho brasileño se afirma que la acción de nulidad de estas cláusulas no es prescriptible, precisa-
mente basado en que la nulidad la declara la ley, tiene su fuente en el orden público y el interés social, y la sen-
tencia que tiene el carácter constitutiva, cfr. NUNES (2011) pp. 656-662.
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
10 años. Por ello, no creo que el estatuto supletorio que las rige sea el de la nulidad absolu-
ta, contenido en el Código Civil, pues, entre otras cosas, ello supondría estimar que podrían
sanearse por el transcurso del tiempo, conforme lo dispone el artículo 1683, in fine.
Para confirmar que no puede aplicarse el estatuto de la nulidad absoluta del código
Civil, irreflexivamente, téngase presente el inciso segundo del artículo 16 E que dispone que
la nulidad de una cláusula de adhesión declaradas como abusivas por el artículo 16 B, no
podrá invocarse por el consumidor afectado para eximirse o retardar el cumplimiento parcial
o total de las obligaciones que le imponen los respectivos contratos a favor del consumidor.
Si se advierte, la limitación es funcional, y no puede derivarse que la cláusula sea válida,
sino que el proveedor está inhibido de asilarse en ella para dejar de cumplir o retardar total
o completamente sus obligaciones. Se trata de un instrumento legal –la nulidad–, que busca
proteger a los consumidores y no causarles un detrimento, el que se derivaría del hecho que
un proveedor, asilado en la nulidad, pudiera dejar de cumplir sus compromisos52.
Entiendo, en consecuencia, que frente a la denuncia de una cláusula como abusiva,
y que sea estimada, ella debe ser expulsada del contrato, y ninguna prescripción, caducidad
o saneamiento podría reclamarse para conferirle valor. Cuestión distinta son las consecuen-
cias patrimoniales que puedan derivarse de la declaración de nulidad, como por ejemplo
las restituciones que pudieran reclamarse, o incluso las acciones contravencionales que pu-
dieran deducirse, que sí están sujetas a prescripción. Las primeras, conforme con las reglas
generales, y las segundas, en el plazo de 6 meses, de acuerdo con lo que dispone el artículo
26 de la Ley 19.496.
Confirmo, entonces, que la sanción de ineficacia por nulidad que la Ley 16.946 es-
tablece, es un formidable instrumento de protección de los derechos de los consumidores,
que debe ser comprendido en su verdadera peculiaridad y profundidad53.
52
LARROUMET (1998) p. 60, tiene dicho: “…la sanción por infracción de una regla imperativa en materia de
contratos es la nulidad de la estipulación contraria a dicha regla imperativa. Se trata de una nulidad de pleno
derecho, lo que significa que el juez tiene la obligación de declararla sin disponer de un poder de apreciación
que le permitiría decidir si la estipulación prohibida debe o no ser anulada”.
53
PASQUAU (1997) p. 232, tiene dicho lo que sigue, para el derecho español: “Liberado de la lectura reduccio-
nista que lo quiere referir exclusivamente a los casos de anulabilidad, el artículo 1302 no es más que la expre-
sión de claros principios generales, como el que prohíbe ir contra propios actos y el que prohíbe el abuso del
derecho. El que la nulidad esté dispuesta para proteger a una parte contractual frente a otra (bien por razones a
coyunturales que tengan que ver con el proceso de formación de la voluntad, bien por razones más objetivables
que tome en cuenta la “categoría” a la que pertenece la parte protegida: consumidor, prestatario, asalariado,
arrendatario, etc.), no tiene por qué conducir necesariamente a la anulabilidad. Ello se advierte con claridad
en las llamadas relaciones contractuales asimétricas, en las que la desigualdad en la que concurren las partes al
contrato es una desigualdad no económica, sino una desigualdad de condición o categoría: se quiere proteger
a una categoría de personas frente a determinados desequilibrios típicos que se generan en los contratos en que
intervienen (déficit de información, situación de necesidad, falta de negociación precontractual): la nulidad se
utiliza entonces como una técnica de control del contenido contractual que favorece a una parte predetermina-
da frente a la otra; pero la nulidad no es disponible, sino que el Derecho ha optado ya por ella, con indepen-
dencia de la voluntad de cada contratante protegido. De lo contrario, por ejemplo, no sería posible –o exigiría
alguna complicada explicación– una acción colectiva que persiguiera la declaración de nulidad de una deter-
minada cláusula contractual colectiva. Parece pues que la cláusula o el contrato son nulos de pleno derecho,
pero cuesta poco trabajo llegar a la conclusión de que la parte protegida por dicha nulidad no está legitimada
para instalarla: basta para ello con recordar que la nulidad no es un estado del acto, algo que se imponga sobre
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
toda otra consideración como se impone la naturaleza, sino una reacción de carácter reactivo e instrumental,
bien para perseguir positivamente determinada finalidad en el ámbito negocial, bien para impedir que la fuerza
obligatoria de los contratos dé cobertura a intereses espurios: lógico parece, desde esta perspectiva, ajustar la
legitimación a los fines cuando estos caractericen la nulidad, y permitir un control de legitimidad del interés
que quiere hacerse valer al accionar la nulidad, un control a efectuar preciosamente desde la ratio de la norma
que establece la nulidad”.
54
AGUIRREZABAL (2006) p. 156. “Para diferenciar el interés colectivo del difuso se ha utilizado el criterio de
determinación de los miembros del grupo titular de ese interés, encontrándose ante un interés colectivo, si los
miembros del grupo son determinados o son fácilmente determinables, y un interés difuso si se trata de un con-
junto indeterminado de consumidores afectados”.
55
Fue justamente este tipo de situaciones, de superposición de normativas, a las que hace referencia CAPRILE en el
trabajo que motivó esta reflexión, véase nt. 1.
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
encadenan: “El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las
acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas
abusivas, incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación
incumplida, hacer cesar el acto que afecta el ejercicio de los derechos de los consumidores,
a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda”56.
Otra norma que alumbra la especialidad que estamos pergeñando, podemos encon-
trarla en el artículo 2 bis letra c) de la Ley, por la cual se establece un derecho subsidiario a
favor del consumidor, para áreas del consumo masivo sujetas a ley especial, por la cual se le
reconoce el derecho a ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento
de una obligación contraída por el proveedor respectivo, y siempre que no existan proce-
dimientos indemnizatorios en la ley respectiva. Es obvio que al existir reglas generales de
responsabilidad civil contractual, una norma como esta se justifica, si el legislador entiende
que la indemnización contemplada en la Ley 19.496 tiene especialidad, y no solo por la
cuestión procedimental.
Dentro de los bienes que la ley de protección de los derechos del consumidor pro-
tege, resaltamos el deber legal del proveedor de ofrecer a los consumidores seguridad en el
consumo de bienes y servicios, de no dañar su salud y el medio ambiente, hasta el grado
de evitar los riesgos que pudieran afectarle, todo ello conforme con lo dispuesto en el ar-
tículo 3 letra d) de la Ley 19.49657. Esta norma debe ser coordinada con el artículo 23 de
la misma ley, ya recordado, pues, si un proveedor, por negligencia, causa menoscabo a un
consumidor, debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, pro-
cedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio58.
Por lo tanto, el deber de seguridad en el consumo no viene dado por el contrato
mismo, ni siquiera por el deber general de comportarse de buena fe que tiene todo provee-
dor, sino por disposiciones contenidas en la misma Ley. Su infracción, es antes que nada,
un quebrantamiento o contravención legal59 que entronca con el artículo 19 N° 1 de la
Constitución, en relación con el artículo primero de la misma Carta, que asegura a todas
las personas el derecho a la vida y a la integridad psíquica y física de toda persona, y pone
como deber del Estado dar protección a la población. De hecho, en la Constitución la sa-
56
La Ley 19.955 vino a mejorar la técnica legislativa, pues se había advertido que existían acciones, bajo la
primitiva norma de la Ley 19.496, que no estaban desarrolladas, tal es el caso de la nulidad de las cláusulas con-
tenidas en los contratos de adhesión (artículo 16); la discriminación arbitraria que puede sufrir un consumidor
(artículo 3 letra c); el daño moral que puede sufrir un usuario o consumidor cuando los sistemas de seguridad
y vigilancia afecten su dignidad y derechos (artículo 15); los casos de suspensión, paralización o negativa injus-
tificada a la prestación de un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pagado un derecho de
conexión, de instalación, de incorporación o de mantención, cfr. ROMERO (1999) p. 328.
57
Sobre este tema últimamente BARRIENTOS ZAMORANO (2013), para casos de daños en estacionamientos de
centros comerciales.
58
Sobre este tema CORRAL (2006) p. 103: “Parece evidente que en esta situación, junto con la sanción por la
infracción, procederá una acción de responsabilidad civil para reclamar la reparación del daño o menoscabo
causado. El supuesto es muy interesante, porque prevé expresamente que se causen daños derivados de la falta
de seguridad del producto, lo que constituye el elemento fundamental del régimen de responsabilidad por pro-
ductos defectuosos”, también (1999).
