Existencia Legal de las Comunidades Campesinas y Nativas

Art. 89 C. Comunidades Campesinas y Nativas

Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras,
así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus
tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Art.135 C.C
“para la existencia legal de las comunidades se requiere, además de la inscripción en el registro
respectivo, su reconocimiento oficial”

Ley 24656

Articulo 1°.

Declárese de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las

Comunidades Campesinas. EI Estado las reconoce como instituciones democráticas
fundamentales, autónomas en su organizaci6n, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en
lo económico y administrativo, dentro de los marcos de la Constitución, la presente ley y
disposiciones conexas.

En consecuencia el Estado:

a) Garantiza la integridad del derecho de propiedad del territorio de las Comunidades

Campesinas;

b) Respeta y protege el trabajo comunal como una modalidad de participaci6n de los

comuneros, dirigida a establecer y preservar los bienes y servicios de interés comunal,
regulado por un derecho consuetudinario autóctono;

c) Promueve la organizaci6n y funcionamiento de las empresas comunales, multicomunales y

otras formas asociativas libremente constituidas por la Comunidad; y, d) Respeta y protege los
usos, costumbres y tradiciones de la Comunidad. Propicia el desarrollo de su identidad
cultural.

D.Ley 22175

TITULO II

De las Comunidades Nativas

Artículo 7º.- El Estado reconoce la existencia legal y la personalidad jurídica de las

Comunidades Nativas.
LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DEL PERÚ

AUTOR: WALTER GALLOSO MARIÑOS

ABOGADO

I.- Introducción.

Analizar las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú, es

retrotraernos a nuestra prehistoria, en la cual podemos encontrar la base

social sobre la cual se va a fundar el tipo de organización que se gestó

con el surgimiento del Ayllu; “(…) fue la marca, zona donde se fijaba una

comunidad y que también representaba la suma total de habitantes de

una región. La marca entendida como la tierra poseída en común por

un Ayllu, tenía tierras de cultivo inmediato; tierras de pastos, donde vivía

el ganado, las que al comienzo de mantuvieron indivisas, parcelación que

solo se realizó una vez que se domesticó el ganado o se fusionó la

agricultura y el pastoreo; y tierras de barbecho. Los trabajos agrícolas se

efectuaron en común.”[1]
Como vemos la organización y gestación de las comunidades indígenas,

tenía como basamento la ocupación de un área de terreno determinada

o determinable, por los usos que se le daba, para lo cual se efectuaba

reparticiones de la tierra en forma periódica, sus cosechas eran para el

propio consumo y parte entregada a su jefe; se trabajaba en común las

tierras destinadas a las personas que tenían alguna incapacidad ya se

física o por la edad, así como existía una participación colectiva en la

ejecución de las obras como canales de regadío construcción de

andenes y caminos.

DERECHOS

Los miembros del Ayllu tenían derecho a percibir una porción de tierra,

suficiente para él y su familia, disponer de una casa construida mediante

la ayuda comunitaria de sus miembros útiles del Ayllu; ser mantenido en

caso de invalidez.

El trabajo colectivo nació en el los Ayllus como un mecanismo a través

del cual pudieron enfrentar a la naturaleza, en el proceso de desarrollo

de su agricultura que fue la base económica sustancial de su

organización social.

CONCEPTO DE AYLLU

Los Ayllus eran familias o conjuntos de ellas unidos por vínculos

religiosos y económicos. El carácter personal y religioso – descender del

mismo antepasado y adorar al mismo tótem familiar - , se transformó al

hacerse el grupo sedentario en otro económico y más decisivo: El

territorial. El suelo en lo sucesivo reemplazó a los otros vínculos como

fundamento de la organización política.

El elemento esencial del Ayllu era la posesión colectiva y la explotación

común de la tierra. La comunidad ha sido y continúa siendo para el

indígena, el vínculo entre el hombre y la tierra y responde a un

sentimiento profundo. Su sentido colectivo y gregario.

CARACTERISTICAS
 1. Propiedad colectiva y común de la tierra cultivable, dividida en

tupus o lotes individuales para su trabajo y explotación;

2. Propiedad y uso colectivo de las aguas, pastos, bosques y eriales

vecinos;

3. La minga o sea la cooperación común en el trabajo;

4. Apropiación individual de las cosechas y frutos obtenidos.

EPOCA DEL INCANATO

Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y establecidos los

grupos colectivos, ligados por tribus, confederaciones y señoríos. Su

Política consistió en destruir esas confederaciones y alianzas

consolidando los ayllus locales. Atomizaron el territorio para debilitarlo y

darles una fisonomía homogénea. El ayllu les sirvió para sus fines de

expansión y de dominación.

El territorio cultivable en cada región se dividía en tierras del sol, del Inca,

de la comunidad y de los curacas.

Las tierras entregadas a los miembros de la parcialidad no podían ser

vendidas, arrendadas, ni transferidas. Eran meros usufructuarios.

LAS COMUNIDADES EN LA EPOCA COLONIAL

El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo administrativo,

cuidando de no atacar sus costumbres ni su estructura mientras no

significaron un peligro para el régimen colonial o para el crédito católico.

Las leyes de Indias, ampararon la propiedad indígena y reconocieron

su organización comunitaria. Se instituyeron reglamentaciones

minuciosas, se crearon las cajas de la comunidad y estas van

amestizandose y perdiendo su exclusivo gentilicio en tanto que el vínculo

económico se acentúa.

El proceso de la conquista y el proceso de instauración del feudalismo

agrario frente a la propiedad colectiva del Ayllu, en la cual pasan a

propiedad de los Españoles por ordenes del Rey, las tierras que fueron de

propiedad el Inca, las tierras del sol y las vacantes; generándose un

proceso de repartición de tierras agravó el mal, pues facilitó la evicción

de la propiedad indígena.
La Corona distribuye la tierra libre en lotes y la población en grupos. Son

los repartimientos y las encomiendas.

El Virrey Toledo representa el más serio esfuerzo de organización

administrativa, al establecer que los Indios que se hallaban dispersos

vivirían en reducciones y pueblos, a los que dotaban de tierras las que

serian trabajadas en forma colectiva. Los indígenas se encontrarían

sometidos a sus caciques, utilizados como auxiliares de la

administración Virreinal y a los alcaldes indígenas administradores de la

justicia. Se quiso garantizar la propiedad indígena o crearla en caso de

no existir, y permitir la obra del adoctrinero y del maestro.

En la colonia existió una clara oposición entre su aspecto formal .- La

legislación de Indias - y la situación real – La triste y sufrida condición

indígena.

