Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
CONSTITUCIONAL I
Sumário
Aula 1 - Apresentação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático 5
1 — Apresentação da Disciplina 5
1.1 -Provas 5
1.1.1 - Datas 5
1.1.2 - Perfil da Prova 5
1.1.3- Provas anteriores 6
1.2- Bibliografia básica 7
1.3 - Bibliografia complementar 8
1.4- Contatos do professor 8
2-Introdução ao Direito Constitucional 8
3- Supremacia na Constituição 10
Aula 2-Constituição: Conceito. Disciplina. Tipologia 10
4- Conceito de Direito Constitucional e formas de estudá-lo 10
4.1— Conceito de Poder Constituinte e Poder Reformador 12
4.1.1 - Poder Constituinte 12
4.1.2 - Características jurídicas do Poder Constituinte 13
4.1.3 - Poder Reformador 15
4.1.4 - Características do poder reformador 16
4.2-Valores da Constituição e Princípios 17
Aula 3- A Teoria da Constituição. Teoria e Direito Constitucional Positivo 17
4.3 - Classificação das Constituições 17
4.3.1- Constituições escritas e não-escritas 18
4.3.2-Constituições analíticas e sintéticas 18
4.3.3 - Constituições dogmáticas e históricas 19
4.3.4- Constituições promulgadas, outorgadas, ditatoriais e cesaristas 19
4.3.5- Constituições rígida, flexível, semirrígida ou superrígida 19
_^.3.6- Constituições estáveis e instáveis 23
Uma menção à filosofia e ao neoconstitucionalismo 24
Aula 4- A Norma Constitucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à eficácia 25
5- A Classificação das Normas Constitucionais 25
5.1 -Quanto à eficácia 25
5.1.1 - Alguns princípios de"A força normativa constitucional" 27
- Estrutura da Constituição 30
6.1 — Objetivos da Constituição 32
1 lUla 5- Princípios Constitucionais Estruturantes 33
6.2- Dos Princípios Fundamentais 37
6.2.1 -Os fundamentos 40
6.2.2- Os poderes 42
kuía 6- Constitucionalismo e Estado Constitucional[1] 43
7 - Constitucionalismo 48
7.1-0 constitucionalismo norte-americano 50
7.2 - Constitucionalismo na França 52
7.3 - Constitucionalismo na Alemanha 54
Aula 7- Constitucionalismo e Estado Constitucional [2] 56
7.4-"Constitucionalismo positivista" 56
7.5-"Constitucionalismo material ou dos valores" 57
7.6 — Comunitarismo 57
Direito Constitucional I
80
_^0.1 - Diferenças entre regras e princípios 81
10.2- Princípios constitucionais fundamentais (arts.l® ao 4®) 82
Notas Complementares 96
11 -Trechos selecionados do artigo "Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretaçâo"..96
Aula 1 - Apresentação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático
1 — Apresentação da Disciplina
1.1 — Provas
Segunda avaliação
Data: 06/12/2016 2^ Chamada: 08/12/2016
Nanirdo
QUESTÕES
PI-1" chamada-2012.1
2) Disserte sobre a reforma da CF88, tanto no aspecto formal, como nos limites
circunstanciais e temporais. Diga ainda de forma fundamentada, considerando a teoria do poder
Aula 1 - Apresentação, sistema de provas, exposição do conteúdo programático
PI -2® Chamada-2013.1
3 — Supremacia na Constdtajiçàc(
Um exemplo, é a matéria a ser abordada nesta aula: a idéia de Supremacia da
Constituição.
Para que se possa entender os artigos da Constituição, tem de se entender o porquê de
ela ser suprema, como que ela é suprema e o que acontece se ela for violada. E isso ftmciona
no Brasil, na Colômbia, na Espanha, na Alemanha, na África do Sul... Estados Unidos é um
pouco diferente, mas funciona.
E com os conceitos ensinados hoje rapidamente,já se consegue extrair o que se entende
por "Supremacia.da Constituição"....'rX-.'
upi viliaviA.J4a_^^U»niujyav .^ ^ ^ \ '■vc.?
•• ^
A 4>íoíma.£undamentaljpaía o Kelsen tem outro significado. A Constituição é a norma
que inaugura o sistema jurídico e está no topo da pirâmide.
Mas o que afirma aquela supremacia? Duas coisas: a primeira, mencionada dJôriixM<?
anterionnente, se Qualquer norma contrariar a Constituição, se qualquer decisão do Executivo líXc
contrariar a Constituição, se qualquer lei que for promulgada contrariar à Constituição, se
qualquer decisão judicial contrariar a Constituição, estamos diante de norma, lei, decisão, ato
administrativo, política publica inconstitucionais. E como que se garante qu^.cssa-Supf€o?acia
prevaleça? É uma conseqüência do que foi falado: o. c"òntrol<' 'N"
Brasil é bem complexo, uma das coisas mais difíceis. Há seis a sete mecanismos. Pelos
mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, verifica-se a compatibilidade das
demais leis com a Constituição, elimina-se, declara-se inconstitucional a lei que é
in^-mipalí"^] com a preservando-a, garantindo assim a Supremacia: "quem falar
contra mim, perde".
Mas há outro elemento mencionado que garante a Supremacia da Constituição. Trata-
se da^çí^cz coostitucionah E essa idéia de qu^^ara alterar a Constituição, é difícil. Para
mudar^se dOCünrento, lõmar-se necessária uma coligação partidária. NünCa um partido
sozinho consegue, nem mesmo o que seja amplamente o mais votado. E o conceito de rigidez
constitucional a ser inicialmente explorado é: "é mais difícil mudar a Constituição do que
mudar qualquer outra lei, tecnicamente qualquer outra espécie normativa".
' A filosofia do direito é uma pane da filosofia prática. O certo seria estudar a filosofia pratica, cfentre elas a fílosofia polibca. moiat e do
direito. Os filósofos em geral(Habermas é uma exceçâo)nao lim o conhecimento doque um tribunal constitucional fazou o que deveria fazer.
Direito Constitucional I
interpretação a linguagem mais precisa. Pode-se desejar isso, mas não é uma condição sine qiia
non da norma jurídica ter uma atribuição específica de significado.
Foi falado da abertxua da norma constitucional para se mostrar quanto não se cabe dentro
de uma interpretação. Para se discutir se é permitido ou não o aborto, deve-se discutir se feto é
ou não vida. E aí vale tudo, desde os argumentos dogmáticos, passando pelos religiosos,
filosóficos, morais, científicos, biológicos... Vale como matéria de prova, no caso dele, tudo
isso.
Q: Teriam o poder, mas não seriam autorizadas pelo povo. Isso faz com que essa Constituição não
xista?
r C\ ^^ 1964. houve o golpe militar. Em 1967foi elaborada uma constituição pelos militares, com
< pouca participação do congresso. Houve um "golpe dentro do golpe O vice constitucional,
\ militar, Pedro Aleixo, nãofoi autorizado a tomar posse quando o Presidente da República
morreu. Um triunvirato militar assumiu o poder e escreveu a Coiistituição de 1969 sem passar
polo Congresso, e ela valeu de 1969 a 1988. É válida ou nãõ valtaa essa teit Ou tudo aquilo
■Jí> y' que foi feito durante 19 anos não valeu?
^Você vai ter de dizer que esse documento constitucional existiu, produziu efeitos, woy nã6)era
legitimo - a carta constitucional de 1969. Na verdade, nem a de 1967... E existem siníações
piores na história, como nos países que. em ocupação nazista, promulgaram uma /lom
coitslituiçõo.
2 • Nesta aula, foram falados apenas os conceitos. Mais para frente, o assunto será retomado de uma maneira mais aprofundada
quando for&larde reforma constitucional.
Aula 2- Constituição: Conceito. Disciplina. Tipologia.
Nesses poucos momentos poUticos-jurídicos. todos, salvo engano, estão no campo do Direito
Constitucional(nos demais campos do Direito estaríamos em campos estritamentejurídicos).
Mas, mesmo no Direito Constitucional, isso de\'e ser visto como exceção.E aí. de cabeça, temos
dois momentos: o poder constituinte(o poder de elaboração de uma constituição)e oprocesso
de impeachment.
1. É um poder ilimitado - não tem barreiras. Ele não presta obediência a ninguém. Não
tem fronteiras, ele pode acabar com tudo. Pode acabar com a democracia.
O ilimitado é isso: é não ter limites, na verdade. Ele pode acabar com a democracia,
como a ditadura; ele pode acabar com a economia capitalista, no comunismo; ele
pode acabar com as liberdades, num movimento ditatorial autoritário; ele pode
acabar com a propriedade privada, com os direitos adquiridos, com atos juridicos
peneitos_excusa-j5lgada. Pode dizer que todos os processos de aesapropriã^o não
valeram ou simplesmente dizer que todos que tem propriedade acima de um milhão
não tem mais propriedade.
O documento constitucional não tem limites.
irV Oi
Direito Constitucional I
[VÍÍsfi
2. Ele é também «Originário. Ele não tem de obedecer a nenhuma lei pretérita, nenhum ato
legal autorizativo. Ele origina uma nova ordem jurídica e algumas funções um pouco
diferentes, mais profundas.
Por exemplo: um novo poder constituinte inaugura um novo Estado? Um novo país?
Pode mudar o nome do pais?
O Brasil já se chamou em Constituições passadas "Estados Unidos do Brasil". Aí,
mudou de constituição, mudou o nome oficial: República Federativa do Brasil.
Mas podia se chamar "Brasilis"? Podia.
—Ü Pode uma nova Constituição anular a ordem jurídica anterior? Quer dizer,
nenhuma lei anterior é válida? Pode. Seria um caos, mas é possivèlT
Estabelece um novo Estado? Há dúvidas.
Estabelece uma nova República, como na França (Constituição da 1°. República,
da 2°. República, da República de Napoleão, da 3". República, da 4". República -
depois da II Guerra Mundial-, e agora a Constituição de 1958, a 5°. República)?
Essas discussões penetram na Teoria do Estado, na nonna política. Mas há "tna
questãòjurídica que se fecha.
O novo poder constituinte é capaz de inaugurar uma nova ordem jurídica e redesenhar
as instituições políticas e governamentais do Estado. Uma nova Constituição estabSIeCe se o
Congresso é bjcamêíãl ou uniõãmeralVestabelece se teremos 80 ou 50 senadores(se serão 2 ou
3 por estado). Estabelece tudo de acordo com a nova ordem jurídica e uma nova ordem
institucional.
Não faz sentido refazer todas as leis. Por uma questão de^onomia e de razoahilidade, ^
as leis passadas deverão ser relidas numa nova ordem constitucional. Devçrá-se~yefificat.^a /
confonuidade,"^ compatibili^de da lei anterior. O nome técnico disso é ^woria da recepção)^
Então,uma lei antiga pode estar ou não em conformidade com a Constituição & iSSü nãu pit!i5ísa ^ ^
ser tido num primeiro momento.
Vejam que a lei da imprensa no Brasil, que é da época dos militares,em 60,foi declarada Ch
inconstitucional em 2008, quarenta anos depois. Isso porque ela foi feita na década de 60. Na
década de 80 sobreveio uma nova Constituição e a teoria constitucional também aceita que a ^
nova Constituição demore para amadurecer. Quando ela chega, se não é por um processo de /
ruptura(como na Alemanha e na Itália, quando do nazismo e do fascismo, era que os juizes são
todos novos), demora um tempo para os juizes se adaptarem e saberem manusear a nova ^(O
Constituição. Lxtgo depois da Constituição, com osjuizes do STF postos pelo governo antigo, '
esse Tribunal enxergou a Constituição de uma maneira muito restritiva, sem aproveitar tudo o
que podia se extrair dos novos institutos constitucionais, seja por se estar acostumado com a
ordem adaptada, seja porque não viu ou mesmo porque não quis. Hoje no STF não há nenhum
ministro (talvez o Toffoli) que tenha se formado ou estudado Direito Constitucional depois da
nova Constituição. Ainda não deu tempo. Tudo é um processo de maturação, as novas teorias
vão surgindo.
Esse documento constitucional pode se mudar por emendas constitucionais ou pode ser
criado um novo, uma coisa que dá segurança do conhecimento constitucional, quase que
independente do documento constitucional que está escrito. No caso brasileiro e europeu é a
teoria da constituição. Muito do que será visto aqui vai valer para a CF88,para uma futura, para
uma anterior...
4.1.3\ V^formador
Se pomnTTãdo foi explicado o que era o poder constituinte, vamos ver agora o que é o
poder reformador ou, como será encontrado na maioria dos livros - um nome tecnicamente
equivocado - poder constituinte derivado. O professor entende que o nome é equivocado, uma
vez que o que constitui não pode ser derivado. O nome "poder reformador" é um pouco mais
claro.
O poder reformador é o poder de reformar/alterar a Constituição.
No Brasil, ele se faz sob o meio de emendas constitucionais (EC). O procedimento de
elaboração e aprovação de uma EC está estabelecido na própria constituição. Aliás essa é uma
matéria que é eminentemente constitucional - toda constituição deve tratar disso^
Raríssimas constituições na história tentaram, nos 1800(as primeiras constituições são
de 17xx - americana e francesa), nesse primeiro século da história constitucional, tentaram
limitar'', muito mais por uma tentativa de imposição da vontade do poder político dominante, a
possibilidade de modificação da constituição. Mas que durou pouco, teve pouca vida. Isso foi
um "asterisco" na história, uma_^xceçàci..da exceção.
ador é^jhtermitent^- ele pode ser convocado a qualquer hora. Enquan
o poder constituinte originárm~Ícõnt?^ uma vez no seu tempo e, quando se encerram os
trabalhos constituintes - quando a constituição é apresentada, aprovada, promulgada - esse
poder constituinte desaparece para algum dia outro poder constituinte existir(ou não). O poder ©
reformador é intermitente: a todo momento se apresentara projetos que iniciam, que discutem,
em algum dado mõ^mento,se aprovam ECs.
(AÍb
^ WVy\
Direito Constitucional I
princípios. De fato, tem mais regras do que princípio, mas também tem muitos princípios - e
ela é analítica. <
Constituição flexível foi o exemplo que se acabou de falar na Inglaterra, é tão fácil
mudar a lei constitucional quanto outra forma da Lei. Tem países que têm quóruns diferentes.
Brasil mesmo tem um quorum pra Lei Complementar, um quorum para lei da lei ordinária e o
quórum da Constituição.
O que é semirrígida? Na visão do professor, numa doutrina muito peculiar sua, há duas
modalidades de Constituição semirrígida.
A primeira é clássica, é a que todo mundo concorda. Semirrígida é a constituição que
detém normas essencialmente constitucionais, chamadas de niatpríalmpnte rnnstitiifíonai<
que exige um quórum qualificado, superior âs_demais leis; e outras normas formalmente
constitucionais, quer dizer, em que o conteúdo^^ essencialmente da constituição, e aí eles
contêm o mesmo quórum que as demais leis. Em outras palavras, parte da constituição é
rígida, parte da constituição é flexível. Diante disso, estamos diante de uma constituição
semirrígida
E aí então devemos abrir outros parênteses:
O que são normas materialmente constitucionais? As normas essenciais que tem de
estar prevista de uma constituição. Naquele conceito de Constituição como Norma do
Estado, poder de delimitação dos poderes, promoção dos direitosfiindamentais: tudo
isso são normas materialmente constitucionais. O procedimento de alteração da
própria Constituição, o preâmbulo, os princípios estruturantes — tudo isso são normas
materialmente constitucionais.
Normasformalmente constitucionaissão algumas normas que não necessitam de estar
na Constituição, que poderiam ser regulamentadas por lei ordinária. A discussão da
Aula 3-A Teoria da Constituição. Teoria e Direito Constitucional Positivo.
Existe outro tipo de semirrígida. Foi uma tentativa do Michel Temer enquanto
deputado e de outros deputados (o Cunha inclusive) de permitir uma revisão constitucional a
cada 10 anos(PEC 157/2003^). Era uma tentativa (que não será esmiuçada porque o tema EC
será trabalhado na aula de reforma constitucional) de que a cada 10 anos, poder-se-ia aprovar
uma EC como se aprova uma LC. Portanto, uma vez a cada dez anos, a Constituição Brasileira
não seria rígida. E ai nos deparamos com a seguinte dificuldade teórica: caso esse processo
tivesse sido aprovado,como classificar a Constituição^?
Com (a paralisação) esse projeto, protegeram-se os direitos fundamentais e os direitos
sociais. Quer dizer, numa leitura contrário sensu,já se denotava que os autores do projeto, da
proposta de emenda constitucional(PEC),eram contrários à idéia de que os direitos sociais são
"cláusulas pétreas"'.
Caso fosse aproveitar aprovado o modelo,em que a Constituição pudesse ser reformada
tal qual uma LC a cada dez anos, a Constituição Brasileira ia deixar de ser rígida e ia se tomar
semirrígida. Mas é uma modalidade não investigada pelos livros doutrinários porque eles se
preocupam com a classificação clássica de semirrígida (parte da matéria constitucional rígida,
parte flexível).
Nós já tivemos constituições na história que funcionavam assim, mas tivemos mais de
0^ iiToa constituição semirrígidas mesmo. As constituições brasileiras são uma desgraça para o
Brasil, porque elas servem de exemplo de tudo que é ruim em matéria de teoria constitucional:
ato institucional, constituição flexível, semirrígida, infringir a regra de modificação do núcleo
essencial do procedimento de alteração da Constituição durante a vigência da Constituição de
69,praticamente três constituições em pouquíssimos anos(1934, 1937, 1946)ou então 64, que
foi lima reforma completa em cima da Constituição de 46, assim que os militares tomaram o
poder, de 67 e de 69. Em 3 anos e meio foram três constituições. Então Brasil em matéria de
história constitucional é exemplo de coisa ruim.
Por isso que quando a constituição fez 18 anos - a Constituição de 88 -, foi dito que
alcançamos agora e, estamos alcançando a maioridade constitucional, tal era a instabilidade das
constituições anteriores. A de 1946 não chegou até 18 anos ela acabou em 1964. A de 1969,
não chegou a 21 anos e já teve uma outra (CF88), e desde 1984 com emendas prevendo um
poder constituinte, que era aquela guerra das "Diretas Já" que não aconteceram à época,
esperou-se mais uns anos. E antes disso tivemos uma constituição republicana de 1891, mas aí
eram os problemas políticos da velha república brasileira, lastimáveis. E, antes disso, era uma
monarquia, então não salva muito.
Por pior que seja,o atual período é um período de tentativa de estabilização democrática,
que a gente está enfrentando, que o Brasil enfrenta com as maiores dificuldades. O professor se
pergunta até que ponto o famoso texto do Barroso que falava que "enfrentamos o (inaudível),
A Proposta de Emenda à Constituição que possibilitaria uma Revisão Constitucional - PEC 157/2003 foi
apresentada em Plenário no dia 4 de setembro de 2003 pelo Deputado Luiz Carlos Santos (PFL-SP). Após
encaminhamento da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, a PEC permaneceu inerte durante
aproximadamente 18 meses na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania(CCJC)até a apresentação de
Parecer favorável do Relator Deputado Miche! Temer (PMDB-SP) em maio de 2005. Parecer este que foi
aprovado pela CCJC de forma unânime.
Há um artigo de autoria do professor:"PEC 157,um atentado contra a Constituição".
Direito Constitucional I
Parêntese: Exploração da últimafala do professor: Por que que quem chegou ao poder
quer alterar a constituição se quem chega ao poder não aprova, não sanciona, não veta
e não debate uma emenda constitucional?
Primeiro, porque o poder é uno e o poder é amplo. Também tem ai o poder dos
congressistas, não só do Presidente da República.
Em segundo, porque, como quase qualquer assunto importante no Brasil precisa de
uma alteração na Constituição, e. como o Presidente da República não pode alterar a I
comtituição, nem vota, nem veta, item nada, foi necessário, desde a orisem da
Constituição Bra^leíra, o Presidente da República se aliar à maioria do Coneresso.
Ou ele se aliava à maioria do Congresso, ou eíc\n^ aprovava nada - o que não
acontece no bipartidarismo, ou quando tem três ou quatro partidos, porque as
ideologias são muito marcadas (ou tem matérias de interesse nacional ou a matéria é
politizada e a maioria decide).
Alemanha tem quatro fortes partidos, os Estados Unidos tem dois. No Brasil, os
pequenos têm umaforça muito grande. E ai, no Brasil,ficou mais claro, depois da saída
do Collor, repentina, o breve governo Collor,ficou mais claro com FHC, com Lula, e
com a Dilma, e a coisafoi se agravando no chamado presidencialismo de coalizão. O
presidente (e ai excluindo a idéia de coisas desonestas, como o mensalão), para
honestamente exercer o governo e aprovar medidas de impacto na população, ele vai
precisar ae uma maioria quqliíicada do congresso, d^3/y,do congresso, e nenhum
partido político õTcança isso sozinho num pais como o BfSsil, com tantos partidos. Ou
mesmo aquela coligação inicial do partido raramente vai alcançar. E necessáriofazer
nrnrdns cnm nuiros partidos', inclusive com os partidos pequenos que não têm ideologia
fortemente demarcada.
Logo, de 1995 até hoje, nos últimos 21 anos, a fricção brasileira não é, como o
tradicional sistema defreios e contrapesos entre o executivo e o legislativo, é entre o
governo e oposição. A oposição pode ser maioria, vai aprovando as medidas - isso
mostra um governofraco, e o governo brasileiro estavafraco.
E isso gerou um problema, porque a nossa Constituição Brasileira, ela tem alguns
pontos muito bons, e um deles é que ela cuidou de maneira bem feita de uma possível
embate entre os poderes, com medidasfortes de "checks and balances" entre os três
poderes, só que ela não previu que, com um presidencialismo republicano, o problema
ia se dar entre o governo e oposição e não trouxe no seu bojo regras para controlar
isso. O pluripartidarismo livre era uma coisa desejada em 1988. Saindo de 20 e tantos
anos de ditadura, com proibição do Partido Comunista, com umaficção de um MDB
m
(um antigo PMDB)contra Arena, que eles lançavam vários candidatos para a mesma
^ coisa, porque era proibido um outro partido. Quando você está sufocado, você quer
^ liberdade total. A origem do pluripartidarismo é para combater um mal maior: a
^ imposição da ditadura partidária. Mas os efeitos depois de um presidencialismo de
^ coalizãoforam nefastos.
A Q:(sobre reforma político- inoudivelj
^ £ ai para o Brasil tem várias questões: tem os acordos da presidência, tem(e a gente não sabe
desde quando existiu ou se ainda existe, mas foi comprovado) política do mensalão, tem o
problema do tempo na TV(os partidos se unem para o candidato poderfalar mais tempo, ter
^ mais propaganda, ter umfundo maior de campanha, uma série de coisas). Só por uma reforma
política e ai eu apresento um problema quase insolú\'el: quemfaz a reforma política?
^ Com exclusividade, é o Congresso Nacional. Se elesforam eleitos naquele sistema, e querem
^ preservar o status quo, ainda que seja de uma maneira honesta, que não envolva
desonestidades, crimes, eles querem presetvar o cargo no poder e o sistema funcionando
^ daquela maneira, não sai reforma política.
0^ E ai chega esse presidente efala "vou", de uma maneira muito desarrazoada, "propor uma
^ constituinte exclusiva ". Isso é a morte de uma constituição, porque hoje eu proponho uma
exclusiva de uma refonna política, amanhã, com esses representantes fora do congresso,
^ elaboram e aprovam o novo sistemapolítico. Amanhã o próximo governo (aliás, o atual)propõe
^ uma constituinte exclusiva para tirar todas os direitos trabalhistas da Constituição. Porque mo
há limites nwm constituição exclusiva. Os limites são as cláusulas pétreas, então o prejuízo
^ ainda seria ainda maior. Fora uma noção que ainda nãofoi ensinada, da teoria da constituição,
0^ do sentimento constitucional, consciêitcia constitucional, queficam aniquilados quando você a
transforma a lodo tempo. Então a gente vive um impasse político, é um pouco sem saída. Existe
^ uma pressão popular nas ruas. elafoi contra Dilma e agora é contra o Temer(é maisfácilfalar
^ "fora Temer", "fora Dilma"). Uma pauta certa seria de se exigir uma reforma política,
pressionarpara aprovar uma reforma política. Aié contra os congressistas como um todo, com
todos os partidos.
uma vantagem, porque se trata da velha a constituição mexicana de 1917 até hoje. Então está
totalmente fatiada, um dociunento de 100 anos toda hora tem de mudar. Mas a nossa é nova.
Arligo 5°. "§ r As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Aplicaçà(j^^ediata |em duas características. A principal é que ngo necessjtam de
rppriiiampntati-aA^^Ja^ictaíinr Não se precisa fazct uma lei pra dizer como a norma funciona,
se aplica ela diretamente da constituição. E a aplicação imediata também tem uma segunda e
mais simples conotação, que não tem que esperar nenhum prazo, nenhuma vacatiojegis.
O principal é que ela não precisa de regulamentação qualquéf7éxtrai da constituição a
eficácia.
no caso de omissão do poder executivo regulamentador é diferente, vocês vão ver lá para a
frente. São especialidades.
Última classificação: normas constitucionais meramente programáticas. Também
muito utilizadas para afastar a incidência de certas normas. São as chamadas iiilQfi$Ôes da
Constituição: anunciam programas de Estado que podem se concretizar em políticas públicas.
Um exemplo de normas meramente programáticas são os objetivos da constituição:
Disso você não pode extrair nenhuma concretude, segundo essa classificação. O
professor se posiciona contra essa idéia, porque na Alemanha em 1965- e no resto do mundo
foi acontecendo, e no Brasil chega com mais força na década de 90 viu-se que existe uma
força normativa da constituição, como um pacto fúndante. O título é esse,"Força Normativa da
Constituição", um livro do Konrad Hesse. um alemão, e esse livro é publicado originalmente
em 1965. Esse livro é traduzido pelo Gilmar Mendes, quando ele estudava direito, quando ele
era acadêmico.
A força normativa da constituição é uma defesa de que todas as normas
constitucionais podem produzir efeitos. Existe uma força fundante que está acima das leis,
tanto hierarquicamente formalmente, quando da questão material, de importância. Quando
aprovado por uma Assembléia Constituinte, o novo pacto do Estado, também podemos tratar
daTegitimidade, e todas as nõrmas-^erigm detentoras de tal influência/torça/cumprimento,
devendo ter o que ele chamou de-princíp^, mas o professor prefere chamar de metodologi
dos trabalhos constitucionais para-í:6ordenar essa força normativa: proporcionalidade,
unidade da constituição, efetividade das normas constitucionais, supremacia das normas
constitucionais...
Alguns autores exploraram o tema a esse ponto. José Afonso da Silva tem um trabalho
"Da aplicabilidade das normas constitucionais". Luís Roberto Barroso escreveu "Da efetividade
das normas constitucionais". Basicamente, o estudo do Barroso retoma essa classificação, muda
a nomenclatura e diz o seguinte: "o que nos interessa p vpr n capacidade da
constituição de produzir efeitos em abstrato, mas em ver, em enxergar, quando_essas normas
são aceitas pelo ctaaaao. pelo pubitco,'ê'exisie um cumprimento dessas normas constitucionais
corriqueiramente êpelos Tribunais-". Dali èle estudar a efetividade.
—F^A efetividade^tèrn" como distinção da eficácia a, verificação da possibilidade de
produção de efeitos concretos. O uso do cinto de segurança, de forma bem simples, instituído
peta lei de trânsito,é uma norma com efetividadejurídica. Ela não só é capaz de produzir efeitos
-qualquer guarda pode parar o carro e multar se alguém estiver sem o cinto de segurança- mas
não é apenas isso. O povo, o cidadão, aderiu, por meio de uma sanção ou de uma prevenção de
acidentes, não importa a razão. Ele aderiu e usa o cinto de segurança na frente. Logo, ela e uma
norma que não é somente eficaz, mas dejém efetividade. O olhar do Barroso era um pouco mais
abstrato, era para as normas constitucionais e não para uma norma infraconstitucional. Outras
normas nós podemos dizer que não detém efetividade.
5.1.1 -^Álgunsprincípios de "Aforça normativa constitucional"
Alguns princípios desse livro,"A força normativa constitucional", devem ser estudados,
devem ser lembrados. Serão listados 7 princípios: supremacia da constituição; unidade da
constituição; máxima efetividade das normas constitucionais; proporcionalidade das
tlh
Direito Constitucional I
Esses princípios que estão sendo falados aqui,o que eles têm em comum? Eles nã^stào
escritos.vfíãD estão na constituição. Por isso pode-se chamar de princípios de métodos de
tiã^ího ^eOTíkituciõnal. Nãü têm um valor em si, eles não representam vida, felicidade,
propriedade, segurança, nada. F.les resolvem o funcionamento da constituição. E não estão
escritos nela, porque são transmitidos pela teoria da constituição. Mais uma vez,reafirmando
a importância da disciplina. ...
• Unidade da constituição. A constituição deve ser interpretada
harmonicamente, em sua unidade. Quando se diz "em sua unidade", o olhar
deve ser pelo todo, pela integração das norma.s- não por uma visão parcial, num
conteúdo único, sobretudo quandcesse cõFneúdo único não for uniforme com a
mensagem geral da constituição ou com a intenção de valores. Deve-se ler o
documento constitucional como um todo. Existe um princípio de trabalho
constitucional com respeito à unidade da constituição. Sobretudo, para quê que
é esse princípio? Para evitar que se distorça o significado da constituição. E
todo um processo compreendido em defesa dos direitos fundamentais. Se a gente
pega uma nomia que tenta flexibilizar um direito. Não, peraí, essa norma tem
que ser lida em conjunto com as demais.
• Terceiro princípio ou trabalho constitucional, máxima efetividade das normas
constitucionais. Em relação às normas constitucionais, vimos que os princípios
são gradativos. Eles podem incidir no caso concreto de uma maneira, e, em
outro, de outra, com maior ou menor intensidade. Por exemplo, o princípio de
proteção à intimidade. Uma fotografia de alguém na rua tem muito menos
proteção da intimidade do que uma fotografia numa festa privada que, por sua
vez, tem menos proteção se for uma fotografia de um paparazzo na árvore para
tirar a foto da pessoa no quarto. Então o mesmo princípio constitucional, de
proteção à intimidade, incide de maneira diferente no caso, sob as condições que
se apresentam. Mas ele vai agir em todos eles. De maneiras distintas, mas vai. A
máxima efetividade não contradiz isso, mas é a idéia de que se pode e deve
extrair o máximo da constituição. Se ela pode dar, que se extraia. É a idéia que
representa a força normativa da constituição. Não temos que aceitar que as
normas constitucionais não têm força. Elas têm uma efetividade e deve-se buscar
concretizar a constituição pela sua máxima efetividade.
• Proporcionalidade ou ponderação. E um estudo, e a gente vai destacar uma
aula inteira para isso, uma das teorias da moda (que até passou a moda, mas foi
Aula 4- A Norma Constitucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à
eficácia.
• Razoabilidade. Utilizada pela Corte dos EUA para afastar o não razoável das
questões constitucionais. E é um exame de meios e fins. Quais são os meios
utilizados para os fins pretendidos. Essa norma constitucional é válida? Ela
alcança aquele fim da causa, ou não? Para responder isso faz-se esse exame de
razoabilidade.
• Bloco de constítucíonalidade. E uma percepção de que não há apenas o direito
constitucional positivo, estritamente falando, mas existe todo um
funcionamento para um bloco de constítucíonalidade. Muitas normas que
detêm a força de nonnas constitucionais e não estão exatamente codificadas.
Essa é uma das maneiras de uma constituição desatualizada se manter no tempo.
E é também uma maneira de acrescentar ao texto constitucional certas normas e
valores essenciais.
Na constituição brasileira veremos menos isso. Primeiro, por ser uma
constituição mais recente. Segundo, porque é uma constituição que tem seguidas
reformas. Terceiro, porque é uma constituição extensa, analítica, então a gente
vai ter menos esse problema. O bloco de constitucionalidade é a reunião de todas
as nonnas que tem força e possibilidade de produção de efeitos de normas
constitucionais. Como se divide o documento constitucional escrito, o direito
conSitucional positivo brasileiro? Três partes: preâmbulo, normas
constitucionais escritas e atos das disposições constitucionais transitórias.
• Presunção de constítucíonalidade das leis: ver início da aula 5.
Tudo isso faz parte do corpo da constituição. O STF entende,certamente de acordo com
o que a corte constitucional francesa fez, que o preâmbulo não tem força de norrna
constimcional. Ou melhor, dele não se pode extrair palavras ou expressões e aplicar com essa
força normativa. O preâmbulo, assim, seria apenas uma intenção. Muito do preâmbulo está
Direito Constitucional I
repetido na constituição. Pouquíssimas palavras não estão lá. Então a gente tem uma dificuldade
enorme de enfrentar esse problema.
Q:(inaudivel)
Porque a constituição é laica, de acordo com o artigo 18. E, não é uma anedota, não é uma
piada tem uma ADI em que o estado do Acre dizia que a Constituição do Estado do Acre feita em
1989/90 era inconstitucional porque omitia a proteção a Deus, não tinha a palavra de Deus no
preâmbulo,então o demônio podia entrar no estado do Acre. Existe uma ADIcom essafinalidade dentro
do STF.
6 — Estrutura da Constituição
Preâmbulo
• As normas constitucionais-que vão do art. 1® ao 250,com vários incisos, vários
parágrafos. Os incisos dividem o caput, elencam questões que o caput bota dois
pontos e enumera.
Os parágrafos geralmente trazem uma exceção ao caput ou, de uma certa
maneira, complementam aquilo que não era dito no caput.
As alíneas(a, b,c, d,e....) trazem subtítulos, especialidades, de cada inciso. Essa
é a técnica jurídica.
E ali estão apresentados, na nossa constituição, os 250 artigos, divididos em
inúmeros títulos e cada título um capítulo.
José Afonso Silva tentou emplacar que nada poderia ser criado ali, mas pode. Tem
matérias que funcionam por um tempo, num território quando tinha território. A coisa é muito
mais complexa. O professor não sabe ao certo quantos artigos possui os ADCT, pois muitas
emendas constitucionais recaem sobre os ADCT.
Aula 4- A Norma Constiiucional. Classificação quanto a estrutura. Quanto à
eficácia.
Os ADCTs têm natureza de norma constitucional, mas eles vão te uma temporalidade.
Por exemplo, a desvinculação das receitas da União (DRU), que deveriam ser investidas na
saúde e na educação, e se aprova uma emenda constitucional para desvincular, para permitir à
União usar como ela queira, para efeito de superávit primário. Ou então quando tinha aquela
contribuição, a CPMF,que era impopular. Essa contribuição, que era um imposto, foi aprovada
e a cada quatro anos tinha que ser renovada, até que um dia não foi mais [renovada]. Quando
se tem uma questão constitucional que exige um quorum alto para renovar por um tempo(DRU,
CPMF, regras de precatórios) geralmente isso se faz por ADCT, e tem que ser feito a cada
quatro anos. A Zona Franca de Manaus foi reajustada por mais 30 anos. Todas as normas
temporais estão nos ADCT.
Mas o bloco de constitucionalidade vai além: tudo o que tem teor constitucional.
Então a nossa constituição admite no bloco de constitucionalidade dela por via dos 2° e 3®
parágrafos do artigo 5® os tratados internacionais de matéria de Direitos Humanos em que
(/ o Brasil é sjgnat^io. vãiTãvéTuma discuss3o""se vailéTantês òú depois da emenda,que serão
u
estudadosdom c^alina em Direito Constitucional II. Mas, sem dúvida alguma, eles fazem parte
do bloco de constitucionalidade.
E para quem aceita que existe no ordenamento princípio constitucional implícito, porque
não foi incluído, mas todos os valores, todas as normas condizem com essa percepção, vai
incluir esses princípios constitucionais implícitos dentro do bloco de constitucionalidade.
A gente~tém uma norma na constituição que, embora não mencione o bloco de
constitucionalidade, trata da fonna do bloco de constitucionalidade. É o parágrafo 2° do art. 5®:
Art. 5". § 2": "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
^ em que a República Federativa do Brasil seja parte
Ele nomeou tratados internacionais, mas vamos tratar de direitos humanos, excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, que coadunem com o regMe. Boa fé
^ objetiva pode ser elevada, a depender da situação, a um princípio constitucional implícito.
A
_ Junto com a rigidez constitucional (o professor incluiria outros, mas os outros estão
escritos), um que o professor considera de grande importância é a solução dos conflitos pela
^ paz(art 4° da CF/88). Outro, que é uma idéia maior, que passa por toda a constituição, é a idéia
0*, de p^mocão. defesa e garantia dos direitos fundamentais. Não é um estado de defesa, não
^ é um estado que apenas não interfere na ordem,é um esíãdÓ que interfere garantindo tais direitos
constitucionalmente estabelecidos. Existe uma dúvida em que medida o estado brasileiro é
intervencionista. por exemplo em questões econômicas (não se está adentrando nelas). Na
defesa da liberdade como na defesa do ensino gratuito, o estado tem de ser intervencionista. A
^ ordem liberal, a socialderaocraia. a socialista, vão brigar por posições constitucionais dentro da
estrutura econômica. Isso demanda uma aula ou duas, não é disso que se está falando agora,
^ está se falando dos direitos e garantias do Título II - artigos 5®, 6°, 7°, 8°... Não é uma ordem de
^ defesa, respeito, é uma ordem ativ^ dg garantia.