59
Para un estudio de esta disposición, véase BARRIENTOS (2010).
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BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
lubridad pública se erige como uno de los elementos que configuran la función social de la
propiedad.
Pero no se queda aquí la Ley de protección de los derechos de los consumidores,
porque el artículo 3 letra e) consagra en favor del consumidor el derecho a ser reparado e
indemnizado adecuada y oportunamente respecto de todos los daños materiales y morales,
en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor.
Esta norma es muy relevante, desde el momento que confiere al consumidor el derecho a la
reparación como efecto de un incumplimiento de obligaciones contraídas por el proveedor.
En consecuencia, y analizando las fuentes por las cuales el proveedor puede respon-
der por daños y perjuicios causados en una actividad de consumo regida por la Ley 19.496,
podemos distinguir, por un lado el daño que se deriva de la afectación de un bien directa-
mente protegido por la Ley, como es la salud. También puede reconocerse otra acción deri-
vada de haberse causado un menoscabo al deudor por efecto de deficiencias del bien com-
prado por fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia,
seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio. En este caso, la exige un especial
factor de imputación, cual es que el proveedor haya actuado con negligencia. Un tercer fac-
tor que puede desencadenar la responsabilidad, con carácter de cláusula general, es el daño
derivado de la infracción a la Ley, y que no tenga tipificado una conducta o daño especial.
El cuarto factor que permite exigir responsabilidad civil, al amparo de la Ley 19.496, es el
incumplimiento de contrato de consumo, que no tenga tipificación especial.
60
Cfr. DOMÍNGUEZ (2000).
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400
BARAONA GONZÁLEZ, Jorge “La regulación contenida en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores…”
c) El factor de imputación
Uno podría preguntarse qué queda en consecuencia de la responsabilidad civil con-
tractual clásica61, y pudiera pensarse que es el factor de imputación, pues, no es una ley que
consagre responsabilidad objetiva.
Desde luego no lo puede ser la responsabilidad derivada del artículo 23 de la Ley
19.349, en donde expresamente se exige que el menoscabo que se le causa al consumidor,
provenga de la negligencia del proveedor. Pero, como en los otros casos se exige que la
infracción venga dada por una vulneración legal, estimo que no hay necesidad de indagar
nuevos factores de imputación, pues basta esa culpa infraccional.
61
ZELAYA (1999) p. 232-250, estudiando la Ley en su formulación anterior a la Ley 19.955, hacía una estricta
interpretación de las reglas que consagran el derecho a la indemnización, para postular que lo que no se podía
demandar como daño en sede del derecho del consumidor, debe reclamarse conforme con el derecho común,
que para el autor parece ser el criterio del legislador.
62
Sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables.
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63
Es la doctrina, entre otros, de JARA (1999).
64
Cfr. PINOCHET (2011) pp. 343-367; MOMBERG (2013) pp. 3-16.
65
“11. Que no hay aquí incumplimiento de una obligación contractual, o un acto jurídico oneroso, ya que
la oferta es un paso previo a la celebración del contrato mismo, es decir, una responsabilidad precontractual,
que nace a la vida del derecho antes de perfeccionarse el contrato que le servirá de fuente. En todos estos casos
permite sostener que el concepto de consumidor que menciona el artículo1 Nº 1 de la Ley Nº 19.946, no le
es aplicable solo a ese marco conceptual, sino que al demandante que como consumidor y habiendo sufrido
una descarga eléctrica en el producto ofrecido no alcanzó ejecutar el “acto jurídico oneroso” . El caso se pro-
dujo el 23 de noviembre de 2003, aproximadamente a las 19:00 horas, don Emiliano Andrés Arias Madariaga
concurrió al local de SODIMAC S.A., sucursal Talcahuano, con el objeto de adquirir diversos productos, y al
momento de coger una lámpara de pie que había elegido, la que había sido conectada al toma corriente por un
vendedor, sufrió una descarga eléctrica que le provocó quemaduras en su mano derecha. Corte de Apelaciones
de Concepción, 24/12/2007, 174-2005)”.
“Que, finalmente, el concepto de consumidor está construido sobre la base de un sujeto que adquiere, utiliza o
disfruta como destinatario final de un determinado bien o servicio. El acto jurídico que menciona el artículo 1
Nº 1 de la Ley 19.946, es el factor de atribución que permite imputar a un proveedor determinado los efectos
de este cuerpo legal; pero los afectados por esta relación de consumo pueden ser otros sujetos que no intervi-
nieron en el acto jurídico, como en el caso de autos, toda la familia Sepúlveda Bouniard que consumió la pasta
de pollo y de huevo que ocasionó la intoxicación alimentaria”. Se trata de una intoxicación alimentaria, que
también afectó a dos hijos de la persona que compró una pasta de pollo en descomposición, se condenó a la de-
mandada por los daños que estas personas sufrieron, no obstante no haber sido quienes compraron el producto
que les causó el daño. Corte de Apelaciones de Concepción, 8/11/2007, 500-2005”
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7. PRINCIPALES CONCLUSIONES
Esta mirada panorámica y comparativa a la Ley 19.496, que regula los actos de
consumo, en relación con las reglas del derecho común que rigen los contratos, permite
concluir que entre los principios y normas que informan el sistema de la protección de los
consumidores y las del derecho común, civil y comercial, existen diferencias que son muy
marcadas, y que en general se basan en los distintos valores y principios que se proponen
preservar y proteger uno y otro sistema.
Mientras en el derecho del consumo regidas por la Ley 19.496 el valor de la trans-
parencia y de la confianza, apunta a dar seguridad y confianza en el consumo, imponiendo
amplios deberes de información desconocidos en el derecho común, en el derecho privado
es la libertad de pacto lo que se protege, y con ello se aspira a que cada cual cautele sus pro-
pios intereses, como la mejor garantía de un acuerdo justo.
La regulación del contrato de adhesión y de cláusulas abusivas contenida en la Ley
19.496, por la condensación doctrinal que representa, tiene fuerza y densidad dogmática
suficientes como para influir en el derecho común.
En cuanto a las consecuencias derivadas del incumplimiento, hay muchas diferencias
entre ambos sistemas, que derivan de los distintos bienes protegidos que uno y otro sistema
se derivan. En este sentido destaca la declaración de nulidad que la ley hace de las cláusulas
abusivas, que se erige como vía de protección del consumidor y que parecen tener un régi-
men especial.
Por último, la responsabilidad civil de la Ley 19.496 se acerca más a la responsabi-
lidad extracontractual que a la contractual, sin dejar de ser especial, dadas las normas pe-
culiares por la que se rige. Daño indemnizable, objetivación de la responsabilidad, sujetos
responsables, personas protegidas, aspectos todos que dan cuenta de una especialidad, sin
correspondencia en el sistema común.
Es un desafío para los estudiosos del derecho buscar una adecuada integración en-
tre el sistema del derecho común con el de la Ley 19.496, de modo de que el derecho del
consumo se pueda beneficiar de la larga experiencia acumulada por aquel. Ha de cuidarse
de que esta integración no sea forzada, pues, ello puede llevar a desconocer la especialidad
y peculiaridad del derecho del consumo, a fin de no hacerle aplicable normas del derecho
común que podrían aparecer disfuncionales.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
ABELIUK MANASEVHICH, René (2011): Las Obligaciones, Tomo II (Santiago, Editorial Temis
S.A.-Editorial Jurídica de Chile, Bogotá, cuarta edición actualizada y aumentada).
AGUIRREZABALGRUNSTEIN, Maite (2006): “El procedimiento para la defensa de intereses
colectivos y difusos de consumidores y usuarios de la ley 19.496”, en Baraona, Jorge y
Lagos, Osvaldo (edit.), La Protección de los derechos de los consumidores en Chile, Cuader-
Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 17 - Nº 2, 2010
pp. 21-52
* Este artículo se enmarca en el Proyecto FONDECYT Regular Nº 1100029 sobre los deberes
precontractuales de información en el Derecho chileno.
** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales (Chile). Correo electrónico: inigo.delamaza@udp.cl
Fecha de recepción: 13 de septiembre de 2010.
Fecha de aceptación: 5 de noviembre de 2010.
INTRODUCCIÓN
1 Esta primera parte se nutre generosamente de De la Maza Gazmuri, I. (2010). Los límites
del deber precontractual de información, Cizur Menor, Navarra: Thomson Reuters - Civitas,
pp. 106-136.
2 Ver infra nota 12.
3 En este sentido, el compromiso del derecho común de contratos es, generalmente, con
consideraciones de justicia procedimental. Ver De la maza Gazmuri, I. (2006). “Justicia
contractual, contratos de adhesión electrónicos y buena fe”, en Corral Talciani, H., / Rodrí-
guez Pinto, M.: Estudios de Derecho Civil, II Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué,
Santiago: Editorial LexisNexis, pp. 571-592.
