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DIREITO CONSTITUCIONAL II

autores
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA

1ª edição
SESES
rio de janeiro  2016
Conselho editorial  rafael iorio, roberto paes e paola gil de almeida

Autores do original  rafael mario iorio filho e fernanda duarte lopes lucas da silva

Projeto editorial  roberto paes

Coordenação de produção  paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline


karina rabello

Projeto gráfico  paulo vitor bastos

Diagramação  bfs media

Revisão linguística  bfs media

Revisão de conteúdo  marcelo machado lima

Imagem de capa  gary yim | shutterstock.com

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

I64d Iorio Júnior, Rafael Mario


Direito Constitucional II / Rafael Mario Iorio Filho; Fernanda Duarte
Lopes Lucas da Silva.
Rio de Janeiro: SESES, 2016.
248 p: il.

isbn: 978-85-5548-357-8

1. Direito Constitucional. 2.Direito Constitucional – Brasil. I. Silva


Fernanda Duarte Lopes Lucas da. II.SESES.III. Estácio. cdd 341.2

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário

Prefácio 7

1. Organização do Estado: Federação,


Intervenção Federal e Repartição de
Competências Federativas 9

1.1  O Federalismo 10
1.1.1  A experiência norte-americana 10
1.1.2  A definição doutrinária 12
1.1.3  O Federalismo no Brasil 16
1.2  Intervenção Federal 18
1.2.1  Uma visão crítica sobre a posição da doutrina 19
1.2.2  A abordagem doutrinária a partir da moldura constitucional 20
1.2.3  Os tipos de intervenção: espontânea ou provocada 22
1.2.4  As consequências da intervenção e a figura do interventor 23
1.2.5  As características da intervenção 24
1.2.6  O controle da intervenção 25
1.3  Repartição de Competências 26
1.3.1  Os modelos de repartição de Competência 27
1.3.2  A repartição de Competência no Brasil 28

2. Defesa do Estado e Defesa das Instituições


Democráticas: Estado de Defesa e Estado de
Sítio. Forças Armadas e Segurança Pública 45

2.1  Sistema Constitucional das crises 48


2.1.1  O protagonismo da Presidência da República e o Congresso
Nacional 50
2.2  O Estado de Defesa 53
2.2.1  Limites materiais e formais 54
2.2.2  Efeitos da decretação do Estado de Defesa 54
2.2.3 Controles 55
2.3  Estado de Sítio 56
2.3.1  Limites materiais e formais 57
2.3.2  Efeitos da decretação do Estado de Sítio 58
2.3.3 Controles 59
2.4  As Forças Armadas e a Segurança Pública 60
2.4.2  A Segurança Pública 67

3. Separação dos Poderes: Executivo, Legislativo


e Judiciário 89

3.1  Como compreender o princípio da separação de poderes 91


3.2  A separação de Poderes na Constituição de 1988 92
3.3  O Poder Executivo 95
3.3.1  Presidencialismo X Parlamentarismo 96
3.3.2  O Presidente da República e o Vice-Presidente: requisitos,
eleição e mandato; impeachment, vacância e ordem sucessória 97
3.3.3  As competências do Presidente da República 98
3.3.4  A responsabilidade do Presidente da República 99
3.3.5  Os Ministros de Estado 109
3.3.6  O Poder Executivo nas esferas Estadual e Municipal 110

4. O Poder Legislativo e Processo Legislativo 127

4.1  O Poder Legislativo 128


4.1.1  O Congresso Nacional 128
4.1.2  Composição das mesas 131
4.1.3  Quórum para deliberação 131
4.1.4  Sessões legislativas 131
4.1.5  Comissões parlamentares 132
4.1.6  Estatuto dos Congressistas 134
4.1.7  Poder Legislativo Estadual, Municipal e Distrital 137
4.2  O Processo Legislativo 139
4.2.1  O processo legislativo 142
5. O Poder Judiciário e as funções essenciais à
justiça 193

5.1  O Poder Judiciário 194


5.1.1  A estruturação do Poder Judiciário na Constituição de 1988 195
5.1.2  Princípios jurídicos organizatórios e funcionais 200
5.1.3  As garantias da magistratura 203
5.1.4  Os órgãos do Poder Judiciário 205
5.2  As funções essenciais à justiça 214
5.2.1  Ministério Público 215
5.2.2  Advocacia pública 223
5.2.3  Advocacia privada 224
5.2.4  Defensoria Pública 226
Prefácio
Prezados(as) alunos(as),

Este livro faz parte do Projeto Material Didático Estácio, uma iniciativa que
reúne professores da Estácio e de outras instituições de ensino na construção
de obras que passam a compor a bibliografia básica das disciplinas pertinen-
tes. Os livros são elaborados com conteúdo e objetivos didáticos adequados aos
Projetos Pedagógicos dos Cursos e aos Planos de Ensino das disciplinas.
Assim, use este material como fonte permanente de consulta na sua disci-
plina e importante recurso para a construção do conhecimento e sua formação.

Bons estudos!

7
1
Organização do
Estado: Federação,
Intervenção Federal
e Repartição de
Competências
Federativas
1.  Organização do Estado: Federação,
Intervenção Federal e Repartição de
Competências Federativas
1.1  O Federalismo

O federalismo é um tema relevante tanto ao pesquisador do Direito Consti-


tucional quanto àquele que se dedica ao estudo da Ciência Política. O Direito
Constitucional, pelo conteúdo material da Constituição, dedica-se ao estudo
da organização e do funcionamento do Estado, promovendo um estudo da ana-
tomia do Estado. O Federalismo, ou a federação, como forma de Estado, liga-se
a esta anatomia, pois apresenta a divisão do território do Estado em diferentes
estados-federados, exercendo cada qual sua parcela de competência consti-
tucionalmente estabelecida (CAMARGOS e ANJOS, 2009:81). Assim no estado
federal temos a convivência de diferentes ordens jurídicas, em um mesmo es-
paço geográfico.
Para a Ciência Política, que possui como objeto o poder político, o
Federalismo trata da divisão do poder político através da federação. Na visão de
Arend LIJPHART (2003:213):

Neste capítulo, abordo a primeira variável da dimensão federal unitária (poder divi-
dido): o Federalismo e a descentralização versus governo unitário e centralizado. É
adequado conceder esse primeiro lugar de honra ao Federalismo, porque ele pode ser
considerado o método mais típico e drástico da divisão do poder: ele divide o poder
entre níveis inteiros do governo. De fato, como termo da ciência política, a divisão do
poder é normalmente usada como sinônimo de Federalismo.

Desta forma, compreender o Federalismo como fenômeno de divisão do po-


der é o mesmo que analisá-lo como a divisão do principal objeto de estudo da
Ciência Política.

1.1.1  A experiência norte-americana

O Federalismo como forma de Estado se apresenta como uma construção do


século XVIII, mais precisamente ligada ao movimento constitucionalista nor-
te-americano, que sucedeu a revolução da independência americana.

10 • capítulo 1
Para tratarmos das origens do federalismo norte-americano é necessário
discorrer sobre um de seus importantes pressupostos: a Constituição norte-a-
mericana. O constitucionalismo norte-americano, cujo legado apresentou ao
mundo, através da Convenção de Filadélfia, a primeira Constituição escrita em
1787, e uma forma de Estado até então desconhecida, que é federal, remonta ao
período de aparecimento do próprio Estado americano. A Constituição norte-a-
mericana se apresenta como fundamento de validade do federalismo.
Como nos dizem Camargos e Anjos (2009:83), cientistas políticos brasilei-
ros que se dedicam ao estudo do Federalismo americano:

Foi da união das treze ex-colônias inglesas, formadas por indivíduos oriundos da
Inglaterra, que se dirigiram para o novo mundo por razões religiosas, políticas e econô-
micas, que se criou inicialmente uma Confederação no momento imediatamente pos-
terior à independência. Confederação esta que promoveu ajustamentos e uma maior
aproximação entre os Estados confederados, de forma a fazer surgir uma Federação.
Na Federação, cada uma das treze ex-colônias, que se constituíam anteriormente em
Estados confederados, tiveram de abrir mão da soberania de que eram dotadas para
constituir um poder que se colocava em uma instância superior e que abrangesse
a todas elas, sendo portanto a soberania atribuída a esse poder, surgindo assim o
Estado Federal.

Segundo Alexander Hamilton (2003:71), autor de O Federalista, obra refe-


rência a respeito desta nova forma de organização do Estado, a autonomia dos
estados-membros combinada com uma união sólida e indissolúvel entre eles
é a marca distintiva de uma federação, como confirma o texto do próprio autor
transcrito a seguir:

Uma União sólida terá a máxima significação para a paz e para a liberdade dos esta-
dos-membros, como uma barreira contra facções e insurreições internas. É impossível
ler a história das pequenas repúblicas da Grécia sem um sentimento de horror e pena
ante as agitações a que elas foram continuamente submetidas e a rápida sucessão
de revoluções que as deixavam em estado de constante oscilação entre os extremos
da tirania e anarquia.

capítulo 1 • 11
É de se notar, no caso da federação dos Estados Unidos da América do Norte,
que houve uma constante preocupação com as questões relacionadas à política
externa, de comércio e segurança dos Estados federados reunidos em torno da
União. Todavia, a maior preocupação esteve em torno das crises internas que
as ex-colônias, transmutadas em Estados Confederados1 (que levou à Guerra
de Secessão, na qual restou consagrado que os estados-membros da federação
não poderiam deixá-la, isto é, inexiste o direito de secessão) e, posteriormente,
em Estados Federados teriam de enfrentar.

1.1.2  A definição doutrinária

A autonomia é uma prerrogativa de poder de ente político, própria do Estado fe-


deral, que se distingue da soberania do Estado, na medida em que não é poder
independente. Entretanto, tem como prerrogativas básicas a auto-organização,
pela qual o estado-membro pode elaborar sua própria constituição e suas leis;
o autogoverno que dá ao povo do estadomembro o direito de escolher seus go-
vernantes tanto no plano do Legislativo, como do Executivo e do Judiciário. E
a ainda a autoadministração, que permite ao estado-membro organizar e gerir
sua máquina burocrática (DALLARI, 2009). Em razão de peculiaridades de sua
história política, o federalismo norte-americano apresenta grande acentuação
na autonomia dos Estados Federados.
Mais uma vez podemos citar o trecho de Camargos e Anjos (2009:84):

Na experiência constitucional norte-americana a democracia é verdadeiro pressupos-


to do federalismo. A forma de estruturação do Estado Federal considera a participa-
ção dos cidadãos, seja através do exercício do direito de escolha de seus represen-
tantes pelas eleições, seja como destinatários das políticas públicas e competências
constitucionais desempenhadas pelo governo federal ou pelos governos estaduais.
Originalmente a soberania dos Estados Confederados, que criaram a Federação na
Convenção de Filadélfia em 1787, certamente extraíram esta expressão de poder
através da manifestação da vontade de seu povo. Desta forma, tanto o governo fede-
ral como os estaduais apresentam estruturalmente uma relação de dependência para

1  A Confederação seria uma outra forma de organização, na qual estados soberanos se unem através de tratado
e em razão de um objetivo comum, mas sem que haja perda de soberania. Há a possibilidade de retirada da
Confederação, isto é, está assegurado o direito de secessão. Recorde-se que Guerra Civil Norte-Americana, de 1861
a 1865, se relacionava a esse tema. Os Estados sulistas se viam com o direito de se retirar da Federação Norte-
Americana, daí se chamarem de Estados Confederados. Derrotados na guerra pelos Estados do Norte (conhecidos
como yankees), firmou-se Federação dos EUA, vedado do direito de secessão.

12 • capítulo 1
com o cidadão eleitor, estando bastante evidenciado que os que governam exercem
um mandato político devendo estrita fidelidade a quem os elegeu.

Para trabalharmos com as características da federação, vamos lançar mão


de um instrumento metodológico weberiano (WEBER, 1964) que é o tipo ideal.
Trata-se da construção de um modelo que traça uma espécie de caricatura sim-
plificada da realidade social estudada e que não pretende esgotar as caracterís-
ticas das experiências históricas de cada Estado. Segundo Weber (1964), dada a
diversidade das peculiaridades locais, o tipo ideal é instrumento essencial
para não cairmos no relativismo extremado, o que nos possibilita comparar
certos aspectos de um fenômeno social.
A principal característica do Estado Federal, como já salientamos, é a des-
centralização administrativa e política. O que torna esta forma de organização
bastante sofisticada é que o poder neste tipo de Estado seja dividido em dife-
rentes funções de poder (Legislativo, Executivo e Judiciário), e estas reproduzi-
das simetricamente em todos os níveis da federação.
Outro elemento fundamental que integra a organização federativa é a exis-
tência da manifestação livre e eficiente da vontade dos representantes de cada
um dos estados federados no sentido de criar a união de todos eles, formando
assim o Estado Federal. Tal fenômeno é denominado de pacto federativo e ele
fica estabelecido na Constituição Federal.
Com relação ao Direito Constitucional brasileiro, José Alfredo de Oliveira
Baracho (1982:54), em obra denominada Teoria Geral do Federalismo assim
afirma:

Tecnicamente, o federalismo é uma divisão constitucional de poderes entre dois ou


mais componentes dessa figura complexa que decorre da existência de um Estado
que possa apresentar formas de distribuição das tarefas políticas e administrativas.

Em outras palavras, a descentralização do Estado Federal gera a necessida-


de de repartição de competências a serem exercidas pelo Estado Federal e pelos
estados federados. Esta repartição de competências se constitui na grande ta-
refa do legislador constituinte, de forma a harmonizar o exercício do poder por
parte de todos os estados que integram a federação e o Estado Federal2 .
Segundo Raul Machado Horta (2002:306):
2  Esta divisão na ordem constitucional vigente no Brasil encontra-se insculpida entre os arts. 21 a 25; 30 e 32 da CRFB/88.

capítulo 1 • 13
[...] se a tendência ocorrida no Federalismo é a de fortalecimento do poder central
da União Federal, tem-se o chamado federalismo contrípeto ou centrípeto, conforme
queiram. Por outro lado, se a tendência é de fortalecimento dos estados integrantes
da federação, diz-se que o federalismo é centrífugo. Havendo equilíbrio entre estas
duas forças, qual seja, entre o Estado Federal e os Estados Federados, diz-se que o
Federalismo é de cooperação.
Por outro lado, o federalismo centrífugo é aquele que fará um caminho oposto. O
federalismo centrífugo se dirige para a periferia do Estado Federal. Nele não haverá
necessariamente maior descentralização, mas sobretudo uma tendência à descen-
tralização ao longo do tempo. Exemplo notável é o federalismo brasileiro, que surgiu
originariamente de um Estado Unitário extremamente centralizador e se direciona ao
longo da história republicana brasileira a dar maior leque de competências aos Esta-
dos, seguindo no sentido da descentralização.

É ainda Raul Machado Horta (2002:307) quem aponta como principais ca-
racterísticas do Federalismo e que se constituem como seus princípios, técni-
cas e instrumentos operacionais os seguintes elementos:
a) A decisão constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes in-
dissociáveis, a federação ou União, e os estados-membros;3
b) A repartição de competências entre a federação e os estados-membros;4
c) O poder de auto-organização constitucional dos estados-membros,
atribuindo-lhes autonomia constitucional;5

3  “Esta primeira característica faz menção à decisão criadora da federação que já mencionamos anteriormente
e que é também denominada pacto federativo. O pacto federativo representa a expressão da vontade dos
representantes dos Estados que integram a federação de participar da criação do Estado Federal. Esta vontade é
expressa na Constituição. Aqui é também apresentada a característica de que os Estados Federados se constituem
em partes indissociáveis, não podendo nenhum deles optar por não fazer mais parte da federação, posto que ao nela
adentrarem abriram mão de significativa parcela de soberania de que eram dotados, restando-lhes a autonomia”.
(HORTA, 2002:307)
4  “A repartição de competências aqui mencionada há de ser expressa no texto constitucional e há de delimitar
as competências legislativas e administrativas do ente federal e dos entes federados. Ao repartir a competência a
Constituição não há de hierarquizar ou subordinar os entes federados ao federal, mas irá definir o âmbito de atuação
de cada um deles. Esta repartição de competências se constitui no cerne da disciplina constitucional acerca do
Federalismo. É certo que a competência afeta os órgãos do Poder Judiciário Federal e do Poder Judiciário dos
Estados, muito embora não seja apresentada como repartição de competências relacionadas ao Federalismo, é de
todo correto afirmar que sua definição é corolário do Federalismo.” (HORTA, 2002:307)
5  “Esta capacidade de auto-organização dos estados-membros possui limitações e condicionamentos que são
expressos pelo texto da Constituição Federal. Aqui há um estado dentro do Estado e esta capacidade de se
organizar autonomamente é manifestação do poder constituinte decorrente e as Constituições Estaduais devem
ser elaboradas em conformidade com os princípios e preceitos da Constituição Federal. Cumpre evidenciar que a
soberania é atributo exclusivo do poder federal.” (HORTA, 2002:307)

14 • capítulo 1
d) A intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio fede-
rativo, em casos constitucionalmente definidos;6
e) A Câmara dos Estados, como órgão do Poder Legislativo Federal, para
permitir a participação do estado-membro na formação da legislação federal;7
f) A titularidade dos estados-membros, através de suas Assembleias
Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à Constituição
Federal;8
g) A criação de novo Estado ou modificação territorial de estado existente
dependendo da aquiescência da população do estado afetado;9
h) A existência do Poder Judiciário Federal de um Supremo Tribunal
Federal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituição Federal, e
dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados e outras pessoas jurídicas
de direito interno.10
Finalmente, ainda cabe destacar que as entidades federativas independen-
temente do tamanho de sua população, de sua participação no produto inter-
no bruto do Estado Federal, ou de sua extensão territorial, têm entre si plena

6  “A regra geral que vigora no Federalismo é a de que o ente político mais abrangente irá respeitar a autonomia
do ente político menos abrangente; excepcionalmente e em casos definidos taxativamente na Constituição Federal,
a União Federal intervirá nos Estados ou diretamente nos municípios quando estes infringirem os chamados
princípios constitucionais federais sensíveis. A intervenção é um mecanismo de defesa da própria federação, seja
contra interferências externas ao Estado Federal, e principalmente em razão das intempéries ocorridas nos Estados
Federados. Várias são as maneiras de se desencadear o processo interventivo, e quando este é desencadeado
muitos são os mecanismos e instrumentos constitucionais para mantê-lo como uma medida estrita, temporária e da
mais absoluta excepcionalidade.” (HORTA, 2002:307)
7  “O federalismo pressupõe um Poder Legislativo bicameral, em que uma das Casas Legislativas é constituída de
representantes do povo e a outra Casa Legislativa será constituída pelos representantes dos Estados Federados.
Como expressão da absoluta igualdade entre os estados integrantes da federação, cumpre destacar que o número
de representantes por estado é o mesmo para cada um dos Estados. Esta Casa Legislativa autoriza o estado
federado a participar das principais decisões legislativas tomadas no âmbito federal. Muito embora a federação
nos apresente dois estados de competências diferenciadas, é forçoso considerar que o Estado Federado apresenta
estruturas que estão amalgamadas no Estado Federal e uma delas e de considerável relevo é a Casa Legislativa dos
Estados que compõem o Poder Legislativo Federal.” (HORTA, 2002:307)
8  “Qualquer necessária alteração do texto da Constituição Federal deve ser acessível aos estados federados e
normalmente esta possibilidade de propor emendas a Constituição Federal se dá através dos órgãos legislativos
estaduais.” (HORTA, 2002:307).
9  “Esta característica é certamente consequência direta da autonomia dos Estados Federados. Qualquer mudança
substancial na estrutura da federação ou dos Estados Federados vai depender da aquiescência direta da população
diretamente interessada. Estas formas de consulta popular constituem resquícios de democracia direta e normalmente se
dão através do plebiscito ou do referendo, conforme o momento em que sejam realizados.” (HORTA, 2002:307).
10  “Um órgão de cúpula no Poder Judiciário que exerça a jurisdição das questões que afetam a Constituição
Federal. Que esta mesma estrutura de poder jurisdicional venha a dirimir conflitos entre a União e qualquer que seja
a parte, entre os Estados Federados e pessoas de direito público interno. Fica evidenciada também a preocupação
de preservação da Constituição Federal através do controle de constitucionalidade concentrado em um órgão
jurisdicional. Há também a peculiar característica de que a União ou o Estado Federal não fiquem sujeitos à jurisdição
de justiças estaduais.” (HORTA, 2002:307)

capítulo 1 • 15
condição de igualdade formal, igualdade esta que é estabelecida pelas nor-
mas constitucionais.
Assim, em resumo, podemos dizer que a federação é:
•  um modelo de descentralização política, a partir da repartição constitucio-
nal de competências entre as entidades federadas autônomas que o integram;
•  poder político, em vez de permanecer concentrado na entidade central, é
dividido entre as diferentes entidades federadas dotadas de autonomia.

1.1.3  O Federalismo no Brasil

A Constituição imperial brasileira estabelecia um Estado unitário, apresentan-


do como características a forte centralização política e administrativa. É certo
que esta centralização decorrente da forma de Estado unitário em muito auxi-
liou na construção da unidade nacional, impedindo assim que o país se desa-
gregasse em razão das inúmeras revoltas que ocorreram no seio das províncias
(CHACON, 1987).
No Brasil, a transição da monarquia para a República e do Estado unitário
para o Estado Federal não se constituiu em um processo lento, mas sim rela-
tivamente breve. O fato é que esta grande transformação na vida política na-
cional foi obra de alguns poucos intelectuais e militares de alta patente, não
tendo havido participação popular na deflagração deste processo (CAMARGOS
e ANJOS, 2009).
Discorrendo sobre o assunto em obra que se tornou referência neste tema,
José Murilo de Carvalho (1991:68) assim afirma: “Estas observações não es-
tão, no entanto, distantes da frase de Aristides Lobo, segundo o qual o povo
teria assistido bestializado à proclamação da República, sem entender o que
se passava”.
É necessário que se evidencie o grau de alienação do povo no que se refere
ao momento político nacional não era muito diferente da ausência de partici-
pação das lideranças políticas existentes nas províncias no tocante à adoção
do Federalismo como forma de Estado. A República e o Federalismo foram um
movimento de intelectuais e militares que residiam na Corte e na província de
São Paulo. As demais províncias não tomaram parte significativa no evento his-
tórico, e se é certo que o pacto federativo não exige um momento histórico para
sua caracterização, no Brasil ele foi expresso com a elaboração da Constituição
Republicana de 1891 (CAMARGOS e ANJOS, 2009).

16 • capítulo 1
É certo que na Constituição de 1934 muitas das competências administrati-
vas e legislativas atribuídas aos Estados anteriormente foram transferidas para
a União. Entretanto, em 1937, com o advento do golpe dado por Getúlio Vargas,
a outorga de uma nova Constituição e a instituição da ditadura do Estado Novo
até 1945, o Brasil viveu momentos de grande centralização política, quando os
Estados passaram a não ter sequer o peso político apresentado nos anos poste-
riores à 1ª República.
Sob a vigência da Constituição de 1946, o país viveu novo período de demo-
cratização e os estados da federação passaram a atuar no cenário político nacio-
nal com maior desenvoltura, entretanto, esta Constituição adotou os mesmos
moldes de concentração de competências administrativas e legislativas no rol
deferido à União (CAMARGOS e ANJOS, 2009). Com o advento do golpe militar
de 1964, que institui a ditadura e culminou na Constituição de 1967 e emenda
nº 1 de 1969, retornando a um período de forte centralização e autoritarismo
por parte da União Federal, havendo aqui verdadeira submissão dos Estados
Federados à União.
Com a redemocratização do país e a convocação da Assembleia Nacional
Constituinte no ano de 1986, cujo trabalho redundou na Constituição de 1988,
o país retornou ao estado de direito, direito este elaborado e exercido legitima-
mente. Em que pesem os reveses políticos enfrentados pelo país em sua his-
tória republicana o fato é que as dimensões territoriais brasileiras, que são de
grandes proporções, impõem para maior eficiência na administração da coisa
pública a descentralização tanto política como administrativa.
A Carta Política de 1988 estabeleceu em seu art. 1º “A República Federativa
do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:[...]”
É de se perceber que houve grande inovação da Constituição ao estabelecer
que o Brasil é uma federação constituída por Estados, Municípios e pelo Distrito
Federal, inovação esta que se dá por alçar o município a um ente autônomo da
federação. É de amplo conhecimento a federação constituir-se tão somente de
Estados, que juntamente com a União apresenta o seu aspecto dualista, daí a
grande inovação na nova estrutura apresentada pelo federalismo brasileiro.
O art. 18 da Constituição da República apresenta o município como parte
integrante da organização política administrativa da República Federativa do
Brasil ao lado da União, dos Estados e do Distrito Federal, sendo todos dotados

capítulo 1 • 17
de autonomia. Embora, no que toca ao desenho institucional, os Municípios
não apresentam Poder Judiciário. Este existe apenas em nível federal e estadual.
A federação brasileira adquire certa peculiaridade ao apresentar três esferas
de governo que seriam a União, os Estados e os Municípios, mas autores como
José Afonso da Silva questionam se o município foi, de fato, elevado à categoria
de ente federativo (SILVA, 2007:641):

E os Municípios transformaram-se mesmo em unidades federadas? A Constituição


não o diz. Ao contrário, existem onze ocorrências das expressões unidade federada e
unidade da Federação referindo-se apenas aos Estados e ao Distrito Federal, nunca
envolvendo os Municípios.

Assim, para esses autores admite-se que os Municípios integram a


Federação, mas não são entes federados propriamente ditos.
Sendo o Estado brasileiro uma Federação, teremos então a existência de
diferentes níveis de Poder – três em nosso caso: federal, estadual e municipal
– com suas respectivas estruturas, que devem conviver de forma harmônica
como estabelece o princípio federativo e à luz do princípio da separação de po-
deres. Essa harmonia pressupõe um equilíbrio entre as diferentes ordens jurí-
dicas federal, estadual e municipal – como ordens parciais – que devem estar
articuladas com a ordem total de matriz constitucional. Há aqui o desafio de
simetrias e autonomias que se colocam no dia a dia e que geram muitas vezes
situações de conflitos federativos que ao serem judicializados acabam por de-
sembocar no Supremo Tribunal Federal.

1.2  Intervenção Federal

A Constituição de 1988, seguindo o exemplo das constituições anteriores, estabe-


leceu as hipóteses em que, excepcionalmente, a União poderia vir a intervir nos
Estados Federados. O instituto da intervenção federal encontra-se nas circuns-
tâncias enumeradas nos incisos do art. 34 da Carta Política. Na história do federa-
lismo brasileiro é possível notar que a intervenção, notadamente por ser medida
excepcional, foi utilizada com muita parcimônia, principalmente no período em
que vivemos certa normalidade política e democrática. Entretanto, na ditadura

18 • capítulo 1
de Getúlio Vargas, de 1937 a 1945, e durante a ditadura militar de 1964 a 1984,
a intervenção foi utilizada com maior frequência (CAMARGOS e ANJOS, 2009).

1.2.1  Uma visão crítica sobre a posição da doutrina

A doutrina brasileira sobre a intervenção federal a apresenta enfatizando três


elementos.
a) Conceituar a intervenção federal como o último remédio ou ratio para
se manter a integridade nacional e da ordem jurídica constitucional;
b) Narrar um processo de continuidade histórica do instituto desde a pri-
meira Constituição republicana de 1891, e a sua elaboração por Rui Barbosa;
c) Apresentar as espécies de intervenção federal: a espontânea e
a provocada.
Curioso é notar que todo este discurso é organizado em perspectiva refe-
rencial ao texto legal constitucional. Em outras palavras, a doutrina, em geral
apenas apresenta o texto constitucional, sem trazer qualquer informação que
não seja a discussão da natureza jurídica do instituto e a reprodução dos arti-
gos da Constituição. Assim, a perspectiva política do instituto, como também
dos exemplos das jurisprudências que servem para ilustrá-lo não é conside-
rada. Como não mencionar a natureza política de um instituto que atinge di-
retamente o poder político de um ente federado? Ao não contextualizamos a
intervenção histórica e politicamente deixa-se de fora a possibilidade de real
compreensão dos usos do instituto que vão, muitas vezes, para além de seu de-
senho constitucional.
A despeito das experiências autoritárias, seja da República Velha, seja da
Era Vargas ou da ditadura militar pós-1964 – em que a intervenção era utilizada
como uma forma de centralização do poder e não como um elemento de pre-
servação da Federação – concebe-se a intervenção federal como um instituto
jurídico-constitucional, conhecido como garantee clauses pelo direito norte-a-
mericano e como execução federal pelo direito germânico (AGRA, 2007:297),
de exceção ao princípio federativo presente em nossa ordem jurídica nacional,
desde a Constituição de 1891. Porém essa referência às experiências estrangei-
ras desconsidera que tais institutos são concebidos em contextos históricos e
políticos (norte-americano e o alemão) complemente diferentes da sociedade
oligárquica, patriarcal e pouco democrática na qual nasceu a Constituição bra-
sileira de 1891.

capítulo 1 • 19
1.2.2  A abordagem doutrinária a partir da moldura constitucional

Segundo a doutrina brasileira, como já mencionado, a intervenção federal nada


mais é do que o afastamento temporário da autonomia de um ente federal que
tem por objetivo a preservação da própria federação. Assim sendo, trata-se de
instrumento de direito constitucional de exceção, pois priva o ente federado de
sua característica essencial: a autonomia.
A intervenção federal, vale repetir, trata de exceção no equilíbrio federativo
da autonomia política dos entes, a partir da ingerência de uma entidade em
assuntos próprios de outra, quando diante de uma das circunstâncias taxativas
extremas que atentam ao pacto federativo e a supremacia constitucional.
Segundo AGRA (2007:297) a intervenção federal é:

O remédio típico da forma de Estado federativa, constituindo-se no instrumento cabí-


vel para a sua manutenção, de utilização necessária todas as vezes que um estado-
membro ou um Município desrespeitar os princípios constitucionais federativos ou
provocar uma instabilidade na normalidade jurídica.

Já nas palavras de José Afonso da Silva (1997:460):

A intervenção federal é ato político que consiste na incursão da entidade interventora


nos negócios da entidade que a suporta. Constitui o puctum dolens do Estado Fede-
ral, no qual se entrecruzam as tendências unitaristas e as tendências desagregantes.

Humberto Peña de Moraes (2005:229) define que a intervenção federal é:

Instituto típico da estrutura do Estado Federal, repousa a intervenção no afastamento


temporário da atuação autônoma da entidade federativa sobre a qual a mesma se
projeta.

Por ser forte medida coercitiva, só pode ser usada estritamente nas situa-
ções determinadas taxativamente pelo constituinte originário, nos arts. 34 a 36
da CRFB/88. Nos termos do art. 34:

20 • capítulo 1
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I. Manter a integridade nacional;
II. Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra;
III. Pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV. Garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação;
V. Reorganizar as finanças da unidade da federação que:
a) Suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecuti-
vos, salvo motivo de força maior;
b) Deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constitui-
ção, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI. Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII. Assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) Direitos da pessoa humana;
c) Autonomia municipal;
d) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimen-
to do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Já a intervenção dos estados-membros (ou Estados Federados) nos municí-


pios está prevista no art. 35.

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios nem a União nos Municípios locali-
zados em Território Federal, exceto quando:
I. Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívi-
da fundada;
II. Não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III. Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde

Observe-se que nos casos em que o pedido de intervenção federal se funda-


menta em descumprimento de ordem judicial ou decisão judiciária, na maior
parte das vezes, está envolvido grave desrespeito aos direitos de cidadania, uma
vez que tais ordens judiciais, no mais das vezes protegem direitos do cidadão.

capítulo 1 • 21
Nestes casos a intervenção deixa de ser ato discricionário do Presidente da
República, pois fica o tribunal prolator da ordem desobedecida obrigado a co-
municar a desobediência ao Supremo Tribunal Federal (tratando-se de matéria
constitucional), ao Superior Tribunal de Justiça (para o descumprimento de lei
federal) ou ao Tribunal Superior Eleitoral (tratando-se de matéria eleitoral) que
requisitará a intervenção se julgar conveniente.

1.2.3  Os tipos de intervenção: espontânea ou provocada

A doutrina classifica que a intervenção federal pode se operar em duas espé-


cies: a intervenção espontânea e a intervenção provocada. A primeira é uma
discricionariedade, juízo de oportunidade e conveniência, do presidente da
República, ou seja, ato exclusivo da vontade do chefe do Poder Executivo que
deverá obter posterior aprovação por parte do Congresso Nacional, e que na
atualidade constitucional, está prevista no art. 34, inc. I, II, III e V da CRFB/88.
A intervenção federal será provocada, hodiernamente, nos casos descritos
no art. 34, inc. IV, VI e VII por solicitação do Executivo e do Legislativo esta-
duais, e, por requisição, por parte dos órgãos do Judiciário.
Em ambas as espécies deve ser expedido um decreto presidencial interven-
tivo especificando a abrangência (os estados-membros que serão atingidos
pela medida); a amplitude (os poderes que serão cerceados); e o tempo (prazo
de duração da medida especificado).
Deve o presidente, segundo os art. 90, I e 91 §1º da CRFB/88 ouvir o Conselho
da República e o Conselho de Defesa Nacional para decretação. “Havendo a
omissão do tempo determinado para a sua realização, a falta de indicação de
cláusula suspensiva, a intervenção deverá ser considerada inconstitucional
pelo Poder Judiciário” (AGRA, 2007:300).
O decreto deve, ainda, justificar as razões de sua amplitude, abrangência
e tempo. Após a sua redação pelo presidente da República o decreto será pu-
blicado gerando automaticamente os seus efeitos e remetido a apreciação do
Congresso Nacional.
Quanto à função do Poder Legislativo ao controle do ato interventivo não
lhe é permitido emendar o direito expedido, mas tão somente rejeitá-lo ou
aprová-lo integralmente por decreto legislativo.
Não cabe apreciação do Legislativo quando for de acinte aos princípios sen-
síveis e para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial – arts.

22 • capítulo 1
34, incisos VI e VII. Nesses casos, descabe apreciação por parte do Legislativo
porque os critérios são essencialmente técnico-jurídicos, ocorrendo o controle
jurídico do processo interventivo. Ele somente se inicia se houver requisição
dos órgãos judiciais ou se houver o provimento da representação do procura-
dor-geral da República.
No caso de descumprimento de lei federal, o pedido partirá do Supremo
Tribunal Federal; nos casos de descumprimento de ordem ou decisão judicial,
os pedidos poderão partir do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal
de Justiça e do Supremo Tribunal Federal; no caso de quebra dos princípios
sensíveis, o pedido será encaminhado pelo STF.
Portanto, nos casos de acinte aos princípios sensíveis e para prover a execu-
ção de lei federal, ordem ou decisão judicial, não há necessidade de apreciação
pelo Poder Legislativo. Entretanto, se o pedido partir do STF para assegurar o
livre exercício das funções do Poder Judiciário de quaisquer das unidades judi-
ciárias estaduais, segundo o art. 34, inciso IV, terá de haver aprovação por parte
do Poder Legislativo. (AGRA, 2007:299-300)

1.2.4  As consequências da intervenção e a figura do interventor

Três são, então, as consequências do ato apreciado pelo Poder Legislativo, se-
gundo as palavras de Lewandowski (1994:132):

a) Os parlamentares podem aprová-lo, autorizando a continuidade da intervenção até


o atingimento de seus fins;
b) Podem, de outro lado, aprová-lo, suspendendo de imediato a medida, situação que
gerará efeitos ex nunc;
c) Podem, por fim, rejeitá-lo integralmente, suspendendo a intervenção e declarando
ilegais, ex tunc, os atos de intervenção.

Nas situações que podem ser caracterizadas ou estabelecidas por questões


meramente da seara jurídica, tais sejam, a inexecução de lei federal, ordem ou
decisão judicial (art. 34, IV da CRFB/88), ou o desrespeito aos princípios cons-
titucionais sensíveis (34, VII da CRFB/88), ficará dispensada a apreciação por
parte do Poder Legislativo do decreto presidencial, se for suficiente a expulsão
da norma jurídica que esteja conturbando a supremacia constitucional.

capítulo 1 • 23
Finalmente, quando as razões que justificaram a intervenção tiverem cessa-
do, as autoridades afastadas dos entes federativos, não havendo impedimento
de nenhuma outra ordem, retornarão aos seus cargos.
Quanto à figura do interventor, é interessante observar o trecho de Agra
(2007:301):

O alcance da intervenção e das prerrogativas do interventor não pode descurar dos


princípios constitucionais impostos pelo ordenamento jurídico. Não há, como no
estado de sítio e no estado de defesa, uma flexibilização dos direitos fundamentais ou
uma excepcionalidade dos direitos e garantias constitucionais.
O Estado Democrático de Direito é mantido em sua inteireza, ocorrendo apenas a
limitação da autonomia do ente federativo que sofreu a intervenção. Os limites da
intervenção são expostos preponderantemente pela Constituição Federal e pelo
decreto presidencial que a estabelece.