^ Uma outra oTdêrn qu"e~deve ser lembrada é a solução dos conflitos pela paz. O Brasil é
um estado não belicoso, tem uma diplomacia muito protegida, muito respeiãdâ. E o art. 4°, que
^ será visto com mais detalhes, trata dessa ordem e estabelece as medidas para a proteção da paz
^ e da autodetermina53q.dos.pq\'os. Outro principio que o Brasil promove é promover o bem
de todos sem preconceito de origem, raça, sexorcon3tridade,~e~quaisqoer outras tbrmas de
^ discriminação. A constituição brasileira, nesse ponto, foi bem vanguardista. No que ela não foi,
como casamento de pessoas do mesmo sexo - que a constituição menciona homem e mulher
Direito Constitucional I
últimos 12 anos,o patamar da miséria(USS 1 por dia), que foi um dos alicerces do bolsa família.
Chegou a erradicar a miséria.
Uma coisa que me marcou muito na vida foi quando fui ao Amazonas para um
casamento em Manaus e, fazendo um passeio pelo rio, em dado momento se aproximam
meninos em uma canoa que fizeram (ou os pais fizeram) doces, pra vender os doces. O que é
incrível é que eles ficara ali, encolhidos naquela canoa, o dia inteiro. A gente tem que pensar o
rio Amazonas não como um rio, mas como um mar que não tem corrente, nem água salgada,
mas é gigante. Então eles ficam encolhidos dentro da canoa, tentam vender quando o barco de
turismo passa nos locais, quase ninguém compra, e vão sobrevivendo daquilo, quer dizer, não
estuda, não tem nada. Aquilo me chocou no sentido de miséria humana. Provavelmente nunca
foram e nunca irão à escola.
Uma outra cena, também lá, que me chocou, foi no documentário "Aqui nós estamos,
por vós esperamos". Em uma das cenas, em 1994, a primeira vez que alguém, que mora na
floresta amazônica, vê televisão, na final da Copa. O impacto que é, para aquele sujeito, ver
televisão.
Quando você pensa nessas situações você vê a desigualdade estrutural, e estou fazendo
uma ponte para desigualdade regional. Lê de novo; "III • erradicar a pobreza e a
margina!ização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;"
Marginalização é a criminalização.
Reduzir as desigualdades sociais e regionais estão muito bem pensados nesse
dispositivo, que essas coisas estão associadas, o regional com o social.
"IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outrasformas de discriminação.
É que eu disse há pouco, o combate à discriminação como objetivo do país.
Princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Vocês têm que entender o Estado
como único órgão apto a produzir as leis, de maneira genérica. O poderJegislativo-elabora as
leis tal qual a Constituição determina. O passo-a-passo de um projeto de lei ser aprovado até
ele ser publicizado esta na nossa constituição. Isso se chama projeto legí^ativo. Uma
invalidade desse.processo legislativo leva a uma chamada inconstítucionãlidade fõrm^ o
trâmite não foi obedecido. Exemplo: A lei era para ser votada com o quõrum esp"5cTãre foi
votadãtÕni o quorum simples. A iniciativa da lei era para ser do presidente, mas foi da Câmara
dos Deputados.
No direito contemporâneo, no direito pós-2®. Guerra Mundial, chegou-se a uma conclusão que
as inconstitucionalidades podem ser tantos pelo aspecto formal, pela desobediência do
Direito Constitucional I
'Aqui,como "lei" está se dizendo "espécies iegislativas", porque a Constituição diz como se faz uma lei ordinária,
uma lei complementar(LC), uma emenda constitucional (EC), uma medida provisória, dentre outras.
Aula 5- Princípios Constitucionais Estruturantes
até que isso aconteça, vigora o princípio de presunção de constitucionalídade das leis.
Ninguém pode entender que a lei é inconstitucional e deixar de cumpri-la.
Existia um entendimento que vocês podem encontrarem livros de direito administrativo
que eu julgo ultrapassado, que dizia que o chefe do executivo podia, entendendo que uma lei
de sua alçada, ou seja, o presidente em razão de uma lei federal, o governador face a uma lei
estadual, o prefeito, face a uma lei municipal, o chefe do executivo, entendendo que uma lei era
inconstitucional, poderia descumprir essa lei e ele seriajulgado depois. Eu entendo essa posição
como ultrapassada. Ela vigorou por muito tempo porque nos regimes constitucionais anteriores,
sobretudo no de 46, só quem podia pedir a inconstitucionalidade para o país inteiro era o
Procurador Geral da República(POR). Logo, se o presidente achasse a lei inconstitucional, ele
não podia fazer isso. No âmbito estadual, se um governador achasse a lei estadual
inconstitucional, ele não podia fazer isso. Só que isso muda em 88. Eles são legitimados a
questionar a constitucionalidade de uma lei. Eles, os advogados deles. Com essas procuradorias
ativas e com essa legitimação concedida pela Constituição da república, perdeu o sentido lógico
de permitir que n cbefft-do pYpriitivo afastasse a lei porque a considerass^^constitucional. O
meu entendimento, que é um entendimento de vanguarda e aqui justificado, é no sentido de que
ninguém pode deixar de cumprir uma lei por entender que ela é inconstitucional e, por esse
motivo, vigora o princípio de presunção de constitucionalidade das leis. Lei publicada, vigente,
m que ser cumprida até que um juiz diga que ela é inconstitucional.
Tem mais um parêntese que eu posso ensinar para vocês. Um juiz dizer que uma lei que
está sendo questionada no bojo de um processo é inconstitucional é um exame que pode ser
feito de ofício. Aliás, no meu primeiro período de estágio, um advogado que não era muito legal
perguntou o que era um ato de oficio que um juiz determina. Eu não sabia dizer. Ato de ofício
é um ato que o juiz pode realizar sem provocação do advogado. Então o juiz pode reconhecer
a inconstitucionalidade de uma Ipi, Hicpncitivn, Hp um artigo, sem que um advogado
peça, desde que tenha a ver com o exame da causa. É uma das exceções, uma das coisas que o
juiz pode fazer de ofício.
Então, até que um juiz diga isso, prevalece que a lei publicada produz efeito e tem de
ser curntóda. Aí, vocês podem perguntar: e se uma lei e publicada e cumprida por anõs e depois
é considerada inconstitucional? A regra é que ela é^nu^e nunca produziu efeitos.-Ah e quem
pagou o tributo? -Tem direito de pegar de volta, com correção e juros. - Tem como uma lei
inconstitucional só não produzir efeitos no momento que o tribunal, sobr.etudo.p STF, decidir
por sua inconstitucionalidade? - Tem, mas exceção que exige dois terços^itribunal.
Oito dos onze ministros. É"diflcil. E tem que ter motivo, de fato e^dedrrèitõ.^ATegra é que a lei
inconstitucional é nula e nunca produziu efeitos. É o contrário da lei revogada, que produziu
efeitos até ser revogada.
constitucional: toda constituição dispõe sobre o Poder Judiciário, porque é um assunto que o
Estado não sobrevive sem. Você vai encontrar um estado que exista sem previdência, ou pelo
menos que a previdência não ocupe um posto constitucional, apenas o posto legal,
infraconstitucional, de lei ordinária.
A tese dele, que vigorou por pouquíssimos anos na década de 50. e uma tese vencidm^
amplamente perdedora. Ele defende três grandes teses no livro dele: uma outra que não
lembrarei agora, mas a^terceira é válida no Brasille inválida no resto do mundo.
—Então, pode alguma norma constitucional dizer que outra norma constitucional é
inconstitucional?~~S©me»te^m uma situação: as~cláusulas" pétreas podem ^air da
constituição. É uma proteção especial a um certo tipo de regra.^'Se''alguma emenda
constitucional, então não estou falando das normas que foram aprovadas na promulgação da
constituição em 5 de outubro de 1988. Eu estou falando das normas constitucionais
promulgadas depois, via emenda constitucional. Se uma emenda violar uma cláusula pétrea,
que tem o nome técnico de limite material ao poder de reforma, essa emenda pode sofrer ou
deverá sofrerjuizo de controle de constitucionalidade das leis e, se contraria a cláusula pétrea,
a emenda constitucional deve ser declarada inconstitucional.
É uma situação que o Poder Judiciário dá a última palavra mesmo face ao Poder
Legislativo. O Poder Legislativo faz a lei, e o Supremo diz que é inconstitucional. O legislativo
refaz a lei e o supremo diz que a lei é inconstitucional porconsequência. Ai o legislativo refaz
a lei. mas não, ele altera o parâmetro constitucional, ele aprova uma proposta de emenda
constitucional dizendo mais ou menos a mesma coisa, que o Supremo já disse que era
inconstitucional. Em 95% dos casos em que isso acontecer, na guerra entre os Poderes, o
Supremo não pode fazer mais nada. Foi o exemplo concreto do IPTU progressivo no Brasil.
Os municípios cobravam o IPTU com um cálculo que era para ser para impostos da
propriedade não utilizada, terras improdutivas, no cálculo do IPTU,que já tinha um cálculo de
frente do imóvel, para valorizar, de fundo. Então, havia uma dupla incidência de critérios
semelhantes. O Supremo dizia que era inconstitucional. Alguns municípios tentaram corrigir
com outras leis corretoras e o Supremo disse que eram inconstitucionais por conseqüência. Aí,
o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional 149-A (um artigo constimcional que
tem uma letra, para diferenciar do 149), dizendo que a emenda constitucional permitiria, a partir
do ano seguinte, que o IPTU pudesse ser cobrado de forma progressiva. Ainda assim, os
municípios tiveram que devolver todas as verbas. E eu comecei esses casos em 2001, como
advogado, logo que me formei. E ainda tem dois casos que não receberam crédito. 15 anos. É
uma ação tributária complexa, porque ela vai ter desdobramentos no STF, que vai desdizer o
que quis dizer de novo, volta à primeira instância, pra segunda, o cálculo é complicado, o
município é lento, perdem o processo na Vara de Fazenda Pública do Rio... tem tudo isso em
volta, mas... 15 anos!
No resto do mundo,nem sempre o legislativo é o reformador da constituição. Em muitos
países, para reformar a Constituição tem de ter: ou novas eleições, ou tem de um legislativo
aprovar a primeira parte, haver novas eleições regulares e aí você completar a emenda
constitucional; ou é eleito um corpo legislativo especial para aprovar emenda constitucional.
No Brasil, há uma identidade, o mesmo poder legislativo regular aprova as emendas
constitucionais. Só se exige dele um acordo maior, um quorum maior: de 3/5 e riâo de maioria
13/5 em^is turnos com duas casas votandt^o invés de maioria por casas/íi^nlaHa'; uma única
vez). Essa é a diferença de uma emenda constitucional para uma lei ordinária.
Mas uma emenda constitucional que viole uma cláusula pétrea vai entrar naqueles 5%
de casos mencionados anteriormente: em 95% dos casos, o Legislativo investido do poder
reformador dá a última palavra e, nesses outros 5% - que violem uma cláusula pétrea -, o
Legislativo investido de poder reformador não tem a última palavra, porque o STF é guardião
Aula 5- Princípios Constitucionais Estruturantes
Q: Quando há duas normas válidas a norma original vale mais que a emenda?
Não. Quando não há confronto, não há violação à cláusula pétrea, não existe juízo de
hierarquia.
Por se tratar de mudança de parâmetro, a emenda constitucional quando aprovada, admite-se,
excepcionalmente no Brasil, o controle preventhx) antes que vire lei, mas do projeto de lei. da
proposta de emenda de constitucional de emenda à constituição que tente ou que venha a
ameaçar materialmente norma constitucional clausula pétrea.
'E aí, vamos ficar no passado, para não causar aqui comoções. / n (i J. f i Jn i
'O dito "Chefe de Estado" í ^ ^
Direito Constitucional I
Com relação ao Federalismo, devemos entender quem é o Soberano,ou seja, quem tudo
pode. cujo poder é ilimitado. Soberana é a "República Federativa do Brasil". O que os
demais entes públicos têm, sobretudo estados e municípios? Autonomia: autonomia legislativa,
eles fazem as leis; autonomia governamental, eles elegem seus governadores e prefeitos;
autonomia financeira, eles arrecadam tributos, alugam seus imóveis; autonomia organizacional,
eles elaboram seu próprio documento constitucional do estado.
Os entes têm autonomia, mas não têm soberania. Eles não podem sair do país, se
quiserem. Eles têm limitações. Eles têm de responder à decisão da maioria dos estados, eles
têm que cumprir as regras constitucionais, eles estão sujeitos às mudanças constitucionais. Eles
são uma parcela da representatividade do parlamento e do senado. Mas o Brasil é uma federação
e uma federação tripartite: União, estados e municípios, que se configura pela autonomia de
todos os seus entes e pela soberania da República Federativa do Brasil.
O Estado é democrático para não dizer que ele é social, capitalista... Ele não é nada.
Primeiro ele é democrático: "Primeiro vamos ao voto. Primeiro vamos impedir a era dos
extremos".
Direito Constitucional I
O primeiro a ser falado será a soberania nacional. A Constituição é feita num momento
em que o até o Keynes é defendido, estado nacional, soberania nacional, moeda nacional, não-
fronteiras. Mas também é uma idéia para defender o território, as posições, a política e o povo
brasileiro, independente do cenário nacional.
Pode falar muito mais de soberania, vocês vão ouvir falar mais em Direito Internacional
Público.
Pluralismo político.
Por que o pluralismo político está na constituição? Porque na ditadura o bipartidarismo
era forçado, e o partido comunista era proibido de existir. Contra a escassez, o excesso: 34
partidos políticos que sobrevivem do fiindo partidário, que negociam coligações para que a
Aula 5- Princípios Constitucionais Estruturantes
coligação alcance mais tempo de televisão, mais visibilidade e que depois os cargos sejam
distribuídos nos ministérios, nas estatais e na administração pública direta e indireta.
Esse pluripartidarismo, que não é representativo de uma fragmentação ideológica da
sociedade brasileira, vai muito além: não temos 34 ideologias no Brasil. De 4 a 6 tudo bem.
Está hoje na prefeitura do Rio. Você vê que o Freixo tem uma ideologia, você vê que Bolsonaro
é o outro ponto, você vê que a Jandira é uma ideologia, que o Pedro Paulo é outra, que o Crivella
é outra. Você tem aí cinco, seis, não trinta e quatro.
O pluralismo político existiu por isso. Existe ainda. Tem que ser limitado. Isso não vai
ser feito pelos partidos políticos, que tem interesse nessa continuidade. Isso tem que ser feito
pelo poder judiciário. E há uma fricção de poderes.
Q: Na verdade, o pluralismo político indicado na Constituição não se referia a esses 34partidos, né?
Não. Mas era a livre criação. A conseqüênciafoi vil,foi danosa. Impensado à época, mas é um
principio que não pode sair. Por lei, não vai acontecer, ou pelo Supremo, tem de ter muita
coragem e peito. Tem de serfeito alguma coisa.
Esse dispositivo não sai. Não tem como.
Na verdade, tem de se alterar a lei eleitoral de criação e de funcionamento dos partidos
políticos. Ou. o que acho uma saída inteligente, limitar aofundo partidário e à capacidade de
cessão do tempo da TV— que são os dois grandes pontos de interesse — que o partido alcance o
mínimo nas eleições. Queremfalar, 2%. Aí você vai limitar bastante.
Q: Masjá existem leis que limitam a criação de um partido novo, quanto ao número de assinaturas
necessárias para a criação de um partido...
Que limite é esse? Não é limite. É requisito. E um requisitofácil de ser alcançado. Num país de
200 milhões?
Dignidade da pessoa humana. O que é isso? Tem livros sobre isso. Daniel Sarmento
fez um livro agora. Ana Paula tem um.O Igor tem outro. Recomendo dez livros sobre dignidade
da pessoa humana... Dignidade da pessoa humana, primeiro, é um pleonasmo. Dignidade
humana é o mais comum, porque a dignidade é da pessoa. Tudo bem, ficou estranho. Pessoa
humana, gostei.
Animal é pessoa humana? Não. Animal não tem dignidade? Tem direitos humanos o
animal? Aí é uma questão. Pessoa jurídica não é pessoa humana. Então pessoa jurídica não tem
direitos humanos, então pessoa jurídica não é protegida pelos direitos humanos constitucionais,
pelos direitos fundamentais? Não vou responder agora. Esperem Constitucional 2. Senão
demanda uma aula inteira falando disso.
Direito Constitucional I
Mas, fato é que a proteção da dignidade humana é a proteção individual naquilo que
mais toca o ser humano. Uma das maneiras de você entender o que é dignidade humana é
entender o grau maior de agressão à dignidade humana: tortura, a violência contra a pessoa.
Mas pode ser a violência física, psíquica, daí de ter sido criado o dano moral. Contra dores,
violências, mal-estar físico-raoral.
A dignidade da pessoa humana tem um componente irrenunclável. Ela é o patamar
máximo de proteção do indivíduo. Ninguém pode sofrer racismo, nem ser humilhado, nem
sofrer tortura, nem ser preso injustamente, nem mil e uma outras coisas que violam e
fundamentam a agressão ao núcleo essencial de um princípio estruturante maior que é o da
dignidade da pessoa humana.
Q: Existe uma norma de que uma pessoa não pode dispor de sua dignidade?
Constilucional 2. Isso não é norma. Na verdade, é norma, pelo código civil, mas, maLs do que
isso, pela Teoria da Constituição, que a gente tá dando né? Quando chegam os direitos
fundamentais, tem Teoria Geral dos Direitos Fundamentais e Direitosfundamentais inscritos
na Constituição. Pela Teoria Geral, há as características dos direitosfundamentais, e eles são
inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis, etc etc. Eai você tem que entender a diferença entre
o exercido do direito regular, a potencialidade do exercício e o ato concreto do exercício. Uma
coisa é um jogador defutebol vender por um ano o seu direito de imagem, outra coisa é ele
poder processar alguém um dia pela sua imagem, outra coisa é ele continuar tendo direito de
imagem.
Primeiro que esse artigo não ia estar na Constituição: não foi votado. Nelson Jobim
declarou nojomal O Globo,em entrevistas, que ele, de última hora "está faltando isso", botaram
ali e só foi votado no projeto final. Não tinha saído em nenhum projeto anterior.
Mas é uma norma mais importante, uma norma que organiza a distribuição dos
poderes. Diz que eles são independentes entre si. A relação do Judiciário, Executivo e
Legislativo, os três poderes mais conhecidos, é de independência: cada um funciona sem
autorização do outro.
Aula 6 - Constitucionalismo e Estado Constitucional[1]
Q:Não existia a idéia de que o Ministério Público seria uni quarto poder?
Isso é ultrapassado. Existiu no Brasil, mas não. Ministério Público ê um órgão independente, é
umafunção essencial àjustiça, mas não é um quarto poder.
Q:Esse artigofala que os poderes são independentes e harmônicos, nãofala de check and balances...
Eu estou dando Teoria da Constituição. Para você não se limitar a ele.
Que também vão existir no âmbito dos estados. Eles são da União porque na União tem
o Judiciário Federal, o Legislativo Federal e o Executivo Federal, mas o estado também vai ter
os três, e o municípidi^tem Judiciário. É uma das "n" razões porque é muito mais barato
desmembrar e criar muSicípio do que desmembrar, fundir ou criar outro estado.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exercepor meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Aqui se estabeleceu primeiro a idéia de que aquele que pode convocar o poder
constituinte, que pode aprovar a Constituição é o povo. Não é uma idéia de uma constituição
cesarista, ditatorial. E o Congresso Nacional eleito pelo povo que elabora o texto constitucional,
É o Congresso Nacional, revestido do poder reformador, que reforma a Constituição. E o povo
vai eleger também quem pode fazer leis, que são os Presidentes da República.
É a idéia de dar o poder dos documentosjurídicos e do Estado de Direito para as decisões
populares. Isso está estabelecido no parágrafo único. Além disso, ele diz mais: diz que poderá
ser feita essa representação por meio de eleição - que foi tudo o que eu falei até agora,
elegendo deputado, elegendo senador, presidente - ou por meio diretos nos termos desta
Constituição.
Quais são os meios diretos pelos quais o povo exerce seu poder - amplamente
admitidos"? O plebiscito e o referendo.
Qual a diferença de um pro outro? O plebiscito é o mecanismo pelo qual o povo reunido
propõe a elaboração de um documento juridico, uma lei. No referendo, esse documento
Jurídico é apro^ad" prjmpirampnfp pe.lo_congresso - parte dele ou todo, no caso do Estatuto do
Desarmamento era um artigo; se as pessoas poderiam ou não comprar armas, mesmo com
registro. Então, no referendo, a lei é aprovada mas fica pendente uma resposta do povo,
Além disso a iniciativa de lei popular, como o nome diz, é a previsão da reunião do
povo, com critérios específicos que estão na constituição - não menos de 1% do eleitorado,
distribuído pelo menos por cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um
deles'^ quantas assinaturas têm de ser colhidas e de que maneira, com CPF e com tudo, para
que o povo possa levar adiante a idcia de elaboração de uma lei. Essa é a quarta maneira. Não
é muito fácil, porque o povo pode facilmente fazer uma lei inconstitucional e essa lei não vai
pra frente. Por exemplo,o povo pode se reunir e dizer "quero a pena de morte" e aí não adianta,
se a lei é inconstitucional nem começa o processamento no Congresso Nacional.
E tem que reunir tanta gente em tantos estados, uma fiscalização intensa das assinaturas,
dos CPFs, pela Justiça Eleitoral, pelo Congresso Nacional, que é mais prático alguma daquelas
pessoas conhecer um deputado que apresente aquele projeto de lei.
Alguns autores incluem como manifestação popular - não de elaboração de lei
propriamente dita, mas do poder do povo - a capacidade postulatória de uma Ação Popular
- uma ação, que vocês vão ver no período que vem, constante do art. 5°'^ que já vinha das
Constituições anteriores, e que um cidadão, aquele que possui registro eleitoral, pode propor
uma ação que vise a restaurar o patrimônio público, a impedir a ameaça ao patrimônio
público, a moralidade administrativa etc.
Q: Na intemet costuma terpedidos de assinaturas e o CPF. Aquilo ali nunca de\'e ir prafrente,feito
desse tipo? Porque não tem nenhumafiscalização...
De projeto de lei, não. A fiscalização é "posteriori". Alguém vai receber a lista total de
assinaíwas e CPF e ver se a pessoa existe, e se elo tem título de eleitor, uma série de coisas.
Isso conta como iniciativa de lei popular, geralmente.
Diferença entre a iniciativa de lei popular e plebiscito. Na iniciativa popular, uma
lei ordinária ou complementar, ela é apresentada no Congresso Nacional ela feita.. No
plebiscito'^ é um assunto de grande interesse, mas o povo pedisse para o Congresso legislar
sobre aquilo. Já no referendo, o Congresso já legislou, mas não sabe se o povo aceita e, com a
lei pronta, o povo vota "sim" ou "não" se aceita aquela lei, a resposta éposteriori.
No Brasil, a gente teve o [Estatuto do] Desarmamento, que provocou uma celeuma
gigantesca. Não se sabia se esta%'a votando o direito de possuir arma,o direito de vender arma,
o direito de andar com arma... O "sim" era o não, o "não" era o sim. Alguns atores - e foi um
momento que a Globo perdeu quando fez a panfletagem - queria-se o desarmamento e
prevaleceu o armamento, vendeu-se uma idéia errada, mas muito bem vendida, de que se estava
abrindo mão de um direito-"ora.praque abrir mão de um direito graiuUamente?",entendeu?.
E assim as coisas são construídas.
"Nos plebiscitos, a população é convocadapara opinar sobre o assunto em debate antes que qualquer medida
0^
tenha sido adotada,fazendo com que a opinião popular seja base para elaboração de leiposterior. No caso
do referendo, o Congresso discute e aprova inicialmente uma lei e então os cidadãos são coitvocados a dizer
se são contra ou favoráveis à nova legislação.". Entenda a diferença entre plebiscito, referendo e leis de
iniciativa popular, site Portal Brasil <htto://www.brasi].eov.br/eovemo/2014/ll/enienda-a-diferenca-enire-
plebiscito-referendo-e-]eis-de-iniciativa-ponular>. acesso em 03/10/2016. 09:34.
1^
Direito Constitucional I
Q:Essa revisão não prevista, ela tem um "quê"de nova constituinte, é uma ruptura?
A diferença é que uma re\nsão constitucional vai ter de se limitar e de se obedecer a quem? As
cláusulas pétreas. E uma nova constituinte nem as cláusulas pétreas têm de obedecer.
Não sendo, "ele pode sair da constituição e virar lei?"Quais são as vantagens
e desvantagens? Quais os mecanismos?
Mas tem um terceiro passo além: Diz que não é pétrea, diz que não tá na
constituição e diz que não tá na lei, e permite que tudo seja resolvido por ampla
negociação. Isso no regime celetista, CLT, regime trabalhista, não regime
público.
7 - Constitucionalismo
Leiam de novo:
"Constitucionalismo é um movimento político-jurídico que visa estabelecer
regimes constitucionais, ou seja, um sistema no qual o governo tem seus limites
traçados; e os indivíduos, garantidos os seus direitos fundamentais nas
constituições."
Esse é um conceito bem neutro. Você pode determinar diversos momentos e situações,
e essas características vão estar presentes. Mas ao longo da História se apresentaram, e muitas
vezes até como superação de adversários teóricos, algumas formas de constitucionalismo. As
mais conhecidas, que todos concordam são o constitucionalismo liberal e o
constitucionalismo social, mas há outras.
Elas vão ter características diferenciadas e, de certa maneira, é o momento em que a
política e a ideologia vão influenciar os ditames do Direito Constitucional,ou melhor,o Direito
Constitucional vai ser influenciado pela política ideológica do momento.
Vejam que aqui não se apresenta apenas uma dogmática jurídica (classificar a norma,
classificar a constituição): se apresenta uma visão, como fala o Canotilho, de um movimento
político-jurídico de então.
Primeiramente-e essa aula entra bastante, e a próxima um pouco,em História- muitos
classificam o constitucionalismo como uma coisa que existe há muito tempo. "Se existe a
Magna Carta inglesa de I2I5, então já existia o Constitucionalismo na Inglaterra naquela
Aula 6-Constitucionalísmo e Estado Constitucional[1]
época." Nem tinha Inglaterra, como já teria Constitucionalismo? "Nas Pólis gregas, havia
assembléias, havia votações democráticas, havia documentos constitucionais, havia a
organização dos poderes,portanto havia Constitucionalismo
Nâo! Em nenhum desses momentos, esse mínimo formal que eu citei como conceito
aparece. Não aparece estendido para todos os indivíduos a garantia de seus direitos
fundamentais. Não aparece a limitação de todos os poderes. Não se pode, portanto, falar em
"Constitucionalismo".
O professor gosta de dizer que,com os antigos e mesmo até com as Revoluções Francesa
e Americana, a gente percebe elementos (que às vezes seguiam, às vezes eram esquecidos) de
pré-constítucionalismo. Tem-se a democracia aqui, tem-se a iripartição de poderes ali, têm-
se alguns direitos acolá, mas não se tem todos eles reunidos num documento constitucional.
Em Montesquieu, tem-se a trípartição de poder; na Inglaterra, têm-se o habeas corpus e
alguns direitos, um documento escrito, enfim. Alguns tentam mostrar que, na Inglaterra, havia
documento constitucional; que os hebreus tinham uma tradição constitucional; que cidades
gregas ou romanas tinham documento constitucional. Não, não, não e não!
Aliás, há um paralelo interessante: os gregos é que foram os pais da questão pública, do
debate público, da democracia e do fórum público grego -''res pública". A idéia do privado
aparece da etimologia de privar alguém: você não pode mais ter aquilo, você está privado, você
não pode participar dos debates públicos, permaneça somente no espaço privado, ou seja,
alguma coisa menor.
Lá, há 2500 anos atrás. Com os romanos, que conquistam os gregos e bebem muito da
tradição, da mitologia, dos deuses, da arquitetura, remodelando, mas dessa parte, os romanos
vão por outros caminhos bem diferentes. Eles vão se importar com a cidadania romana e com
o que seria o Direito Internacional Privado,e com os costumes e as leis locais,o Direito Privado.
O público é para muito poucos(para o Senado Romano): não interessa a muita gente. O Direito
Civil é forte na Itália até hoje - não só lá, mas lá é forte até hoje.
E ai tem uma brincadeira que diz sobre a vitória do direito constitucional sobre o direito
civil nas últimas décadas. Se você pegar um livro mais antigo de direito, um livro de 50 anos
atrás, verá que os exemplos são do direito privado, porque era o que interessava mais, era o
dominante. Isso você via em Kelsen, na Alemanha, quando ele escreve, há 100 anos atrás. Lá
interessava o direito privado - o principal campo do direito. E isso muda. A mudança é lenta,
mas ela chega. Daí haver uma brincadeira: é a revanche da Grécia contra Roma. Antes as leis,
hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma.
O professor oferece uma visão ainda mais avançada do que essa - que é uma visão do
Paulo Bonavides, que é o Papa do Direito Constitucional. Diz que, quando o Direito Privado, o
Direito Civil tem uma leitura constitucional, uma leitura que permite que seja interpretado
abrangentemente, uma leitura que conceda a ele mais primazia pro ser humano e menos para o
objeto, menos para o contrato, uma socialização(a palavra de ordem no Brasil é essa, no novo
Código Civil) do direito privado, pensado socialmente - "a função social da propriedade, a
função social do contrato"- c permitindo que os valores se introjetem no direito privado, essa
leitura chamada de civil-constitucional permite que o direito privado receba muitos bons
fluidos, muitas inovações do direito público - do direito constitucional em primeiro lugar e
avance onde não consiga avançar, mas também conceda ao direito constitucional uma aplicação
prática, imediata, do cotidiano, que ele nâo tem se ficar no mundo das idéias constitucionais.
Ou seja, só vai ficar com aplicação no Supremo, no Congresso, e não vai alcançar a todo o
tempo o cidadão comum. Então eu vejo com essa imbricação do direito civil-constitucional,
uma visão constitucional izada,ou à luz da constituição, um beneficio mútuo para os dois ramos.
Essa é a leitura do professor, de que não é oportuno (não é o que se deve fazer) uma separação
completa.
Direito Constitucional I
Q:(inaudivel)
Os pobres votavam,já naquela época.
Q:Essa possibilidade de o poder realizar afunção do outro, nos EUA. desde o inicio,já quer dizer que
ojudiciário, por si só tem um protagonismo?
Já tem um protagonismo.
Q: Ativismo?
Não. JS.ÇO vai demorar. E o primeiro ativismo é amplamente negativo. E para enfraquecer as
leis constitucionais que tentavam acabar com o racismo e a divisão racial no EUA. Oprimeiro
Direito Constitucional I
ativismo era para dizer "racismo em empresas privadas que não têm qualquer contato com o
Estado pode
O segundo também é negativo. E para invalidar as leis sociais e econômicas do Roosevelt,
querendo sair da crise, dizendo que aquelas leis não tinham compatibilidade com o liberalismo
político, que era afilosofia política daquele país — e invalidavam,por isso, as leis,
O terceiro e o quarto ativismos são (para gente, né?)positivos. Tiveram quatro períodos lá. O
terceiro é o que vai acabar com o racismo, e o quarto vai ser o que vai autorizar o aborto.
Vejam que essas quatro situaçõesforam decididas sem leis sobre o tema. Foram decisões da
Suprema Corte: manter o racismo, invalidar as leis econômicas e sociais, acabar com o
racismo, e autorizar o aborto.
É para ressaltar que os direitos fundamentais que já existiam à época eram notadamente
individuais. Não aparecia aí a possibilidade de direitos coletivos, direitos sociais. E isso em
todos os movimentos constitucionais que aderiram àquela postura constitucional, francesa ou
americana (inclusive os próprios), no começo de 1800. Quando os direitos humanos
(fundamentais)eram mencionados, era nesse sentido.
Continuando ainda a definição:
Q: Vocêfalou que havia alguns benefícios para os pobres e... volta àquela questão social...?
Não, na Inglaterra. Daí tem a divisão social na Inglaterra. Se antes era nobreza, burguesia e
proletário, voltou a ter uma divisão daqueles que se sustentavam e dos pobres. A miséria era
muito grande na Inglaterra, naquela época.
Q: Então, masformalmentejá havia essa divisão.
Sim, mas ai elafica configurada pelo Estado.
A Alemanha avança muito, mas para Marx, o que nós vemos como avanços (social-
trabalhista) impede a revolução. Então, isso é um problema para ele. É uma medida paliativa,
que faz com que o trabalhador permaneça no seu lugar de trabalhador não-revolucionário.
A revolução vai eclodir no meio da Primeira Guerra Mundial, na Rússia. Aí começa:
comunistas, uns matam os outros, demora para chegar Stalin. Fica confuso lá na Rússia.
Começa o comunismo na Rússia. Mas ela também eclode nos países derrotados na Primeira
Guerra Mimdial-imaginem a insatisfação na Alemanha...
Aula 6 - Constitucionalismo e Estado Constitucional [1]
Q:O constitucionalismo social via o comunismo como inimigo e o liberalismo como inimigo?
Sim. É muito feliz o título do livro do Hobsbawm, "A era dos extremos", que vai de 1914 a
1991.
Q: A gente escuta muitofalar, da esquerda, que o nazismo era de direita e, da direita, que o nazismo
era de esquerda. Essa é a razãojurídica dessa discussão?
O nazismo era uma política autoritária, ditatorial, que não respeitou as bases constitucionais,
não respeitou a limitação do poder, o poder do Executivoficou ilimitado emface dos demais.
Mas,sim, o social-nacionalismo tinha um discurso de base trabalhista.
For isso até hoje muitos teóricos de esquerda adotam o Carl Schmitt. quefoi não só um ideólogo
de esquerda, mas um ideólogo que também trabalhou com o nazismo.
Q: Você falou em comprometido com a classe operária, e isso pareceu um pouco o discurso do
Mussolíni...
Mas era comprometido, defato, de boa-fé. Aquela proposta coi:stitucional era... perceber que
o constitucionalismo liberal não era sificiente dadas as desigualdades, defato, existentes.
Q:Mas a grande crise americana, ela nào traz elementos sociais à constituição liberal?
Boa pergunta! O segundo Bill ofRightsfoi rejeitado pelo Congresso americano. Então nunca
houve medidas sociais na constituição americana. E a política do Roosevelt de leis
infraconstitucionaisfoi declarada inconstitucional pela Suprema Corte. Ai ele conseguiufazer
uma outra proposta, pressionou, masfoi outra história.
Q: Mas o senhorfalou que. na Bill ofRights. te\'e emenda que inseriu direitos sociais na constituição
estadunidense...?
Não. Inseriu os direitos individuais liberais.
Q: Os direitosfundamentais?
Direitosfundamentais individuais aliforam inseridos. Isso ainda vai render pelo menos duas
aulas. Constitucionalismo, Estado Social...
Teve uma outra proposta que tem algumas bases das práticas jurídicas sociais do
socialismo,(não comunismo, socialismo, social-democrata mais ou menos), das práticas em
defesa da comunidade, e práticas em defesa da comunidade que não impedem a convivência
das práticas no selo de uma sociedade capitalista. Então a economia pode ser capitalista, mas
as práticas sociais não.
É uma leitura que eu estou fazendo do comunitarismo. Ele é muito forte hoje no
Canadá. Daí uma dificuldade que têm as pessoas de afirmarem qual é o regime do Canadá: uns
irão falar que é socialista, outros, que é liberal. Elas não estão vendo que na verdade é
comunitário, é comunitarismo. A gente tem uma professora da PUC do Rio de Janeiro a Gisele
Cittadino, que é defensora desse paradigma.
Q: Mas isso lá dentro de que? O comunitarismo é uma conseqüência, uma contraposição a que?
Ele faz muitas criticas ao liberalismo, sem abrir para o Marxismo. Ele falou: vamos ser
realistas viver numa sociedade capitalista e como aperfeiçoamos essa sociedade no modelo econômico
que existe.
Direito Constitucional 1
Também tem nessa política... nessa política não, nessa posição que eu vou chamar aqui
de coDStitucíonalismo comunitarista:
2) a defesa do multiculturalismo, da formação plural e da força das diversidades, e de
uma política de reconhecimento. Reconhecimento de línguas, emias, de práticas
não só de um grupo.
Tem um terceiro tipo de liberalismo renovado que eu acho muito simpático. Você não
pode pensar liberalismo como capitalismo nesse último sentido:
• é o liberalismo apenas no sentido de defesa das liberdades, e não é o libertário.
É o chamado liberalismo Igualitário. Rawls é o pai, é o primeiro, é pioneiro.
Ele revoluciona a explicação de bem e instituições para se chegar na Justiça. Ele
é completamente um filósofo, ele não é quase um jurista. Mas algumas pessoas
que desmembram a teoria dele, no meu entender, realizam... Claro, ele é mais
importante porque ele iniciou a trajetória que não existia. É muito mais difícil
você perceber um caminho quando nada aponta para ele. Mas eu poderia citar
alguns, sobretudo Dworkin e Amartya Zen, como liberais igualitários que estão
preocupados com a construção da sociedade civil. E esse igualitário que é mais
pro Dworkin do que pro Rawls ou pro Zen é no sentido mesmo disso, de diminuir
as desigualdades existentes.
O Rawls propõe uma fórmula que vai ser usada por economistas que a distribuição tem
sempre que visar mais praqueles que estão em pior situação. Ele não está negando a sociedade
capitalista, a livre concorrência, os direitos sociais. Ele leva tudo isso como pressuposto. Mas
a partir daí, ele repensa as instituições, repensa ajustiça, repensa a distribuição.
O Dworkin vai além, porque escreveu, viveu mais, ele vai se preocupar com mais
pressupostos igualitários. Ele vai dizer: "aqueles que não podem prover a sua própria
autonomia, sustento, por exemplo, os inválidos, os portadores de deficiência que não tem
riquezas, eles têm de ter todo o custeio da vida pelo EstadoMais do que a gente dá hoje em
dia, por exemplo, a cadeira de rodas com motor, etc, etc. Então ele busca uma proteção
exacerbada daqueles que não têm autonomia. E ele está contrariando uma vertente filosófica
- não tem nada a ver com o direito - da filosofia moral que busca o perfeccionismo, que é
aqueles que são bons naquilo tem de ser incentivados a melhorar aquilo, mesmo que leve a um
desequilíbrio, Então, um pintor tem de trabalhar menos ou o poeta, porque ele precisa de tempo
de reflexão. O máximo que o Estado pode fazer é dar tinta para ele. E ele vai valer mais para a
sociedade do que alguém que não tem habilidade alguma. Dworkin é contra isso. Ele é contra
o utilitarismo, todos eles são, contra o consequencialismo, contra a análise econômica do
direito, contra o perfeccionismo e contra o positivismo. Isso tudo é legal de bater, mas eles
também vão ser contra o comunitarismo. E quando você tem todos esses autores, o debate
jurídico constitucional está ampliado.
Liberalismo igualitário. São reações às teorias dominantes que tem no seu fundamento
uma teoria jurídica preocupada com os direitos fundamentais, os direitos humanos. Isso já é um
grande avanço. Que tenta reescrever, por exemplo, um modelo de regras para um modelo mais
Direito Constitucional I
amplo, mais dinâmico: de regras, princípios e políticas públicas. E percebe que existe um
problema de desigualdade muito grande que só pode ser corrigido com uma revisão na
distribuição de direitos, bens e riquezas. Eles não se limitam em riquezas: direitos, bens e
riquezas distribuídos.
Há uma teoria pouco utilizada, que vai defender o transconstitucionalismo. É uma
percepção que tenta abranger as multi-ordens existentes: a ordem do nacional brasileira, a
americana(da OEA)... O melhor exemplo é o que ocorre na Europa: a supraconstitucional da
Europa, com os tribunais de direitos humanos da Europa. É uma percepção que o
constitucionalismo ultrapassa suas próprias fronteiras, com impactos transnacionais. Tem
algumas apostas: uma delas é que as reformas constitucionais devem buscar continuidade; a
outra é numa democracia mais participativa.
Q:(inaudivel 00:24:17)
Não deve buscar reformar a Constituição a todo tempo. Mudar. O quefoi alcançado,
tirar. Tem que ter umafluidez, uma linha de tempo.
E busca maior, uma coesão entre plano interno (nacional)e o externo (ultranacional).
Um americano diria que essafala sua seria mais apropriada ao Estado Chinês e eu até
concordo um pouco. Eles têm uma jurisprudência gigantesca de direitos e eles têm uma
Jurisprudência mais rica do que a nossa em termos de direitos individuais. Muito mais rica.
Muito mais proleliva. A questão é que eles muitas vezes não protegem determinados direitos
coletivos ou transindividuais, mas aí é uma opção do Estado - Ele vai ser um Estado
Constitucional e Liberal, logo ele dá uma prioridade aos direitos individuais. Inclusive nesse
campo da vinculação de todos os entes privados às normas constitucionais, suafalafoi bem
colocada nesse momento porque lá nos EUA vocês vão ver que não é tão simples assim:
demanda de provas, demanda uma série de questões para vincular o privado, a escola privada
aos dizeres cottstitucionaís. Escola, por exemplo, clube, shopping center.
4) O Estado Constitucional também paiticipa do Controle de Constitucionalídade
expandido. Vai defender isso como um vértice. E vai defender outras mais duas
coisas: a abertura das normas constitucionais e a irradiação dos princípios
constitucionais.
Eu já quero explicar uma outra coisa: Os poderes não estão apenas submetidos e
controlados à Constituição. No Estado Constitucional, os poderes têm de lutar para
concretizar a Constituição.
7.8.3 — Diferenças entre ConstitucionaUsmo e Estado Constitucional
Como eu faço agora para explicar para vocês algumas diferenças teóricas entre
Constitucionalismo e Estado Constitucional? Quando usa um, quando usa outro? Quando
falamos de um e quando falamos de outro?
Tenho cinco aqui:
1) O Constitucionalismo é pautado em movimentos políticos-jurídicos encontrados
como exemplos na história, e nesse sentido ele é retrospectivo. Ele conta uma
história, ele é um movimento que existe, que existiu, que tinha tais características
(liberal, social...). O Estado Constitucional é por si uma forma de concretização
do Estado. Está mais aliado, portanto, à Ciência Política.
2) Constitucionalismo, aquilo que se diz do Constitucionalismo, pode cair longe na
prática. Ah, a Alemanha era um Constitucionalismo social. Se você for examinar
a sociedade alemã da época, pode cair de maneira descolada daquelas
características da Constituição. Social, liberal... um deles, você pode verificar na
prática, e encontrá-lo afastado da teoria. Já no Estado Constitucional, para a gente
poder chamar de Estado Constitucional, essas características de Estado
Constitucional tem de estar presentes.
3) Constitucionalismo quase sempre tinha um primado: no liberal, o primado da
liberdade', no social, o primado da inclusão social. O Estado Constitucional vai
numa outra vertente. Vai na vertente que a Constituição regula uma sociedade que,
por sua vez, vive num ambiente de escassez. Logo o Estado Constitucional admite
e defende ser um Estado ponderador, aquele que tem de ponderar e escolher -
uma escolha difícil sobre o outro, um princípio sobre o outro, um direito
fundamental diante do outro.
4) O Constitucionalismo está mais voltado para uma ideologia de suas promessas
(uma ideologia liberal, uma ideologia social, uma ideologia positivista - e a
promessa dela). No Estado Constitucional, olha-se mais para uma revisão das
relações de Estado: do funcionamento daquele país, para você entender o Estado
Constitucional.
Basicamente é isso. E aí a frase do Estado Constitucional que ficou célebre foi "Os
louros serão alcançados quando o projeto de Estado Constitucional estiver ao alcance de
todos
Aula 8- Ncoconsiitucionalismo
Q: Então a idéia do Estado Constitucional não está ligada à concretização disso, porque o projetoJá
é...?
Pelo contrário, o Estado Constitucional está mais ligado à concretização disso.
E aí vai surgir como um novo paradigma, uma nova proposta - algumas coisas novas,
não só. Uma delas é o Neoconstitucionalismo. A outra são os Desenhos Institucionais. E assim
vai, esse debate continua. Mas antes de continuar, quer dizer, não vou continuar porque teria
que entrar no Neoconstitucionalismo e eu acho que vai demorar muito começar e parar.
E a gente continua terça-feira com Neoconstitucionalismo. Quinta-feira com
Interpretação Constitucional, para quem quiser ir estudando.
Aula 8 — Neoconstitucionalismo
27 de setembro de 2016
8 - Neoconstitucionalismo
Entretanto, a prática do STF, do começo dos anos 90 até hoje- bota aí mais de 20 anos
é oposta a isso. É uma pratica constitucional de realização, de interpretação, mutação,
concretização constitucional.
O que acontece, quem defende ojusnaíuralismo ou o positivismo: são teorias que não
condizem com a práticajurídica nacional, sobretudo se nós nos referirmos à prática Jurídica do
STF brasileiro. Logo, aqueles críticos do neoconstimcionalismo são também críticos do STF,
sem dúvida alguma. Não estou dizendo que acerta sempre, até porque tem errado.
Posso fazer duas análises do STF: Dizer que ele é majoritariamente, ainda que não
assuma,neoconstitucionalista e, ao mesmo tempo, dizer que ele saiu do caminho, perdeu a mão,
não tem sido garantista. Por um momento parecia que ia.
Na Europa,essas teorias estão muito bem demarcadas. Aqui é uma bagunça e, nos EUA,
são mais confusas mesmo. E são outras. Enquanto que as vertentes na Europa são o
neoconstitucionalismo, positivismo, garantismo e umas menores, teoria dos sistemas; nos EUA,
há uma preocupação com a atuação do tribunal, a partir da perspectiva positivista, de direito e
economia, uma leitura do direito pela linguagem econômica, pelos pressupostos dos princípios
econômicos e de realismo. Então, realidades distintas.
É interessante notar que muitas das teorias chamadas, que dão substrato ao
neoconstitucionalismo, como a proporcionalidade, a ponderação, a argumentação
Jurídica, encaixaram melhor - isso eu vou usar de outro autor: eram normas de calibraçâo,
questões que faltavam ao direito sulamericano. Não tem país do mundo que use melhor a
proporcionalidade do Robert Alexy, autor alemão, do que a Colômbia. O Brasil é dos que
melhor utiliza teoria da argumentação jurídica da Alemanha e da Espanha. Tanto que Justificar
decisões e páginas e páginas de decisões... Então, às vezes, o que no contexto lá, chegou e
serviu aqui diferente.
Eu já disse e vou repetir, vivemos num momento de fusão de horizontes e, ao longo
dos séculos, foram construídos pressupostos do direito constitucional e do constitucionalismo:
constituição rígida, algum sistema de controle de constitucionalidade das leis, e o catálogo
como a garantia dos direitos fundamentais.
Isso basta pra gente estar dentro de um paradigma novo? Não, isso é o começo da
história.
O que mais teve nesses últimos anos que impulsionou, a partir do direito constitucional,
a gente falar de uma nova teoria?
1) Mais legitimados, maior participação nas questões constitucionais. Era muito
fechado a um único tribunal, poucos advogados e quase ninguém mais podia.
2) Uma percepção que os direitos fundamentais se orientam e funcionam em todas as
direções, inclusive onde não eram pensados, na aplicação direta das relações
privadas ou particulares. Não prevalece o contraio, o testamento, convenção de
condomínio: prevalecem os direitos humanos.
Vejam que eu estou esse período todo, propositalmente, equiparando direitos humanos
e direitos fundamentais. Vocês vão ver que não é bem assim, tem uma sutileza na terminologia
de distinção, mas é matéria do período que vem. Agora eu quero que vocês acostumem com a
idéia que direitos humanos vencem os contratos; os direitos fundamentais vencem as
convenções privadas. É mais importante entender o mecanismo.
E aí outras coisas surgiram:
3) maior participação do povo;
4) proibição ou vedação do retrocesso;
5) proporcionalidade ou ponderação;
6) novos aportes da interpretação constitucional (alguns que estão em leis no Brasil,
como a Lei 9868/99, outros que vem da teoria mesmo: derrotabilidade...)
Aula 8- Neoconstitucionalismo
Mas por que é um problema? Eu nem acho que no Brasil é tanto problema assim,
sinceramente. É um problema porque depende de um bom tribunal constitucional, de boas
pessoas lá, bem intencionadas, avançadas, pessoas que tenham direito progressista.
E aí eu vou dar um exemplo onde isso não acontece; nos EUA. Lá existe uma maioria
conservadora que dominou nos anos 90 a suprema corte e fez de tudo. Agora, depois de uns
anos de Obama, pode ser que melhore, mas é complicado. E lá pode menos mudança do que
aqui, porque há menos ministros e não há idade pra se aposentar, então eles trabalham até os
90. Tem uma média de duração na corte que, no Brasil, estava ótima entre 15 e 18 anos. Lá são
30 anos pelo menos.
Então o cara fica velho, ele tem de sair e renova a corte. Se você pegar a corte de 88 era
uma,a de 2005 é outra, e a atual é outra. A gente teve aí 3 cortes, 3 fases, vamos chamar assim,
porque a composição vai mudando. E nesse ponto foi ruim aumentar para 75 anos, porque agora
a idade já vai aumentar, a média da corte, pelo menos 5 anos.
O neoconstitucionalismo prevê também uma revolução, não só na teoria das fontes, mas
também na teoria da interpretação. Sobre essa revolução, eu vou falar na quinta-feira. É
minha matéria de quinta-feira: vou falar do intérprete, da metodologia e dajurisprudência,como
a interpretação entra nessas três questões.
Mas o neoconstitucionalismo também provocou uma revolução em outro ponto, na
teoria da norma. Lembra quando eu ensinei a classificação das normas constitucionais?
Autoaplicáveis, contidas, meramente programáticas, limitadas pendente de compiementação...?
Essa classificação perdeu muita da utilidade, que não teórica, depois da
proporcionalidade/ponderação, porque agora não importa se a norma é autoaplicável ou
programática, ela entra pelo exercício da proporcionalidade no conflito entre o caso concreto
com a mesma força. Antes tinha uma norma programática e alguém invocava ela em juízo e o
Aula 8- Neoconstimcionalismo
juiz podia afastar aquela defesa dizendo "trata-se de norma meramente programática, não tem
efeitos imediatos. Não aplico a norma, aplico não sei qual.''
Uma das grandes sacadas da proporcionalidade é que ela só funciona no caso concreto.
De antemão,primafade,ela não resolve nada, mas ela permite que no caso concreto, quaisquer
duas normas principiológica constitucionais, possam se confrontar. Então aquela norma que era
negada por ser programática - a saúde é um direito universal e para todos - pode ser inserida
no ordenamento e usada pelas partes, pelos advogados e pelos juizes, para conceder
medicamentos e internações hospitalares gratuitas, para garantir leitos em hospitais.
Sem essa teoria, claro que a vontade jurídica e política e os escritos na constituição
ajudaram muito, mas, sem essa teoria, um julgador mais conservador conseguia afastar essas
vitórias, esses reclames, com base na teoria anterior que eu expliquei para vocês.
Vocês vão ver daqui a 2 ou 3 semanas, quando eu ensinar proporcionalidade, que é uma
coisa dinâmica. Num caso concreto o sujeito ganha medicação gratuita para combater um
câncer, no outro que ele está pedindo Viagra, ele perde. Ou no outro que ele está pedindo
medicamento custa cem milhões de reais, porque ele tem uma doença raríssima, e isso
representa o leito para dez mil pessoas, ele também pode perder. Ou seja, depende da dinâmica,
do custo, dos fatos, do caso concreto.
Aquilo que eu falei: um cachorro ataca uma pessoa na rua. Se estava de coleira, não
estava... demanda uma séria de indagações práticas, que só o caso responde com base no
preenchimento dos princípios constitucionais.É menos a resposta na lei, portanto, menos o tudo
ou nada, portanto, menos o justo ou injusto.
E eu disse aqui que, nem só de avanços do direito constitucional, funcionava o
neoconstitucionalismo, mas também de avanços da filosofia do direito, ponderação,
proporcionalidade, máxima efetividade, coerência jurídica, argumentaçãojurídica, mandado de
otimização, pretensão de correção, poder ser, racionalidade prática, teoria da justiça: são todos
ensinamentos que vieram dos filósofos, foram lidos e facilitados, traduzidos, reexplicados pelos
teóricos e filósofos do direito, que cada vez são melhores filósofos. E isso chega para os
professores que ensinam os alunos e algum dia isso chegou aos tribunais.
Então essas coisas todas baseiam decisões, mas não baseiam só teoricamente. A
proporcionalidade apresenta uma metodologia para decisão de caso concreto. A teoria dajustiça
é uma teoria da decisão sobre instituições. Aonde vocês pensam que os ensinamentos de teoria
do direito e da filosofia do direito não tem utilidade alguma,tem e tem na prática. E só é possível
falar de neoconstitucionalismo, depois de 50 anos pelos menos,o direito constitucional cresceu,
alcançou todos os campos do direito, tratou da política-judicializaçào da política, e ainda pôde,
pelos julgados, absorver os grandes ensinamentos da filosofia e da filosofia do direito. Essa foi
uma das reuniões salutares do direito constitucional.
A outra, eu acabei de começar a mencionar: a judicializaçào da política foi um longo
processo que permitiu que os tribunais entrassem em assuntos que antes não falavam.
Sobretudo, o STF e o TSE se inserem nos assuntos da política - inclusive cotidiana, tendo às
vezes de criar direito -, afastam parlamentar - como afastaram o presidente da Câmara -,
impede nomeação de ministro pelo presidente da República, uma série de coisas para o bem e
para o mal.
Esse poder, nunca esqueçam disso, foi provocado pelos próprios políticos. Quanto às
ações diretas de inconstitucionalidade,o tipo de ação que o Supremojulga com mais dificuldade
e que invalida uma lei, qualquer um poderia apresentar (sindicatos, partidos políticos,
governadores, OAB...), mas quem mais apresentou foram justamente os partidos políticos de
oposição. Quando o FHC era presidente, PT, PDT, PCdoB; quando o Lula era presidente, o
PSDB, PP, DEM. Quem está perdendo na arena política, de um presidencialismo de coalisão,
se agarrou como tábua de salvação à judicializaçào da política: foram os políticos que
Direito Constitucional I
promoveram isso na esfera do STF. O jogo nSo acaba ali - não vê o Cunha recorrendo, a Dilma
recorrendo o tempo todo pro STF? Claro que tem uma hora que o tribunal fala: não vou me
meter mais nisso.
Essajudicialização da política provocada, sobretudo, pelos partidos políticos, permitiu
uma maior abertura do direito com a política, e aí mais uma vez os avanços de direito
constitucional se aliaram aos avanços de teoria política, de filosofia política, quais foram:
relação do direito e da democracia, do direito com as cláusulas pétreas, da teoria do estado com
a filosofia política, de um sentimento constitucional, de um patriotismo constitucional, do
checks and balances no federalismo, do papel do tribunal constitucional ou do supremo, da
redefinição dos elementos de teoria do estado, sobretudo no direito comunitário supranacional,
como acontece na Europa, com tribunais e hierarquias de nível continental. Tudo isso é novo e
não existia.
Tudo o que estou falando hoje não era possível de se imaginar num livro de 30 anos
atrás. Dworkin teria escrito, 50 anos atrás. O livro do Dworkin é de 1982/86, esses livros...
Antes disso, nada. Nada é um exagero, mas de uma maneira muito mais precária era possível
se falar em judicialização.
Então, expandiu por um lado pela política, expandiu por um lado pela filosofia do direito
e permitiu a reunião do direito com a moral e com a política. Reunião que, para alguns
neoconstitucionalistas como eu, deve ser total, e, para outros, tem de ser mais moderada, mais
no nível do direito constitucional e da teoria do direito, interferindo menos na política, em
outros campos do direito, na própria filosofia. Uns são chamados de neoconstitucionalistas
totais e outros, os mais moderados, de teóricos.
Q: Uma emenda?
A Não. não pode ler, é cláusula pétrea.
Q:A necessidade que se identifique?
Isso! Isso é o outro lado da moeda. Se um lado da moeda é: "nenhuma norma pode existir
contra o que tem supremacia constitucional aquilo que tem supremacia constitucional exige
^ que sefaça uma norma a esse respeito. Então se criou em 88função social da propriedade, se
^ criou defesa do consumidor, se criou o CADE, tudo issofoifeito depois.
2) Porque a 2" fase da constitucionalização do direito é impulsionar o legislador
^ ordinário a cumprir as normas constitucionais: regulamentar, cumprir, garantir,
M promover... E não só o legislador - o presidente no exercício das atribuições
provisórias de regulamentação das leis, de promover políticas públicas também
mas está mais voltado para o legislador.
outro que arguiu várias leis específicas. Você pode, mas depende do que usou muito
bem.
A 4® fase é mais complicada um pouco, é a comunicação dos campos do direito
pelos direitos fundamentais. Esquece qualquer teoria civil de microssistema, é
melhor a lei que tem norma civil, penal, administrativa nela mesmo, que a lei mais
perfeita qual ela contém vários... Não, isso é besteira! A lei não se comunica com a
lei, até pode, por analogia. A lei se comunica melhor, até com outro campo,por um
principio constitucional.
Costumo dar um exemplo que eu gosto muito:
Dois indivíduos são expulsos do condomínio injustamente e vão ter que pagar uma
multa de dez vezes o condomínio. Eles entram na justiça e ganham porque a eles foi imputado
um fato que eles não cometeram - presunção de inocência. Sempre que você pensou em
presunção de inocência, você pensou no direito penal, no processo penal, para o réu. Mas não:
estamos falando do civil, podia falar de eleitoral.
São os princípios constitucionais que irradiam para os diversos campos do direito e que
permitem intercomunicação entre eles, de maneira que todos eles ficaram humanizados, ou
melhor, todos eles respeitando os direitos humanos fundamentais. Essa é a 4® fase do processo
de constitucionalização do direito.
Em resumo:
• 1* fase-supremacia invalida o que é contra;
• 2" fase- tem que legislar de acordo;
• 3" fase-©judiciário tem que garantir e promover,com várias tarefas, inclusive
o controle e a ponderação, entre outras;
• 4" fase - intercomimicabilidade dos campos do direito e irradiação dos
princípios constitucionais para todos os campos do direito.
Essas são as 4 fases de constitucionalização do direito.
"Não dá para ser neoconstitucionalista, acabar com a democracia e virar uma diiadura. Nâo dá para voltar lUrás.
Isso é mais complicado um pouco; uma polilica pública que concretize um direito fundamental social - como
o bolsa família concretiza assistência social- nâo pode ser retirado do patrimônio do indivíduo.
Direito Constitucional I
9 — Inteirpretaçào Constitucional
Os deuses representavam as vinudes e as fraquezas humanas. Então, por exemplo, tem-se o deus da mentira,
que i o Loki, isso na mitologia nórdica(O monoieismo cristáo. católico,judaico e muçulmano termina com
isso).
Aula 9- Interpretação Constitucional
Quando que isso muda de figura? Quando se percebe que o positivismo é insuficiente e
se tem uma idéia filosófica, de Gadamer. E a interpretação, quando você diz que interpretou um
sentido do texto, é quando você compreendeu ele. Em outras palavras, o processo de
compreensão se dá simultaneamente à interpretação. Para compreender tem que interpretar;
isso é filosofia: Gadamer, Heidegger; simplificada por mim, pois é mais complicada que isso.
Quem usa muito esses autores no Brasil e traz uma teoria da interpretação constitucional
contemporânea, moderna, é o ex-ministro do supremo Eros Roberto Grau. Tem um livro
"Interpretação e Aplicação do Direito"', que é matéria da disciplina de pós nossa.
A abertura do texto constitucional enterrou, de uma vez por todas, a noção de que
somente o texto legal que não fosse claro deveria ser interpretado. Toda norma carrega, direta
e potencialmente o elemento disposicional de ser interpretado à luz da Constituição. A tarefa
de interpretação, como o conhecimento melhor do texto, eqüivale à tarefa de aplicação do
Direito.
A interpretação constitucional aproximou os horizontes constitucionais, aquilo que se
pode extrair de uma norma jurídica constitucional. E, dentro da idéia da interpretação jurídica,
tem que se dar destaque para a interpretação constitucional. Por quê?
Eu já falei em sala o motivo. Tem que pensar na estrutura da norma constitucional. As
normas constitucionais têm estrutura aberta, que pode ser preenchida pela argumentação
jurídica, preenchida por diferentes conteúdos, inclusive conteúdos não estritamente jurídicos,
para decidir um caso.
Elas têm um valor substantivo e elas - diferentemente de uma legalidade estrita
tributária, penal -, o significado da palavra não é determinante para a interpretação da norma,
porque a norma constitucional, diferentemente das demais, deveria ser conhecida, utilizada e
interpretada pela sua população, e não apenas por juristas. Na prática, aqui no Brasil não
acontece isso, mas, de qualquer maneira, não se dá um sobrepeso ao verbo, à análise sintática.
Dá-se um peso maior â possibilidade de interpretação. Quando eu falo de interpretação, eu
não estou íálando de vontade do legislador, daquele motivo originário que o legislador produziu
a nonna; essa, também chamada de interpretação histórica, é uma metodologia dos trabalhos
constitucionais - em outras, palavras, uma das possibilidades de realizar uma compreensão de
uma norma é olhar os motivos que ela foi criada, e aí se realiza a interpretação histórica; mas é
uma metodologia e não a razão da interpretação.
A razão da interpretação é a real, maior ou diversa compreensão da norma.
Mas essa provocação da frase é porque muitos outros momentos, que não se citam artigo
da Constituição, se realiza interpretação constitucional.
2) A segunda hipótese, que tem de ser um pouco melhor trabalhada, é a chamada
interpretação indireta fínaiística -finalística de finalidade. Ela ocorre quando
a interpretação constitucional não menciona a norma constitucional, mas o seu
conteúdo é defendido em diferentes palavras, realiza-se interpretação
constitucional.
Quando você defende numa passeata maior igualdade social, você está realizando uma
defesa da Constituição, que tem como objetivo no art. 3°, III, a redução das desigualdades
sociais. Quando você defende a segurança, no estado de insegurança que a gente vive, você
defende uma interpretação constitucional, nessa modalidade, indireta finalística. É indireta,
porque não é diretamente mencionada, e fmalística, porque a finalidade está ali no contexto,
não obviamente, mas está no contexto. Agora, só isso não caracterizaria que todo o assunto é
uma interpretação constitucional.
3) Terceiro momento é ainda mais abrangente. É toda a vez que se faz um juízo de
inconstitucíonalidade, até para afirmar que a norma sobrevive confrontada à
Constituição. É quando se tem uma mera dúvida, hipotética, e você, mesmo
assim, manda cumprir a norma, porque ela não é inconstitucional, ou você
manda descumprir a norma,porque ela é inconstitucional. Mas,só esse exercício
de verificação se a norma é ou não é inconstitucional é um exercício de
interpretação constitucional.
Dificilmente você escapa de uma dessas três situações num caso médio, não é nem um
difícil. O caso médio; ou vai mencionar a Constituição, ou vai discutir sobre a
constitucionalidade, aplicabilidade ou não de uma norma, ou ele vai tratar de um objetivo, de
uma norma constitucional pelo seu conteúdo indiretamente. Dificilmente você foge desses
assuntos.
Q: Eu não entendi direito como. quando uma pessoa defende uma interpretação, quando uma
interpretação indiretafinalística, ela está interpretando... Quando ela tá defendendo um valor?
Bom, ai é verdade. Faltou eu dizer uma outra teoria, que é mais complicada do que eu
voufalar, que eu teria que ler um livro. Uma tese que ganhou bastante adesãofoi a da sociedade
de intérpretes, idéia alemã, idéia de que a Constituição deve ser interpretada nos seus
momentos regalares que não os tribunais, que não os intérpretes autênticos - que era os que o
Kelsen fala\'a. Qualquer um da sociedade pode. A manifestação política é facilmente uma
interpretação constitucional
Q:E quando se defende um valor que não está na Constituição, ainda assim é uma interpretação?
Pode ser que um valor dificilmente escape, mas você pode discutir uma regra
contratual, que em nada esbarre na Constituição. E possível, não é impossível, mas eu diria
que a maioria dos casos se enquadram em uma das três hipóteses. Ao menos, um caso médio
ou dificil, não o elementar.
Caso dificil. sim. porque a natureza do caso dificil é o confronto de duas normas
constitucionais, então, é óbvio que sim, mas mesmo o caso médio dificilmente escc^ da
interpretação constitucional.
44^ Aula 9-Interpretação Constitucional
0^
9.2 — Três momentos da interpretação constitucional
Mas a interpretação constitucional, no meu entender, ela se dá em três momentos. Ou
melhor, ela tem três caminhos diferentes, e aí é que há a vantagem do neoconstitucionalismo:
você só entende a interpretação constitucional quando você pensa nos três momentos
conjuntamente.
O primeiro momento é uma coisa que é muito utilizada nos Estados Unidos, que é um
estudo sobre como um juiz vota, como um ministro da suprema corte decide. E um estudo que
recai sobre a fígura do intérprete, seja ele juiz, seja ele do ministério público. Tem até um
aspecto de sociologia do direito, psicologia do direito, mas que, na essência, se você for ver os
argumentos, é um processo de estudo do intérprete: o intérprete, suas tradições, suas
preferências, seus preconceitos, seu modus operandi, a teoria do direito que dá um caminho,
um norte; tudo isso é o estudo do intérprete.
A segunda hipótese, o caso. Qual é o outro nome de caso, mais técnico? Tem dois: um
nacional, que é jurisprudência - estudos das decisões reiteradas de um tribunal -, mas que
quando se trata do STJ ou do STF, sobretudo do STF, tem uma maneira de você ver isso mais
evidente: são as súmulas (súmula impeditiva de recurso no STJ e súmula vinculante do STF, a
qual tem força de lei, tem a chamada força vinculativa obrigatória de obediência).
Logo, estudar a súmula tem toda a importância. Ela instrui e permite que um recurso
chegue no Supremo, chegue no STJ. O advogado tem de conhecer isso, de qualquer área. O
caso, que era muito menor que a lei, passou a ter muito mais importância, e quando se trata de
matéria inconstitucional então nem se fala, porque a interpretação do caso no supremo invalida
a lei e dá a aplicação correta da lei, muda a aplicação da lei. Diz que o que era válido, lei de
imprensa, passa a ser inválido.
Q:Professor, o senhor não considera então que decisões de tribunais superiores sem ser o STF e o STJ
tenhamforça de lei?
Tribunais de Justiça, não, não tem. Tem umaforça muito importante.
Que que éforça de lei? E uma decisão quefaz o caso concreto entre as partes? Tem.
Mas, o que é importante dessas decisões do Supremo é que elas têm força de lei para todo
mundo, inclusive quem não está naquele processo. Muitas vezes, não é todo tipo de caso. Ou,
quando não tem essa força vinculante, ela tem repercussão geral. Então é um pouco
complicado: tem muitaforça.
Eles não legislam, porque eles são provocados pela parte. Eles têm limite de atuação
na Constituição. Eles têm limites para decidir, exceto em matéria de controle de
constitucionalidade, onde eles são maiores, dentro do que foi pedido. O controle não: eles
extrapolam isso, é a exceção da exceção.
Mas, a matéria para chegar lá, mesmo no pedido, tem que ter repercussão geral, não
pode ser uma matéria que não tenha sido observada em outros casos ou não seja de uma
natureza, de um impacto importante. Podeser um caso,sefor um caso de eutanásia... entendeu?
Tem exemplo de tudo. Não necessariamente tem que ter vários casos iguais, mas o caso tem
que ter um interesse maior.
0.
A gente chama de Jurisprudência, o STF chama de súmula, e também o STJ. Mas
também há um nome técnico americano que está sendo importado para cá, que aí demanda um
estudo de teoria. Eu quero escrever sobre isso, tem muito pouca coisa sobre isso e não tá bem
escrita no Brasil: teoria dos precedentes, quer dizer, a formação do estudo sobre a decisão,
desde o enfoque do precedente.
Você vê que a questão é tão forte nos Estados Unidos que lá as cortes, especial a
Suprema Corte, mas mesmo as cortes federais mais importantes, elas são classificadas,
estudadas, da preferência que elas decidem o caso. Aí tem dois exemplos extremos: o
origioalismo, que é interpretar a Constituição de acordo com os princípios e com os valores
que ela foi escrita em 1776- Scalia, que morreu, tinha essa defesa; e o contrário disso que é o
ativlsmo judicial, que é decidir sobre matérias que não são do âmbito jurídico - basicamente,
é isso -, extrapolando os limites legais.
Aula 9- Interpretação Constitucional
^ Q:inaudível
Claro que é no "case system mas como ele chega afazer a análise de umjulgador, ele está
^ indo no intérprete-recai sobre o intérprete, com a informaçãojurídica da pessoa,
im
Q: Nos Estados Unidos, isso é diferente, né? Porque eu esta\'a lendo aqui, não estou achando agora,
que eslavafalando da Constituição, era sobre gravação de ligação, ai estavafalando que não, que a
Constituição nãoproibia essa gravação porque não estava lá Na época da Constituição estadunidense
nem linha telefone.
Sim, mas é uma outra interpretação, no sentido de que, não vai de encontro ao que eu
estou falando não, de maneira alguma. Ele está atualizando a Constituição - "olha, não
falamos sobre isso, não podemos nos manifestar
È uma outra maneira de você enxergar o assunto.
E porque a Constituição brasileirafala disso,fala sobre interceptação de dados.
A mutação tem de ter interpretação anterior; a construção não, não tinha nada.
E a nossa Constituição tem tantas normas, que, até hoje, há normas que vão sofrer tanto
uma coisa como a outra, tanto construção constitucional, quanto mutação.
Um exemplo de mutação constitucional no Brasil: "casamento entre homem e mulher,
que permitiu ser entre homens e mulheres, entre mulheres e homens, entre mulheres e mulheres,
entre homens e homens". Mutação constitucional clara, fácil de entender. Você pode até
concordar ou não concordar com essa mutação constitucional, mas é o típico exemplo de
mutação constitucional.
No Brasil, há menos espaço para mutações constitucionais, porque a gente emenda a
Constituição o tempo todo.
Q:(inaudivel)
E. mas a Constituição é nova, é evidente. O Brasil, ele é classificado pelos Estados
Unidos,peta Inglaterra,pela França, como uma nova democracia — "ne\v democracy". E novo,
éde I988pracá.
Quando é que o Sarney largou o poder? Pelo voto indireto que elefoi eleito.
"An. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no piano plurianual, a execução dos programas de governo e dos
orçamentos da União;
II •comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira
e patrimonial no.s órgãos e entidades da administração federai, bem como da aplicação de recursos públicos
por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle extcmo no cxercicio de sua missão institucional.
§ 1° Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade,
dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2° Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Al
Quando é que tem democracia, tem voto para presidente? Com o Collor. 1990. A
Constituição é de 88. Antes disso não se teve democracia por vinte anos.
República Velha, teve o Estado Novo de Getúlio, ditadwa-gostem dele ou não. Antes
dele. República Velha: vacinação obrigatória, expulsão das pessoas, ditadura. Antes disso, era
o império.
Então você tem ai. em 140 anos de história, quatro períodos de ruptura democrática.
O período de ruptura, inclusive, ainda é maior que o período democrático. Triste! E, lá na
República Velha, pouca gente votava: mulher não votava - bom, ai era o mundo inteiro —,
mulher não votava, antes ainda tinha o escravo. Depois, quando a mulherjá vota\'a, analfabeto
não votava, pobre não votava. Tem várias histórias da República Velha -só acaba depois do
Getúlio isso-defraudes em eleição,fraudes em urna, enfim...
Então o Brasil é uma nova democracia, que está sofrendo um processo de - eu não vou
dizer ruptura, ruptura é mais grave, ruptura é a revolução, ruptura é ditadura -, é um processo
de crise democrática, crise de legitimidade.
Eu estou dizendo que é crise de legitimidade democrática, mas não é ruptura. É golpe?
Não tinha uma razão jurídica para afastar o presidente.
O presidente que não cumpre as metas econômicas, que tem grande índice de rejeição -
fabricada pela mídia ou não que tem suas leis vetadas e derrubadas de veto, que seus ministros
nomeados não tomam posse: em qualquer uma dessas situações existe quebra de confiança e o
presidente perde o mandato, mas num país parlamentarista! Tudo isso aconteceu com a Dilma,
mas não estamos no parlamentarismo. Teria de se esperar o fim do mandato.
A
Q: O Lewandowski, na USP, disse quefoi um recuo na democracia...
^ Recuo!É o que eu acho. Tõ com ele. Foi um recuo na democracia,foi um enfraquecimento na
A democracia.
0^ O problema nãofoi aforça.
^ Ainda não posso caracterizar como ruptura. As pessoas continuam votando nas umas:
A vão escolher o prefeito. Podem, em 2018, escolher o mesmo partido que volte. Poder, pode.
Se a gente falar de um enfraquecimento democrático, foi uma questão parlamentar -
uma combinação de forças parlamentar. Sem dúvida nenhuma, até os meus amigos radicais de
^ direita concordam, foi uma traição. O partido que está no poder, regendo com outro na vice-
liderança doze,treze anos, se aproxima da oposição e trai. Isso é mal visto no mundo todo. Aqui
^ passou despercebido.
Então, eu prefiro a palavra traição partidária parlamentar com enfraquecimento
^ democrático. É mais técnico. Mas, popularmente, a palavra "golpe" é mais forte, pesada,
sugestiva, tem mais adesão. Mas, se você me perguntar se todos os procedimentos
0^ constitucionais foram respeitados, da lei? Foram. Todas as garantias foram dadas à presidente?
Foram.
A grande questão é que não tem indícios que aquele fato apontado é um crime que
resulte em afastamento, ainda que tenha sido praticado. Aí vocês me falam: mas o Supremo
0^ falhou em não controlar o ato? Eu quase apanhei na minha aula de filosofia. Em nenhum lugar
^ do mundo o supremo já realizou controle de ato de impeachment. Seria uma decisão corajosa e
inédita.
^ Paraguai teve dois golpes desse tipo. Nicarágua teve um. Mais um país lá teve um. O
im, próprio Estados Unidos, o Nixon; e o Brasil, o Collor. Eu conheço seis, sete casos. E o Brasil
^ alcança mais uma triste marca no direito constitucional comparado. Ele hoje está liderando,
após a 2" GM,só tem três países no mundo que tiveram dois impeachments: o Paraguai, o Brasil
^ e Honduras. Três países no mundo tiveram dois impeachments pós 2® GM.
A
Direito Constitucional I
Como é que pode? Porque antes, eu gosto daquela frase do título do livro do Eric
Hobsbawm, vivíamos "a era dos extremos". Vivíamos as ideologias, as ditaduras - o
socialismo, o fascismo, o comunismo,o nazismo imperavam. Você defendia ideologia política,
e naquilo valia tudo, não se respeitava o jogo democrático. Mas,depois da 2® GM,toda a tensão
e controle era para se respeitar o Jogo democrático. Se a mídia produziu um papel positivo ao
longo dos últimos setenta anos foi isso: exigir democracia ou controle democrático.
Os outros países têm problemas. No México, por duas vezes, as pessoas foram ás ruas,
por ameaça de fraude à Constituição, fraude à eleição. A mesma coisa na Venezuela - a
Venezuela com a esquerda aliada ao militarismo (Hugo Chavez era militar). E na Irlanda, com
o lado tradicionalista religioso, votaram questões importantíssimas por referendo, o povo disse
não e, um ano depois - porque tem um lapso temporal mínimo de um ano, votaram a
Constituição de novo e ganharam por 0,5%. Mudaram ali 1%. 99, na Venezuela, e 2001, na
Irlanda.
A Colômbia Ia fazer, todo mundo gritou, não fez. O Uribe queria se reeleger, reeleger;
botou em votação, não conseguiu, saiu.
tal? Eu assisti à aula e ele falou, por exemplo, que, na opinião dele, o direito é conteúdo - direito
não é forma.
A meu juízo não é. A meu juízo, direito é forma e não conteúdo. Então é óbvio, é isso
que eu estou dizendo. Não é uma discordância que afeta exercício, prova, nem nada. Só para
vocês terem ciência de que muitas das interpretações que eu faço por exemplo em
contextualização histórica da Constituição, provavelmente diverge na dele. Agora, no âmbito
do estudo dos princípios mesmo, eu perguntei o que ele está usando com vocês, quais os livros
que ele indicou e, a partir disso, eu vou passar pra vocês. Muitas coisas eu discordo, mas como
é a aula dele, eu não quero que ninguém entre em problemas.
Vocês sabem que a Constituição de 1988 foi o resultado do final de 21 anos de
bestialidade ditatorial no Brasil. É o resultante de um movimento político e que essa
Constituição teve na Constituinte evidentemente Ulysses Guimarães, conservador, como
presidente, e que ela encampou, antes de qualquer coisa, a gente tem muitas vezes o hábito de
achar que direito, principalmente o direito positivado, é um todo harmônico, né, sem conflitos,
lógico, sistemático, mas evidentemente que a Constituição brasileira, ela é resultante de lutas
políticas, ela é resultante de lutas de classes. Naturalmente, se vocês examinam o histórico de
discussões políticas acerca da Constituição de 1988, vocês vão ver figuras tão díspares quanto
Roberto Campos e Florestan Femandes discutindo o que deveria ser a Constituição, quais
princípios deveriam ser adotados, quais regras deveriam valer, o que seria essa Constituição.
Se vocês nunca ouviram falar nesses dois senhores, por favor, pesquisem. Roberto Campos é
um histórico conservador brasileiro, extremamente criticado pelas visões políticas dele serem
muito atreladas à política externa estadunidense, que rendeu a ele o apelido de Bobby Fields,
Roberto Campos. E Florestan Femandes que é o maior sociólogo da história do Brasil. Não há
ninguém equiparável a ele. E foi professor de figuras ilustres do Brasil, incluindo Fernando
Henrique Cardoso. Enfim, Roberto Campos, um conservador; Florestan Femandes, um
comunista histórico.
Mas essa Constituição, como a gente falava ontem na aula de Penal, ela não é um todo
dado.Ela é sempre mutável. Ela sempre pode ser atacada por decisões políticas. Não está escrito
na pedra. Ontem a gente teve, a partir do julgamento do habeas corpus 126 alguma coisa do
STF,o sepultamento de uma Constituição que ainda era - não vou dizer uma criança em termos
de tempo histórico. Efetivamente, se vocês analisam a história das Constituições do Brasil, a
história das conquistas e do recrudescimento do movimento social e também os refluxos
autoritários, vocês vão ver que, na realidade, a gente vive num país, cujo histórico é uma
ditadura com intervalos democráticòs - e não o contrário.
Agora, e princípios? Princípios contêm relatos com maior grau de abstração, não
especificam uma conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes
indeterminado, de situações.
Regras, como vocês podem notar pela definição, são geralmente bem restritas, objetivas
e denotam uma situação concreta. Evidentemente que, quando ocorre um conflito, por exemplo,
entre regras, o que a gente faz? Conflitos entre regras são resumidos em uma modalidade que é
comumente chamada de "tudo ou nada". O que isso quer dizer? A regras remete a uma situação
concreta, objetiva, descrita na própria regra. Quando eu tenho, necessariamente, um conflito de
regras, o que eu tenho de notar? Qual é a regra que melhor se aplica, que melhor encampa, que
melhor sintetiza a situação concreta que estou observando. Então, observando essa situação, eu
vejo, ou tudo, ou nada. Ou essa regra se aplica à situação, ou ela não se aplica.
Essa é a face mais simples.
Princípios geralmente são mais complicados - e ainda mais hoje quando você tem o que
se chama em constitucionalismo de pan-principiologia. Cada vez mais você tem a criação de
novos princípios, de novas correntes intelectuais, que dão um certo peso a um princípio e outro
peso a outro princípio, modificam uma certa hierarquia princlpiológica e, aí, meus amigos,
quando há um conflito entre esses princípios, é o que a companheira perguntou; eu tenho de
fazer uma ponderação.
Evidente que não há regras tão precisas quanto à ponderação, mas, via de regra, o
operador tende a observar o seguinte:
1. Hierarquia. Qual é superior e qual é inferior?
2. Cronologia. Qual é mais nova e qual é mais antiga? A nova sobrepõe a antiga?
3. Especificidade. Vocês sabem que princípios, por mais gerais que sejam,
necessariamente remontam a princípios de caráter específicos - e a gente vai ver
aqui depois alguns exemplos disso.
Ora, se eu estou tratando de matéria penal, por exemplo, o que eu tenho de fazer? Eu
tenho de prestar atenção superior a princípios constitucionais penais. A gente viu vários deles
na nossa aula de Penal I. Muitas vezes,como princípios são abstratos,como princípios denotam
disputas políticas, como em um caso concreto, específico, vou trabalhar aqui, digamos, aquela
questão do Roberto Carlos com as biografias. Não pode fazer uma biografia minha. É a minha
intimidade. Mas também você tem um princípio de liberdade de expressão sendo vedado o
anonimato. O que o juiz vai fazer? O juiz vai observar os dois princípios que estão sendo
alegados, à luz desse caso concreto, e, a partir de uma ponderação, ele vai determinar qual
princípio sopesa ao outro.
Vamos ver isso com calma.
Se vocês leram com atenção, vocês vão notar algo muito importante. Dos artigos 1° ao
4°, vocês vão ter o que a gente chama de Princípios Constitucionais Fundamentais. São esses
os princípios fundamentais de um Estado de Direito. O que eu quero dizer com isso? Esses
princípios, eies direcionam, eles organizam harmonicamente tudo o que se tem a dizer e tudo o
que se tem a propor em matéria constitucional. Eu não posso propor uma medida constitucional
ou uma medida material ou uma medida processual que vá de encontro a esses princípios
fundamentais. São eles que dão coerência ao sistema, ao ordenamento. E cada um deles
expressa um princípio. Vamos lá:
Art. r, caput: A República Federativa do Brasil, formada pela União
indissolúvel dos estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito, que tem comofundamentos:
Antes de eu chegar aos fundamentos, o que eu tenho aí? Em primeiro lugar, eu tenho a
chancela de que o Brasil é uma república. Eu tenho aí o quê: o princípio republicano. Em
segundo lugar, o legislador diz que eu constituo essa república através da união indissolúvel de
estados, municípios e Distrito Federal. Em terceiro lugar, eu digo que tudo isso é o que eu
determino como Estado Democrático de Direito. Eu tenho o princípio de uma democracia.
Em seguida, eu tenho elencados cinco incisos que vão me dar princípios fundamentais,
fundamentos desse Estado: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Ou seja, eu tenho os fundamentos da
República Federativa Brasileira.
Direito Constitucional I
No parágrafo único, eu tenho o quê? Todo poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos. Eu tenho o quê? O sentido dessa democracia: como se realiza a
atividade política, a cidadania do povo brasileiro. Mas nSo é uma democracia qualquer, é uma
democracia híbrida, porque ela possui elementos de eletividade, semi-diretos e de democracia
participativa. Por quê? Porque eu exerço ele através do representante eleito, ou também
diretamente nos termos em que a Constituição determina.
No art. 2°, eu tenho: Sõo poderes da União, independentes e harmônicos entre si.
legislativo, executivo ejudiciário.
Ou seja, inicialmente,eu tenho uma República. Em seguida, eu configuro essa república
a partir de seus fundamentos. E em terceiro lugar, eu me direcione aos poderes dessa república
e opto por um sistema de separação de poderes, mas não uma separação qualquer, como a gente
vai ver: uma separação harmônica, que é chamada na doutrina de uma separação fundadas em
freios e contrapesos entre os mais diversos poderes da Constituição. Em seguida, eu determino
- e essa é a primeira vez que ocorreu na história das Constituições no Brasil, quais são os
objetivos fundamentais. Percebam que, por mais que os princípios denotem um caráter abstrato,
genérico, que pode ser aplicado a casos concretos a partir de critérios de ponderação, isso é só
uma faceta. Quando eu elenco objetivos fundamentais, a própria expressão "objetivos" já
denota que é algo que ainda não existe. Estou decretando constitucionalmente aquilo que esse
estado republicano democrático, que opera a partir de poderes separados e harmônicos, tem de
realizar. E aí eu vou ter a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do
desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e marginalizaçâo e redução das
desigualdades sociais e regionais, e a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
E no art. 4°, esse muito mais interessante para aqueles que estudam relações
internacionais, direito internacional público, direito penal internacional, eu tenho a
caracterização do modo pelo qual o Brasil vai se colocar internacionalmente. Alguns autores
utilizam essa caracterização e também os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário
como uma constatação fática muito interessante. Ora,se você projeta, por exemplo, prevalência
de direitos humanos, defesa da paz, solução pacífica de conflitos, repúdio ao terrorismo e ao
racismo, que é o foco principal - se você coloca tudo isso como a sua fonna de intervir
internacionalmente, isso também tem de valer pro território nacional. O combate ao racismo é
fundamental, não só nas suas relações, por exemplo, no Mercosul. Você também tem de trazer
isso pro território nacional. E, se você não considerasse isso um fundamento de grande relevo,
você não disporia isso no art. 4°.
Agora vamos dar uma destrinchada nesse negócio.
Princípio republicano, disposto no art. 1°. Deem agora uma olhada no art. 34, VII, alínea
a:
An.34. A União não intenirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII- assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a)forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
ainda que isso não estivesse disposto no Código Penal, no art. Io., você poderia se remeter a
esse princípio constitucional. Ora, está explícito na Constituição.
O princípio da legalidade, eu vou ler para vocês rapidinho, está no art. 5o, II:
II - ninguém será obrigado afazer ou deixar defazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
Isso por si só já bastaria, mas, evidentemente, como eu tenho uma noção de unidade no
ordenamento jurídico, uma noção de sistematicidade dele, é natural que as codificações
infraconstitucionais abordem esses princípios.
Evidentemente que o princípio republicano é uma cláusula pétrea^" - é aquela que, para
ser alterada, eu tenho de fazer uma nova Constituição. Eu não posso alterá-la nesta constituição.
Deem uma olhada: Como é que eu sei que alguma coisa é cláusula pétrea?
Ollia o art. 60, § 4°:
§4°Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir;
I- aformafederativa de Estado;
II- o voto direto, secreto, universal e periódico;
III- a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Q;Mas por que não colocaram no art. 60, nãofaz referência direta? Poderia estar dizendo "tudo o que
está ali nos princípiosfundamentais, titulo I".
Q:Esse plebiscito nãofoifeito durante a vigência da Constituição? Isso não é então...?
Aise teriam dois problemas: agente tem de pensar em realidade concreta. Muitas vezes
o legislador é incompetente. Basta vocês verem,por exemplo, algumas leis penais•que é minha
área, eu não sou um constitucionalista vocês veem a própriaforma de redação da regra,
como é que o cara descreve a conduta típica. Você olha: não tinha um jeito mais simples de
escrever isso? Não linha umjeito maisfácil, mais claro, mais objetivo? Tinha, mas nãofoifeito.
E, na sua pergunta, também vai a questão da política.
Vamos lá: Se esse princípio federativo, e aí - deixa eu voltar pro art. para andarmos
juntos vamos voltar pro art. 1°. Se esse princípio federativo, ele é disciplinado, como é que
ele funciona? Necessariamente, ele é um federalismo assimétrico. Ele não é homogêneo.
Isso vai de encontro com o que o professor falou em sala. Segundo ele, o federalismo é cláusula pétrea, mas o
republicanismo não. uma vez que houve o plebiscito de 1993, conforme previsto na ADCT. Ver item 6.2 do
presente compêndio.
Direito Constitucional I
Q: Ertíão a cláusula pétrea pode sofrer emenda, só não pode sofrer emendas que queiram acabar com
ela?
Ela nunca pode ser emendada no sentido de abolir,
Q:Maspode serpor outro sentido?
Sefor ampliada,por exemplo.
Q:No caso de ela ser ampliada, direitosfundamentais, essa emenda se tornaria pétrea também?
Mas vejam vocês que coisa interessante! Sempre que estou ampliando um principio
fundamental, digamos, estou ampliando a dignidade da pessoa humana, eu não estou tocando
no escopo do principio. Eu estou tocando na sua manifestação em lermos de direitos
fundamentais e garantias. Eu não preciso mexer na dignidade humana, no principio, para dar
mais direitos às pessoas. Eu vou, como coloquei aqui - art. 34 se eu lenho um republicanismo
no art. 1° ele vai redundar posteriormente na Constituição, no 34, VII, a. Eu não preciso mexer
nofundamento para reqfinnar esse republicanismo. Da mesmaforma que,por exemplo, eu não
preciso mexer no principio da dignidade da pessoa humana, para ampliar o rol de direitos do
art. 5°. Então, não faria nem .sentido eu tentar emeiidar nesse sentido. Seria mais válido eu
propor, por exemplo, uma modificação até infraconstitucional. Seria muito mais válido eu ir
para o direito material, onde é que estou querendo entrar. Porque, se não, é aquela coisa, o
principio parte de uma abstração e eu crio outra abstração a luz de uma outra. Não é muito
melhor eu pegar essa abstração "dignidade da pessoa humana" e transformá-la em medidas
concretas infraconstitucionais? E muito mais válido. Tanto é que eu nunca vi proposta de
emenda para ampliar um principio - eu sempre vi proposta de emenda para efetivamente criar
um novo artigo, que disciplina uma nova conduta. Emenda de regra é muito comum.
Q:A República é cláusulapétrea, mas a República Presidencialista não é? E também? Ou poderia ser
parlamentarista com a mesma Constituição?
E, eu acho que é, porque, como eu mencionei, vocês tiveram um plebiscito que tentou
colocar como monarquia. Esse plebiscitofoi umfracasso, a população.
Q:Sim, mas isso é em relação à monarquia. Mas sefosse uma República Parlamentarista?
O projeto do Serra, né? Dá prafazer, mas só que é aquela coisa • eu entendo que é
cláusula pétrea. O Alexandre Moraes,por exemplo, que está ai agora bambando, acha que não
é cláusula pétrea. Ai você vai ter sempre as divergências doutrinárias. Eu acho que tudo o que
está encampado do art. Io. ao art. 4o. é cláusula pétrea. Não por acasofoi transposto no art.
60.
Q:Maspor que ele não acha?
Os argumentos mais variados. O primeiro: ofato de que a república é umaforma de
Estado e que. à luz disso, o sujeito - por exemplo, o Moraes•entende que parlamentarismo ou
presidencialismo são sóformas de governo, que não alteram necessariamente a natureza do
Estado.
Q:Mas o argumento delefoi que na época da votação tinha dois campos: um paraforma de Estado e
outra paraforma de governo?
Como se não se comunicassem.
Q: Ulysses Guimarães também não defendeu o parlamentarismo?
Era um parlamentarista venal ele. Ciro Comes também defende atualmente.
Você vai ter no âmbito da política, mas o problema é aquela questão: muitas vezes
quando a gente toma, quando a gente encampa a bandeira política, a gente tende a não pensar
Aula 10 - Princípios Constitucionais Fundamentais
muitas vezes em como a gente sistematiza isso juridicamente. Tem-se o anseio, tem-se uma,
por exemplo, a questão que vou trabalhar depois da união estável ou do casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo. Você tem uma disputa política aí clara. Muitas vezes o sujeito que é
contra, o que ele faz: ele vai no Googie, coloca casamento civil, aí ele vai ver aquele artiguinho
dizendo que união estável ou o casamento civil é a união entre homem e mulher. Aí, o que ele
vai fazer? Ele vai ler também hermenêutica jurídica. Aí ele vai ver; interpretação gramatical.
Fechei minha tese. Falou homem e mulher, não podem ser pessoas do mesmo sexo, à luz desse
artigo. Aí a gente vai ver por que isso é uma besteira.
Mas vamos lá.
Então você tem um federalismo assimétrico. Você tem estado, município, distrito
federal e os próprios poderes da república com a sua autonomia. Evidentemente que essa
autonomia é regrada constitucionalmente por competências. As competências variam e a gente
vai ver certas exceções em que um poder pode intervir em outro poder.
Vocês viram, aliás, agora, com esse impeachment, um exemplo claro de um poder
agindo sobre outro, de um outro poder lavando as mãos, e posteriormente vai ter de se
manifestar - não sei qual vai ser o tipo de manifestação que o STF vai dar acerca do julgamento
no final das contas.
Ari. 1°, § único: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituição
querer os elementos do tipo penal... Se alguém bater o olho e ver isso é zero! Agora, se você
sublinha república e coloca uma remissão só dizendo o artiguinho, não tem problema. Até todo
mundo faz isso. Não só para explicar o conceito mas para dizer onde está a manifestação, por
exemplo, desse princípio constitucional em outra parte da Constituição ou mesmo numa
legislação específica. É isso que se chama de remissão: você remete de uma a outra.
Separação de poderes, art. 2®. É cláusula pétrea, conforme art. 60, § 4®, III.
Essa separação dos poderes, ela é um dos fundamentos de uma República, um dos
fundamentos, mais especificamente, de uma república democrática,e essa separação no próprio
artigo é adjetivada como harmônica. O que significa dizer que se cada poder tem uma
determinada competência, se cada poder tem as suas competências delimitadas
constitucionalmente, estou fazendo o quê? Um princípio de indelegabilidade das suas
competências. Se eu sou o Legislativo, eu tenho de me ater à competência legislativa; eu não
posso me ater, por exemplo, a questõesjudiciárias, não posso fazer o papel do Executivo. Isso
é uma separação harmônica de poderes. E isso opera em termos de dogmática, a partir do que
se chama de freios e contrapesos.