4 Dos ejemplos bien evidentes de esta afirmación se encuentran en el tratamiento de las
cuestiones de justicia conmutativa respecto de la lesión enorme y de alteración sobrevenida
de las circunstancias. En lo que se refiere a la lesión enorme, como resulta bien sabido, su
aplicación se encuentra circunscrita a los supuestos identificados por el legislador. Las prin-
cipales aplicaciones particulares de la lesión enorme en el derecho chileno tienen lugar a
propósito del contrato de compraventa (artículos 1889 y siguientes CC), el contrato de per-
muta (art. 1900 CC), la aceptación de una asignación hereditaria (art. 1348), el mutuo (art.
2206) (A propósito de los mutuos de dinero debe considerarse, además, las operaciones de
crédito de dinero reguladas en la ley 18.010, específicamente el artículo 8), la anticresis (art.
2443 CC) y la cláusula penal (art. 1544). Por lo que toca a la alteración sobrevenida de las
circunstancias, como resulta bien sabido, el Código no contiene una regla general que auto-
rice la modificación o resolución del contrato en estos casos. La posición de un importante
sector doctrinario es que el juez no podría hacer ninguna de las dos cosas. Sobre el punto
puede consultarse De la maza, Iñigo (2010). “Los efectos de la imprevisión”, en prensa
para Estudios de Derecho Civil VI.
5 Esa es la racionalidad que suele subyacer, por ejemplo, a las reglas sobre objeto ilícito y cau-
sa ilícita.
6 Una mirada, incluso desaprensiva, a la ley 19.496 permite acreditar esta afirmación. Así se
explican, entre otras, figuras como el derecho de retracto, los deberes de información, y la
prohibición de cláusulas abusivas
7 A este respecto resultan útiles las palabras de Díez-Picazo, L. (2007). Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, Introducción. Teoría del contrato, 6ª ed., Cizur Menor (Navarra):
Thomson Civitas, p. 137, en mi opinión, perfectamente extrapolables al ámbito chileno,
según las cuales uno de los presupuestos ideológicos sobre los que reposa nuestra compren-
sión del contrato es la igualdad entre las partes, en sus propios términos: “El segundo de los
presupuestos ideológicos de la concepción moderna del contrato se encuentra en la idea de
la sustancial igualdad de las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de
los intereses privados porque es una obra común de dos contratantes, que se encuentran en
igual situación y en un mismo plano económico. Es un arreglo entre las partes”.
8 En este sentido, Pérez Luño, E. (2005). Dimensiones de la igualdad, Madrid: Dykinson, p.
16, se ha referido a la “equivocidad significativa” del término.
9 En verdad, el problema es que la discusión acerca de la igualdad es inherente a cualquier
teoría de la justicia y se encuentra envuelta, con mayor o menor intensidad prácticamente
en cualquier controversia sobre filosofía política y en un número significativo de cuestiones
de filosofía moral. Por ello, la cantidad de temas que roza (desde igualdad de oportunidades
a igualdad entre hombres y animales) y la cantidad de preguntas que suscita (por ejemplo:
¿igualdad de qué? ¿igualdad entre quiénes? ¿en qué momento? ¿cómo se mide?) es inabarca-
ble y lo mismo sucede con la bibliografía. Con todo, un atractivo intento por mostrar “el
estado de la cuestión” actualmente puede encontrarse en Holtug, N. / Lippert-Rasmussen
(edits.) (2007). Egalitarianism. New Essays on the Nature and Value of Equality, Oxford:
Clarendon Press.
10 Así, por ejemplo, los incapaces.
11 O, en otras palabras, su posición negociadora se encuentra desmedrada en términos de
que no resultan capaces de participar significativamente en el contenido normativo del
contrato. Ver, a este respecto, Slawson, D. (1996). Binding Promises: the Late 20th century
reformation of contract law, New Jersey: Princeton University Press, p. 23. La idea de que las
relaciones de consumo suelen caracterizarse por la desigualdad entre las partes constituye un
lugar común en la literatura pertinente. Así, por ejemplo, Bercovitz Rodríguez-Cano, A.
(1987). “La protección de los consumidores, la Constitución española y el derecho mercan-
til”, en Bercovitz Rodríguez Cano, Alberto / Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo: Estudios
jurídicos sobre la protección de los consumidores, Madrid: Tecnos, p. 22, con toda elocuencia
afirma: “La necesidad de que el consumidor sea protegido es consecuencia del recono-
cimiento de que existe una gran masa –la inmensa mayoría- de personas que al realizar las
operaciones normales de la vida cotidiana, referidas principalmente a la adquisición de bi-
enes y servicios, no están en condiciones de conseguir a solas unas calidades y unos precios
adecuados. El prototipo del consumidor necesitado es la persona que individualmente no
está en condiciones de hacer sus justas exigencias sobre los productos o servicios que ad-
quiere y que carece de los medios necesarios para enfrentarse con las empresas con las que
contrata”. Respecto de la idea de desigualdad en la ley nº 19.496 puede consultarse Cortez
Matcovich, G. (2004). El nuevo procedimiento regulador en la ley nº 19.496 sobre protección
de los consumidores, Santiago: LexisNexis, pp. 1-4.
12 Ver, por ejemplo, Martínez de Aguirre y Aldaz, C., “Trascendencia del principio de
protección a los consumidores en el derecho de obligaciones”, ADC, 47-1, 1994, p. 80;
Pérez García, P. A. (1990). La información en la contratación privada. En torno al deber de
informar en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid: Instituto
Nacional de Consumo, pp. 69-73; Ortí Vallejo, A. (1992). “Comentario artículo 13”, en
Bercovitz, Rodríguez-Cano, R. / Salas Hernández, J.: Comentarios a la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid: Civitas, p. 404; Callejo Rodríguez, C.
(2003). “El deber precontractual de información: del esquema tradicional del Código Civil
al régimen del Derecho de Consumo”, en Revista Jurídica del Notariado, Nº 47, p. 11; Mo-
reno-Luque Casariego, C. (2007). “Protección previa a la contratación de bienes y servi-
cios”, en León Arce, A. (dir.): Derechos de los consumidores y usuarios, 2ª ed., Valencia: Tirant
lo Blanch, Valencia, p. 196; Martínez de Aguirre, C., et al. (2008). Curso de Derecho Civil,
vol. II, Derecho de obligaciones, 2ª ed., Madrid: Colex, p. 408; Hadfield, G. / Howse,
R. / Trebilcock, M. (1998). “Information-Based Principles for Rethinking Consumer
Protection Policy”, en Journal of Consumer Policy, vol. 28, p. 140; Howells, G. (2005).
“The Potential and Limits of Consumer Empowerment by Information”, en Journal of Law
and Society, vol. 32, pp. 352-356; Vigneron-Maggio-Aprile S. (2006). L’information des
consommateurs en droit européen et en droit suisse de la consommation, Ginebra : Bruylant
Schulthess, pp. 30-33 y Weatherill, S. (2005). EU Consumer Law and Policy, Cheltenham:
Edward Elgar Publishing Limited, pp. 84-86. En el ámbito nacional puede consultarse a
Tapia Rodríguez, M. / Valdivia Olivares, J.M. (2002). Contratos por adhesión. Ley Nº
19.496, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 83-84; Cortez Matcovich (2004) 2 y
Barrientos Zamorano, M. (2008). Daños y deberes en las tratativas preliminares de un con-
trato, Santiago: Legal Publishing, p. 97.
13 Tomo esta idea de Bar-Gill, O. (2007). “Informing Consumers About Themselves”, New
York University Law and Economics Working Papers, p. 5. Disponible en http://lsr.nellco.
org/cgi/viewcontent.cgi?article= 1115 &context =nyu/lewp [Fecha de visita: 10 de julio de
2008]. Para comprender esta idea es necesario advertir que ha sido desarrollada como una
crítica a la asunción de racionalidad de los sujetos que, generalmente, emplea el pensamien-
to económico. Véase, por ejemplo, Posner, R. (1998). “Rational Choice, Behavioral Eco-
nomics, and the Law”, en Stanford Law Review, vol. 50, pp. 1551-1575, según la cual (1) las
personas poseen objetivos bien definidos y sus decisiones se encuentran orientadas hacia la
maximización de dichos objetivos; (2) esas preferencias reflejan los costos y ventajas de las
opciones disponibles para el sujeto; y, (3) en situaciones de incertidumbre las personas son
capaces de utilizar la información disponible para evaluar sus probabilidades y son capaces
de integrar nueva información disponible y reevaluar sus probabilidades.
14 Tomo la información del sitio web de SERNAC: http://www.sernac.cl/leyes/detalle.
php?id=2448 [Fecha de visita: 26 de julio de 2010].