1.2.5  As características da intervenção

A intervenção federal, diz ainda a doutrina, possui duas características: a na-


tureza política e a provisoriedade. Importante ressaltar que a doutrina ao se
referir a natureza política da intervenção federal a reduz a uma questão de dis-
cricionariedade, não discutindo, portanto, as implicações e a contextualização
política do ato.
Silva Neto (2007:260) explica:

Quando se defende a natureza política do processo de intervenção, está-se a firmar,


por outro prisma, o entendimento de que os critérios sobre os quais se movimenta
a autoridade responsável pela expedição do decreto são essencialmente políticos.
Utiliza-se, portanto, do juízo da conveniência e oportunidade da medida. Conveniência
é signo que importa na aferição de juízo de valor político acerca da efetiva necessidade
no adotar-se a providência. Oportunidade, por outro lado, significa examinar o momento
político da sua execução. A autoridade responsável pelo início da intervenção não usa
um ou outro, mas os dois. Entrecruzam-se conveniência e oportunidade para tornar o
mais acertado possível a decisão política atinente à intervenção. Outrossim, o §4º do art.
36 salienta que cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus

24 • capítulo 1
cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal. É a característica referente à proviso-
riedade da intervenção. Medida excepcionalíssima que vulnera as autonomias estadual
e municipal, o procedimento interventivo deve durar rigorosamente o tempo apto ao
retorno da normalidade institucional da entidade federativa atingida.

É importante ressaltar que a decretação deste instituto jurídico representa


um momento de crise institucional tão sério, que ela configura um limite cir-
cunstancial ao Poder Constituinte Derivado de emendar a Constituição (art. 60,
§1º da CRFB/88).
Esta medida de exceção não estabelece uma hierarquia entre os entes fede-
rativos. Quando a União intervém nos estados-membros, o Congresso Nacional
referenda, ou não, através de um Decreto Legislativo (art. 49, IV da CRFB/88), o
decreto de intervenção (art. 84, X da CRFB/88) do presidente da República. Por
simetria ocorre o mesmo na intervenção estadual (art. 35 da CFRB/88) (AGRA,
2007).
A intervenção federal diferentemente dos institutos do Estado de Defesa
(art. 136 da CRFB/88) e do Estado de Sítio (art. 137 a 141 da CRFB/88) não é uma
excepcionalidade ao Estado Democrático de Direito visto que a Constituição
não prevê para aquele instituto a possibilidade de suspensão de direitos ou ga-
rantias fundamentais. A intervenção será uma restrição à autonomia federativa
de um ente (AGRA, 2007).
Ocorre, porém, que nada impede o ordenamento constitucional que sen-
do insuficiente a intervenção, passem a ser decretados os Estados de Defesa e
de Sítio.

1.2.6  O controle da intervenção

Segundo a doutrina, já citada, as formas de controle da intervenção são de duas


espécies: política e jurídica.
A primeira refere-se àquele realizado pelo Poder Legislativo dos atos inter-
ventivos postos a sua apreciação.
A segunda, efetuada pelo Poder Judiciário, ocorre pela verificação do respei-
to à autonomia federativa e aos mandamentos constitucionais.

1.2.6.1  ADIN Interventiva


A ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III da CRFB/88 ) é
uma modalidade de controle de constitucionalidade concreto e concentrado

capítulo 1 • 25
para um conflito federativo, proposta no nível federal pelo chefe do Ministé-
rio Público Federal, o procurador-geral da República, quando um dos estados-
membros desrespeita lei federal ou um dos princípios constitucionais sensí-
veis (art. 34, VII da CRFB/88). (MENDES, 2008)
Apesar de o texto constitucional falar em “representação”, trata-se de verda-
deira ação. Por isso que hoje se chama ação direta interventiva.
A ação direta interventiva não desencadeia um processo objetivo, ou seja, a
análise da constitucionalidade da lei em tese. Mas sim, a jurisdição para solu-
cionar um conflito federativo entre a União e os Estados (ou Distrito Federal).
A função do Supremo Tribunal Federal não é a de responder uma consulta
(ou afastar lei em tese), mas de decidir um caso concreto (MENDES, 2008).
É importante observar que a consequência do provimento da representação
(ou procedência da ação direta interventiva) não é a nulidade do ato contamina-
do, o que se quer é a decretação da intervenção federal no Estado.
O legitimado para figurar no polo ativo é a União Federal representada pelo
procurador-geral da República. No polo passivo, o legitimado é o estado-mem-
bro ou Distrito Federal.
Hoje o procedimento da ação interventiva está regulado pela lei nº 12.562/11.
Se a decisão for pela inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal
comunica aos órgãos interessados e requisita ao presidente da República a de-
cretação da intervenção federal, estando este obrigado a cumpri-la, sob pena de
responder por crime de responsabilidade com base no art. 12 da lei 1.079/50.
Observe-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucio-
nalidade não produz nenhum efeito, salvo autorizar a intervenção.

1.3  Repartição de Competências

Sendo o Brasil uma federação, teremos por consequência uma divisão de com-
petências, isto é, a Constituição determinará uma distribuição (descentraliza-
ção) do poder entre os entes federativos que se materializarão no que chama-
mos de repartição de competências.
Assim a repartição de competências é a técnica utilizada pelo constituin-
te para distribuir entre os entes federados as diferentes atividades do Estado
Federal. Ela é o ponto nuclear da federação e dos Estados Federados (estados-
membros), pois se há autonomia dos entes federativos, pressupõe-se a exis-
tência de competências que lhes são atribuídas como próprias diretamente
pela Constituição.

26 • capítulo 1
Entretanto, apesar de a repartição de competências estar prevista no texto
constitucional, o modelo brasileiro não integra o rol das cláusulas pétreas, pre-
visto no art. 60 da Carta. Isto quer dizer que seria possível termos uma emenda
constitucional que viesse a modificar a repartição de tais competências. Porém
há um único impedimento: essa alteração da repartição de competências não
pode se dar se a mesma significar o esvaziamento, a abolição do Estado Federado.

1.3.1  Os modelos de repartição de Competência

A doutrina tem identificado alguns modelos de repartição de competência. São


eles: modelo clássico, modelo moderno, modelo horizontal e modelo vertical.
•  Modelo clássico: enumera somente as competências da União, deixando
as demais competências, não enumeradas na Constituição, aos estados-mem-
bros. Podemos denominar de competência remanescente ou competência resi-
dual. É o princípio de organização da federação norte-americana.
•  Modelo moderno: as competências da União e as competências dos esta-
dos-membros estão enumeradas na Constituição.
•  Modelo horizontal: não existe subordinação entre os entes federados no
exercício da competência. Isto é, todos os entes federativos possuem autono-
mia para exercer suas competências que lhes são atribuídas pela Constituição.
Trata-se das competências estabelecidas no arts. 21, 22, 23, 25 e 30 da CF.
•  Modelo vertical: existe uma subordinação entre os entes federativos quan-
to às matérias situadas em seu campo de atuação. Essa relação de subordinação
é fruto das competências nas quais os entes federados possuem competências
para atuar acerca das mesmas matérias. Trata-se da competência concorrente
estabelecida no art. 24 da CF.
Entre nós prevalece os modelos moderno, horizontal e vertical.
A repartição de competência também leva em conta o tipo de tarefa a ser
desempenhada pelo ente federado. Assim, teremos competências administra-
tivas, competências legislativas e competências tributárias.
As competências administrativas dizem respeito à atuação político-admi-
nistrativa dos entes federativos, implicando a execução de tarefas e atividades
designadas pela Constituição. Por exemplo, nos termos do art. 21, XII, compete
à União executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras.
As competências legislativas estabelecem o poder de normatizar, editando
os atos normativos (tais como as leis) devidos a fim de disciplinar a matéria
prevista no texto constitucional. Por exemplo, nos termos do art. 22, compete

capítulo 1 • 27
privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.
Há ainda a competência tributária que se relaciona com o poder de insti-
tuir tributos. Essa competência é central para a manutenção da autonomia dos
entes federativos, já que é a autonomia financeira que garante o exercício das
demais competências dos entes federativos. As competências tributárias estão
previstas nos art. 153 a 156 da Constituição.
Observe-se ainda que a Constituição Brasileira adotou o princípio da pre-
dominância do interesse como critério norteador dessa divisão de tarefas. Esse
princípio leva em consideração a lógica de atribuir a solução dos problemas aos
entes que são por eles mais afetados, por exemplo, se o interesse é predomi-
nantemente local, caberá ao Município, se o interesse é nacional, à União. Se o
interesse é predominantemente regional, a competência será estadual.
No particular, precisamos ainda registrar a peculiar posição do Distrito
Federal – que sedia a capital do país. Tendo em vista sua posição, o art. 32 da
Constituição estabelece ao Distrito Federal são atribuídas as competências le-
gislativas reservadas aos Estados e Municípios.

1.3.2  A repartição de Competência no Brasil

A distribuição de competências no Brasil se comporta da seguinte forma, con-


forme disciplinado na Constituição:
Ø Competências exclusivas – art. 21 da CRFB/88 - são exclusivas porque
são de um único ente e de mais ninguém, ou seja, não são passíveis de delega-
ção. No caso brasileiro, são competências administrativas da União;
Ø Competências privativas – art. 22 da CRFB/88 – são competências de
um único ente, mas que podem ser delegadas se houver autorização legal. No
caso brasileiro, são competências legislativas que cabem à União, mas que po-
derão ser delegadas aos Estados por lei complementar;
Ø Competências comuns – art. 23 da CRFB/88 – são competências admi-
nistrativas que cabem a todos os entes federativos;
Ø Competências concorrentes – art. 24 c/c art. 30, III da CRFB/88 – são
competências legislativas que atribuem segundo as regras dos parágrafos do
art. 24 um papel legislativo à União e aos estados-membros e, aos Municípios,
em caráter suplementar, naquilo que couber, por força do art. 30, II da CRFB/88;

28 • capítulo 1
Ø Competência residual ou remanescente – art. 25 da CRFB/88 – as com-
petências remanescentes ou residuais são competências exclusivas, adminis-
trativas, legislativas, dos estados-membros, ou seja, os assuntos das competên-
cias remanescentes são dos estados-membros. Serão todos aqueles assuntos
que não são da competência exclusiva e privativa da União nem do Município,
é o que remanesce;
Ø Competências locais – art. 30, II da CRFB/88 – são competências legis-
lativas e exclusivas dos Municípios.

Miscelâneas

1. A Federação
Para Fixar

Descentralização
política

Repartição de Repartição de
receitas competências

Guardião Constituição
constituição rígida como base
Características jurídica
Orgão da federação Inexistência de
representativo dos direito de
Estados Membros secessão
Auto-organização Soberania do
dos Estados Estado Federal
Membros

Intervenção

Disponível em: <http://rasacunhoacademico.blogspot.com.br/2011/05/federalismo.html>.


Acesso em: 26 jun. 2016.

capítulo 1 • 29
A visão do STF sobre o tema

•  Sobre o princípio federativo e imposição de simetria:


“É improcedente a ação. Em primeiro lugar, não encontro ofensa ao prin-
cípio federativo, o qual, no entender da autora, estaria na feição assimétrica
que a norma estadual impugnada deu a um dos aspectos do correspondente
processo legislativo em relação ao modelo federal. Ora, a exigência constante
do art. 112, § 2º, da Constituição fluminense consagra mera restrição mate-
rial à atividade do legislador estadual, que com ela se vê impedido de conceder
gratuidade sem proceder à necessária indicação da fonte de custeio. É assente
a jurisprudência da Corte no sentido de que as regras do processo legislativo
federal que devem reproduzidas no âmbito estadual são apenas as de cunho
substantivo, coisa que se não reconhece ao dispositivo atacado. É que este não
se destina a promover alterações no perfil do processo legislativo, considera-
do em si mesmo; volta-se, antes, a estabelecer restrições quanto a um produto
específico do processo e que são eventuais leis sobre gratuidades. É, por isso,
equivocado ver qualquer relação de contrariedade entre as limitações constitu-
cionais vinculadas ao princípio federativo e a norma sob análise, que delas não
desbordou. (...) Além disso, conforme sobrelevou a AGU, ‘os princípios consti-
tucionais apontados como violados são bastante abrangentes (...). Realizando-
-se o cotejo entre o artigo impugnado nestes autos e os preceitos constitucio-
nais adotados como parâmetro de sua constitucionalidade, não se vislumbra
qualquer incompatibilidade, até porque se trata de disposições desprovidas
de correlação específica’. Daí chegar -se, sem dificuldade, à conclusão de que
a norma estadual não vulnera o princípio federativo, consagrado nos arts. 1º,
caput, 18 e 25 da CF.” (ADI 3.225, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
em 17-9-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007.)
“Se é certo que a nova Carta Política contempla um elenco menos abran-
gente de princípios constitucionais sensíveis, a denotar, com isso, a expansão
de poderes jurídicos na esfera 19 Art. 1º, caput e I das coletividades autônomas
locais, o mesmo não se pode afirmar quanto aos princípios federais extensíveis
e aos princípios constitucionais estabelecidos, os quais, embora disseminados
pelo texto constitucional, posto que não é tópica a sua localização, configuram
acervo expressivo de limitações dessa autonomia local, cuja identificação – até
mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem – impõe -se realizar. A ques-
tão da necessária observância, ou não, pelos estados-membros, das normas e

30 • capítulo 1
princípios inerentes ao processo legislativo, provoca a discussão sobre o alcan-
ce do poder jurídico da União Federal de impor, ou não, às demais pessoas esta-
tais que integram a estrutura da Federação, o respeito incondicional a padrões
heterônomos por ela própria instituídos como fatores de compulsória aplica-
ção. (...) Da resolução dessa questão central, emergirá a definição do modelo de
Federação a ser efetivamente observado nas práticas institucionais.” (ADI 216
MC, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1990, Plenário, DJ de
7-5-1993.)

•  Sobre o pacto federativo e as restrições constitucionais:


“O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as re-
lações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado
Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício,
pelos estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em
tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS.” (ADI 1.247MC, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 17-8-1995, Plenário, DJ de 8-9-1995.)

•  Princípio da simetria
“No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequência, ao chamado
princípio ou regra da simetria, que é construção pretoriana tendente a garan-
tir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na discipli-
na normativa da separação, independência e harmonia dos poderes, nos três
planos federativos. Seu fundamento mais direto está no art. 25 da CF e no art.
11 de seu ADCT, que determinam aos estados-membros a observância dos
princípios da CR. Se a garantia de simetria no traçado normativo das linhas es-
senciais dos entes da federação, mediante revelação dos princípios sensíveis
que moldam a tripartição de poderes e o pacto federativo, deveras protege o
esquema jurídico-constitucional concebido pelo poder constituinte, é preciso
guardar, em sua formulação conceitual e aplicação prática, particular cuidado
com os riscos de descaracterização da própria estrutura federativa que lhe é
inerente. (...) Noutras palavras, não é lícito, senão contrário à concepção fede-
rativa, jungir os estados-membros, sob o título vinculante da regra da simetria,
a normas ou princípios da CR cuja inaplicabilidade ou inobservância local não
implique contradições teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do
ordenamento jurídico, com severos inconvenientes políticos ou graves dificul-
dades práticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o

capítulo 1 • 31
equilíbrio dos poderes ou a unidade nacional. A invocação da regra da sime-
tria não pode, em síntese, ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada
do intérprete.” (ADI 4.298 MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em
7-10-2009, Plenário, DJE de 27-11-2009.)

2. Intervenção Federal

Para fixar

Espontânea Independe de provocação de outros órgãos

Para garantir o livre Solicitação do


exercício dos Poderes respectivo poder
Intervenção Executivo/Legislativo coacto ou impedido
Federal
Para garantir livre
exercício do Poder Requisição do STF
Judiciário
Provocada
Para prover a execução
de lei federal ou a Representação do
observância dos PGR perante o STF
princípios sensíveis

Para promover a Requisição do STF,


execução de ordem STJ e TSE
ou decisão judicial

Figura 1.1  –  Esquema disponível em: <http://sapodavez.blogspot.com.br/2013/07/dica-


de-constitucional-intervencao.html>. Acesso em: 26 jun. 2016.

A visão do STF sobre o tema

•  Intervenção federal e descumprimento de precatório


“O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em
julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de
intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios,
consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos con-
tra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1º do art. 100 da CR, não legi-
tima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente
público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do pos-
sível, com suas obrigações 787 Art. 34, VI derivadas de provimentos judiciais.
Precedentes.” (IF 1.917 AgR, Rel. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento
em 17-3-2004, Plenário, DJ de 3-8-2007.)

32 • capítulo 1
•  Descumprimento de ordem judicial e suas consequências
“A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas
em julgado traduz imposição constitucional, justificada pelo princípio da se-
paração de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso siste-
ma jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito. O dever
de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos
em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público,
muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma
incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho
de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados
no texto da CR. A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em
nosso sistema jurídico, gravíssimas consequências, quer no plano penal, quer
no âmbito político-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ain-
da, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos estados
-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção
estadual nos Municípios).” (IF 590 QO, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, jul-
gamento em 17-9-1998, Plenário, DJ de 9-10-1998.)

•  Intervenção e Tribunal de Contas Estadual


“Constituição do Estado do Maranhão. (...) decretação da intervenção do
Estado em Município, proposta pelo Tribunal de Contas. (...) A tomada de
contas do prefeito municipal, objeto principal do controle externo, é exerci-
do pela Câmara Municipal com o auxílio do Tribunal de Contas, órgão a que
cumpre emitir parecer prévio, no qual serão apontadas eventuais irregularida-
des encontradas e indicadas as providências de ordem corretiva consideradas
aplicáveis ao caso pela referida Casa Legislativa, entre as quais a intervenção.
Tratando-se, nessa última hipótese, de medida que implica séria interferência
na autonomia municipal e grave restrição ao exercício do mandato do prefeito,
não pode ser aplicada sem rigorosa observância do princípio do due process of
law, razão pela qual o parecer opinativo do Tribunal de Contas será precedido
de interpelação do prefeito, cabendo à câmara de vereadores apreciá-lo e, se
for o caso, representar ao governador do Estado pela efetivação da medida in-
terventiva.” (ADI 614 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-10-1992,
Plenário, DJ de 18-5-2001.)

capítulo 1 • 33
•  Natureza jurídica da intervenção por descumprimento de provimen-
to judicial
“O procedimento destinado a viabilizar, nas hipóteses de descumprimento
de ordem ou de sentença judiciais (CF, art. 34, VI, e art. 35, IV), a efetivação
do ato de intervenção – trate-se de intervenção federal nos estados-membros,
cuide-se de intervenção estadual nos Municípios – reveste-se de caráter polí-
tico-administrativo, muito embora instaurado perante órgão competente do
Poder Judiciário (CF, art. 36, II, e art. 35, IV).” (AI 343.461 AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 18-6-2002, Segunda Turma, DJ de 29-11-2002.) No
mesmo sentido: AI 666.833 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-
12-2007, Segunda Turma, DJE de 14-3-2008.

•  Competência STF, STJ e TSE


“Art. 36, II, da CF. Define -se a competência pela matéria, cumprindo ao STF
o julgamento quando o ato inobservado lastreia-se na CF; ao STJ quando envol-
vida matéria legal e ao TSE em se tratando de matéria de índole eleitoral.” (IF
2.792, Rel. Min. Presidente Marco Aurélio, julgamento em 4-6-2003, Plenário,
DJ de 1º-8-2003.)

3. Repartição de Competências
Para Fixar

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
Competência da União enumerada e expressa. (arts. 21 e 22 da CF)
Competência dos Municípios enumeradas e expressas. (art. 30 da CF)
Competência do DF, em regra, é a competência dos Estados e dos Municípios. (art. 32,
§1º da CF)
Competências dos Estados não enumeradas expressamente, reservando a estes as com-
petências que não lhe forem vedadas pela Constituição. São as competências remanes-
centes, não enumeradas ou residuais. (art. 25, §1º da CF)
Competência administrativa comum na qual todos os entes atuam paralelamente, em
situação de igualdade. (art. 23 da CF)
Competência legislativa concorrente, estabelecendo uma concorrência vertical legislativa
entre a União, os Estados e o DF. Os Municípios não foram contemplados nessa compe-
tência concorrente. (art.24)
Tabela 1.1  –  Tabela disponível em: <https://concurseiro24horas.com.br/artigo/329/
tecnica-de-reparticao-de-competencias-principio-da-predominancia-de-interesses.html>.
Acesso em: 25 jun. 2016.

34 • capítulo 1
A visão do STF sobre o tema

•  Serviço postal: Competência da União


“Competência privativa da União para legislar sobre serviço postal. É pacífi-
co o entendimento deste Supremo Tribunal quanto à inconstitucionalidade de
normas estaduais que tenham como objeto matérias de competência legislati-
va privativa da União. Precedentes: ADI 2.815, Sepúlveda Pertence (propagan-
da comercial), ADI 2.796-MC, Gilmar Mendes (trânsito), ADI 1.918, Maurício
Corrêa (propriedade e intervenção no domínio econômico, Art. 21, X e XI), ADI
1.704, Carlos Velloso (trânsito), ADI 953, Ellen Gracie (relações de trabalho),
ADI 2.336, Nelson Jobim (direito processual), ADI 2.064, Maurício Corrêa (trân-
sito), e ADI 329, Ellen Gracie (atividades nucleares). O serviço postal está no
rol das matérias cuja normatização é de competência privativa da União (CF,
art. 22, V). É a União, ainda, por força do art. 21, X, da Constituição, o ente da
Federação responsável pela manutenção desta modalidade de serviço públi-
co.” (ADI 3.080, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-8-2004, Plenário, DJ
de 27-8-2004.)

•  Concessão de serviço federal e municipal e interferência de


estado-membro
“Ação direta de inconstitucionalidade contra a expressão ‘energia elétrica’,
contida no caput do art. 1º da lei 11.260/2002 do Estado de São Paulo, que proí-
be o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por falta de pagamento,
sem prévia comunicação ao usuário. Este STF possui firme entendimento no
sentido da impossibilidade de interferência do estado-membro nas relações
jurídico-contratuais entre poder concedente federal e as empresas concessio-
nárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas
em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal, mediante
a edição de leis estaduais. Precedentes. Violação aos arts. 21, XII, b; 22, IV; e
175, caput e parágrafo único, I, II e III, da CF. Inconstitucionalidade. Ação dire-
ta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 3.729, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 17-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.)

•  Concessão de serviços públicos


Invasão, pelo estado-membro, da esfera de competência da União e dos
Municípios. (...) Os estados-membros – que não podem interferir na esfera das

capítulo 1 • 35
relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quan-
do este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias –
também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições,
que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de
concessão celebrado pela União (energia elétrica – CF, art. 21, XII, b) e pelo
Município (fornecimento de água – CF, art. 30, I e V), de um lado, com as con-
cessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determi-
nar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação
dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão
federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de conces-
são municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico
-contratual de direito administrativo.” (ADI 2.337 MC, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 20-2-2002, Plenário, DJ de 21-6-2002.)

•  Legislação sobre direito do trabalho – competência da União


“Lei 11.562/2000 do Estado de Santa Catarina. Mercado de trabalho.
Discriminação contra a mulher. Competência da União para legislar sobre di-
reito do trabalho. (...) A lei 11.562/2000, não obstante o louvável conteúdo ma-
terial de combate à discriminação contra a mulher no mercado de trabalho,
incide em inconstitucionalidade formal, por invadir a competência da União
para legislar sobre direito do trabalho.” (ADI 2.487, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 30-8-2007, Plenário, DJE de 28-3-2008.) No mesmo sentido:
ADI 3.166, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-5-2010, Plenário, DJE de
10-9-2010. “Ação direta de inconstitucionalidade: lei distrital 3.705, de 21-11-
2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão
de obra: inconstitucionalidade declarada. Ofensa à competência privativa da
União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administra-
tiva, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autár-
quicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para
dispor sobre direito do trabalho e inspeção do trabalho (CF, art. 21, XXIV, e art.
22, I).” (ADI 3.670, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
“A competência legislativa atribuída aos Municípios se restringe a seus
servidores estatutários. Não abrange ela os empregados públicos, porque es-
tes estão submetidos às normas de direito do trabalho, que, nos termos do in-
ciso I do art. 22 da CF, são de competência privativa da União.” (RE 632.713
AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-5-2011, Segunda Turma, DJE
de 26-8-2011.) Vide: RE 164.715, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento

36 • capítulo 1
em 13-6-1996, Plenário, DJ de 21-2-1997. Pertence, julgamento em 2-4-2007,
Plenário, DJ de 18-5-2007.)

•  Questões monetárias e incompetência dos entes federados


“Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das uni-
dades federadas para a fixação de índices de correção monetária de créditos fis-
cais em percentuais superiores aos fixados pela União para o mesmo fim.” (RE
183.907, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-3-2000, Plenário, DJ de 16-
4-2004.) No mesmo sentido: RE 402.503 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, jul-
gamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010; AI 678.603 AgR, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-8-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-
2009. Vide: ADI 442, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário,
DJE de 28-5-2010.

•  Interesse geral x competência estadual


“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 10.826/2003. Estatuto do
Desarmamento. Inconstitucionalidade formal afastada. Invasão da competên-
cia residual dos Estados. Inocorrência. Invasão de competência residual dos
Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União
legislar sobre matérias de predominante interesse geral.” (ADI 3.112, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-5-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007.)

•  Matéria de consumo e competência estadual


“Ação direta de inconstitucionalidade contra a lei paranaense 13.519, de
8-4-2002, que estabelece obrigatoriedade de informação, conforme especi-
fica, nos rótulos de embalagens de café comercializado no Paraná. (...) Não
há usurpação de competência da União para legislar sobre direito comercial
e comércio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou, tão so-
mente, assegurar a proteção ao consumidor. Precedente deste Tribunal (ADI
1.980-MC, Rel. Min. Sydney Sanches) no sentido de que não invade esfera de
competência da União, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que
assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre produtos com-
bustíveis. Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra
indispensável o exame de conteúdo de outras normas infraconstitucionais, no
caso, o Código do Consumidor. (...) Ação julgada parcialmente procedente ape-
nas no ponto em que a lei impugnada estende os seus efeitos a outras unida-
des da Federação.” (ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em

capítulo 1 • 37
7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008.) No mesmo sentido: ADI 1.980, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009; ADI 2.334,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.

•  Proteção à saúde competência concorrente


“A competência dos Estados para legislar sobre a proteção e defesa da saúde
é concorrente à União e, nesse âmbito, a União deve limitar-se a editar normas
gerais, conforme o art. 24, XII, § 1º e § 2º, da CF. Não usurpa competência da
União lei estadual que dispõe sobre o beneficiamento de leite de cabra em con-
dições artesanais.” (ADI 1.278, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
16-5-2007, Plenário, DJ de 1º-6-2007.)

•  Limites da competência concorrente e da competência suplementar


“O art. 24 da CF compreende competência estadual concorrente não cumu-
lativa ou suplementar (art. 24, § 2º) e competência estadual concorrente cumu-
lativa (art. 24, § 3º). Na primeira 752 Art. 24, § 2ºe § 3º hipótese, existente a lei
federal de normas gerais (art. 24, § 1º), poderão os Estados e o Distrito Federal,
no uso da competência suplementar, preencher os vazios da lei federal de nor-
mas gerais, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); na segun-
da hipótese, poderão os Estados e o Distrito Federal, inexistente a lei federal
de normas gerais, exercer a competência legislativa plena ‘para atender a suas
peculiaridades’ (art. 24, § 3º). Sobrevindo a lei federal de normas gerais, sus-
pende esta a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, § 4º). A Lei
10.860, de 31-8-2001, do Estado de São Paulo foi além da competência estadual
concorrente não cumulativa e cumulativa, pelo que afrontou a CF, art. 22, XXIV,
e art. 24, IX, § 2º e § 3º.” (ADI 3.098, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em
24-11-2005, Plenário, DJ de 10-3-2006.)
“Se é certo, de um lado, que, nas hipóteses referidas no art. 24 da Constituição,
a União Federal não dispõe de poderes ilimitados que lhe permitam transpor o
âmbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo inconstitucional, a es-
fera de competência normativa dos estados-membros, não é menos exato, de ou-
tro, que o estado-membro, em existindo normas gerais veiculadas em leis nacio-
nais (como a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, consubstanciada na
LC 80/1994), não pode ultrapassar os limites da competência meramente suple-
mentar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá, diretamente,
no vício da inconstitucionalidade. A edição, por determinado estado-membro,
de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados,

38 • capítulo 1
em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de modo direto, o texto da
Carta Política. Precedentes.” (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
1º-12-2005, Plenário, DJE de 19-9-2008.)
“Nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), nas quais se esta-
belece verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal e os
estados-membros (Raul Machado Horta, Estudos de Direito Constitucional, p.
366, item 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de compe-
tências normativas, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de entender
incabível a ação direta de inconstitucionalidade, se, para o específico efeito de
examinar -se a ocorrência, ou não, de invasão de competência da União Federal,
por parte de qualquer estado-membro, tornar-se necessário o confronto prévio
entre diplomas normativos de caráter infraconstitucional: a legislação nacio-
nal de princípios ou de normas gerais, de um lado (CF, art. 24, § 1º), e as leis
estaduais de aplicação e execução das diretrizes fixadas pela União Federal, de
outro (CF, art. 24, § 2º). Precedentes. É que, tratando-se de controle normativo
abstrato, a inconstitucionalidade há de transparecer de modo imediato, deri-
vando, o seu reconhecimento, do confronto direto que se faça entre o ato es-
tatal impugnado e o texto da própria CR.” (ADI 2.344 QO, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 23-11-2000, Plenário, DJ de 2-8-2002.) No mesmo sen-
tido: ADI 2.876, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-10-2009, Plenário,
DJE de 20-11-2009.

•  Interesse local e competência municipal


“A CB estabelece, no que tange à repartição de competência entre os en-
tes federados, que os assuntos de interesse local competem aos Municípios.
Competência residual dos estados-membros – matérias que não lhes foram
vedadas pela Constituição, nem estiverem contidas entre as competências da
União ou dos Municípios. A competência para organizar serviços públicos de
interesse local é municipal, entre os quais o de transporte coletivo (...). O pre-
ceito da Constituição amapaense que garante o direito a ‘meia passagem’ aos
estudantes, nos transportes coletivos municipais, avança sobre a competência
legislativa local. A competência para legislar a propósito da prestação de ser-
viços públicos de transporte intermunicipal é dos estados-membros. Não há
inconstitucionalidade no que toca ao benefício, concedido pela Constituição
estadual, de ‘meia passagem’ aos estudantes nos transportes coletivos intermu-
nicipais.” (ADI 845, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-11-2007, Plenário,
DJE de 7-3-2008.)

capítulo 1 • 39
REFLEXÃO
©© WIKIMEDIA.ORG

"A Era Vargas – 1º tempo - dos anos 20 a 1945" – é o título de um CD-ROM lançado
pelo CPDOC em 1997. Seu conteúdo foi adaptado para ser o primeiro produto disponibili-
zado na página Navegando na História de nosso portal. São 126 textos, 300 imagens e
140 biografias apresentados em três módulos temáticos: Os Anos 20; Anos de Incerteza
(1930-1937) e Diretrizes do Estado Novo (1937-1945)
Getúlio Vargas governou o país em dois períodos: de 1930 a 1945 e de 1951 a 1954. Sua
longa permanência no poder tornou-o uma das personalidades mais marcantes da vida polí-
tica nacional no século XX, e permitiu que se falasse em uma "Era Vargas". Afinal, desde que
assumiu o governo provisório da República com a vitória da Revolução de 30, Getúlio passou
a representar um divisor de águas entre as forças políticas do país. Seus herdeiros políticos
mais diretos – João Goulart, Leonel Brizola e o PTB – falaram em seu nome após sua morte.
Outros, também vinculados ao seu legado, como Juscelino Kubitschek e Tancredo Neves – o
primeiro presidente civil eleito (ainda que indiretamente) após 20 anos de governos militares
– permaneceram como símbolos da vida política brasileira. A força de sua figura também pôde
ser sentida na trajetória de seus opositores, como Carlos Lacerda e a UDN, que pautaram suas
carreiras pelo antigetulismo.
Mas afinal, quem foi Getúlio Vargas e que marcas seu governo deixou no Brasil? Os
textos apresentados pretendem responder a essas perguntas. Pode-se dizer que em seu go-

40 • capítulo 1
verno o Estado cresceu em tamanho e em poder e se tornou o principal responsável pelo pro-
cesso de modernização do Brasil. O Estado passou a desempenhar um papel central tanto
nos períodos de governo autoritário (de 1937 a 1945 e de 1964 a 1985) quanto no período
de democracia liberal, com partidos e Congresso em funcionamento (de 1945 a 1964). Este
pode ser entendido como um dos principais legados da Era Vargas. Discute-se até os dias
de hoje se a Era Vargas já acabou...” (A Era Vargas: dos anos 20 a 1945 – FGV-CPDOC)11
A partir do texto anterior e do disposto na Constituição de 1937, em seu art. 9º
Art 9º – O Governo federal intervirá nos Estados, mediante a nomeação pelo Presidente
da República de um interventor, que assumirá no Estado as funções que, pela sua Constitui-
ção, competirem ao Poder Executivo, ou as que, de acordo com as conveniências e necessi-
dades de cada caso, lhe forem atribuídas pelo Presidente da República:
a) Para impedir invasão iminente de um país estrangeiro no território nacional, ou de um
Estado em outro, bem como para repelir uma ou outra invasão;
b) Para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o Estado não queira
ou não possa fazê-lo;
c) Para administrar o Estado, quando, por qualquer motivo, um dos seus poderes estiver
impedido de funcionar;
d) Para reorganizar as finanças do Estado que suspender, por mais de dois anos consecu-
tivos, o serviço de sua dívida fundada, ou que, passado um ano do vencimento, não houver
resgatado empréstimo contraído com a União;
e) Para assegurar a execução dos seguintes princípios constitucionais;
1. Forma republicana e representativa de governo;
2. Governo presidencial;
3. Gireitos e garantias assegurados na Constituição;
f) Para assegurar a execução das leis e sentenças federais.
Parágrafo único – A competência para decretar a intervenção será do Presidente da
República, nos casos, das letras a, b e c ; da Câmara dos Deputados, no caso das letras d
e e; do Presidente da República, mediante requisição do supremo Tribunal Federal, no caso
da letra f”.
•  Discuta qual foi o uso dado a intervenção federal na Era Vargas (de 37 a 45).
•  A Constituição então vigente era dotada de força normativa suficiente para reger as rela-
ções de poder que no país se enfrentavam?
•  Podia-se à época falar em estado democrático de direito?

11  Disponível em: <http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas1/apresentacao:>. Acesso em: 30 jun. 2016.

capítulo 1 • 41
LEITURA
Uma leitura Clássica
Obra: O Federalista
Autor: Hamilton, Alexander, 1757-1804
Publicador: Rio de Janeiro : Typ. Imp. e Const. de J. Villeneuve e Comp.
Data Publicação: 1840

Obra para consulta


Disponível em: <http://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/17661>. Acesso em:
jun. de 2016.

Resumo oferecido por Resumo da Obra12


Em 1787 reuniu-se em Filadélfia a Convenção Federal que elaborou uma nova Consti-
tuição para os Estados Unidos, propondo que esta substituísse os Artigos da Confederação,
firmados em 1781, logo após a independência. O Federalista é fruto da reunião de uma série
de ensaios publicados na imprensa de Nova York em 1788, com o objetivo de contribuir
para a ratificação da Constituição Federal pelos Estados. Obra conjunta de três autores,
Alexander Hamilton (1755-1804), James Madison (1751-1836) e John Jay (1745-1829),
os artigos eram assinados por Publius.
O desafio teórico enfrentado por O Federalista era o de demonstrar que o espírito comer-
cial da época não impedia a constituição de governos populares e, tampouco, estes depen-
diam exclusivamente da virtude do povo ou precisavam permanecer confinados a pequenos
territórios. Pela primeira vez, a teorização sobre os governos populares deixava de se mirar
nos exemplos da Antiguidade, iniciando-se, assim, sua teorização eminentemente moderna.
O MODERNO FEDERALISMO um dos eixos estruturadores de O Federalista é o ataque
à fraqueza do governo central instituído pelos Artigos da Confederação. O Congresso não
tinha poderes para exigir o cumprimento das leis que baixava, cuja aplicação e punição dos
eventuais desobedientes ficava a cargo dos Estados. A única forma de criar um governo
central, que mereça o nome de governo, seria capacitá-lo a exigir o cumprimento das normas
dele emanadas. Para tanto, seria necessário que a União deixasse de se relacionar apenas
com os Estados e estendesse o seu raio de ação diretamente aos cidadãos.
A Constituição proposta defendia a criação de uma nova forma de governo, até então
não experimentada por qualquer povo ou defendida por qualquer autor. Conforme a define
Madison, a Constituição proposta não é estritamente nacional ou federal, mas uma composi-

12  Disponível em: <http://resumodaobra.com/federalista-fernando-limongi-alexander-hamilton-james-madison-


john-jay-classicos-politica-1/>. Acesso em: 29 jun. 2016.

