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Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Laudo Arbitral de Derecho emitido en el Proceso Arbitral seguido por el

CONSORCIO HUARAlINO (El Contratista) con el MINISTERIO DE EDUCACION
- UNIDAD EJECUTORA 108 (La Entidad), sobre las controversias surgidas
respecto del Contrato de Obra N" 007-2013-MINEDU/SG-OGA-UABAS-APS
Para la Ejecución de la Obra: "Adecuación, Mejoramiento y Sustitución de la
Infraestructura Educativa de la I.E. Andrés de los Reyes- Huaral- lima".

RESOlUCION N" 21

lima, 14 de setiembre del 2015

l. PARTE EXPOSITIVA

1. Designación de los integrantes del Tribunal Arbitral

Al surgir la controversia entre las partes en relación con el Contrato, el

Contratista Consorcio Huaralino designó como árbitro al Doctor Luis
Alfredo León Segura y, a su turno y dentro del plazo de ley, La Entidad
designó allng. Juan Fernando ElíasPodestá como árbitro.

Mediante carta del 11 de abril del 2014 los citados árbitros

comunicaron al Dr. Emilio Cassina Rivas que había sido designado
tercer árbitro y Presidente del Tribunal Arbitral.

2. La Instalación del Tribunal, Determinación de Puntos Controvertidos

y las Actuaciones Arbitrales

1. El 28 de mayo del 2014 en la sede del Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado- OSCE se reunieron con la finalidad de
iM~ al Tribunal Arbitral, los abogados Emilio Cassina Rivas -en su
caliaa8 de Presidente- y los ca-árbitros Luis Alfredo León Segura y Juan

j Fernando Elías Podestá.

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Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

2. En ese acto se otorgó al demandante un plazo de veinte (20) días

hábiles para que presente su demanda, conforme al numeral 25 del
Acta de Instalación. Con fecha 24 de junio del 2014 el Demandante
interpuso su demanda, con los medios probatorios que la sustentan.

3. Por la Resolución N' 2 del 25 de junio del 2014 se admitió a trámite la

demanda, se le otorgó a la Demandante un plazo de cinco (5) días
hábiles a fin de que presente los medios probatorios complementarios
mencionados en su escrito de demanda y se-corrió traslado a la
Demandada por el plazo de veinte (20) días hábiles a fin de que la
conteste y, de considerarlo conveniente, formule reconvención.

4. EI26 de junio del 2014, la Demandante presentó un escrito corrigiendo

errores materiales de la demanda arbitral, el cual fue puesto en
conocimiento de la Demandada con la Resolución W 4 del 27 de ese
mismo mes yaño.

5. Mediante escrito presentado el 8 de julio del 2014, la Demandante

cumple con presentar los medios probatorios complementarios citados
en su escrito de demanda.

6. La Entidad contestó la demanda con el escrito de fecha 30 de julio del

2014.

7. Por Resolución N' 8 del 29 de setiembre del 2015 y dadas las reiteradas
solicitudes de la Entidad para que se le conceda plazos adicionales a fin
de cumplir con el pago de honorarios arbitrales y secretaria les, se
notificó a la Demandante para que se pronuncie respecto a la
posibilidad de subrogarse en el pago de que le corresponde a la
Entidad.

8. Con escrito del1 o de octubre del 2015 la Demandante se pronunció al

respecto, solicitando que el proceso se suspenda por sesenta días con
la finalidad de nivelar su situación financiera y poder subrogarse para
proseguir con el mismo.
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9. Por Resolución W 10 del 14 de octubre del 2014 se suspendió el

proceso por el plazo de treinta (30) días hábiles.

1O.Con la Resolución W 12 del 17 de diciembre del 2014 el Tribunal

otorgó a las partes un último y definitivo plazo de quince (15) días
hábiles para que se pronuncien respecto a su decisión de proseguir con
el proceso.

l1.La parte demandante -atendiendo dicha Resolución - solicitó un plazo

de veinte (20) días hábiles para subrogarse en el pago de honorarios
arbitrales y secretaria les que le corresponde a la Entidad; plazo que fue
concedido con la Resolución N" 13 del 14 de enero del 2015.

12.Por Resolución W 14 del 13 de febrero del 2015 se tuvo por cumplido

el pago de los honorarios antes mencionados por parte de la
Demandante.

13.En función de lo previsto en el numeral 31 del Acta de Instalación la

Audiencia de Conciliación, Determinación de Puntos -Controvertidos y
Admisión de Medios Probatorios se realizó el 11 de marzo del 2015 en
la que: (i) Se declaró,sªneado el proceso; (ii) Se invitó a 'las partes a
llegar a un acuerdo conciliatorio; (iii) Se determinaron los siguientes
controvertidos:

De LA DEMANDA Y SU CONTESTACiÓN:

PRETENSiÓN PRIMERA.- Determinar si corresponde o no declarar nula

y/o ineficaz la Resolución Jefatural N° 052-2014-MINEDU/VMGIjOINFE
de fecha de recepción 12 de febrero del 2014, por la cual la Entidad
aprobó el Deductivo de Obra W 01 de una Losa de Concreto por el
monto de 5/.309,297.47 relativo a la eliminación de la partida
contractual de una Losa de Concreto.

PRETENSiÓN SEGUNDA.- Determinar si corresponde o no declarar que

la Entidad debe reembolsar al Consorcio la suma de 5/.309,297.47 por
haber sido deducido de manera arbitraria, afectando el sistema de

£i3
 Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

5uma Alzada del Contrato celebrado entre ambas partes por el monto
de 5/.22'117,574.83.

PRETENSiÓN TERCERA.- En caso que se desestime la pretensión

anterior, determinar si corresponde o no declarar que la Entidad
estaría procediendo de manera arbitraria al reducir el monto del
Contrato; en consecuencia, ordenar a la Entidad que reembolse al
Consorcio la suma descontada, que asciende a 5/.309,297.47.