15 La idea de incapacidad del consumidor frente a contratos por adhesión posee una abultada
bibliografía. Sobre ella puede consultarse De la Maza Gazmuri, I. (2003). “Contratos por
adhesión y cláusulas abusivas: ¿Por qué el Estado y no solamente el mercado?” en Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 1, pp. 109-147. En este trabajo (p. 128 nota 67) he intenta-
do, siguiendo a Hillman, R. y Rachlinski, J. (2002). “Standard-Form Contracting in the
Electronic Age”, en N.Y.U. L. Rev., vol. 77, pp. 429-456, una exposición sucinta de los fac-
tores que explican la incapacidad del consumidor sobre la que resulta útil volver aquí. Los
consumidores se enfrentan a cuatro tipos de problemas en este ámbito. El primer problema
tiene que ver con lo que se denomina racionalidad limitada (bounded rationality). En forma
sumaria, la racionalidad limitada significa que los seres humanos disponen únicamente de
capacidades computacionales limitadas y una memoria seriamente defectuosa. Un ejemplo
de lo anterior, sugerido por Tversky y Kanheman, es que la gente tiende a concluir que los
accidentes de automóviles son mucho más frecuentes de lo que en realidad son si es que han
presenciado uno recientemente (citado en Jolls, C./ Sunstein, C. / Thaller, R. (2000).
“A Behavioral Approach to Law and Economics”, en Sunstein, C. (ed): Behavioral Law &
Economics, Nueva York: Cambridge University Press, pp. 14-15). Un análisis más detallado
de las limitaciones a la racionalidad del modelo económico neoclásico en el caso de los con-
sumidores puede encontrarse en Hanson, J. / Kysar, D. (1999). “Taking Behaviorism Seri-
ously: Some evidence of Market Manipulation”, en Harv. L. Rev., vol. 112, passim.). Según
dicho análisis, los consumidores rara vez acumulan toda la información necesaria. Esto
incidiría, por ejemplo, en que no se detengan sobre la distribución de los riesgos remotos en
un contrato por adhesión. El segundo problema es que las personas suelen tener dificultades
para tomar aquellas decisiones que involucran la consideración de un número amplio de
factores. Esto significa que, enfrentado a un contrato que involucra una pluralidad de fac-
tores, el consumidor tenderá a concentrarse únicamente en algunos de ellos, probablemente
los más evidentes como el precio o el número de cuotas en que puede ser pagado dicho
precio, dejando los demás de lado. El tercer problema es que, basados en estudios empíri-
cos, algunos sicólogos sostienen que las personas suelen hacer inferencias consistentes con
aquello que desean creer, interpretando información ambigua de manera que se acomode a
sus creencias y deseos. Este fenómeno, una especie de disonancia cognitiva, puede implicar
que los consumidores no consideren cierta información –respecto, por ejemplo a la distri-
bución de riesgos realizada a través del contrato– pues esta tiende a desacreditar la decisión
original del consumidor de comprar el producto. Finalmente, el cuarto problema es que
existe alguna evidencia respecto a que los sujetos tienden a subestimar los riesgos que ellos
mismos toman. En el problema que ocupa estas líneas, esto significa que los sujetos tienden
a sobrestimar su capacidad de evaluar los riesgos incluidos en este tipo de acuerdos. En este
sentido –y respecto a la responsabilidad por productos defectuosos- Calabresi, G. (1984).
El costo de los accidentes, Barcelona: Editorial Ariel, p. 71, ha expuesto este argumento en
la siguiente forma: “Aun cuando los individuos contaran con los datos necesarios para
evaluar el riesgo [de un producto], serían incapaces, sicológicamente, de hacerlo. Se afirma
que la gente no suele apreciar, racionalmente, la probabilidad de morir o la de sufrir un ac-
cidente grave. Estas cosas les ocurren a los demás –pensamos–; y no hay forma de que nos
persuadan de que también pueden sucedernos a nosotros por muchas estadísticas que nos
muestren”. Sobre todo esto puede consultarse, además, para el caso específico de contratos
1.2) ¿CÓMO?
por adhesión, Korobkin, R. (2003). “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and
Unconscionability” en U. Chi. L. Rev., vol. 70, pp. 1203-1295.
16 Ver Tapia Rodríguez / Valdivia Olivares (2002) 62-66.
17 El Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 (Tratado de Ámsterdam por el que se
modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas y determinados actos conexos), establece, a través de su artículo 153, el derecho a
la información como uno de los mecanismos destinados a proveer de un alto grado de pro-
tección a los consumidores. El texto del artículo 153, que modifica el antiguo artículo 129
A del Tratado de Maastricht, dispone, en lo que aquí interesa: “Para promover los intereses de
los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Comunidad contribuirá a prote-
ger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su
derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses”. Dicho
precepto no fue modificado por el Tratado de Niza de 2001. Por su parte, el artículo 2 pun-
to 20 del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 por el que se modifica el Tratado
de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, mantiene este
primer apartado del artículo 153, que ha quedado como el artículo 169 de la versión conso-
lidada del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.
18 En la ley 19.496, su artículo 8 b) establece que una de las funciones de las organizaciones
para la defensa de los derechos de los consumidores es “informar, orientar y educar a los
consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la
requieran. Por su parte, el artículo 58 b) dispone que una de las funciones del SERNAC es:
“Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al consumidor un
mejor conocimiento de las características de la comercialización de los bienes y servicios que se
ofrecen en el mercado…”.
19 Sobre esto puede consultarse Palacios González, M. (2003). “El deber de información en
los contratos con consumidores”, en Espiau Espiau, S. / Vaquer Aloy, A. (edits.): Bases de
un derecho contractual europeo, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 89-96; Wilhelmsson, T. /
Twigg-Flesner, Ch. (2006). “Pre-contractual information duties in the acquis communau-
taire” en European Review of Contract Law, Nº 4, vol. 2, pp. 456- 457; y Vigneron-Mag-
gio-Aprile (2006) 72-200.
(i) Ventajas
(ii) Limitaciones
28 Sobre esto ver Riesenhuber, K. (2001). “Party Autonomy and Information in the Sales
Directive”, en Grundmann, et al.: Party Autonomy and the Role of Information in the Internal
Market, Berlín: De Gruyter, pp. 348-370.
29 Riesenhuber (2001) 368. En el mismo sentido Zimmermann (2000) 246, ha señalado
que: “[l]a imposición de deberes de información (…) [n]o interfiere en el principio pacta
sunt servanda, sino que trata de garantizar bases sólidas en la decisión de ambas partes de
llegar a un acuerdo”.
30 Ver Bar-Gill, n. 13, p. 63.
31 Así, por ejemplo, el artículo 5 de la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 3 de diciembre de 2001 relativa a la seguridad general de los productos, exige
a los productores proporcionar a los consumidores información adecuada que les permita
evaluar los riesgos inherentes a un producto. Asimismo, exige al productor mantenerse
informado acerca de dichos riesgos. Es decir, el productor no solamente debe transmitir
información que posee, sino que, además, debe invertir en mantenerse informado. Un buen
ejemplo de deber de informarse para informar se encuentra, en el ámbito español, en los
hechos que originaron la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2006 (RJ año
2006, p. 2694, ponente Excmo Sr. J.A. Seijas Quintana) contribuirán a ilustrar el punto.
Se trata de una demanda contra una agencia de viajes que omitió informar a uno de sus
clientes que había contratado un viaje a Egipto, de los comunicados públicos de una orga-
nización terrorista a propósito de los cuales la Secretaría General de Turismo había remitido
a la Federación Española de Agencias de Viaje y a la Asociación Empresarial de Agencias de
Viaje una carta en la que recomendaba que los turistas se abstuvieran de desplazamientos
por superficie (barco, tren o automóvil) desde el límite sur de El Cairo hasta Luxor. La
agencia de viajes no informó de ello al demandante y mientras este viajaba en autobús por la
zona indicada, el vehículo fue ametrallado por una banda de terroristas. Como consecuencia
del atentado, el hijo del demandante murió y él y su mujer resultaron heridos. En lo que
es relevante aquí, el TS sostuvo que a la agencia de viajes “le incumbía un específico deber
profesional de conocer cuál era la situación del país de destino y cuál el riesgo que implicaba
para su cliente, pues solo así podía informar a este, incumpliendo ese deber de informarse e
informar a su cliente” (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2006, FD 9).
32 Zimmermann (2000) 246-247.
33 Ver supra nota 15.
(a) Invalidez
(b) Desistimiento
37 Sobre la idea de “lista negra” consultar De la maza Gazmuri, I. (2004). “El control de las
cláusulas abusivas y la letra g)” en Revista Chilena de Derecho Privado, Fernando Fueyo Lane-
ri, Nº 3, pp. 35-68.