42 • capítulo 1
ção de ambos os princípios. A distinção está no ponto assinalado por Hamilton; enquanto em
uma confederação o governo central só se relaciona com Estados, em uma Federação esta
ação se estende aos indivíduos, fazendo com que convivam dois entes estatais de estatura
diversa, com a órbita de ação dos Estados definida pela Constituição da União.
A SEPARAÇÃO DOS PODERES E A NATUREZA HUMANA: “Mas afinal, o que é o pró-
prio governo senão o maior de todos os reflexos da natureza humana? Se os homens fossem
anjos, não seria necessário haver governos.” Esta afirmação de Madison é um recurso de
argumentação utilizado para justificar a necessidade de criação do Estado – um tema ao
qual O Federalista dedica pouca atenção – e do estabelecimento de controles bem definidos
sobre os detentores do poder – o tema central de O Federalista. As estruturas internas do
governo devem ser estabelecidas de tal forma que funcionem como uma defesa contra a
tendência natural de que o poder venha a se tornar arbitrário e tirânico.
A adoção do princípio da separação dos poderes justifica-se como uma forma de se
evitar a tirania, em que todos os poderes se concentram nas mesmas mãos. Os diferentes
ramos de poder precisam ser dotados de força suficiente para resistir às ameaças uns dos
outros, garantindo que cada um se mantenha dentro dos limites fixados constitucionalmente.
No entanto, para cada forma de governo, haverá um poder necessariamente mais forte, de
onde partem as maiores ameaças à liberdade. Daí porque sejam necessárias medidas adicio-
nais para frear o seu poder. A instituição do Senado é defendida com este fim, uma segunda
câmara legislativa composta a partir de princípios diversos daqueles presentes na formação
da Câmara dos Deputados, sendo previsível que a ação de uma leve à moderação da outra.
AS REPÚBLICAS E AS FACÇÕES O Federalista nº 10, de autoria de James Madison, é
considerado o artigo mais importante de toda a série. A razão desta celebridade encontra-se
em sua discussão a respeito do mal das facções e das formas de enfrentá-lo. Caracterizadas
como a principal ameaça à sorte dos governos populares, Madison inova ao defender que a
sorte dos governos populares não depende de sua eliminação, mas sim de encontrar formas
de neutralizar os seus efeitos.
A diversidade de crenças, opiniões e de distribuição da propriedade decorre da liberdade
dos homens de disporem de seus próprios direitos. Proteger o direito de autodeterminação
dos homens, ou a sua liberdade, é o objetivo primordial dos governos. Se as facções são
inevitáveis, o problema passa a ser o de impedir que um dos diferentes interesses presentes
na sociedade venha a controlar o poder com vistas à promoção exclusiva de seus objetivos.
O princípio da decisão por maioria, regra fundamental dos governos populares, passa a repre-
sentar uma ameaça aos direitos das facções minoritárias. À maioria aplica-se o princípio da
tendência natural ao abuso do poder quando este não encontra freios diante de si.
Feita esta observação chega-se a um problema paradoxal para a teorização da democra-
cia: o maior risco de que ela degenere em tirania radica-se no poder que confere à maioria.

capítulo 1 • 43
Uma solução republicana para os males republicanos, objetivo de Madison, não pode con-
traditar a regra definitória da forma de governo. Vejamos o remédio proposto por Madison.
Antes de mais nada, cabe notar que Madison está a advogar a causa de uma nova espécie
de governo popular, uma república representativa, desconhecida na Antiguidade e por auto-
res como Montesquieu e Rousseau. Por isto mesmo, os tempos modernos, em que a virtude
havia sido substituída pelo apego ao bem-estar material, conspiravam contra a sorte desta
forma de governo.
A distinção entre as repúblicas e as democracias puras traz vantagens à primeira em
dois pontos capitais. Primeiro, fazendo com que as funções de governo sejam delegadas a
um número menor de cidadãos e, segundo, aumentando a área e o número de cidadãos sob
a jurisdição de um único governo. Sob um território mais extenso e com um número maior
de cidadãos cresce o número de interesses em conflito. A multiplicação das facções leva à
sua neutralização recíproca e torna impossível o controle exclusivo do poder por uma facção.
Impede-se, assim, que qualquer interesse particular tenha condições de suprimir a liberdade.
Por outro lado, o preço desta solução pode ser a paralisia do governo, com o choque
entre vários interesses a bloquear qualquer iniciativa das partes. Madison não chega a tocar
nesta alternativa, o que poderia levar a pensar que este seria seu objetivo. Conforme afirma,
a preocupação central da legislação moderna é a de fornecer os meios para a coordenação
dos diferentes interesses em conflito. Levar à coordenação dos interesses é a marca dis-
tintiva das repúblicas por oposição à violência do conflito entre facções características das
democracias populares. Ante o bloqueio mútuo das partes, a coordenação aparece como
a única alternativa para decisão dos conflitos, o interesse geral se impondo como a úni-
ca alternativa.

44 • capítulo 1
2
Defesa do Estado
e Defesa das
Instituições
Democráticas: Estado
de Defesa e Estado de
Sítio. Forças Armadas
e Segurança Pública
2.  Defesa do Estado e Defesa das
Instituições Democráticas: Estado de
Defesa e Estado de Sítio. Forças Armadas e
Segurança Pública

Os sistemas de exceção em geral previstos nas cartas constitucionais13 cuidam


de situações graves, envolvendo agressões externas ou níveis de convulsão in-
terna irremediáveis e/ou quase irreversíveis pelos instrumentos da normalida-
de, como explica Mota (2010).
Bahia (2013) ao discorrer sobre o estado de exceção, se refere a Canotilho,
citando o autor português:

tal período se constitui através de uma “previsão e delimitação normativo-constitu-


cional de instituições e medidas necessárias para a defesa da ordem constitucional
em caso de situação de anormalidade que, não podendo ser eliminadas ou com-
batidas pelos meios normais previstos na Constituição, exigem o recurso a meios
excepcionais”.

E segue Bahia (2013):

A abordagem democrática desse mecanismo constitucional impede que tal seja


vislumbrado como uma prerrogativa indiscriminada do Estado de exercício arbitrário
do poder, isso porque a excepcionalidade dessa medida tem como fim estabelecer a
ordem e coibir a vulnerabilidade interna face aos inimigos até que o status quo seja
retomado, quando então, o macroestado que se formou volta a ter as limitações que a
democracia entende fundamentais.

13  “Em nível de legislação comparada, temos os seguintes exemplos de sistema constitucional de crises:
Constitución de la Nación Argentina (1853 e emendas) consagra o estado de sítio (art. 23), desdobrando-o em
várias passagens; a Constitución Española (1978) fala em ‘De la Suspensión de los Derechos y Libertades’ (arts.
55, 116 e 117); Constitution de France (1958 e modificações), em seu art. 16, fala em ‘medidas exigidas pelas
circunstâncias’; a Constituzione dela Republica Italiana (1947), refere-se a ‘estado-de-guerra’ (art. 78); Constitución
Política Del Peru (1979) dedica seu art. 231 ao ‘Regime de Excepción’ enquanto que, a Constituição de Portugal
(1976) utiliza a expressão ‘Suspensão do Exercício de Direitos’ (art. 19).” (FACCIOLLI, 2002)

46 • capítulo 2
Assim, na temática do estado de exceção, temos também dois outros instru-
mentos normativos estabelecidos pela Constituição Federal, que tem por obje-
tivo restabelecer a ordem jurídica fraturada em situações de crises políticas e
jurídicas. Restringe-se o estado de direito para que se possa restaurar o próprio
estado de direito.
São eles: o estado de defesa (art. 136 da CRFB/88) e o estado de sítio (arts.
137 a 140 da CRFB/88). O estado de sítio se divide em repressivo (que surge
como sucedâneo à ineficácia do estado de defesa) e defensivo (que provém de
declaração formal de guerra ou de agressão armada estrangeira).
Estes dois instrumentos excepcionais estruturam-se pelos seguintes prin-
cípios: princípio da necessidade (suas declarações devem preencher as condi-
ções fáticas trazidas pela Constituição); princípio da temporaridade (esses ins-
titutos devem obedecer limites temporais) e princípio da proporcionalidade
(essas medidas devem ser adequadas aos fatos que se busca combater). Esses
princípios funcionam como limites à exceção.
Para Facciolli (2002), com apoio em Bluntschli, esses princípios se tradu-
zem nos limites a seguir:
a) As medidas devem ser estritamente proporcionadas ao fim que se tem
em vista atingir;
b) Devem cessar com o perigo;
c) Quando são suficientes medidas provisórias, devem ser evitadas medi-
das irrevogáveis;
d) Jamais se deve suprimir a responsabilidade dos ministros dirigentes;
e) Via de regra, não deve a urgência criar um direito novo definitivo.
E como alerta Bahia (2013):

O estado de exceção se apresenta, pois, como última ratio, a ser avocado tão somen-
te em situações que demonstrem risco de eminente e grave perturbação, capaz de
colocar em perigo a ordem nacional. Cumpre, entretanto, salientar que a aplicação de
tal medida “exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitu-
cionais, sob pena de responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos
usurpadores”.

Em nossa ordem constitucional, inaugurada pela Carta de 1988, a defesa do


Estado afasta-se da conotação geopolítica ou da doutrina de segurança nacio-
nal que informaram o regime militar revogado.

capítulo 2 • 47
Como esclarece Facciolli,

A defesa do Estado é defesa do território contra invasão estrangeira (art. 34,II e


137,II), é defesa da soberania nacional (art. 91), é defesa da Pátria (art. 142), não
mais a defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de
grupo detentor de poder.

E prossegue o mesmo autor, agora referenciando Pontes de Miranda:

O que faz a Constituição atual é defender a lei, não o regime. Com pertinência, ma-
nifestou-se sobre o assunto Pontes de Miranda expondo as seguintes observações.
"A constituição pelo fato de existir, é lei. Como lei impõe-se. As leis ou são infringidas
pelos indivíduos ou pelos próprios órgãos do Estado. Defendê-las é um dos propósitos
técnicos. A defesa da Constituição deve passar à frente de qualquer lei, por ser a lei
que constitui o Estado, depois de construído. Além de ser defendida contra violações,
reage a Constituição contra tentativas de mudanças que não atenderem às regras
sobre reforma."

2.1  Sistema Constitucional das crises

Em determinados momentos da realidade social poderá ocorrer o rompimento


da normalidade constitucional o qual, se não for devidamente administrado,
poderá gerar um grave risco às instituições democráticas.
Conforme ensina o Professor José Afonso da Silva (2006:741), lembrando
Aricê Moacyr Amaral Santos:

Quando uma situação dessas se instaura é que se manifesta a função do chamado


sistema constitucional das crises, considerado por Aricê Moacyr Amaral Santos “como
o conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da
necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situações de crises e por finali-
dade a mantença ou restabelecimento da normalidade constitucional.

48 • capítulo 2
Nestas situações teremos a passagem do estado de legalidade ordinária
para o estado de legalidade extraordinária em que haverá a incidência dos esta-
dos de exceção os quais só terão validade se informados pelos princípios infor-
madores da necessidade e da temporariedade, como já apontado.

O Estado Democrático de Direito diz respeito às normas democráticas com eleições


livres em que o povo escolhe os seus representantes, tanto que no parágrafo único
do art. 1º da Constituição Federal é denominado de princípio democrático que afirma
“todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Esse regime democrático é feri-
do, pois há um desequilíbrio, uma anormalidade a ordem constitucional instaurada,
essa situação é chamada de sistema constitucional em crise para restabelecer a
normalidade constitucional. É uma legalidade extraordinária relativa à ordem nacional
e o remédio constitucional usado para resolver tal calamidade pode ser o Estado de
Defesa ou Estado de Sítio, sendo que é o ultimo é implantado em momentos de grave
ameaça. (SANTOS, 2016)

Na esteia do pensamento doutrinário, os estados de exceção sem que se fun-


damentem na necessidade são na verdade um golpe de estado, e, sem o requisi-
to da temporariedade, nada mais são do que um regime ditatorial.
Portanto, podemos afirmar que o estado de exceção tem como finalidade
a defesa da própria Constituição e das instituições democráticas, implicando
a necessidade de se suspender temporariamente determinados direitos políti-
cos, civis e sociais.
Porém, como alerta Bahia (2013), há que se ter cautela e prudência no
manejo do estado de exceção, já que o mesmo impõe restrições aos direi-
tos fundamentais.

O fortalecimento da democracia está intimamente relacionado com o respeito aos


direitos fundamentais, sendo dever do Estado garanti-los por meio da preservação
das instituições democráticas e do equilíbrio constitucional. Dessa forma, a constitu-
cionalização do estado de exceção, como salvaguarda da ordem pública e do Estado
Democrático de Direito, com a consequente suspensão de algumas garantias funda-
mentais em caráter temporário, nada mais é que uma forma de permitir que esse ente
abstrato defenda a Constituição.

capítulo 2 • 49
E acrescenta o mesmo autor:

O grande risco em relação à utilização dessa medida é que dado o seu caráter antide-
mocrático, sua natureza temporária pode se tornar permanente, abrindo margem para
que uma ditadura constitucional seja implantada. Destarte, para garantir a integridade
da democracia em períodos de grande alvoroço nacional, o papel da sociedade civil
mostra-se estritamente necessário. Para lidar com esta situação de modo efetivo, os
governos necessitam da cooperação dos cidadãos, sendo, pois, injustificada a supres-
são total dos direitos e garantias constitucionais.

A par da existência da própria ordem constitucional como limite primeiro,


é com escopo na proteção dos direitos fundamentais, que a doutrina reconhece
uma limitação implícita, ao estado de exceção, que implicam regimes de emer-
gência, quer na sua manifestação de estado de defesa ou de estado de sítio.

Assim, é possível, desde já, elencar (melhor, sugerir) os seguintes limites materiais
- implícitos, na adoção do estado de defesa ou do estado de sítio: I) do respeito e a
dignidade à pessoa humana; II) da prevalência dos direitos humanos; III) da obediên-
cia ao princípio máxime da legalidade; IV) da proporcionalidade, quando na redução
dos direitos e garantias fundamentais; V) da precariedade da vigência das medidas de
exceção; VI) da motivação-discricionária (arbítrio x necessidade) para decretação dos
institutos; VIII) independente do "perigo" a ser enfrentado, adotar-se-á sempre a pos-
tura defensiva (animus defendi); IX) os efeitos – impactos – causados devem, buscar,
em última instância a ordem pública e a pacificação da sociedade. (FACCIOLLI)

2.1.1  O protagonismo da Presidência da República e o Congresso Nacional

A prerrogativa de decretação é do Presidente da República na qualidade de Che-


fe de Estado que tem o dever de zelar pela regularidade político-institucional e
que encarna nesses momentos a figura do soberano. E que de forma excepcio-
nal exerce competência legislativa direita através do decreto presidencial.

50 • capítulo 2
No caso brasileiro, o sistema de combate às síncopes constitucionais, embora faça
referência à "lei", caput do art. 136 e art. 137, I, possui uma característica sui generis.
A constituição, transfere, diretamente a competência legislativa para regulamentar
a dada situação (estado de defesa ou estado de sítio), por intermédio de decreto
presidencial. Trata-se de situação muito especial, ímpar, pois só se pode regulamentar
aquilo que necessita ser legalizado - o regulamento não pode ser anterior ao nasci-
mento da própria lei! (FACCIOLLI, 2002)

Há assim o exercício de poderes discricionários pelo Chefe do Executivo


que lança mão de institutos heroicos ou extremos e tais poderes, por mais im-
prescindíveis que sejam, somente serão legítimos se previstos, autorizados e
regulamentados no corpo da constituição, repita-se.
Como esclarece SANTOS (2016):

Discute-se quem decide este conflito no estado de exceção, pois se trata de um


interesse público, então a própria Constituição indica que o Poder Executivo assu-
me poderes que são conferidos ao Poder Legislativo e judiciário, que deste irá se
estabelecer quais as garantias que serão restritas aos cidadãos. Como Schmitt já
havia citado é o soberano representado pelo Presidente da República que conduzirá a
implantação deste para que assim possa saná-lo, é a necessidade da norma pertinen-
te ao âmbito jurídico.

Nos casos de crise, antes da decretação do estado de defesa ou do es-


tado de sítio, devem ser ouvidos o Conselho da República e o Conselho de
Defesa Nacional.
O Conselho da República, como explica Lenza (2006), é o órgão superior de
consulta do Presidente da República, sendo que as suas manifestações não te-
rão, em hipótese alguma, caráter vinculatório aos atos a serem tomados pelo
Presidente da República (art. 89, caput , da CF).
O Conselho da República se reúne quando convocado pelo Presidente da
República, sendo por este último presidido (art. 84, XVIII, da CF).
Dele participam:
I. o Vice-Presidente da República;
II. o Presidente da Câmara dos Deputados;

capítulo 2 • 51
III. o Presidente do Senado Federal;
IV. os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;
V. os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI. o Ministro da Justiça;
VII. seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal
e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos,
vedada a recondução.
A lei nº 8.041/90 regula a organização e funcionamento do Conselho da
Republica, cujas competências constitucionais foram definidas no senti-
do de se pronunciar sobre a intervenção federal, o estado de defesa e o esta-
do de sítio, bem como questões relevantes para a estabilidade das institui-
ções democráticas.
O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da
República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do
Estado democrático (art.91) , e dele participam como membros natos:
I. o Vice-Presidente da República;
II. o Presidente da Câmara dos Deputados;
III. o Presidente do Senado Federal;
IV. o Ministro da Justiça;
V. o Ministro de Estado da Defesa;
VI. o Ministro das Relações Exteriores;
VII. o Ministro do Planejamento;
VIII. os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar nas hipóteses de declara-


ção de guerra e de celebração da paz, nos termos da Constituição e opinar sobre
a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal.
Cabe também ao Conselho de Defesa propor os critérios e as condições de
utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar
sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira14 e nas relacionadas
com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo. E

14  Interessante esta decisão envolvendo questões de fronteira e a demarcação de terras indígenas: "Cabe à União
demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput do art. 231 da CF). Donde competir ao Presidente
da República homologar tal demarcação administrativa. A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é
requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira." (MS
25.483, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 4-6-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007.) Vide: MS 24.045, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 7-4-2005, Plenário, DJ de 14-10-2005.”

52 • capítulo 2
ainda estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas neces-
sárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado Democrático.
O Conselho de Defesa Nacional está regulado pela lei 8.183 de 1991.
Com a determinação da oitiva prévia dos Conselhos da República e
de Defesa, que embora não tenham obrigatoriedade para o Presidente da
República, percebe-se que nos casos de crise, o constituinte buscou ampliar o
debate sobre as medidas a serem tomadas, permitindo que a Presidência tenha
um número maior de visões e informações sobre a situação de crise e as condi-
ções do Estado brasileiro para lidar com ela.
No que toca ao Congresso Nacional, além de um papel de autorização
da decretação de emergência ao mesmo cabe o acompanhamento des-
sa excepcionalidade.
Nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes
partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para
acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa
e ao estado de sítio.
Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas
em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem
ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências ado-
tadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas
(art. 141, parágrafo único).

2.2  O Estado de Defesa

Segundo dispõe o art. 136 da Constituição Federal, o Presidente da República


pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, de-
cretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais
restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave
e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de gran-
des proporções na natureza.
Desta forma, há uma limitação, de ordem material e formal, a ser observada
para a instauração do estado de defesa.

capítulo 2 • 53
2.2.1  Limites materiais e formais

Para além dos limites implícitos tratados anteriormente, há a previsão expres-


sa de limites para a instauração do estado de defesa no art. 136 da Constitui-
ção Federal.
Como limites materiais tem-se:
a) existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a
ordem pública ou a paz social.
b) manifestação de calamidade de grandes proporções na natureza que
atinja a mesma ordem pública ou a paz social.
Os limites formais são:
a) prévia manifestação dos Conselhos da República e Conselho de Defesa
Nacional (recorde-se que a manifestação não vincula o ato presidencial, pois os
Conselhos são meros órgãos consultivos).
b) decretação do ato pelo Presidente da República.
c) determinação, no decreto, do prazo de duração da medida, que não po-
derá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, haja vista
que um de seus pressupostos é a temporariedade da medida.
d) especificação das áreas abrangidas.
e) indicação das medidas coercitivas, dentre as previstas no rol estipula-
do pelo art. 136, § 1º da Constituição Federal.

2.2.2  Efeitos da decretação do Estado de Defesa

Os efeitos da decretação do estado de defesa se traduzem na adoção de medi-


das restritivas que recaem basicamente sobre a esfera de direitos das pessoas
e instituições.
O decreto que instituir o estado de defesa determinará as medidas coerciti-
vas a vigorarem, dentre as seguintes:
I. Restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
d) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipó-
tese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e cus-
tos decorrentes.

54 • capítulo 2
II. Prisão:
a) por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,
comunicada imediatamente ao juiz competente, acompanhada de de-
claração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no mo-
mento de sua autuação;
b) por outros motivos que não o crime contra o Estado não podendo
ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário.
Na hipótese de prisão não se admite a incomunicabilidade do preso, nos
termos do inciso IV do § 3º.do art.136.
Os crimes contra o Estado, por sua vez, estão previstos especialmente na po-
lêmica Lei de Segurança Nacional15 – lei 7.170/83, que define os crimes contra a
segurança nacional, a ordem política e social, além de estabelecer seu processo
e julgamento. Ainda em vigor, embora bastante criticada por se tratar de uma
herança do regime militar ditatorial, a lei em seu art. 1º. estabelece os crimes
que lesam ou expõem a perigo de lesão a integridade territorial e a soberania
nacional; o regime representativo e democrático, a Federação e o estado de di-
reito; e a pessoa dos chefes dos Poderes da União.

2.2.3  Controles

Levando-se em conta a seriedade das medidas de exceção, especialmente no


que toca aos direitos fundamentais, as mesmas devem estar sujeitas a um rígi-
do sistema de controle que permita que as estas possam cumprir seus objetivos
institucionais sem que ponham em risco a própria existência do estado demo-
crático de direito.

15  Observe-se que ao longo da história republicana brasileira, a partir da década de 1930, do século passado,
houve uma sucessão de Leis de Segurança Nacional. A primeira delas foi a lei 38, de 4 de abril de 1935 que foi
posteriormente reforçada pela lei nº 136, de 14 de dezembro do mesmo ano, pelo Decreto-Lei 431, de 18 de maio
de 1938 e pelo Decreto-Lei 4.766, de 1º de outubro de 1942, que definia crimes militares e contra a segurança do
Estado. Segue-se a lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. Depois temos o Decreto-Lei 314, de 13 de março de 1967
que transformava em legislação a doutrina de Segurança Nacional, fundamento do Estado após o Golpe Militar de
1964. Posteriormente temos o Decreto-Lei 898, de 29 de setembro de 1969- essa foi a Lei de Segurança Nacional
que vigorou por mais tempo no regime militar. Sem seguida é promulgada a lei 6.620, de 17 de dezembro de 1978
que seria mais branda que as anteriores, antecipando o período de abertura política que se viveria no país na
década de 1980. Por fim, temos a atual lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 que foi promulgada no governo do
presidente João Figueiredo e vigora até os dias atuais. Há ainda um projeto de lei, em trâmite no Congresso desde
2002, que pretende introduzir o Título XII no Código Penal para coibir os crimes contra o estado democrático de
direito e revogando, assim, a Lei de Segurança Nacional – lei 7.170/83. No referido projeto de lei ficariam instituídos:
“Capítulo I: Dos crimes contra a soberania nacional; Capítulo II: Dos crimes contra as instituições democráticas;
Capítulo III: Dos crimes contra o funcionamento das Instituições Democráticas e dos Serviços Essenciais; Capítulo IV:
Dos crimes contra a autoridade estrangeira ou internacional; Capítulo V: Dos crimes contra a cidadania”.

capítulo 2 • 55
Esse sistema tem uma dimensão política e outra jurisdicional.
O controle político, que é realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em
dois momentos:
1. O primeiro consiste na apreciação do decreto de instauração e de pror-
rogação do estado de defesa, pois o Presidente da República, dentro de vinte
e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso
Nacional, que decidirá por maioria absoluta;
2. O segundo, é sucessivo, isto é posterior, atuará após o seu término
e a cessação de seus efeitos, conforme consta no art.141, parágrafo único da
Constituição Federal, o qual determina que logo que cesse o estado de defesa , as
medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República,
em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das pro-
vidências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restri-
ções aplicadas o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, § 3º.
O controle jurisdicional é feito pelo Poder Judiciário. Como exemplos po-
demos citar:
a) no art. 136, § 3º, se estabelece que a prisão por crime contra o Estado
deverá ser imediatamente comunicada ao juiz competente.
b) a prisão por outros motivos que não o crime contra o Estado tem o pra-
zo máximo de 10 dias, salvo autorização judicial.
c) cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus
efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus exe-
cutores ou agentes, ou seja, poderá o Poder Judiciário verificar eventuais abu-
sos e aplicar as sanções previstas.

2.3  Estado de Sítio16

Segundo dispõe o art. 137 da Constituição Federal, o Presidente da República


pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, so-

16  “Ao fazermos um comparativo com os Estados Unidos, este estado de exceção iria se denominar de Lei Marcial
(Martial Law), que é o estado de excepcionalidade jurídica. ‘A construção jurídica da Lei Marcial é naquele País, como
de hábito, predominantemente judicial. A Lei Marcial – dizem os autores americanos – deriva da natureza das coisas
e traduz-se na validade de medidas excepcionais do executivo em caso de guerra externa ou de guerra civil‘. No
modelo inglês da Lei Marcial é a possibilidade de o governo aplicar a força mesmo em detrimentos das garantias,
mas tem que ser controlada pelo Poder Judiciário, o governo estará autorizado a medidas de segurança quando
afetar o poder publico, e os atos de normalidade”. (SANTOS, 2016)

56 • capítulo 2
licitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio. Isto
poderá acontecer em nos casos de:
•  comoção grave de repercussão nacional.
•  ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada du-
rante o estado de defesa.
•  declaração de estado de guerra.
•  resposta à agressão armada estrangeira.
Do dispositivo constitucional, percebe-se que o estado de sítio é mais severo
do que o estado de defesa, implicando situações de maior gravosidade e que se
desdobra em três níveis: a comoção grave; a ineficácia das medidas do estado
de defesa e ameaça bélica.

2.3.1  Limites materiais e formais17

Tal qual o estado de defesa, para além dos limites implícitos tratados anterior-
mente, há a previsão expressa de limites para instauração do estado de sítio no
art. 137 da Constituição Federal.
Como limites materiais se traduzem nas hipóteses de autorização constitu-
cional para a decretação do estado de sítio. São eles:
•  Comoção grave de repercussão nacional;
•  Ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada du-
rante o estado de defesa;
•  Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira.
•  Os limites formais são os seguintes:
• prévia manifestação dos Conselhos da República e Conselho de
Defesa Nacional (como já dito, a manifestação não vincula o ato presi-
dencial, pois os Conselhos são meros órgãos consultivos);
• autorização do Congresso Nacional por maioria absoluta de
seus membros;

17  “Os limites do estado de sítio para Canotilho são denominados de enumerativo ergo limitatio, diz que o Estado
se torna mais constitucional, mas será regulamentado pelo direito, então se o Estado Constitucional está vinculado
ao povo somente esse Estado pode fixar competências dos pressupostos para tal exceção, a conclusão que fazemos
é que não é suspensão da Constituição no estado da exceção, mas sim um regime extraordinário que é implantado
para suprir o momento de anormalidade do sistema constitucional”. (SANTOS, 2016)

capítulo 2 • 57
• decretação do ato pelo Presidente da República18;
• determinação, no decreto, do prazo de duração da medida, que não
poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado por mais trinta
dias, de cada vez, ou seja, pode ser prorrogado mais de uma vez, nas hi-
póteses do art. 137, I;
• no caso de guerra (CF, art. 137, II) a duração será por todo o tempo
que perdurar a guerra ou a comoção externa;
• especificação das áreas abrangidas;
• indicação das medidas coercitivas, dentre as previstas no art. 139 da
Constituição Federal.

2.3.2  Efeitos da decretação do Estado de Sítio

O decreto que instituir o estado de sítio determinará as medidas coercitivas a


vigorarem, dentre as previstas no art. 139. Cumpre ressaltar, por oportuno, que
estas medidas que podem ser adotadas na vigência do estado de sítio se refe-
rem apenas à hipótese de decretação com fundamento no art. 137, I.
Em relação à decretação em caso de guerra não há limites constitucionais
das medidas a serem tomadas, podendo o Presidente da República, desde que
autorizado pelo Congresso Nacional tomar quaisquer medidas necessárias
para a repressão da agressão estrangeira.
Assim, o decreto de estado de sítio com fundamento em grave comoção na-
cional ou em razão da ineficácia das medidas adotadas no estado de defesa po-
derá determinar a tomada das seguintes medidas coercitivas contra as pessoas.
I. Obrigação de permanência em localidade determinada;
II. Detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por cri-
mes comuns;
III. Restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo
das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, ra-
diodifusão e televisão, na forma da lei; (não se inclui nas restrições do inciso
III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas
Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa).
18  “Para combater as crises constitucionais do estado de sítio transfere-se a competência legislativa para a
soberania presidencial, pois é uma situação especial regulada pela própria lei. Mas para implantação do estado
de sítio é necessário aprovação do Congresso Nacional, que tem o poder de vetar o Presidente, pois se não for
observado o princípio da necessidade e da temporariedade poderá assim ser denominado de golpe de Estado. Os
direitos a serem restritos virão da proposta presidencial, mas não pode criar nem inovar normas que não estejam
previstas na lei, pois assim pode configurar abuso por parte do Presidente da Republica e ser penalizado pelo crime
de responsabilidade”. (SANTOS, 2016)

58 • capítulo 2
IV. Suspensão da liberdade de reunião;
V. Busca e apreensão em domicílio;
VI. Intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII. Requisição de bens.

2.3.3  Controles

Os controles do estado de sítio também se realizam no plano político e


no jurisdicional.
O controle político se realiza pelo Congresso Nacional em três momentos:
um controle prévio e um sucessivo.
O controle político, que é realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em
dois, momentos:
1. O primeiro é um controle prévio e consiste na apreciação do decre-
to de instauração e de prorrogação do estado de defesa, pois o Presidente da
República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva jus-
tificação ao Congresso Nacional, que para aprová-lo deverá decidir por maio-
ria absoluta;
2. O segundo, é sucessivo, atuará após o seu término e a cessação de seus
efeitos, conforme consta no art.141, parágrafo único da Constituição Federal,
o qual determina que logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas
em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem
ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências ado-
tadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas
o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, § 3º.
O controle jurisdicional é concomitante ao estado de sítio, isto é, ocorre
durante a execução do estado de sítio. É amplo em relação aos limites de apli-
cação das restrições autorizadas e se manifesta na coibição de atos cometidos
com abuso ou excesso de poder, os quais poderão ser reprimidos através do
Mandado de Segurança ou de habeas corpus, pois existem limites constitucio-
nais expressos.
Cessado o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da
responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes,
ou seja, poderá o Poder Judiciário verificar eventuais abusos e aplicar as san-
ções previstas.

capítulo 2 • 59
Conforme ensina o Professor José Afonso da Silva:

Mais uma vez se vê que o estado de sítio, como o estado de defesa, está subordinado
a normas legais. Ele gera uma legalidade extraordinária, mas não pode ser arbitrarie-
dade. Por isso, qualquer pessoa prejudicada por medidas ou providências do Presi-
dente da República ou de seus delegados, executores ou agentes, com inobservância
das prescrições constitucionais não excepcionadas e das constantes do art. 139, tem
o direito de recorrer ao Poder Judiciário para a responsabilizá-los e pedir a reparação
do dano que lhe tenha sido causado. ( 2006:750)

2.4  As Forças Armadas e a Segurança Pública

2.4.1  As Forças Armadas


A instituição militar responsável pela defesa do Brasil é constituída pelas For-
ças Armadas, compostas pela Marinha do Brasil, pelo Exército Brasileiro e pela
Força Aérea Brasileira. Cada um dos três Comandos Militares desempenha fun-
ções específicas na defesa da integridade territorial e dos interesses da nação.
As Forças Armadas têm sua disciplina constitucional no Capítulo II, do
Título V da Constituição Federal (que trata da defesa do Estado e das institui-
ções democráticas), mais especificamente nos artigos 142 e 143.
São instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas sob a égide
da hierarquia e da disciplina e atuam sob a autoridade suprema do Presidente
da República – seu comandante-chefe19.

2.4.1.1  Destinação constitucional


É missão das Forças Armadas a garantia dos Poderes Constitucionais constituí-
dos e, por iniciativa destes, atuar na garantia da lei e da ordem para, em espaço
e tempo delimitados, preservar o exercício da soberania do Estado e a indissolu-
bilidade da Federação, nos estritos limites previstos pela Constituição Federal.
Observe-se que a garantia da lei e da ordem, por iniciativa de qualquer dos
Poderes Constitucionais, é medida excepcional pois a defesa da lei e da ordem
é atribuição ordinária das forças de segurança pública que compreendem

19  Nos termos do inciso XIII, do art. 84, cabe ao Presidente da República exercer o comando supremo das Forças
Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais generais e
nomeá-los para os cargos que lhes são privativos.

60 • capítulo 2
a Polícia Federal, Rodoviária Federal, Ferroviária Federal e as Polícias Civis e
Militares Estaduais e do Distrito Federal.
Cumpre ressaltar, por fim, que a defesa da lei e da ordem depende da inicia-
tiva dos Poderes Constitucionais, a saber, Presidente da República, Presidente
do Congresso Nacional ou Presidente do Supremo Tribunal Federal.
São funções das instituições militares:
•  assegurar a integridade do território nacional;
•  defender os interesses e os recursos naturais, industriais e tecnológicos
brasileiros;
•  proteger os cidadãos e os bens do país;
•  garantir a soberania da nação.
As Forças Armadas atuam sob a direção superior do Ministério da Defesa,
que tem a incumbência de orientar, supervisionar e coordenar as atividades de-
senvolvidas por essas instituições.
Em ações conjuntas, como informa o próprio Ministério da Defesa em seu
sítio oficial20, atuam sob a coordenação do estado-maior Conjunto das Forças
Armadas (EMCFA), órgão responsável pelo assessoramento do ministro da
Defesa em operações e exercícios militares conjuntos e na atuação de forças
nacionais em operações de paz. Cabe ao EMCFA coordenar programas de inte-
roperabilidade entre as Forças Singulares, a fim de otimizar os meios militares
na defesa do país, na segurança de fronteiras e em operações humanitárias e
de resgate.

2.4.1.2  A obrigação militar


É obrigatório para todos, nos termos da lei, prestar serviço militar, sendo no en-
tanto, reconhecida a escusa de consciência no termos previstos no art. 5º, VIII,
que desobriga o alistamento em épocas de paz, desde que cumprida prestação
alternativa.
Quanto à escusa de consciência21, estabelece o referido dispositivo – matriz
dos direitos fundamentais – que: "ninguém será privado de direitos por motivo
de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar

20  Disponível em: <http://www.defesa.gov.br/forcas-armadas>. Acesso em: 28 de jun. 2016.


21  Alexandre de Morais ensina que "o direito à escusa de consciência não está adstrito simplesmente ao serviço
militar obrigatório, mas pode abranger quaisquer obrigações coletivas que conflitem com as crenças religiosas,
convicções políticas ou filosóficas" (MORAES, 2002, p. 70). Nesse sentido, é possível que um aluno protestante
invoque a escusa de consciência para não participar das comemorações escolares das Festas Juninas que se dão
em homenagens a santos católicos.

capítulo 2 • 61
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta-
ção alternativa, fixada em lei".
Assim se posiciona a doutrina sobre o tema que:

(...) traduz forma máxima de respeito à intimidade e à consciência do indivíduo. O Es-


tado abre mão do princípio de que a maioria democrática impõe as normas para todos,
em troca de não sacrificar a integridade íntima do indivíduo" (MENDES et al. 2008, p.
414).

