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PERSONALES EN EL CPP
DR. CESAR AUGUSTO ALVA FLORIÁN
Material utilizado para el desarrollo del curso especializado: "proceso penal: proceso común y sistema de medidas cautelares", certamen organizado por el Equipo Técnico de
Implementación Distrital del Código Procesal Penal de la corte Superior de Justicia de La Libertad los días 14, 15 y 16 de marzo de 2018.
LAS MEDIDAS
CAUTELARES
PERSONALES EN EL
CPP
Material utilizado para el desarrollo del curso especializado: "proceso penal: proceso común y sistema de medidas cautelares", certamen organizado por el Equipo Técnico de
Implementación Distrital del Código Procesal Penal de la corte Superior de Justicia de La Libertad los días 14, 15 y 16 de marzo de 2018.
I. INFLUENCIA DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LAS
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONALES EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
Los segundos no pueden arrogarse funcione del primero porque solo regulan medidas que
sirven para garantizar la función del derecho sustantivo, pero esa garantía responde
respecto a las consecuencias jurídicas aplicables al hecho histórico no respecto de un
hecho futuro.
El maestro Asencio Mellado cita un tema que es propicio en nuestro
escenario judicial actual con los Casos Odebrecht , Lava Jato y más :
Ya esta comprobado que mas tiempo recluido en una prisión – mas aun si es de manera cautelar- no es la
solución a nuestros problemas de corrupción, de delincuencia, de olas de criminalidad; si no por el
contrario, es este desapego a los valores y esta creciente tendencia a cosificar al ser humano y a los
derechos, lo que rechaza la posibilidad de alcanzar ese anhelado equilibrio social.
2. LAS MEDIDAS DE CAUTELA PROCESAL PERSONAL
Requisitos generales:
Las medidas procesales debe cumplir la exigencia de la verosimilitud (fumus boni juris) y el peligro en la
demora (periculum in mora).
Presupuestos materiales:
Suficiencia probatoria: Elementos de convicción para determinar a los responsables (Autor o partícipe)
Prognosis de pena: Delito con sanción mayor a 4 años.
Peligrosidad procesal: Peligro de fuga o peligro de obstaculización.
Tribunal Constitucional (Exp. N° 3223-2014-PHC/TC): “Resulta suficiente que se manifieste alguno de los
aludidos supuestos para que se determine el peligro de la sujeción del inculpado al proceso penal y pueda
decretar la medida”.
3. Principios Generales de las
Medidas Cautelares Personales
Principio de Mínima Intervención
Probatoria
Su finalidad es tratar de desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste a
toda persona conforme lo establecido en el Art. 2, inc. 24, literal d, de la
Constitución Política del Estado, respetando los estándares de legalidad.
Así, la legalidad del proceso posee rango constitucional, no solo porque haya sido
reconocido como principio por el guardián de la Constitución, sino también porque la
propia Constitución lo recoge, aunque sea de forma genérica, comprendiendo su
vertiente sustantiva y procesal a la vez, en el artículo 2° inciso 24° literal d).
Audiencia Cautelar y Confirmatoria Judicial
El sistema de audiencias incorporado por el código procesal penal del 2004 ha reforzado el principio
de oralidad en todo el proceso penal, fundamentalmente se observa este principio en la etapa de
juzgamiento, donde gracias a la publicidad del juicio se puede observar como los jueces, fiscales y
abogados fundamentan sus posturas y se resuelve sobre ellas de manera oral.
De igual forma sucede en las audiencias cautelares con un requerimiento previo o las audiencias de
confirmatoria judicial, pues en nuestro sistema procesal penal, toda medida de coerción personal o
real es discutida previamente, salvo que para garantizar el éxito y por la propia naturaleza de la
medida ésta deba ser autorizada judicialmente sin traslado a las partes afectadas.
Así, en el código procesal penal, la tutela cautelar penal ha sido reservada para el actor civil y para el
Fiscal, y en definitiva, revestido de la coertio el juez resolutor de las incertidumbres cautelares, sean
éstas con el fin de buscar pruebas y asegurar las mismas o con la finalidad de asegurar la presencia de
los sujetos procesales, o inclusive con la finalidad de asegurar la no lesividad del bien jurídico
Audiencia Cautelar y Confirmatoria
Judicial
Ahora, la única medida cautelar de coerción real sujeta a la confirmatoria judicial es la medida de
incautación (ojo, dentro del ámbito de las medidas de coerción, puesto que en las medidas restrictivas en
la búsqueda de pruebas se pueden encontrar más), siempre y cuando no exista un alto apremio y exigencia
del periculum in mora, puesto que si el peligro en la demora es de baja intensidad, el Fiscal deberá requerir
al juez que expida un auto autorizando la incautación.
La intervención del juez en un control ex ante o ex post a la medida de incautación es imprescindible, el
Acuerdo Plenario N° 05-201020, en el fundamento 14° es indispensable la intervención judicial, que es una
condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego no
es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación, mientras no se ha cumplido con el
correspondiente control jurisdiccional…de no ser posible la autoridad judicial deberá rechazar
provisoriamente el requerimiento o solicitud, que, como dato esencial, se sustentó en la incautación.
Entonces, la confirmatoria judicial constituirá un acto procesal-jurisdiccional mediante el cual se blinda de
legalidad al acto investigativo en la búsqueda de pruebas o se asegura la ejecutabilidad de la sentencia que
aplica como consecuencia accesoria la sanción del decomiso
Principio de Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad en nuestro ordenamiento jurídico, mantiene dos acepciones,
tanto la sustantiva, en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, como la procesal,
específicamente en materia cautelar en el artículo 253° inciso 2° del Código Procesal Penal.