38 No obstante existen reglas de inclusión en el artículo 17 de la ley 19.496. Sobre la insufi-
ciencia de la información como remedio de las cláusulas abusivas ver De la Maza Gazmu-
ri, I. (2003). “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas: ¿Por qué el Estado y no sola-
mente el mercado?” en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 1, pp. 109-147.
39 El análisis de estas cláusulas puede consultarse en Tapia Rodríguez / Valdivia Olivares
(2002), pp. 80-89.
40 Sobre el derecho de desistimiento en materia de consumidores puede consultarse Beluche
Rincón, I. (2009). El derecho de desistimiento del consumidor, Valencia: Tirant lo Blanch. En
el ámbito nacional, una breve descripción de los supuestos de desistimiento unilateral en la
ley nº 19.496 en Pizarro Wilson, C. (2005). “El incumplimiento lícito del contrato por
el consumidor: “El derecho de retracto” en Actualidad Jurídica, Año VI, No. 11. En la ley
19.496 pueden consultarse los artículos 3 bis y 3 ter.
41 Respecto de la insuficiencia del suministro de información como técnica de protección fren-
te a los casos en que se autoriza desistimiento del consumidor Peguera Poch, M. (2008).
“En el menú ‘opciones’, elija ‘deshacer’: el derecho a desistir del contrato electrónico”, en
Cotino Hueso, L. (Coord.): Consumidores y usuarios ante las nuevas tecnologías, Valencia,
(iii) Cargas
Tirant lo Banch, pp. 95-96, comenta: “el derecho de desistimiento en el caso de los servicios
constituye un margen para que el consumidor pueda reflexionar sobre la oportunidad de ha-
ber contratado ese servicio, de haber decidido ese gasto. Se está proporcionando un remedio
al déficit de reflexión, a la precipitación en la celebración del contrato”. Una penetrante mi-
rada a la justificación sicológica de la falta de reflexión en Camerer, C. / Issacharoff, S. /
Lowenstein, G. / Rubin. M. (2003). “Regulation for Conservatives: Behavioral Economics
and the Case for “Asymetric Paternalism” en U. Pa. L. Rev., vol. 151, p. 1241.
42 Peñailillo Arévalo, D. (2003). Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución
por incumplimiento, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 80. Sobre esto puede consultar-
se, además, Díez-Picazo, L. (2008). Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. II, Las
relaciones obligatorias, 6ª ed., Cizur Menor (Navarra): Thomson Civitas, pp. 134-138.
43 Esta misma crítica es formulada por Treitel (1999). The Law of Contract, 11ª ed., Londres:
Sweet & Maxwell, p. 910 a propósito del “deber” de mitigar el daño. Por su parte, Barros
Bourie (2006), señala que: “A diferencia del deber, la carga no impone a la víctima una
conducta, sino establece un requisito, relativo a su propia conducta, como condición para
que tenga derecho a ser indemnizada por todos sus daños”.
44 Un problema distinto es la entidad de la carga del consumidor. Es dable aceptar que, por las
posiciones que ocupan las partes en la negociación dicha carga, las más de las veces será ex-
tremadamente leve. En este sentido, resulta interesante la sentencia de la Audiencia Provin-
cial de La Coruña de 11 de marzo de 2005 (AC 2005, 2259) sobre un contrato de préstamo
FUTURE
Thriving on Stupidity in
the 218t Century
SCOTT ADAMS
HarperBusiness -
•
A Division of Harper Collins Publishers
I I
PREDICTION 42
In the future, all barriers to entry will go away and companies will
be forced to form what I call "confusopolies."
All the things that used to be barriers to entry are disappearing, thanks
to huge improvements in technology, capital markets, transportation, and
communication. Any company can enter any other business by buying the
parts they need and putting them together. You can buy the people, the
knowledge, the equipment, and the market research. In theory, every
company in the future will be able to figure out exactly what the customer
wants and then buy the resources needed to produce it. Even patents are
becoming less of a barrier, becau5to there is always a way to engineer
around them. Without exception, all the things that have been traditional
barriers to entry are diminishing in importance.
A hundred years ago, it was only practical to have one major phone
company serving the United States. Today, there are lots of choices and
more on the way. They all provide nearly identical service. You would
think this would create a price war and drive the prices down to the cost of
providing it (that's what I learned between naps in my economics classes),
but it isn't happening. The companies are forming efficient confusopolies
so customers can't tell who has the lowest prices. Companies have learned
to use the complexities of life as an economic tool.
A few short years ago, a tiny software startup called Netscape
Communications built an Internet browser that threatened to dethrone
Microsoft's stranglehold on computer software. \Vithin a year, Microsoft
was able to buy all the talent and resources it needed to build a similar
product that didn't violate any patents or copyrights. That's the model of
the future: Any new product can be rapidly matched by a determined
competitor. Browser software is just complicated enough that I can't tell
which one would be better for the things I might be doing in the future.
N etscape and Microsoft have formed a confusopoly, thus guaranteeing
that both will survive and prosper.
Several other industries are already dominated by confusopolies:
Existing (onfusopolies
.. Telephone service.
Marketing in the Future 161
• Insurance.
• Mortgage loans.
• Banking.
.. Financial services.
Electricity Advertisements
• Only a dime per watt!
.. Lease your electricity, don't buy!
The vast array of confusing choices will anger you as a consumer, but
you will have to pick one-unless you crave the Unabomber lifestyle
(which looks more rational every day). You'll choose your power company
by using sophisticated analytical methods, such as looking at the names of
each company and trying to decide which one sounds like they have "good
people."
In a'future where confusion is the most important competitive asset,
the successful companies are the ones who do it best. Dogbert would
make an excellent entrepreneur in that environment.
In the future, if all products and services are essentially the same, only
the effectiveness of advertisements will set them apart,
PREDICTION 43
Every human skill improves over time. Athletes are faster and stronger
every year. Medicine saves more lives. Teachers learn better teaching tech-
niques. Logically, advertising skills will also continue to improve.
164 THE DllBERT FUTURE
YOU GULLIBLE? DO
YOU 5PEND MONEY ON ' CALL "OOGBERT
GULLIBLE FRIENDS
{CIJI
/ HOTLINE" FOR
HELP. ONLY FOUR
DOLLARS PER
I"IlNUTE.
YOU ALREADY OWN IKE FOR A liM lTED TIME 11'1' ACORN PLATES
"ACORN SERIES" OF YOU MAY ALSO FUR-CHASE ARE 1""115511'16.
DOGBERT'5 COMMEnORATIVE. MY NE.W ISSUE: TI-IE )
PLATE5 ... "FR.ENCI-I GUY WiTH A
I-\AT" SERIES.
• Require the customer to mail the item back before a certain time
or else they have to pay for it. (Combine this with the next tip.)
Marketing in the Future 167
Did you ever wonder why banks have penalties for early withdrawal on
some types of accounts? Do you think their computers use more electdcity
to process certain types of withdrawals? Or maybe there's an obscure
banking law that requires banks to screw the consumer a certain number
of times per month to remain accredited. Whatever the reason-and I'm
sure it's 'Uery convincing-other industries will jump on that gravy train in
the future.
I imagine my dry cleaner telling me why I have to pay a steep penalty if
I ever decide to use another dry cleaner. I'll demand an explanation, and
he'll say it's a dry-cleaning regulation. He'll exhibit mock frustration with
the system and explain how he's just as much a victim as I am. He'll blame
the "home office" and politicians in general. All the other dry cleaners will
catch wind of this scheme and start doing the same thing. You'll never be
able to switch dry cleaners again.
I pay for an online service that I don't use anymore. The charge shows
up on my credit card every month. On a per day basis, it's only about thirty
cents. I figure it would take about half an hour to find the phone number
for customer service, find my account number, work my way through their
audiotex menu options, and cancel the service by phone. It's never worth
the time. Every day, by putting that task off, I effectively "buy" thirty min-
utes of time for myself. I will be paying for the online service as long as my
time is worth more than a penny a minute. They have me in their spider-
web until retirement. By then I will have paid them about $5,000. I'm the
perfect customer.
168 THE DllBERT FUTURE
PRES;' "ONE" FOR SALE.S. 8. PR[55 "ONE'I FOR. ANSWERS g PRESS "TWO' IF ,(OU'RE.
PRESS "TWO" IN A I-IOP[- TO QUE5TION5 ,(OU DON'T WILLING TO BUY
LESS EFFORT TO GET HI\VE. PRESS "TWO" IF 50f'\ETflING JU5T 50
,ECHNICAL SUPPORT. ,(OU'RE GULLIBLE. AND ! YOu CAN TALK. TO A
OPTI.I'I.ISTIC. HUMAN BEING
DOG BERT ETHICS ADVISOR THEN WE START NAILING SO, DID NO. I ASKED
THEM WITH f.\lG\-\ FEES YOU HAVE YOU HERE SO
WE. MIL OUR PRODUCT BECAUSE Tf.\EY'LL FORGET , SOME I CAN RETURN
TO PEOPLE. AND TELL THE PROCEDURE. FOR " ETHICS YOUR STUPID
THEJV\ IT'S FREE FOR RI:TURNING THE PRODUCT. I ADVICE.7 PRODUCT
ONE. YEAR THEy'RE TRAPPED. j
) )
"
Marketing in the Future 169
PREDICTION 44
WAIT. !
r-------'
person who is simply stupid, and a third to someone who ordered it acci-
dentally and was embarrassed to return it. That would be your entire sales
of the house sweater before you ran out of money and closed the company.
