Teoría del riesgo

Se pretende establecer un criterio adecuado para los fines del derecho y de las necesidades
sociales de la época para determinar cuál o cuáles son los responsables de un daño ocasionado
a una persona natural o jurídica que no tenía por qué soportar.
Para Luhmann (1996), el concepto de riesgo se refiere a la posibilidad de daños futuros
debido a decisiones particulares. Estas decisiones tomadas en el presente condicionan lo que
acontecerá en el futuro, aunque no sabemos de qué modo. El riesgo está caracterizado por el
hecho de que, no obstante la posibilidad de consecuencias negativas, conviene, de cualquier
modo, decidir mejor de una manera que de otra.
Esta teoría toma ciertas situaciones y se desliga la idea de que una persona sea directamente
responsable del daño causado, sino todos los involucrados al tomar decisiones asumieron
ciertos riesgos dentro de los que sus consecuencias se encontraba el que pudieran generar
daños.
En el derecho civil, esta teoría permite actualizar los criterios de responsabilidad al desarrollo
de la actividad moderna, ya que con tantas personas interviniendo en las actividades de las
sociedad, el asumir una teoría como la de la culpa lo único que generaría mayor
irresponsabilidad de las personas en sus decisiones y actos.
Las características, para identificar la responsabilidad por riesgo, son:
1. Que exista un riesgo de daño que se encuentre más allá del ordinario riesgo que
implica toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser destacable, pues toda
actividad en la vida implica riesgos.
2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el Derecho Penal y las buenas
costumbres. En efecto, hay actividades de riesgo que lo implican pero que también
son sancionadas penalmente. Un ejemplo de ello es el porte de armas de alto calibre
en la ciudad. Estos son riesgos no permitidos por el derecho y los daños que resultan
de ellos son sancionados de diferente manera a como lo haría la teoría del riesgo.
3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la teoría del riesgo,
como se explicó en la definición, por el hecho de ser diligente no significa que no se
esté asumiendo el riesgo de que ocurra el resultado dañoso, por ello toda persona es
responsable. Sin embargo, existen hechos como la causa extraña o la culpa exclusiva
de la víctima, que pueden atenuar o liberar la responsabilidad.
4. En la teoría del riesgo lo relevante es saber quiénes crearon el riesgo, no quien fue
materialmente el que lo causó. Esto es muy importante porque vincula al proceso a
toda aquella persona que haya contribuido a crear el riesgo que terminó en un daño
para una persona.