A escusa de consciência é associada ao respeito que o Estado brasileiro deve


à crença religiosa de cada um (ou a sua ausência de crença), assim como à sua
convicção filosófica ou política de cada cidadão. Implica o reconhecimento do
direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a própria
consciência e contra princípios religiosos. Fala-se assim na liberdade de crença
e de consciência.
Para Celso Ribeiro Bastos:

[é] o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de enga-
jar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade
marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. É verdade que o texto
fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta", e não especificamente em
"serviço militar". É fácil verificar-se, contudo, que a hipótese ampla e genérica do texto
dificilmente se concretizará em outras situações senão aquelas relacionadas com
os deveres marciais do cidadão (…). Na redação atual, fica certo que em primeiro
lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. Mas desde
que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a
muitos, mas não a todos. É o que deflui a primeira parte do dispositivo: "ninguém será
privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção
filosófica ou política". A regra não prevalece se a invocação se der diante de obri-
gação legal a todos imposta. Aqui o texto oferece a possibilidade de uma prestação
alternativa fixada em lei. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. Limita-se
a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. Caso, contudo, haja
recusa ainda do cumprimento, aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação de
pena de privação de direitos. De quais? O texto aponta a resposta no art. 15, IV: perda
ou suspensão dos direitos políticos. (2001, p. 2001-2)

62 • capítulo 2
Como o Estado brasileiro está regido pelo princípio da igualdade, o objetor
de consciência (aquele que invoca a escusa de consciência) fica sujeito ao cum-
primento de prestação alternativa, se houver.
A prestação alternativa está prevista na lei 8.239 de 4 de outubro de 1991 e
trata do exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantró-
pico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencial-
mente militar.
E se esta prestação não for cumprida?
Há duas possibilidades de sanções a serem impostas, envolvendo a per-
da ou suspensão do exercício de direitos políticos, conforme art. 15, IV da
Constituição:

a) ocorrerá a perda dos direitos políticos, opinião que conta com o apoio de doutrina
significativa, sendo exemplos Bernardo Gonçalves Fernandes (2012, p. 695, nota de
rodapé nº 79) e Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 760);
b) ocorrerá a suspensão dos direitos políticos, tendo por base o teor literal do artigo
4º, § 2º, da lei nº 8.239/91, que determina expressamente:
Art. 4º Ao final do período de atividade previsto no § 2º do art. 3º desta lei, será
conferido Certificado de Prestação Alternativa ao Serviço Militar Obrigatório, com os
mesmos efeitos jurídicos do Certificado de Reservista.
§ 1º A recusa ou cumprimento incompleto do Serviço Alternativo, sob qualquer pre-
texto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicará o não forneci-
mento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos após o vencimento do
período estabelecido.
§ 2º Findo o prazo previsto no parágrafo anterior, o certificado só será emitido após a
decretação, pela autoridade competente, da suspensão dos direitos políticos do
inadimplente, que poderá, a qualquer tempo, regularizar sua situação median-
te cumprimento das obrigações devidas” (destacou-se)

Também, por força do parágrafo 2º. do art. 143 da Carta, as mulheres e os


eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, su-
jeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

capítulo 2 • 63
2.4.1.3  Organização militar e seus servidores
Os integrantes das organizações militares têm seus direitos, garantias, prerro-
gativas e impedimentos definidos nos §§ 2º e 3º, do art. 142, desvinculados,
assim, do conceito de servidores públicos, por força da Emenda Constitucional
no. 18 de 1998.
Deste modo, a moldura constitucional dos militares dispõe sobre duas
questões:
Ø A impossibilidade do manejo de habeas corpus em relação a puni-
ções disciplinares militares, nos termos do parágrafo 2º.
Ø Um regime próprio de direitos e deveres, nos termos do parágrafo 3º.
Quanto ao habeas corpus, a compreensão dos limites do uso desse remédio,
vem sendo fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
"O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (ar-
tigo 142, § 20º, da Constituição Federal). (...) O entendimento relativo ao § 2º
do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69, segundo o qual o princípio, de
que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que
se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas
transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena
susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto
no § 2º do artigo 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto
ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza mili-
tar." (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4/3/94).
A moldura jurídica do regime militar considera como militares os membros
das Forças Armadas e tem as seguintes disposições constitucionais, além de
outras que vierem a ser fixadas em lei.
I. As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são
conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos ofi-
ciais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e pos-
tos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das
Forças Armadas;
II. O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público
civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei22;

22  O Plenário desta Corte, recentemente, ao julgar o RE nº 163.204, firmou o entendimento de que, em face da
atual Constituição, não se podem acumular proventos com remuneração na atividade, quando os cargos efetivos
de que decorrem ambas essas remunerações não sejam acumuláveis na atividade. Improcedência da alegação de
que, em se tratando de militar que aceita cargo público civil permanente, a única restrição que ele sofre é a prevista
no § 3º do artigo 42: a de ser transferido para a reserva. A questão da acumulação de proventos com vencimentos,
quer se trate de servidor público militar, quer se trate de servidor público civil, se disciplina constitucionalmente de

64 • capítulo 2
III. O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, em-
prego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administra-
ção indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto
permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o
tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva,
sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para
a reserva, nos termos da lei;
IV. Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
V. O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos
políticos23;
VI. O oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficia-
lato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter perma-
nente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra24;
VII. O oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de
liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será sub-
metido ao julgamento previsto no inciso anterior25.
Sob o aspecto remuneratório o inciso VIII remete a alguns direitos dos tra-
balhadores e dos servidores públicos.

modo igual: os proventos não podem ser acumulados com os vencimentos." (MS 22.182, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 10/8/95).
23  "Se o militar da ativa é alistável, é ele elegível (CF, art. 14, § 8º). Porque não pode ele filiar-se a partido político
(CF, art 42, § 6º), a filiação partidária não lhe é exigível como condição de elegibilidade, certo que somente a partir do
registro da candidatura é que será agregado (CF, art. 14, § 8º, II; Cód. Eleitoral, art. 5º, parágrafo único; lei nº 6.880,
de 1980, art. 82, XIV, § 4º)." (AI 135.452, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 14/6/91)
24  "É tradição constitucional brasileira que o oficial das Forças Armadas só perde posto e patente, em virtude
de decisão de órgão judiciário. No regime precedente à Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a perda do posto
e patente podia decorrer da simples aplicação da pena principal privativa de liberdade, desde que superior a dois
anos; tratava-se, então, de pena acessória prevista no Código Penal Militar. No regime da emenda Constitucional nº
1, de 1969, a perda do posto e patente depende de um novo julgamento, por tribunal militar de caráter permanente,
mediante representação do Ministério Público Militar, que venha a declarar a indignidade ou incompatibilidade com o
oficialato, mesmo que o oficial haja sido condenado, por Tribunal Civil ou Militar, a pena privativa de liberdade superior
a dois anos, em sentença transitada em julgado. Não se pode equiparar a decisão prevista no art. 93, §§ 2º e 3º da
Constituição, à hipótese de decisão de Conselho de Justificação (lei nº 5.836, de 5/12/1972). Por força da decisão
de que cuida o art. 93, §§ 2º e 3º, da Lei Maior, pode ser afastada a garantia constitucional da patente e posto. Nesse
caso, a decisão possui natureza material e formalmente, jurisdicional, não sendo possível considerá-la como de
caráter meramente administrativo, à semelhança do que sucede com a decisão de Conselho de Justificação. Cabe,
assim, em princípio, recurso extraordinário, de acordo com o art. 119, III, da Constituição contra acórdão de Tribunal
Militar permanente, que decida nos termos do art. 93, §§ 2º e 3º, da Lei Magna. Aplica-se idêntico entendimento,
em se tratando de oficial de Polícia Militar e de decisão de Tribunal Militar estadual." (RE 104.387, Rel. Min. Néri da
Silveira, DJ 9/9/88).
25  "A EC nº 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial, não revogou o art. 125,
§ 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças." (RE 358.961, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 12/3/04).

capítulo 2 • 65
Aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos:

VIII. Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor


da aposentadoria;
XII. Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei;
XVII. Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal;
XVIII. Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
cento e vinte dias;
XIX. Licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXV. Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco)
anos de idade em creches e pré-escolas.

E no art. 37, incisos:

XI. A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públi-


cos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores
de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra
espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal [...];
XIII. É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias
para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
XIV. Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computa-
dos nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
XV. Os vencimentos dos servidores públicos são irredutíveis, e a remuneração obser-
vará o que dispõem os arts. 37, XI e XII, 150, II, 153, III e § 2º, I.

A lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade,


a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inativida-
de, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações

66 • capítulo 2
especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e
de guerra.

2.4.2  A Segurança Pública

Conforme alerta o Observatório de Segurança Pública26 nos últimos anos o


tema da segurança pública tem sido considerado como um problema funda-
mental e um dos principais desafios ao estado democrático de direito.

A segurança ganhou enorme visibilidade pública e jamais, em nossa história recente,


esteve tão presente nos debates tanto de especialistas* como do público em geral.
Os problemas relacionados com o aumento das taxas de criminalidade, o aumento da
sensação de insegurança, sobretudo nos grandes centros urbanos, a degradação do
espaço público, as dificuldades relacionadas à reforma das instituições da administra-
ção da justiça criminal, a violência policial, a ineficiência preventiva de nossas institui-
ções, a superpopulação nos presídios, rebeliões, fugas, degradação das condições de
internação de jovens em conflito com a lei, corrupção, aumento dos custos operacio-
nais do sistema, problema relacionados à eficiência da investigação criminal e das
perícias policiais e morosidade judicial, entre tantos outros, representam desafios para
o sucesso do processo de consolidação política da democracia no Brasil.
* Como exemplo desse interesse no tema temos a rede de pesquisadores vinculados ao INCT-InEAC (Insti-
tuto Nacional de Tecnologia – Instituto de Estudos Comparados em Administração Institucional de Conflitos),
criado em 2009 e sediado na Universidade Federal Fluminense, em Niterói, no estado do Rio de Janeiro. As
pesquisas do InEAC podem ser consultadas no sitio do instituto disponível em: < http://www.ineac.uff.br/>.

O tema da segurança pública também se articula com outras questões im-


portantes, tais como o modelo de sistema de justiça que é adotado pelo Estado;
a tensão entre segurança pública e direitos humanos, que se explicita nas situa-
ções de abuso policial; o papel do Direito Penal e a função da pena; o modelo de
processo penal adotado (inquisitorial ou acusatório) sua relação com as garan-
tias do acusado; entre tantos outros.
E como se coloca o Direito Constitucional sobre o tema, a partir de sua re-
ferência normativa, prevista na Carta de 1988? Esse é especificamente aborda-
gem que faremos neste capítulo.

26  Disponível em: <http://www.observatoriodeseguranca.org/seguranca>. Acesso em: 30 jun. 2016

capítulo 2 • 67
2.4.2.1  A moldura constitucional
Nos termos do art. 144, a segurança pública é dever do Estado, direito e respon-
sabilidade de todos.
Para Menezes (2011):

A segurança pública é um direito de todos, nacionais ou estrangeiros. O Estado é


responsável por garantir a segurança dentro de seu território e tentar impedir, com
eficiência, que sejam cometidos crimes ou outras infrações prejudiciais ao desenvolvi-
mento social.
Observa-se que a finalidade é preservar a ordem pública, a integridade física e psíqui-
ca das pessoas e seus patrimônios. Visa proteger os bens jurídicos tratados, principal-
mente, pelo Direito Penal. São bens essenciais para garantir a vida em coletividade,
sem a manutenção destes inexistiria a própria formação de um Estado.

Compreende o STF que:

O direito à segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante


a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar con-
dições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder
Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas
públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que
envolve o poder discricionário do Poder Executivo. (RE 559.646-AgR, rel. min. Ellen
Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011.) No mesmo
sentido: ARE 654.823-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-11-2013, Primei-
ra Turma, DJE de 5-12-2013.

Por outro lado para o STF, ele não se confunde com a noção de integridade
das pessoas ou do patrimônio.

O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das pessoas
e do patrimônio (art. 144 da CF/1988). Sem embargo, ordem pública se constitui em
bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de

68 • capítulo 2
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes
e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito
nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação
que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da
incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade
na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente
reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação
da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública
que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção
de acautelamento do meio social. (HC 101.300, rel. min. Ayres Britto, julgamento em
5-10-2010, Segunda Turma, DJE 18-11-2010.)

2.4.2.2  O modelo brasileiro


A segurança pública é exercida para a preservação da ordem pública e da inco-
lumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: Polícia
Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Ferroviária Federal; Polícias Civis;
Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares – não se admitindo que haja
a criação de outros órgãos distintos dos previstos no art. 144.
Trata-se aqui de uma compreensão taxativa do dispositivo constitucional,
reconhecendo o Supremo Tribunal Federal haver a “impossibilidade da cria-
ção, pelos estados-membros, de órgão de segurança pública diverso daqueles
previstos no art. 144 da Constituição. (ADI 2.827, rel. min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 16-9-2010, Plenário, DJE de 6-4-2011.)”
Também tem sido interpretado pelo Supremo Tribunal Federal que há um
dever de simetria entre os níveis federal e estadual, não podendo os entes fede-
rados inovarem o modelo do art. 144.

Os estados-membros, assim como o Distrito Federal, devem seguir o modelo federal.


O art. 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança
pública. Entre eles não está o Departamento de Trânsito. Resta, pois vedada aos esta-
dos-membros a possibilidade de estender o rol, que esta Corte já firmou ser numerus
clausus, para alcançar o Departamento de Trânsito. (ADI 1.182, voto do rel. min. Eros
Grau, julgamento em 24-11-2005, Plenário, DJ de 10-3-2006.)

capítulo 2 • 69
Assim, percebe-se que o modelo brasileiro se alicerça em dois elementos:
a simetria e a pluralidade de órgão. A simetria já foi anteriormente tratada e
passaremos agora a um estudo dos órgãos de segurança pública, conhecidos
popularmente como a “polícia”.
Por outro lado, o fato de a Constituição estabelecer o dever de investigação
criminal para a Polícia não impede que o Ministério Público também tenha ini-
ciativa investigatória.

A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, IV, da Constituição da República


– que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público – tem por
única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que
compõem o aparato repressivo da União Federal (Polícia Federal, Polícia Rodoviária
Federal e Polícia Ferroviária Federal), primazia investigatória na apuração dos crimes
previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções
internacionais.” (HC 89.837, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-10-2009,
Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.)
Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129,
incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da CF, não tornam a investigação criminal ex-
clusividade da polícia nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público.
Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: ‘O Ministério Público dispõe de
competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investiga-
ções de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem
a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas,
sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e,
também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
Advogados (lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX),
sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito
– do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Sú-
mula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição’. (RE 593.727, rel.
p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-2015, Plenário, DJE de 8-9-2015,
com repercussão geral.)

2.4.2.3  Os órgãos de segurança pública


Os órgãos que integram o sistema de segurança pública são desenhados pela
Constituição a partir do princípio federativo, participando as esferas federal,

70 • capítulo 2
estadual e distrital. Ainda são consideradas pela norma constitucional as atri-
buições das forças policiais que são assim especializadas a partir das tarefas
que desempenham.
Por outro lado, essas forças podem atuar de forma cooperativa, no sentido
de melhor cumprir o desiderato constitucional de prover segurança às pessoas
e a seus patrimônios, que na hipótese de violados implicarão a aplicação da lei
penal e na imposição de suas sanções pelo Poder Judiciário.
Vejamos:

Cabe salientar que a mútua cooperação entre organismos policiais, o intercâmbio de


informações, o fornecimento recíproco de dados investigatórios e a assistência técni-
ca entre a Polícia Federal e as polícias estaduais, com o propósito comum de viabilizar
a mais completa apuração de fatos delituosos gravíssimos, notadamente naqueles
casos em que se alega o envolvimento de policiais militares na formação de grupos
de extermínio, encontram fundamento, segundo penso, no próprio modelo consti-
tucional de federalismo cooperativo (RHC 116.000/GO, rel. min. Celso de Mello),
cuja institucionalização surge, em caráter inovador, no plano de nosso ordenamento
constitucional positivo, na CF de 1934, que se afastou da fórmula do federalismo
dualista inaugurada pela Constituição republicana de 1891, que impunha, por efeito
da outorga de competências estanques, rígida separação entre as atribuições federais
e estaduais. (RHC 116.002, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2014,
decisão monocrática, DJE de 17-3-2014.)

A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis


pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.
A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos responsáveis
pela segurança nacional, será fixada na forma do § 4º do art. 3927.

a) A Polícia Federal
A Polícia Federal é instituída por lei como órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destinando-se, nos termos do
art.144, § 1º da CF, a:

27  “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração
e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] § 4º O membro
de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, ao
disposto no art. 37, X e XI.”

capítulo 2 • 71
I. Apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de
bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II. Prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando
e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas
respectivas áreas de competência;
III. Exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

A norma constitucional é densificada pelo Regimento Interno da Polícia


Federal/RIPF, aprovado pela Portaria nº 2.877, de 30 de dezembro de 2011, do
Ministério da Justiça.
O RIPF estabelece que Departamento de Polícia Federal – DPF é órgão per-
manente, específico singular, organizado e mantido pela União, e estruturado
em carreira, com autonomia orçamentária, administrativa e financeira, direta-
mente subordinado ao Ministro de Estado da Justiça.
Tem por finalidade exercer, em todo o território nacional, as atribuições
previstas no § 1º do art. 144 da Constituição Federal, no § 7º do art. 27 da Lei nº
10.683, de 28 de maio de 2003 e, especificamente:
I. Apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detri-
mento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas
e empresas públicas, bem assim outras infrações cuja prática tenha repercus-
são interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dis-
puser em lei;
II. Prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho de bens e valores, sem prejuízo da ação fazendá-
ria e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III. Exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV. Exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União;
V. Coibir a turbação e o esbulho possessório dos bens e dos prédios da
União e das entidades integrantes da administração pública federal, sem pre-
juízo da manutenção da ordem pública pelas Polícias Militares dos Estados;
VI. Acompanhar e instaurar inquéritos relacionados aos conflitos agrários
ou fundiários e os deles decorrentes, quando se tratar de crime de competência
federal, bem assim prevenir e reprimir esses crimes.

72 • capítulo 2
Segundo Missiunas (2009):

A Polícia Federal exerce funções de polícia judiciária, quando age como órgão auxiliar
da Justiça Federal, na apuração dos chamados ilícitos federais, ou seja, de competên-
cia da Justiça Federal, como crimes contra a ordem política e social ou em detrimento
de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas, etc. Cabe salientar que a Polícia Federal não está subordinada ao Judiciário
e sim ao Executivo.
Também exerce funções de polícia administrativa: quando atua visando prevenir o trá-
fico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, conforme
o inc. II do §1º, do art. 144 da CF; quando executa funções de polícia marítima, aero-
portuária e de fronteiras, visando evitar a prática de crimes, através do policiamento
ostensivo, em que exercerá atividades de prevenção e preservação da ordem pública
nos portos, aeroportos, fronteiras.

b) Polícia Rodoviária Federal


A Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela
União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais.
O Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela lei nº 9.503, de 23 de se-
tembro de 1997, em seu art. 20, traz as principais atribuições da Polícia
Rodoviária Federal:

“Art. 20. Compete à Polícia Rodoviária Federal, no âmbito das rodovias e estra-
das federais:
I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas
atribuições;
II - realizar o patrulhamento ostensivo, executando operações relacionadas com a
segurança pública, com o objetivo de preservar a ordem, incolumidade das pessoas, o
patrimônio da União e o de terceiros;
III - aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito, as medidas ad-
ministrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e remoção de veículos,
objetos, animais e escolta de veículos de cargas superdimensionadas ou perigosas;

capítulo 2 • 73
IV - efetuar levantamento dos locais de acidentes de trânsito e dos serviços de atendi-
mento, socorro e salvamento de vítimas;
V - credenciar os serviços de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurança relati-
vas aos serviços de remoção de veículos, escolta e transporte de carga indivisível;
VI - assegurar a livre circulação nas rodovias federais, podendo solicitar ao órgão
rodoviário a adoção de medidas emergenciais, e zelar pelo cumprimento das normas
legais relativas ao direito de vizinhança, promovendo a interdição de construções e
instalações não autorizadas;
VII - coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre acidentes de trânsito e suas
causas, adotando ou indicando medidas operacionais preventivas e encaminhando-os
ao órgão rodoviário federal;
VIII - implementar as medidas da Política Nacional de Segurança e Educação
de Trânsito;
IX - promover e participar de projetos e programas de educação e segurança, de
acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Contran;
X - integrar-se a outros órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito para fins
de arrecadação e compensação de multas impostas na área de sua competência, com
vistas à unificação do licenciamento, à simplificação e à celeridade das transferências
de veículos e de prontuários de condutores de uma para outra unidade da Federação;
XI - fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos
automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, além de dar
apoio, quando solicitado, às ações específicas dos órgãos ambientais.”

A Polícia Rodoviária Federal exerce praticamente atividades típicas de po-


lícia administrativa, como a fiscalização das rodovias federais, através do pa-
trulhamento ostensivo, o qual tem objetivo de garantir obediência às normas
de trânsito, assegurando a livre circulação e evitando acidentes (MISSIUNAS,
2009).
c) Polícia Ferroviária Federal28
28  Como ensina Missiunas, (2009): “A Polícia Ferroviária Federal foi criada 1852, durante o Império de D. Pedro
II, e regulamentada pelo Decreto 1930, de 26 de abril de 1857, sendo assim, a primeira polícia especializada do
país. Naquela época, as ferrovias eram o principal meio de transporte de cargas do país, tendo imensa importância
para a economia nacional. Com o passar dos anos, a maioria das ferrovias brasileiras foi extinta ou privatizada. A
Constituição Federal de 1988 igualou a Polícia Ferroviária Federal aos demais órgãos da Segurança Pública em seu
art. 144, § 3º: “A Polícia Ferroviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em
carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais”. Como podemos observar
a Polícia Ferroviária Federal exercia funções de polícia administrativa, como a fiscalização das ferrovias federais,
através do patrulhamento ostensivo, o qual tem a finalidade de realizar o policiamento e a fiscalização das ferrovias

74 • capítulo 2
A Polícia Ferroviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela
União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das ferrovias federais.

d) Polícias Civis
A Polícia Civil cuida da apuração de infrações penais e da função de polícia
judiciária, sem invadir a competência e as funções da Polícia Federal e sem ter
responsabilidade de apuração de infrações consideradas crimes militares, con-
forme determina o parágrafo 4º, do art. 144.
E está subordinada ao Delegado de Polícia.

O Delegado de Polícia é o responsável por dirigir a polícia civil dos Estados, sendo
claro na Constituição que é um cargo de carreira. Outras normas dispõem que o
candidato deve ser bacharel em Direito e prestar concurso público específico para
exercer tal função.
Cabe ressaltar que a norma jurídica, na maioria das vezes, coloca a expressão autori-
dade policial ao falar do delegado de polícia, conforme mostra Damásio (2009, p. 8)
ao comentar o art. 5º do Código de Processo Penal (CPP) (que expressamente cita
autoridade policial), dizendo que o Delegado de Polícia não pode deixar de instaurar
Inquérito Policial (IP) requisitado por Promotor de Justiça ou Juiz. Todos os juristas
usam as duas expressões como sinônimas.

federais. O historiador Adinalzir Pereira Lamego (2007, p. 1)[1] relata a atual situação da PFF: “Hoje, 155 anos
depois, ela ostenta outro título, com bem menos glamour: o de menor polícia do mundo. A privatização das ferrovias
brasileiras, em 1996, atirou definitivamente a Polícia Ferroviária Federal (PFF) no esquecimento: poucos sabem
que ela existe, apesar da previsão constitucional. O efetivo de 3,2 mil homens antes das concessões se reduziu a
780, para fiscalizar 26 mil quilômetros de trilhos, destinados ao transporte de carga. (...) O último concurso para a
corporação vai completar 18 anos e todo os seus agentes têm mais de 40 anos. (...) Seus comandados, depois das
concessões das ferrovias, foram distribuídos para os Ministérios dos Transporte e das Cidades. Hoje, parte deles
fiscaliza o transporte de carga e outra, os trens de passageiros urbanos”. O Departamento de Polícia Ferroviária
Federal, assim como o Departamento de Polícia Rodoviária Federal, fazia parte do Ministério da Justiça. Porém, nos
últimos anos, sofreu um processo de esvaziamento institucional, e acabou deixando de fazer parte do MJ, sendo
seus servidores remanejados aos Ministérios das Cidades e dos Transportes. A PFF já foi chamada de Polícia dos
Caminhos de Ferro, depois se transformou em Polícia das Estradas de Ferro, atualmente, é apelidada de menor
polícia do mundo (LAMEGO, 2007). Então, a instituição de polícia especializada mais antiga do país está deixando de
existir, tendo em vista que seus funcionários acabaram aposentando-se e o quadro funcional não foi reposto, sendo
o último concurso público para a instituição realizado em 1989.”

capítulo 2 • 75
A principal função* do Delegado de Polícia é presidir o Inquérito Policial, visando
subsidiar elementos para que o Promotor de Justiça possa desencadear o processo
criminal, conforme consta no art. 5º do CPP** [...]. (MENEZES, 2011)
* O art. 13º do CPP mostra outras incumbências do Delegado de Polícia. “Art. 13. Incumbirá ainda à autorida-
de policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos pro-
cessos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados
de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva.”
** “Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: (...) § 3º Qualquer pessoa do povo que
tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por
escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar
inquérito.”

A ideia de polícia judiciária se opõe a de polícia administrativa.


A função da polícia judiciária é apurar os ilícitos penais e suas respectivas
autorias, através do inquérito policial – que é reconhecido como um procedi-
mento administrativo de caráter inquisitorial – consistindo na realização de
uma investigação preliminar ao processo penal. A função da polícia judiciária
tem o intuito de apurar a materialidade e autoria do crime, a fim de municiar
o órgão acusatório (isto é o Ministério Público) com elementos necessários
para o oferecimento da denúncia que será apreciada pelo Poder Judiciário, que
após a observância do devido processo legal imporá a sanção prevista em lei
para o ilícito. Sob esse aspecto há um caráter também repressivo na atuação da
Polícia Civil.
Já a polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, prevalecen-
do o seu caráter preventivo, já que sua função primordial é evitar que atos lesi-
vos aos bens individuais e coletivos se concretizem.
Como ensina Alexandre de Moraes “é também chamada de polícia preven-
tiva, e sua função consiste no conjunto de intervenções da administração, con-
ducentes a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em
sociedade” (2006, p. 1.817).
A distinção fica bem clara quando consideramos o que Celso Antônio
Bandeira de Mello e Celso Bastos ensinam:

O que aparta a polícia administrativa de polícia judiciária é que a primeira se predis-


põe unicamente a impedir ou paralisar atividades antissociais enquanto a segunda
se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica. (BANDEIRA DE
MELLO, 2004, p. 731)

76 • capítulo 2
Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia
administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autori-
zação, encontram-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu
fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões
estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se
justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida
esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato. (BAS-
TOS, 2001, p. 153)

Para o Supremo Tribunal Federal, a distinção também se impõe.

A Constituição do Brasil – art. 144, § 4º – define incumbirem às polícias civis ‘as


funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares’.
Não menciona a atividade penitenciária, que diz com a guarda dos estabelecimentos
prisionais; não atribui essa atividade específica à Polícia Civil. (ADI 3.916, rel. min.
Eros Grau, julgamento em 3-2-2010, Plenário, DJE de 14-5-2010.)

e) Polícias Militares
As Polícias Militares atuam como ostensiva e responsável pela preservação
da ordem pública e se situam na esfera estadual. E aos Corpos de Bombeiros
Militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de ativi-
dades de defesa civil.
Têm natureza de polícia administrativa, como já explicado anteriormente.
As Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, forças auxiliares e
reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Observe-se que entre a Polícia Civil e a Policia Militar não há hierarquia
funcional, mas sim distintas atribuições com administração e autoridades
diferentes.

O mesmo ocorre com o cargo de Delegado de Polícia e Oficial da Polícia Militar. Ne-
nhum é melhor que o outro, mas ambos desempenham funções totalmente diferentes.
Não pode o Oficial da Polícia Militar presidir o Inquérito Policial ou lavrar o Auto

capítulo 2 • 77
de Prisão em Flagrante nos crimes comuns, pois lhe falta a investidura no cargo de
Delegado de Polícia para tal ato.
O Delegado de Polícia desempenha a função de autoridade policial e deve dirigir a
Polícia Civil, responsável pelo policiamento repressivo e pelas investigações criminais;
deve presidir o IP; deve representar pelas prisões; deve lavrar as prisões em flagrante;
etc.
Ao Oficial da Polícia Militar (PM) cabe desempenhar a função de comando dentro da
estrutura da polícia ostensiva, sendo responsável pelo patrulhamento da área de sua
responsabilidade e a manutenção da ordem pública. Deve estar junto com sua tropa
no dia a dia. (MENEZES, 2011)

Inclusive, o Supremo Tribunal por diversas oportunidades tem se manifes-


tado no sentido de reforçar a linha divisória entre as Polícias Civil e Militar se-
quer admitindo que haja uma substituição de efetivos entre um e outro órgão
policial. Confirme o entendimento nos dois casos a seguir.

Constitucional. Administrativo. Decreto 1.557/2003 do Estado do Paraná, que atribui


a subtenentes ou sargentos combatentes o atendimento nas delegacias de polícia,
nos Municípios que não dispõem de servidor de carreira para o desempenho das
funções de delegado de polícia. Desvio de função. Ofensa ao art. 144, caput, IV e
V e § 4º e § 5º, da Constituição da República. Ação direta julgada procedente. (ADI
3.614, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-2007, Plenário, DJ de
23-11-2007.)
Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação da expressão
‘podem ser exercidas por policial civil ou militar e correspondem, exclusivamente, ao
desempenho das atividades de direção e chefia das delegacias de polícia do interior
do Estado’. Parágrafo único do art. 4º da lei 7.138, de 25 de março de 1998, do Esta-
do do Rio Grande do Norte. Em frontal violação ao § 4º do art. 144 da Constituição, a
expressão impugnada faculta a policiais civis e militares o desempenho de atividades
que são privativas dos delegados de polícia de carreira. De outra parte, o § 5º do art.
144 da Carta da República atribui às Polícias Militares a tarefa de realizar o policia-
mento ostensivo e a preservação da ordem pública. O que não se confunde com as
funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais, estas, sim, de competên-
cia das polícias civis. Ação procedente. (ADI 3.441, rel. min. Ayres Britto, julgamento
em 5-10-2006, Plenário, DJ de 9-3-2007.)

78 • capítulo 2
Por outro lado, não têm sido opostas objeções à colaboração da Polícia
Militar nos presídios, já que esta atividade não está listada na Constituição
como atribuição específica de qualquer uma das forças que integram o sistema
de segurança pública. Para o Min. Gilmar Mendes:

(...) reputo não haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato emanado de
superior hierárquico consistente em determinar a subordinado que se dirija à cadeia
pública, a fim de reforçar a guarda do local. Por outro lado, tenho para mim que a
obediência reflete um dos grandes deveres do militar, não cabendo ao subalterno
recusar a obediência devida ao superior, sobretudo levando-se em conta os primados
da hierarquia e da disciplina. Ademais, inviável delimitar, de forma peremptória, o que
seria, dentro da organização militar, ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma
vez que não há rol taxativo a determinar as diversas atividades inerentes à função
policial militar. Observo ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os
presídios brasileiros, com a problemática da superpopulação carcerária em contraste
com a escassez de mão de obra, entendo razoável a participação da Polícia Militar
em serviços de custódia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos
estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos autos
que a ordem foi dada no sentido de reforçar a guarda, temporariamente, em serviços
inerentes à carceragem, e não para substituir agentes penitenciários como afirma a
defesa.” (HC 101.564, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-2010,
Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)

f) A Segurança Pública na esfera municipal


Os Municípios poderão constituir Guardas Municipais destinadas à pro-
teção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, no caso
municipal.
A jurisprudência tem admitido que as guardas municipais exerçam poder
de polícia de trânsito:

(...) é constitucional a atribuição às Guardas Municipais do exercício de poder de


polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente
previstas. (RE 658.570, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julgamento em 6-8-2015,
Plenário, DJE de 30-9-2015, com repercussão geral.)

capítulo 2 • 79
g) A Segurança Viária
A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da inco-
lumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:
I. Compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de
outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobili-
dade urbana eficiente;
II. Compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, es-
truturados em Carreira, na forma da lei.

Miscelâneas

1. Defesa do Estado e defesa das instituições democráticas: Estado de Defesa


e Estado de Sítio

Para fixar

Estado de Sítio
Situação 1: comoção grave de reper-
cussão nacional ou em caso de ineficá-
DIFERENÇAS Estado de Defesa
cia do Estado de Defesa.
Situação 2: caso de guerra ou resposta
à agressão armada estrangeira.

Decreto do Presidente
Presidente da República primeiro soli-
FORMA DE da República sujeito
cita ao Congresso Nacional autorização
DECRETAÇÃO a exame do Congres-
para decretação
so Nacional

TEMPO DE Máximo de 30 dias, Situação 1: máximo 30 dias, prorrogá-


DURAÇÃO DE prorrogável, uma vez, vel, uma vez, por igual período
CADA REGIME por igual período Situação 2: duração indeterminada

MEDIDAS QUE Artigo 136, § 1º, da


Situação 1: medidas previstas no
PODEM SER Constituição
artigo 139 da Constituição
TOMADAS Situação 2: sem previsão constitucional

80 • capítulo 2
A visão do STF sobre o tema

•  Possibilidade de suspensão da liberdade de imprensa no estado de sítio


“A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer cons-
trições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstân-
cias. Tanto em período não eleitoral, portanto, quanto em período de eleições
gerais. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral,
produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam
partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fa-
zê-lo no período eleitoral. Processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da
CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravida-
de, a Constituição toma como fato gerador de ‘restrições à inviolabilidade da
correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à
liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei’ (inciso III do
art. 139).” (ADI 4.451 MC REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010,
Plenário, DJE de 1º-7-2011.)
“Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Município do
Rio de Janeiro. União Federal. Decretação de estado de calamidade pública no
Sistema Único de Saúde no Município do Rio de Janeiro. Requisição de bens e
serviços municipais. Decreto 5.392/2005 do Presidente da República. Mandado
de segurança deferido. Mandado de segurança, impetrado pelo Município, em
que se impugna o art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza
Aguiar e Miguel Couto) e § 1º e § 2º (delegação ao ministro de Estado da Saúde
da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos financei-
ros afetos à gestão de serviços e ações relacionadas aos hospitais requisitados)
do Decreto 5.392/2005 do Presidente da República. Ordem deferida, por unani-
midade. Fundamentos predominantes: (...) (iii) inadmissibilidade da requisi-
ção de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional,
sem a decretação de estado de defesa ou estado de sítio.” (MS 25.295, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2005, Plenário, DJ de 5-10-2007.)

capítulo 2 • 81
2. Forças Armadas e Segurança Pública
Para fixar

Polícia Judiciária – investigação criminal – predominantemente repressiva.


Dirigida por Delegado de Polícia de carreira (artigo 144 CFl).
POLÍCIA
CIVIL

Organizada no âmbito estadual.


Responsável pela condução da investigação criminal por meio dos diversos
procedimentos policiais (artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 12.830/2013).

Polícia administrativa – predominantemente preventiva.


POLÍCIA MILITAR

A PM é um órgão regido pelo militarismo, e os policiais militares são consi-


derados pela Constituição como força auxiliar e de reserva do Exército.
Cada estado da federação tem a sua PM.
Responsável pelo policiamento preventivo, realizando a ronda ostensiva em
todas as suas modalidades: policiamento motorizado e a pé; policiamento
florestal, de trânsito urbano e rodoviário; policiamento escolar, em praias
desportivas e radiopatrulhamento aéreo.
MUNICIPAL

Não tem atribuição de força policial.


GUARDA

De âmbito municipal. Respondem a uma Secretaria Municipal.


Colabora na segurança pública utilizando-se do poder de polícia delegado do
município.

Com atribuições preventivas e repressivas.


Também é a polícia judiciária na esfera federal.
O ministro da Justiça, nomeado pelo Presidente da República, a autoridade
máxima da PF.
FEDERAL
POLÍCIA

Dirigida pelos Delegados de Polícia Federal.


Está presente em todos os estados do Brasil.
Atribuições: vigiar fronteiras nacionais – impedindo a entrada de armas,
drogas ou contrabando; responsável pela investigação de crimes que afetam
o país como um todo (por exemplo, os chamados crimes de “colarinho branco”
(corrupção), crimes contra o sistema financeiro) entre outras.

Subordinada à Presidência da República.


ARMADAS
FORÇAS

Atribuições: assegurar a integridade do território nacional; defender os inte-


resses e os recursos naturais, industriais e tecnológicos brasileiros; proteger
os cidadãos e os bens do país; garantir a soberania da nação.

82 • capítulo 2
A visão do STF sobre o tema

•  Código Penal e Código Penal Militar


"Princípio Isonômico. Código Penal e Código Penal Militar. O tratamento
diferenciado decorrente dos referidos Códigos tem justificativa constitucional-
mente aceitável em face das circunstâncias peculiares relativas aos agentes e
objetos jurídicos protegidos." (RE 115.770, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 21/2/92).

•  Crime militar: interpretação estrita da função de natureza militar


“Habeas corpus. Crimes de homicídio e lesão corporal grave contra mili-
tar em operação de transporte de fardamento do exército. Colisão do veículo
do paciente com a viatura militar. Imputação de dolo eventual. Agente civil.
Inocorrência de crime militar. Interpretação estrita da função de natureza mili-
tar. Excepcionalidade da Justiça Castrense para o julgamento de civis em tem-
po de paz. Ao contrário do entendimento do STM, é excepcional a competência
da Justiça Castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipifica-
ção da conduta de agente civil como crime militar está a depender do ‘intuito
de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer
malograr, desmoralizar, ou ofender o militar, ou o evento, ou situação em que
este esteja empenhado’ (CC 7.040, Rel. Min. Carlos Velloso). O cometimento
do delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcio-
nal. Tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamen-
te associados à função de natureza militar: defesa da Pátria, garantia dos po-
deres constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da CF). No caso, a despeito
de as vítimas estarem em serviço no momento da colisão dos veículos, nada
há na denúncia que revele a vontade do paciente de se voltar contra as Forças
Armadas, tampouco a de impedir a continuidade de eventual operação militar
ou atividade genuinamente castrense.” (HC 86.216, Rel. Min. Ayres Britto, jul-
gamento em 19-2-2008, Primeira Turma, DJE de 24-10-2008.) No mesmo senti-
do: HC 106.171, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-2011, Segunda
Turma, DJE de 14-4-2011; HC 104.619, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 14-3-2011; HC 99.671, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009

capítulo 2 • 83
•  Cumprimento de ordem ilegal
“(...) reputo não haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato ema-
nado de superior hierárquico consistente em determinar a subordinado que
se dirija à cadeia pública, a fim de reforçar a guarda do local. Por outro lado,
tenho para mim que a obediência reflete um dos grandes deveres do militar,
não cabendo ao subalterno recusar a obediência devida ao superior, sobretudo
levando-se em conta os primados da hierarquia e da disciplina. Ademais, inviá-
vel delimitar, de forma peremptória, o que seria, dentro da organização militar,
ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma vez que não há rol taxativo a
determinar as diversas atividades inerentes à função policial militar. Observo
ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os presídios brasi-
leiros, com a problemática da superpopulação carcerária em contraste com a
escassez de mão de obra, entendo razoável a participação da Polícia Militar em
serviços de custódia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos
estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos
autos que a ordem foi dada no sentido de reforçar a guarda, temporariamente,
em serviços inerentes à carceragem, e não para substituir agentes penitenciá-
rios como afirma a defesa.” (HC 101.564, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)

•  Radiopatrulha aérea
“Polícia Militar: atribuição de ‘radiopatrulha aérea’: constitucionalidade.
O âmbito material da Polícia Aeroportuária, privativa da União, não se confun-
de com o do policiamento ostensivo do espaço aéreo, que – respeitados os li-
mites das áreas constitucionais das Polícias Federal e Aeronáutica Militar – se
inclui no poder residual da Polícia dos Estados.” (ADI 132, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.)

•  Subordinação das Forças Policiais ao Governador


“Polícias estaduais: regra constitucional local que subordina diretamente
ao governador a Polícia Civil e a Polícia Militar do Estado: inconstitucionalidade
na medida em que, invadindo a autonomia dos Estados para dispor sobre sua
organização administrativa, impõe dar a cada uma das duas corporações poli-
ciais a hierarquia de secretarias e aos seus dirigentes o status de secretários.”
(ADI 132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenário, DJ
de 30-5-2003.)

84 • capítulo 2
•  Ausência de foro privilegiado para Delegado
“O § 6º do art. 144 da Constituição diz que os delegados de polícia são su-
bordinados, hierarquizados administrativamente aos governadores de Estado,
do Distrito Federal e dos Territórios. E uma vez que os delegados são, por ex-
pressa dicção constitucional, agentes subordinados, eu os excluiria desse foro
especial, ratione personae ou intuitu personae.” (ADI 2.587, voto do Rel. p/ o ac.
Min. Ayres Britto, julgamento em 1º-12-2004, Plenário, DJ de 6-11-2006.)

•  Policiamento naval: atribuição


“Sendo o policiamento naval atribuição, não obstante privativa da Marinha
de Guerra, de caráter subsidiário, por força de lei, não é possível, por sua índole,
caracterizar essa atividade como função de natureza militar, podendo seu exer-
cício ser cometido, também, a servidores não militares da Marinha de Guerra. A
atividade de policiamento, em princípio, se enquadra no âmbito da segurança
pública. Esta, de acordo com o art. 144, da Constituição de 1988, é exercida para
a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
por intermédio dos órgãos policiais federais e estaduais, estes últimos, civis ou
militares. Não se compreende, por igual, o policiamento naval na última parte da
letra d, III, do art. 9º, do CPM, pois o serviço de vigilância, garantia e preservação
da ordem pública, administrativa ou judiciária, aí previsto, de caráter nitidamen-
te policial, pressupõe desempenho específico, legalmente requisitado para aque-
le fim, ou em obediência à determinação legal superior.” (HC 68.928, rel. min.
Néri da Silveira, julgamento em 5-11-1991, Segunda Turma, DJ de 19-12-1991.)

•  Investigação pelo MP de ilícitos cometidos por policiais


“Possibilidade de investigação pelo Ministério Público. Delitos praticados
por policiais. A presente impetração visa ao trancamento de ação penal movida
em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da de-
núncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo Ministério Público.
(...) É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a co-
lheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da
autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa
retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas
apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a com-
patibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos
supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. O art. 129,
I, da CF, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública.

capítulo 2 • 85
Do seu turno, o CPP estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o
Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que con-
cretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica
constitucional o dos ‘poderes implícitos’ segundo o qual, quando a CF concede
os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi
outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe
oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças
de informação’ embasem a denúncia. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os
delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, tam-
bém, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público.”
(HC 91.661, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma,
DJE de 3-4-2009.) No mesmo sentido: HC 93.930, rel. min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 7-12-2010, Segunda Turma, DJE de 3-2-2011.

REFLEXÃO
Momento 1
“Nosso mal foi ter durado tanto tempo." (Ernesto Geisel)
Levando em conta o tema estudado neste capítulo, no que toca ao papel das Forças Ar-
madas, como podemos problematizar esta afirmação de Ernesto Geisel – que foi Presidente
do Brasil, no período de 15 de março de 1974 a 14 de março de 1979, durante o período
militar – sob a perspectiva de um Estado democrático?

Momento 2
Veja as charges que seguem.

Disponível em: <http://www.humorpolitico.com.br/violencia/falta-de-seguranca-publica/>.

86 • capítulo 2
Disponível em: <http://minilua.com/seguranca-publica-responsabilidade-todos/>.

Qual é a crítica que se faz à Segurança Pública?


Ambas as charges tratam da mesma perspectiva?
Justifique sua posição.

LEITURA
Leitura Clássica
A obra: Vigiar e Punir - História da Violência nas Prisões
Michel Foucault
Ed. Vozes, Petrópolis, 2007.
Disponível em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/saiba-mais-o-
bra-vigiar-punir-michel-foucault-678921.shtml>. Acesso em: jun. de 2016,

Dica de Leitura
O texto de Roberto Kant de Lima problematiza a relação entre a polícia, seu modelo de
formação e a cultura brasileira, a partir de uma perspectiva de direitos civis.
Vale a pena conferir. O texto está disponível em: <http://necvu.tempsite.ws/arqui-
vos/texto%204%20direitos%20civis%20estado%20de%20direito_roberto%20kant%20
de%20lima.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.

capítulo 2 • 87
88 • capítulo 2
3
Separação dos
Poderes: Executivo,
Legislativo e
Judiciário
3.  Separação dos Poderes: Executivo,
Legislativo e Judiciário
A ideia de separação dos poderes tem sido uma característica fundamental dos
regimes constitucionais e políticos desde a época moderna, constituindo-se
como um pilar do estado de direito.
Os contornos que ele ostenta hoje têm raízes no pensamento político inglês
da segunda metade do século XVII. Nesse sentido, John Locke já dizia em seu
Segundo Tratado de Governo (s.d, p.75):

[...] não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham
também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da
obediência às leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de
fazê-la quanto no ato de sua execução, e ela teria interesses distintos daqueles do
resto da comunidade, contrários à finalidade da sociedade e do governo.

Porém é com a obra do barão francês Charles Montesquieu (1668-1755) é


que separação de poderes ganha destaque teórico e acaba sendo evidenciada
no contexto da luta contra o absolutismo monárquico.
Tanto é que o art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
de 1789, resultado da Revolução Francesa, estabelecia: “Nenhuma sociedade
na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada nem a separação de pode-
res determinada possui uma constituição”.
São célebres as palavras de Montesquieu que acabou recebendo a atribui-
ção de ter formulado esse princípio, em sua obra O Espírito das Leis (escrita em
1748), embora hoje a historiografia conteste esta paternidade.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo de principais, ou dos


nobres ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as
resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos. (MON-
TESQUIEU, O Espírito das Leis, Capítulo VI, Livro XI)
Para formar um governo moderado, é necessário combinar os poderes, regulá-los,
temperá-los, fazê-los agir; dar, por assim dizer, um lastro a um para colocá-lo em con-
dições de resistir a um outro; é uma obra de arte de legislação, que o acaso

90 • capítulo 3
raramente ocasiona e que raramente deixamos nas mãos da prudência. Um governo
despótico, pelo contrário, salta, por assim dizer, aos olhos; ele é totalmente uniforme”
(MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, Capítulo V, Livro XIV).

3.1  Como compreender o princípio da separação de poderes

Hoje temos que o princípio da separação de poderes é um princípio organiza-


dor que orienta o desenho do Estado e de suas instituições.
Para melhor compreendê-lo é preciso primeiro definir o que entendemos
por poder.
A propósito, veja o que José Afonso da Silva ensina:

Um fenômeno sóciocultural. Quer isso dizer que é fato da vida social. Pertencer a um
grupo social é reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme
com os fins perseguidos; é admitir que pode nos impor certos esforços custosos,
certos sacrifícios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, às
nossas atividades, certas formas. Tal é o poder inerente ao grupo, que se pode definir
como uma energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de
determinados fins. (SILVA, 2002, p.106)

Também trazemos a compilação de definições feita por Ribeiro (2016):

Conforme ensina Gabriel Chalita, o poder pode ser entendido como a “capacidade
de impor a própria vontade numa relação social ou, nos termos de Marcello Caetano,
como 'a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta
ou de traçar a conduta alheia'".
Na seara política, precisamente no âmbito do Estado, tem-se o poder político, que é
a autêntica manifestação da soberania estatal e que pode ser compreendido como
“a faculdade exercida por um povo de, por autoridade própria (não recebida de outro
poder), instituir órgãos que exerçam o senhorio de um território e nele criem e impo-
nham normas jurídicas, dispondo dos necessários meios de coação”.

capítulo 3 • 91
Entretanto, como o poder é considerado como uno e indivisível29, como po-
demos então falar em separação?
É que devemos tomar a palavra poder no sentido de órgão e também de fun-
ção. Assim quando falamos na separação de poderes (aqui sinônimo da teoria
da tripartição de poderes), estamos falando em uma separação orgânica e fun-
cional, isto é, falamos em estruturas separadas do Estado, que desempenham
funções, tarefas, papéis distintos que se relacionam com a própria razão de ser
do Estado. Essas funções são a legislativa, a executiva e a judicial.
(...) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário sejam desempenhados
por órgãos diferentes, “de maneira que, sem nenhum usurpar as funções dos
outros, possa cada qual impedir que os restantes exorbitem da sua esfera pró-
pria de ação”. Só assim é possível o controle do poder pelo poder, só assim é
possível a plena realização da separação de Poderes, que se traduz – sintetiza-
mos – na separação funcional (cada função deve ser confiada a cada órgão da
maneira mais especializada possível) e na separação orgânica (os órgãos da
soberania devem ter independência mútua e devem estar, em tudo, em idên-
tico pé de igualdade). É essa a essência da doutrina da separação de Poderes.
(CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 522)

3.2  A separação de Poderes na Constituição de 198830


29  “O poder político, como fenômeno sociocultural, é uno e indivisível, uma vez que aquela 'capacidade de impor',
decorrente de seu conceito, não pode ser fracionada. Embora realidade única, ele manifesta-se por meio de funções,
que são, fundamentalmente, de três ordens, a saber: a executiva, a legislativa e a judiciária. Essas funções, por muito
tempo, houve-se concentradas junto a determinado organismo estatal. O fenômeno da separação de Poderes não é
senão o fenômeno da separação das funções estatais, que consiste na forma clássica de expressar a necessidade
de distribuir e controlar o exercício do poder político entre distintos órgãos do Estado. O que corretamente, embora
equivocadamente, se convencionou chamar de separação de Poderes, é, na verdade, a distribuição e divisão de
determinadas funções estatais a diferentes órgãos do Estado. Deveras, como o poder é uno e incindível, não há falar
em separação de Poderes, mas, sim, em separação de funções do poder político ou simplesmente de separação de
funções estatais. Insistimos: não é o poder que é divisível, mas, sim, as funções que o compõem e se manifestam por
distintos órgãos do Estado.” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 515)
30  “No Brasil, desde sua formação, o princípio da separação de poderes em corrente tripartite sempre foi previsto
em nossas constituições, tanto no período do Império quanto na República. No Período Imperial, citou-se entre os
três poderes fundamentais – Legislativo, Executivo e Judiciário – àquele que viria a ser considerado por alguns como
um “quarto poder”, o chamado moderador, que não se fundamenta, pois, na verdade, o moderador seria apenas uma
faculdade que o imperador teria a seu dispor, sob o argumento de que o exercia apenas para resguardar a harmonia
e independência entre os poderes unificados. O que se viu na verdade, foi um verdadeiro desequilíbrio entre os
poderes que perdurou por 65 anos, até a entrada em vigor da 1ª Constituição da República. A lição que nos restou
deste período foi a de que toda vez que se procura interferir na corrente tripartite, esta se desordena, pois como já
dissemos em outras oportunidades na presente é que ela é verdadeiramente um anseio incondicional da natureza
humana, da qual o homem, por mais que tente, jamais conseguirá se desviar. Conforme demonstramos, em 1891, o
Brasil faz expressamente sua declaração tripartite fundamentando-se no modelo da constituição americana, seguida
da mesma forma pela de 1934. Em 1936, da Era Vargas, em regime ditatorial, o que se vê são apenas as atribuições
e competências dos três poderes, corrigida somente em 1946, incluindo expressamente em seu texto também os
nomes dos três poderes, com a retomada da democracia. Semelhantemente à Constituição de 1946 são a de 1967

92 • capítulo 3
A Constituição Brasileira de 1988 adotou em seu artigo 2º, e como cláusula pé-
trea (art. 60 §4º da CRFB/88), a teoria da tripartição do poder estatal.
Diz o texto constitucional: “são Poderes da União, independentes e harmô-
nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Esta norma constitucio-
nal aponta as duas chaves de compreensão da fórmula da separação de pode-
res: INDEPENDÊNCIA e HARMONIA.
Para José Afonso da Silva, a independência:

A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das


pessoas num órgão do governo não dependem da confiança nem da vontade dos
outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os
titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organi-
zação dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições
constitucionais e legais; assim é que cabe ao Presidente da República prover e
extinguir cargos públicos da Administração Federal, bem como exonerar ou demitir
seus ocupantes, enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais
prover os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus
ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respecti-
vos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento,
sua organização, direção e polícia, ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a
organização da Administração Pública, estabelecer seus regimentos e regulamentos.
Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram ainda mais
pronunciadas, pois passou para a sua competência também a nomeação dos juízes e
tomar outras providências referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em
matéria orçamentária (arts. 95, 96, e 99). (SILVA, 2005, p.110)

E quanto à harmonia, continua o professor: “A harmonia entre os poderes


verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no
respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito”.
(SILVA, 2005, p. 110)

e a Emenda Constitucional de 1969, não se afastando de seu enunciado. Hoje, sob a égide da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, a chamada Constituição cidadã, referência esta feita por ser considerada
a mais democrática de todas que a precederam, temos bem fundamentado este princípio da separação de poderes
em corrente tripartite, inclusive como sendo fundamental resguardado pelo legislador constituinte originário com
cláusula de barreira, impedindo assim, qualquer desavisado legislador derivado de tocar em suas determinações,
que encontram razões históricas de existência, que não se fundamentaram da noite para o dia, como determinados
instrumentos legislativos na atualidade, lançados ao alvedrio de quem quer que seja”. (COUCEIRO, 2011)

capítulo 3 • 93
Podemos, portanto, dizer que o princípio implica a ausência de qualquer
relação vertical – de subordinação ou dependência – no que toca ao desempe-
nho de suas funções. Daí se falar que a separação ocorre horizontalmente.
Como explica Ribeiro (2016):

Não significa exclusividade no exercício das funções que lhe são atribuídas, mas, sim,
predominância no seu desempenho. De fato, embora, com base na clássica tríplice
divisão funcional, as funções legislativas, executivas e judiciais sejam exercidas, pre-
dominantemente e respectivamente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
(funções típicas ou principais), os mencionados Poderes também desempenham, de
modo subsidiário, as funções típicas dos outros Poderes (no caso, funções atípicas ou
secundárias), com vistas a garantir a sua própria autonomia e independência.

De igual forma, importa no estabelecimento de um mecanismo de controle


mútuo entre os três Poderes que tem sido chamado de sistema de freios e con-
trapesos (ou na expressão em inglês checks and balances).
Novamente recorremos a José Afonso da Silva:

De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder
nem a sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabeleci-
mento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à rea-
lização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o demando de
um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2005, p. 110)

Como exemplos desse sistema temos, a nomeação pelo Presidente da


República de juízes de instâncias superiores, (tais como os ministros do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça); a atividade legis-
lativa exercida pelo Executivo via Medidas Provisórias; as atribuições judicantes
do Poder Legislativo, quando este, julga o Presidente da República em crimes
de responsabilidade; as funções legislativas do Poder Judiciário, ao elaborar os
regimentos internos de seus Tribunais e ao preencher as lacunas na lei etc....
Assim o princípio da separação dos poderes deve ser compreendido como:

94 • capítulo 3
(...) Um meio a proporcionar, tanto quanto possível, não uma separação rígida de fun-
ções, mas, sim, uma coordenação, colaboração ou um entrosamento entre as distintas
funções estatais, numa relação de interdependência, de modo a permitir que cada
Poder, ao lado de suas funções típicas ou principais, correspondentes à sua natureza,
possa, em caráter secundário, colaborar com os demais, ou desempenhar funções
que, teoricamente, não pertencem ao seu âmbito de competência, mas ao de outro
Poder, desde que, para tanto, não seja sacrificado o seu núcleo essencial. (CUNHA
JÚNIOR, 2010, p. 257)

A seguir faremos um estudo dos Três Poderes de forma mais individualiza-


da, destacando o desenho que a Constituição de 1988 adotou, e seus principais
aspectos, deixando em segundo plano, neste momento, as explanações dou-
trinárias sobre o tema. Como forma de alargar a compreensão do tema, reme-
temos ainda à leitura das decisões do STF que se encontram nas Miscelâneas
desse capítulo.

3.3  O Poder Executivo

O Poder Executivo tem sua disciplina constitucional nos arts. 76 a 91 e se des-


dobra nas instituições políticas encarregadas de governar, ou seja, de execu-
tar as tarefas concretas atribuídas ao Estado tais como a defesa nacional, os
serviços de educação, a saúde, a segurança pública, cobrança e arrecadação de
impostos, entre outras.
Segundo Celso Ribeiro Bastos o Poder Executivo consiste “na prática pelo
Estado, como parte interessada de uma relação jurídica, de atos infralegais des-
tinados a atuar praticamente nas atividades descritas na lei”.
Trata-se na verdade da função de administrar, gerir a coisa pública, em prol
do interesse da sociedade. É a ideia que se associa a expressão “governo” e tem
como estrutura jurídica principal a prática de atos administrativos, voltados
para a consecução do desiderato constitucional vinculado ao Poder Executivo.
Em razão do nosso sistema federativo, esse Poder no nível Federal é exer-
cício pelo Presidente da República (art. 76 CRFB/88) e auxiliado pelos minis-
tros de Estados (art. 87 da CRFB/88); no nível Estadual e Distrital esse Poder é

capítulo 3 • 95
exercido pelos Governadores de Estado e seus Secretários (art. 27 da CRFB/88) e
no nível Municipal, pelos Prefeitos e seus Secretários (art. 39 da CRFB/88).
Em nosso sistema constitucional, originariamente prevalecia o princípio da
não reeleição. Porém em 1997, a Emenda Constitucional nº 16 alterou o pará-
grafo 5º.do art. 14. Assim, hoje, o Presidente da República, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou
substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único perío-
do subsequente.
E para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar
aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

3.3.1  Presidencialismo X Parlamentarismo

O Brasil adota, então, o sistema presidencialista de governo. Ele é caracterizado


pela reunião na figura do Presidente da República das funções de Chefe de Es-
tado (responsável pela representação interna e externa do Estado) e de Chefe de
Governo (que dá a orientação política interna e condução da máquina pública).
O sistema presidencialista apresenta as seguintes características:
Ø Legitimidade popular direta do Chefe do Poder Executivo (77, 28,
caput e 29, I e II, CF).
Ø Unipessoalidade da Chefia do Executivo (84, CF).
Ø Separação entre Poder Executivo e Poder Legislativo (2º, CF): inde-
pendência entre os poderes.

O presidencialismo se distingue do sistema parlamentarista já que este


último apresenta uma legitimidade popular indireta do Chefe de Estado e do
Chefe de Governo.
Também há, no parlamentarismo, a dualidade da Chefia do Poder Executivo
que se desdobra em pessoas diferentes: o Chefe de Estado e o Chefe de Governo.
Em alguns regimes parlamentaristas é possível a escolha do Chefe de Governo,
nas não a do Chefe de Estado – como é o caso da monarquia inglesa.
Há ainda uma relação de confiança intrínseca entre o Parlamento e o
Governo que traduz na moção de censura e voto de desconfiança. A moção de
censura (ou moção de desconfiança) é uma proposta parlamentar apresen-
tada pela oposição com o propósito de derrotar ou constranger o governo. A

96 • capítulo 3
moção é aprovada ou rejeitada por meio de votação (voto de censura ou voto
de desconfiança).
Em geral, quando o Parlamento vota a censura, o Governo é obrigado a
renunciar ou a pedir a dissolução do Parlamento e a convocação de eleições
gerais. O governo também pode ser demitido caso não consiga aprovar, no
Legislativo, uma moção de confiança; em alguns países, certos projetos de lei,
como o orçamento, são sempre considerados moções de confiança.
Há ainda o voto de confiança que é de iniciativa governamental, e tra-
ta-se de um instrumento de que o governo dispõe para se legitimar (ou reafir-
mar a legitimidade), pois é o governo que tem a iniciativa de sua propositura
ao Parlamento.

3.3.2  O Presidente da República e o Vice-Presidente: requisitos, eleição e


mandato; impeachment, vacância e ordem sucessória

São as figuras centrais do Poder Executivo da União.


Os requisitos constitucionais para o exercício do cargo estão disciplinados
nos artigos 12, §3º, I; 14, VI, a, da CF, a saber:
•  Ser brasileiro nato;
•  Possuir idade mínima de 35 anos;
•  Estar no pleno exercício dos direitos políticos;
•  Haver filiação partidária.

O Presidente da República, conjunta e simultaneamente com o Vice-Pre-


sidente, é eleito através do sistema eleitoral majoritário, em dois turnos, con-
forme o art. 77 da CF, sendo o mesmo eleito com a com maioria absoluta de
votos, não computados os votos em branco e os nulos. A eleição realizar-se-á, no
primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de ou-
tubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato
presidencial vigente. Assim se o mandato do Presidente se encerrar em 2020, as
eleições serão em outubro de 2019.
Se antes do segundo turno ocorrer morte, desistência ou impedimento legal
de candidato mais votado, será convocado, dentre os remanescentes, o segun-
do de maior votação. E na hipótese de haver, em segundo lugar, mais de um
candidato com a mesma votação, prevalecerá a escolha do mais idoso.

capítulo 3 • 97
O Presidente da República tem seu mandato regulado nos art. 78 a 82 da
CF. O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do
Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir
a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sus-
tentar a união, a integridade e a independência do Brasil.
O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em
primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição.
Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-
Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será
declarado vago.
O Vice-Presidente substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e lhe
sucederá na hipótese de vacância.
O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem
conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele
convocado para missões especiais.
A ordem sucessória, em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Pre-
sidente, ou vacância dos respectivos cargos, determina que serão sucessiva-
mente chamados ao exercício da Presidência em 1º. o Presidente da Câmara
dos Deputados; em 2º. o do Senado Federal e por fim o do Supremo Tribunal
Federal.
Se ocorrer a hipótese de dupla vacância deverá ser observado o disposto
no art. 81, fazendo-se novas eleições em noventa dias depois de aberta a últi-
ma vaga.
Se a vacância ocorrer nos últimos dois anos do período presidencial, a
eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo
Congresso Nacional, na forma da lei. Tem-se aqui uma hipótese de exceção ao
voto direto.
Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de
seus antecessores.

3.3.3  As competências do Presidente da República

As competências do Presidente estão previstas no art. 84 da Constituição.


De um lado, temos aquelas atribuições típicas da Chefia de Estado – que se
opera de forma una e indivisível, atuando em nome da República Federativa
do Brasil. Podemos listar como exemplos, celebrar tratados, convenções e atos

98 • capítulo 3
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional e manter relações
com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos. Veja
ainda os incisos IX, XII, XIII, XIX, XX, XXI, XXII do já falado art. 84.
Já na Chefia de Governo (que é partilhada com os Governadores e Prefeitos
em virtude da federação), o Presidente atua em nome da União.
O governo pressupõe o exercício de:
1. Função administrativa típica, como por exemplo, dispor em decreto
sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; ou
extinguir, também por decreto, funções ou cargos públicos, quando vagos;
2. Função legislativa atípica, que se materializa na edição de decretos exe-
cutivos e os decretos autônomos (84, VI, CF).
Também em relação ao tema da definição das competências presidenciais,
registre-se que a mesma se orienta no sentido da indelegalibilidade das funções
presidenciais. E as exceções se encontram listadas no rol do parágrafo único
deste mesmos artigos, permitindo-se a delegação de atribuição aos Ministros
de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União,
que observarão os limites traçados nas respectivas delegações, apenas para:
Ø VI – dispor mediante decreto sobre: organização e funcionamento da
administração pública federal, quando não implicar aumento de despesa, nem
criação ou extinção de órgãos públicos;
Ø XII – conceder indultos e comutar penas, com audiência se necessário
dos órgãos instituídos em lei;
Ø XXV – prover os cargos públicos federais na forma da lei.

3.3.4  A responsabilidade do Presidente da República

Como o regime presidencialista opera no plano da irresponsabilidade política


(isto quer dizer que o controle político se dá pelas urnas, pelo voto popular, não
havendo possibilidade do voto de desconfiança, tal como no parlamentarismo)
foi necessário que o constituinte estabelecesse limites à atuação presidencial,
quando esta extrapolasse os limites da licitude jurídica.
Daí, ao tratarmos da responsabilidade do Presidente da República estamos
considerando as hipóteses em que a Constituição admite a imposição de al-
gum tipo de sanção ao Presidente, inclusive com a perda do cargo. E por outro

capítulo 3 • 99
lado, estudamos também as garantias institucionais da Presidência, como for-
ma de assegurar o bom e legítimo exercício de suas funções, sem coações ou
pressões indevidas.
Trata-se do princípio da responsabilidade, conforme julgado no HC 80511
MG, em 21/8/2001, tendo por Relator o Min. Celso de Mello:

A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares es-
senciais à configuração mesma da ideia republicana (RTJ 162/462-464). A consa-
gração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir
uma conquista básica do regime democrático, constitui consequência necessária da
forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal.

3.3.4.1  As garantias institucionais


As garantias institucionais do Presidente são articuladas a partir de sua atuação
quer enquanto Chefe de Estado, quer como Chefe de Governo. Essas garantias
dizem respeito à irresponsabilidade penal, à proteção de sua liberdade e ainda
ao próprio processo a ser observado. São elas:
a) Irresponsabilidade penal relativa ou imunidade formal relativa em
relação ao processo penal (86, §4º,CF) – isto quer dizer que Presidente da
República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos
estranhos ao exercício de suas funções. Por atos estranhos entende-se: aqueles
cometidos antes do início do mandato ou durante a vigência do mandato, mas
sem relação com as funções presidenciais.
b) Imunidade formal relativa em relação à prisão (86, §3º,CF) – enquan-
to não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente
da República não estará sujeito à prisão. Isto quer dizer que o Presidente
não e pode ainda sofrer prisão em flagrante ou prisão cautelar. E a prisão do
Presidente só pode ocorrer com ordem judicial transitada em julgado.
c) Prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal (102, I, b e 86, caput,
CF) – único órgão jurisdicional ao qual é atribuída competência para processar
e julgar, originariamente, Presidente da República, nas infrações penais co-
muns. Esta prerrogativa só diz respeito a ações de natureza penal, não alcan-
çando o julgamento de ações de natureza civil eventualmente ajuizadas con-
tra o Presidente da República, tais como ações populares, ações civis públicas,

100 • capítulo 3
ações possessórias etc. Ademais, a prerrogativa de foro só permanece durante o
exercício de mandato, não subsistindo após a expiração deste.
d) Compete privativamente ao Senado Federal (52, I e 86, caput, CF)
processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes
de responsabilidade.
e) Depende de licença da Câmara dos Deputados o recebimento da de-
núncia e instauração do processo de impeachment (51, I, CF).

3.3.4.2  A responsabilidade do Presidente da República na prática de Infração


Penal Comum (art. 102, I, b e art 86, CF)

a) Os limites da imunidade material do Presidente


O Presidente da República dispõe de prerrogativas e imunidades, como já
assinalado, em relação ao processo que vise à sua incriminação pela prática de
crime comum, que tenham sido praticados in officio ou propter officium, isto é
no desempenho do mandato (prática in officio) ou em razão dele (prática prop-
ter officium).
Assim, por força dessa imunidade – nos termos do art. 86, no § 4º da CF –
do Presidente da República, temos que há uma irresponsabilidade temporária
quanto aos atos estranhos ao exercício do mandato. Assim o Chefe do Executivo
só poderá ser responsabilizado, durante a vigência do seu mandato, pela práti-
ca de atos que guardem conexão com o exercício da atividade presidencial. Se o
crime praticado não tiver relação com o exercício das funções presidenciais, o
Presidente da República só poderá ser por ele responsabilizado após o término
do seu mandato, perante a Justiça Comum.
Essa imunidade, prevista no § 4º do art. 86 da Constituição, diz respeito
apenas às infrações de natureza penal, não impedindo a apuração, na vigência
do seu mandato, da responsabilidade civil, administrativa, fiscal ou tributária
do Presidente da República.
A expressão “crime comum”, conforme posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, também abrange todas as modalidades de infrações penais,
estendendo-se aos delitos eleitorais, alcançando até mesmo os crimes contra a
vida e as próprias contravenções penais.

capítulo 3 • 101
b) As prerrogativas processuais
As regras procedimentais para o processamento dos crimes comuns estão
previstas na lei nº 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do Regimento Interno do STF
(RISTF).
Tal como ocorre nos crimes de responsabilidade, por se tratar da autorida-
de máxima do Estado, há um controle político de admissibilidade, a ser realiza-
do pela Câmara dos Deputados (art.51, I), que autorizará ou não, através do voto
de dois terços de seus membros (art. 86, caput, CF), o recebimento da denúncia
ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal.
Uma vez admitida a acusação, ele será submetido a julgamento perante o
STF. Temos aqui uma ação de competência originária da Corte.
A consequência do recebimento da denúncia (ou queixa) pelo STF é a sus-
pensão das funções presidenciais, nos termos do art. 86, §1º, CF, isto é, há o
afastamento do Presidente do cargo.
Não ocorrendo a conclusão do processo em 180 dias, a Constituição de-
termina o retorno do Presidente ao exercício do cargo (86, §2º, CF), devendo a
ação penal prosseguir regularmente.
As penas impostas nesse caso são as previstas na legislação penal, havendo
ainda a suspensão dos direitos políticos enquanto durar os efeitos da condena-
ção, nos termos do 15, III,CF, com a perda imediata do mandato.
A denúncia, nos casos de ação penal pública, será oferecida pelo Procura-
dor-Geral da República. Em caso de não ter formado sua opinio delicti, (isto é
deve o membro do MP ter uma convicção mínima sobre a materialidade e auto-
ria do ilícito) deverá requerer o arquivamento do inquérito policial. Nos casos
de ação privada, haverá necessidade de oferta da queixa-crime pelo ofendido,
ou quem por lei detenha tal competência.
Recorde-se que o juízo competente para processo do Presidente – que de-
tém prerrogativa de foro (102, I, b, CF) é o STF, que é igualmente competente
para deferir medidas na fase de inquérito policial.

3.3.4.3  O Presidente da República e o crime responsabilidade (art 85, CF)


Os crimes de responsabilidade geram um processo de impeachment do Presi-
dente da República, sendo um dos exemplos mais contundentes do sistema de
freios e contrapesos adotados pelo nosso sistema constitucional, com o julga-
mento atribuído ao Poder Legislativo, sob a presidência do Ministro Presidente
do STF.

102 • capítulo 3
a) A definição do crime de responsabilidade
Os chamados crimes de responsabilidade são caracterizados por infrações
político-administrativa praticadas no desempenho da função presidencial,
desde que definidas por lei federal.
Diz a Constituição Federal, em seu art. 85, que os crimes de responsabili-
dade envolvem condutas que atentam contra a Constituição e, especialmente,
contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a seguran-
ça interna do País, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercí-
cio dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das
decisões judiciais.
Essa enumeração do art. 85 não é taxativa, sendo meramente ilustrativa, já o
que o parágrafo único do citado artigo diz que tais crimes serão definidos em lei
especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. Logo há autori-
zação constitucional31 para que lei federal venha a enquadrar outras condutas
na definição de crime de responsabilidade. Inclusive, a lei 1.079 /50, em seu
artigo dispõe: “Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, con-
tra: I – A existência da União; II – O livre exercício do Poder Legislativo, do Poder
Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados; III – O exercício dos direi-
tos políticos, individuais e sociais; IV – A segurança interna do país; V – A pro-
bidade na administração; VI – A lei orçamentária; VII – A guarda e o legal em-
prego dos dinheiros públicos; VIII – O cumprimento das decisões judiciárias”.
Com efeito, de força mais esmiuçada, temos que:
A) São crimes de responsabilidade contra a existência política da
União: 1 – entreter, direta ou indiretamente, inteligência com governo
estrangeiro, provocando-o a fazer guerra ou cometer hostilidade contra
a República, prometer-lhe assistência ou favor, ou dar-lhe qualquer au-
xílio nos preparativos ou planos de guerra contra a República; 2 – ten-
tar, diretamente e por fatos, submeter a União ou algum dos Estados
ou Territórios a domínio estrangeiro, ou dela separar qualquer Estado
ou porção do território nacional; 3 – cometer ato de hostilidade contra

31  O verbete da súmula vinculante no. 46 estabelece que “A definição dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da
União”. Este é o Precedente Representativo da súmula: "A definição das condutas típicas configuradoras do crime
de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos
federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados
em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República)". (ADI 2220, Ministra Relatora Carmen Lúcia, Tribunal
Pleno, julgamento em 16.11.2011, DJe de 7.12.2011)

capítulo 3 • 103
nação estrangeira, expondo a República ao perigo da guerra, ou compro-
metendo-lhe a neutralidade; 4 – revelar negócios políticos ou militares,
que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segurança externa
ou dos interesses da Nação; 5 – auxiliar, por qualquer modo, nação inimi-
ga a fazer a guerra ou a cometer hostilidade contra a República; 6 – cele-
brar tratados, convenções ou ajustes que comprometam a dignidade da
Nação; 7 – violar a imunidade dos embaixadores ou ministros estrangei-
ros acreditados no país; 8 – declarar a guerra, salvo os casos de invasão
ou agressão estrangeira, ou fazer a paz, sem autorização do Congresso
Nacional. 9 – não empregar contra o inimigo os meios de defesa de que
poderia dispor; 10 – permitir o Presidente da República, durante as ses-
sões legislativas e sem autorização do Congresso Nacional, que forças
estrangeiras transitem pelo território do país, ou, por motivo de guerra,
nele permaneçam temporariamente; 11 – violar tratados legitimamente
feitos com nações estrangeiras.

B) São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos Poderes


Legislativo e Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados: 1 –
tentar dissolver o Congresso Nacional, impedir a reunião ou tentar impe-
dir por qualquer modo o funcionamento de qualquer de suas Câmaras;
2 – usar de violência ou ameaça contra algum representante da Nação
para afastá-lo da Câmara a que pertença ou para coagi-lo no modo de
exercer o seu mandato bem como conseguir ou tentar conseguir o mes-
mo objetivo mediante suborno ou outras formas de corrupção; 3 – vio-
lar as imunidades asseguradas aos membros do Congresso Nacional,
das Assembleias Legislativas dos Estados, da Câmara dos Vereadores do
Distrito Federal e das Câmaras Municipais; 4 – permitir que força estran-
geira transite pelo território do país ou nele permaneça quando a isso
se oponha o Congresso Nacional; 5 – opor-se diretamente e por fatos ao
livre exercício do Poder Judiciário, ou obstar, por meios violentos, ao
efeito dos seus atos, mandados ou sentenças; 6 – usar de violência ou
ameaça, para constranger juiz, ou jurado, a proferir ou deixar de proferir
despacho, sentença ou voto, ou a fazer ou deixar de fazer ato do seu ofí-
cio; 7 – praticar contra os poderes estaduais ou municipais ato definido
como crime neste artigo; 8 – intervir em negócios peculiares aos Estados
ou aos Municípios com desobediência às normas constitucionais.

104 • capítulo 3
C) São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos direitos
políticos, individuais e sociais: 1– impedir por violência, ameaça ou cor-
rupção, o livre exercício do voto; 2 – obstar ao livre exercício das funções
dos mesários eleitorais; 3 – violar o escrutínio de seção eleitoral ou inqui-
nar de nulidade o seu resultado pela subtração, desvio ou inutilização
do respectivo material; 4 – utilizar o poder federal para impedir a livre
execução da lei eleitoral; 5 – servir-se das autoridades sob sua subordi-
nação imediata para praticar abuso do poder, ou tolerar que essas auto-
ridades o pratiquem sem repressão sua; 6 – subverter ou tentar subverter
por meios violentos a ordem política e social; 7 – incitar militares à deso-
bediência à lei ou infração à disciplina; 8 – provocar animosidade entre
as classes armadas ou contra elas, ou delas contra as instituições civis; 9
– violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante
do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados na Constituição;
10 – tomar ou autorizar durante o estado de sítio, medidas de repressão
que excedam os limites estabelecidos na Constituição.

D) São crimes contra a segurança interna do país: 1 – tentar mudar por


violência a forma de governo da República; 2 – tentar mudar por violên-
cia a Constituição Federal ou de algum dos Estados, ou lei da União, de
Estado ou Município; 3 – decretar o estado de sítio, estando reunido o
Congresso Nacional, ou no recesso deste, não havendo comoção inter-
na grave nem fatos que evidenciem estar a mesma a irromper ou não
ocorrendo guerra externa; 4 – praticar ou concorrer para que se perpetre
qualquer dos crimes contra a segurança interna, definidos na legislação
penal; 5 – não dar as providências de sua competência para impedir ou
frustrar a execução desses crimes; 6 – ausentar-se do país sem autoriza-
ção do Congresso Nacional; 7 – permitir, de forma expressa ou tácita, a
infração de lei federal de ordem pública; 8 – deixar de tomar, nos prazos
fixados, as providências determinadas por lei ou tratado federal e neces-
sário a sua execução e cumprimento.

E) São crimes de responsabilidade contra a probidade na administra-


ção: 1 – omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resolu-
ções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 – não prestar

capítulo 3 • 105
ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão
legislativa, as contas relativas ao exercício anterior; 3 – não tornar efetiva
a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em deli-
tos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; 4 – expedir
ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas
da Constituição; 5 – infringir no provimento dos cargos públicos, as nor-
mas legais; 6 – usar de violência ou ameaça contra funcionário público
para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno
ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; 7 – proceder
de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

F) São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: 1– não


apresentar ao Congresso Nacional a proposta do orçamento da República
dentro dos primeiros dois meses de cada sessão legislativa; 2 – exceder
ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento; 3 – reali-
zar o estorno de verbas; 4 – infringir , patentemente, e de qualquer modo,
dispositivo da lei orçamentária. 5 – deixar de ordenar a redução do mon-
tante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o
montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo
fixado pelo Senado Federal; 6 – ordenar ou autorizar a abertura de cré-
dito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal,
sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com
inobservância de prescrição legal; 7 – deixar de promover ou de ordenar
na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de re-
serva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inob-
servância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; 8 – deixar
de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito
por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros
e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro; 9 – or-
denar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação
de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive
suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de nova-
ção, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormen-
te; 10 – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou
contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; 11 – ordenar

106 • capítulo 3
ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos
para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; 12 – realizar ou
receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição
estabelecida em lei.

G) São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos:


1 – ordenar despesas não autorizadas por lei ou sem observânciadas
prescrições legais relativas às mesmas; 2 – abrir crédito sem fundamen-
to em lei ou sem as formalidades legais; 3 – contrair empréstimo, emitir
moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autori-
zação legal; 4 – alienar imóveis nacionais ou empenhar rendas públicas
sem autorização legal; 5 – negligenciar a arrecadação das rendas impos-
tos e taxas, bem como a conservação do patrimônio nacional.

H) São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: 1 – impe-


dir, por qualquer meio, o efeito dos atos, mandados ou decisões do Poder
Judiciário; 2 – recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário
no que depender do exercício das funções do Poder Executivo; 3 – dei-
xar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal
Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; 4 – impedir ou frustrar paga-
mento determinado por sentença judiciária.

b) As prerrogativas processuais
A moldura normativa para o rito do impeachment tem seu escopo procedi-
mental fixado pelas prerrogativas processuais fixadas no texto constitucional.
Há também que se consulta da lei 10.079, de 10 de abril de 1950 (que define os
crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento). Há
ainda o rito procedimental fixado pelo Senado, em 1992, quando do impeach-
ment do então Presidente Fernando Collor de Mello, publicado no Diário da
União de 8 de outubro de1992.
A Constituição Federal determina após admitida a acusação pela Câmara
dos Deputados, por dois terços de seus membros (art. 51, I), o Presidente da
República será processado e julgado por crimes de responsabilidade, com foro
privilegiado, perante o Senado Federal (art.85).
Entende o Supremo Tribunal Federal que uma vez admitida a acusação
pela Câmara dos Deputados não cabe ao Senado Federal emitir novo juízo,

capítulo 3 • 107
eximindo-se do julgamento, isto é o juízo de admissibilidade é privativo da
Câmara. Logo, a decisão da Câmara dos Deputados obriga o Senado Federal a
proceder ao julgamento do crime de responsabilidade.
A consequência da instauração do processo pelo Senado é a suspensão das
funções presidenciais (86, §§1º e 2º, CF) e se no prazo de 180 dias o impeach-
ment não tiver sido julgado, o Presidente retornará ao exercício de suas fun-
ções, sem prejuízo do regular andamento do processo.
A denúncia pode ser oferecida por qualquer cidadão no exercício do direito
de petição, conforme 5º, inc. XXXIV, a, da CF.
O julgamento pela condenação será proferido pelos votos de dois terços
(2/3) dos membros do Senado Federal, em votação nominal aberta e a sentença
será formalizada por meio da expedição de uma Resolução do Senado Federal.
As demais deliberações do Senado serão tomadas por maioria simples, presen-
te a maioria absoluta dos seus membros (CF, art. 47). Logo se não for alcançado
o quorum de dois terços o julgamento será pela absolvição e o Presidente retor-
nará às suas funções.
O presidente do STF funciona como presidente do Senado ao longo de todo
o processo e julgamento. Com relação ao presidente do STF, tem se entendido
que ele não discute, não vota nem julga, mas lhe cabe somente exercer a presi-
dência do processo de impeachment do Chefe de Estado.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a renúncia ao cargo, apresenta-
da na sessão de julgamento, quando já iniciado este, não paralisa o processo
de impeachment. Também firmou entendimento de que se apresentada a de-
núncia contra o Presidente da República que estiver no exercício do cargo, o
processo prosseguirá mesmo após o término do mandato. Nesses dois casos,
verifica-se que o término do mandato por ato voluntário da parte (como no caso
da renúncia) ou pelo decurso do tempo não implica “perda de objeto” no im-
peachment, com o que deverá haver o julgamento de mérito do processo.
Por fim, o STF ainda deixou assente que o Poder Judiciário não dispõe de
competência para alterar a decisão proferida pelo Senado Federal no processo
de impeachment . Confira-se aqui a posição da Corte explicitada no MS 34.193:

108 • capítulo 3
Sendo assim, não há base constitucional para qualquer intervenção do Poder Judiciá-
rio que, direta ou indiretamente, importe juízo de mérito sobre a ocorrência ou não dos
fatos ou sobre a procedência ou não da acusação. O juiz constitucional dessa matéria
é o Senado Federal, que, previamente autorizado pela Câmara dos Deputados,
assume o papel de tribunal de instância definitiva, cuja decisão de mérito é insusce-
tível de reexame, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Admitir-se a possibilidade
de controle judicial do mérito da deliberação do Legislativo pelo Poder Judiciário
significaria transformar em letra morta o art. 86 da Constituição Federal, que atribui,
não ao Supremo, mas ao Senado Federal, autorizado pela Câmara dos Deputados, a
competência para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

As penas aplicadas no processo político perante o Senado são conforme art.


52, parágrafo único da CF e artigos 2º, 33 e 34 da lei 1.079/50:
•  Perda do cargo;
•  Inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos.

3.3.5  Os Ministros de Estado

Os Ministros de Estado auxiliam o Presidente da República e nos termos dos ar-


tigos 87, caput e 12, §3º, VII, CF devem ser escolhidos entre brasileiros, maiores
de 21 anos e no pleno exercício dos direitos políticos.
Além das que forem dispostas em, as atribuições dos Ministros estão pre-
vistas no art 87, parágrafo único da CF, a saber: I – exercer a orientação, coor-
denação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área
de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente
da República; II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regu-
lamentos; III – apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua
gestão no Ministério; IV – praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe
forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.
Nos termos do 50 da CF, podem ser convocados pelo Poder Legislativo
para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente deter-
minado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação
adequada.

capítulo 3 • 109
Os Ministros de Estado poderão também comparecer ao Senado Federal, à
Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e
mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de rele-
vância de seu Ministério.
A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da adminis-
tração pública.
Os Ministros de Estado estão igualmente sujeitos à prática de crimes
de responsabilidade sob a disciplina prevista na lei 1.079/50, já referencia-
da anteriormente.

3.3.6  O Poder Executivo nas esferas Estadual e Municipal

3.3.6.1  O Governador e o Vice-Governador


O Governador é o Chefe do Executivo na esfera dos estados-membros, com
mandato de 4 anos.
Os requisitos constitucionais para o exercício do cargo estão previstos no
art.14, § 3º da CF. Os requisitos gerais são: a nacionalidade brasileira; pleno
exercício dos direitos políticos; o alistamento eleitoral; o domicílio eleitoral na
circunscrição e filiação partidária. O critério etário é a idade mínima de trinta
anos para Governador e Vice-Governador de Estado, idade esta também exigida
para caso do Governador do Distrito Federal.
O sistema eleitoral adotado pela Constituição é o sistema majoritário, em
dois turnos. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado será rea-
lizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último do-
mingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do térmi-
no do mandato de seus antecessores. A posse ocorrerá em primeiro de janeiro
do ano subsequente. O art. 28 ainda remete às regras vinculadas à eleição do
Presidente da República no art.77.
A Constituição estabelece que o Governador perderá o mandato se assumir
outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada
a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV
e V. Nesse caso, o Governador ficará afastado de seu cargo, emprego ou função,
mas não será prejudicado sob o aspecto funcional, já que seu tempo de servi-
ço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por mereci-
mento; e para efeito de benefício previdenciário os valores serão determinados
como se no exercício estivesse.

110 • capítulo 3
a) A responsabilidade do Governador
Neste tema, tem prevalecido a aplicação do princípio da simetria. Assim,
temos as garantias institucionais do Governador (tais como foro privilegiado e
necessidade de licença para o processamento) articuladas com os procedimen-
tos para sua responsabilização também.
A responsabilidade do Governador na prática de infração penal comum
está prevista no art. 105, I, a, CF. Os crimes comuns, como já dito, englobam as
infrações penais comuns, isto é, crime comum, crime eleitoral ou contraven-
ção penal.
A autorização para o processamento da ação penal é feita pela Assembleia
Legislativa do Estado ao qual se vincula o Governador e a denúncia será ofere-
cida pelo Procurador-Geral da República se for o caso de ação penal pública
(conforme art. 37, I, e 48, II, Lei Complementar 75, de 1993), observada a prerro-
gativa de foro que determina como competente o Superior Tribunal de Justiça.
Aliás, essa prerrogativa já foi assegurada pelo STF:

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GO-


VERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES
POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHE-
CIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL
DA RECLAMAÇÃO.
1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repú-
blica (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art.
86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a
crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas
no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo
infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.
2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto con-
trário, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade
contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.6.2008).
Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamen-
te do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus
Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte,
quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou
o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa

capítulo 3 • 111
ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também
a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a
distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso).
3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por
imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode
atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa,
com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado,
que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa
de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsa-
bilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por
inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105,
I), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de
Justiça.” (Rcl 2790 SC 2008/0076889-9, DJe 4/3/2010)

A responsabilidade do Governador, na prática dos crimes de responsabili-


dade, também está prevista na lei 1.079/50 que inclusive tipifica estas infrações
político-administrativas.
Inclusive o STF já firmou posicionamento de que esta matéria deve ser tra-
tada por lei federal, conforme enunciado da súmula 722 de 2015, referência aos
arts. 22, I e 85, parágrafo único da CF: “São da competência legislativa da União
a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas
normas de processo e julgamento.”

A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o


estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes
políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa
privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constitui-
ção da República). (ADI 2220, Rel. Min. Cármen Lúcia, d.j. 16/11/2011)

A denúncia poderá ser oferecida por qualquer cidadão no exercício do direi-


to de petição (5º, inc. XXXIV, a, CF) e cabe à Assembleia Legislativa do Estado ao
qual se vincula o Governador o juízo de admissibilidade da acusação.
O foro competente será um tribunal misto composto por 5 deputados es-
taduais e 5 desembargadores sob a Presidência do Presidente do TJ, conforme
determina o art. 78, §3º, lei 1.079/50.

112 • capítulo 3
3.3.6.2  O Prefeito e o Vice-Prefeito
Os requisitos constitucionais para o exercício do cargo de Prefeito e Vice-Prefei-
to estão previstos no art. 14, §3º da CF e são os mesmos exigidos para os demais
Chefes do Executivo que compõem a Federação. Há apenas uma redução no
limite etário que passa para 21 anos.
Na esfera municipal, o sistema eleitoral está condicionado ao núme-
ro de eleitores: adota-se o sistema eleitoral majoritário, em dois turnos para
Municípios com mais de 200.000 eleitores e sistema eleitoral majoritário sim-
ples em Municípios com menos de 200.000 eleitores, nos termos do art. 29, II,
da CF.

a) A responsabilidade do Prefeito
Nesta temática também se adota o princípio da simetria sendo estabelecidas
garantias institucionais do Prefeito, assim como há a fixação de sua responsa-
bilidade para crimes comuns e para os chamados crimes de responsabilidade.
Em especial, chama-se atenção para o regime de foros especiais que são de-
finidos em razão do crime cometido. Tem-se assim:

•  Prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça (art. 29, X, CF e Súmula 702 do STF: “A


competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de
competência da justiça comum estadual, nos demais casos, a competência originária
caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”). Trata-se dos crimes de responsabili-
dade “impróprios” (isto é, crimes de ação penal pública, punidos com a pena de reclusão
de dois a doze anos – art. 1º, I e II do Decreto-Lei 201/67 – ou detenção de três me-
ses a três anos – art. 1º, III a XV, Decreto-Lei 201/67). Em ambos os casos impõe-se
perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública por cinco anos.
•  Prerrogativa de foro no Tribunal Regional Federal (Súmulas 208 e 209 do STJ: “Com-
pete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à
prestação de contas perante órgão federal” e “Compete à justiça estadual processar e
julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”)
•  Prerrogativa de foro no Tribunal Regional Eleitoral por crimes eleitorais
•  Prerrogativa de foro na Câmara de Vereadores por crimes de responsabilidade “pró-
prios” (crimes tipificados no art. 4º, do Decreto-Lei 201/67 sancionados exclusiva-
mente com a cassação do mandato).

capítulo 3 • 113
Miscelâneas

Para Fixar
I. Separação de Poderes

• A separação dos poderes é m dos princípios fundamentais da


Rep. Federativa Brasileira.
• Art. 1º – fala sobre os fundamentos
• Art. 2º – separação dos poderes
• Art. 3º – objetivos da república
• Art. 4º – princípios que regem as Relações Internacionais
• É uma cláusulapetrea art. 60§ 4º

Características de Separação dos poderes

Independência Harmonia Indelegabilidade

Função de cada Poder

Função
Administrar
Típica
Poder Executivo
Função Legisla
Atípica Julga

Função Legisla
Típica Fiscaliza
Poder Legislativo
Função Administra
Atípica Julga

Função
Julga
Típica
Poder Judiciário
Função Legisla
Atípica Adminisrta

Figura 3.1  –  Lâminas elaboradas por Fábio Martins, disponível em: <http://pt.slideshare.
net/Fasmart/direito-constitucional-xii>. Acesso em: 7 jul. 2016.

114 • capítulo 3
II. Poder Executivo

1 2 3 Alto de criação de comissão


Recebimento da denúncia Denúncia é lida especial para analisar a denúncia
pelo presidente da Câmara no Plenário é lido no Plenário, com pedido
dá início à análise da Câmara aos lideres que indiquem os
sobre a autorização para o integrantes
processo de impeachment, Prazo para indicação vence na
que é de responsabilidade segunda-feira ao meio-dia
do Senado
A comissão terá 65 integrantes,
com representação proporcional
Presidente da Câmara 5 Plenário elege os 65 de todos os partidos presentes
4 notifica a presidente
da República de que
integrantes da comissão
(próxima segunda-feira,
na Câmara
a denúncia foi aceita às 18h)
e cita que ela pode 6 Comissão é instalada e
apresentar sua defesa Deverão ser eleitos os elege presidente e relator
nomes indicados pelos
líderes em chapa única.
Presidente terá o prazo
de dez sessões do Plenário
para apresentação da defesa
(qualquer sessão, deliberativa
ou não, desde que tenha sido
aberta com quórum de
51 deputados)

Depois de analisar a defesa, relator apresenta Parecer votado pela


8
7 parecer, que será discutido e votado pelos
integrantes da comissão. Para a aprovação, é
comissão vai ao
Plenário, onde é
necessária a maioria simples (metade mais um novamente apreciado
dos presentes) por votação nominal,
por chamada, sendo
deputados (342) para
autorizar a abertura do
Se não houver suficientes, o pedido é considerado processo de impeachent
rejeitado. Se houver votos, o processo será aberto
9 pelo Senado, que formará uma nova comissão para
analisar a denúncia. As sessões do Senado destinadas
à análise do impeachment serão presididas
pelo presidente do Supremo Tribunal Federal

Figura 3.2  –  Disponível em: <http://www.brasilpost.com.br/2015/12/05/marina-cassacao


-dilma_n_8728354.html>. Acesso em: 7 jul. 2016.

A visão do STF sobre o tema

I. Separação de Poderes
•  Constitucionalidade na imposição pelo Poder Judiciário de multa contra
o Executivo

capítulo 3 • 115
"Esta Corte já firmou a orientação de que é possível a imposição de multa
diária contra o Poder Público quando esse descumprir obrigação a ele imposta
por força de decisão judicial. Não há falar em ofensa ao princípio da separa-
ção dos Poderes quando o Poder Judiciário desempenha regularmente a fun-
ção jurisdicional." (AI 732.188-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-6-
2012, Primeira Turma, DJEde 1º-8-2012.) No mesmo sentido: ARE 639.337-AgR,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de
15-9-2011.

•  Ingerência normativa do Legislativo sobre o Executivo: atribui-


ções institucionais
“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerên-
cia normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competên-
cia administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não
se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do
Poder Executivo. (...) Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de
grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei,
atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo,
no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prá-
tica legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride
o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento hete-
rodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder
Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limi-
tes que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (RE 427.574-
ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE
de 13-2-2012.)
“É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir pre-
viamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em
relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislativas,
mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara admi-
nistrativa, a garantia de gestão superior dada ao chefe daquele Poder. Os dis-
positivos do ADCT da Constituição gaúcha, ora questionados, exorbitam da
autorização constitucional de auto-organização, interferindo indevidamente
na necessária independência e na harmonia entre os Poderes, criando, global-
mente, na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo
o campo de discricionariedade e as prerrogativas próprias do chefe do Poder

116 • capítulo 3
Executivo, em ofensa aos arts. 2º e 84, II, da Carta Magna. (ADI 179, rel. min.
Dias Toffoli, julgamento em 19-2-2014, Plenário, DJE de 28-3-2014.)
•  Separação dos poderes e controle de constitucionalidade
“Separação dos Poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judiciário. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.) No mesmo sentido: AI 746.260-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.
“Separação dos Poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judiciário. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR,
rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.)
•  Depósitos judiciais e sua administração pelo Judiciário
“Cumpre ao Poder Judiciário a administração e os rendimentos referentes à
conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais. Atribuir ao Poder Executivo
essas funções viola o disposto no art. 2º da CB, que afirma a interdependência
– independência e harmonia – entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
(ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 16-5-
2008.) Vide: ADI 1.933, rel. min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário,
DJE de 3-9-2010; ADI 2.214-MC, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-2-
2002, Plenário, DJ de 19-4-2002.

II. Poder Executivo


•  Presidente da República como chefe supremo da Administração
Pública Federal
"Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Presidente da República
a posição de chefe supremo da administração pública federal, ao qual estão su-
bordinados os ministros de Estado. Ausência de ofensa ao princípio da reserva
legal, diante da nova redação atribuída ao inciso VI do art. 84 pela EC 32/2001,
que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, so-
bre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso
não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que

capítulo 3 • 117
não se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, rel. min. Ellen Gracie, julga-
mento em 8-10-2003, Plenário, DJ de 6-2-2004.)

•  Ausência do Presidente e do Governador


"A ausência do Presidente da República do país ou a ausência do Governador
do Estado do território estadual ou do país é uma causa temporária que impos-
sibilita o cumprimento, pelo chefe do Poder Executivo, dos deveres e respon-
sabilidades inerentes ao cargo. Desse modo, para que não haja acefalia no âm-
bito do Poder Executivo, o Presidente da República ou o Governador do Estado
deve ser devidamente substituído pelo Vice-Presidente ou Vice-Governador,
respectivamente. (...) Em decorrência do princípio da simetria, a Constituição
estadual deve estabelecer sanção para o afastamento do Governador ou do
Vice-Governador do Estado sem a devida licença da Assembleia Legislativa. (...)
Repristinação da norma anterior que foi revogada pelo dispositivo declarado
inconstitucional." (ADI 3.647, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-9-
2007, Plenário, DJE de 16-5-2008.)
“Artigo 75 da Lei Orgânica do Município de Manaus-AM, que dispõe sobre
os substitutos eventuais do Prefeito e Vice-Prefeito no caso de dupla vacância.
(...) A jurisprudência da Corte fixou-se no sentido de que a disciplina acerca da
sucessão e da substituição da chefia do Poder Executivo municipal põe-se no
âmbito da autonomia política do município, por tratar tão somente de assunto
de interesse local, não havendo dever de observância do modelo federal (...).”
(RE 655.647-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2014, Primeira
Turma, DJE de 19-12-2014.)

•  Ordem sucessória municipal


“Artigo 75 da Lei Orgânica do Município de Manaus-AM, que dispõe sobre
os substitutos eventuais do Prefeito e Vice-Prefeito no caso de dupla vacância.
(...) A jurisprudência da Corte fixou-se no sentido de que a disciplina acerca da
sucessão e da substituição da chefia do Poder Executivo municipal põe-se no
âmbito da autonomia política do município, por tratar tão somente de assunto
de interesse local, não havendo dever de observância do modelo federal (...).”
(RE 655.647-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2014, Primeira
Turma, DJE de 19-12-2014.)

118 • capítulo 3
•  Competência regulamentar do Presidente e dos Ministros
"É cediço na doutrina que ‘a finalidade da competência regulamentar é a de
produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem
uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberda-
de exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto
é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados’ (MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 336)." (ADI 4.218-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em
13-12-2012, Plenário, DJE de 19-2-2013.)
“(...) o STF assentou que é vedado ao chefe do Poder Executivo expedir de-
creto a fim de suspender a eficácia de ato normativo hierarquicamente supe-
rior.” (RE 582.487-AgR, voto da rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-9-
2012, Segunda Turma, DJE de 25-9-2012.) "O poder regulamentar deferido aos
Ministros de Estado, embora de extração constitucional, não legitima a edição
de atos normativos de caráter primário, estando necessariamente subordina-
do, no que concerne ao seu exercício, conteúdo e limites, ao que prescrevem
as leis e a CR. A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado,
mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional
(CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir
instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normati-
vo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ope constitutionis,
a esses qualificados agentes auxiliares do chefe do Poder Executivo da União.
As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, quali-
ficar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos
limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se desti-
nam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir
a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde
a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário." (ADI
1.075-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenário, DJ de
24-11-2006.)

•  Soberania e extradição
“A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da in-
dependência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas
atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomi-
zada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular

capítulo 3 • 119
(art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no gover-
no; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do Presidente
da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente
que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável
do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas leis,
nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumpri-
mento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolu-
ção não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para
impor a vontade da República italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-
-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta
das Nações Unidas de 1945. O sistema ‘belga’ ou ‘da contenciosidade limitada’,
adotado pelo Brasil, investe o STF na categoria de órgão juridicamente existen-
te apenas no âmbito do direito interno, devendo, portanto, adstringir-se a exa-
minar a legalidade da extradição; é dizer, seus aspectos formais, nos termos
do art. 83 da lei 6.815/1980 (...). O Presidente da República, no sistema vigente,
resta vinculado à decisão do STF apenas quando reconhecida alguma irregu-
laridade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extradi-
tando ao arrepio do ordenamento jurídico, nunca, contudo, para determinar
semelhante remessa, porquanto, o Poder Judiciário deve ser o último guardião
dos direitos fundamentais de um indivíduo, seja ele nacional ou estrangeiro,
mas não dos interesses políticos de Estados alienígenas, os quais devem enta-
bular entendimentos com o chefe de Estado, vedada a pretensão de impor sua
vontade através dos Tribunais internos. (...) A reclamação por descumprimento
de decisão ou por usurpação de poder, no caso de extradição, deve considerar
que a Constituição de 1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em
âmbito interno, pelos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, no
plano internacional, pelo chefe de Estado, por isso que é insindicável o poder
exercido pelo Presidente da República e, consequentemente, incabível a re-
clamação, porquanto juridicamente impossível submeter o ato presidencial à
apreciação do Pretório Excelso. A impossibilidade de vincular o Presidente da
República à decisão do STF se evidencia pelo fato de que inexiste um conceito
rígido e absoluto de crime político. (...) Compete ao Presidente da República,
dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de chefe de
Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político
atual e as possíveis perseguições contra o extraditando relativas ao presente,
na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que,

120 • capítulo 3
ao decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o presidente não age como
chefe do Poder Executivo federal (art. 76 da CRFB), mas como representante
da República Federativa do Brasil. O juízo referente ao pedido extradicional é
conferido ao ‘Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de
caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de con-
veniência e/ou de utilidade (...) na condição de chefe de Estado’ (Ext 855, min.
rel. Celso de Mello, DJ de 1º-7-2006). O chefe de Estado é a figura constitucio-
nalmente capacitada para interpretar a cláusula do Tratado de Extradição, por
lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, ‘manter relações com
Estados estrangeiros’. O Judiciário não foi projetado pela Carta Constitucional
para adotar decisões políticas na esfera internacional, competindo esse mis-
ter ao presidente da República, eleito democraticamente e com legitimidade
para defender os interesses do Estado no exterior; aplicável, in casu, a noção
de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule
[Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working
Paper, nº 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper nº 28].” (Rcl 11.243,
rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 8-6-2011, Plenário, DJE de 5-10-2011.)

•  Presidência e relações internacionais


"É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a quem incumbe, por atri-
buição constitucional, a competência para tomar decisões que tenham reflexos
no plano das relações internacionais do Estado – o poder privativo de conce-
der asilo ou refúgio. (...). (...) (Ext 493)." (Ext 1.008, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 21-3-2007, Plenário, DJ de 17-8-2007.)
“O exame da vigente CF permite constatar que a execução dos tratados in-
ternacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no siste-
ma adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da con-
jugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder
celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe –
enquanto chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante
decreto. O item procedimental de incorporação dos tratados internacionais –
superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua
aprovação congressional e da ratificação pelo chefe de Estado – conclui-se com

capítulo 3 • 121
a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam
três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado interna-
cional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato inter-
nacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do
direito positivo interno. Precedentes.” (ADI 1.480-MC, rel. min. Celso de Mello,
julgamento em 4-9-1997, Plenário, DJ de 18-5-2001.)

•  Delegação de atribuições pelo Presidente


"Esta Corte firmou orientação no sentido da legitimidade de delegação a
ministro de Estado da competência do chefe do Executivo Federal para, nos
termos do art. 84, XXV, e parágrafo único, da CF, aplicar pena de demissão a
servidores públicos federais. (...) Legitimidade da delegação a secretários esta-
duais da competência do governador do Estado de Goiás para (...) aplicar pe-
nalidade de demissão aos servidores do Executivo, tendo em vista o princípio
da simetria.” (RE 633.009-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
13-9-2011, Segunda Turma, DJE de 27-9-2011.) No mesmo sentido: RE 608.848-
AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 17-12-2013, Segunda Turma, DJE
de 11-2-2014.
"Nos termos do parágrafo único do art. 84 da Magna Carta, o Presidente
da República pode delegar aos Ministros de Estado a competência para julgar
processos administrativos e aplicar pena de demissão aos servidores públicos
federais. Para esse fim é que foi editado o Decreto 3.035/1999." (RMS 25.367,
rel. min. Ayres Britto, julgamento em 4-10-2005, Primeira Turma, DJ de 21-10-
2005.) No mesmo sentido: RMS 24.619, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento
em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de 22-11-2011.

•  Crime de responsabilidade: normas de processo previstas na lei


1.079/1950 e as previstas no Regimento Interno da Câmara dos Deputados
"O Partido requerente, quanto aos arts. 19 a 23, caput, da lei 1.079/1950, re-
quer a declaração de recepção de tais dispositivos pela ordem Constitucional
vigente, 'a fim de afastar interpretação permissiva de que regras procedimen-
tais ali previstas sejam substituídas pelas do art. 218 do Regimento Interno da
Câmara dos Deputados (RICD)'. Ora, hoje não paira mais dúvida de que somen-
te a União detém competência legislativa para estabelecer as normas de pro-
cesso e julgamento dos crimes de responsabilidade. A jurisprudência da Corte
está absolutamente consolidada a respeito do tema, consolidada na Súmula
Vinculante 46, in verbis: (...). Como já ressaltei acima, o Regimento Interno,

122 • capítulo 3
nessa matéria, é norma infralegal, que deverá ater-se apenas à disciplina in-
terna corporis das Casas Legislativas e, principalmente, observar com fidedig-
nidade os preceitos legais e constitucionais correspondentes. Dessa forma,
a exemplo dos demais atos infralegais, não pode inovar no mundo jurídico e
criar normas processuais em matéria de crimes de responsabilidade, pois, se
assim procederem, usurparão a competência do próprio Congresso Nacional
no tocante à nobilíssima função de legislar, no sentido estrito da palavra. Com
efeito, da análise do Regimento da Câmara, verifico que a maior parte dos seus
dispositivos limitou-se a reproduzir as regras existentes na lei 1.079/1950, à ex-
ceção dos § 3º, § 4º e § 5º, que extrapolam o citado diploma legal, invadindo
seara submetida à reserva legal. Por essas razões, defiro parcialmente o pedido
para (1) declarar recepcionados pela CF/88 os arts. 19, 20 e 21 da lei 1.079/1950,
interpretados conforme a Constituição, de maneira que se entenda que as 'dili-
gências' e atividades ali previstas não se destinam a provar a improcedência da
acusação, mas apenas a esclarecer a denúncia; e (2) para declarar não recepcio-
nados pela CF/88 os arts. 22, caput, 2ª parte [que se inicia com a expressão 'No
caso contrário...'], e § 1º, § 2º, § 3º e § 4º, da lei 1.079/1950, que determinam
dilação probatória e segunda deliberação na Câmara dos Deputados, partindo-
se do pressuposto de que caberia a tal Casa pronunciar-se sobre o mérito da
acusação." (ADPF 378 MC, Relator para o acórdão Ministro Roberto Barroso,
Tribunal Pleno, julgamento em 17.12.2015, DJe de 8.3.2016)

•  Decreto-Lei 201/1967: definição dos crimes de responsabilidade e nor-


mas de processo e julgamento para prefeitos
"12. Conforme disposto na Súmula Vinculante 46, a definição dos crimes de
responsabilidade e das respectivas normas de processo e julgamento é de com-
petência legislativa privativa da União. No que concerne ao regime pertinen-
te aos Prefeitos Municipais, a referida competência foi exercida com a edição
do Decreto-Lei 201/1967. 13. No caso concreto, a decisão reclamada reconhe-
ceu que o diploma normativo adotado para o julgamento da parte reclamante
foi o Regimento Interno da Câmara Municipal. A Câmara Municipal prestou
informações no mesmo sentido. O parâmetro normativo utilizado, portanto,
é incontroverso. 14. A Súmula Vinculante 46, originada da Súmula 722/STF
(aprovada em 26.11.2003), não se presta a servir como fundamento para toda
e qualquer alegação de ofensa às normas federais que definem os crimes de
responsabilidade e as respectivas regras de processo e julgamento. No entan-
to, trata-se de caso em que expressamente se admite a utilização de parâmetro

capítulo 3 • 123
normativo diverso do Decreto-Lei 201/1967. A violação à Súmula vinculante,
portanto, é clara." (Rcl 22034 MC, Relator Ministro Roberto Barroso, Decisão
Monocrática, julgamento em 16.11.2015, DJe de 24.11.2015)

•  Persecução penal, prerrogativa de foro de Governador do Estado e autori-


zação da Assembleia
“HABEAS CORPUS - GOVERNADOR DE ESTADO - INSTAURAÇÃO DE
PERSECUÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA - NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO A SER DADA PELA
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO - EXIGÊNCIA QUE DECORRE DO
PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO - HABEAS CORPUS DEFERIDO. PRINCÍPIO
REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE PLENA DOS GOVERNANTES
– A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pe-
dras angulares essenciais à configuração mesma da ideia republicana (RTJ
162/462-464). A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do
Poder Executivo, além de refletir uma conquista básica do regime democrático,
constitui consequência necessária da forma republicana de governo adotada
pela Constituição Federal. O princípio republicano exprime, a partir da ideia
central que lhe é subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos – os
Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular – são igualmen-
te responsáveis perante a lei. RESPONSABILIDADE PENAL DO GOVERNADOR
DO ESTADO
– Os Governadores de Estado – que dispõem de prerrogativa de foro ratio-
ne muneris, perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a) – estão su-
jeitos, uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa
(RTJ 151/978-979 - RTJ 158/280 - RTJ 170/40-41 - Lex/Jurisprudência do STF
210/24-26), a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a
eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais.
CONTROLE LEGISLATIVO DA PERSECUÇÃO PENAL INSTAURADA CONTRA
GOVERNADOR DE ESTADO
– A jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, atenta ao
princípio da Federação, impõe que a instauração de persecução penal, perante
o Superior Tribunal de Justiça, contra Governador de Estado, por supostas prá-
ticas delituosas perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública ou de
iniciativa privada, seja necessariamente precedida de autorização legislativa,
dada pelo Poder Legislativo local, a quem incumbe, com fundamento em juízo

124 • capítulo 3
de caráter eminentemente discricionário, exercer verdadeiro controle político
prévio de qualquer acusação penal deduzida contra o Chefe do Poder Executivo
do estado-membro, compreendidas, na locução constitucional "crimes co-
muns", todas as infrações penais (RTJ 33/590 - RTJ 166/785-786), inclusive as
de caráter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689 - RTJ 150/688-689), e, até mesmo, as
de natureza meramente contravencional (RTJ 91/423). Essa orientação – que
submete, à Assembleia Legislativa local, a avaliação política sobre a conve-
niência de autorizar-se, ou não, o processamento de acusação penal contra o
Governador do Estado – funda-se na circunstância de que, recebida a denún-
cia ou a queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça, dar-se-á a suspensão
funcional do Chefe do Poder Executivo estadual, que ficará afastado, tempora-
riamente, do exercício do mandato que lhe foi conferido por voto popular, daí
resultando verdadeira "destituição indireta de suas funções", com grave com-
prometimento da própria autonomia político-institucional da unidade federa-
da que dirige”.

REFLEXÃO
Veja a reprodução de parte de página do blog “Quando tudo é importante” , discute as frases
à luz da teoria da separação dos poderes.