There are many more potential buyers out there-people just like the
three who bought it-but there's no economical way to reach them.
Television advertising is too expensive, because advertising rates are based
on the number of people watching regardless of how many of them would
ever want a house sweater. And there's no specialty magazine to advertise
in-no House Sweater Quarterly. There are no house sweater interest
groups meeting weekly. It seems hopeless from a marketing standpoint-
at least today.
In the future, these problems will be solved. Computer and Internet
technology will be able to track everyone's bizarre interests and mental
defects. Our house sweater company will be able to buy a customer list of
all the eccentric, stupid, and timid people who own houses and have extra
cash. They'll be able to market directly to the people who are most likely
to buy the product, and that can be very cost-effective.
PREDICTION 45
from the other behaviors of consumers. For example, the people who buy
abdominal exercise machines to lose weight are potential customers for
the house sweater, but those names are going to cost you more, since
everyone will want a shot at that group.
And more good news for House Sweater, Inc.: The sheer size of the
world population guarantees a virtually endless supply of new eccentric,
stupid, and timid customer prospects. In fact, there "vill be so many new
prospects that the company will never be burdened with the need to sat-
isfy current customers. It will be cheaper to find new customers and leave
them unsatisfied, too. And if you combine this with the spiderweb market-
ing technique, you can get people to not only keep their house sweaters,
but to sign up to receive a ball of yam every month too for an additional
$29.95 apiece.
Once you've bought your list of eccentric, stupid, timid people (let's call
them the EST market segment), you can begin to craft your marketing
plan.
With this sort of product, you might want to convince people to buy it
before telling them what it is. It sounds hard, but insurance companies do
this all the time. If you've ever purchased insurance, you know that you
can't get an insurance company to tell you what your policy covers until
after you buy the insurance. Later, after your check clears (because they
can't trust you), the insurance company will send you an incomprehensible
document. The document will describe what you just bought in a way that
is calculated to make you feel stupid and powerless. Eventually, you realize
that your best strategy is to mail the insurance company whatever money
they ask for and hope for the best.
You can also use this strategy for the house sweater.
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MAPAS DE RACIONALIDAD
LIMITADA: PSICOLOGÍA PARA
UNA ECONOMÍA CONDUCTUAL (*)
Daniel Kahneman**
Universidad de Princeton
La labor considerada por el Comité del Nobel fue realizada conjun-
tamente con Amos Tversky (1937-1996) durante una larga e inusual
colaboración muy estrecha. Juntos, exploramos la psicología de las
elecciones y creencias intuitivas y examinamos su racionalidad limi-
tada. Nuestra investigación pretende obtener un mapa de racionali-
dad limitada, explorando los sesgos sistemáticos que distinguen las
creencias que tiene la gente y las elecciones que realiza respecto a
las elecciones y creencias óptimas supuestas en los modelos del
agente racional. Mi labor con Tversky incluye tres programas de
investigación diferentes, algunos de los cuales fueron desarrollados
con otros colaboradores. El primero exploraba la heurística que uti-
liza la gente y los sesgos a los que tiende cuando realiza diversas
tareas relacionadas con el hecho de juzgar algo en un contexto de
incertidumbre, incluyendo las evaluaciones y predicciones de las
pruebas. El segundo se centraba en la teoría prospectiva (prospect
theory), un modelo de elección en un entorno de riesgo y con aver-
sión a las pérdidas en las elecciones libres de riesgo. La tercera línea
de investigación se ocupaba de los efectos marco (framing effects)
y de sus implicaciones para los modelos del agente racional. El pre-
sente ensayo revisa estas tres líneas de investigación a la luz de los
avances recientes en la psicología de la elección y el juicio intuitivos.
Palabras clave: conferencia Nobel, racionalidad limitada, econo-
mía conductual, sistemas cognitivos, accesibilidad, teoría pros-
pectiva, efectos marco, sustitución de atributos, heurística del
prototipo, pensamiento intuitivo.
(*) Este artículo es una versión revisada de la conferencia dada por el profesor Daniel Kahneman en
Estocolmo, el 8 de diciembre de 2002, cuando recibió, junto con el profesor Vernon L. Smith, el Pre-
mio Nobel de Economía (Premio del Banco de Suecia en Ciencias Económicas dado en memoria
de Alfred Nobel. El artículo es © Fundación Nobel 2002 y se publica en RAE Revista Asturiana de
Economía con el consentimiento del autor y el permiso de la Fundación Nobel. La traducción ha
sido realizada por Mario Piñera.
(**) Woodrow Wilson School, Universidad de Princeton, Princeton, Nueva Jersey 08544 (e-mail:
kahneman@princeton.edu). En este ensayo, que corresponde a una de las versiones de la con-
ferencia Nobel (la publicada en inglés en The American Economic Review en diciembre de 2002
–vol. 93, nº 5, pp. 1449-1475; se ha publicado otra versión en American Psychologist –septiembre
de 2003–) se revisan problemas que estudiamos conjuntamente Amos Tversky y yo hace muchos
años, y que continuamos analizando en un diálogo que se extendió durante varias décadas. Se
basa en un análisis de las heurísticas del juicio desarrollado en colaboración con Shane Frederick
(Kahneman y Frederick, 2002). Agradezco a Angus Deaton, David Laibson, Michael Rothschild y
Richard Thaler sus minuciosos comentarios respecto a esta versión. Se debe aplicar la salvedad
habitual. Geoffrey Goodwin, Amir Goren y Kurt Schoppe me prestaron una ayuda muy útil.
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DANIEL KAHNEMAN. MAPAS DE RACIONALIDAD LIMITADA: PSICOLOGÍA PARA UNA ECONOMÍA CONDUCTUAL
que son erróneas (Kahneman y Frederick, 2002). Ellen J. Langer et al. (1978)
aportan un ejemplo muy conocido de lo que denominan “conducta mecáni-
ca”. En su experimento, un colaborador trata de colarse en una fotocopia-
dora utilizando diversas “excusas” programadas. La conclusión fue que los
enunciados que tenían la forma de una petición no calificada fueron recha-
zadas (por ejemplo, “Perdón, ¿me permite usar la fotocopiadora?”), pero
que casi todos los enunciados que tenían la forma general de una explica-
ción fueron aceptados, incluyendo “Perdón, ¿me permite usar la fotocopia-
dora porque quiero hacer fotocopias?” La superficialidad es asombrosa.
Frederick (2003, comunicación personal) utilizó rompecabezas sencillos
para estudiar el autocontrol cognitivo, tal como en el ejemplo siguiente:
“Un bate y una bola cuestan en total 1,10. El bate cuesta 1$ más que la bola.
¿Cuánto cuesta la bola?” Casi todo el mundo muestra una tendencia inicial
a responder “10 centavos”, debido a que la suma 1,10$ se desglosa de
forma natural en 1$ y 10 centavos, y 10 centavos es más o menos la mag-
nitud correcta. Frederick observó que muchas personas inteligentes sucum-
ben a este impulso inmediato: el 50 por ciento (47/93) de un grupo de estu-
diantes de Princeton y el 56 por ciento (164/293) de los estudiantes de la
Universidad de Michigan dieron la respuesta equivocada. Claramente,
estos encuestados dieron su respuesta sin revisarla previamente. La sor-
prendentemente elevada tasa de errores habida en este problema tan sen-
cillo pone de manifiesto lo poco que se controla el producto de un pensa-
miento asociativo realizado sin esfuerzo: la gente no está acostumbrada a
pensar en serio, y a menudo se contenta con confiar en un juicio convin-
cente que le viene rápidamente a la cabeza. De forma sorprendente, Frede-
rick ha descubierto que los errores en este rompecabezas y en otros del
mismo tipo eran predictores significativos de elevadas tasas de descuento.
En los ejemplos considerados hasta ahora, la intuición estaba vincu-
lada a malos resultados, pero el pensamiento intuitivo puede ser también
potente y preciso. Mediante la práctica prolongada, se adquieren destre-
zas notables y sus resultados se producen rápido y sin esfuerzo. El pro-
verbial maestro de ajedrez que pasa por una partida y anuncia “mate de
las blancas en tres” sin detenerse está actuando intuitivamente (Simon y
Chase, 1973), al igual que la enfermera con experiencia que detecta indi-
cios prácticamente imperceptibles de una insuficiencia cardiaca inminen-
te (Klein, 1998; Gawande, 2002).
