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COMPILADO DE JURISPRUDENCIA
“DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL”
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
I. ÍNDICE
1
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
3.4. […] i) Fundamento de imputación jurídico- penal: no es un delito de
dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano,
con el correspondiente deber negativo de ‘neminen laedere’ o de no lesionar a los
demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber,
integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el
ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de
funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente,
de tal manera que, cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol
especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional [ Jakobs Günther .
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, segunda
edición, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página seis y siguientes]. No
obstante ello, esta exigencia formal de ‘funcionario o servidor público, debe de
haber intervenido en la operación defraudatoria —las mismas que pueden
concretizarse en: a) acuerdos específicos en las etapas de una negociación, b)
adecuaciones o precisiones económicas en contratos o convenios, c) acuerdos una
vez que los contratos lleguen a su fin —cálculos para determinar lo que
corresponde pagar, vender o para finiquitar las cuentas del negocio—, y d)
provisiones o abastecimientos de diversos bienes —en razón de su cargo o de su
comisión especial’, que puede provenir de la ley, un decreto, ordenanza,
resolución, reglamento o acto administrativo [Vid., García Cavero, Aspectos
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal, en: Percy García Cavero y
Luis Castillo Alva ‘El delito de Colusión’, editorial Grijley, Lima, dos mil ocho,
página treinta y dos], presentándose una incompatibilidad total o parcial entre las
atribuciones legales del cargo o comisión que se le han asignado y los convenios
que lleva a cabo; ii) Naturaleza jurídica : de ‘lesión’, pues no basta el simple
acuerdo colusorio, —base fundamental por la cual no puede ser considerado como
delito de mera actividad— puesto que, exige como uno de los elementos
constitutivos que el funcionario que intervino por razón de su cargo o comisión
especial ‘defraude al Estado’; iii) La expectativa normativa que protege —o
bien jurídico protegido—: el correcto funcionamiento de la esfera de la
Administración Pública, específicamente en la regularización de la actuación del
funcionario público en la disposición del patrimonio público en beneficio del
Estado y en el ámbito de la contratación pública — en un negocio jurídico de
contenido económico o, mas ampliamente, en los procesos de gestión de recursos
públicos—. Ahora bien, el delito de colusión no es un tipo penal orientado
directamente a garantizar la protección del patrimonio del Estado, sino a garantizar
y cautelar los intereses de la Administración Pública; bajo esta premisa : ‘defraudar
al Estado’ no debe entenderse exclusivamente como una mera disminución del
patrimonio del Estado, sino suficiente, a estos efectos, la producción de un
perjuicio potencial o peligro de perjuicio, entendiéndolo —atento al principio de
lesividad: artículo cuatro del Título Preliminar Código Penal— como peligro
concreto, que se genera cuando un funcionario al coludirse con los particulares en
un proceso de selección —adquisición de bienes o servicios— acuerda establecer
facilidades o condiciones desfavorables al Estado, consumándose de esta forma, la
realización del riesgo creado por la infracción del deber del funcionario público
coludido [ García Cavero, Percy, El delito de colusión, Editorial Grijley, Lima dos
mil ocho, página cuarenta y nueve]; siendo irrelevante que de este perjuicio
efectivo o potencial el agente obtenga provecho o ventaja económica para sí mismo
[ Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la Administración Pública, tercera edición,
Editorial Grijley, Lima, dos mil dos, páginas doscientos ochenta y ocho] […].
[…]”
2. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
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“[…]
Quinto: Que revisados los actuados se advierte que se encuentra acreditada la
culpabilidad del encausado JUAN DE SAHAGUN HILARIO GARCIA por la
comisión del delito de Colusión previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro
del Código Penal, en agravio de la Institución Educativa ‘Señor de la Soledad de
Huaraz’; siendo que dicha responsabilidad penal encuentra sustento en que el
encausado fue designado Director de la citada Institución Educativa a partir del
uno de ‘unió de dos mil seis, mediante la Resolución Directoral U.G.E.L. Huaraz
número cero cero ocho nueve cinco; por lo que ostentaba la calidad de funcionario
público conforme a lo establecido por el inciso tres del artículo cuatrocientos
veinticinco del citado Código sustantivo; siendo que en virtud de su cargo tenía la
obligación de ejercer correctamente la función pública y de administrar
correctamente los bienes y caudales del Estado; que sin embargo, el encausado
Hilario García, en su calidad de Director de dicho Centro Educativo contrató el
trece de febrero de dos mil ocho con su coencausado Jaime Hernán Rímac Cruz,
con la finalidad de defraudar al Estado, pues en el referido contrato se consigna
que se acordó la confección de diez puertas metálicas por el costo total ascendente
a dos mil quinientos cincuenta nuevos soles, otorgándose un adelanto de mil
ochocientos nuevos soles, debiendo cumplirse con la entrega de dichos bienes el
veintitrés de febrero de dos mil ocho; pese a la solicitud de cotización de fojas
cuatro, en la que se consigna la elaboración de dichas puertas metálicas por el
precio de dos mil cien nuevos soles; de lo que se desprende que se sobrevaloró el
precio; siendo además que se aprecia del referido contrato obrante a fojas tres que
se confeccionó en una hoja simple, a manuscrito, sin membrete, con visos de
informalidad.
[…]”
3. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
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“[…]
5.1. Respecto al tipo penal de colusión, debe precisarse que entre las características
fundamentales que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad procesal
identificamos: i. Es un delito especial propio. El círculo de autores es restringido.
Solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios públicos que actúen en
razón de su cargo o por comisión especial. El tipo legal exige una relación
funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades para intervenir,
por cuanta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar ese nexo
funcional para delinquir; y ii).- El delito de colusión es un delito de participación
necesaria —concretamente de encuentro—, que requiere de la intervención de un
particular o extraneus, esto es, exige que el agente público —intraneus— se ponga
ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto —los
interesados— que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los
intereses de la Administración Pública —ambos sujetos apuntan a una misma
finalidad típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la
‘privatización’ de la actividad funcional que realiza el funcionario público que,
como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración
Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares [ Reyna Alfaro, Luis
Miguel: Estructura típica del delito de colusión, Actualidad Jurídica, 130, 20045,
página 69]—, en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de
su configuración la ‘concertación’, consistente en ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí
mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a los administración.
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A. DATOS GENERALES
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A. DATOS GENERALES
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“[…]
Tercero. Que el objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado, así
tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado
puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, sino también, garantizar la
intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor
público en calidad de representante del Estado en las tratativas con el tercero
interesado de contratar con la administración pública, y además, asegurar los
deberes de lealtad institucional y probidad funcional de éste, evitando así los actos
defraudatorios.
No está por demás señalar, que el delito en cuestión por su propia naturaleza
permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o
servidor público que representa el Estado en las operaciones comerciales, no
obstante ello, lo cuestionable es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre
ambas partes para obtener un provecho en perjuicio del Estado.
Cuarto. Que cabe precisar, que los hechos submateria ocurrieron cuando el delito
de colusión ilegal se encontraba tipificado en el artículo trescientos ochenta y
cuatro, en su versión original del Código Penal de mil novecientos noventa y uno.
Durante esta estaba se discutí si el delito de colusión era de mera actividad o de
resultado. La Ley número veintinueve mil setecientos tres, de fecha diez de junio
del dos mil once, modificó el acotado numera, para establecer que el delito de
colusión era necesariamente de resultado, por lo que requería de una defraudación
(o perjuicio) de carácter económico para su configuración, No obstante, mediante
la Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho volvió a modificar
dicho artículo del Código penal para con del Código Penal para conciliar ambas
posiciones. Así en su primer párrafo se ha creado una modalidad atenuada del
delito de colusión que se erige en un delito de mera actividad (colusión simple),
por lo que para cometer el delito no es necesario que se cause un perjuicio sino que
se intente hacerlo. La modalidad agravada, contempla ahora en el segundo párrafo,
mantiene la modificación efectuada por la Ley número veintinueve mil setecientos
tres, por lo que, se exige para su configuración que se defraude patrimonialmente
al Estado o entidad u organismo del Estado.
[…]
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Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, dos mil ocho, página
cincuenta y nueve], así una de las clasificaciones sistemáticas más aceptadas en
todos los sistemas probatorios, los constituyen aquellas que las catalogan como
pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente
entre los hecho principales en controversia y el hecho que constituye el objeto
material inmediato del medio de prueba, contrariamente a estas, las pruebas
indirectas están referidas a los medios de prueba que versan sobre un enunciado
acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una
inferencia acerca de un hecho relevante; esto es, otro hecho intermedio que permite
llegar al primero por medio de un razonamiento basado en nexo causal y lógico,
existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, denominada
´prueba indiciaria´. Se debe adicionar también, que la jurisprudencia establecida a
través de la Corte Suprema de Justicia de la República, no sólo ha reconocido a la
prueba indiciaria como sustento de una sentencia de condena, sino también, ha
establecido criterios y pautas a tenerse en cuenta al momento de establecer la
responsabilidad penal a través de este tipo de pruebas, conforme se tienen del
Acuerdo Plenario número uno- dos mil seis / ESV- veintidós, Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema.
[…]”
6. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1458- 2012/ Ica (Cons. 2.3.).
Jueces: Jorge Salas Arenas (ponente), Josue Pariona Pastrana, Elvia Barrios
Alvarado y Hugo Príncipe Trujillo.
Imputado: Luis Manuel Valdivieso Fajardo y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 8 de mayo del 2013.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del quince de agosto del dos mil doce que
condenó a Luis Manuel Valdivieso Fajardo y otros por el delito de colusión
desleal en perjuicio del Estado y la Junta de Usuarios de Riego de Pisco;
imponiéndoles cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el
periodo prueba de tres años.
