DFD-212 – Lógica e Metodologia Jurídica

Fichamento 02 – Vinicius Ellero Kimati Dias – Nº USP 10340242 – Turma XIV-190

Hart reconhece que, em certos sentidos, existe uma conexão lógica e necessária entre o
direito e um conteúdo mínimo da moral. Quais são eles? E por que esse reconhecimento
não dá razão aos críticos da tese positivista de separação entre direito e moral, segundo
os quais uma regra imoral não é jurídica?
Hart contrapõe, no texto em questão, a concepção utilitarista, bastante difundida
entre outros pensadores positivistas, de que o Direito seria uma entidade neutra. Ele, de
acordo com o autor, comporta diversos valores mínimos entendidos como carregados pela
generalidade de cidadãos (como a proteção à vida) e que, no caso de descumprimento
desses preceitos por um ordenamento, sua legitimidade e validade são fortemente
questionáveis e passíveis de serem contrariados.
É utilizado o exemplo da Alemanha posterior ao período do nazismo, na qual atos
que, apesar de serem completamente legais durante o III Reich, foram posteriormente
condenados juridicamente com base em princípios – era comum a alegação nos tribunais
da época que determinada conduta, apesar de legal dentro do regime hitlerista, feria a
ética e a noção de justiça de qualquer cidadão decente. ´
Tal caso coloca em xeque completamente qualquer decisão sob a ótica do Direito,
dado que as condições morais não são um fator objetivo que pode ser analisado ao realizar
determinado ato. Afastando a noção positivista de Direito neutro, Hart demonstra que a
aplicação das leis com a influência da moral em todos os casos gera um ambiente de
insegurança e instabilidade tremendos para um ordenamento, de forma que, apesar de
haver intersecções entre Direito e moral, elas não devem ser majoritárias ou aplicadas à
totalidade do sistema jurídico.
Uma dessas intersecções ocorre em certos casos de aplicação da lei. No momento
de produção da norma, não ficam completamente claras as intenções do legislador e este
é naturalmente incapaz de prever todos os casos referentes à lei produzida. Dessa forma,
cabe ao aplicador do Direito, lançando mão da decisão que ele acredita ser mais coerente
e justo com o ordenamento, aplicar uma norma com bases morais. Hart, por fim, pontua
que tais casos não devem pautar a totalidade do Direito, dado que representam uma
minoria ínfima do sistema jurídico, apesar de concentrarem grande parte da atenção dos
doutrinadores.