La extensión del virreinato, el escaso número de autoridades, su

complicidad o lenidad frente a los atropellos, la misma ambiciosa

perfección de las Leyes de Indias, lo cierto es, dice Cesar Antonio Ugarte
en su historia económica del Perú, que existió una notable disparidad

entre el aspecto teórico y el real y efectivo. Basadre se pregunta quien era

el culpable: La Corona al dar leyes fuera de la realidad o la corrupción

del medio colonial. Agrega el notable historiador QUE DEL DIVORCIO

ENTRE EL DERECHO Y EL HECHO DURANTE LA EPOCA COLONIAL

PROVIENE OTRO FENOMENO DE LA VIDA REPUBLICANA: EL

DESPRECIO A LA LEY.

LA REPUBLICA Y LAS COMUNIDADES

Si la emancipación fue un positivo adelanto en materia política, no lo fue

en lo que se refiere a la justicia social. No reclamó entre sus postulados

ninguna reivindicación específica para el aborigen. Careció de un

programa agrario. Consecuente con los principios del liberalismo

individualista y en nombre de sus postulados atacó a las comunidades,

las que fueron consideradas como instituciones que deberían eliminarse

por representar el pasado.

Durante la república se consintió el proceso de despojo de sus territorios

a las comunidades con la complacencia de las autoridades, sin embargo

favoreció la consolidación de la propiedad individual, tanto de la pequeña

como de la grande. A la sombra de las leyes y decretos que se dictaron,

durante la etapa inicial de la República, se concentro la propiedad en

oposición al fraccionamiento que se produjo durante los últimos años

del virreinato.

Bolívar disolvió por Decretos de 1824 y 1825, las Comunidades

indígenas. Ordenó la parcelación de las tierras, pasando los comuneros

a ser dueños de ellas. El Decreto de 1825 estableció que solo a partir de

1850 podrían los indígenas enajenar sus tierras. Otra Ley de 1828

reconoció a los indios y mestizos por dueños, con pleno dominio de las

tierras que en la fecha ocupasen por reparto o sin contradicción; pero

sólo podrían enajenarlas los que supieran leer y escribir[2].

Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual indígena; al

amparo De las medidas que dicta Bolívar por medio del cual se hizo

ficticiamente propietario al Indio hubo un crecimiento del latifundio. “ El

liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo se sintió mas activo

ante las comunidades”. El latifundismo se intensifica, además por el

hecho de que nuevos grupos sociales, adquieren el poder político.

Durante los primeros años, la República, vive en pleno caudillaje militar.

Se careció de orientaciones frente al problema indígena.

II.- Definiciones.-

Atendiendo a la naturaleza especial de las comunidades

campesinas, desde distintos tipos de perspectivas, se ha buscado darle

una definición.

Dentro de este contexto, existe un amplio espectro de interpretaciones

acerca de la naturaleza e importancia de las comunidades campesinas o

andinas. Como Yambert señala, las comunidades han sido vistas

indistintamente como “grupos cerrados de cooperación; como

microcosmos de un mundo de explotación u lucha de clases; y

como reservorios de energía para proyectos de desarrollo (1,980:77)”[3].

Históricamente encontramos dos predecesores de la actual comunidad

campesina: El Ayllu andino y la comuna española (ARGUEDAS 1968). La

forma en que estas instituciones se entrelazaron en diferentes

configuraciones no ha sido suficientemente explicada, requiriendo un

análisis mas sistemático. De lo que se conoce, el ayllu sería el núcleo

original de la estructura comunal, mientras que la comuna sería el

modelo que hizo posible su consolidación y supervivencia a través del

proceso colonial.[4]

DEFINICION.- Una comunidad campesina es aquella organización

interna, reproducida por un grupo campesino, que administra los

recursos del grupo (tierra, agua ganado, etc.). En relación a las

instituciones externas, como el estado o instituciones no

gubernamentales, este grupo es representado por sus autoridades.

RASGOS PRINCIPALES.-

1. El control y usufructo comunal de un espacio físico (tierra y agua).

2. El mantenimiento de una organización comunal y del trabajo colectivo,

basado en la reciprocidad, la cooperación y la solidaridad.

3. La conservación de sus características sociales y culturales.

La comunidad campesina actual es pues una articulación compleja entre

elementos andinos y coloniales. Los elementos que le dan un carácter particular
son: el control y usufructo comunal de un espacio físico; el mantenimiento de
una organización comunal y del trabajo colectivo basado en la reciprocidad, la
cooperación y la solidaridad; la conservación de sus características sociales y
culturales.

Esas comunidades campesinas han soportado una permanente influencia

externa: desde los violentos cambios coloniales en la forma de administrar los
recursos; la intervención autoritaria de hacendados durante la República, hasta
las actuales oficinas del Estado, las ONGs y los proyectos religiosos. El proceso
de definición y redefinición de la comunidad ha sido incesante a nivel de sus
estructuras culturales, organizativas y productivas (Yambert, 1980)

Comunidades campesinas.- Organizaciones comunales de interés existencia

legal y personalidad jurídica, integradas por familias que habitan y controlan
un territorio, ligadas generalmente por vínculos ancestrales, sociales,
económicos y culturales, expresadas en la propiedad comunal de la tierra, el
trabajo comunal, la ayuda mutua y el desarrollo de actividades agropecuarias y
multisectoriales, asentadas predominantemente en la costa y sierra.

Comunidades nativas.- Organizaciones comunales de interés público, con

existencia legal y personalidad jurídica, que tienen su origen en los pueblos
indígenas de la selva y ceja de selva, constituidas por conjuntos de familias
vinculadas por una lengua o idioma, elementos culturales y sociales, tenencia
y uso común y permanente de un territorio, con asentamiento nucleado o
disperso.

III.- Tratamiento Normativo de las Comunidades Campesinas en la

Legislación Peruana.

A.- CODIGO CIVIL DE 1852

Siendo la máxima expresión de nuestro liberalismo inspirado en los

principios clásicos del Derecho Romano y del Código Napoleónico; en el

se reafirma la propiedad ordinaria u el reparto iguala de las herencias.

Tácitamente se reitera la abolición de las comunidades.

B.- CONSTITUCION DE 1920.-

La constitución de 1920 rectificó en parte, los errores de toda una

centuria de legislación individualista, al reconocer la existencia legal de

las comunidades y la imprescriptibilidad de sus tierras.

Art. 41º.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y

de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán

transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que

establezca la ley.

Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para
su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la
existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos
que les correspondan.

C.- CONSTITUCION DE 1933

La constitución de 1,933, les consagra todo un título (Título XI), les

reconoce existencia legal y personería jurídica, garantiza la integridad de

sus tierras, para lo cual establecía el levantamiento de los respectivos

catastros, señaló que sus tierras con imprescriptibles e inajenables;

expresa el propósito de dotar de tierras a las comunidades que carezcan

de la suficiente; fija su autonomía frente a los Consejos Municipales y se

obliga a dictar una legislación especial indígena.

TITULO XI
COMUNIDADES DE INDIGENAS
Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería
jurídica.
Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las
comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente.
Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en
inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa
indemnización. Es, asimismo, inembargable.
Artículo 210.- Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad alguna
intervendrán en la recaudación ni en la administración de las rentas y bienes de
las comunidades.
Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las
comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las
necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de
propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29.
Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, penal, económica,
educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas
exigen.
Artículo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o
artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública
probada legalmente y previa indemnización justipreciada.

D.- Código Civil de 1936.

El Código Civil de 1,936 dedica asimismo un título, el cuarto del Libro

Primero, a esas instituciones ( art. 70 a 74 inclusive). Declara que ellas

están sometidas a las disposiciones pertinentes de la Constitución y a la

legislación que se ha ordenado dictar; establece que es obligatoria su

inscripción y la formación de un catastro especial; determina quienes son

sus mandatarios; prohíbe el arrendamiento o la cesión en uso de las

tierras a los propietarios de los predios colindantes ; y manifiesta que

mientras se promulgue la legislación tutelar, continuarán sometidas a

sus leyes específicas, al régimen de propiedad establecido por el Código,

en cuanto sea compatible con la indivisibilidad de sus tierras y a las

disposiciones del Poder Ejecutivo.

El Código Civil, va a señalar la forma como las comunidades deben elegir

a sus personeros; habiéndose reglamentado esa elección, mediante

Decreto Supremo del 18 de julio de 1,938. El reconocimiento legal y su

inscripción en el Registro Oficial se hacia conforme al procedimiento

establecido por el decreto Supremo del 24 de junio de 1,938

Durante la vigencia del Código Civil de 1,936 se emitió el Decreto

Supremo del 10 de mayo de 1,961, por la cual las Comunidades

Campesinas son reconocidas oficialmente por Resolución Suprema,

creando la Dirección de Asuntos Indígenas, ante la cual se solicitaba

dicho reconocimiento.
E.- Las comunidades en el Proyecto de Reforma Agraria y en la Ley de
Bases.
Las Comunidades indígenas fueron objeto de una reglamentación especial en el
extenso e importante proyecto preparado por la Comisión de la Reforma Agraria
que presidiera Pedro Beltrán. Esa reglamentación se orientó a fomentar ,
definitivamente la organización cooperativa de las comunidades existentes[5], a
la determinación de derechos individuales de los comuneros y a la vigencia de
un sistema de asociación forsoza y de promoción comunal, que buscaba elevar
a un nivel superior y prepararlos para las exigencias de la vida moderna.

La Comisión va a recoger la naturaleza jurídica de las tierras comunales (

inalienables, imprescriptibles e integridad, establecida en la Constitución de
1933); señalando que estas eran eficaces para la defensa de su patrimonio;
pero sugería al mismo tiempo, que se reconociera a los comuneros el dominio
útil de las parcelas y la libre disposición de ellas dentro del seno de la
comunidad, aunque ningún comunero podría acumular más de dos parcelas a
su favor.

F.- La Ley De La Reforma Agraria Y Las Comunidades

La Ley de la Reforma Agraria de 1,964 declara que el régimen de la propiedad

rural de las comunidades indígenas esta también sujeto a la Ley de Reforma
Agraria; la cual buscaba la organización Cooperativa en las Comunidades,
buscando impulsar su desarrollo técnico, económico social y cultural.

La adjudicación de tierras que se hacían a las Comunidades llevaban la expresa

prohibición de su transferencia; pudiendo los comunero sen forma individual el
uso de la tierra dentro del sistema compatible con la organización comunal o
cooperativa, y los terrenos dedicados a pastizales, aguas y bosques serán de uso
común de la comunidad y sus miembros.

La reforma agraria -Decreto Ley 17716- contemplaba la adjudicación de tierras

a título oneroso; es decir, los campesinos debieron pagar por la tierra que
recibieron. La deuda agraria no es, pues, sólo la de los expropietarios que hoy
reclaman compensaciones. Los campesinos asumieron una deuda a 20 años
con el Estado, y muchos incluso la pagaron antes del plazo fijado.

Los militares prefirieron adjudicar tierras a las grandes empresas asociativas

(cooperativas, SAIS, grupos de campesinos y empresas de propiedad social), que
en conjunto recibieron el 75.8% del total de la superficie adjudicada de tierras
de reforma agraria hasta 1982. Las comunidades no fueron, pues, las más
beneficiadas por la reforma agraria

F. - Constitución Política de 1979.

Mediante el artículo 156°, el Estado le otorga prioridad al desarrollo integral del

sector agrario.

Es importante resaltar que, el Estado garantiza- según el artículo 157°- el

derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa,
comunal, autogestionaria o cualquier otra forma asociativa, directamente
conducida por sus propietarios, en armonía con el interés social y dentro de las
regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción directa-
aclara el artículo citado- cuando el poseedor legítimo e inmediato, tiene la
dirección personal y la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas
pasan a dominio del estado para su adjudicación a campesinos sin tierras.

Asimismo, según el artículo 161°, las Comunidades Campesinas y Nativas

tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización,
trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo
dentro del marco que la ley establece.

El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y

Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes.

En cuanto a la tierra de las Comunidades, señala el artículo 153° que son

inembargables e imprescriptibles, inalienables, salvo ley fundada en interés de
la comunidad y solicitada por una mayoría calificada o en caso de expropiación.

En resumen, la Constitución Económica 1979, contenía un modelo neoliberal,

pero asimismo, tenía un determinado margen de flexibilidad, teniendo en
cuenta la amplitud con la que se regulaba la intervención del Estado en la
economía, lo que-al decir de algunos comentaristas- moderaba ese modelo
neoliberal primigenio.
CAPÍTULO VIII
DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Artículo 161.La Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y
personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de
la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley
establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y
Nativas. Propicia las superación cultural de sus integrantes.
Artículo 162.El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades
Campesinas y Nativas.
Fomentan las empresas comunales y cooperativas.
Artículo 163.Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son
inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y
solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta,
o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con
pago previo en dinero.
Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.

H.- Constitución Política de 1993.

La actual Constitución Política, en relación a las Comunidades Campesinas y
Nativas, recoge los principios del pluralismo étnico y cultural, reconociendo la
existencia de las comunidades y culturas nativas del Perú, así como de la
propiedad de las mismas sobre las tierras comunales. La Constitución regula,
directa e indirectamente, éste reconocimiento en diversos artículos de la misma,
así tenemos al artículo 2°, inciso 19, los artículos 17°, 48° y 149°, y en especial
los artículos 88° y 89° de la Constitución Política de 1993, que forman parte de
su Capítulo VI denominado “Del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas Y Nativas”.
Los citados artículos de la Constitución establecen lo siguiente:

“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

...19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad

étnica y cultural dela Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma
ante cualquier autoridad mediante un intérprete...”
A través de este artículo el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación, precisando además que todo peruano tiene derecho a usar
su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete; protegiendo
de esta manera la identidad propia a las Comunidades Campesinas y Nativas,
identidad que se forma a través de los años mediante el compartir, además de
la tierra, de costumbres, de un idioma y de una etnia en común.
Este derecho de la persona a utilizar su propio idioma ante cualquier autoridad,
mediante un intérprete, también ha sido recogido en el artículo 15° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánicadel Poder Judicial.
“Artículo 17°.- ...El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo.
Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características
de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del
país. Promueve la integración nacional”.

El artículo 17° de la Constitución fomenta la educación bilingüe e intercultural,

y preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas, reconociendo
y protegiendo, por tanto, las diversas lenguas que se mantienen al interior de
las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.

“Artículo 48°.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde

predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas
aborígenes, según la ley.”

Este artículo de la Constitución Política reconoce y protege como idioma oficial

aquel que predomine en la zona en la cual se hable, dándole así reconocimiento
oficial a las lenguas que emplean las diversas comunidades indígenas y
campesinas en el Perú, protección muy importante para las mismas.

Artículo 149°: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas,

con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.
A través de este artículo se reconoce constitucionalmente la facultad de
administración de justicia especial que pueden emplear las Comunidades
Campesinas y Nativas en función al Derecho Consuetudinario predominante en
las mismas, punto en el cual adquiere relevancia la protección otorgada en los
artículos citados líneas arriba, tanto en temas étnicos, culturales e idiomáticos,
precisando la importancia de la coordinación con las rondas campesinas y
órganos del Poder Judicial.
Esta norma es importante, pues, cabe destacar las particularidades de dicha
población, puesto que muchas costumbres ancestrales y culturales son
diametralmente opuestas a las costumbres de la población que no la conforma,
encontrándonos, por ejemplo, con la edad temprana en que las mujeres de
dichas comunidades adquieren la nupciabilidad, quienes se casan o unen entre
los doce y catorce años de edad.
No obstante lo señalado, es importante mencionar que cuando efectivamente se
han ejercido tales facultades, se han generado graves conflictos entre las
autoridades comunales y las autoridades judiciales formales, atacándose a las
normas comunales, sus costumbres y tradiciones, debilitando a sus
autoridades y restándole importancia al sentido de su normatividad y
jurisdiccionalidad especial, que, por el contrario, debería protegerse por
constituir muchas veces la única en parajes alejados del interior del país [6].
Lo estipulado en este y en los anteriores artículos mencionados puede verse
reflejado en lo establecido en el Articulo 15° del Código Penal, el cual establece
lo siguiente:
ERROR DE PROHIBICIÓN POR COMPRENSIÓN
“Artículo 15o.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin
poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a
esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa
posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.”

Mención especial merece la regulación del Capítulo VI de la

Constitución a través de sus Artículos 88° y 89°.

“Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza

el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en
cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de
la tierra según las peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicación en venta.”

El Artículo 88° establece, en relación al particular, que el Estado apoya

preferentemente el desarrollo agrario y garantiza el derecho de propiedad sobre
la tierra, reconociendo a las comunidades el derecho a conservar o acceder a
las mismas en forma comunal o asociativa. Las tierras abandonadas, según
previsión legal, pasan al dominio del estado para su adjudicación en venta.

El establecer el mencionado artículo que las "tierras abandonadas", se entiende

también las tierras comunales, "pasan al dominio del Estado para su
adjudicación en venta", constituye una seria amenaza al funcionamiento del
sistema tecnológico - productivo comunal andino, que se basa en la utilización
extensiva del territorio, en el uso temporal del cultivo, en la rotación y en los
descansos que erróneamente pueden ser entendidos como síntomas de
abandono[7].
Es importante señalar que existen cerca de 300 comunidades nativas que no
están reconocidas ni tienen título de propiedad y aproximadamente 3,431
comunidades campesinas que carecen de un respaldo sobre sus tierras
tradicionales, y, por lo tanto, no pueden inscribir sus títulos en los Registros
Públicos por carecer de los planos y/o las memorias descriptivas, tomando
en cuenta además lo costoso, tanto en dinero como en tiempo, que resulta a
veces regularizar la propiedad comunal y a las mismas comunidades[8].
En 1992, por Decreto Ley 25902, se inició el proyecto de regulación y titulación
de tierras a cargo del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural
- PETT (ahora fusionado con COFOPRI). El PETT no tenia como fin el regularizar
las tierras comunales, sino el perfeccionar la titulación de las tierras incluidas
en la Reforma Agraria, extendiéndose posteriormente su función a regularizar
la titulación de los predios rurales. El PETT como ente estatal encargado de la
titulación de tierras fue objeto de diversas críticas, en tanto se le acusó de no
otorgar títulos de propiedad en favor de las comunidades que así lo solicitaban,
argumentando en su momento falta de presupuesto, habiéndose priorizado el
saneamiento de la propiedad de los pequeños agricultores y no de las
Comunidades Campesinas y Nativas propiamente dichas.
“Artículo 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia
legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del
marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo
en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas.”

Dicho artículo, en su primera parte, reconoce la existencia legal y en

calidad de personas jurídicas a las Comunidades Campesinas y Nativas,

otorgándoles autonomía en diversas áreas como en la económica y

administrativa. Las comunidades son reconocidas por la constitución

como personas jurídicas, las cuales se encuentran sujetas a un régimen

especial, personería jurídica que se encontraría regulada por el Código

Civil, el cual establece el marco general de las mismas, siendo las leyes
especiales las que desarrollan los aspectos específicos relacionados al

devenir de las Comunidades Campesinas y Nativas. Las comunidades,

como personas jurídicas, tienen características que las diferencian de las

demás personas jurídicas, siendo una, por ejemplo, el hecho de que sólo

pueden estar integradas por personas naturales, siendo esto inherente a

la propia organización de las comunidades, pues, sus miembros serán

los comuneros parte de una determinada comunidad, no pudiendo otra

persona jurídica adquirir tal calidad. Este requisito se encuentra

establecido en el Artículo 134° del Código Civil vigente.

Asimismo este artículo establece que las tierras de la comunidad son de

libre uso y disposición, y que la propiedad de sus tierras son

imprescriptibles. Aquí encontramos una diferencia importante con lo

estipulado en la Constitución de 1979 y anteriores constituciones, ya que

en éstas cuando se hablaba de las tierras comunales no se contemplaba

la libre disposición de las mismas, señalando la constitución de 1979 su

carácter de imprescriptible, inembargable e inalienable, aunque con

algunas excepciones, pudiendo entenderse que esta prohibición tenida

visos de inconstitucionalidad al prohibir la disposición de propiedad, pero

a la vez podemos justificarla por el carácter especial que tenían y tienen

las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas, en tanto la tierra

es la base de las mismas, habiendo buscado las anteriores constituciones

el proteger a las citadas comunidades. En la Constitución vigente sólo se

ha mantenido la nota de imprescriptibilidad. Al respecto, Enrique

Bernales, haciendo una comparación entre la Constitución de 1979 y la

de 1993 manifiesta: "... si ésta (Constitución de 1979) se mantenía al

margen de las connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar

enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecución del desarrollo

nacional y el estado de bienestar, la actual opta resueltamente por

disposiciones en las que el perfil ideológico del neoliberalismo resulta

visible (...) esta orientación privatista de la Constitución que ha sido

radicalmente asumida por el gobierno que la promovió, rebasando -

inclusive- las propias previsiones constitucionales[9].”

Esta crítica es válida, en tanto, en efecto se aprecia que la actual Constitución
no prohíbe o excluye la transferencia de propiedad de predios adjudicados o
propiedad de Comunidades Campesinas y Nativas, pues, la actual Constitución
eliminó el carácter de inalienables e inembargables de las tierras comunales, en
una clara tendencia a la privatización y a la economía de mercado, propias de
la actual Constitución Política, lo que conjugado con otras disposiciones legales
especiales del sector agrario, incluye la posibilidad del establecimiento en las
tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras y de la
mencionada libre disposición, orientación que si bien puede traer beneficios a
las Comunidades Campesinas y Nativas, podría también perjudicar a las
mismas, en tanto, con o sin un conocimiento adecuado, podrían transferir a
terceros ajenos a la comunidad sus predios comunales, perdiendo así uno de
los elementos que las caracteriza, una tierra en común, una tierra comunal,
pues, la tierra constituye para las comunidades una condición de la seguridad
individual y de enlace del grupo, y el reconocimiento, demarcación y
conservación de sus tierras significan derechos esenciales para la supervivencia
cultural y para mantener la integridad comunitaria.
Un estudio realizado por el “Sustainable Development Department. Inter-
American Development Bank”, indica que la privatización y parcelamiento de
áreas comunales es un tema altamente sensitivo, que puede amenazar y
debilitar el tejido social de las comunidades. Deben existir mecanismos para
envolvimiento continuo de las organizaciones indígenas, tal como requiere la
Convención OIT 169, que más adelante desarrollaremos, y debe haber un
seguimiento integrado de la titulación y registro, que asegure que las
comunidades estén plenamente claras y en conocimiento de la Ley y de su
aplicación[10].
No obstante esto, existen normas especiales que podrían disminuir un tanto
estos riesgos. En ese sentido tenemos lo estipulado en el Artículo 11° de la
Ley 26505 – Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas, Ley de Tierras – restricción que desarrollaremos mas
adelante.
En la segunda parte del citado artículo 89°, la Constitución establece el respeto
a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas. Así
se reconoce la autonomía de las comunidades, recogiendo la tradición
constitucional peruana. No obstante esto, existen diferencias entre las
Constituciones de 1993 y 1979, en tanto, el artículo 161° de la Constitución de
1979, similar al artículo 89° de la Constitución de 1993, señalaba que el Estado
respeta y protege las tradiciones de las comunidades nativas y campesinas,
mientras que la Constitución de 1993 en su artículo 89° establece solamente el
que se respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas,
pero ya no indica que la protege. Es decir, hay un ligero cambio en términos de
flexibilización de las normas relativas a la protección de los derechos de las
citadas comunidades.
Otra diferencia importante se encuentra en el tema del desarrollo empresarial
de las comunidades nativas. La Constitución de 1979 estableció en su artículo
162° que el Estado promueve el desarrollo integral de las comunidades
campesinas y nativas y fomenta las empresas comunales cooperativas; sin
embargo la Constitución de 1993 señala el tema pero lo incorpora dentro del
derecho a la libre empresa, de manera que lo que podría buscar es evitar que
pudiera existir un tipo de empresa diferente de aquellas que ya predominan en
el mercado.
D.- Código Civil de 1984.

El Código Civil vigente regula en una sección especial a las Comunidades

Campesinas y Nativas, específicamente en la Sección Cuarta del Título Único
del Libro Primero del citado Código, el cual en sus artículos 134° al 139° recoge
los aspectos civiles de dichas comunidades, regulación que es mucho más
extensa que el que da la propia Constitución de 1979 y 1993, regulación que ha
sido objeto de crítica, en tanto se alega que las comunidades estarían mejor
reguladas a través de la Legislación Especial, que en efecto las
regula. La Comisión encargada de elaborar un anteproyecto de Ley de Reforma
del Código Civil, comisión creada por la Ley 26394, modificada por la
Ley 26673, entre otras normas, se pronunció sobre dicha Sección Cuarta en el
siguiente sentido:
“Salvo el artículo 134°, que se ordena en parágrafos, los demás artículos se
derogan. La Comisiónconsidera que el tratamiento legislativo tanto de las
comunidades campesinas como de las nativas, debe darse en sus leyes
especiales, tal como viene siendo en la actualidad, en la que las normas del
Código Civil sirven, en realidad, para muy poco. Así, en reconocimiento de la
importancia social e histórica de las comunidades se mantiene la norma inicial
como un marco general, quedando claro que el desarrollo de su regulación como
personas jurídicas se da en la legislación especial”.
El Código Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente:
SECCIÓN CUARTA
Comunidades campesinas y nativas
TITULO ÚNICO
Disposiciones Generales
“Articulo 134°.- "Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones
tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y
cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio
general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral.
Están reguladas por legislación especial".
El artículo 134° indica que las Comunidades Campesinas y Nativas son
organizaciones tradicionales y estables, de interés público, que las comunidades
están integradas por personas naturales denominadas comuneros y sobre todo
remite su regulación a su Legislación Especial.
“Articulo 135°.- "Para la existencia legal de las comunidades se requiere
además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial".
El Código Civil introduce elementos adicionales para su existencia legal: La
inscripción y el reconocimiento oficial; sin embargo, las Comunidades
Campesinas y Nativas no requieren de la inscripción así como tampoco de un
reconocimiento de carácter administrativo para considerar que existen y que
son personas jurídicas, así lo establecen sus leyes especiales y la propia
constitución que reconoce su existencia legal. Esto ha generado en ocasiones
problemas en relación al reconocimiento de las Comunidades Campesinas y
Nativas, por ejemplo los Registradores Públicos exigen que las comunidades
cumplan con determinados requisitos para su inscripción a nivel registral, lo
que ha generado que un número importante de solicitudes de inscripción sean
denegadas.
En ese sentido, la inscripción de una comunidad ante el registro pertinente no
es, ni debe ser un acto constitutivo, sino simplemente uno administrativo –
declarativo, y la formalidad registral no constituir un requisito para su validez,
pues, las comunidades deberían ser reconocidas por la simple comprobación de
su existencia[11].
“Articulo 136°.- "Las tierras de las comunidades son inalienables,
imprescriptibles e inembargables, salvo las excepciones establecidas por la
Constitución Política del Perú.
Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al
reconocimiento e inscripción de la comunidad".
Se entiende que la primera parte del presente artículo ha sido modificado
tácitamente por el artículo 89° de la Constitución Política de 1993, que sólo le
reconoce el carácter de imprescriptible a las tierras comunales, con las posibles
consecuencias ya señaladas líneas arriba.
En el tema de la tenencia y explotación de la tierra resalta el tutelaje con que el
Estado ha tenido frente a las Comunidades, que no puede definirse sólo en
términos de tenencia y explotación de la tierra, pues, encierra un problema más
profundo, que ha permitido que antropólogos, sociólogos y últimamente los
economistas, hayan y sigan dedicando estudios de investigación sin agotar el
tema, desde diversas perspectivas, incluido el enfoque jurídico [12].
“Articulo 137°.- "El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el
cual consagra su autonomía económica y administrativa, así como los derechos y
obligaciones de sus miembros y las demás normas para su reconocimiento,
inscripción, organización y funcionamiento".
Las leyes especiales no regulan la organización y administración de las
comunidades nativas (a diferencia de las comunidades campesinas donde sí lo
hacen) sino que permiten que aquellas opten por un modelo que se adecue a su
naturaleza, dentro del marco legal y constitucional. El problema se presenta
cuando el estatuto contiene vacíos, en este caso los operadores del derecho no
dudan en aplicar las normas sobre comunidades campesinas a las comunidades
nativas; debiéndose tener cuidado con esta interpretación, pues, la realidad de
las comunidades nativas es distinta, lo que podría hacerse en cambio es exigir
que aprueben sus normas estatutarias para que sus actos se adecuen a
éstas[13].
“Articulo 138°.- "La asamblea general es el órgano supremo de las
comunidades. Los directivos y representantes comunales son elegidos
periódicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio."
Esta es una norma adecuada a la realidad de las comunidades, puesto que no
todos los comuneros tienen los mismos derechos y obligaciones dentro de la
comunidad.
La Asamblea General no por ser el órgano máximo puede decidir incluso en
contra de su propio estatuto, pero sucede muchas veces el que es difícil para
estas organizaciones adecuarse a éstos márgenes legales. De ahí que surge la
necesidad de una legislación especial unificada y sobretodo flexible, respetando
ante todo las costumbres, pues ocurre que a mayores normas impuestas,
mayores trabas, ya que éstas no guardan armonía con la verdadera naturaleza
de estas organizaciones.