PRETENSiÓN CUARTA.- En caso que no proceda'la tercera pretensión,

determinar si corresponde o no declarar que se habría producido un
abuso de derecho; en consecuencia, ordenar que la Entidad reembolse
al Consorcio la suma de 5/.309,297.47.

PRETENSiÓN QUINTA.- Determinar si corresponde o no declarar que

la disminución del monto contractual en 5/.309,297.47 habría
generado el pago de intereses legales desde h fecha en que se produjo
la aprobación del Deductivo W 01, hasta la fecha en que se reembolse
el monto descontado.

PRETENSION SEXTA.- Determinar a quién corresponde asumir las

costas y costos del proceso arbitral.

14.Por Resolución W 16 del 3 de julio del 2015 se declaró cerrada la etapa

probatoria y se otorgó a las partes un plazo de diez (10) días hábiles
para que presenten sus alegatos escritos y, si lo consideran
conveniente, soliciten informar oralmente.

15. La Demandada presentó sus alegatos escritos el 21 de julio del 2015 y

solicitó se programe la Audiencia de Informes Orales.

16.Por Resolución N" 17 del 22 de julio del 2015 se citó a la Audiencia de

Informes Orales para el día 6 de agosto del 2015; sin embargo, ésta se
suspendió a solicitud de la Entidad, señalándose como nueva fecha el

J11
/'
Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

19 de agosto del 2015, lo cual fue notificado a las partes mediante la

Resolución N" 19 del 3 de agosto del 2015.

17. EI19 de agosto del 2015 se realizó la Audiencia de Informe Oral, en la

cual se fijó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles.

18. La Entidad y el Consorcio presentaron sus conclusiones al Informe Oral

con escritos presentados el 26 y 28 de agosto del 2015,
respectivamente.

11) PARTE CONSIDERATIVA

1. Declaración Previa

De acuerdo con lo previsto en el Acta de Instalación del Tribunal

Arbitral la ejecución del contrato y sus puntos de disenso se rige por
sus propios términos y por el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento aprobados
por Decretos Supremos Nros. 083-2004-PCM y 084-2004-PCM
(llamados en adelante la Ley y el Reglamento). Rige también, el
Decreto Legislativo 1071 - Decreto Legislativo que norma el arbitraje y
el Código Civil. "~,o

Las partes podrán ser llamadas por sus nombres o, en el caso del
Consorcio como Demandante y/o Contratista; y, en el caso de la
Entidad como talo Demandada.

El Contrato que vincula a las partes es el N" 007-2013-MINEDU/SG-

OGA-UABAS-APS para la Ejecución de la Obra: "Adecuación,
Mejoramiento y Sustitución de la Infraestructura Educativa de la I.E.
Andrés de los Reyes - Huaral - lima" (en adelante el Contrato),
celebrado el4 de enero del 2013 entre el CONSORCIOHUARALlNO (en
adelante el Consorcio o la Demandante o El Contratista) y el
MINISTERIODE EDUCACIÓN- UNIDAD EJECUTORA108 (en adelante la
Entidad o la Demandada o Contratante).

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 Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

El Tribunal para resolver los puntos controvertidos podrá modificar el

orden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la
finalidad que es la de fijar la verdad material y declararla conforme a
los hechos producidos que se encuentren probados. Siendo así, el
Tribunal manifiesta haber revisado todos y cada uno de los medios
probatorios presentados por las partes o solicitados por el Tribunal,
analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde aun
cuando en el Laudo' no se haga mención expresa a alguno o algunos de
ellos o el valor probatorio asignado, ya que la motivación de toda
decisión arbitral requiere para su validez goza( de suficiencia en la
misma, la que además debe resultar verificable con lo actuado en el
expediente arbitral.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos

procesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez
del proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, el
Tribunal se avoca al análisis de los puntos controvertidos referidos en
el Acta de la Audiencia de Conciliación y Determinación de puntos
controvertidos, realizada el 11 de marzo del 2015, los cuales se han
consignado en la Parte Expositiva de este Laudo.

2. Posición de la Demandante

a) El Consorcio Huaralino solicita que se declare nula y/o ineficaz la

Resolución Jefatural No. 052-2014-MINEDU-VGMI-OINFE (en adelante
la Résolución Jefatural) recibida el 12.02.14, por la cual la Entidad
demandada aprobó el Presupuesto Deductivo de Obra No. 1,
consistente en una Losa de Concreto, la cual forma parte del monto
íntegro contractual del Presupuesto de Obra, contratado bajo el
Sistema de Suma Alzada.

En la referida Resolución, se aprobó el Deductivo de Obra No. 01 por la

suma de SI. 309,297.47, en consideración a que no se ha ejecutado la

j partida No. 01.01.02.01 denominada "Construcción de Losa de

!
Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

Concreto"; que dicha ejecución no era necesaria dado que las aulas
prefabricadas se instalaron sobre losas de concretos ya existentes.

b) Señala el Demandante que la Entidad no cumplió con definir con

precisión la cantidad y calidad de la losa de concreto pues no existe la
actividad. desarrollada en los planos, mientras que el presupuesto
referencial considera esta partida con un monto específico que
conforma el monto integral de SI. 22'117,574.83 que se pactó para la
ejecución de la obra bajo el Sistema de Suma AI~ada. Dice que, al no
estar definidas con precisión las cantidades de losa de concreto
desarrollada en los planos correspondientes, se ha generado
incongruencia e incompatibilidad en los diversos documentos que
conforman el Expediente Técnico Contractual y, por tanto, no se ha
contravenido esta norma específica (art. 13 del D. Leg 1017) dando
lugar a la nulidad y/o ineficacia de !a Resolución Jefatural impugnada.

cl Con respecto a la losa de concreto el Contratista dice que no ha

construido la partida debido a que no está definida en los planos y, por
tanto era imposible su construcción; que, demás, era innecesaria
porque las aulas se construyeron sobre losas de concreto existentes
.~ .; i.- •

pero se les tuvo que hacer trabajos de adecuación y modificación,

arreglar los pisos, resanar las raspaduras, tarrajear los sardineles
expuestos y otros.