Es uno de los principios –sino el principal- que fundamenta la materia cautelar en el proceso
penal, bajo el cual subyacen tres subprincipios, como lo es el de adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, los cuales han sido recogidos por la Casación 626-2013-
Moquegua21, la cual es un precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia, para ser
puntos a debatir y que deben estar presentes cuando de materia cautelar se trate y el Tribunal
Supremo lo ordena de la siguiente manera, Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de
la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración.
El Fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del
Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y
proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo.
El test de proporcionalidad según
Alexy
El Prof. Robert Alexy en su libro Teoría de la Argumentación Jurídica habla del test de
ponderación y de proporcionalidad, indicando que el carácter de los principios tiene una
relación de implicación con el más importante principio del derecho constitucional material: el
principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de proporcionalidad implica el carácter de
los principios. El principio de proporcionalidad, con sus tres subrpincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la definición de los
principios y esta definición se sigue de aquel...los subprincipios de idoneidad y de necesidad
expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas…se trata de impedir
ciertas intervenciones en los derechos fundamentales que sean evitables sin costo para otros
principios…; como se podrá apreciar, del fragmento del libro del Prof. Dr. Robert Alexy los
criterios de idoneidad y necesidad no son susceptibles de ponderación, de igual forma en todo
momento se habla de principios y derechos, puesto que ellos son los únicos pasibles de
ponderación haciendo posible su práctica entre un derecho con derecho o principio con
principio.
Problemáticas del Test de Proporcionalidad
¿A qué se refiere la jurisprudencia cuando nos indica que se debe tomar en cuenta
el principio de proporcionalidad? El Tribunal Constitucional24 responde que es La
proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir
el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se
rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio.
El principio de proporcionalidad en materia cautelar en el proceso penal, tratado
con mayor probidad para le medida de coerción personal como la prisión
preventiva, resulta ser un principio fundamental de las medidas cautelares, bajo el
cual no sólo será un punto a debatir en la audiencia de prisión preventiva, sino que
por ser un principio debe ser de aplicación para todas las demás medidas
cautelares, aunque no esté especificado textualmente por la jurisprudencia, debe
ser de aplicación genera
DESLEGITIMACIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
Queda claro que las medidas de coerción personales son TEMPORALES y VARIABLES, LO QUE NO
QUEDA CLARO ES QUE deslegitimen dichas características y principios y que una vez impuesta la
medida de coerción personal, sobre todo la prisión preventiva, dejen de corroborarse si subsisten
los elementos que la fundaron. La mantención de las medidas coercitivas, deberían poder existir y
subsistir, si y solo si se den los presupuestos para su aplicación, pues éstas afectan la legitimidad
del proceso, en relación a la presunción de inocencia, y la garantía de ser juzgado en un plazo
razonable o ser puesto en libertad. Lejos de preservar dicho carácter temporal se logran confundir
materialmente, con la pena que en su momento se pretende imponer al imputado.
Silvia Barona Villar afirma que las medidas cautelares –sobre todo las de coerción personal- no
pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se
haya llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, bien por el cumplimiento de la
sentencia, bien por actuaciones en el proceso de ejecución que despojan de motivación el
mantenimiento de las medidas.
Agotamiento de la medida cuando
concluyen los plazos máximos y no cuando
desaparece la necesidad
La resolución que impone una medida de coerción personal,
es provisional en su propio fin, debido a su naturaleza esta
destinada a agotarse, y a servir de instrumento para el
proceso penal, sin embargo la practica fiscal y judicial, y por
que no también de la defensa acostumbrada al letargo de sus
funciones, olvida y desentiende esta característica esencial,
pretendiendo que con la imposición de la medida – que en su
mayoría es prisión preventiva – el proceso este “seguro” y el
investigado hacinado o limitado en su libertad el tiempo que
su investigación deba durar.
Principio de Variabilidad
Las medidas cautelares pueden, entonces, no sólo ser modificadas, sino
también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre
cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o
concesión. La medida de coerción puede ser objeto de modificación por la
autoridad jurisdiccional sea a pedido del fiscal o las partes o de oficio por el
mismo juez, cuando:
a) varíen los supuestos que motivaron su imposición;
b) por desobediencia a los mandatos judiciales, es decir, cuando se
incumplen de las reglas de conducta emanadas del juez. La variabilidad de
las medidas pueden ser de mayor a menor intensidad y viceversa. SANCHEZ
VELARDE. Ob. Cit. Pág. 325-327.
Principio de Variabilidad
“Si los presupuestos en orden a los cuales se adoptó determinada medida cautelar, varían, o por el
contrario, se confirma en un determinado estadio procesal, que la información hasta el momento
obtenida demuestra que se desvirtúa la base fáctica respecto de la cual se adopto esa medida, es
OBLIGATORIO – situación muchas veces ignorada o pasada de largo por los operadores de justicia
en razón a las cargas procesales y tiempos muertos – que se disponga el INMEDIATO CESE DE LA
MEDIDA CAUTELAR IMPUESTA INDEPENDIENTEMENTE DE QUE SE REEMPLACE O NO POR OTRA
QUE REPSONDA A SUPUESTOS MENOS EXIGENTES” - STC Expediente N 2434-2004-HC del 04 de
octubre. En UN sentido similar STC Expediente N 1901-2002-hc del 12 de agosto.
La característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre
un medio para asegurar el logro de los fines del proceso, Por lo tanto al no tener un fin en si
misma su variabilidad queda sujeta al mejor mecanismo para asegurar su finalidad – aseguramiento
del imputado al proceso - mas no a otras aristas de índole poco mas ligera, como presiones
sociales, política criminal, derecho penal de gradería, etc.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN