Resumen analítico de: BOTERO BERNAL, Andrés, "FILOSOFÍA DEL

DERECHO E HISTORIA DEL DERECHO: ESPACIOS PARA EL

ENCUENTRO". En REVISTA CHILENA DE HISTORIA DEL DERECHO,
número 22, tomo II, 2010, pp. 1315 - 1335.

Índice

1. INTRODUCCIÓN
2. PRELIMINARES CONCEPTUALES
3. HISTORIA Y FILOSOFÍA: UNA APROXIMACIÓN EPISTEMOLÓGICA
4. FILOSOFÍA DEL DERECHO
5. HISTORIA DEL DERECHO
6. FILOSOFÍA DEL DERECHO E HISTORIA DEL DERECHO: UNA
PROPUESTA
7. CONCLUSIÓN
8. BIBLIOGRAFÍA

Resumen

La presentación de diferentes modelos y enfoques, permite encontrar la

relación entre la historia y la filosofía del derecho, dejando en claro que en el
texto y contexto jurídico, sin desdibujar las particularidades disciplinarias de la
iushistoria y la iusfilosofía en su relación interdisciplinaria, se encuentran sus
particularidades. Este es un modelo relacional interdisciplinario que los juristas
latinoamericanos, “asumen con mayor facilidad a los producidos en aquellas
investigaciones jurídicas regidas por paradigmas disciplinarios”. (p. 1316)

La “interacción conjunta (interdisciplinariedad)” (p. 1317), entre la historia y la

filosofía del derecho, puede resumirse en tres enfoques: El primero, en el que
la historia y la filosofía del derecho, se conectan necesariamente, casi al punto
de parecer ser iguales; el segundo, en el que la historia y la filosofía del

1
derecho tienen una conexión de forma paralela, observándose recíprocamente,
pero nunca se tocan, y el tercero, en que la historia y la filosofía del derecho,
son disciplinas diferentes, y se conectan por casualidad, especialmente en el
saber jurídico.

Las similitudes y diferencias existentes entre la historia y la filosofía del

derecho, desde un enfoque epistemológico, pueden encontrarse entre la
iushistoria y la iusfilosofía del derecho, sin embargo “si se asume el criterio de
la autonomía como factor interviniente en los esquemas filosofía-iusfilosofía,
historia-historia del derecho, no será posible recrear un conducto trasversal
diseñado con el mismo material; es decir, aquello que cualifica la relación entre
la historia del derecho y la filosofía del derecho no podrá ser un facsímil
obtenido del análisis arquetípico de las relaciones entre la filosofía y la historia
generales”. (p.1319).

Es evidente que entre estas disciplinas existen diferencias, y si bien es cierto, a

la historia se la define como el “(…) producto de la ilación progresiva de juicios
científicos, y la filosofía, el resultado de un examen histórico en torno a las
ideas, (…)” (p. 1320), ubicándola en un tiempo pasado en donde las
situaciones externas al ser, determinaron su pensamiento, que finalmente
"como historiador, no me interesa si el pensamiento de Kant era o no
"correcto", sino cómo era, qué fuentes tuvo, y qué efectos generó” (Rabinovich
citado por Botero; p. 1320), a la filosofía se le define como el ámbito de las
ideas producto del análisis.

Luego resultará imposible alterar la existencia de las ideas políticas en los

tiempos históricos de la humanidad, ya que “el estudio de las ideas de David
Hume interesan a la filosofía, mientras que el tiempo en que fueron propuestas
le importa a la historia en general. Igualmente, los aportes filosóficos del
escocés acerca del derecho, interesan a la filosofía del derecho; más la
relación de aquéllas con la tradición jurídica del contexto concierne a la historia
del derecho.” (p. 1322).

2
La iushistoria, “responderá a la pregunta sobre la sustancia (qué debe o puede
estudiarse) y sobre la forma de llegar a ella (cómo y bajo qué parámetros)” (p.
1325), y la iusfilosofía, “como una forma de pensar el derecho” (p. 1325). La
historia del derecho ha permitido la presencia de la memoria, que como lo deja
claro el profesor Botero Bernal, “Por lo demás, sobre la identidad que aporta la
historia del derecho manifesté en otra parte 1: "La memoria concede identidad.
El conocer el pasado del fenómeno jurídico logra que éste adquiera identidad
frente a otros hechos culturales, a la vez que permite entender su interrelación
con los mismos"”. (p. 1326)

Quedan entonces magníficamente definidas “la historia del derecho puede ser
entendida como una historia de textos en comunicación entre sí, en espacios y
tiempos pasados compartidos. (…) el iusfilósofo parte de un estudio más intra-
textual (…), conduce su reflexión y no lo oculta; es un actor y creador de
aquello que investiga (…); el iushistoriador intenta, hasta donde sus prejuicios y
fuerzas se lo permitan, pasar lo más desapercibido posible en sus inferencias
al momento de reconstruir una memoria de lo jurídico y del jurista; (…), cuando
recrea el pasado jurídico, está limitado por lo que dice el texto mismo y por lo
que él considera que es el contexto, especialmente jurídico, de ese texto, lo
que reduce su libertad de qué puede narrar, aunque sin llegar a ser un esclavo
de los hechos. (…) toda iusfilosofía, que quiera ser consecuente con su
academia, estudia con preferencia el pasado; los clásicos, por ejemplo”. (p.
1330)

Es así como la iusfilosofía, se sirve de la historia del derecho para ubicarse en

un tiempo y un espacio, ofreciendo a la iushistoria “una orientación crítica y
analítica de sus estudios” (p. 1332).

1
BOTERO, Andrés, Presentación del libro, en: BOTERO, Andrés (Editor), Origen del
Constitucionalismo Colombiano, Ponencias del III Seminario Internacional de Teoría General
del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2006, p. 16.

3
En conclusión, necesariamente se mira al pasado, bien para recoger los
hechos que la historia nos entrega, en un análisis profundo como lo quiera el
investigador, o bien para recoger las ideas que grandes pensadores dejaron
plasmadas. “Esta comunicación puede lograrse desde el investigador mismo -lo
que supondría que fuera competente para ambas disciplinas- o desde el objeto
problemático -esto es, una investigación basada en problemas y no en
territorios del saber, que acepta todos los conocimientos jurídicos pertinentes
para la atención del problema de investigación, conocimientos que no siempre
tiene el investigador desde un principio” (p.1333).

Citas o frases más relevantes

 “Por tanto, entre ellas median y deben seguir mediando algunos límites
precisos que garanticen "puridad" e "individualidad" al desarrollo de la
investigación científica” (p. 1318).

 “En consecuencia, ni la iushistoria ni la filosofía del derecho serán

tenidas como referentes de llegada, sino como puntos de partida; es
decir, se asumirá, en primer lugar, que son disciplinas con
reconocimiento como tal (pues no puede plantearse inter, multi o
transdisciplinariedad si no existen, previamente, disciplinas), y, en
segundo lugar, que una relación entre ambas disciplinas es viable a
partir de problemas y no por territorios” (p. 1318)

 “Esa complejidad de relaciones que cualifican el margen de interacción

entre las diferentes disciplinas ha hecho pensar en la existencia de una
historia del derecho con dos dimensiones: una de connotación más
histórica (calificación que evitaría incidir en pleonasmos), y otra, de
condición jurídica centrada en el análisis de la "memoria del jurista y de
lo jurídico” (p. 1319).

4
 "Como historiador, no me interesa si el pensamiento de Kant era o no
"correcto", sino cómo era, qué fuentes tuvo, y qué efectos generó"
(p.1320).

 “No obstante, la función de la historia del derecho no se agota en ser

una historia de las ideas jurídicas, sin negar la importancia de esta
última para la construcción de la memoria del derecho y del jurista” (p.
1321).

 “Al igual que el historiador puede encontrar en su disciplina una función

académica de singular interés, el historiador del derecho también
descubrirá en su análisis una razón tanto interna (desde el objeto) como
externa (hacia el objeto) que justifique la necesidad de desarrollar
estudios diferenciados respecto de los que universalmente afronta el
historiador” (p. 1325).

 “Por tanto, el historiador parte de una visión macro que acostumbra

imprimir en sus estudios, contrapuesta, como queda sentado, con el
enfoque micro (cuidadoso y detallado) que asume el iushistoriador en el
examen de situaciones históricas con evidente trascendencia para el
derecho” (p. 1326).

 “En consecuencia, sólo a través de la historia (como memoria del jurista

y del derecho) será posible develar la fisonomía del derecho en los
oscuros pliegues de un texto que al iushistoriador corresponde iluminar”
(p. 1327).