d) Señala el Contratista que los presupuestos adicionales y los deductivos

se deben aprobar por la Entidad y no por el Jefe de la Oficina de
Infraestructura Educativa. por lo que éste no está capacitado
legalmente para emitir la Resolución Jefatural No. 052-1014 que, así,
adolece de nulidad y que, de otro lado, no se puede reducir lo que no
existe.

e) Dice, también, que, dado que el sistema de contratación es el de la

Suma Alzada en el que todas las magnitudes están totalmente
definidas en los planos y especificaciones técnicas, situación que en el
Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

caso de autos no se ha cumplido desvirtuándose el referido sistema

que tiene un monto fijo, único e integral.

f) Por lo antes expuesto, la Segunda Pretensión del Contratista es que la

Entidad le reembolse la cantidad de 5/. 309,297.47 arbitrariamente
deducida, con sus respectivos intereses como lo demanda en su Quinta
Pretensión.

g) La Tercera y Cuarta Pretensiones del Contratista consisten en que el

Tribunal declare que la Entidad ha procedido arbitrariamente
reduciendo el Presupuesto, bajo el sistema de Suma Alzada, a
5/.21'808,277.36; actitud que el Contratista considera que es un abuso
de derecho pues consiste en obligarla a ejecutar una obra
disminuyendo el monto contractual cuya característica es ser fijo e
integral y no puede ser objeto de disminución.

h) Finalmente, la Sexta Pretensión del Contratista es para que se condene

a la Entidad al pago de los costos del proceso.

3. Posición de la Entidad

a) El MINEDU ha contestado la démanda negándola y contradiciéndola.

Manifiesta que, a través del asiento No. 07 del 15.02.13, la Supervisión
de la obra indicó, entre otros, la anotación de que se venía ejecutando
la instalación de aulas pre-fabricadas (21) en el Mercado Carlos Mora
Parra, verificando que dichas aulas se están instalando sobre losa de
concreto ya existentes, por lo que la partida No. 01.01.02.01
Construcción de Losa de Concreto no se ha ejecutado.

b) Dice que, con el asiento No. 103 del 04.05.13, la Supervisión señaló
que, en lo referente a la losa de concreto base de las aulas
prefabricadas, losa que no ha sido colocada por el Contratista dado
que esas aulas se instalaron en las losas existentes, por lo que el costo
de estas losas generará un presupuesto deductivo, este monto
equivale al 1.45%.
Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

e) La Entidad manifiesta además que, en virtud de los citados asientos del

Cuaderno de Obras, el Supervisor de la obra, Consorcio COHN, remitió
la carta 01-2014-HJFB COHN del 02 de enero del 2014, informando
que era procedente la aprobación del Presupuesto de Reducción de
Obra NO.Ol, relacionado con la partida 01.01.02.01 Construcción de
Losa de Concreto del Presupuesto de Estructuras cuyo monto asciende
a SI. 309,297.47. Los demás Informes internos de la Entidad coinciden
en que es necesario aprobar este presupuesto deductivo que se
sustenta en el numeral 41.1. delart. 41 del D. Ceg.l017 y el arto 174
0
0

de su Reglamento.

d) La Entidad expresa que la partida de construcción de losa se encuentra

considerada en el presupuesto contractual que forma parte del
Expediente Técnico de la obra y que, no obstante, el Consorcio no ha
cumplido con construirla ..

e) La Entidad manifiesta que la Resolución Jefatural No. 052 ha sido

emitida según lo dispuesto por la R.M. N" 14-2014 MINEDU del
03.01.14, la cual regula la delegación de facultades efectuada en favor
de los Vice Ministros • <,1
de G~stión Institucional
. •
y Pedagógica y
funcionarios del MINISTERIO, durante el año 2014 y en su art. 7
aparece que se ha delegado en el Jefe de la Oficina de Infraestructura
Educativa del Ministerio de Educación la facultad de aprobar los
deductivos de las prestaciones de obra en materia de Contratación de
obras, consultoría de obras y trámites administrativos.

f) Por último, en base a argumentos similares, la Entidad rechaza las

segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta pretensiones de la
Demandante.

4. Análisis y Decisión del Tribunal

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 Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

1. La principal cuestión que debe resolver el Tribunal es sobre la

factibilidad de reducir, en un contrato de obra a Suma Alzada, una
cierta parte de ella hasta el límite del 25% del monto del Contrato.

Sobre este tema, el arto 41 del D. Leg. 1017 ha establecido lo siguiente:

a) La Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de

prestaciones adicionales en contratos de bienes y servicios hasta por el
25% de sus montos, siempre que sean indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato (art. 41.5).

b) La Entidad puede reducir los Contratos de bienes, servicios y obras

hasta por el 25%. Nótese que en obras también se puede reducir hasta
en un 25% (art. 41.5 segundo párrafo).

c) En los Contratos de Obra, las prestaciones adicionales pueden ser

hasta por el 15%, restándole los presupuestos deductivos vinculados,
siempre que respondan a la finalidad del contrato. Estos presupuestos
adicionales se deben aprobar por el Titular de la Entidad (art. 41.2).

d) En casos excepcionales, es posible aprobar presupuestos adicionales

hasta un máximo deí 5'0% del ~onto original, con aprobación previa
del Titular de la Entidad y la autorización previa de la Contraloría
General de la República para su ejecución y pago (art. 41.2, segundo
párrafo).

e) El arto 5 del D. Leg. 1017 (segundo párrafo), prescribe que no son

delegables la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad
de oficio y las autorizaciones de prestaciones de adicionales de obra y
otros supuestos establecidos por el Reglamento .