Recientemente, la diferencia entre la intuición y el razonamiento ha sido
un tema de considerable interés para los psicólogos (véase, por ejemplo,
Chaiken y Trope, 1999; Gilbert, 2002; Sloman, 2002; Stanovich y West,
2002). Existe un acuerdo sustancial respecto a las características que dife-
rencian a los dos tipos de procesos cognitivos, para los que Stanovich y
West (2000) propusieron los rótulos neutrales de Sistema 1 y Sistema 2. En
el esquema del gráfico 1 se resumen dichas características. Las operaciones
del Sistema 1 son rápidas, automáticas, sin esfuerzo, asociativas, y a menu-
do están cargadas emocionalmente; además, vienen determinadas por la
costumbre y consecuentemente son difíciles de controlar o modificar. Las
operaciones del Sistema 2 son más lentas, consecutivas, requieren un gran
esfuerzo, y están controladas de forma deliberada; son también relativa-
mente flexibles y, potencialmente, vienen determinadas por reglas.
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Gráfico 1
TRES SISTEMAS COGNITIVOS
Rápido Lento
Paralelo Consecutivo
PROCESO
Automático Controlado
Sin esfuerzo Con esfuerzo
Asociativo Regido por reglas
Aprendizaje lento Flexible
Emocional Neutral
CONTENIDO
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2. LA DIMENSIÓN DE LA ACCESIBILIDAD
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Gráfico 2
EJEMPLOS DE ACCESIBILIDAD DIFERENCIAL
pero también para ver que son más similares entre sí de lo que cada uno
de ellos lo es con el gráfico 2b. Y son accesibles algunas propiedades
estadísticas de los conjuntos, mientras que otras no. Por ejemplo, consi-
dérese la pregunta “¿Cuál es la longitud media de las líneas del gráfico
3?” Esta pregunta es fácil. Cuando un conjunto de objetos del mismo tipo
general se presenta a un observador –bien sea simultáneamente o suce-
sivamente– se calcula automáticamente una representación de dicho
conjunto, la cual incluye información muy precisa respecto a la media
(Ariely, 2001; Chong y Treisman, 2003). La representación del prototipo
es muy accesible, y tiene el carácter de un percepto: nos hacemos con la
impresión de la línea representativa sin haberlo pretendido. El único
cometido que tiene el Sistema 2 en esta tarea es el de trazar el mapa de
la impresión de la longitud típica en la escala apropiada. En claro con-
traste, la respuesta a la pregunta “¿Cuál es la longitud total de las líneas
incluidas en el gráfico?” no nos viene a la mente sin realizar un esfuerzo
considerable.
Tal como lo demuestra el ejemplo de las medias y las sumas, algunos
atributos son más accesibles que otros, tanto en lo que se relaciona con
la percepción como con el juicio. A los atributos producidos automática-
mente y de forma rutinaria por el sistema perceptivo o por el sistema 1,
de forma no intencionada y sin esfuerzo, se les ha denominado valora-
ciones naturales (Tversky y Kahneman, 1983). Kahneman y Frederick
(2002) recopilaron una lista parcial de estas valoraciones naturales. Ade-
más de propiedades físicas tales como el tamaño, la distancia y el volu-
men, la lista incluye propiedades más abstractas como la similitud, la pro-
pensión causal, la capacidad de sorprender, la valencia afectiva y el
humor.
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Gráfico 3
ACCESIBILIDAD DIFERENCIAL DE PROPIEDADES
ESTADÍSTICAS
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Gráfico 4
UN EJEMPLO DEL EFECTO DEL CONTEXTO
SOBRE LA ACCESIBILIDAD
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dos trabajan bajo presión (por ejemplo, los jefes de las compañías de
bomberos casi nunca tienen que elegir entre diferentes opciones, debido
a que en la mayoría de los casos sólo les viene a la mente una).
El sistema cognitivo compuesto que ha sido esbozado aquí es un
mecanismo computacional impresionante. Se adapta bien a su entorno y
cuenta con dos sistemas de ajuste ante los cambios: un proceso de corto
plazo que es flexible y requiere esfuerzo, y un proceso de largo plazo con-
sistente en la adquisición de destrezas que al final generan respuestas
muy eficaces con costes reducidos. El sistema tiende a ver lo que se espe-
ra ver –una forma de adaptación bayesiana– y, además, es capaz de res-
ponder eficazmente ante las sorpresas. Sin embargo, esta creación mara-
villosa difiere en aspectos importantes de otro paradigma, el agente racio-
nal planteado en la teoría económica. Se analizan algunas de estas
diferencias en los apartados siguientes, en los que se revisan varios resul-
tados conocidos en clave de efectos de la accesibilidad. Al mismo tiempo,
se analizan algunas de sus posibles consecuencias para la teorización en
la economía conductual.
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DANIEL KAHNEMAN. MAPAS DE RACIONALIDAD LIMITADA: PSICOLOGÍA PARA UNA ECONOMÍA CONDUCTUAL
Gráfico 5
LA DEPENDENCIA DE LA REFERENCIA EN LA PERCEPCIÓN
DE LA LUMINOSIDAD
Problema 1
¿Aceptarías esta apuesta?
50% de posibilidades de ganar 150 $
50% de posibilidades de perder 100 $
¿Modificarías la elección si tu riqueza total se redujera en 100$?
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Problema 2
¿Qué es lo que preferirías?
Perder 100$ con certeza
O
50% de posibilidades de ganar 50 $
50% de posibilidades de perder 200 $
¿Modificarías la elección si tu riqueza total aumentara en 100$?
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DANIEL KAHNEMAN. MAPAS DE RACIONALIDAD LIMITADA: PSICOLOGÍA PARA UNA ECONOMÍA CONDUCTUAL
Gráfico 6
UNA FUNCIÓN DE VALOR ESQUEMÁTICA DE LOS CAMBIOS
VALOR
PÉRDIDAS GANANCIAS
Problema 3
Dos personas reciben el informe mensual de su corredor de bolsa:
A la persona A le dice que su riqueza pasó de 4M a 3M
A la persona B le dice que su riqueza pasó de 1M a 1,1M
¿Cuál de las dos personas tiene más razones para estar satisfecha
con su situación financiera?
¿Cuál de las dos está más contenta en ese momento?
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4. EFECTOS MARCO
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La enfermedad asiática
Suponga que los Estados Unidos se están preparando frente al
brote de una enfermedad asiática poco corriente, que se prevé que
matará a 600 personas. Se proponen dos programas alternativos
para combatirla. Suponga que los cálculos científicos exactos de
las consecuencias del programa son los siguientes:
Si se elige el programa A, se salvarán 200 personas
Si se elige el programa B, hay una probabilidad de un tercio de que
se salven 600 personas y una probabilidad de dos tercios de que
no se salve ninguna.
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DANIEL KAHNEMAN. MAPAS DE RACIONALIDAD LIMITADA: PSICOLOGÍA PARA UNA ECONOMÍA CONDUCTUAL
podría reformular considerando como caso por defecto a una familia con
dos hijos. En esta formulación, las familias sin hijos pagarían un recargo.
¿Debería ser este recargo tan grande para los pobres como para los
ricos?. Por supuesto que no. Las dos versiones de la pregunta acerca de
cómo tratar a los ricos y a los pobres desencadenan una preferencia intui-
tiva en el sentido de proteger a los pobres, pero estas preferencias son
incoherentes. El problema planteado por Schelling resalta un punto
importante. Los efectos marco no son una curiosidad de laboratorio, sino
una realidad omnipresente. El cuadro impositivo debe ser enmarcado de
una u otra manera, y cada marco aumentará la accesibilidad de algunas
respuestas y hará que otras sean menos probables.
En este sentido, los economistas conductuales han tenido un interés
considerable por un caso concreto de los efectos marco, aquel en el que
la elección entre dos posibilidades A y B depende de que se designe bien
a A o bien a B como opción por defecto. La opción designada por defec-
to tiene una gran ventaja en dichas elecciones, incluso en el caso de deci-
siones que tienen una importancia considerable. Eric J. Johnson et al.
(1993) describen un ejemplo convincente. Los estados de Pennsylvania y
Nueva Jersey ofrecen a los conductores la posibilidad de elegir entre una
póliza de seguro que permite contar con el derecho de demandar sin nin-
gún tipo de restricciones, y una póliza menos cara que limita tal derecho.
La póliza sin restricciones es la que se aplica por defecto en Pennsylvania,
y la opuesta es la que se aplica por defecto en Nueva Jersey, y las solici-
tudes de cobertura total se sitúan, respectivamente, en el 79 por ciento y
el 30 por ciento en los dos estados. Johnson y Daniel G. Goldstein (2003)
calculan que los conductores de Pennsylvania gastan 450 millones de
dólares anualmente en una cobertura total que no comprarían si su elec-
ción estuviera enmarcada tal como lo está la de los conductores de Nueva
Jersey.