2.3.1. Bacigalupo Zapater, respecto a los ilícitos especiales, afirma que hay
ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de
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personas que tienen las características especiales requeridas por la ley para ser
autor; se trata de delitos que importan la violación de una norma especial.
2.3.2. Por su parte, los Berdugo Gómez De La Torre, Arroyo Zapatero, Gracia
Rivas, Ferre Olive, y Serrano Piedecasas sostienen que mientras los delitos
comunes pueden ser cometidos por cualquier sujeto, los delitos especiales solo
pueden ser realizados por algunos sujetos.
2.3.5. Así, en el supuesto ahora sometido a análisis, es de subrayar que los referidos
no se encuentran revestidos de la condición especial que exige el delito
de colusión desleal, dado que, no cualquier persona puede ser autor, sino
exclusivamente los funcionarios públicos, que por razón de su cargo, representan
al Estado en alguno de los negocios jurídicos administrativos señalados en el
artículo 384 del Código de 1991, posición que también es asumida por el máximo
intérprete de la Constitución en la sentencia antes reseñada. 2.3.6. En
consecuencia, los hechos incriminados no detentan contenido penal, esto es que no
se configura la tipicidad, dado que no se adecúa a un tipo penal previsto por la ley
penal.
Ello no exime que, de ser el caso, se reclame las responsabilidades a que hubiese
lugar en la vía correspondiente. […]”
A. DATOS GENERALES
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Fallo: No haber nulidad en la sentencia del uno de enero de dos mil once, que
absolvió a don Luis Enrique Samalvides Santillana y otros de la acusación fiscal
por delito de colusión ilegal y contra la fe pública, falsificación de documentos en
general, en agravio de la Municipalidad de El Tambo y del Estado.
“[…]
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A. DATOS GENERALES
“[…]
Tercero.- Que, el delito de colusión exige como presupuesto para su comisión la
“concertación”, que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a los intereses
privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
administración pública; que el sujeto activo al concertarse puede actuar con
evidente codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicar al
Estado.
[…]
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[…]”
A. DATOS GENERALES
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los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Penal; y fijó en la suma
de cuatro mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá pagar el
sentenciado a favor de la entidad agraviada; reformándola absolvieron a Augusto
Ramírez Vicencio de la acusación fiscal por el referido delito y
agraviada; dispusieron la anulación de los antecedentes generados como
consecuencia del presente proceso.
“[…]
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Octavo: Que, el informe pericial elaborado por los peritos de REPEJ —fojas mil
ciento dos— tampoco demuestra categóricamente la responsabilidad del
encausado Ramírez Vicencio, por cuanto solo concluye que el sistema de
administración tributaria no está implementado en el área correspondiente de la
Municipalidad, mas no hace una valoración y un cálculo de pérdida de dinero, lo
que sí está descrito en la pericia contable de fojas mil trescientos setenta y cinco,
elaborada también por peritos de REPEJ, donde se concluye que se realizaron
gastos de doce mil nuevos soles en la implementación del sistema informático de
un software para la administración tributaria de la Municipalidad de Abancay; sin
embargo, ello tampoco resulta suficiente para imputarle la responsabilidad penal
al encausado Ramírez Vicencio; además de ello, no se tuvo en cuenta que el
encausado y el contratista responsable de la elaboración del software no se
conocían, como así lo mencionó Ramírez Vicencio en juicio oral.
Noveno: Que, el fin del derecho procesal penal está orientado a comprobar o
desvirtuar la existencia de un delito, así como, a esclarecer o determinar la
responsabilidad penal del procesado, condenándolo o absolviéndolo de la
acusación, o archivando el Proceso cuando no se pruebe su responsabilidad, es
también reunir la prueba de la realización del delito, para establecer la
responsabilidad del imputado, la que debe estar plenamente acreditada y fuera de
toda duda para imponer una sanción penal; situación que no se da en el presente
caso, por cuanto no existen suficientes elementos de prueba que acrediten de
manera indubitable la responsabilidad penal del encausado ni la concertación con
el contratista Aponte Chirinos.
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A. DATOS GENERALES
“[…]
Tercero. Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes
elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas
para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii)
mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión
especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público
que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo se
concierte con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse
en cuanto que el acuerdo colusorio entre las partes — el Estado y los particulares—
esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente
para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado; que, en
el presente caso, el concierto subrepticio y clandestino entre los acusados Lisardo
Caballero Delgado —en su condición de Presidente Ejecutivo del CTAR
UCAYALI— y Álvaro Vela Sánchez —en su condición de Jefe de Oficina de
Desarrollo Comunal del CTAR Ucayali y Coordinador del Proyecto de Desarrollo
Comunal—, con las empresas ZEES Servicios de Ingeniería y Construcción
Sociedad Anónima Cerrada y Constructora Dos Unidades Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, constituye una conclusión probatoria inferida del
examen de los indicios radicados en las siguientes graves irregularidades
identificadas en el Informe Especial. […]”
11. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL ( CONCERTACIÓN,
PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)
A. DATOS GENERALES
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Jueces: Elvia Barrios Alvarado (ponente), Javier Villa Stein, Jorge Luis Salas
Arenas, Josue Pariona Pastrana y Janet Tello Gilardi.
Imputado: Ernesto Leonardo Arbildo Quiroz y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 24 de enero del 2013.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veintinueve de enero del dos mil once en
el extremo que condenó a Ernesto Leonardo Arbildo Quiroz y otros como
coautores del delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad de
Magdalena; reformándola los absolvieron.
“[…]
6.2.2.- Que en relación al delito de colusión desleal previsto en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, este se configura cuando concurren
los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o
más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al
Estado; iii) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo
o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el
funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón
de su cargo concerté con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto,
debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes — el Estado y los
particulares— este referido a que las condiciones de contratación se establecen
deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses
del Estado.
[…]”
12. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL (CONCERTACIÓN,
PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)
A. DATOS GENERALES
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos ochenta y
cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos
normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr
un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) mediante
diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial;
que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que
interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta
con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta
que el acuerdo colusorio entre las partes —el Estado y los particulares— esté
referido a que los condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para
beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.
[…]”
A. DATOS GENERALES
“[…]
Quinto: Que, en relación al delito de colusión desleal previsto en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los
siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más
personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado;
y, iii) mediante diversos formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o
comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario
público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
concerté con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse
en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes — el Estado y los particulares—
esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente
para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.
[…]”
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto: Que el delito de colusión desleal o concusión impropia previsto en el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando: a) el
funcionario o servidor público por razón de su cargo o de comisión especial
intervenga en los actos de contratación, subasta o en cualquier otra operación
semejante, b) concertación del agente público con los interesados, y c) que su
conducta en relación a los momentos de la ejecución —consumación, deviene con
la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado.
[…]”
A. DATOS GENERALES
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-ABOGADOS-
Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Josue Pariona
Pastrana, Jorge Luis Salas Arenas y Segundo Baltazar Morales Parraguez.
Imputado: Franklin Humberto Sánchez Ortiz y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 23 de mayo del 2011.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia de fecha uno de abril de dos mil once, que
absolvió a Franklin Humberto Sánchez Ortiz y Jaime Mori Sandoval (autores) y
Olegario Silva Silupu, Elizabeth Amalqui Yesan Huaylupo, Cira Griselda
Gonzales Sandoval y Nuvia Torres Casariego (cómplices primarios) de la
acusación fiscal por el delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad
Provincial de Tumbes; con lo demás que contiene.
“[…]
[…]”
A. DATOS GENERALES
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Josue Pariona
Pastrana, Duberlí Apolinar Rodriguez Tineo y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputados: Néstor Ángel Villar Juica e Inosenta Mercedes Castillo Portillo
Delito: Colusión desleal, negociación incompatible y falsedad ideológica.
Fecha: 9 de mayo del 2012.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veintinueve de diciembre de dos mil diez,
en el extremo que condeno a Néstor Ángel Villar Juica e Inosenta Mercedes
Castillo Portillo por el delito de colusión desleal , negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo y por falsedad ideológica, en agravio de la
Municipalidad Provincial de Huancayo , a cuatro años de pena privativa de
libertad, cuya ejecución se suspende por el plazo de tres años bajo el cumplimiento
de determinadas reglas de conducta; inhabilitación por el plazo de dieciocho
meses, fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de la parte
agraviada; reformándola, absolvieron a los imputados.
“[…]
[…]”
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A. DATOS GENERALES
“[…]
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Este concierto debe reunir las siguientes características [Reátegui Sánchez, James.
Delitos contra la Administración Pública en el Código penal. 2 Ed., Jurista
Editores, 2017, pp. 405- 413]: (i) Ser clandestino —acuerdo subrepticio o
simulado—; (ii) Ser defraudatorio y no permitido por Ley —imposición de
condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado que las que se hubieran
alcanzado mediante negociación—.
53.3.No debemos obviar que esta concertación tiene que darse en el marco de
‘cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado’,
por cuanto este tipo penal busca tutelar tanto la regularidad y corrección en el
ejercicio de la función de negociación como también el patrimonio del Estado.
53.4.El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que tiene
asignada —por corresponder a su cargo o por encargo especial— la facultad de
negociar a nombre del Estado en las operaciones de negocios —en sentido
amplio— con los interesados o contratistas; es decir, debe reunir una DOBLE
CALIFICACIÓN FUNCIONAL [Rojas Vargas, Fidel.Op.Cit.p.193].
Puede ser autor el funcionario que por mandato legal participa —ya sea en la
contratación, en la intervención en los comités de adquisición, en los comités que
se encargan de la ejecución de las obras o de la fiscalización de su ejecución—, o
también la persona que recibe formalmente la comisión para negociar —vía
mandato formal que le encomiende esta función—.
53.6.En virtud del art. 386° del CP se extiende los supuestos de autoría a los
peritos, árbitros particulares y contadores que participen técnica o
profesíonalmente ‘respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o
partición intervienen’.
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A. DATOS GENERALES
“[…]
2.1. Tipicidad Objetiva del Ilícito Penal
Sujeto Activo: Como bien señala el artículo 384° del Código Penal, pueden ser
autores de este delito, los funcionarios o servidores públicos en razón de su cargo
por comisión especial, que tenga facultad de decisión. Así también lo ha entendido
la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual en su artículo I
definiciones, señala: ‘Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
‘Función Pública’, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado de
sus entidades, en cualquiera de todos sus niveles jerárquicos. ‘Funcionario
Público’, ‘Oficial Gubernamental’ o ‘Servidor Público’ cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos’.
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Sujeto Pasivo: Este delito se encuentra prescrito dentro de los delitos ‘contra la
administración pública’, el cual se caracteriza por tener como sujeto pasivo
genérico al Estado o entidad u organismo del Estado, que ‘involucra no solamente
a la administración del Poder Ejecutivo sino a todos los demás Poderes del Estado
y a los otros gobiernos locales o Regionales; todos los cuales forman parte de la
estructura estatal’ [Abanto Vásquez, Manuel ‘Los delitos contra la administración
Pública en el Código Penal Peruano’ Palestra: Lima 2003 pág. 310]
El tipo penal del delito de colusión desleal reclama dolo directo, esto es, la
voluntad y conocimiento de los elementos del tipo que se corresponde con el
accionar del agente, razón por la cual deberá determinarse si los imputados
actuaron con el dolo de concertarse con el objeto de defraudar al Estado y si llegó
a producir este resultado o no.
[…]
TERCERO: COMPLICIDAD.-
La misma que se encuentra regulada en el artículo 25 del Código Penal, que refiere:
‘El que dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A
los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les
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A. DATOS GENERALES
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“[…]
SEXTO. Respecto de la situación jurídica de los encausados Ana Caparachín
Paredes, Carlos Béjar Vargas y Julio Ausberto Castro Villacorta, acusados por el
delito contra la Administración Pública —colusión agravada, en agravio del
Ministerio de Salud; delito previsto y sancionado por el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código penal, corresponde precisar que este injusto penal
exige que el funcionario público —intraneus— defraude al Estado al concertarse
fuera de la Ley con los interesados —extraneus—, en los contratos u otros
acuerdos que lleve a cabo por razones funcionales. Propiamente la concertación
fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño que se traducen en un
perjuicio patrimonial —potencial o real— para la administración pública. En
concordancia con lo anterior, conforme con la prueba y analizada en autos, se
comprueba que el acuerdo fraudulento realizado con los extraneus fue
consecuencia de la conducta dolosa de los encausados Caparachín Paredes, Béjar
Vargas y Castro Villacorta, quienes como funcionarios públicos del Instituto
Nacional de Rehabilitación del Ministerio de Salud […]
SÉTIMO. Estos hechos ilícitos se acreditaron en autos, con el Informe Especial
número treinta y cuatro- dos mil tres-dos-cero cinto noventa y uno-IE-OECAF-
IG/MINSA, del veintidós de diciembre de dos mil tres […], emitido por los
contadores públicos colegiados Romero Soria Montalván y Manuel Enrique Torres
López, y los auditores especialistas, Santos Pastor Chávez Zagaceta y Amado
Hernández Cotrina, de la Inspectoría General; el evidente favorecimiento a los
contratistas en el otorgamiento de la buena pro, pese a las irregularidades
incurridas en el proceso de selección, las que no pueden ser consideradas como
simples errores administrativos, pues denotan el carácter ilícito de su contenido y
certifican la concertación ilegal con los extraneus […].
[…]
NOVENO. […] estos elementos de prueba develan, sin duda, el acuerdo subrepticio
que existió entre los encausados —intraneus—, con los extraneus para favorecer a
las empresas de estos últimos, a fin de beneficiarse económicamente, por lo que en
lugar de representar los intereses de la administración pública, beneficiaron sus
intereses privados o de terceros, con el natural y consiguiente perjuicio de carácter
patrimonial para el Estado.
Más aún, si esta festinación de trámites no puede argüirse como simples fallas
administrativas, pues denotan claramente el ánimo defraudatorio —basado en el
engaño—, de favorecer los intereses de los extraneus así como los propios y, con
ello, perjudicar económicamente al Estado. Por lo que los argumentos
exculpatorios que esgrimen los encausados no desvirtúan las hipótesis
incriminatoria frente a todas las pruebas idóneas actuadas, que acreditan
31
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
32
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
2.3. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENCAUSADOS TORRES
CHUQUIVAL Y SEGURA RODRÍGUEZ EN EL DELITO DE COLUSIÓN.
2.3.1. Si bien se advierte la existencia de un contrato celebrado el veintiséis de
febrero del dos mil cinco por los encausados Torres Chuquival y Segura Rodríguez
[…] referente a la obra de ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’, la misma
que para su ejecución fue aprobada mediante sesión ordinaria de consejo […]; sin
embargo, cabe indicar que la Municipalidad de Omia invitó a otras empresas para
el concurso de dicha obra para la obtención de la Buena Pro […] e incluso hubo
contestaciones por parte de éstas a través de propuestas económicas […] en la cual
resultó ganadora la empresa constructora Segura Ingenieros S.A. cuya ejecución
de la referida obra se realizó con su propio confinamiento, pues se hizo un
préstamos de dinero de la Caja Municipal de Paita S.A. […] llevándose a cabo
dicha obra, la misma que fue terminada el dieciséis de diciembre de dos mil seis
[…]
2.3.2. Aunado a ello, cabe indicar que el encausado Torres Chuquival refirió […]
que conoció a su coencausado Segura Rodríguez desde la firma del contrato,
asimismo que hubo un comité de selección integrada por tres trabajadores,
asimismo invitaron a varias empresas para el concurso de la referida obra, siendo
la ganadores la empresa de su co imputado Seguro Rodríguez, y que no invitaron
a PROMPYMES porque la obra era pequeña, ya que estaba programada por seis
meses; dicha declaración es corroborada con lo vertido por su co encausado Segura
Rodríguez […] quien sostuvo que dicha Municipalidad le envió una invitación
para el concurso de la referida obra, la misma que fue contestada presentado una
propuesta económica.
2.3.3. Se advierte que no hubo concertación entre el imputado Torres Chuquival y
el representante de la empresa Constructora Segura Ingenieros para la obtención
de la Buena Pro, referente a la obra ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’,
que haya resultado defraudatorio para los intereses del Estado; por tanto, en dicho
extremo de la sentencia recurrida se encuentra conforme a ley.
2.4. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENCAUSADOS TORRES
CHUQUIVAL Y SEGURA RODRÍGUEZ EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO
2.4.1. Se debe precisar que la pericia contable […] en sus conclusiones señala que
la obra ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’, está concluida al cien por
ciento en estado operativo; la cual es corroborada con el informe pericial […] que
concluye que la obra, cuyo monto de ejecución fue de setenta y siete mil trescientos
seis nuevos soles con noventa y dos céntimos, fue ejecutada en el marco de un
proceso de menor cuantía a suma alzada dentro del marco de la Ley de
Contrataciones vigente a esa fecha; asimismo, en cuanto a la obra ‘Agua Potable
de Gebil’ es una obra realizada por FONCODES de acuerdo a la visita realizada
in situ, se encuentra en perfecto funcionamiento, siento terminada de acuerdo al
33
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
SÉPTIMO. […] En tal virtud, es de aplicación el principio institucional de jerarquía.
La posición de la señora Fiscal Suprema prima sobre el agravio del Fiscal Adjunto
Superior, el cual quedó vacío de contenido. Como la persecución debe iniciarse,
seguirse y promoverse incluso en sede de impugnación —lo que es una nota
característica del principio acusatorio y del principio de oficialidad—, al faltar esta
posición principal de persecución en el procedimiento impugnativo no queda sino
ratificar la absolución por falta de agravio institucional vigente.
[…]
34
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
DÉCIMO. Que por otra lado, el encausado Neira Gonzales, quien fue el único
participante […] entregó piezas usadas y falsificó el certificado de garantía, y
también en concierto con Alhua López logró un precio superior al valor de
referencia […]; además, y como dato esencial, según la pericia contable […]
ratificada en el acto oral […] se pagó indebidamente la suma de ochenta y dos
trecientos cincuenta y siete punto ochenta y cuatro nuevos soles. Todo ello revela
un concierto punible entre el funcionario responsable y el proveedor, lo que tipifica
el delito de colusión. El ingeniero Nateros Porras en su primer informe técnico […]
del tres de febrero de dos siete, recomendó, para mayor seguridad, exigir al
proveedor un certificado de control de calidad del producto nuevo emitido por la
empresa fabricante y visada por el país de origen, pese a lo cual se pagó el aludido
imputado sin antes exigir ese certificado.
[…]”
22. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto: Que, el delito de colusión desleal, previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, sanciona al funcionario o servidor público, que
en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante, en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial, defrauda al Estado, concertándose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; en ese sentido, resulta elemento
esencial del tipo la concertación entre el funcionario público competente y el
tercero beneficiado, advirtiéndose que en el presente caso, el único fundamento
que respalda la imputación del Ministerio Público contra el procesado Luis Alberto
Morales Salas, radica en que éste cobró un cheque por la suma de cuatro mil
setecientos veinte nueve soles que debería hacerlo efectivo el procesado Visa
35
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
Veliz, hecho que ha sido aceptado por el encausado en el juicio oral [...] que en su
condición de chofer de la Municipalidad de Yura, a solicitud del ante nombrado
cobró el referido título valor indicándosele que estaba autorizado por la
administración; sin embargo, esta circunstancia por sí misma no resulta suficiente
para acreditar su responsabilidad penal en el presente caso, no apreciándose del
estudio de autos medios probatorios que permitan determinar que dicha acción
tuvo origen su participación en un acuerdo colusorio con sus coprocesados, a
efectos de defraudar a la referida entidad edilicia, apreciándose únicamente una
actuación en cumplimiento del encargo que le hizo su coprocesado Marco Antonio
Visa Veliz, luego de lo cual entregó el dinero cobrado, conforme aparecer de su
declaración en el acto oral y del informe Especial número ciento ochenta y dos —
dos mil dos— CG oblicua ORAR, […] emitido por la Contraloría General de la
República, presentándose este hecho como ajeno al núcleo de imputación del delito
de colusión desleal; por lo tanto, el fallo absolutorio se encuentra arreglada a Ley,
al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que constitucionalmente
asiste al procesado Luis Alberto Morales Salas.
[…]”
23. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN
DESLEAL
A. DATOS GENERALES
36
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
3.2. Respecto al tipo penal de colusión desleal debe precisarse que, entre las
características fundamentales que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad
procesal identificamos: i. Es un delito especial propio. El círculo de autores es
restringido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios públicos
que actúen en razón de su cargo o por comisión especial. El tipo legal exige una
relación funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades para
intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar
ese nexo funcional para delinquir; y ii.- El delito de colusión es de participación
necesaria —concretamente de encuentro—, que requiere de la intervención de un
particular o extraneus, esto es, exige que el agente público —intraneus— se ponga
ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto —los
interesados— que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los
intereses de la Administración Pública —ambos sujetos apuntan a una misma
finalidad típica. El carácter fraudulento del cuerdo colusorio reside, pues, en la
´privatización’ de la actividad funcional que realiza el funcionario público que,
como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración
Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares [Reyna Alfaro, Luis:
Estructura típica del delito de colusión, Actualidad Jurídica, 2004, página 69] —,
en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su
configuración la ‘concertación’, consistente en ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse así
mismo y a los interesados privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a la administración pública.
37
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
[…]
4.5. El delito de colusión es un delito de encuentro y requiere la concurrencia de
un funcionario público —intraneus— con un particular —extraneus—, además, es
inviable que en dicho delito el particular pueda ser considerado autor, pues éste
carece de la cualidad de funcionario público, por ende, el título de imputación que
le corresponde es el de cómplice primario; dicha premisa es compartida tanto por
el representante del Ministerio Público, quien acusó al encausado Segundo
Martínez Olivera como cómplice primario del delito de colusión […] y por la Sala
Superior, quien así lo manifestó en el párrafo 25 de la sentencia recurrida […], no
obstante, en la parte resolutiva de la referida sentencia se precisa que el título de
imputación para el citado encausado es de autor. Al respecto debe precisarse que
dicha observación amerita la aclaración de la parte resolutiva, pues no condice con
su parte considerativa, donde se da por entendido que el título de imputación que
corresponde al encausado. […]”
25. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
“[…]
38
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
modificado por la Ley número veintiséis mil setecientos trece, vigente a la fecha
de los hechos—, que sanciona al funcionario o servidor público que en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial, defrauda al Estado o entidad u organismos del Estado, según la ley,
concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
años.
[…]”
A. DATOS GENERALES
39
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
7.6. En tal sentido, corresponde a este Colegiado analizar los agravios planteados.
En primer lugar, es necesario dejar establecido que, de acuerdo al propio texto del
tipo penal 384 del CP, el delito de colusión puede verificarse en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición o contratación pública, es decir, pueden realizarse
actos colusorios tanto en la generación de la necesidad (inicio), como en la
liquidación del contrato (final), pasando por tapas de evaluación, adjudicación,
ejecución, etc. En tal virtud, se descarta de plano todo argumento orientado a
discutir la tipicidad de una conducta —de presunta colusión —, basado en la etapa
contractual en que los hechos se enmarcan. La única exigencia prevista en la ley
es que, en cualquiera de estas etapas, el autor, siempre funcionario o servidor
público, intervenga por razón de su cargo y se concierte con los interesados para
defraudar al Estado, sea que se cause o no un efectivo perjuicio patrimonial al ente
estatal. Por tanto, es correcta la imputación fiscal cuando atribuye un acto de
colusión que se habría efectuado en la etapa de ejecución de las obras dé los
puentes ‘Comuneros’ y ‘Eternidad’.
7.7. Por otro lado, incurre en error el impugnante cuando pretende identificar el
otorgamiento de la buena pro con la consumación del delito de colusión, afirmando
que si se verifica un acto posterior al otorgamiento de la buena pro sería atípico
para el delito de colusión. Lo cierto es que la dogmática de este delito enseña que
su consumación no se identifica con alguno de los actos o etapas del proceso
contractual, sino que, dependiendo de si es una colusión simple o agravada, será
del caso verificar el acto de concertación ilegal con fines defraudatorios o la
efectiva defraudación patrimonial al Estado [Sobre este aspecto, recientemente la
casación no 661- 2016/ Piura, de fecha once de julio de dos mil diecisiete estableció
como precedente vinculante lo siguiente: ‘si la concertación es descubierta antes
que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la
concertación es descubierta, luego que se causó un perjuicio patrimonial efectivo
al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del
legislador será agravada’ (fundamento jurídico décimo quinto)], respectivamente.
La verificación de estos elementos típicos nos permitirá conocer el momento
consumativo del delito de colusión.
7.8. Por tanto, la imputación formulada por el Ministerio Público contra Pomar
Calderón no se ubica, como lo sostiene el impugnante, en un momento
postconsumativo. En consecuencia, no se puede descartar la delictuosidad de la
conducta de Pomar Calderón. Mucho más, si dado el título de imputación —
cómplice— que se atribuye al imputado, este no tendría por qué haber participado
40
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
del acto de concertación, como parece exigir su defensa técnica. En suma, este
primer agravio no puede ser amparado.
7.9. Respecto del segundo agravio planteado, consistente en que el imputado
Pomar Calderón habría suscrito los contratos cuestionados en cumplimiento de sus
funciones o dentro de su rol, y por tanto, su conducta también sería típica, se tiene
que las representantes del Ministerio Público y la procuraduría señalaron que tales
argumentos corresponden al análisis de responsabilidad penal, por lo que no son
admisibles en el debate de una excepción de improcedencia de acción. Al respecto,
el Colegiado precisa que los criterios de imputación objetiva constituyen una
suerte de filtros normativos a la luz de los cuales debe analizarse una conducta para
ser atribuida al agente. En efecto, a pesar de concurrir una relación de causalidad
entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de tipicidad si no se
verifica que ‘la conducta sometida a análisis a) ha generado un riesgo
jurídicamente desaprobado y b) este riesgo se ha realizado en el resultado’ [Cancio
Melía, Manuel. ‘Aproximación a la teoría de la imputación objetiva’, en:
imputación objetiva y Dogmática Penal, Bolaños Gonzáles, Mireya
(compiladora), Mérida, Universidad de los Andes, 2005, p.90]. Lo dicho pone de
manifiesto que ‘el primer cometido de la imputación objetiva al tipo objetivo es
indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción típica’ [Roxin,
Claus. Derecho Penal- Parte General, T.I, Luzón Peña/ García Conlledo/ Vicente
Remesal (traductores), Madrid, Civitas, 1997, p. 363].
7.10. En ese orden de ideas, al menos técnica y sistemáticamente resulta válido
discutir criterios de imputación objetiva, en este caso, prohibición de regreso y
principio de confianza, a través de una excepción de improcedencia de acción, que
como hemos dicho consiste en analizar la adecuación típica de la imputación
fáctica formulada por el Ministerio Público. Sin embargo, no puede desconocerse
que el análisis de estos criterios exige una determinación sumamente precisa de
los hechos, al punto de que el juzgador tenga la posibilidad de identificar en qué
nivel se ubica la delgada línea que divide lo imputable al tipo objetivo, de lo no
imputable, ya sea porque el sujeto actuó dentro del riesgo permitido, en
cumplimiento de su rol o basado en la confianza permitida. De ahí que para
analizar si son o no aplicables los criterios que excluyen la imputación objetiva de
la tipicidad, se deben tener ya los hechos razonablemente acreditados. Si los
hechos aún no se encuentran bien definidos por el titular de la acción penal, no es
posible determinarlos. De modo que, en el presente caso, a criterio del Colegiado,
los hechos no están debidamente acreditados, pues la investigación preparatoria es
aún incipiente, la misma que se inició contra cincuenta y un personas, por la
presunta comisión de los delitos de colusión, cohecho y asociación para delinquir,
mediante Disposición Fiscal de Formalización y Continuación de Investigación
Preparatoria de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.
7.11. Y esto es así debido a que la aplicación de criterios de imputación Objetiva,
como los invocados por el impugnante, supone analizar categorías como el
concreto rol que le correspondía al imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón, o
en otro supuesto, la confianza que le estaba permitida en su calidad de director
41
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
ejecutivo del SIMA. Este complejo análisis no puede realizarse sin la mínima
aportación de hechos y discusión de elementos probatorios, prohibidos por la
propia naturaleza de la excepción de improcedencia de acción.
7.12. Tal afirmación tuvo su correlato en la audiencia, cuando respecto de un
mismo hecho, el rol del imputado Pomar Calderón, se esgrimieron dos
afirmaciones contrarias: la defensa señalando que este habría cumplido su rol de
director ejecutivo del SIMA; y el Ministerio Público y la Procuraduría, afirmando
lo contrario, esto es, que no habría cumplido su rol de acuerdo a los deberes del
cargo que ostentaba y que no habían requerido la autorización correspondiente.
Dicho debate llevó a la defensa técnica del imputado a señalar que, de acuerdo a
un criterio ya establecido por el SIMA en otras obras, la previa autorización del
gobierno regional únicamente se requería cuando el SIMA también abandonaba
sus deberes de vigilancia, lo que no había sucedido en el presente caso y, por tanto,
no era necesaria dicha autorización. Tales circunstancias corroboran el
razonamiento de fondo planteado por este Colegiado, en el sentido de que la
discusión de estos hechos, por cierto no aportados en la audiencia de apelación, no
corresponden al debate de una excepción de improcedencia de acción.
[…]”
27. LA CONCERTACIÓN Y EL PERJUICIO PATRIMONIAL AL ESTADO COMO
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
42
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
DÉCIMO QUINTO: […] la colusión simple se consuma con la sola concertación,
sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se
verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al
patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga
como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada
es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude
patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al
patrimonio estatal.
43
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
TRIGÉSIMO QUINTO: Por último, el perjuicio generado, típico del delito de colusión
agravada, no puede ser identificado con el riesgo que se crea al infringir un deber
funcional. La norma exige que el perjuicio que se genere al Estado sea de carácter
patrimonial, y como tal debe encontrarse probado fehacientemente mediante
pruebas de carácter objetivo —ejemplo: pericia contable, véase fundamento
jurídico 17 de la presente ejecutoria—. En el caso concreto no se demostrado el
citado perjuicio patrimonial; por lo que, no se puede hablar de un delito de colusión
agravada, sino de un delito de colusión simple.
TRIGÉSIMO SÉTIMO: […] sólo puede ser cómplice de un delito de colusión aquel
que esté especificado en el mismo tipo penal; en ese sentido, conforme a la
redacción del delito de colusión —artículo 384 del Código Penal— solo podrá ser
cómplice el particular que concierte con el funcionario público para defraudar o
defraudare al Estado. Así, en el presente caso la conducta del imputado al
procesado Granda Tume […] no es la de concertar ilícitamente con el funcionario
público, lo que en primer término generaría que su conducta sea atípica.
44
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Sétimo.- El delito de colusión preceptuado en el artículo trecientos ochenta y
cuatro del Código Penal, importa que el funcionario público se concierte con los
particulares en la celebración o ejecución de un contrato derivado de un proceso
de selección con la finalidad de defraudar los intereses del Estado. Defraudara al
Estado o entidades, es el quebrantamiento del rol especial asumido y la violación
del principio de confianza depositado o, con el consiguiente engaño al interés
público al comportarse el funcionario o servidor asumiendo engaño al interés
público al comportase el funcionario o servidor asumiendo roles incompatibles y
contrarios a las expectativas o intereses patrimoniales del Estado. (ROJAS VARGAS,
FIDEL. Delitos Contra la Administración Pública, Lima, Grijley, dos mil siete,
página, cuatrocientos once); la defraudación mediante concertación — que es lo
que aquí se castiga— supone un aspecto de reproche juridizado por el engaño, así
como presencia del segundo elemento de naturaleza material dado por el perjuicio
ocasionado a los intereses estatales.
Octavo: En ese sentido, se tiene que encausado Gordillo Tordoya ostentaba el
cargo de Director General al momento de emitir el Informe no 010- 2001-MPC-
DGPU, en atención al requerimiento plantado por el señor Fernando Dagnino
Córdova mediante el Expediente no 10112410, el cual precisa que es necesario
modificar el Plan Urbano en la vía Elmer Faucett, tramo comprendido entre la
avenida Venezuela y el Aeropuerto Internacional ‘Jorge Chávez’, precisándose
que dicho informe fue emitido el 03 de agosto de 2001, esto es, con posterioridad
45
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
46
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Sexto: Que debe desestimarse el agravio referido a que se atribuye a su defendida
haber colaborado con el acusado absuelto Negri Pierola [cómplice primario], es
atípica, ya que no es punible la participación de la participación, porque el Superior
Colegiado desestimó la excepción de naturaleza de acción interpuesta; que la
calificación de su intervención como cómplice secundaria en nada enerva su
derecho a la defensa, tanto más si la encausada pudo absolver los cargos imputados
en su contra; además, en atención al segundo párrafo del artículo veinticinco del
Código Penal se le impuso una pena por debajo del mínimo legal e incluso se le
aplicó una medida alternativa a la pena privativa de la libertad, como es la
suspensión de la ejecución de la pena, en consecuencia, el agravio que formula no
es de recibo.
Séptimo: Que, en consecuencia, los elementos de descargo alegados por la acusada
en modo alguno enervan los medios de prueba precitados, y que el Superior
47
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Sexto: Que de la revisión y análisis de autos, se aprecia que tanto el delito -colusión
regulado en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal- cuanto la
responsabilidad penal de los acusados Reyes Bedriñana, García Barrantes, Gaudry
Montoya y Apaéstegui Rivas están acreditados con la denuncia [fojas mil
doscientos siete, tomo III] formulada por la representante del Ministerio Público,
debidamente recaudada con el Informe de Verificación v número cero cero uno -
dos mil seis / CG / ORLC —fojas dos, tomo I—, emitido por la Contraloría General
de la República, que les atribuye, que en su condición de funcionarios de la
Municipalidad Distrital de Lince, participaron como cómplices secundarios de la
entrega con celeridad inusitada del cheque número cero setenta y cinco millones
novecientos setenta y ocho mil setecientos treinta y cuatro, por cuarenta y cinco
mil ciento veintitrés nuevos soles con cuarenta céntimos, a favor de la procesada
Montoya Ponce propietaria de ‘Comercial Virgen del Carmen’, a pesar que no
había entregado la totalidad del material de construcción para la obra ‘Laguna
48
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
Artificial Parque Ramón Castilla’, consignado en la guía de remisión cero cero uno
número cero cero dos mil trescientos dieciséis del quince de noviembre de dos mil
cinco.
[…]”
31. LA COMPLICIDAD Y LA ADECUACIÓN SOCIAL DE LA CONDUCTA EN EL DELITO
DE COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
“[…]
49
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
consignación la citada camioneta, con quien acordaron que el precio de venta sería
de ocho mil dólares americanos por tratarse de un vehículo, entregaron en
consignación la citada camioneta, con quien acordaron que el precio de venta sería
de ocho mil dólares americanos por tratarse de un vehículo usado, por lo cual la
citada empresa ganaría un porcentaje, esto es, cien dólares americanos—, en
circunstancias que la Municipalidad Distrital de La Punta de Bomón tenía la
necesidad de adquirir un vehículo de este tipo, siendo que al enterarse el acusado
Uberto Llosa, en su condición de Alcalde de la referida Municipalidad, por los
medios periodísticos sobre la venta de la aludida camioneta, fue conjuntamente
con su asesor, el procesado Gutiérrez Zeballos, al local de la Empresa
PANAMOTOR para concretar así directamente el contrato de compra venta; con
lo que se acredita que en el caso sub examine no existía un comportamiento
defraudatorio que haya surgido entre los funcionarios públicos y los terceros
interesados, esto es, que los extraneus no tuvieron trato alguno con los procesados
Umberto Llosa y Gutierrez Zeballos —Alcalde y Asesor de la referida
Municipalidad, respectivamente—.
Sétimo: Que, siendo esto así, reluce la atipicidad de la conducta de los procesados
Milagros Margot Rodríguez Cabana y Juan Pablo Farfán Salas en la imputación
recaída en su contra como partícipes necesarios, toda vez que no basta su condición
de meros propietarios del vehículo vendido a la Municipalidad agraviada para
reputárseles el título de complicidad en el delito de colusión, sino que es necesario
comprobar su efectiva intervención en el acuerdo colusorio, es decir que hayan
realizado un despliegue activos de sus conductas mediante tratos, componendas, o
arreglos con los funcionarios públicos competentes para llevar adelante la
negociación, de tal manera que actuando de ese modo pudieron haber superado el
riesgo permitido para concretar luego en el resultado; sin embargo, esta situación
no sucedió, puesto que ellos como propietarios delegaron a terceras personas el
encargo de la venta de vehículos, siendo estas últimas quienes, a final de cuentas
tuvieron los tratos con los funcionarios públicos, resultándoles a los procesados
Milagros Rodríguez Cabana y Juan Pablo Farfán Salas dichos tratos
completamente ajenos, saliendo a relucir la neutralidad de su conducta lo que
indica que la conducta de los particulares ‘se ha practicado dentro de los márgenes
de la adecuación social reconocida por el Derecho, o dentro del riesgo permitido,
de tal manera que la posibilidad de una imputación por intervención delictiva
quede excluida de plano’ [ CARO JOHN, José Antonio, ‘Conductas neutrales no
punibles en virtud de la prohibición de regreso’, en: Montealegre Lynett, Eduardo
y CARO JOHN, José Antonio ( Editores). El sistema penal normativista en el mundo
contemporáneo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p.78.]
[…]”
50
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Tercero. Que el objeto de tutela penal en el delito de colusión es variado, así
tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado
puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, sino también, garantizar la
intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor
público en calidad de representante del Estado en las tratativas con el tercero
interesado de contratar con la administración pública, y además, asegurar los
deberes de lealtad institucional y probidad funcional de éste, evitando así los actos
defraudatorios. No obstante ello, cabe precisar que el delito en cuestión por su
propia naturaleza permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular
y el funcionario o servidor público que representa el Estado en las operaciones
comerciales, siendo lo cuestionable por el tipo penal, el acuerdo confabulatorio,
ilegal y doloso entre ambas partes para obtener un provecho económico en
perjuicio del Estado.
[…]
Quinto. Que los hechos materia submateria ocurrieron cuando el delito de colusión
ilegal se encontraba tipificado en el artículo trescientos ochenta y cuatro, aun
cuando en su versión original del Código penal de mil novecientos noventa y uno.
Durante esta etapa se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de
resultado. La Ley número veintinueve mil setecientos tres, de fecha diez de junio
de dos mil once, modificó el acotado numeral, para establecer que el delito de
colusión era necesariamente de resultado, por lo que se requería de una
defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su configuración. No
obstante, mediante la Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho
volvió a modificar dicho artículo del Código Penal para conciliar ambas
51
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
4.2. Se debe precisar que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento
típico es defraudar al Estado mediante la concertación con los interesados en los
procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios para el
Estado. En ese sentido, el marco penal para el acuerdo defraudatorio —colusión—
es el ámbito de la contratación pública. Así también lo ha precisado el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia de 3 de mayo de 2012,
52
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
4.3. […] Esto es, que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin
necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se
verifique la obtención de ventaja del funcionario; pues el peligro de afectación al
patrimonio estatal es potencial¸ siendo suficiente que la conducta colusoria tenga
como finalidad defraudar al patrimonio del Estado. Mientras que para que
configure la colusión agravada, es necesario que mediante concertación con los
interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio
real o efectivo al patrimonio estatal.
4.4. Bajo esta perspectiva, según el art. 384 Código Penal el delito de colusión
simple exige la concurrencia de dos elementos típicos: a) La concertación ilegal
entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial
para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. En ese sentido,
la modalidad simple del delito de colusión, constituye un delito de peligro
potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta, según se deduce de la
expresión típica ‘para defraudar’. Por esto es necesario que el juez compruebe
en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o de idoneidad de la
conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro
potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la
tipicidad de la conducta.
4.5. Así, en la medida en que el art. 384 Código Penal hace expresa referencia a
una conducta orientada a defraudar, este precepto protege entonces el patrimonio
del Estado. Así también se advierte en la Ejecutoria Suprema de 08 de agosto de
2005, recaída en el Exp. 25- 2003-AV, cuando señala en su fundamento jurídico
38 que: ‘(…) es de precisar el obvio carácter patrimonial del artificio delictivo
que exige el tipo de colusión, pues éste se plasma en ámbitos de neto carácter
económico en la gestión pública. La conducta defraudatoria está dirigida al gasto
público en los marcos de una contratación o negociación estatal; incide en el
economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal’.
4.6. De lo anterior se deduce que el delito de colusión simple del art. 384 Código
Penal exige una situación de peligro potencial para el patrimonio estatal que debe
constatarse en el caso concreto según un juicio ex ante.
[…]
5.2. […] se observa que el caso sub examine se trata de un procedimiento de ajuste
tarifario trimestral, que implica un procedimiento regulatorio de supervisión,
control y verificación de solicitudes trimestrales de ajuste de tarifas que solicita
Telefónica del Perú a Osiptel, en mérito a la novena cláusula del contrato de
Concesión entre el Estado y Telefónica del Perú […], empero, tal procedimiento
en modo alguno puede ser considerado como un proceso de contratación y
adquisición pública, toda vez que en las contrataciones y adquisiciones públicas
concurren dos partes: el Estado, que demanda el bien o servicio, y el proveedor,
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
que proporciona uno u otro. El Estado es el titular del presupuesto con el que se
pagará al proveedor, por eso si existiese defraudación será el patrimonio público
el afectado. En los procesos de regulación de tarifas, sin embargo, no concurren
posibles proveedores interesados en brindar al Estado un bien o servicio, sino que
se está ante un procedimiento regulatorio de ajustes de tarifas, por eso tampoco es
posible en tales procesos afectar el patrimonio estatal.
54
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
TERCERO: Que en lo referente al aspecto probatorio de los cargos por delito contra
la Administración Pública —colusión— se advierte que la concertación
defraudatoria se evidencia con la existencia de una serie de irregularidades en la
suscripción del cuestionado contrato. En principio, porque no se cumplió con
elaborar las especificaciones técnicas, así como las características y calidad del
servicio a contratarse. Se suscribió el convenio sin consignar el requerimiento
previo del área competente que justifique la contratación cuestionada, ni la
propuesta técnica- económica de la empresa, lo cual impidió determinar la calidad
y costo real del servicio ofrecido. Asimismo, dicho contrato tampoco fue publicado
en el Diario Oficial ‘El Peruano’, y al momento de su suscripción la empresa
Telefónica había cancelado el ochenta y uno punto veintiséis por ciento de las
sanciones y multas impuestas por la Municipalidad agraviada, gracias a una
cobranza que realizaron los Ejecutores Coactivos de la Municipalidad Distrital de
Cieneguilla a mérito a mérito de un Convenio Interinstitucional suscrito con el
Municipio Distrital de Chilca. Otro hecho irregular se aprecia del Informe número
doscientos cuarenta y ocho- cero dos N cero dos- DDUR- MA/MACH, del treinta
y uno de octubre de dos mil dos, en el que se consignó que en la copia presentada
por Bernal Saavedra aparece la firma del Ingeniero Carlos García Morote en su
calidad de Director del Área de Desarrollo Urbano; empero, en su declaración
preliminar el citado Ingeniero negó conocer a este encausado, menos aún que haya
realizado un trabajo conjunto o dado conformidad al trabajo de éste. Otro acto
anómalo está constituido por la declaración de la Tesorera, María Felicita
Camacho Porras, quien ha sostenido que los documentos recomendados
relacionados al contrato de servicios nunca pasaron por al Área de Contabilidad.
[…]”
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
QUINTO: Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las
arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de
Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio
entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la
fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe
realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras
a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios
ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este
ilícito es que sólo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes
56
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
31.2. Que, el quebrantamiento de la reglas establecidas en la norma
correspondiente para la adquisición y contratación de bienes y servicios —Ley de
Contrataciones del Estado— da vida a la figura delictiva de la Colusión ilegal, que
debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de la
concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la
administración pública sufra un perjuicio (Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos
contra la Administración Pública en el Código penal Perunao. Lima, Palestra, dos
mil tres, pagina doscientos setenta), siendo el caso que la defraudación debe
entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del
patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que la defraudación no
puede ser entendida como producción —o posibilidad— de un perjuicio, no
constituyendo por tanto —el perjuicio— un elemento objetivo del tipo, sino un
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A. DATOS GENERALES
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A. DATOS GENERALES
“[…]
SÉPTIMO. Que la contundencia de ese informe pericial es definitiva; y, pese a tal
diferencia, se prosiguió con los procedimientos para la adquisición del cargador
frontal. No se trata de una negligencia, sino de un acto premeditado y de concierto
entre vendedores y compradores. La intervención de un ingeniero mecánico para
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 978- 2011/ Lima (Con.4 y 5).
Jueces: Javier Villa Stein (ponente), Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Jorge
Luis Salas Arenas, José Antonio Neyra Flores y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputado: Carlos Magno Cruzado Mantilla y otros.
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A. DATOS GENERALES
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9.11. En este caso se ha presentado esta última opción, debido a que el Ministerio
Publico, como resultado del debate en el plenario ha concluido que los
interlocutores del acusado Kouri Bumachar en el concierto ilegal para favorecer al
Consorcio CCCSA, con el otorgamiento de la buena pro en el concurso público
convocado por la Municipalidad Provincial del Callao, serían Augusto Dall’orto
Falconi y Roberto Dall'orto Lizárraga, por tanto tiene fundadas sospechas que
habrían sido los que se concertaron con el funcionario público acusado y solicita
les procese, condición que por cierto no corresponde a la línea inicial de la
acusación fiscal, pero que debido a las novedades que se presenta en el debate
penal de juzgamiento se originan y permiten sostener la inicial imputación contra
el procesado por colusión desleal, significa esto que el comportamiento del
servidor público se mantiene, pero surgen nuevos personajes con los que se habría
puesto de acuerdo en su afán colusorio, defraudando al Estado, en este caso
representado por la Municipalidad del Callao.
9.12.Esta nueva determinación de los extraneus intervinientes, no afecta el derecho
de defensa en tanto los cargos de imputación contra el servidor público se
mantiene, pues no se ha variado en ningún caso que el acusado se ha coludido para
beneficiar al consorcio CCCSA, con el contrato de concesión, para la construcción
y posterior explotación de la ‘Vía Expresa del Callao’, que le permitía el cobro de
peajes por 30 años con una ganancia sustancial y muy beneficiosa para el citado
consorcio y sus accionistas, entre ellos, Augusto Dall'orto Falconi, que se convierte
en el curso de la ejecución del otorgamiento de la concesión, en suegro del ex
Alcalde quien contrae nupcias con su hija, por tanto el beneficio que se le otorgaba
a esta persona con dicho contrato de concesión, directa o indirectamente también
beneficiaba a su hija, la cónyuge del Alcalde.
9.13.Debemos concluir entonces que es esencial que la imputación penal sea
concreta, acabada y definida, con la mayor precisión posible, determinándose
todas las condiciones de hecho que la ley requiere para configurar el tipo penal, de
no ser así una imputación deficiente, con ausencia de algún elemento del tipo penal
o error en la configuración del tipo, traerá como consecuencia el sobreseimiento o
la absolución del imputado, no porque sea inocente de los hechos, sino por
deficiencias formales y sustanciales en la imputación o la falta de determinación
correcta de los partícipes e involucrados. Es inacabado o incierto el hecho cuando
no se describe de manera completa como ocurre, no se detalla las circunstancias
de su producción y quienes intervienen, en este caso esas condiciones están
suficientemente detalladas y al final se ha descrito otros involucrados además de
los que inicialmente se mencionó, por tanto no hay afectación al derecho de
defensa.
9.14.En la misma línea de evaluación, en el presente caso, surge una interrogante;
será posible imputar la comisión del delito de colusión desleal a un servidor
público sin haber precisado a los terceros extraños interesados o habiéndolo hecho,
se resuelve la situación jurídica de estos sobreseyendo la causa, lo que origina que,
en el proceso, el servidor público quede como autor del delito de colusión con
ausencia de terceros interesados. La premisa de la colusión está establecida, el
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A. DATOS GENERALES
Órgano: Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1722- 2016/ Del Santa (Cons.8 y
11).
Jueces: César Eugenio San Martín Castro (ponente), Víctor Roberto Prado
Saldarriaga, Jorge Luis Salas Arenas, Elvia Barrios Alvarado y Hugo Príncipe
Trujillo.
Imputado: Edilberto Cotillo Antúnez y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 23 de enero del 2017.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del uno de junio del dos mil
dicesiséis que condenó a Edilberto Cotillo Antúnez y otros como cómplices
primarios del delito de colusión desleal en agravio de la Unidad de Gestión
Educativa Local de Huermey; aclararon que el título de intervención delictiva
de Fabio Silvestre Colonia García es de autor y no de cómplice.
“[…]
OCTAVO. […] Es claro que los funcionarios públicos niegan el concierto y lo
quieren referir al hecho de la acreditación de contactos personales entre sí y
con los proveedores para justificar la lógica fraudulenta. En clave probatoria,
empero, lo que se debe verificar es la existencia de una concertación pública
que se produce a través de una concertación entre funcionarios públicos
competentes e interesados. La concertación, ante la ausencia de prueba directa
—testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de
reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante
prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de
contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más
relevantes —verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases,
interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado,
elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones
formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la
elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los
participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad —marcado
favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los
precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o
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A. DATOS GENERALES
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-ABOGADOS-
“[…]
Décimo segundo: Las contrataciones realizadas en el marco de una situación de
emergencia son realizadas de forma directa, lo cual se explica en la necesidad
inmediata de tomar acciones de prevención o de mitigación de la situación de
emergencia acaecida. Por ejemplo, es el caso de que se presentara un terremoto y
se requiera de material para auxiliar a los damnificados. La compra de ese material,
dada la urgencia de contar con el mismo, hace que las formalidades normales
cedan, para posibilitar la adquisición rápida del bien y ayudar a los damnificados.
Por ello, dada la necesidad de realizar la compra de forma inmediata para la
atención o prevención de la situación de emergencia, es que —de todos los
procesos exonerados— sólo la contratación en situación de emergencia puede ser
regularizada. En ese sentido se encuentra redactado expresamente en el artículo
21º de la Ley de Contrataciones del Estado (D.L. No 1017).
Décimo tercero: En los casos de contratación en situación de emergencia, existe
un control ex post de las compras realizadas, el cual tiene como presupuesto que
sea realizada la regularización. En ese sentido, el artículo 128 del derogado
Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. no 184- 2008-EF) […]
Como puede observarse la obligación de regularizar el procedimiento se mantiene,
y establece el deber de que la misma sea realizada dentro del plazo de 10 días.
Ellos comienzan a computarse desde el momento de la entrega del bien, o la
primera entrega en el caso de suministros, o el inicio de la prestación del servicio
o del inciso de la ejecución de la obra. Asimismo, a efectos de realizar el control
sobre el proceso, es necesario la remisión de la información a la Contraloría
General de la República.
B.Trascendencia penal de la regularización
Décimo cuarto: El Derecho Penal tiene como función la protección de
determinados intereses sociales, los cuales se encuentran normativizados a través
de tipos penales. Sólo son objetos de protección aquellos intereses que resultan
vitales para la existencia de la sociedad. Su existencia no depende del arbitrio libre
del legislador, sino que depende de su existencia —directa o derivada— de una
norma que forma parte de nuestra Ley Fundamental.
Décimo quinto: La contratación estatal, requiere específicamente que sea llevada
a cabo conforme se encuentra dispuesto en la normativa de la materia, siendo
protegida a través de distintas normas del Código Penal; sin embargo, el origen del
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
deber de proteger este interés reside en nuestra Constitución Política, la cual señla
en su artículo 76 que:
‘Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o
recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación
pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.’
Décimo sexto: Conforme al mandato constitucional antes señalado, la Ley realiza
las excepciones en la cuales la normativa de la materia no es aplicable. En ese
sentido, como señalamos anteriormente, la Ley de Contrataciones con el Estado
establece como una excepción a la aplicación de sus reglas normales el caso de la
contratación en caso de situación de emergencia. Este tipo de contratación, tiene
como principal característica el eximirse del proceso de selección, con el objeto de
que sea realizada la contratación de forma directa, contratación que puede —
posteriormente— regularizarse.
Décimo sétimo: A diferencia de la contratación normal, la cual se encuentra
obligada a seguir un procedimiento predeterminado en la Ley, sin posibilidad de
ser regularizada, la contratación de emergencia autoriza la excepción de dicho
procedimiento. La razón es la situación de emergencia misma.
Detrás de una situación de emergencia existe una situación que requiere una pronta
atención, ya que estamos frente a un hecho grave producido, o, ante un grave riesgo
de que sea generado. Por ello, se realiza un ejercicio de ponderación entre el
normal cumplimiento de la normativa administrativa, y el objeto de protección, en
el cual se favorece este último.
Décimo octavo: La regularización tiene efectos en el ámbito del Derecho
administrativo. Su función es que aquella situación irregular pueda ser llevada a
un cauce normal. La norma dispone las formas y los plazos que se deben cumplir
para que un acto administrativo pueda ser considerado regularizado, para lo cual
se subsanan los defectos administrativos de la misma.
En el caso específico de la contratación en situación de emergencia, está debe
hacerse a los 10 días de entregado el bien. A través de ella, aquellos defectos que
puedan ser objeto de subsanación, como es el caso del cumplimiento de ciertos
requisitos no solicitados o no verificados cabalmente al momento de la
contratación o la entrega del bien, respectivamente.
Décimo noveno: Los defectos administrativos, que tornan un contrato en irregular,
por sí solas, carecen de relevancia para el Derecho penal. Sólo cuando ellas tienen
como significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta rama del
Derecho, entonces es que ellas adquieren un sentido comunicativo en este plano.
En el caso de los contratos en situación de emergencia, los defectos administrativos
pueden ser subsanados a través del proceso de regularización. Para ello, se requiere
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-ABOGADOS-
[…]
Trigésimo cuarto: El delito de negociación incompatible presenta dos elementos
típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo
del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B.
Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este
elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento
subjetivo de trascendencia interna.
Trigésimo quinto: Con relación al primer elemento típico, el elemento central es
el interés. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el
funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario
exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del
poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento
beneficiar a la administración pública.
En segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el
interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un
interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el
contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de
corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los
delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la
adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un
conflicto de interés al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio
de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio de un
tercero).
La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa,
indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el
interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su
cargo.
Trigésimo sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de
un tercero, como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional;
además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este
elemento subjetivo. Esta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en
el contrato.
Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se
beneficie de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su
redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, puede ser el
beneficiado.
El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando
es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato
o de la operación a cargo del funcionario.
Trigésimo sétimo: Todos los elementos antes mencionados deben ser materia de
prueba en el proceso penal. No es posible derivar la existencia de los mismos, o
presumirla, sino que a tratarse del elementos que configuran la conducta
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A. DATOS GENERALES
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Casación no 23 -2016/ Ica (Cons. 4.13 al 4.48).
Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), José Antonio Neyra Flores, Jorge
Calderón Castillo y Aldo Martín Figueroa Navarro.
Imputado: Wilfredo Oscorima Núñez y otros.
Delito: Negociación incompatible.
Fecha: 16 de mayo del 2017.
Fallo: Declaró nula la resolución de vista y ordenaron la inmediata libertad de
Wilfredo Oscorima Núñez y otros. Asimismo, establecieron como desarrollo de
la doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos 4.13, 4.14, 4.15, 4.26,
4.27, 4.28, 4.30 y 4.31.
“[…]
4.13. Con respecto al medio de prueba señalado, no nos encontramos frente a
un testigo experto, pues se trataba de órganos de prueba encargados de emitir
un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la aplicación de las normas del
Derecho Administrativo al caso concreto, tienen la condición de peritos. La
segunda prueba postulada, efectivamente, se trató de un testigo experto, pues
es una persona que —aparentemente y según la postulada— tuvo un contacto
directo con el hecho imputado, ya que formaba parte del SINAGERD —
Órgano encargado de la gestión de Riesgos— del Gobierno Regional de
Ayacucho, creado mediante la Ley n.o 29664.
El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era señalar la
necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de
determinar la existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta
manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha información del
SINAGERD, ya era conocida antes de iniciar el juicio oral y —por tanto—
pudieron ser postulados oportunamente. En consecuencia, no deberían de ser
admitidos como regla general.
4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar
elementos fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el
informe aludido debía a no servir —jurídicamente— para determinar la
existencia de una situación de emergencia.