 “Otra particularidad es que el iusfilósofo conduce su reflexión y no lo

oculta; es un actor y creador de aquello que investiga. En cambio, el
iushistoriador intenta, hasta donde sus prejuicios y fuerzas se lo
permitan, pasar lo más desapercibido posible en sus inferencias al
momento de reconstruir una memoria de lo jurídico y del jurista; esto es,

5
 que espera lograr una exposición del pasado (y aquí opera mucho su
capacidad recreativa y narrativa) con base en documentos que limitan,
en alguna medida, su imaginación e interpretación” (p.1330).

 “En síntesis, la relación entre la historia del derecho y la filosofía del

derecho puede lograrse desde diversos enfoques, varios de ellos
explorados en este trabajo, siendo el más interesante aquel epistémico-
comunicacional que preserva la identidad disciplinaria, a la vez que
posibilita una relación interdisciplinaria” (p. 1333).

Análisis del texto.

La presentación que sobre la historia realiza el autor2, se asocia y relaciona con

el Derecho, pues es necesario identificar cómo las relaciones de los seres
humanos, hicieron tránsito a través del tiempo, “sin restarle importancia a la
historia del derecho como la enunciación de simples ideas generales, o la
presentación de algunos datos históricos que pudieron coadyuvar a la
formación y al desarrollo del derecho mismo;” sino “por el contrario, su esencia
se encuentra en la contextualización de esos diferentes momentos históricos
que dotan al derecho, como la cultura, tradiciones literarias, estructuras,
sociales, convicciones religiosas”3.

Se acompaña el Derecho con entornos en los cuales se relacionó el hombre, y

que determinaron ciertamente la forma como se ha venido construyendo la
civilización, pues éste “sólo es posible (situado, localizado) “en sociedad” e,
independientemente del modelo usado para describir sus relaciones con los
contextos sociales (simbólicos, políticos, económicos, etc.), las soluciones

2
BOTERO BERNAL, Andrés. Filosofía del Derecho e Historia del Derecho: Espacios
para el Encuentro". Revista Chilena de Historia del Derecho, número 22, tomo II, 2010, pp.
1315 - 1335.
3
GARCÍA RAMÍREZ. Julián. Algunas reflexiones sobre el estatuto epistemológico de
la historia del derecho. Artículo consultado en la página de internet
http://www.icesi.edu.co/revistas/index.php/precedente/article/view/1444/1840

6
jurídicas son siempre contingentes en relación a determinado entorno (o
ambiente). Siempre son, en este sentido, locales”4.

Asoma entonces a compartir este escenario, la filosofía, cuyo acontecer ha

quedado a la voluntad de pensadores y escuelas, que cuestionaron sobre la
existencia del ser y reflexionaron sobre su pensamiento. Ideas que aportaron a
la humanidad los devenires de una historia pasada y que se utilizan para
construir una historia futura, pues como lo enuncia Paolo Grossi, “el futuro tiene
siempre un rostro antiguo”5.

Es importante recordar, que la historia, brinda, describe, muestra el contexto en

el que se movió el pensador, el filósofo. Y data de los griegos quienes serían
“los primeros en procurar dar a la pregunta fundamental que la experiencia
hace al hombre –y, por consiguiente, también a la de la experiencia de la vida
jurídica- una respuesta crítica, consciente, no fantástica o mitológica”6.

A priori podría decirse que resulta difícil, en su total extensión, entender el

pensamiento filosófico sin conocer las tensiones y las contradicciones de la
época en que existió. “Esta herencia nos ha sido transmitida a través de las
culturas romana, la cristiana, bizantina y árabe se han nutrido de ella; viniendo
a erigirse en el fundamento principal de la civilización moderna, que en el
renacimiento las ha vuelto a descubrir y revalorizar en los aspectos que no
habían sido olvidados, abandonados o alterados”7.

Por ello, el enfoque conceptual del profesor Botero Bernal, muestra una
realidad incontrastable en la que las ideas no nacen per se, sino que existe un
ámbito racional que promueve su creación y expansión. Cualquier concepto
filosófico surge de la historia, llamémoslo de los acontecimientos pasados o

4
HESPANHA. Antonio Manuel. Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio,
Madrid: Tecnos, 2002.
5
GROSSI. Paolo. Mitología jurídica de la modernidad, trad. Manuel Martínez Neira,
Madrid: Trotta, 2003, p. 70.
6
FASSO, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. España: Hijos de E. Minuesa,
S.L., 1982. p. 18
7
Ibíd., p. 18.

7
presentes, reales, no surgidos de la imaginación, que influyen e inspiran todas
las posibilidades de lo que puede ser el futuro de la sociedad, para definir el
pensamiento que justifique la existencia del hombre, el por qué de su razón de
ser y en especial, lo que debe producir a futuro para potencializar su
racionalidad.

Interrogantes que desde una visión histórica podrían resolverse, como ¿En qué
momento de la historia de la humanidad y de qué forma, se consolida el poder
del dinero? ¿En qué momento el ser humano consideró, que el dinero es
sinónimo de felicidad? ¿Fue la publicidad una estrategia de quien ostentaba el
poder para llegar a la comunidad?, sólo tendrán respuesta si se permite su
disertación con el pensamiento filosófico, desde Sócrates hasta Chomsky…si
se quiere.

La necesidad de armonizar la historia con la filosofía, se hace evidente en

cualquier entorno. Dos grandes filósofos del siglo XX, para poder discernir y
disentir sobre la naturaleza humana8, deliberadamente evocan el pasado, no
sólo en las ideas políticas sino también en tiempos y espacios, para dar
sustento a su presentación:

CHOMSKY: (…) entre ambos reside en una diferencia de

enfoque. Usted, señor Foucault, se interesa, sobre todo, por cómo
funcionan la ciencia o los científicos en un determinado período,
mientras que el señor Chomsky está más interesado en responder
preguntas que podríamos denominar del "por qué": no sólo cómo
funciona el lenguaje, sino por qué tenemos un lenguaje, es decir,
cuál es la razón por la cual poseemos un lenguaje. Podemos
expresarlo del siguiente modo: usted, señor Foucault, delimita el
racionalismo del siglo XVIII, mientras que el señor Chomsky
combina el racionalismo del siglo XVIII con conceptos como el de
libertad y creatividad. Quizá podamos ilustrar esto de un modo
más general con ejemplos tomados de los siglos XVII y XVIII.

8
En noviembre de 1971, la televisión holandesa transmitió un diálogo entre Noam
Chomsky y Michel Foucault, moderado por Fons Elders, que se inscribía en la serie de
encuentros organizados por el International Philosophers Project. Disponible en
https://xarxasuportmutueixdreta.files.wordpress.com/2014/03/foucault-m-y-chomsky-n-la-
naturaleza-humana-justicia-versus-poder-1971.pdf

8
 FOUCAULT: NO... Sólo hay una o dos pequeñas salvedades que
expondría desde un punto de vista histórico. No puedo objetar la
explicación que acaba de dar en su análisis histórico acerca de
sus causas y modalidades. Sin embargo, hay algo que podría
añadir: cuando usted se refiere a la creatividad tal como la
concebía Descartes, me pregunto si no está atribuyéndole al
filósofo una idea que se encuentra entre sus sucesores, o incluso
en algunos de sus contemporáneos. Según Descartes, la mente
no era tan creativa: veía, percibía y la evidencia la ilustraba”.

Ningún filósofo ha sido ajeno a las influencias del tiempo en que vivió ya sea
por las limitaciones que encontró o por la fortuita coincidencia, de haber
enfrentado en el periodo histórico en el que vivió, pensadores coincidentes e
inclusive contradictores. Luego si de construir pensamiento filosófico se trata,
habrá que comenzar con Sócrates (entre 470 y 399 a.C.), Platón (entre 427 y
347 a.C.) y Aristóteles (entre 384 y 322 a.C.).

Pertinencia

La lectura de este artículo es oportuna para la construcción de un trabajo

doctoral, pues identifica las variables históricas y filosóficas como elementos
fundantes del conocimiento. Ninguna de las áreas hacia las que se dirija la
construcción de conocimiento en el doctorado, puede estar exenta de analizar
el pasado, el presente y el futuro, mediante el análisis racional de los hechos
históricos en los que se desarrollaron las ideas fundantes de una corriente
filosófica.

Una nueva visión que surge de la investigación y se sirve de dicho contexto, se

atreve a afrontar hechos que inquietan el ámbito político, social y económico
actuales, transfiriéndolo a un lector preocupado, en ocasiones desprevenido y
desorientado, que se siente afectado por estos sucesos.

“Realizado por Claudia Victoria Valderrama Bejarano, el 20 de junio de 2016”.