. f) En el presente caso, tenemos que la Entidad por la R. 1. 052-2014,

i
aprobó el Deductivo de obra NO.01 al Contrato No. 007-2013, por el
monto de SI. 309,297.47, en base a los fundamentos expuestos en su
parte considerativa.

!
Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

g) El Contratista, según lo ya expresado en los párrafos precedentes

considera ilegal y arbitraria esta Resolución y ha pedido su nulidad y/o
ineficacia.

h) Se ha verificado en el Anexo 10 de la Contestación de la Demanda que

la Partida No. 01.0.02. corresponde a la Instalación de Aulas
Provisionales y la Sub partida No. 01.01.02.01 a Construcción de Losa
de Concreto

UNO METRA P.U. PRESUPT.

Und 30.00 7,80 234,000.00

O

Costo Directo 234,000.00

Gastos Generales 8.48% 19,843.20

Variables
~,,'-
Utilidad (C 7.00% 16,380.00

Sub-Total (A+B+C) 270,223.20

Factor de Relación F.R.= 0.97

Total (A+B+C) 262,116.50

IGV18% 47,180.97

TOTAL 309,297.47

i) En el Anexo 7 de la Contestación de la Demanda, aparece el asiento

P,"fub"';;r "':;
No. 7 del Cuaderno de Obra del 15.02.13 en el cual el Supervisor deja

w"'t"", de q'< " '"''''"lóo de '" '"'"

..

Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

ejecutando sobre losa de concreto ya existente por lo que la partida

No. 01.01.02.01 - Construcción de Losa de Concreto, no se ha
ejecutado.

j) En el asiento NO.8 del Cuaderno de obra del 15.02.13 el Contratista

dice, con relación a la losa de concreto de los módulos, "se ha
realizado resanes la misma que la partida" (sic). Se agrega que, "se
ha indicado ya que el contrato es a suma alzada dicha partida se debe
considerar en las valorizaciones".

k) El Consorcio demandante, con su escrito recibido el 08.07.14,

acompañó el Presupuesto No. 0102002 para la obra en el cual se
consigna la partida Construcción de Losa de Concreto con un valor de
SI. 234,000 el cual, agregándole los otros componentes del precio
resulta en 5/.309,297.47.

1) El numeral 1) del arto 40 del Reglamento define al Sistema de

Construcción de Suma Alzada a aquel que se aplica cuando las
. cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente
definidas en' las Especificaciones Técnicas, en los T~rminos de
Referencia o, en el éasa de ob'ras, en los planos y Especificaciones
Técnicas; y en el que el postor formula su propuesta por un monto fijo
integral y por un determinado plazo de ejecución.

m) Señala también que en el caso de Obras el postor formula su propuesta

considerando los trabajos que resulten necesarios para el
cumplimiento de la prestación requerida según los planos,
especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra
que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación;
considerándose el desagregado por partidas que da origen a su
propuesta y que se debe presentar para la suscripción del contrato es
referencial; y que el mismo orden de prelación se aplicará durante la
ejecución de la obra.

12
 Proceso Arbitral- Reducción de Obra - Losa de Concreto

n) En verdad, la definición del sistema de Suma Alzada significa que el

precio de la obra se fija por un total, un cierto tiempo de ejecución y
que este precio no puede variar salvo que se produjesen cambios de
alguno o algunos componentes del Expediente Técnico, a diferencia
del Sistema de Precios Unitarios donde lo único que se pacta entre el
Comitente y el empresario es el valor de las unidades, de modo que el
precio final del totál se conocerá al culminarse la obra y conocerse el
número de unidades ejecutado.

o) El concepto de ambos sistemas de contratación desarrollado en la

normatividad de Contrataciones del Estado estaba ya más
perfeccionado en el Código Civil, de aplicación supletoria en estos
casos, cuyos artículos 1776° y 1781° tratan de la Suma Alzada y de los
precios unitarios respectivamente.
0
p) Según el arto 1776 el obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene
derecho a la compensación por las variaciones contenidas por escrito
con el Comitente, siefTlpre que signifiquen mayor trabajo o aumento
en el costo de la obra; mientras que, si dichas variaciones significan
menor trabajo o disIT]irllJción en el costo de la obra; en tanto que, a
tenor del arto 1781°, en el Sistema de Precios Unitarios, el ejecutor
tiene derecho a la verificación por partes y, en tal caso, a que se le
pague en proporción a la obra realizada.

q) Tenemos que en el Ajuste o Suma Alzada, así como el aumento o las

variaciones convenidas por escrito con el Comitente le significaban al
ejecutor una compensación por el mayor trabajo o aumento del valor
de la obra, del mismo modo la disminución del trabajo o del valor de la
obra, origina reajuste compensatorio a favor del Comitente.

¡
r) En consecuencia, habiéndose comprobado que la partida
"Construcción de la losa de concreto" estaba considerada
específicamente en el Presupuesto de la obra y que ella no ha sido
ejecutada, resulta evidente que no puede ser objeto de pago a favor

!
",

Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

del Contratista pues le significaría un ingreso sin causa. Por la misma

razón, el R. Jefatural No. 052-2014 no ha incurrido en nulidad ni es
ineficaz, por lo que la pretensión del Contratista dirigida a lograr que
ésta sea así declarada carece de sustento material y legal.

Al respecto, deberá tenerse en cuenta que la aplicación del arto 41 del 0

D. Leg. 1017, con eJ objeto de reducir una parte de la ejecución de la

obra, es un derecho de la Entidad, cualquiera que sea el sistema de
construcción utilizado ya fuese, el de Suma Alzada o el de Precios
Unitarios.

s) En el sentido mencionado en el párrafo r) anterior, el Contratista ha

deducido la nulidad no sólo por el motivo material ya resuelto en
sentido negativo sino, además, manifestando que existe falta de
formalidad pues la Resolución Jefatural No. 052-2014 se ha emitido
por el Jefe de la Oficina de Infraestructura Educativa y no por el Titular
de la Entidad quien, entre otras cosas, no puede delegar la facultad de
aprobar los presupuestos adicionales y los p,resupuestos deductivos.
En efecto, el último párrafo del arto 5° establece que el Titular de la
Entidad no puede, dEl.legar lél atribución de autoritaciones de
prestaciones adicionales pero no dice más; no se refiere a la
denegación de las referidas prestaciones adicionales.

t) En la interpretación de las normas legales es importante tener en

cuenta el aforismo romano: "Iex ubi, voluit dixit; ubi noluit, tauit"; "La
ley cuando quiere habla; cuando no quiere, calla". Así es el texto del
citado arto 5° del D. Leg. 1017.

u) Conforme a lo expresado por el Tribunal en el numeral 4.1. e) de esta

parte considerativa del Laudo, la interpretación adecuada del art. 5°
del D. Leg. 1017, determina que el Titular de la Entidad no está
facultado para delegar la aprobación de presupuestos adicionales pero
si lo está con respecto a presupuestos deductivos.

14
Proceso Arbitral - Reducción de Obra - Losa de Concreto

Naturalmente, cuando se aprueba un presupuesto deductivo no es

para alcanzar la finalidad del contrato sino porque la parte de la obra
que se sustituye o se elimina no es necesaria para lograr la meta
. prevista.

111) PARTE RESOLUTIVA

Por los fundamentós de hecho y derecho que se han sustentado en la

parte considerativa de este Laudo, el Tribunal, por unanimidad,
resuelve esta controversia en la forma siguiente:

PRIMERO.- Declarar infundada la PÍ"imera Pretensión de la demanda y,

en consecuencia, se ratifica la validez de la Resolución Jefatural No.
052-2014-MINEDU-VMGljOINFE del 12 de febrero del 2014.

SEGUNDO.- Declarar infundadas las Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta

Pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Declarar que la parte demandante debe asumir las costas y

costos del presente proceso arbitral.

EMILIO CASSINA RIVAS

Presidente

~~J¡~~ ,
GABRIELA CASSINA RAMON
Secretaria Arbitral

15
-- ,Proceso Arbitral- Adicional No. 2
Con~orcio Huaralino
Ministerio de Educación

RESOLUCiÓN N° 22

Lima, 02 de noviembre del 2015

VISTO: El escrito del MINISTERIO DE EDUCACION recibido el 05 de

octubre del 2015, por el cual solicita la rectificación, interpretación,
integración y exclusión 'respecto a varios puntos del Laudo; corrido el
traslado respectivo de este pedido al Consorcio contratista éste no se ha
pronunciado en ninguna forma por lo que el Tribunal debe resolver las
peticiones de la parte demandada, Éstas son las siguientes:

1) Sobre la Rectificación:

a) Respecto a la normativa aplicable al proceso arbitral.- Se solicita

rectificación, porque en la página 4 del Laudo, Declaración Previa,
se ha manifestado que el ámbito normativo que regula la
controversia a resolverse es el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por los
Decretos Supremos Nos. 083-2004 y 084-2004-PCM, lo que
constituye un error¡ ya que él proceso de selección fue el No.
0051-2012-EDjUE 108 y el Contrato derivado de éste es el que se
suscribió el 21 de diciembre del 2012. Por tanto, la normativa
aplicable es el Decreto Ley 1017 modificado por la Ley W 29873 yel
Decreto Supremo W 184-2008-EF, modificado por el 0.5. W 138-
2012-EF.

b) Respecto a la afirmación de un hecho.- Se cuestiona lo afirmado por

el Tribunal en el literal a) de la página 18 del laudo.

Se dice que el Tribunal no ha señalado el medio probatorio que

sustenta su afirmación sobre los Tijerales del tipo 2 y 3 del tipo 1.
Cree el solicitante que existe un error en la transcripción de lo
expuesto por él en la contestación de la demanda.

c) Respecto a la afirmación realizada por el Tribunal sobre un

argumento señalado por el Ministerio.- Dice que el Tribunal se ha

1
, . Proceso Arbiíral- Adicional No. 2
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

pronunciado sobre la naturaleza misma de los trabajos realizados

pero que existe error en la transcripción del escrito de la
contestación de la demanda, cuyo texto cita. Manifiesta que el
Ministerio en ningún momento se ha referido a la naturaleza de los
trabajos efectuados por el Contratista.

d) Respecto al cálculo del porcentaje equivalente del monto solicitado

como Adicional de obra por el Contratista.- Manifiesta que el
Tribunal dice que el porcentaje de 1.32% a que se refiere en el
penúltimo párrafo de la página 24 del Laudo, Jo que se contradice
con lo expresado en el literal h) de la página 13 del Laudo donde se
habla de un porcentaje de 0.51%.

2) Sobre la Interpretación e Integración

a) Respecto al primer resolutivo del Laudo Arbitral, en cuanto declara

infundada la Excepción de Incompetencia deducida por el Ministerio
de Educación.- El Ministerio considera que la decisión de la Entidad
o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la
ejecución de prestaciones adicionales no puede ser sometida a
arbitraje, sea en bienes, servicios u obras.

Sin embargo, dice, el Tribunal de manera contradictoria ha

inobservando lo regulado expresamente por el numeral 41.5 del arto
41 de la Ley de Arbitraje y que ha afirmado que si sería arbitrable
una controversia si el presupuesto adicional es menor al 15%.

Por último, señala el Ministerio que el Tribunal ha omitido

pronunciarse sobre la Excepción de Incompetencia a pesar de que
en la parte considerativa se ha tratado este tema.

b) Respecto al Segundo y Tercer Resolutivos del Laudo Arbitral.-Señala

el Ministerio que el Tribunal Arbitral en el resolutivo segundo ha
declarado fundadas la Primera y Segunda Pretensiones del
demandante y, en consecuencia, nula la Resolución Jefatural No.
065-2014-MINEDU-VMGI-OOINFE del 20 de febrero del 2014; y
dispone, por tanto, el pago a favor del Contratista de la cantidad de
5/. 112,970.66 en cancelación de los trabajos dispuestos en relación
con los Tijerales 1 y 2 de la cobertura metálica del Módulo 14.