“Articulo 139°.- Las comunidades tienen un padrón general actualizado con el

nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros,
con indicación de los que ejerzan cargos directivos o representación.
Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que
integran su patrimonio.
En el padrón general y en el catastro constan también los demás datos que señale
la legislación especial.”
E.- Normas Especiales:
Las principales leyes y normas especiales relativas a las comunidades son las
siguientes:
- Decreto Ley 22175 - Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario
de las Regiones dela Selva y Ceja de Selva. Estableció el reconocimiento legal
y la personería jurídica en favor de las comunidades nativas, garantizándoles el
derecho de propiedad respecto a las tierras con aptitud para el cultivo y/o la
ganadería y señaló el régimen de protección de la propiedad territorial como
tierras inalienables, inembargables e imprescriptibles. Tiene como finalidad
establecer una estructura agraria que contribuya al desarrollo integral de las
regiones de Selva y ceja de Selva.
- Ley 24656 - Ley General de Comunidades Campesinas. Esta Ley declara de
interés nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las
comunidades campesinas. Dicha ley, además de definir a las comunidades
campesinas y sus funciones, señala quiénes son comuneros, sus derechos y
obligaciones, así como su organización administrativa, consistente en una
Asamblea General, una Directiva Comunal y si la comunidad lo decide algunos
Comités Especializados, tanto por actividad como por anexos. El Estado
reconoce a las Comunidades Campesinas como instituciones democráticas,
fundamentales, autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la
tierra, así como en lo económico y administrativo.
- Ley 24657, Ley de Deslinde y Titulación del Territorio de las
Comunidades Campesinas. Hace alusión a las tierras originarias de la
comunidad. Es una norma importante, en tanto establece cuales son las tierras
comunales. De igual forma establece el proceso de saneamiento físico legal de
las Comunidades Campesinas, y los requisitos para inscribir los respectivos
títulos de propiedad de las comunidades.
- Decreto Ley 25902, Ley que crea el El Proyecto Especial de Titulación de
Tierras y Catastro Rural – PETT. El PETT actualmente ha sido fusionado con
el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, y tenía la
función de perfeccionar la titulación de las tierras incluidas en la Reforma
Agraria, extendiéndose luego a la función de supervisar las actividades de
titulación y deslinde de las Comunidades Campesinas y Nativas que se realicen
a nivel nacional, así como dictar las regulaciones necesarias a través de las
respectivas directivas.
- Ley 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades
económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas – Ley de Tierras. Establece los principios generales
necesarios para promover la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas. Regulo el marco en el cual las tierras
comunales podrían ser transferidas.
- Ley 26845, Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas
de la Costa. Regulael otorgamiento de los títulos de propiedad y la inscripción
registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa y las de sus
comuneros que adopten por la decisión de proceder a la adjudicación en
parcelas individuales o en copropiedad.
- Decreto Supremo 008-91-TR, Reglamento de la Ley General de
Comunidades Campesinas.Se refiere a los aspectos propiamente organizativos
(reconocimiento de la comunidad, de los comuneros, de sus derechos y
obligaciones, de la asamblea general, de la directiva comunal, de los anexos). Se
trata a las comunidades campesinas como empresas sociales.
- Decreto Supremo 004-92-TR. Complementó el Decreto Supremo anterior,
refiriéndose al régimen económico de las comunidades campesinas
(considerando la empresa comunal, la empresa multicomunal y la participación
de la comunidad como socia de empresas) y las Cajas de Crédito Comunal. Esta
última parte del Reglamento fue sustituida por el Decreto Supremo 045 – 93 -
AG, que creó las Empresas Comunales y Multicomunales de Servicios
Agropecuarios.
- Decreto Supremo 003-79-AA – Reglamento de la Ley de Comunidades
Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de
Selva. Precisa la aplicación del Decreto Ley 22175.
- Decreto Legislativo 613, Código del Medio Ambiente, Artículo 54°.
Establece que el Estado peruano reconoce el derecho de propiedad de las
comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen
dentro de áreas naturalmente protegidas.
- Decreto Supremo 011-97-AG, Reglamento de la Ley de Tierras. Norma la
forma de adjudicación de la tierras y la utilización por parte de los
inversionistas.
Las referidas disposiciones legales, han venido siendo modificadas por normas
que legislan de manera puntual sobre algún aspecto de dichas Comunidades,
pero que sin embargo no han logrado su objetivo a cabalidad, creándose más
bien una suerte de dispersión legislativa que dificulta su conocimiento y
aplicación. Además en la actualidad se vive un proceso de modernización de
gestión del Estado así como de un proceso de Descentralización y
Regionalización que hacen viable que las Comunidades Campesinas y Nativas
se desarrollen dentro del campo de la modernidad, así como en igualdad de
condiciones y sin discriminación alguna en todos los actos de gestión pública,
lo cual haría necesario la unificación y ordenamiento de las normas que las
regulan.

IV.- La Propiedad Comunal:

El tema relativo a la propiedad de las tierras comunales es un tema de mucha
sensibilidad social, tanto hacia el interior como hacia el exterior de las
Comunidades Campesinas y Nativas del Perú. Como se ha indicado ya, los
cambios introducidos en los Artículos 88° y 89° de la Constitución Política de
1993, cambiaron el estatus de las tierras comunales, facilitando su libre
disponibilidad y por tanto su expocisión a los cambios sociales y de mercado
propios a nuestra sociedad.
Los principales conflictos que afectan a las Comunidades Campesinas y Nativas
están normalmente vinculados a las tierras, a su propiedad y a su defensa,
siendo por tanto importante lo relativo al saneamiento legal o formalización de
la propiedad comunal.
En los últimos años el Estado ha procurado dar solución a la falta de
saneamiento legal de la propiedad comunal, a través de la entrada en vigencia
de diversas leyes y de la aplicación de políticas orientadas a mejorar la situación
legal y estado de dichas tierras.
La Constitución de 1979 en su Articulo 163°, establecía lo siguiente:
"Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son
inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada
en el interés de la comunidad, y solicitada
por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de ésta, o en
caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas”.

La Constitución de 1979 establecía el carácter de imprescriptible, inembargable

e inalienable de las tierras comunales, habiéndose establecido solo dos
excepciones, cuando la enajenación fuera de interés de la comunidad, debiendo
contar con la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros
calificados de la comunidad y que el acuerdo fuera ratificado por ley, asimismo
cabía la enajenación en caso de expropiación por necesidad y utilidad publica,
aunque en la realidad la transferencia de propiedad era una practica común al
interior de las comunidades en donde se daba un mercado de tierras, aunque
limitado.

Influenciada por la economía de mercado la Constitución Política de 1993

modificó sustancialmente el tratamiento de las tierras comunales, restringiendo
el régimen de protección a un solo atributo, la imprescriptibilidad, aunque
limitada por el abandono de las tierras, modificaciones introducidas a través del
articulo 89° de la Constitución y que han tenido un gran impacto en las
comunidades, en tanto permite la transferencia de la propiedad comunal con
posibles consecuencias negativas para las mismas, pues permite que cualquier
persona natural o jurídica, no necesariamente comunera, adquiera y se vuelva
propietaria de tierras agrarias sin limite en ese sentido, pudiendo las
comunidades perder su principal capital y elemento característico, las tierras
comunales. No obstante esto, no puede negarse el también eventual efecto
positivo de la norma, en tanto permite el otorgar las tierras comunales en
adjudicación individual o familiar a favor de sus propios comuneros, lo cual,
entendemos, cumpliría con el fin de lo estipulado en la constitución, siendo
también positiva la posibilidad del autofinanciamiento de las comunidades al
poder dar en garantía las tierras comunales, pero con el eventual riesgo de
perderlas en caso de incumplimiento.

Una norma especial importante y relacionada directamente a la propiedad

comunal es la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, Ley
24657, la cual busco dar solución a la falta de títulos de propiedad a favor de las
comunidades, así como el regularizar los defectos en la titulación ya efectuada
sobre predios comunales, lo cual impedía un adecuado reconocimiento y
oponibilidad ante terceros del derecho de propiedad sobre los citados predios,
así como el poder otorgarlos en garantía para obtener financiamiento, con el
riesgo ya señalado.
La Ley General de Comunidades Campesinas, Ley 24656, estableció en su
Articulo 7° lo siguiente:
“...Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de
Deslinde y Titulación...”

De esa manera se determino que la Ley 24657 sea la que establezca que se
consideraba propiedad o tierras comunales, estableciendo en su Artículo 2° lo
siguiente:

“El territorio comunal esta integrado por: Las tierras originarias de la comunidad,
las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario, y las adjudicadas
en virtud de la Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden las que la
comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas y las que indican sus títulos.
. .”

Estas normas fueron emitidas antes de la entrada en vigencia de la actual

Constitución Política, sirviendo en su momento de respaldo a la Constitución
de 1979 a fin de obtener una adecuada defensa de la propiedad comunal.
Estas leyes no fueron la solución para el saneamiento de la propiedad comunal,
pero es importante señalar que uno de sus efectos más importantes fue el que
las dependencias del Ministerio de Agricultura remitieron a los Registros
Públicos, en función a las mismas, miles de expedientes de reconocimiento y
titulación de comunidades. En los años siguientes, ya con la nueva Constitución
Política y con la desactivación de los Juzgados Agrarios (antes Juzgados de
Tierras) el ritmo de formalización de la propiedad comunal se redujo
significativamente[14].
La Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, Decreto Ley 25902, creó el
Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT. La misión
del PETT no fue atender el problema de las comunidades campesinas,
sino llevar a cabo las acciones necesarias para perfeccionar la titulación en el
registro de los predios rurales expropiados durante la vigencia de Decreto Ley
17716, Ley de la reforma Agraria. El artículo 6° del primer Reglamento de
Organización y Funciones del PETT agrego: "Realizará además, la titulación de
los predios rurales que actualmente se encuentren en propiedad del Estado y que
éste adjudique o transfiera con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo
653." No obstante esto, a través de sucesivas modificaciones a dicho
Reglamento, se fue otorgando al PETT mayores atribuciones en materia de
formalización de la propiedad predial en el sector rural, siendo el deslinde y
titulación una facultad de las Direcciones Regionales que el PETT asumió en
algunos casos[15].
Con posterioridad la Constitución de 1993, se aprobó la Ley 26505, Ley de
Promoción de la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del
Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas - Ley de
Tierras, la cual no fortaleció a las comunidades y su relación con la tierra sino
que desarrolló los mecanismos para que las comunidades pudieran disponer de
sus tierras, especialmente en el caso de las comunidades campesinas de la
Costa, no aportando nada al proceso de formalización de su derecho de
propiedad.
Es importante resaltar que esta legislación genero una
tendencia hacia la titulación individual de las tierras comunales, que si bien
se hacia a favor de los mismos comuneros, genero la fragmentación de la tierra
comunal en unidades de propiedad familiar. Se debe tomar en cuenta la
característica especial de las tierras comunales, en tanto, acepta la ficción de la
existencia de tierras familiares y de tierras comunales en un mismo territorio,
las primeras propias a los comuneros o familias y las segundas destinadas a
zonas, por ejemplo, de pastoreo[16].

Es necesario precisar que la libre transferencia de la propiedad comunal

recogida en el articulo 89° de la Constitución de 1993, tiene una limitación
incluida en el Articulo 11° de la Ley 26505, Ley de Tierras, la cual establece lo
siguiente:

"Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras
comunales de la Sierrao Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General
con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la
Comunidad".

Es importante resaltar que esta restricción es favorable pero a la vez solo

aplicable a las comunidades de la sierra y
selva, mas aún cuando a través de la Ley 26845, Ley de Titulación de Tierras
de las Comunidades Campesinas de la Costa, se eximio del señalado requisito
a la transferencia de las tierras de las comunidades de la Costa; su articulo 1°
establece lo siguiente:

“Declarase de interés nacional el otorgamiento de títulos de propiedad y la

inscripción registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa
y las de sus comuneros que adopten la decisión de proceder a la adjudicación en
parcelas individuales o en copropiedad, con el fin de garantizar los derechos de
las Comunidades Campesinas de la Costa al uso y la libre disposición de sus
tierras, los derechos de los comuneros a la propiedad individual y a la herencia,
y al ejercicio de la iniciativa privada, establecidos por el Artículo 89°, el inciso 16)
del Artículo 2° y el Artículo 58° de la Constitución Política, respectivamente.”

Dicho todo esto, resulta evidente que la legislación no ha tratado de la mejor

manera lo referente a la protección de las tierras comunales, propiedad que es
importante regular por la relevancia social y económica que implica para
nuestro país, resaltando además que la orientación de nuestra actual
Constitución debería entenderse como una que busca que los miembros de las
Comunidades Campesinas y Nativas, como ciudadanos que son, tengan los
mecanismos legales que les permitan disponer o gravar su propiedad comunal
en búsqueda del desarrollo de las propias comunidades sin perder por ello sus
tierras, debiendo buscar desarrollar una mejor, mas ordenada y mas precisa
legislación especial que complemente lo establecido por la Constitución a fin de
evitarse el perjudicar la realidad de las propias comunidades, pues, las mismas
no pueden ser tratadas como un grupo titular de una copropiedad común y
corriente, tomándose en cuenta las opiniones y decisiones de los comuneros
integrantes de las mismas, los que deben gozar de las garantías mínimas que
les permitan proteger sus predios.
V.- Normas Internacionales y Legislación Comparada:
Normativa internacional.
Es importante señalar que el 17 de enero de 1994 el Perú ratifico el Convenio
169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, el
cual entró en vigencia el 2 de febrero de 1995. Este convenio reconoce diversos
derechos a los Pueblos Indígenas bajo el principio de su auto identificación e
incorpora una serie de medidas destinadas a garantizar el control de estos
pueblos sobre sus propias instituciones, formas de vida y su desarrollo
económico; y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Al
ratificar tal instrumento, el Estado peruano se comprometió a adoptar medidas
especiales para garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo de los
derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como
realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y
desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos [17].
En ese sentido, el convenio referido reconoce a las poblaciones indígenas los
siguientes derechos:
- Gozar en igualdad los derechos humanos, sociales, económicos y culturales,
respetando su identidad.
- No ser discriminados.
- Conservar sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales.
- Participar en la adopción de medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarlos.
- Determinar libremente su proceso de desarrollo, en la medida que este afecte
sus vidas, creencias e instituciones.
- Tomar en cuenta sus costumbres o derecho consuetudinario al aplicar la
legislación nacional a ellas o sus miembros.
- Reconocimiento a la propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan.
- Protección y utilización de los recursos naturales de sus tierras.
La ratificación del Convenio 169 de la OIT por parte del Estado peruano
representó una conquista para los pueblos indígenas reunido en las
Comunidades Campesinas y Nativas, al establecer la necesidad de una
legislación especial para el tratamiento de la problemática con relación a la
tierra.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establecen que el derecho
a la igualdad sin discriminación es uno de los pilares de la protección de los
derechos humanos, reconocimiento importante para el desarrollo de la
Comunidades Campesinas y Nativas. Este derecho esta consagrado en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establece:
Artículo II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni otra alguna.