Vocês querem ver um exemplo de exceção disso? Art. 56,1:
Àrl. Só. Naoperderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território,
Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou
chefe de missão diplomática temporária;
O que esse artigo está dizendo? Ele está dizendo, implicitamente, que deputados e
senadores podem assumir certas funções próprias do poder Executivo (ministro de Estado).
Então eu tenho aí uma certa flexibilização de um princípio de separação de poderes.
Da mesma forma, eu tenho no art. 62:
Outro tipo de caso em que o cabeça do Poder Executivo, chefe de Estado e de governo,
legisle.
Isso tudo vocês vão ver depois. Vocês vão estudar profundamente o que é uma medida
provisória, o que é uma legislação ordinária, o que é uma legislação complementar... É só para
que vocês fiquem cientes de que, por mais que haja uma separação de poderes, há possibilidades
de flexibilização disso.
Se essa separação de poderes é harmônica, dá para sublinhar esse harmônico e fazer
uma remissão pro art. 49, X;
Art. 49. È da competência exclusiva do Congresso Nacional:
X -fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos
do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
Aula 10-Princípios Constitucionais Fundamentais
O Art. 49, X, trata explicitamente da fiscalização dos atos do poder Executivo. Então
você tem freios e contrapesos. Você tem uma situação em que algum poder pode frear a atuação
do outro. Ele pode fiscalizar esse poder. É típico, por exemplo,da atuação do TCU na aprovação
de contas.
E da mesma forma - e isso é uma área toda de qualquer manual sério de Direito
Constitucional, a própria noção de controle de constitucionalidade do judiciário, ou seja, o
judiciário obser\'a uma determinada lei que está sendo proposta no Congresso. Ele olha aquilo,
observa, por exemplo, que essa determinada lei está sendo proposta é flagrantemente contrária
a um determinado princípio fundamental. O que o Judiciário faz? Controle de
constitucionalidade: essa lei é absolutamente inconstitucional. Ainda que o Congresso passe,
isso vai ser desconsiderado depois. Outra forma de freios e contrapesos a que se pode remeter.
Perceba, é o exemplo que ele colocou ali, a pergunta que você me fez. Vê se você não
entende como o legislador é complicado como ele escreve.
Como é que vou criar um projeto de erradicar a pobreza? Se eu erradico a pobreza, eu
fiz o que com ela? Eu acabei com ela, não há mais pobreza. Aí depois eu quero reduzir a
desigualdade social. Esse cara, ou está gagá, ou é um analfabeto funcional. No momento em
que eu erradico a pobreza, eu não tenho desigualdade social. Eu posso ter desigualdades
políticas. Eu posso ter desigualdades, por exemplo, de questões atreladas a outras perspectivas,
por exemplo, que é a bandeira de movimentos feministas - uma desigualdade de gênero. Mas
isso não é necessariamente uma desigualdade social no estrito senso que se trabalha em
sociologia.
Quando eu trabalho desigualdade social, necessariamente... Eu vou usar o mesmo
exemplo que usei na primeira aula de Penal I. A gente discutiu, en passant,a lei Maria da Penha,
que eu acho que é um absurdo, não só constitucional como penal. Se você pega a lei Maria da
Penha, em primeiro lugar, há um problema seríssimo em termos de princípio fundamental
constitucional. Um sujeito reacionário, ele diria: "Eu não posso fazer uma lei que privilegie a
mulher, porque todos somos iguais perante a lei". Isso é absolutamente imbecil. Agora,em um
Direito Constitucional I
âmbito procedimental, se nós somos iguais perante a lei, eu não posso jamais criar uma lei, seja
ela qual for, que proíba a mulher de desistir da denúncia se ela assim o quiser.
Se for com violência, aí vira incondicionado, então ela não pode mais retirar a queixa.
Esse é o problema. Vocês vão ver isso em processo penal: queixa, denúncia, são coisas
diferentes.
A questão é a seguinte. Eu entendo todos os problemas que a mulher passa - ejustamente
aqueles problemas (até o próprio nome da lei) que originaram esse tipo de legislação. Agora,
eu não posso jamais, por uma perspectiva humanista, observar um problema social sério, que é
a violência contra a mulher, e, vendo ele, tirar o direito da mulher. A lógica é justamente eu
ampliar o direito de uma mulher que sofre um preconceito numa sociedade patriarcal. Eu cada
vez inseri-la de modo mais igual nessa sociedade - e não é inseri-la de mão beijada. Então, no
momento em que eu crio movimentos feministas(você tem o radical, você tem o interseccional,
você tem o classista...), quando todos esses movimentos conseguem, de uma maneira ou de
outra, se fazerem ouvir, o resultado jurídico-político disso é: "Tudo bem, vou criar uma
legislação que protege a mulher na medida de sua hipossuficiência, numa sociedade com esses
problemas". A partir disso, eu tiro o direito da mulher.
Q: Mas a mulher (em direito à hotva também. Você não acha que, a partir do momento em que uma
mulher sofre uma violência psicológica por dependerfinanceiramente ou qualquer outro sentido do
cara, retirar a denúncia - e elafaz isso por ser coagida - isso não é um atentado?
Aí vem o ponto. Porque se você analisa -eaié uma questão muito mais de criminologia
do que de direito penal, se você analisa os efeitos práticos da lei Maria da Penha, você não
identifica uma relação -pelo menos em metodologia de causalidade entre a lei e uma espécie
de ascensão de emancipação política da mulher na sociedade contemporânea.
Você tem uma lei que visa proteger a mulher de determinados casos de violência física
ou psicológica, em relação ao parceiro dela, mas também pode ser, por exemplo,em relação ao
pai. Você tem essa legislação. Aí você faz um estudo comparativo... Você tem essa legislação
e, na prática, uma redução desses índices de violência. Só que,como se faz isso em ciência? Se
você quer dizer que isso foi por causa da lei Maria da Penha, você tem de estabelecer a
causalidade. Se não, não vale. O que eu posso estabelecer - e já está estabelecido - de
causalidade fática mesmo entre redução de violência contra a mulher, o empoderamento dela e
e a emancipação política dela, muito melhor; Bolsa Família. Porque justamente o problema
colocado: muitas vezes a mulher desiste da denúncia por medo, porque ela depende
financeiramente do marido, porque ela não tem um lugar para ir, porque ela não quer deixar as
crianças com o pai, mas também está numa situação em que não pode tirar os filhos. Quando
você consegue deixar - e essa é a base do Bolsa Família - o controle financeiro na mão da
mulher,aí você tem uma relação de causalidade fortíssima, que a mulher com dinheiro no bolso,
se sofreu violência, as que já querem negar esse tipo de situação familiar, pode simplesmente
pegar o dinheiro que já está com ela, pegar as crianças e deixar o cara lá. Isso é um reflexo
social, é um reflexo de base de classe.
Você não pode compararjamais - e aí é uma perspectiva do professor - a violência física
sofrida, por exemplo, era tese - ainda não foi transitada em julgado -, por uma Luiza Brunet, e
a violência sofrida por uma mulher, que mora em comunidade carente, com falta de educação
formal e falta de dinheiro. A violência é a mesma: é uma violência física. Agora, os impactos,
os desdobramentos sociais, as opções, as oportunidades, os caminhos de liberdade dessas
mulheres são radicalmente diferentes. Aconteceu a violência contra a Luiza Brunet, qual foi a
primeira coisa que ela fez? Saiu de lá, entrou num avião, veio ou pra Rio de Janeiro, ou pra São
Paulo, apresentou uma denúncia, com fotos tiradas do celular dela, foi pro IML, fez seu exame
de corpo de delito. Ou seja, olha como o direito é muito mais aberto para uma mulher que está
numa situação social superior, que está numa situação de classe superior. Vai pedir para uma
Aula 10- Princípios Constitucionais Fundamentais
senhora, moradora de favela, com cinco filhos e sem nada no bolso, para fazer a mesma coisa.
Essa mulher vai passar uma dezena de anos na situação mais escabrosa.
Q:Por que a lei Maria da Penha não vai de encontro com o primeiro inciso do quinto artigo?
Perfeito, era aonde eu ia chegar quandofalasse em princípios gerais. Aguardemos, mas
pensemos:Igualdade e isonomia.
Q:Professor, você iafalar em desigualdades sociais, né?
Então, desigualdade social, no âmbito da sociologia verdadeiramente critica, parte de
uma noção de social, que é ligada diretamente à noção de classe, que não é puramente
econômica. Classe é uma categoria extremamente sofisticada, que um dia. quando a gente tiver
mais tempo, a gente discute. Mas o ponto é: "Se eu erradico a pobreza, eu erradiquei as
classes".
A metodologia Weberiana entende classe como renda.
Você tem, no inciso V do arí. 1®, a noção de pluralismo político. Olhem agora o artigo
17:
Art. 17. È livre a criação,fusão, incorporação e extinção de partidos políticos,
resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os
direitosfiindamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
Isso é a expressão desse inciso em um princípio geral: art. 17(dos partidos políticos),
como é que eu garanto esse pluralismo, que eu coloquei como objetivo fundamenta! no meu
inciso V do art. 1° - remete ao art. 17 e também ao art. 206, III.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de
instituições públicas e privadas de ensino;
É também uma forma de pluralismo político, mesmo porque essa época o legislador
ainda tinha a visão de que não existe escola sem política.
Agora começam as partes que a gente consegue ver a ponderação funcionando mesmo.
Se vocês notarem o art. 3®, vocês vão ter aquilo que eu falei, que é o ainda nâo-realizado,
que são os objetivos a partir dos quais o Estado brasileiro, àquele tempo, em formação
democrática, compromete-se em realizar. Dentre esses, há o que se mencionou há pouco -
erradicação da pobreza e a marginaiização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. No
inciso rv, eu tenho "promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação"'.
Aí vem o sujeito e fala "Eu não posso ter união estável entre pessoas do mesmo sexo",
"Eu não posso ter casamento civil entre pessoas de mesmo sexo". E ele, no alto de sua sabedoria
jurídica, ele cita o art. 226, § 3°:
Esse artigo, ele é aquele típico artigo datado, em que o sujeito que, muitas vezes,quando
quer proibir ou quando ver vetar alguma ampliação do conceito de família, ele menciona:"Não,
olha só. está dizendo claramente homem e mulher - e não somente isso, ele está relacionando a
homem e mulher o conceito de entidade familiar, não apenas de união estável, não apenas de
Direito Constitucional I
casamento civil". Em primeiro lugar, quando você observa a empiria da vida social, você
percebe que o que mais há de família é monoparental. Mas, em segundo lugar, qual é o
argumento jurídico, em defesa dessa ampliação do casamento, dessa ampliação das cláusulas
de união estável, que foi inclusive utilizado pelo STF, quando ele quis flexibilizar a união
estável para pessoas de mesmo sexo? O que o STF olhou?
O inciso IV do art. 3®: "promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". O STF entendeu que, nesse caso
concreto, união de pessoas do mesmo sexo, não permitir isto - e ainda mais o STF observando
enquanto Estado laico, que grande parte da resistência era de setores religiosos da população
brasileira, ele observou: "Ora, se eu faço uma interpretação gramatical de um art. no final da
Constituição e ignoro um princípio fundamental, eu cometi um absurdo hermenêutico". Esse é
o fundamento da medida de extensão do conceito de união estável. Evidente que usaram outros
argumentos - esses mais de origem dogmática, mas o argumento jurídico principiológico é
justamente esse: não permitir isso é uma forma de discriminação vedada pelo art. 3®,IV, da CF.
Isso é uma ponderação de princípio.
Q: Se uma vez que o art. 3" é cláusula pétrea, eu poderia dizer que esse artigo 226, § 3°, é
inconstitucional?
Você poderia fazer isso. Você poderia simplesmente ou passar a uma interpretação
extensiva do art. 226 - você poderia passar, ejá está sendo aplicada, né? Não no âmbito do
casamento civil, mas no âmbito da união estável. Ou você poderia simplesmente alterar a
redação. É essa coisa que a gente tem como vício aqui no Brasil, é tanto retrocesso o tempo
todo que a gentefica desesperado para mudar correndo a redação da lei, para se evitar um
problema. Mas se você tem um histórico de Jurisprudência que ignora essa interpretação
gramatical (só homem e só mulher), você não tem nem que pensar esse tipo de coisa.
Q:Professor, ela perguntou se era uma ponderação de princípio. Vocêfalou que sim...
Você tem uma ponderação de principio fundamental contra um princípio geral, ou
contra uma regra. A regra explicita aqui é "homem e mulher - união estável, que converte em
casamento civil".
Q:E uma norma constitucional.
Mas a Constituição inteira, quando a gentefala em norma comtitucional, ou a gente
estáfalando em principio, ou a gente estáfalando em regra. Vai ter quem diga que isso dai é
Aula 10- Princípios Constitucionais Fundamentais
ima situação claramente objetiva. Eu acho que ela varia um pouco. Eu acho que ela poderia
dizer que isso é um princípio de constituiçãofamiliar.
concreta, por exemplo, de um negro, morador de favela, da cidade do Rio de Janeiro, e a minha
situação, o que eu faço? Nós somos iguais perante a lei no âmbito formal. Agora, se eu não
observo nenhuma medida na realidade concreta, a situação concreta das duas partes, o que irei
fazer? Irei aplicar uma igualdade vulgar, eu vou medir nós dois com a mesma régua.
Agora, se eu chamo o princípio da isonomia, eu faço o que está prevista desde
Aristóteles, a "régua de Lesbos". A nossa igualdade, enquanto seres humanos, ou melhor, a
nossa isonomia, ela só é mensurável a partir da nossa situação concreta. Se não, eu meço todos
com a mesma medida.
O exemplo que se coloca muito em doutrina é: "Se assim fosse, eu não poderia
estabelecer peso em luta". Eu não poderia, por exemplo, de nenhuma forma,justificar políticas
públicas para as camadas mais pobres da população, se eu penso só naquele "igualdade" estrita.
Não poderia ter paralimpíada, não poderia ter nada,se eu só levar em consideração a igualdade
nua e crua e não relevo a situação concreta, de cada uma dessas pessoas na sociedade, não há
efetivamente igualdade. Eu tenho uma proclamação de diferença, uma meritocracia vulgar.
Q: Quem olha só para esseprincipio, mas que não pensa no caso concreto, ele é umapessoa positivista?
Depende,porque até Kelsen linlia uma preocupação social. Vocês notem - é uma coisa
que as pessoas geralmente esquecem - Kelsenfazia parte do Ciclo de Viena. Quando ocorreu
a ascensão do nazi-fascismo, o Ciclo de Vienafoi diretamente perseguido.
O professor citou um exemplo, no qual seu amigo retratou que sentia falta de um bom
positivista, uma vez que o texto era tão claro que um positivista estrito nunca faria um absurdo
desses - ele leria o arl. e olhar:"Não existe prisão-sanção antes do trânsito em julgado".
Por vezes, se o positivista tem uma preocupação social, ainda que ele queira construir
uma teoria pura, ou seja, uma teoria que é operada a partir de ferramentas, categorias, de um
texto jurídico fechado, ele ainda assim consegue produzir alguma coisa.
No fim das contas, cada uma dessas escolas, sejam elas positivistas ou pós-positivistas,
todas elas vão ter o seu mérito. Não é porque é positivista, que não tem nenhum princípio.
Essa é a distinção: a efetividade vai sempre além. Ela pensa na função social daquele
direito: se ele é cumprido e se ele tem uma função social realizada.
Q: No caso da propriedade, é urnafunção social muito óbvia, porque está até escrito. E quando não
for, será que dá pra pegar a efetividade?
Você pode tentar. Ai é aquela coisa - são aquelas questões de caso concreto.
Q:Se a lei seca é cumprida e não reduz ocidente de trânsito, ela não é efetiva?
Evidentemente.
Quando estudarmos em direito penal a teoria da pena, a pena de prisão tem eficácia, mas ela
não tem nenhuma efetividade, absolutamente nenhuma.
Direito Constitucional I
Notas Complementares
11 — Trechos selecionados do artigo "Neoconsrirucionalismo e Teoria da
Interpretação"
A interpretação constitucional tem pontos de aprofundamento e redimensionamento
com o Neoconstitucionalismo, a ponto de se dizer que o desenvolvimento do
neoconstitucionalismo apontará o paradigma jurídico deste início de século.
As teorias constitucionais são partes de um todo, uma estrutura jurídica que congrega
vários elementos comuns em uma mesma direção. A teoria do direito que reúne as novas
transformações constitucionais é o neoconstitucionalismo.
É pelo atrelamento - filosofia do direito e direito constitucional — que se vislumbra, no
neoconstitucionalismo, uma teoria do direito que seja simultaneamente integradora e útil.
Integradora, porque não separa da política, das decisões, da sociedade e da ética-moral, todos
elementos presentes em um saber cultural. Retoma-se o direito como expressão dajustiça, agora
com parâmetros de racionalidade bem trabalhados, os quais permitem falar em uma dimensão
axiológica dentro da metodologia jurídica.
É oposto ao positivismo-o neoconstitucionalismo não quer a separação do direito com
a moral e a política; afasta-se das inconsistências do jusnaturalismo - é fundado era propostas
de incremento de racionalidade (ponderação).
As fontes do direito atreladas às práticas constitucionais ficam mais bem disciplinadas
sob luna teoria do direito útil e integradora. Ao falarmos em jurisprudência e fontes do direito,
caminhamos para um sentido da globalização que seria a fusão de horizontes. Há, assim, uma
união entre o modelo norte-americano, de estudo de casos e força dos precedentes com o
sistema europeu-continental, de previsão de um catálogo de direitos fundamentais, de
constitucionalismo forte e rígido e de controle de constimcionalidade abstrato das leis,
começando a dar forma a uma teoria do direito que serve de proposta para os países ocidentais
democráticos.
A proposta unificante do Neoconstitucionalismo apresenta-se como uma teoria de
direito lida a partir do direito constitucional, maximizada por elementos de filosofia do direito
e de filosofia política, permitindo repensar os alicerces jurídicos: teoria da norma, teoria da
interpretação, teoria das fontes e a constitucionalização do direito.
Quanto à teoria da norma,como exemplo de mudança,o caminho apontado pelo estudo
aprofundado dos critérios jurídico-procedimentais (como a ponderação e a coerência) e pela
sua repercussão na prática se distancia daquele encontrado na teoria da norma, que partia da lei
e de seus estudos estáticos.
Quanto à teoria das fontes do direito, os princípios passaram a ser a primeira fonte e, de
fora antecedente, a reger a lei; estudos como os das normas de integração perdem importância
para a jurisprudência e para a irradiação dos direitos fundamentais; o estudo da antinomia das
regras é colocado em segundo plano face ao conflito de princípios(a ponderação).
Quanto à teoria da interpretação, esta passou a receber influências da filosofia do direito,
como a tópica, a hermenêutica e a argumentação jurídica. Descobrem-se novas técnicas, como
a derrotabilidade.
Notas Complementares