2
 Proceso Arbitral- Adicional No. 2
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

c) El Resolutivo Tercero contiene la decisión del Tribunal en el sentido

de no pronunciarse sobre el pago de la suma de SI. 112,970.66 por
estar ya considerado en el Resolutivo Segundo.

3) Sobre la Exclusión e Interpretación

a) La parte demandada solicita la exclusión en el Laudo Arbitral

respecto a los resolutivos de la Primera Pretensión y el numeral 2.1
de la Segunda Pretensión de la demanda, al haber resuelto sobre
materia que no es arbitrable por ser una atribución de la Entidad
aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.

b) Solicita también la exclusión de la parte pertinente del Resolutivo

Segundo porque versa sobre materia no susceptible de arbitraje
pues se trata de un enriquecimiento sin causa que no puede
tramitarse en vía arbitral.

c) Solicita interpretación de los ya mencionados Resolutivos toda vez

que se ha aplicado lo dispuesto en el arto 152 del Reglamento del D.
Leg. 1017 no obstante que ese dispositivo es aplicable en
contrataciones de Menor Cuantía y no en la Adjudicación de Menor
Cuantía Derivada. "

d) También pide interpretación de la decisión del Tribunal de resolver

esta controversia pese a que el Contratista optó por someterla a un
proceso arbitral, a pesar de que no es materia arbitrable por
contravenir el arto 41 del D. Leg. 1017.

e) Cuestiona asimismo, la cita doctrinaria proveniente del autor

Francesco Messineo pues no se ha sometido en este arbitraje lo
relativo a la naturaleza del contrato.

f) Pide interpretación también del penúltimo párrafo de la página 24

del Laudo por ser ambigüo e incongruente toda vez que se indica
que las prestaciones realizadas no son adicionales de obra.

g) Asimismo, pide interpretación del último párrafo de la página 24 del

Laudo porque se ha amparado una de pago de las prestaciones de
un adicional de obra atribuyéndole un carácter indemnizatorio
17 /1
!~L/
v ~J1 3
 Proceso Arbitral- Adicional No. 2
Consorcio Huaralino
Ministerio de Edu¿ación

encubriéndose la configuración de un supuesto enriquecimiento sin

causa.

h) Solicita también que el Tribunal interprete los alcances del mayor

trabajo efectuado por el contratista pues si no es una prestación
adicional tendría que ser un mayor metrado que, según la Opinión
No. 008-2012/DTN, en las obras ejecutadas bajo el Sistema de Suma
Alzada no es posible valorizar ni pagar.

i) Señala el Ministerio que ha habido falta de motivación en el

segundo párrafo de la página 25 del Laudo porque se ha declarado
nula la Resolución 065-2014-MINEDUjVMGI-OINFE y nadie había
solicitado su nulidad.

j) Solicita también la interpretación del Laudo en la parte que dispone

el pago de 5/. 112,970,66 por supuestos trabajos ejecutados, pese a
que el Tribunal no los considera como nuevos y que el Contratista
reutilizó y rehabilitó el material ya existente.

k) Asimismo, solicita interpretación del literal e) del Laudo porque el

arto 5 del D. Leg. 1017 no atribuye que la facultad de denegar una
prestación adicional seaindelegable.

4) Respecto al Cuarto Resolutivo del Laudo Arbitral.- El Ministerio no

acepta que deba asumir el costo de este arbitraje.

y CONSIDERANDO:

1) Sobre la Rectificación

Que la primera solicitud se refiere un error material de transcripción

de la Secretaria del Tribunal que éste reconoce y hace suyo por lo
que se declara fundada dicha solicitud de acuerdo con el inciso a)
del arto 58 de la Ley de Arbitraje y, por tanto, se rectifica la página 4,
Declaración Previa del Laudo Arbitral, y se declara que la
controversia y el Laudo emitido se sustentan en el Decreto
Legislativo N" 1017, modificado por la Ley N" 29873, Y su

/?A -"
lj¡ ( L..--'"
7i
v 4
 . , .Proceso Arbitral- Adicional No. 2
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

Reglamento aprobado por el D.S. W 184-2008-EF, modificado por el

D.S. 138-EF-2012.

2) Sobre la Interpretación, Integración y Exclusión

a) El literal b) del arto 58 del D. Leg. 1017 establece que cualquiera

de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo
oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del
Laudo o que influya en ella para determinélr los alcances de la
ejecución.

b) Del mismo modo, el literal d) permite solicitar la exclusión del

Laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de
pronunciamiento sin que estuviera sometido a conocimiento del
Tribunal Arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.

c) Las dos figuras jurídicas tienen como finalidad que el Tribunal

aclare dudas, corrija obscuridades o elimine decisiones sobre
hechos que no son materia de arbitraje.

Por lo expuesto y t¡¡1 como, se prescribe en las normas legales

citadas, la interpretación y exclusión no pueden significar que se
modifiquen las decisiones ya adoptadas por el Tribunal, o que se
enmienden o eliminen ciertas frases u oraciones contenidas en la
parte considerativa del mismo; algunas de las cuales son
argumentos y supuestos deliberatorios conformantes del análisis
efectuado por el Colegiado para descartar o confirmar las

/(
decisiones tomadas sobre los puntos controvertidos, los que se
han resuelto según el Acta suscrita por las partes.

,
d) Las solicitudes del Ministerio respecto a la interpretación y
\
exclusión de ciertas partes del Laudo intentan que el Tribunal
modifique esta decisión y sus alcances o que se declare
incompetente para resolver las controversias propias de este
arbitraje; no obstante que las motivaciones del Tribunal han sido
claramente expuestas.
,1 .