LEITURA
Leitura Clássica
Obra: O Espírito das Leis (título original: De L´Esprit des Lois)
Autor : MONTESQUIEU
Editora: Martins Fontes, São Paulo
Ano: 2000.
Veja o resumo que segue sobre a obra, escrito por Francisco Ferraz e disponibilizado em:
<http://filosofia.seed.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=75> Acesso 1 de jul.
2016.
O livro se encontra em domínio público e está disponível em formato “pdf” em: <http://
www.escolapresidentevargas.com.br/base/www/escolapresidentevargas.com.br/media/
attachments/331/331/539ef6ac8641be2d6b331d74d2ecf96bc0ab67efa1c59_montes-
quieu.-o-espirito-das-leis.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.

capítulo 3 • 125
O documento histórico

“Na imagem vê-se um manuscrito incompleto da penúltima versão do texto antes da


publicação, da mão de diversos secretários, com notas e passagens assinadas por Montes-
quieu. A divisão dos capítulos difere significativamente daquela da publicação original. O ma-
nuscrito inclui ainda diversas páginas de vários outros escritos de Montesquieu, produzidos
pelos secretários que ele empregou durante seus períodos frequentes de cegueira quase
total” (Biblioteca Digital Mundial).
O documento original físico (impresso em papel, 5 volumes, com encadernação em couro
de novilho), escrito em francês, se encontra na Biblioteca Nacional da França.
O manuscrito digitalizado está disponível para consulta em: <https://www.
wdl.org/pt/item/592/>.

Dica de Leitura
Texto: O Poder Moderador na Constituição de 1824 e no anteprojeto Borges
de Medeiros de 1933: Um estudo de direito comparado escrito por Christian Edward
Cyril Lynch.
Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198714/
000901836.pdf?sequence=1>. Acesso em: 3 de jul. 2016.

Dica de Leitura II
Disponível em: <http://www.jurisciencia.com/jurisprudencia/senado-federal-como-or-
gao-judiciario-rito-adotado-pelo-stf-no-impeachment-de-collor/2993/>. Acesso em: 6 jul.
2016.

126 • capítulo 3
4
O Poder Legislativo
e Processo
Legislativo
4.  O Poder Legislativo e o Processo
Legislativo

4.1  O Poder Legislativo

O Poder Legislativo (art. 44 a 75 da CRFB/88) é responsável pela elaboração das


leis em sentido formal, quais sejam: todos os tipos normativos que encontra-
mos no art. 59 da CRFB/88, como também exercer a fiscalização política do
Poder Executivo e a fiscalização orçamentária de todos os que lidam com as
verbas públicas, através do auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71 a 75
da CRFB/88).

4.1.1  O Congresso Nacional

O Poder Legislativo é composto, em nível federal, pelo Congresso Nacional e


pelo Tribunal de Contas da União (órgão que presta auxílio ao Congresso Na-
cional nas atividades de controle e fiscalização externa). O Congresso Nacio-
nal é constituído por duas casas: a Câmara dos Deputados (constituída pelos
representantes do povo brasileiro eleitos proporcionalmente à população de
cada Estado Membro e do Distrito Federal32, no mínimo de 8 e no máximo de
70, com mandatos de 4 anos33) e o Senado Federal (com representantes eleitos

32  Interessante notar o quantitativo atual de Deputados Federais por Estado: Acre 8; Alagoas:9; Amazonas:8;
Amapá:8; Bahia:39; Ceará:22; Distrito Federal:8; Espírito Santo:10; Goiás:17; Maranhão:18; Minas Gerais:53; Mato
Grosso do Sul:8;Mato Grosso:8; Paraíba:12; Pernambuco:25; Piauí:10; Paraná:30; Rio de Janeiro: 46; Rio Grande
do Norte:8; Rondônia:8; Roraima:8; Rio Grande do Sul:31; Santa Catarina:16; Sergipe:8; São Paulo:70; Tocantins:8.
33  Para compreender o processo eleitoral proporcional, é necessário entender o que significam os conceitos
quociente eleitoral e quociente partidário. “Os cálculos realizados na eleição proporcional, sistema pelo qual são
eleitos os representantes da Câmara Federal, das Assembleias Legislativas e também das Câmaras Municipais,
consistem em uma das principais dúvidas dos eleitores. Quociente eleitoral, voto em legenda e quociente partidário
são assuntos não dominados até mesmo por aqueles que participam ativamente das campanhas políticas. O eleitor
muitas vezes não entende por que um candidato bem votado não consegue uma vaga no Poder Legislativo, enquanto
outro que tenha recebido menos votos acaba eleito. Ou seja, neste caso é eleito o candidato que esteja no partido
que recebeu o maior número de votos. Esse fato ocorre porque, nas casas legislativas (Câmara Federal, Assembleia
Legislativa e Câmaras Municipais), as vagas são distribuídas de acordo com a votação recebida por cada partido ou
coligação. Ao escolher o candidato para esses cargos, o eleitor está votando, antes de mais nada, em um partido. É
por isso que o número do partido vem antes do número do candidato. Se o eleitor quer votar apenas na legenda, sem
especificar qual dos candidatos daquele partido ele quer eleger, é preciso digitar apenas os dois primeiros números.
QUOCIENTE ELEITORAL
A escolha dos deputados, sejam estaduais ou federais, só é concretizada após a aplicação das fórmulas que regem
o sistema proporcional de eleições, cujo cálculo se inicia com a obtenção do número total de votos válidos. Esse
número é então dividido pelo número de vagas em disputa. Essa divisão é conhecida como Quociente Eleitoral.

128 • capítulo 4
majoritariamente dos Estados e do Distrito Federal, em número de 3 por ente
federativo com mandatos de 8 anos e eleitos alternadamente de 4 em 4 anos por
um e dois terços34).
O Congresso Nacional possui cinco tipos de competência:
a) legislativa – elaborar, discutir e votar projetos de lei sujeitos à sanção ou
veto do Presidente da República;
b) fiscalização e controle da administração pública direta e indireta;

Em Mato Grosso, o número total de votos para a Câmara Federal será dividido por oito, que equivale ao número de
vagas a que cada Estado tem direito, naquela Casa de Leis. Os votos destinados aos candidatos e partidos políticos
que concorrerão à Assembleia Legislativa serão divididos por 24, número de vagas para deputado estadual. Como o
resultado dessa divisão nem sempre é exata, a legislação brasileira determina que, caso a fração seja igual ou menor
que 0,5, ela será desprezada. Sendo maior que 0,5, somamos um voto ao quociente eleitoral final.
QUOCIENTE PARTIDÁRIO
Para chegar aos nomes dos candidatos eleitos, é preciso determinar o quociente partidário, dividindo-se a votação
obtida por cada partido (votos nominais + votos na legenda) pelo quociente eleitoral. Neste caso, despreza-se a
fração, qualquer que seja. O número obtido dessa divisão, desprezando-se as frações, é o número de deputados
que ocuparão, em nome do partido/coligação, as cadeiras do Poder Legislativo. O mesmo cálculo se faz para as
eleições das Câmaras Municipais. Os mais votados serão os titulares do mandato, que neste caso foram eleitos pelo
quociente eleitoral.
PREENCHIMENTO DAS VAGAS PELO CÁLCULO DAS MÉDIAS
Realizado o cálculo para definir quem ocupa as cadeiras do Poder Legislativo por meio do quociente partidário,
é comum restarem vagas não preenchidas, porque a divisão nem sempre resulta em números inteiros. Paras as
vagas não ocupadas, realiza-se um novo cálculo. O cálculo para ocupação das vagas remanescentes, ou cálculo das
sobras, como é conhecido nos ambientes de apuração, é definido pelo artigo 109 do Código Eleitoral Brasileiro, e
é talvez um dos cálculos que mais provocam dúvidas nos candidatos e eleitores. O artigo determina que vagas não
preenchidas pelos quocientes partidários devem ser ocupadas considerando-se o desempenho médio dos partidos,
que é calculado da seguinte forma:
1. Divide-se o número de votos obtidos pelo partido ou coligação pelo número de vagas obtidas pelo quociente
partidário, somando-se mais uma vaga ao número obtido pelo quociente partidário. Com soma de mais uma vaga
ao número final de vagas obtidas pelo partido, evita-se que o partido/coligação que tenha obtido apenas uma vaga
seja automaticamente contemplado, pois a divisão dos votos obtidos pelo número 1 não geraria um quociente médio.
2. O cálculo das médias deve ser aplicado a todo partido coligação. Aquele que possuir o maior quociente médio é
contemplado com a primeira vaga remanescente.
3. Distribuída a primeira vaga remanescente, refaz-se o cálculo, agora considerando a vaga já ocupada pelo partido,
que terá que somar ao divisor a vaga conquistada. Assim, o partido contemplado pelo primeiro cálculo terá que somar
vagas ao total conquistado pelo quociente partidário, sendo uma delas referente ao determinado em lei, e outra
referente à vaga conquistada pela média.
4. Esse cálculo é refeito até que sejam preenchidas todas as vagas que ainda estavam abertas e que não haviam sido
contempladas pelo quociente eleitoral.
Aplicadas as fórmulas, define-se os titulares das vagas. Os demais candidatos dos partidos e coligações que
elegeram candidatos, serão todos suplentes, sem exceção.
O quociente eleitoral é o primeiro limitador para os partidos políticos com baixo desempenho, pois a agremiação
partidária que não obter uma quantidade de votos igual ou superior ao quociente eleitoral não poderá eleger
candidatos para o Poder Legislativo.
A legislação brasileira ainda permite que, a cada eleição, os partidos se unam e formem uma coligação partidária
que, para efeitos dos cálculos inclusos no sistema proporcional, será tratada como um único partido político. As
coligações são formadas a cada eleição, dissolvendo-se após a realização do pleito” Disponível em: < http://tre-
mt.jusbrasil.com.br/noticias/2363109/saiba-o-que-e-quociente-eleitoral-quociente-partidario-e-voto-em-legenda>
Acessado em: 4 jun 2016.
34  Art. 46, § 3º da CRFB/88: Cada Senador será eleito com dois suplentes.

capítulo 4 • 129
c) julgamentos dos crimes de responsabilidade (art. 85 e 86 da CRFB/88)
do Presidente da República e autoridades federais, conforme os art. 51 e 52 da
CRFB/88);
d) Constituintes – exercício de poder constituinte derivado, ou seja, a
aprovação de emendas constitucionais (art. 60 da CRFB/88);
e) Deliberativas – competências exclusivas e privativas do Congresso
Nacional não sujeitas a sanção ou veto do Presidente da República (art. 49, 51 e
52 da CRFB/88)
No plano federal, o constituinte adotou o chamado sistema bicameral fe-
derativo, ou seja, o Legislativo, portanto a Vontade Nacional é constituída por
duas casas: a primeira representa a vontade popular, e a segunda, a vontade
da federação, igualmente representada. Este sistema prevê a manifestação das
duas casas na elaboração das normas jurídicas. Em outras palavras, se uma ma-
téria tem início na Câmara dos Deputados, o Senado fará a sua revisão, e vice-
versa, à exceção de matérias privativas de cada órgão.
As competências privativas da Câmara dos Deputados, conforme o art. 51
da CRFB/88: incluem: a autorização para instauração de processo contra o
Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; a tomada
de contas do Presidente da República, quando não apresentadas no prazo cons-
titucional; a elaboração do Regimento Interno; a disposição sobre organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empre-
gos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para a fixação da respecti-
va remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes
Orçamentárias, e a eleição dos membros do Conselho da República.
O art. 52 da CRFB/88 enumera as atribuições do Senado Federal, sendo
que as principais são: processar e julgar o Presidente da República e o Vice-
Presidente da República nos crimes de responsabilidade; processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional
de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral
da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
aprovar a escolha de alguns magistrados, Ministros do Tribunal de Contas da
União, Procurador-Geral da República; estabelecer limites globais para a dívi-
da dos Estados, Distrito Federal e Municípios; elaborar seu Regimento Interno;
dispor sobre sua organização e seus servidores; eleger membros do Conselho
da República.
Finalmente, cabe ressaltar, quanto ao Legislativo, no plano federal, que
uma de suas principais garantias referentes à independência é a capacidade

130 • capítulo 4
de auto-organização das casas legislativas. O Congresso Nacional, o Senado
Federal e a Câmara dos Deputados possuem Regimentos Internos próprios.

4.1.2  Composição das mesas

A estruturação de cada órgão legislativo é composta de mesas (eleitas dentre


seus membros para mandato de 2 anos), comissões, serviços administrativos
e guardas legislativas. As mesas são órgãos diretivos das atividades legislati-
vas da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional,
quando reunido em sessão conjunta, tendo em conta que sua composição
deve exteriorizar a representação popular proporcional dos partidos e blocos
parlamentares.
A Constituição determina que o Presidente do Senado Federal irá presidir
a mesa do Congresso Nacional, e os demais lugares serão ocupados alternada-
mente, pelos devidos ocupantes das mesas do Senado Federal e da Câmara dos
Deputados (art. 57, §§ 4º e 5º da CRFB/88).

4.1.3  Quórum para deliberação

O quórum de deliberação de cada uma das casas legislativas e de suas comis-


sões, como regra, de acordo com o art. 47 da CRFB/88, será tomado por maioria
simples ou relativa (50% até o próximo número inteiro dos membros presen-
tes), presente a maioria absoluta dos membros da casa.
Excepcionalmente, é necessário quórum qualificado de maioria absoluta
para aprovar lei complementar ou exonerar ou aprovar o Procurador-Geral da
República, por exemplo. Ainda cabe informar que a Constituição Federal exige
maioria de dois terços (66,66%) da Câmara dos Deputados para autorizar ins-
tauração de processo por crime de responsabilidade, três quintos (60%) para
aprovar Emenda Constitucional e dois quintos para cancelar concessão de rá-
dio e TV (art. 223, § 2º da CRFB/88).

4.1.4  Sessões legislativas

Legislatura é o período de quatro anos em que o Congresso Nacional exerce


as atribuições previstas na Constituição Federal. Cada legislatura é dividida,
anualmente, em quatro sessões legislativas. As sessões legislativas ordinárias

capítulo 4 • 131
têm início em 2 de fevereiro, interrompidas em 17 de julho, reiniciadas em 1º
de agosto e encerradas em 22 de dezembro (Art. 57 da CRFB/88 e Art. 3º ADCT).
As sessões legislativas extraordinárias ocorrerão: pelo Presidente do Senado Fe-
deral, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de
pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromis-
so e a posse do Presidente e do Vice- Presidente da República; pelo Presidente
da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Fede-
ral; a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de ur-
gência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a
aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional
(art. 57, § 6º, II da CRFB/88). Nesta sessão, o Congresso Nacional somente de-
liberará sobre a matéria para a qual foi convocado. Caso haja medidas provi-
sórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional,
serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.
Importante não confundir sessão legislativa ordinária com sessão ordiná-
ria. Sessão ordinária é o tempo de um dia de trabalho de deliberação acerca das
proposições legislativas nos horários preestabelecidos.

4.1.5  Comissões parlamentares

O Congresso Nacional e suas casas têm comissões, com formação e competên-


cias específicas. Essas comissões se dividem em permanentes e temporárias.
As comissões permanentes terão a mesma formação durante a legislatura e
tratarão de assuntos predeterminados. As comissões temporárias serão consti-
tuídas por prazo determinado, para tratarem de matérias específicas. Quanto
às suas competências, elas poderão: votar matérias que dispensem a aprecia-
ção do plenário; convocar Ministros de Estado para prestarem informações
(vide art. 50, CF/88); receber reclamações de entidades públicas; solicitar de-
poimentos e apreciar planos e programas nacionais ou regionais.
As comissões permanentes na Câmara dos Deputados se desmembram
nas seguintes temáticas: Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento
e Desenvolvimento Rural – CAPADR; Comissão de Ciência e Tecnologia,
Comunicação e Informática – CCTCI; Comissão de Constituição e Justiça e
de Cidadania – CCJC; Comissão de Cultura – CCULT; Comissão de Defesa do
Consumidor – CDC; Comissão de Defesa dos Direitos da Mulher – CMULHER;
Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa – CIDOSO; Comissão

132 • capítulo 4
de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência – CPD; Comissão de
Desenvolvimento Urbano – CDU; Comissão de Desenvolvimento Econômico,
Indústria, Comércio e Serviços – CDEICS; Comissão de Direitos Humanos e
Minorias – CDHM; Comissão de Educação – CE; Comissão do Esporte – CESPO;
Comissão de Finanças e Tributação – CFT; Comissão de Fiscalização Financeira
e Controle – CFFC; Comissão de Integração Nacional, Desenvolvimento
Regional e da Amazônia – CINDRA; Comissão de Legislação Participativa –
CLP; Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável – CMADS;
Comissão de Minas e Energia – CME; Comissão de Relações Exteriores e de
Defesa Nacional – CREDN Comissão de Segurança Pública e Combate ao
Crime Organizado – CSPCCO; Comissão de Seguridade Social e Família – CSSF;
Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público – CTASP; Comissão
de Turismo - CTUR; Comissão de Viação e Transportes – CVT.
As comissões permanentes do Senado Federal são: Comissão Diretora;
Assuntos Econômicos (CAE); Assuntos Sociais (CAS); Constituição, Justiça e
Cidadania (CCJ); Educação, Cultura e Esporte (CE); Meio Ambiente, Defesa do
Consumidor e Fiscalização e Controle (CMA); Direitos Humanos e Legislação
Participativa (CDH); Relações Exteriores e Defesa Nacional (CRE); Serviços de
Infraestrutura (CI); Desenvolvimento Regional e Turismo (CDR); Agricultura
e Reforma Agrária (CRA); e Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e
Informática (CCT).
As comissões temporárias, por sua vez, sobrevivem até o término da legis-
latura ou, antes dela, quando alcançado o fim a que se destinam ou expirado
seu prazo de declaração. São subdivididas em: especiais, externas e de inqué-
rito. São os seus escopos: emissão de pareceres sobre propostas de emendas
constitucionais; elaboração de proposições legislativas relativas às matérias
de atribuições das Comissões; cumprimento de missão temporária autorizada
no Brasil.
A Constituição Federal estipula duas comissões que terão um papel impor-
tante nas atividades do Congresso Nacional. São elas: a Comissão Representativa
(art. 58, § 4º da CRFB/88) e as Comissões Parlamentares de Inquérito (Art. 58, §
3º da CRFB/88, Lei 1579/52 e Lei 10.001/2000).
A Comissão Parlamentar de Inquérito tem os seguintes requisitos formais
para a sua formação: prazo certo; fatos determinados; limites dos seus poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais.

capítulo 4 • 133
Elas podem determinar em seus poderes de investigação: quebra de sigilo
bancário, fiscal e telefônico; intimação de autoridades, testemunhas e indicia-
dos para prestar depoimento e possibilidade de condução coercitiva; produ-
ção de provas lícitas (art. 5º, LVI, CRFB/88); prisão em flagrante (art. 5º, LXI,
CRFB/88); medidas cautelares: busca e apreensão e busca pessoal.
Seus limites de atuação são: poder geral de cautela; proibição ou restrição
da assistência jurídica das testemunhas e investigados; invasão domiciliar (art.
5º, XI da CRFB/88); quebra do sigilo da comunicação telefônica (art. 5º, XII da
CRFB/88); quebra do sigilo judicial; atos jurisdicionais; intimação ou condução
coercitiva de indígena (art. 231, § 5º da CRFB/88); ajuizamento de ação penal
e julgamento.
Finalmente, cabe informar acerca das chamadas comissões mistas. As co-
missões mistas são aquelas formadas por Deputados e Senadores, por decisão
do Congresso Nacional em sessão conjunta das casas. Podem ser permanentes
ou temporárias. O melhor exemplo desse tipo de comissão está descrito no art.
166, § 1º da CRFB/88:

Art. 166 § 1º Caberá a uma comissão mista permanente de Senadores e Deputados:


I. Examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as
contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República;
II. Examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e
setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização
orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional
e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

4.1.6  Estatuto dos Congressistas

Estatuto dos Congressistas traduz o conjunto de regras constitucionais que


estatui o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas
prerrogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades (art. 53 a 56 da
CRFB/88).
Os Deputados Federais e Senadores têm garantias constitucionais que ob-
jetivam, no contexto da democracia brasileira e da independência do Poder

134 • capítulo 4
Legislativo, protegê-los no exercício de suas funções. As principais dessas ga-
rantias denominam-se imunidades.
Segundo Alexandre de Moraes, as imunidades parlamentares (art. 28, 29,
VIII e 53 da CRFB/88) “representam elemento preponderante para a indepen-
dência do Poder Legislativo. São prerrogativas, em face do direito comum, ou-
torgadas pela Constituição aos membros do Congresso para que estes possam
ter bom desempenho de suas funções”. As imunidades dividem-se em duas
espécies: material, real ou substantiva, que protege os parlamentares da prá-
tica de crime e de responsabilidade civil por suas palavras, votos e opiniões no
exercício de suas funções (in officio e propter officium) (caput, do art. 53 da
CRFB/88); e a imunidade processual, formal ou adjetiva, que traz garantias pro-
cessuais penais aos parlamentares (§§ 1º ao 5º do art. 53 da CRFB/88).
Artigo 53, caput da CRFB/88: “os Deputados e Senadores são invioláveis, ci-
vil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. A imuni-
dade não exclui o crime, antes o pressupõe, mas impede o processo. Trata-se,
portanto, de uma prerrogativa processual, sendo a verdadeira imunidade.
Quanto à prisão, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.
Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa res-
pectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.


IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL. ENTREVISTA JORNALÍSTICA. NEXO
DE CAUSALIDADE ENTRE A MANIFESTAÇÃO E O EXERCÍCIO DO MANDATO.
INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DEVER DE REPARAÇÃO CIVIL. AGRAVO DES-
PROVIDO. 1. A imunidade parlamentar material, que confere inviolabilidade, na esfera
civil e penal, a opiniões, palavras e votos manifestados pelo congressista (CF, art.
53, caput), incide de forma absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do
Parlamento. 2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da
imunidade, que abarca apenas manifestações que guardem pertinência, por um nexo
de causalidade, com o desempenho das funções do mandato parlamentar. 3. Sob
esse enfoque, irretorquível o entendimento esposado no Inquérito (Recurso Extraordi-
nário 299109 AgR/RJ, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgamento 3 Mai. 2011,
DJU 01 Jun. 2011).

capítulo 4 • 135
Quanto ao processo, recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por
crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à
Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o anda-
mento da ação.
O pedido será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. Tal ato suspende
a prescrição, enquanto durar o mandato.
Profere-se que os congressistas gozam do privilégio de foro, isto é, desde
a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal.
As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de
sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros
da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.
O subsídio dos Deputados e dos Senadores é estabelecido pela Constituição
Federal em seu artigo 49, VII: “fixar idêntico subsídio para os Deputados
Federais e os Senadores, observado o que dispõem os art. 37, XI, 39, § 4º, 150,
II, 153, III, e 153, § 2º, I.”

4.1.6.1  Incompatibilidades
As incompatibilidades (art. 54 da CRFB/88) são conceitos jurídicos que se tra-
duzem em situações que impossibilitam a investidura no cargo de deputados
e senadores. Essas situações são verificadas em dois momentos: expedição do
diploma (manter contrato ou exercer cargo, função ou emprego remunerado
em pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista ou empresa concessionária de serviço público) e posse (ser
proprietário, diretor, ocupar cargo, função ou patrocinar causa relativa às em-
presas anteriormente citadas, ser titular de mais de um cargo público eletivo).
Em outras palavras, as incompatibilidades são regras que impedem os con-
gressistas de exercer certas ocupações ou praticar certos atos cumulativamente
com seu mandato. Constituem, pois, impedimentos referentes ao exercício do
mandato. Estas incompatibilidades são expressamente descritas no artigo 54
da Constituição Federal.
Por fim, seguindo a lógica das incompatibilidades, o regime jurídico dos
congressistas disciplina também as hipóteses sujeitas à perda do mandato,

136 • capítulo 4
por cassação ou por extinção. Os casos de cassação são: infração das proibi-
ções descritas no artigo 54 da Carta Magna; cujo procedimento for declarado
incompatível com o decoro parlamentar; que sofrer condenação criminal em
sentença transitada em julgado. A perda do mandato neste caso será decidida
pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político repre-
sentado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

4.1.7  Poder Legislativo Estadual, Municipal e Distrital

No nível Estadual (art. 28 da CRFB/88), o Poder Legislativo é exercido pela As-


sembleia Legislativa; no nível Municipal (art. 29 da CRFB/88), pela Câmara Mu-
nicipal; no nível Distrital (art. 28 da CRFB/88), pela Câmara Distrital. Nos esta-
dos, o Poder Legislativo é composto pelas Assembleias Legislativas e Tribunal
de Contas do Estado e, nos municípios, pelas Câmaras Municipais e Tribunal
de Contas dos Municípios35.
As Assembleias Legislativas e a Câmara Distrital são compostas de repre-
sentantes eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos.
Cabe ressaltar que aos deputados estaduais e distritais aplicam-se as mesmas
regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, per-
da de mandato, licença, entre outros disciplinados pela Constituição Federal
(Art. 27 e 32,§ 3º da CRFB/88).
Quanto à remuneração dos deputados, esta será fixada em cada legislatura
para a legislação seguinte. O número de deputados estaduais é proporcional à
população do Estado ao número de seus deputados federais.
No que se refere à fiscalização financeira e orçamentária, o Poder Legislativo
Estadual conta com o Tribunal de Contas do Estado, cuja estruturação e fun-
cionamento estão definidos pela Constituição Estadual e são simétricos ao
Tribunal de Contas da União.
No plano municipal, o Poder Legislativo exercido nas Câmaras dos
Vereadores é exercido por eleitos pelo povo pelo sistema proporcional (obser-
vados os limites do art. 29, IV da CRFB/88) para uma legislatura de quatro anos.

35  Importante lembrar que, por força do art. 31, §4º da CRFB/88, é vedada a criação de Tribunais de Contas
Municipais. Apenas Rio de Janeiro e São Paulo são municípios que os têm, visto que já os tinham criado antes da
Constituição de 1988.

capítulo 4 • 137
Os municípios são regidos por Lei Orgânica, aprovada por dois terços dos
membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios es-
tabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado.
Quanto às imunidades dos vereadores, cabe informar que eles não cometem
crime por opinião, palavra ou voto, desde que nos estritos limites da circunscri-
ção municipal. Por fim, cabe ressaltar que eles não têm imunidades formais.
Segundo o Supremo Tribunal Federal:

VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL: INVIOLABILI-


DADE (CF, art. 29, VIII). DISCURSO PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA
CÂMARA MUNICIPAL À QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE RES-
PONSABILIZAÇÃO PENAL E CIVIL DO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO DO
MUNICÍPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL
DA IMUNIDADE PARLAMENTAR. PRÁTICA "IN OFFICIO" E PRÁTICA "PROPTER
OFFICIUM". RECURSO IMPROVIDO – A garantia constitucional da imunidade parla-
mentar em sentido material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, caput) exclui a responsabili-
dade civil (e também penal) do membro do Poder Legislativo (Vereadores, Deputados
e Senadores), por danos eventualmente resultantes de manifestações, orais ou
escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática in officio) ou
externadas em razão deste (prática propter officium).- Tratando-se de Vereador, a in-
violabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estende-
se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria
Câmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se
acha funcionalmente vinculado Precedentes.- A EC nº 35/2001, ao dar nova fórmula
redacional ao art. 53, caput, da Constituição da República, consagrou diretriz, que, fir-
mada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 177/1375-1376, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE), já reconhecia, em favor do membro do Poder Legislativo,
a exclusão de sua responsabilidade civil, como decorrência da garantia fundada na
imunidade parlamentar material, desde que satisfeitos determinados pressupostos
legitimadores da incidência dessa excepcional prerrogativa jurídica. Essa prerrogativa
político-jurídica – que protege o parlamentar (como os Vereadores, p. ex.) em tema de
responsabilidade civil – supõe, para que possa ser invocada, que exista o necessário
nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um lado,
e a prática inerente ao ofício legislativo, de outro, salvo se as declarações contumelio-
sas houverem sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna
parlamentar, hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional.

138 • capítulo 4
Doutrina. Precedentes.- Se o membro do Poder Legislativo, não obstante amparado
pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucio-
nal, expor-se-á à jurisdição censória da própria Casa legislativa a que pertence (CF,
art. 55, § 1º). (Agravo de Instrumento n.º 631276/SP, Relator Ministro Celso de Mello,
julgamento em 1 fev. 2011).

4.2  O Processo Legislativo

Ao tratarmos desse tema, duas questões iniciais se colocam para contextuali-


zarmos nosso estudo. Em primeiro lugar, precisamos definir a categoria “lei”.
Em segundo lugar, retomamos a ideia de Estado Democrático de Direito e o
papel que a lei desempenha nesse modelo de organização político-jurídica
da sociedade.
A categoria “lei” pode apresentar sentidos diferentes.
Há um sentido amplo (lato sensu)36, que remete à noção de qualquer nor-
ma jurídica que, em termos gerais, conforma condutas, ordenando a vontade
das pessoas a agirem como determinado. Um regulamento emitido pelo Poder
Executivo, por exemplo, pode ser compreendido também como lei, nesse senti-
do. Há aqui a preponderância da dimensão material que se reforça na ideia de
regra jurídica.
Em geral, ao se falar em lei no sentido amplo, faz-se referência a uma lega-
lidade que emana do Estado, mas não necessariamente do Poder Legislativo.
Nesse particular, a lei é a forma encontrada pelo Estado para, dentre outros ob-
jetivos, veicular o próprio Direito, regulando situações, criando obrigações e/ou
concedendo vantagens37.

36  E, num sentido amplíssimo, até mesmo o contrato pode ser considerado como “a lei que vale entre as partes”. A
propósito, Orlando Gomes (1979, p.40) ensina que o princípio da força obrigatória dos contratos consubstancia-se
na regra de que o contrato é lei entre as partes. Se celebrado com observância de todos os pressupostos e requisitos,
o contrato deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos imperativos.
37  Trata-se aqui do princípio da legalidade expresso no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. “O que se extrai do dispositivo é um
comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando
os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades. Em outras palavras, podemos
dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se
proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por
outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que não seja um
ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei”. (PEREIRA, 2016)

capítulo 4 • 139
Já no sentido estrito, a lei é necessariamente fruto de elaboração do Poder
Legislativo, apresentando todos os requisitos necessários quanto ao seu con-
teúdo (que indica a descrição de uma conduta abstrata, genérica, imperativa e
coerciva) e quanto à forma (que se manifestam no processo de sua elaboração
dentro do Poder Legislativo, bem como na forma de sua introdução no mundo
jurídico. É o aspecto formal que se sobressai. A lei em sentido estrito (stricto
sensu) é um documento escrito, podendo ser uma lei ordinária ou uma lei com-
plementar. É uma fonte normativa primária, já que tem seu fundamento direto
na Constituição Federal38.
Já a ideia de “estado democrático de direito” se articula como um dos funda-
mentos do Estado brasileiro, conforme estabelecido no art. 1º da Constituição
de 1988.
Para o importante doutrinador José Afonso da Silva, o Estado Democrático
de Direito, previsto no texto constitucional, é um Estado de Direito no qual a
democracia deve ser

um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º.II),
em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo diretamente
ou por seus representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque
envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos
atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias
e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibili-
dade de convivência de formas de organização e interesses diferentes na sociedade;
há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que
não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos
e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de
favorecer o seu pleno exercício. (SILVA, 1988, p.15)

38  Nesse sentido, a reserva legal significa que determinadas matérias de ordem constitucional serão
regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, através de leis em sentido estrito
(leis ordinárias e complementares), poderá tratar da regulamentação das matérias indicadas pelo texto constitucional
como “reservadas” à lei infraconstitucional. Encontramos o princípio da reserva legal em diversos dispositivos da
Constituição Federal, como no art. 5º, inciso XVIII, que estabelece que “a criação de associações e, na forma da lei, a
de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Ou ainda,
como no art. 37, inciso XIX, que determina que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (...).Portanto, o princípio da reserva
legal deve sempre ser entendido como uma decorrência do princípio da legalidade. Sempre que a Constituição
Federal determinar que a “lei” discipline alguma matéria específica, estará configurado o princípio da reserva legal,
cabendo ao Poder Legislativo a adoção das medidas cabíveis, a fim de regulamentar as matérias que a ele foram
reservadas.” (PEREIRA,2016)

140 • capítulo 4
Nesse sentido – em que a participação social é essencial –, a lei como repre-
sentação da vontade popular é o eixo de articulação do poder e da cidadania.
Assim, se por um lado o Direito se manifesta pela lei, é a própria lei que con-
duz e limita a atuação do Estado, disciplinando o exercício do poder em prote-
ção e promoção da dignidade humana, materializada nos direitos fundamen-
tais. É exatamente aí que residem o valor e a importância da lei e do princípio
da legalidade.
Novamente, valemo-nos dos ensinamentos de José Afonso da Silva

O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado democrático de


Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na le-
galidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas
da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas
pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Deve-se, pois,
destacar a relevância da lei no Estado democrático de Direito, não apenas quanto ao
seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem
jurídica existente, mas também quanto à sua função de regulamentação fundamental,
produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei é efetivamente
o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência,
é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder
estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que
os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus
interesses. (SILVA, 1988)

Com o Estado Democrático de Direito, dois elementos se ressaltam, nos di-


zeres de Cármen Lúcia Antunes Rocha (1994, p. 75):

“o reconhecimento e garantia
dos direitos fundamentais do ser humano pelo Direito do Estado
e
a participação democrática do cidadão
na elaboração e aplicação deste Direito.”

Daí também a importância de estudarmos a forma como a lei poderá ser


produzida em nosso ordenamento jurídico, havendo para tanto uma disciplina

capítulo 4 • 141
constitucional bastante minuciosa, que estabelece os procedimentos e limites
(tanto formais, quanto materiais) a serem observados na elaboração dos atos
normativos que integrarão o conteúdo do princípio da legalidade.
Falamos aqui no devido processo legal legislativo. Isto quer dizer que o le-
gislador, ao elaborar o ato normativo, deverá observar os parâmetros fixados
pela Constituição, quer no plano formal (que se vincula aos aspectos procedi-
mentais), quer no plano material (que remete a dimensão valorativa do texto
constitucional), sob pena de incorrer no vício de inconstitucionalidade, sujeito
aos mecanismos de controle para sua exclusão do mundo jurídico.
Tamanho é o valor do processo legislativo que o STF admite a legitimidade
do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segu-
rança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de
lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais
que disciplinam o processo legislativo39.
A propósito, veja as considerações de NUNES JR (2016):

A realização do processo legislativo deve, pois, obedecer aos princípios e às regras


constitucionais que o disciplinam, sob pena de inconstitucionalidade formal ou mate-
rial dos atos praticados, possibilitando seu controle pelo próprio Poder legislativo (por
meio das Comissões de Constituição e Justiça), pelo Poder Executivo (por meio do
veto jurídico) pelo Poder Judiciário (por meio do Mandado de Segurança).

4.2.1  O processo legislativo

Para NUNES JR (2016):

A expressão processo legislativo, segundo a doutrina especializada, pode ser com-


preendida num duplo sentido: jurídico e sociológico. No sentido Jurídico, consiste num

39  Referendando este entendimento, confirmem-se os precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves
(leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Min. Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso
de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Min. Maurício
Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso,
DJ de 12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenário, DJ de 23-4-
2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE
de 18-2-2014.

142 • capítulo 4
conjunto de normas que disciplinam os atos e procedimentos a serem obedecidos
pelos órgãos legislativos na criação das normas de direito. No sentido sociológico,
consiste num conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam as atividades
dos legisladores.
Assim, do ponto de vista jurídico, a Constituição Federal estabelece uma sequência
de atos e fases (iniciativa, emenda, discussão, votação, sanção ou veto, promulgação
e publicação), visando à criação das espécies normativas previstas no seu art. 59, que
envolvem emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delega-
das, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Podemos então definir o processo legislativo como um conjunto de deter-


minações constitucionais que dirigem o procedimento a ser obedecido pelos
órgãos competentes, na elaboração das diferentes espécies de atos normativos
que têm previsão direta na da própria Constituição.
De fórmula mais sucinta: o processo legislativo pode ser conceituado como
um conjunto de atos que têm como finalidade a elaboração das leis.
Em nossa ordem vigente, o processo legislativo está previsto nos arts. 59 a
69 da Constituição e compreende a realização das seguintes leis, que serão es-
tudadas com mais detalhes adiante:
a) emendas constitucionais – art. 60 da CRFB/88 – são os instrumentos ca-
pazes de alterar a Constituição Federal, devendo atender a limitações materiais
do § 4º do art. 60, limitações formais do § 2º do art. 60 e limitações circunstan-
ciais do § 1º do art. 60;
b) leis complementares – arts. 61, 66 e 69 da CRFB/88 – as leis comple-
mentares objetivam complementar a eficácia de normas constitucionais de efi-
cácia limitada e elas só existirão quando a Constituição expressamente disser
que determinado assunto será tratado por lei complementar;
c) leis ordinárias – art. 61 e 66 da CRFB/88 – as leis ordinárias são as leis
comuns, ou seja, são realizadas pelo processo legislativo comum, são a regra;
d) leis delegadas – art. 68 da CRFB/88 – são leis realizadas pelo Presidente
da República em função de autorização expressa do Poder Legislativo;
e) Medidas provisórias – arts. 62 e 25 §2º da CRFB/88 – são a possibilidade
de o Poder Executivo legislar quando há relevância e urgência para a elaboração
da lei;

capítulo 4 • 143
f) Decretos-legislativos – art. 49 da CRFB/88 – é legislação de competência
exclusiva do Congresso Nacional;
g) Resoluções – art. 51 a 52 da CRFB/88 – ato normativo do Congresso
Nacional, do Senado e da Câmara dos Deputados que objetiva regulamentar atos
de suas competências privativas. Importante ressaltar que o processo legislati-
vo das resoluções encontra-se no regimento das Casas e do Congresso Nacional.
Com base no princípio da simetria do processo legislativo, os princípios do
processo legislativo federal se aplicam ao processo legislativo estadual ou mu-
nicipal, como, por exemplo, as hipóteses de iniciativa. A propósito, Pedro Lenza
enfatiza que

As hipóteses previstas na Constituição Federal de iniciativa reservada do Presidente


da República, pelos princípios da simetria e da separação de Poderes, devem ser
observadas em âmbito estadual, distrital e municipal, ou seja, referidas matérias terão
de ser iniciadas pelos Chefes do Executivo (Governadores dos Estados e do DF e
Prefeitos), sob pena de se configurar inconstitucionalidade formal subjetiva. (LENZA,
2008, p. 337)

a) Fases do Processo Legislativo


O processo legislativo se opera, em geral, em três fases distintas e sucessivas
que, ao final, resultam na edição do ato normativo, com a participação dos di-
ferentes órgãos legislativos (Câmara dos Deputados e Senado) que integram o
Poder Legislativo e também com a participação do Poder Executivo.
São elas: a fase introdutória; a fase constitutiva e a fase complementar.
1ª fase – introdutória – ela é definida pela faculdade de decidir quem é com-
petente para propor um projeto de lei, de acordo com as possibilidades estabe-
lecidas pela Constituição;
2ª fase – constitutiva – caracteriza-se pela deliberação parlamentar, ou seja,
a discussão e votação pelas duas Casas do Congresso Nacional e pela delibera-
ção executiva, ou seja, pela sanção ou veto do chefe do Poder executivo;
3ª fase – complementar – reúne a chamada promulgação e publicação. A
primeira é conhecida como o atestado de nascimento da lei, ou seja, aquilo que
lhe dá executoriedade, enquanto a segunda lhe assegura publicidade ou noto-
riedade. Esta fase tem a característica de integração da efetividade da norma.