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4.28. El artículo 1 de la Ley n.o 29664 —‘Ley que crea el Sistema Nacional
de Gestión del Riesgo de Desastres’ —, publicado el 19 de febrero de 2011,
establece lo siguiente:
‘(Se crea) el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
(Sinagerd) como sistema interinstitucional, sinérgico, descentralizado,
transversal y participativo, con la finalidad de identificar y reducir los
riesgos asociados a peligros o minimizar sus efectos, así como evitar la
generación de nuevos riesgos, y preparación y atención ante situaciones
de desastre mediante el establecimiento de principios, lineamientos de
política, componentes, proceso e instrumentos de la Gestión del Riesgo
de Desastres.’
Teniendo dentro de sus objetivos principales:
‘a) la identificación de los peligros, el análisis de las vulnerabilidades y
el establecimiento de los niveles de riesgo para la toma de decisiones
oportunas en la Gestión del Riesgo de Desastres.’ […]
[…]
4.30. El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú
(SENAMHI) […], es la institución encargada de determinar el riesgo —
nivel— de desastre generado por lluvias. En este punto, es necesario precisar
que la Osce no es la institución competente para afirmar o negar la existencia
de un peligro grave —que generará una situación de emergencia—;asimismo,
lo señala este organismos en repetidas opiniones técnica emitidas, como por
ejemplo la Opinión n.o 084-20147DIN, que, en su fundamento n.0 2.1.1, señala
que:
‘En primer lugar, debe indicarse que, conforme a los señalado en los
antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo supervisor no puede
determinar si una situación específica configuraría la causal de exoneración
por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal j) del artículo
58 de la Ley”.
4.31. Por lo que, ante la necesidad de probar la idoneidad de una situación de
emergencia, corresponderá verificar a qué clase de grave peligro se refiere
ésta, y dependiendo de ello la institución u organismo encargado en determinar
científicamente si es o no en efecto un peligro grave.
Como se puede advertir, la determinación del concepto de peligro grave a
efectos de dictaminar una situación de emergencia requiere pasar por un
proceso entre instituciones especializadas en la materia —SINAGERD, entre
otras— que no involucra a organismos consultores —de opinión— como el
OSCE no es competente para la determinación de la existencia de peligro, pues
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A. DATOS GENERALES
“[…]
NOVENO. Que con relación a la participación de Mario Ricardo Gerardo
Valverde Espinoza, María del Rosario Muñoz Cueva y Edelmira Sánchez Tapia,
funcionarios de la Municipalidad Provincial de Satipo, no obran en autos
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elementos objetivos e idóneos que permitan inferir que hayan concertado con
Liz Karen Bazán Huamaní, representante de Equipamiento Municipal S. A. C.,
para favorecerla en el proceso de adquisición de maquinarias y defraudar al
Estado, habiendo validado la declaración de situación de emergencia que
permitió la adquisición de maquinarias, en virtud del informe elaborado por
Gilberto Aquiles Sotelo Ravichagua; por tal razón, las absoluciones se
encuentran correctamente decididas.
[…]”
A. DATOS GENERALES
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A. DATOS GENERALES
“[…]
OCTAVO. Que cabe mencionar, desde el análisis del tipo legal de colusión, que
la Ley número 26713, del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y
seis, configuró dicho delito como uno de peligro concreto; es decir, un delito de
‘resultado de peligro’; mientras que la Ley número 30111 conformó ese ilícito
penal tanto como un delito de peligro abstracto [primer párrafo] cuanto como un
delito de lesión o de resultado dañoso [segundo párrafo]. Es claro que el relato
acusatorio, en el sub-lite, enfatizó que la concertación implicó, además de la
afectación del correcto funcionamiento de la administración pública y el
quebrantamiento de los deberes funcionales del agente al intervenir con abuso de
cargo en una contratación pública en condiciones desventajosas para la hacienda
pública, un perjuicio patrimonial en agravio de aquella, de suerte que en uno u otro
caso el hecho objeto del proceso penal superaba las barreras de un delito de peligro
concreto al sostener la efectiva producción de un daño patrimonial como
consecuencia de la concertación fraudulenta.
Si el Tribunal estimaba que no había pruebas del perjuicio patrimonial, aun cuando
pudiera estar probada la concertación para defraudar a la Municipalidad agraviada,
extremo en el que por aplicación de la nueva ley ya estaría prescrito, debió
absolver, claro está previo análisis de la prueba actuada —lo que inclusive falta en
el fallo recurrido—.
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298° numeral 1 del Código de Procedimientos Penales. Por otro lado, como se trata
de la atribución fiscal de un hecho subsumible en el párrafo segundo del artículo
384° del Código Penal, la acción penal no habría prescrito, tanto más si es del caso
duplicar el plazo de prescripción para los autores y coautores por tratarse de
funcionarios públicos que habrían atentado contra el patrimonio del Estado
(artículo 80° in fine Código Penal), no así para los cómplices [Acuerdo Plenario
número dos guion dos mil once oblicua CJ guion ciento dieciséis, del seis de
diciembre de dos mil once].
[…]”
A. DATOS GENERALES
“[…]
Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes
elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas
para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii)
realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo
o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el
funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón
de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto,
debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes —el Estado y los
particulares— esté referido a que las condiciones de contratación se establecen
deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses
del Estado.
[…]
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Quinto: “[…] así tenemos que si bien se encuentra vigente el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, modificado por la Ley número veintinueve mil
setecientos cincuenta y ocho, es de precisar que antes de su entrada en vigencia,
dicho artículo fue modificado por la Ley número veintinueve mil setecientos tres,
la misma que incluyó como elemento objetivo del tipo penal de colusión desleal,
además, del acuerdo colusorio en cualquier forma contractual, la defraudación
patrimonial al Estado o entidad u organismo del Estado, como requisito sine qua
nom para la configuración de dicha hipótesis jurídica, la que en mérito al principio
de retroactividad benigna de la ley penal, previsto en el artículo ciento tres de la
Constitución Política del Estado y por el primer párrafo del artículo seis del Código
Penal, resulta de aplicación al presente caso por ser mas favorable al encausado,
es decir en el presente proceso en concreto se requiere para acreditar la
materialidad del delito demostrar la presencia de un perjuicio concreto, en atención
a la descripción típica aplicable al presente caso, es decir, que la concertación
clandestina cause un daño patrimonial al Estado, en tanto se considera que el
perjuicio es un elemento intrínseco de la defraudación, que se manifiesta como un
componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses
estatales.
Sexto: Que, en este orden de ideas, como la pericia contable no acreditó la
materialidad de la defraudación —perjuicio para la Municipalidad Provincial de
Cangallo—, la conducta de los encausados no se subsume en la hipótesis jurídica
que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código penal, modificado
por la Ley número veintinueve mil setecientos tres, aplicable al presente caso, por
tal motivo la sentencia materia de grado se encuentra arreglada al mérito de lo
actuado y la ley. […]”
48. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL DELITO DE
COLUSIÓN DESLEAL
A. DATOS GENERALES
Órgano: Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Casación no 60- 2016/Junín (Cons. 3.9, 3.10 y 3.11).
Jueces: Jorge Luis Salas Arenas (ponente), César Eugenio San Martín Castro
(ponente), Víctor Roberto Prado Saldarriaga, Elvia Barrios Alvarado y Hugo
Príncipe Trujillo.
Imputado:
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 8 de mayo del 2017.
Fallo: Declarar fundado el recurso de casación por “errónea interpretación de la
Ley penal y manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su
propio tenor”; nula la sentencia de vista del seis de noviembre del dos mil quince
que condenó Augusto Maraví Romaní como autor del delito de colusión en
agravio de la Municipalidad de Colcabamba; ordenar la realización de un nuevo
juicio oral por un juzgado distinto del que dictó la sentencia anulada.
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A. DATOS GENERALES
“[…]
SÉPTIMO. Que en esta misma línea, puede verse que en la etapa final del proceso,
en el análisis de la sentencia, pese a haber sido ofrecida, admitida y examinada en
el juicio oral la referida pericia contable de parte, el Colegiado Superior no la ha
precisado y menos analizado como corresponde; tanto más si el aludido informe
pericial difiere sustancialmente de los informes periciales oficiales, lo que
ameritaba obligatoriamente la realización de un debate pericial entre sus
suscriptores y no solamente valorar las primeras pericias contables, como ha
sucedido. Graves omisiones que vulneran no solo los principios de exhaustividad
y motivación que debe contener toda sentencia, sino sobre todo el derecho de
defensa del que está investido todo justiciable al ser sometido a un proceso judicial,
afectando a los encausados Patrick Michael Villamizar Morales, Graciela Carmen
Janampa Huamancusi y Jorge Enrique Durand Vásquez Solís. En suma,
corresponde declarar la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo doscientos noventa y ocho, numeral uno, del Código de
Procedimientos Penales, la realización de un nuevo juicio oral por otro Colegiado
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A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto. […] dicho problema de índole aplicativo sobre la configuración o no del
principio de ne bis in ídem, encontraba una serie de implicancias, sobre todo en
cuanto a su consideración en el Código de Procedimientos Penales de 1940, pues
en dicho Cuerpo legal no existía norma expresa; sin embargo, el Código Procesal
de 2004, en su artículo III de su Título Preliminar, regula dicho tema cuando
establece: ‘… Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un
mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio
rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene
preeminencia sobre el derecho administrativo…’. En tal sentido, el mencionado
precepto (que debe ser utilizado como fuente de interpretación para las demás
normas de dicho texto normativo), dejaría zanjado el tema, sin embargo, en este
caso, se ha realizado una interpretación distinta de la norma, por lo que cabe
realizar la disquisición correspondiente.
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veinte cincuenta- dos mil dos- AA/TC, veintiocho sesenta y ocho- dos mil cuatro-
AA/TC, veintitrés veintidós- dos mil cuatro- AA/TC, treinta y uno noventa y
cuatro- dos mil cuatro- HC/TC, respectivamente…’
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