(¡}~l/ Al respecto, hay que remarcar que la solicitud del Ministerio

i./ contiene referencias completamente inexactas y fue(¡de

V L 5
 'proceso ArbitraI- Adicional No. 2
. Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

contexto, como cuando se afirma que el Tribunal ha aplicado el

arto 152 del Reglamento del D. Leg. 1017 que solo es pertinente
cuando se trata de Adjudicaciones de Menor Cuantía. Esa sola y
grave inexactitud podría descalificar las peticiones del recurrente
pues, como consta en la página 25 en el Laudo el Tribunal ha
aplicado el arto 153 de dicho Reglamento que prescribe al
responsabilidad de la Entidad cuando ordena modificaciones en
la ejecución de un contrato, como ha ocurrido en el caso
resuelto por el Laudo.

De otro lado, los fundamentos del recurrente consisten en pedir

que se expliquen las afirmaciones del Tribunal sobre los trabajos
hechos por el Contratista en los Tijerales del Tipo 2 y 3 porque
existe error en la transcripción de la contestación de la demanda
o porque se ha analizado cuál es la naturaleza de los referidos
trabajos que, según dicho recurrente son prestaciones
adicionales no arbitrables y que, sin embargo, él mismo admite
en la página 14 de su escrito que el Contratista fue quien utilizó y
rehabilitó el material existente lo que justamente, ha sido lo
declarado por el Tribunal como la naturaleza de un trabajo que
realizó el Contratista y que, por decisión de la Entidad, se tuvo
que realizar de nuev.o; o cuando se afirma por el recurrente que
el Tribunal no ha resuelto la excepción de incompetencia no
obstante que, en el primer punto de la parte resolutiva, consta
que ella fue declarada infundada, después de haberla analizado a
fs, 9, 10, 11,12, 13 Y 14 del Laudo.

Fluye de lo expuesto que la solicitud del Ministerio respecto a la

interpretación y exclusión del Laudo, carece de sustento.

SE RESUELVE:

1) Declarar fundado el pedidode rectificación formulado por el

MINISTERIO DE EDUCACION en los términos que aparecen en el
punto 1) de la parte considerativa de esta Resolución.

6
. , ..Proc~so Arbitral- Adicional No. 2
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

2) Declarar improcedente las peticiones del referido MINISTERIO

sobre interpretación, integración y exclusión del Laudo.

~ ..

ILlO CASSINA RIVAS

Presidente

ERNANDO ElíAS PODESTÁ

Árbitro
..--'¡
/' "

J:.i~~~Z;~~
Secr¡etaria Arbitral

7
 Proceso Arbitra:! - 2dd. Proceso - Reducción de Obra -Losa de Concreto
Consorcio Huaralino
MinisteriQ de Educación

RESOlUCION N° 23

Lima, 02 de noviembre del 2015

Visto: El Recurso del Ministerio de Educación presentado el 05 de

octubre del 2015, solicitando la rectificación y la interpretación del Laudo
emitido por este Tribunal el 21 de setiembre del 2015, del cual se ha
corrido traslado a la empresa contratista sin que ésta se haya pronunciado
dentro del plazo legal.

Estas peticiones y sus fundamentos son los siguientes:

1) Se solicita rectificación, porque en la página 5 del Laudo,

Declaración Previa, se ha manifestado que el ámbito normativo que
regula la controversia a resolverse es el Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por los
Decretos Supremos Nos. 083-2004 y 084-2004-PCM, lo que
constituye un error, ya que el proceso de selección fue el No.
0051-2012-ED-UE-108 y el Contrato derivado de ésta es el que se
suscribió el 21 de diciembre del 2012. Por tanto, la normativa
aplicable es el Decre~o.Jey 1017 modificado por la Ley W 29873 y el
Decreto Supremo W 184-2008-EF, modificado por el D.S. W 138-
2012-EF.

2) Se solicita también, la interpretación del Laudo en los literales o) p)

y q) del numeral 1 del Título "Análisis y Decisión del Tribunal" (pág.
11).

La parte demandada considera que el análisis del Tribunal Arbitral,

en cuanto aplica, supletoria mente los arto 17760 y 17810 del Código
Civil, se estaría alejando de lo dispuesto en la Cláusula 1r del
Contrato según la cual - solo en lo no previsto en el Contrato, en la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en las Directivas
que emite el OSCE y demás normas especiales - se aplicarán
supletoria mente las disposiciones pertinentes del Código Civil

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, . Proceso Arbitral - 2do. Proceso - Reducción de Obra -Losa de Concreto
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

vigente cuando corresponde y demás normas de derecho privado; Y

CONSIDERANDO QUE:

a. La primera solicitud se refiere un error material de

transcripción de la Secretaria del Tribunal que éste reconoce
y hace suyo por lo que se declara fundada dicha solicitud de
acuerdo con el inciso a) del arto 58 de la Ley de Arbitraje y,
por tanto, se rectifica la página 5, Dec:laración Previa del
Laudo Arbitral, y se declara que la controversia y el Laudo
emitido se sustentan en el Decreto Legislativo N" 1017,
modificado por la Ley N" 29873, Y su Reglamento aprobado
por el D.S. N" 184-2008-EF, modificado por el D.S. 138-EF-
2012.

b. La segunda solicitud de la parte demandada es para que se

interpreten los literales o), p) y q) del numeral 1 del Título
"Análisis y Decisión del Tribunal", (página 11 del Laudo).

Es en la página 13 del laudo donde aparecen los literales o),

p) y q) del num'eh314 del Análisis y Decisión del Tribunal.

El Colegiado precisa que, al ocuparse de la pretensión del

Contratista de nulificar la decisión de la Entidad de reducir
una parte de la ejecución de la obra ha reconocido la validez
de la decisión tomada por ella y lo ha hecho sobre la base del
0
arto 41 del D. Leg. 1017 cumpliendo así estrictamente el arto
50 de esta norma legal.

Señala también que las referencias que hace el Tribunal a los

0 0
arto 1776 y 1781 del Código Civil son en forma supletoria y
sólo porque en ellos se explican en detalle las razones por las
cuales, ya sea en el Sistema de Suma Alzada o en el de Precios
Unitarios, el contratante de una obra no puede ser obligado a
pagar cuando una parte de ésta no se ha ejecutado por el
Contratista.

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Ministerio de Educación

El análisis del Tribunal se fundamenta principalmente en el

arto 41" del D. Leg. 1017 y, supletoria mente, utiliza conceptos
de las normas pertinentes del Código Civil en cuanto
coadyuvan a la decisión del Tribunal que ampara la posición
de la parte demandada. En consecuencia, se declara
infundada la, petición de la interpretación formulada por el
Ministerio de Educación por cuanto en el Laudo no hay
imprecisiones ni declaraciones oscuras.o dudosas; por lo
expuesto,

SE RESUELVE:

1) Téngase por rectificado el Laudo en los términos que aparecen en el

literal a) de la parte considerativa de esta Resolución

2) Declárese infundada la petición de Interpretación del Laudo,

EMIL:IO CASSINA RIVAS

Presidente

/ "
/

(~f.~
. Vl _
;-,Dr;l.~ - ...
/-rt-L/ VZJ\
G ~ RIELA C SSINA Ji MÓN
Secretária Arbitral

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 --- •...•.•
Proceso Arbitral
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

RESOLUCION N" 47

Lima, 6 de noviembre del 2015

VISTOS: El escrito presentado por el MINISTERIO DE EDUCACiÓN el 13 de

octubre del 2015, solicitando la rectificación, interpretación y exclusión
del Laudo, el cual fue objeto de traslado a la parte demandante para que
se pronunciara al respecto, quien ha absuelto el trámite con su escrito del
4 de noviembre del 2015, por lo que el Tribunal procede a resolver dichas
peticiones.

1) El MINISTERIO DE EDUCACiÓN solicita rectificación, porque en la

página 7 del Laudo, Declaración Previa, se ha manifestado que el
ámbito normativo que regula la controversia a resolverse en el
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento aprobado por los Decretos Supremos Nos. 083-2004 y
084-2004-PCM, lo que constituye un error, ya que el proceso de
selección fue el No. 0051-2012-ED-UE-108 y el Contrato derivado
de ésta es el que se suscribió el 21 de diciembre del 2012. Por tanto,
la normativa aplicable es el Decreto Ley 1017 modificado por la Ley
N" 29873 Y el Decreto Supremo N" 184-2008-EF Y modificado por el
D.S. N" 138-2012-EF.

2) El MINISTERIO DE EDUCACION solicita interpretación sobre diversas

partes del Laudo.

Básicamente, dice que el Tribunal ha aplicado el Código Civil cuando

se ha pronunciado sobre la prórroga tácita del Contrato sin
sustentar debidamente por que se ha apartado de la Ley de
Contrataciones del Estado, inobservando de este modo el numeral
52.3 del arto 52 de la Ley mencionada.
t\¡(\../
Pide expresamente que se interpreten los tres últimos párrafos de
las páginas 16 y el segundo y tercer párrafos de la página 17, la
~1 página 19 y el último párrafo de la página 22 del Laudo.

í
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 • "Prooeso Arbitral
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación

Solicita también la exclusión del Laudo la decisión sobre una

prórroga del Contrato porque no ha sido materia de la controversia
ni de las decisiones de la Entidad ni de las pretensiones solicitadas
por el Contratista ..

3) Por su parte, el CONSORCIO HUARALlNO manifiesta su conformidad

con lo solicitado por la Entidad respecto a la Rectificación de la
normatividad aplicable.

Yen cuanto a la Interpretación y Exclusión del Laudo, el CONSORCIO

señala que corresponde al Tribunal dar respuesta a las solicitudes
de la Entidad.

y CONSIDERANDO QUE:

a) La primera solicitud se refiere un error material de

transcripción de la Secretaria del Tribunal que éste reconoce
y hace suyo por lo que se declara fundada dicha solicitud de
acuerdo con el inciso a) del arto 58 de la Ley de Arbitraje y,
por tanto, se rectifica la página 7, Declaración Previa del
Laudo Arbitral! y, se declara que la controversia y el Laudo
emitido se sustentan en el Decreto Legislativo W 1017,
modificado por la Ley W 29873, y su Reglamento aprobado
por el 0.5. W 184-2008-EF, modificado por el 0.5. 138-EF-
2012.

0~. b) Los argumentos del MINISTERIO DE EDUCACION respecto a

$ que el Tribunal ha inobservado el arto 52.3 del D. Leg. 1017

pues ha aplicado simplemente el Código Civil sin justificar las
razones de ese apartamiento del derecho público, son
completamente inexactos y por tanto, no acogibles.

Basta para acreditar esta afirmación del Tribunal leer las

páginas 14 y 15 para cerciorarse de las numerosas veces que

Itl. el Tribunal cita, analiza V aplica el D. Leg. 1017 y su

Reglamento; en tanto que las referencias al Código Civil son
! complementarias y citadas para explicar la naturaleza de las
obligaciones de hacer que son el antecedente jurídico de
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, . \ ...•Proceso Arbitr~
Consorcio Huaralino
Ministerio de Educación
cualquier ejecuclon de obra, manteniéndose en todo
momento la preferencia de las normas públicas en la
aplicación del derecho, teniendo en cuenta también lo
dispuesto en el arto IX del T.P. del Código Civil sobre la
aplicación supletoria.

SE RESUELVE:

1) Téngase por rectificado el Laudo en los términos que aparecen en el

literal a) de la parte considerativa de esta Resolución.

2) Declárese infundada la petición de interpretación y exclusión del

Laudo.

EMILIO CASSINA
Presidente

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JUAÑFEkNANDO ElÍAS PODESTÁ
( Árbitro
"

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