Johnson y Goldstein (2003) comparan también las proporciones de la
población inscrita en programas de donación de órganos en siete países
europeos en los que la incorporación era automática (por defecto) y cua-
tro en los que no era automática. Si se obtiene el promedio correspon-
diente al conjunto de los países considerados, la inscripción en dichos
programas se situaba en el 97,4 por ciento en los primeros y en el 18 por
ciento en los segundos. La aceptación pasiva de la formulación fijada
tiene consecuencias importantes en este caso, al igual que ocurre en otros
estudios recientes en los que la selección, en los cuestionarios que los tra-
bajadores cumplimentaban para establecer su contribución 401 (k), de la
respuesta por defecto predominaba en su elección final (Madrian y Shea,
2001; Choi et al., 2002).
El principio básico del efecto marco es la aceptación pasiva de la for-
mulación dada. Debido a esta pasividad, la gente fracasa a la hora de
construir una representación canónica para todas las descripciones exten-
sionalmente equivalentes del estado del asunto considerado. No calculan
espontáneamente la altura de la torre que se puede construir con un con-
junto de bloques, y no transforman espontáneamente la representación
de los rompecabezas o de los problemas de decisión. Lógicamente, nadie
es capaz de reconocer que “137 x 24” y “3.288” son “el mismo” número
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sin realizar algunos cálculos detallados. Una mente finita no puede lograr
la invariancia.
La imposibilidad de la invariancia lleva a que se tengan dudas impor-
tantes sobre el realismo descriptivo de los modelos de la elección racio-
nal (Tversky y Kahneman, 1986). En ausencia de un sistema que genere,
de una forma fiable, representaciones canónicas apropiadas, las decisio-
nes intuitivas serán moldeadas por los factores que determinan la accesi-
bilidad de los distintos rasgos de la situación. Los rasgos que son muy
accesibles influirán en las decisiones, mientras que los rasgos poco acce-
sibles serán olvidados en gran medida –y la correlación entre la accesibi-
lidad y el juicio reflexivo de la relevancia en una situación de información
completa no es necesariamente elevada.
Un supuesto especialmente poco realista del modelo del agente racio-
nal es que los agentes efectúan sus elecciones en un contexto inclusivo
exhaustivo, que incorpora todos los detalles relevantes de la situación
presente, así como de las expectativas acerca de todas las oportunidades
y riesgos futuros. Hay muchas pruebas en favor de la afirmación contra-
ria, que señala que las perspectivas de la gente respecto a las decisiones
y los resultados se caracterizan normalmente por “marcos limitados”
(narrow framing) (Kahneman y Lovallo, 1993) y por los conceptos, rela-
cionados, de “cálculo mental” (mental accounting) (Thaler, 1985, 1999) y
“agrupamiento de las decisiones” (decision braketing) (Read et al., 1999).
A continuación se exponen algunos ejemplos del predominio del
marco limitado. La decisión de aceptar o no una apuesta se considera nor-
malmente como una respuesta a una oportunidad única, no como una
ocasión para aplicar una política general (Keren y Wagenaar, 1987;
Tversky y Redelmeier, 1992; Kahneman y Lovallo, 1993; Benartzi y Thaler,
1999). Las decisiones de los inversores respecto a inversiones concretas
parece que se consideran de forma aislada en relación a las correspon-
dientes al resto de la cartera del inversor (Barberis et al., 2003). El hori-
zonte temporal que los inversores tienen en cuenta a la hora de evaluar
sus inversiones parece ser injustificadamente corto –una observación que
contribuye a explicar la paradoja del premio de las acciones (Benartzi y
Thaler, 1995). Finalmente, el predominio del marco de los resultados res-
pecto a las ganancias y pérdidas frente al marco correspondiente a la
riqueza, que ya fue considerado en el apartado anterior, se pueden ver
ahora como un ejemplo de marco limitado. Todos estos ejemplos com-
parten un rasgo cual es que las decisiones que se toman en marcos limi-
tados se alejan de la neutralidad respecto al riesgo más de lo que lo hacen
las decisiones que se toman en un contexto más inclusivo.
El predominio de los marcos limitados es uno de los efectos de la
accesibilidad, lo cual se puede comprender volviendo a las representa-
ciones de cubos del gráfico 2. El mismo conjunto de cubos se enmarca
como una torre en el gráfico 2a, y como una formación plana en el gráfi-
co 2b. Aunque es posible “ver” una torre en el gráfico 2b, es mucho más
fácil verla en el gráfico 2a. En general, los marcos limitados reflejan la
estructura del entorno en el que se toman las decisiones. Las decisiones
a las que se enfrenta la gente se plantean de una en una, y el principio de
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aceptación pasiva indica que serán consideradas tal como se van plante-
ando. El problema considerado y las consecuencias inmediatas de la elec-
ción serán mucho más accesibles que todas las demás consideraciones y,
como resultado, los problemas de decisión serán enmarcados de una
forma mucho más limitada de lo que supone el modelo racional.
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Gráfico 7
ILUSIÓN DERIVADA DE LA SUSTITUCIÓN DE ATRIBUTOS
(1) El valor observado igual a 0,66 subestima la correlación real entre las variables de inte-
rés debido a la existencia de errores de medida en todas las variables.
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Gráfico 8
DOS PRUEBAS DE LA SUSTITUCIÓN DE ATRIBUTOS EN UNA
LABOR DE PREDICCIÓN
(a) (b)
Tom W. Linda
rango media (probabilidad)
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Gráfico 9
INTENSIDAD DEL DOLOR SEGÚN DOS PACIENTES
SOMETIDOS A UNA COLONOSCOPIA
Paciente A Paciente B
intensidad del dolor
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Los juicios que la gente expresa, las acciones que realiza y los errores
que comete dependen de las funciones de control y de rectificación del
Sistema 2, asi como de las impresiones y tendencias generadas por el Sis-
tema 1. En este apartado se resume una selección de conclusiones e ideas
acerca del funcionamiento del Sistema 2. En Kahneman y Frederick (2002)
y Kahneman (2003b) se ofrece un tratamiento más detallado.
Los juicios y las elecciones son normalmente intuitivos, cualificados,
no problemáticos y razonablemente satisfactorios (Klein, 1998). El predo-
minio de los efectos marco, y otros indicios de tratamiento superficial
tales como el problema del bate y la bola, indican que la mayoría de la
gente no piensa muy detenidamente y que el Sistema 2 controla las valo-
raciones de una forma muy ligera. En algunos casos, sin embargo, el
seguimiento que realiza el Sistema 2 descubrirá un error potencial, y se
realizará un esfuerzo para corregirlo. El asunto de este apartado se puede
formular en terminos de accesibilidad: ¿Cuándo nos vienen a la mente
dudas acerca de nuestros juicios intuitivos?. La respuesta, como ocurre
habitualmente en la psicología, se plantea en forma de una lista de facto-
res relevantes.
La investigación ha comprobado que la capacidad para evitar los erro-
res del juicio intuitivo se reduce por las presiones respecto al tiempo
(Finucane et al., 2000), por la participación simultánea en una tarea cog-
nitiva diferente (Gilbert, 1989, 1991, 2002), por la realización de la tarea en
la tarde en el caso de “gente alondra” y en la mañana en el caso del
“gente lechuza” (Bodenhausen, 1990) y, sorprendentemente, por estar de
buen humor (Isen et al., 1988; Bless et al., 1996). A la inversa, las presta-
ciones del Sistema 2 están correlacionadas positivamente con la inteli-
gencia (Stanovich y West, 2002), con el rasgo que los psicólogos han
denominado “necesidad del conocimiento” (que en líneas generales es si
la gente considera que pensar es algo divertido) (Shafir y LeBoeuf, 2002),
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(5) La teoría prospectiva acumulativa (Tversky y Kahneman, 1992) no tiene este rasgo.
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8. OBSERVACIONES FINALES
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que se ha presentado aquí. Las conclusiones acerca del papel del opti-
mismo en la asunción de riesgos, los efectos de la emoción sobre el peso
de las decisiones, el papel del miedo en las predicciones del daño, y el
papel de lo que agrada y desagrada en las predicciones factuales, todo
indica que la separación tradicional entre las creencias y las preferencias
en los análisis de la toma de decisiones es poco realista desde un punto
de vista psicológico.
El incorporar una psicología del sentido común del agente intuitivo en
los modelos económicos plantea desafíos difíciles, especialmente para
los teóricos formales. Sin embargo, anima el ver que el reto de incorpo-
rar la primera oleada de conclusiones psicológicas dentro de la economía
parecía todavía mucho más desalentador 20 años atrás, y que se hizo
frente a dicho desafío con un éxito considerable.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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