144 • capítulo 4
b) Os processos legislativos
Os procedimentos legislativos ou processos legislativos (as expressões aqui
se equivalem) também são variados em razão da espécie legislativa considera-
da, o número de suas fases e seu tempo de duração.
Assim, temos o processo legislativo comum ou ordinário; o processo legisla-
tivo sumário e os processos legislativos especiais.
Os processos comum e sumário se destinam à elaboração da lei ordinária,
ao passo que os processos legislativos especiais se destinam à elaboração das
leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislati-
vos, resoluções e leis financeiras.
As emendas constitucionais também estão sujeitas a um procedimento
especial, embora nessa hipótese o Congresso Nacional atue não como Poder
Legislativo, mas, sim, como Poder Constituinte derivado. Por isso, certos auto-
res preferem estudar o processo de elaboração de emendas juntamente com o
estudo do Poder Constituinte. Feita essa ressalva, neste capítulo, também tra-
taremos das emendas à Constituição.

Processo Legislativo Ordinário (art. 61, 63 A 67)

O procedimento ordinário está destinado à aprovação de projetos de


lei ordinária.
Ele tem uma fase introdutória (da iniciativa), uma fase constitutiva (de de-
liberação parlamentar e executiva) e uma fase complementar (promulgação
e publicação).
Para alguns autores, a promulgação e a publicação, a rigor, não são atos pro-
cessuais, mas apenas exaurem o processo de elaboração das leis, implicando
na atribuição de eficácia à norma recém-elaborada.
Passemos agora ao estudo mais pormenorizado de cada uma dessas fases.

1. A fase de iniciativa
Iniciativa é a faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresen-
tar um projeto de lei. É esta fase que dá início ao processo legislativo.
A iniciativa só pode ser exercida por quem tem competência para tanto (po-
der de iniciativa), atribuída pela Constituição.
Qual seria, então, a consequência do vício de iniciativa? Havendo um vício
de iniciativa, teremos uma inconstitucionalidade formal da lei.

capítulo 4 • 145
Há várias hipótese de iniciativa: geral; parlamentar; extraparlamentar; con-
corrente; exclusiva; popular.
A iniciativa geral está prevista no art. 61 da CF, que estabelece que a inicia-
tiva de leis ordinárias e complementares cabe a qualquer membro da Câmara
dos Deputados ou do Senado Federal; Comissão da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional; Presidente da República; Supremo
Tribunal Federal; Tribunais Superiores (STJ, TSE, STM e TST); Procurador-
Geral da República e aos cidadãos.
Já desse dispositivo, podemos perceber que o processo legislativo pode ini-
ciar-se com a atuação parlamentar (via membro da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal e Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal
ou do Congresso Nacional) ou por atuação extraparlamentar (que se dá pelo
Presidente da República; Supremo Tribunal Federal; Tribunais Superiores;
Procurador-Geral da República e cidadãos).
Como exemplo de iniciativa extraparlamentar, temos:
a) Iniciativa do STF: Estatuto da Magistratura (art. 93 da CF)
b) Iniciativa do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça: Propor
ao Poder Legislativo, respectivo, observado o art. 169 da CF:

•  A alteração do número de membros dos tribunais inferiores (art. 96, II, “a” da CF).
•  A criação e a extinção de cargos e remuneração dos seus serviços auxiliares e dos
juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e
dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (art. 96, II, “b” da CF). A fixação
do subsídio dos Ministros do STF será feita por lei ordinária de iniciativa do Presidente
do STF.
•  A criação ou extinção dos Tribunais inferiores (art. 96, II, “c” da CF).
•  A alteração da organização e da divisão judiciárias (art. 96, II, “d’ da CF).

c) Iniciativa do Ministério Público40:

•  Propor ao Legislativo, observado o artigo 169 da Constituição, a criação e extinção


de seus cargos e serviços auxiliares, promovendo-os por concurso público de provas ou
provas e títulos; a política remuneratória e os planos de carreira (art. 127, § 2º da CF).
A lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

40  “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público...” (art. 128, § 5º da CF)

146 • capítulo 4
•  Iniciativa concorrente do MP (Procurador-Geral da República) e do Presidente da
República: Projeto de lei sobre a organização do Ministério Público da União.

A iniciativa popular está sujeita a dois requisitos: um demográfico e outro


geográfico-espacial.
Sob o aspecto demográfico: ela pode ser exercida pela apresentação à
Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do elei-
torado nacional;
Sob o aspecto geográfico-espacial, as subscrições (assinaturas dos eleitores)
devem estar distribuídas em pelo menos 5 Estados, com não menos de 3/10%
(três décimos por cento) dos eleitores em cada um deles (art. 61, §2º da CF).
A iniciativa popular se destina às leis. E quanto às emendas à constituição?
Parte da doutrina sustenta a tese de que não existe possibilidade de iniciati-
va popular para emenda constitucional, pois não há essa previsão no artigo 60
da Constituição Federal. Outros doutrinadores afirmam que a iniciativa popu-
lar para emendas à Constituição poderia ser vista como uma forma de exercício
de poder e não se pode restringir o direito político do povo, eis que “a soberania
popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo, ini-
ciativa popular” (art. 14 da CF).
Em contrapartida, pode haver lei de iniciativa popular nos Estados e nos
Municípios, nos seguintes termos:
•  “A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.”
(art. 27, §4º da CF);
•  “Iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município,
da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cen-
to do eleitorado” (art. 29, XII da CF).
Na iniciativa concorrente, a apresentação do projeto de lei é de compe-
tência de vários legitimados, como, por exemplo, a iniciativa de leis ordinárias
e complementares.
A iniciativa está prevista no art. 61, caput da CF, e é a regra do processo
legislativo.
A iniciativa comum ou concorrente pode ser atribuída a:
•  Presidente da República
•  Deputado federal ou senador

capítulo 4 • 147
•  Comissão da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional
•  Povo (art. 61, §2º, CF).
Já na iniciativa exclusiva (reservada ou privativa), a apresentação do projeto
de lei é atribuição de um só legitimado, sob pena de configurar vício de inicia-
tiva formal, caracterizador de inconstitucionalidade. Quando a Constituição
reserva a matéria a alguém, implica dizer que ninguém mais pode iniciar o pro-
cesso legislativo, daí se falar em reservado ou privativo.
São de iniciativa do Presidente da República as leis :
•  Que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas (art. 61, §1º, I,
a da CF).
•  Disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na ad-
ministração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração (art. 61, §1º,
II, “a” da CF).
•  Disponham sobre a organização administrativa e judiciária, matéria tri-
butária e orçamentária, servidores públicos e pessoal da administração dos ter-
ritórios (art. 61, §1º, II, “b” da CF).
•  Disponham sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime
jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. (Estatuto dos
funcionários públicos civis da União art. 61, §1º, II, “c” da CF).
•  Disponham sobre organização do Ministério Público e da Defensoria
Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério
Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos territó-
rios (art. 61, §1º, II, “d” da CF)41.
•  Disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da adminis-
tração pública, observado o disposto no art. 84, VI (art. 61, §1º, II “e” da CF).
•  Disponham sobre militares das forças armadas, seu regime jurídico, pro-
vimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transfe-
rência para a reserva (art. 61, §1º, II, “f” da CF).
São leis de iniciativa do Poder Executivo:
•  Plano plurianual (art. 165, I da CF).

41  Na verdade, a apresentação de projeto de lei sobre a organização do Ministério Público da União é de
competência concorrente do Presidente da República e do Procurador-Geral da República, em razão do disposto no
artigo 128, § 5º da Constituição Federal. “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada
aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério
Público...”. Trata-se aqui de iniciativa facultada ao Presidente da República OU ao Procurador-Geral da República
(conforme art. 61, §1º, d + art. 128, §5 º, CF). Há também iniciativa facultada ao Governador de Estado OU ao
Procurador-Geral de Justiça nos casos de lei complementar que regula normas específicas para o MP dos Estados-
Membros (nos termos art. 128, § 5º, CF).

148 • capítulo 4
•  Diretrizes orçamentárias (art. 165, II da CF).
•  Orçamentos anuais (art. 165, III da CF).
Há ainda, como já consignado anteriormente, iniciativa exclusiva do STF
(arts. 93, caput e 96, II), dos Tribunais Superiores e Tribunal de Justiça (96, II,
CF) e do Procurador-Geral da República (127, §2º, CF). E ainda temos a inicia-
tiva do Tribunal de Contas da União (nos termos do art.73, CF que remete ao
art. 96)
Temos ainda a iniciativa conjunta quando a apresentação do projeto de lei
depende da concordância de mais de uma pessoa.
A iniciativa é importante, pois é ela que determinará a Casa Inicial e a Casa
Revisora, conforme segue:
CÂMARA (Casa Inicial) e SENADO (Casa Revisora) (art. 64, CF):
•  Projeto de lei de iniciativa de deputado federal, Comissão da Câmara dos
Deputados, Presidente da República, Supremo Tribunal Federal, Tribunais
Superiores, Tribunal de Contas da União, iniciativa popular e Procurador-Geral
da República
SENADO (Casa Inicial) e CÂMARA (Casa Revisora):
•  Projeto de lei de iniciativa de senador e Comissão do Senado.
Ainda no tema da iniciativa, perguntamos se a sanção do Presidente da
República convalida vício de iniciativa de projeto de lei que deveria ter sido pro-
posto por ele, Presidente.
Ora inicialmente o STF nos termos da súmula nº 5 admitia a convalidação
do vício, por meio da sanção presidencial. No entanto, este enunciado foi revo-
gado. Hoje, o entendimento da nossa Suprema Corte é pela inconstitucionali-
dade do ato normativo, em razão do vício de iniciativa. Não há, assim, a possi-
bilidade de convalidação.

A sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da


usurpação do poder de iniciativa. A ulterior aquiescência do chefe do Poder Executivo,
mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada,
não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência
da Súmula 5/STF. (ADI 2.867, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 3-12-2003,
Plenário, DJ de 9-2-2007.) No mesmo sentido: ADI 2.113, rel. min. Cármen Lúcia,
julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009.

capítulo 4 • 149
2. Fase Constitutiva
A fase constitutiva é composta da deliberação parlamentar e da delibera-
ção executiva.
Na fase constitutiva parlamentar, temos uma sucessão de momentos: o exa-
minatório (quando ocorre o exame do projeto pelas das comissões permanen-
tes); o discussório (que ocorre no plenário); o decisório (quando há a votação
propriamente dita); e o revisório (que se dá em razão da estrutura bicameral de
nosso Legislativo, operando no binômio, casa iniciadora e casa revisora).
Na fase constitutiva executiva, temos duas possibilidades: a aprovação com
a sanção ou a rejeição pelo veto.

2.1 Deliberação Parlamentar


Em razão do sistema bicameral (art 65 da CF), o projeto de lei é apreciado
nas duas casas do Congresso Nacional que funcionam como Casa Iniciadora e
Revisora, separadamente, e em um turno de discussão e votação (no plenário),
isto é, em uma única rodada, necessitando de maioria relativa em cada uma
delas para a aprovação do projeto.
A maioria relativa ou maioria simples é aquela que compreende mais da
metade dos votantes, presentes à sessão. Seu número é flexível, em razão dos
membros presentes na sessão.
Pinto Ferreira estabelece que “a maioria simples é calculada em função do
número de parlamentares que tomam parte efetiva na votação, e por isso tam-
bém é denominada maioria eventual, relativa ou ocasional” (PINTO FERREIRA,
1990, p. 502).
Já a maioria qualificada ou absoluta é um número fixo que correspondente
a mais da metade do total de membros de determinada assembleia42. A maioria
absoluta recebe este nome porque não se altera, ou seja, não importa quantos
membros estejam presentes no dia da votação, a maioria absoluta será sempre

42  Essa questão já restou definida pelo STF, embora no caso em concreto tratasse de promoção de juiz: “Promoção
do Juiz mais antigo. Recusa pelo Tribunal de Justiça. Maioria Absoluta. Sua definição, como significando metade
mais um, serve perfeitamente quando o total é número par. Fora daí, temos que recorrer à verdadeira definição,
a qual, como advertem Scialoja e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou impar o total: Maioria Absoluta é o
número imediatamente superior à metade. Assim, Maioria Absoluta de quinze são oito, do mesmo modo que, de onze
(número de Juízes do Supremo Tribunal), são seis, e sobre isso não se questiona nem se duvida aqui. Os votos dos
Desembargadores, no caso, não têm de ser fundamentados, em face da natureza do julgamento de que se trata. A
recusa do impetrante ocorreu na vigência da Constituição de 1967, que, além de autorizá-la no tocante ao Juiz mais
antigo em caso de acesso aos Tribunais de Segunda Instância, também a permite, pelo voto da Maioria Absoluta dos
Membros do Tribunal, no caso de promoção de uma entrância para outra (Art. 136, II, B). Segurança bem denegada.”
(RE 68419/MA, STF, Pleno, Relator Min. LUIZ GALLOTTI, Publicação no DJU de 15-05-70, p. 1981)

150 • capítulo 4
a mesma, já que leva em consideração o total de membros do órgão/assembleia
para o seu cálculo, e não o número de pessoas presentes. Assim, o primeiro nú-
mero inteiro posterior à metade do número total dos membros que compõem
o órgão é a sua maioria absoluta. (Na linguagem corriqueira, fala-se na metade
mais um, mas esta afirmação só vale se falamos de números pares. Para núme-
ros ímpares não, daí se falar em número inteiro posterior.)
Por exemplo, com as eleições de 2014, a Câmara dos Deputados tem 513
deputados federais. A metade é 256,5; assim, a maioria absoluta será atingida
com 257 deputados (que é o primeiro número inteiro posterior à metade). O
Senado Federal tem 81 Senadores. A metade será 40,5; neste caso, a maioria
absoluta será atingida com 41 senadores, que é o primeiro número inteiro pos-
terior à metade.
a) A Casa Iniciadora
A casa em que o projeto de lei é apresentado é chamada de Casa Iniciadora.
O projeto de lei apresentado por um Senador tem início no Senado; já aque-
le apresentado por um Deputado ou pelo Presidente da República ou pelo
Supremo Tribunal Federal etc. tem início na Câmara dos Deputados. A Câmara
dos Deputados é a porta de entrada da iniciativa extraparlamentar (art. 64 da
CF). Apresentado o projeto, ele segue para as Comissões.
O projeto de lei primeiramente será apreciado na Comissão de Constituição
e Justiça43 e depois nas Comissões temáticas, que emitirão pareceres. Se o pro-
cesso for multidisciplinar, passará por várias comissões temáticas.
As comissões, além de discutirem e emitirem parecer, poderão aprovar
projetos, desde que, na forma do regimento interno da casa, haja dispensa do
Plenário e não haja interposição de recurso de um décimo dos membros da
casa (art. 58, § 2º, I da CF). Trata-se de delegação interna corporis.
Após discussão e parecer, o projeto será enviado ao plenário da Casa para
um turno de discussão e votação. Encerrada a discussão, passa-se à votação.
É preciso maioria absoluta para instalar a sessão validamente e maioria
simples para votação de uma lei ordinária, conforme art. 47 da CF, que diz:

“Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e


de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta
de seus membros”.

43  A Comissão de Constituição e Justiça faz um controle preventivo de constitucionalidade. Se ela achar que é
caso de inconstitucionalidade, remete o projeto ao arquivo.

capítulo 4 • 151
Essa exigência é chamada de quórum44 de instalação. Este quórum é sem-
pre fixo, pois leva em consideração o número de membros (colegiados), isto é,
os 257 deputados, como já visto.
Já o quórum para deliberar não é fixo, pois depende do número de presentes
e do tipo de proposta de lei. Se o projeto for de lei complementar, é necessária
a maioria absoluta para instalar e a maioria absoluta para deliberar (aprovar).
Se o projeto for de lei ordinária, os quóruns serão de maioria absoluta para a
instalação e maioria simples para a aprovação.
Aprovado o projeto de lei na Casa Iniciadora por maioria simples, seguirá
para a Casa Revisora. A 1ª deliberação é chamada de deliberação principal, e a
outra, de deliberação revisional.

b) A Casa Revisora
Na Casa Revisora, o projeto de lei terá o mesmo curso da Casa iniciadora,
isto é, passa primeiro pelas Comissões e depois segue para o plenário, para um
turno de discussão e votação. Como já explicado, é necessária maioria absoluta
para instalar e maioria simples para deliberar no caso das leis ordinárias.
A Casa Revisora poderá aprovar, rejeitar ou emendar o projeto de lei (art. 65
da CF).
•  Se aprovar, o projeto de lei seguirá para sanção ou veto do Executivo (art.
66 da CF).
•  Se rejeitar, o projeto de lei será arquivado.
Observe-se que a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente po-
derá constituir objeto de novo projeto, na próxima sessão legislativa, conforme
art.67. Trata-se do chamado princípio da irrepetibilidade, como explica o Min.
Celso de Mello, na ADI 2010-MC.

A norma inscrita no art. 67 da Constituição – que consagra o postulado da irrepetibili-


dade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa – não impede o presidente
da República de submeter, à apreciação do Congresso Nacional, reunido em convoca-
ção extraordinária (CF, art. 57, § 6º, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente,
a mesma matéria que constitui objeto de medida provisória rejeitada pelo Parlamento,
em sessão legislativa realizada no ano anterior. O presidente da República, no entanto,
sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes e de transgressão à

44  Para Carlos Maximiliano (1948, p. 41/42), quórum é “o número legal de representantes cuja presença se exige
para que uma assembleia possa deliberar”.

152 • capítulo 4
integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para
disciplinar matéria que já tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado
na mesma sessão legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Também pelas
mesmas razões, o chefe do Poder Executivo da União não pode reeditar medida
provisória que veicule matéria constante de outra medida provisória anteriormente
rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min. Celso de Mello)."
(ADI 2.010-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1999, Plenário, DJ de
12-4-2002.)

No entanto, o projeto de lei rejeitado pode ser REAPRESENTADO na MESMA


SESSÃO LEGISLATIVA se houver pedido da maioria absoluta dos deputados ou
da maioria absoluta dos senadores, salvo proposta da maioria absoluta dos
membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 da CF).
•  Se emendar, somente as emendas voltam para a Casa Iniciadora, sendo
vedada a apresentação de subemendas (art. 65, parágrafo único da CF).
A emenda deve guardar relação lógica com o objeto. Configura-se na pro-
posta de direito novo a direito novo ainda em debate. Assim, não será admitido
aquilo que for rotulado de emenda se na verdade não o for.
As emendas podem ser aditivas (acrescentam alguma disposição no proje-
to), supressivas (suprimem alguma disposição no projeto), modificativas (não
alteram a substância da proposição, mas sim um aspecto acessório), substitu-
tivas (alteram a essência da proposição), aglutinativas (resultam da fusão de di-
versas emendas entre si ou com o texto) ou de redação (sanam algum vício de
linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto).
A proposta de emenda que alcança todo o projeto é chamada substitutivo.
O poder de emenda é inerente à função legislativa, pois quem tem compe-
tência para inovar, a toda evidência tem competência para alterar. Entretanto,
há limites constitucionais às emendas parlamentares, não sendo admitidas
emendas em determinados casos.
Temos, assim, os limites expressos, como, por exemplo, no art. 63, CF. A
emenda parlamentar não pode causar aumento da despesa, isto é, não é possí-
vel aumentar a despesa prevista no projeto de iniciativa exclusiva do Presidente
da República (art. 63, I da CF). Também não é possível aumentar despesas
nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público
(art. 63, II da CF).

capítulo 4 • 153
Há os limites implícitos, que se revelam no vínculo de pertinência temáti-
ca., isto é, a emenda parlamentar tem de versar sobre o mesmo tema do projeto
de lei.
E ainda há que se observar quando se tratar de projetos de lei de iniciativa
privativa e facultada. Se não há competência para a iniciativa, essa incompetên-
cia se estende ao poder de emendar.
Só haverá retorno à casa de origem se a emenda modificar de alguma forma
o sentido jurídico da proposição. Quando há, por exemplo, correção de portu-
guês, o projeto não precisa voltar.
Se a Casa Iniciadora concordar com a emenda, o projeto será encaminhado
para o autógrafo (reprodução do trâmite legislativo e o conteúdo final do pro-
jeto aprovado ou emendado) e depois seguirá para o Presidente da República.
Entretanto, se houver divergência, prevalecerá a vontade de quem fez a deli-
beração principal (trata-se do princípio da primazia da deliberação principal),
e o projeto seguirá para o Presidente com a redação da Casa Iniciadora. Isto é,
se Casa Inicial rejeitar as emendas, o projeto aprovado SEM AS EMENDAS será
encaminhado ao Presidente da República.
A Câmara está numa posição de prevalência em relação ao Senado, pois os
projetos extraparlamentares iniciam-se pela Câmara e, portanto, é ela quem faz
a deliberação principal. Recorde-se que o princípio da primazia da deli-
beração principal não se aplica ao procedimento da emenda constitucional,
pois precisa de aprovação nas duas casas.

2.2 Deliberação executiva


Aprovado o projeto de lei, o Presidente da República o recebe do Congresso
Nacional com ou sem emendas, para que seja sancionado ou vetado, nos ter-
mos do art. 66 da CF.
A Sanção é a manifestação concordante do Chefe do Poder Executivo, que
transforma o projeto de lei em lei. Pode ser expressa ou tácita, mas sempre mo-
tivada. Pode ser também total ou parcial. É irretratável. E como já observado, a
sanção não convalida o vício de iniciativa.
O Veto é a manifestação discordante do Chefe do Poder Executivo, que im-
pede, ao menos transitoriamente, a transformação do projeto de lei em lei.
Aqui há uma atuação de legislador negativo.
O veto é irretratável, ou seja, uma vez manifestada a discordância, o
Presidente da República não pode mais voltar atrás. Após comunicado ao Poder

154 • capítulo 4
Legislativo e a ele remetidas as razões do veto, o Presidente não pode mudar
de opinião.
O veto tem de ser expresso. Isto é, o veto tem de ser manifestado no prazo de
15 dias45 do recebimento, pois o silêncio do Presidente da República importará
em sanção tácita, nos termos do art. 66, § 3º da CF. Assim, não existe veto tácito
no Brasil.
O veto tem de ser motivado, pois o veto sem motivação expressa produzirá
os mesmos efeitos da sanção. É preciso que as razões que levaram ao veto sejam
explicitadas. Daí se falar em veto político e/ou jurídico. Essas razões podem ser
de duas ordens:
a) jurídica – quando o projeto for inconstitucional, o veto operará como
um instrumento de controle preventivo de constitucionalidade – este veto é
chamado de veto técnico.
b) política – quando o projeto for contrário ao interesse público, isto é, o
Presidente opera um juízo de oportunidade (necessidade de adoção) e conve-
niência (momento apropriado) na criação da lei pretendida.
O veto tem de ser formalizado, isto é, os motivos do veto têm de ser comu-
nicados em 48 horas ao Presidente do Senado (art. 66, § 1º da CF). Diz-se que
o veto é ato composto, pois não basta a motivação, precisa ainda de comunica-
ção. A partir da formalização é que o veto torna-se irretratável.
Em nossa ordem constitucional, o veto é sempre supressivo. Assim, o
Presidente da República não pode acrescentar nada ao projeto. Só pode retirar,
suprimir de forma total ou parcial.
No veto total, o Presidente da República discorda de todo o projeto.
No veto parcial, o Presidente da República discorda de parte do projeto. O
veto parcial abrange somente texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou
alínea, não podendo assim incidir sobre palavras (art. 66, § 2º da CF), já que a
supressão isolada de palavra pode levar a outro sentido, distinto daquele dese-
jado pelo Legislativo46/47.
45  Inicia-se a contagem, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento. Também são excluídos
os sábados, domingos e feriados, pois a contagem considera os dias úteis.
46  Lembre-se de que a unidade básica do texto legal é o artigo. O artigo é dividido por meio de parágrafos ou
incisos. O parágrafo recebe a numeração ordinal até 9º e cardinal a partir do 10. O parágrafo é subdividido por
meio de incisos. O inciso é subdividido em alíneas, em numeração romana, e as alíneas são subdividas em itens. O
Presidente da República não pode apenas vetar itens, conforme § 2º do art 66:” O veto parcial somente abrangerá
texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”.
47  “Todavia, o veto parcial passou a ser utilizado na história política brasileira como instrumento de abuso do
Poder Executivo, para, vetando palavras isoladas do texto legal, mudar-lhe completamente o sentido, acabando por
desvirtuar o projeto de lei. E pior: para a derrubada do veto, era (como ainda é) exigido um quórum qualificado, o que

capítulo 4 • 155
Havendo o veto parcial, somente a parte vetada será devolvida ao Congresso
Nacional; as demais serão sancionadas e seguirão para promulgação e publi-
cação. Assim, se houve veto parcial, é porque a lei foi sancionada, senão o veto
teria sido total.
O veto parcial que incidir sobre a norma que disciplinaria a vigência da futu-
ra lei importa em vacatio legis de 45 dias (art. 1º da LINDB – Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro).
O veto é superável ou relativo, pois se entende que o veto não é absoluto,
sendo superável pela votação no Congresso Nacional, em sessão conjunta (art.
57, IV da CF), em escrutínio secreto. O Congresso Nacional tem o prazo de 30
dias corridos, a contar do recebimento do veto, para apreciá-lo (art. 66, § 4º da
CF).
Se escoarem os 30 dias sem deliberação, o veto será colocado na ordem do
dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação fi-
nal. Há aqui uma obstrução da pauta até que o veto seja apreciado (art. 66, § 6º
da CF).
Se o veto for mantido, o projeto estará arquivado.
Se houver a rejeição do veto, por maioria absoluta dos Deputados e
Senadores (isto é são necessários 257 votos dos deputados e 41 votos dos sena-
dores), a lei será enviada ao Presidente da República para promulgação, (art. 66,
§ 5º da CF)48.
Se for rejeitado o veto parcial, será transformado em lei. Será promulgado e
publicado como parte da lei de que antes fazia parte. Assim, uma lei no Brasil
pode ter dispositivos que entram em vigor em uma data e outros que entram
em outra.

3. Fase Complementar
A fase final do processo legislativo é chamada de fase complementar e se
divide em promulgação e publicação, estando a cargo do Poder Executivo. A
doutrina diz que esta é a fase integrativa de eficácia da lei.

dava ensejo a uma possibilidade de o Executivo legislar transversamente, através da desfiguração do projeto de lei,
bastando que tivesse uma minoria que o apoiasse, impedindo a formação do quórum necessário à derrubada do veto
e restauração do verdadeiro alcance do projeto desvirtuado. O veto parcial acabou sendo utilizado para fraudar a
vontade do Poder Legislativo, usurpada pelo Presidente da República. O problema foi solucionado restringindo-se o
veto parcial a texto integral de artigo, inciso, parágrafo ou alínea, impedindo-se o veto de palavras isoladas no texto
legal” (BASTOS, 2016).
48  Há um erro de técnica legislativa neste dispositivo – art. 66, §5º da CF –, pois a rigor a rejeição do veto importa
na transformação do projeto de lei em lei. Assim, é a “lei” que segue para a promulgação, e não o “projeto”.

156 • capítulo 4
3.1 Promulgação
É um atestado da existência válida da lei e de sua executoriedade. Em re-
gra é o Presidente da República que verifica se a lei foi regularmente elaborada
e depois atesta que a ordem jurídica está sendo inovada, estando a lei apta a
produzir efeitos no mundo jurídico. A presunção de validade das leis decorre
da promulgação.
É a lei que é promulgada, e não o projeto de lei. Este já se transformou em lei
com a sanção presidencial ou com a derrubada do veto no Congresso Nacional.
Cabe ao Presidente da República promulgar a lei, ainda que haja rejeição do
veto. Também o veto rejeitado tem necessidade de ser promulgado. Assim, po-
demos ter uma lei sem sanção expressa, mas nunca uma lei sem promulgação.
Quando está escrito no texto “sanciono”, implicitamente está presente a
promulgação da lei. Assim, a promulgação é implícita na sanção expressa.
No caso da rejeição do veto, como não houve sanção, estará escrito no texto
“eu promulgo”.
Na emenda constitucional, não há sanção ou veto, mas há apenas a promul-
gação pelas mesas da Câmara e do Senado.
Se o Presidente não promulgar a lei em 48 horas, o Presidente do Senado
a promulgará e, se este não fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente
do Senado fazê-lo (art. 66, §7º da CF). Isto só pode ocorrer na sanção táci-
ta e na rejeição do veto, mas nunca na sanção expressa, pois a promulgação
está implícita.

3.2 Publicação
É o ato através do qual se dá conhecimento à coletividade da existência da
lei. Consiste na inserção do texto promulgado na Imprensa Oficial como con-
dição de vigência e eficácia da lei. É a fase que encerra o processo legislativo.
A lei é publicada no Diário Oficial do Executivo. Mas nada impede sua publi-
cação no Diário Oficial do Legislativo ou Judiciário. Todavia, o termo inicial da
vacatio legis é a publicação no Diário Oficial do Executivo49.
Se a promulgação confere à lei uma executoriedade, é a publicação que con-
fere à lei notoriedade. Esta notoriedade é ficta, pois se presume que as pessoas
conheçam a lei.

49  Nos casos de o Município ou o Estado-membro não terem imprensa oficial, a lei pode ser publicada na
imprensa particular. Nos municípios em que não há imprensa oficial nem particular, a publicação pode ser feita
mediante fixação em lugar público ou então em jornal vizinho ou no órgão oficial do Estado.

capítulo 4 • 157
Em regra geral, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de ofi-
cialmente publicada, salvo disposição em contrário.
A lei é publicada por quem a promulga. Havendo omissão deliberada e do-
losa na publicação, pelo Chefe do Poder Executivo, fica caracterizado crime
de responsabilidade, conforme disciplinado na Lei 1.079/50 e no Decreto-lei
201/67.

Processo Legislativo Sumário (art. 64, CF)

O procedimento sumário ou abreviado tem cabimento para os projetos de ini-


ciativa do Presidente da República, não havendo exigência de que essa inicia-
tiva seja reservada. Isto é, sua utilização depende da solicitação de urgência do
Presidente da República, nos casos de projetos de sua iniciativa – art. 64, § 1º
da CF.
É o mais rápido, tanto é que também é chamado de procedimento de 100
dias, que é prazo máximo de sua tramitação.
Também se destina à aprovação de lei ordinária.
Este procedimento não se confunde com as outras formas de tramitação
rápida previstas no regimento interno ("urgência urgentíssima" é matéria de
regimento interno).
Quanto ao seu procedimento, temos o seguinte:
A Casa Iniciadora será sempre a Câmara, e a Casa Revisora será sempre o
Senado – nos termos do art. 64, caput –, uma vez que a iniciativa é do Presidente,
e este apresenta a iniciativa na Câmara.
Assim, o projeto de lei ingressa pela Câmara dos Deputados, e esta tem o
prazo de 45 dias para aprová-lo ou rejeitá-lo.
Se o projeto for rejeitado, estará arquivado.
Se a Câmara silenciar o projeto, obstará sua pauta até que se decida sobre a
aprovação do projeto. Neste caso, as medidas provisórias não ficam obstruídas,
mas as demais deliberações, sim.
Se houve aprovação, o projeto será encaminhado ao Senado, que também
terá 45 dias para aprovar, rejeitar ou apresentar emendas.
Se o Senado rejeitar, o projeto estará arquivado.
Se for silente, o projeto obstará a pauta do Senado até que decida sobre a
aprovação do projeto. Também as medidas provisórias não ficam obstruídas,
mas as demais deliberações, sim.

158 • capítulo 4
Se houver emendas, o projeto voltará para a Câmara dos Deputados, que
terá prazo de 10 dias para apreciá-la, totalizando assim os 100 dias (art. 64, §3º
da CF).
Se o Senado aprovar, segue o procedimento ordinário.
Esses prazos de 45 dias não correm no período de recesso (isto é, ficam sus-
pensos) e não se aplicam aos projetos de Código (art. 64, §4º da CF).

Processo Legislativo Especial

É destinado à elaboração das demais espécies normativas, distintas da lei or-


dinária ou da lei complementar, isto é, para as demais espécies normativas, a
Constituição estabelece outros tipos de procedimento. É dizer: a emenda cons-
titucional tem um processo legislativo especial, assim como a medida provisó-
ria e as demais espécies previstas no artigo 59 da Lei Maior, tais como as leis
delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções.
Muitas de suas regras procedimentais estão também estabelecidas nos regi-
mentos internos das Casas e no regimento interno comum.

b) As espécies normativas
As espécies normativas estão descritas e previstas no art. 59 da Constituição
e ainda na Lei Complementar 95/9850. São elas:
I. Emendas à Constituição;
II. Leis complementares;
III. Leis ordinárias;
IV. Leis delegadas;
V. Medidas provisórias;
VI. Decretos legislativos;
VII. Resoluções.

I. Emendas à Constituição
Diz respeito à técnica de modificação da Constituição, sendo resultado de
ato oriundo do Poder Constituinte Derivado, isto é, do Poder Reformador da
Constituição. Nesse sentido, a emenda decorre da própria rigidez constitucio-
nal, que estabelece um procedimento especial para a alteração de seu texto,
mais dificultoso, se comparado ao procedimento de elaboração da lei (tal como

50  Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo
único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

capítulo 4 • 159
a votação em dois turnos e o quórum especial de aprovação que elevam o nível
de maio dificuldade na elaboração da emenda).
A emenda passa a integrar o texto da Carta Magna, pois é norma constitu-
cional derivada.
Assim, na elaboração de emendas, devem ser observados os limites impos-
tos ao exercício do Poder Constituinte Derivado.
Há um limite temporal a ser observado, pois a Constituição não poderá ser
emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado
de sítio.
Há também uma limitação material que se materializa nas chamadas cláu-
sulas pétreas, estabelecidas no § 4º do art. 60 que dispõe:

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:


I. a forma federativa de Estado;
II. o voto direto, secreto, universal e periódico;
III. a separação dos Poderes;
IV. os direitos e garantias individuais”.

Para o STF

A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemen-


te chamado de ‘originário’) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de
ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou
suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez
e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a
necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.
(ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, julgamento em 25-11-
2010, Plenário, DJE de 19-5-2011.)

Há ainda limites procedimentais ou formais que implicam na disciplina de


produção das emendas e que estão previstos no próprio art. 60.
A saber:
1. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

160 • capítulo 4
I. de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II. do Presidente da República;
III. de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
2. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos
dos votos dos respectivos membros.
3. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
4. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Uma questão que se coloca é se as emendas constitucionais podem ser ob-
jeto de controle concentrado através da ação direta de constitucionalidade. O
STF já teve oportunidade de apreciar essa matéria, entendendo pela sujeição
das emendas ao sistema de controle de constitucionalidade.

O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitu-


cionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria
princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art.
60, § 4º, da CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, rel. min.
Sydney Sanches, julgamento em 29-4-1999, Plenário, DJ de 14-9-2001.)

II. Leis complementares


É a espécie normativa utilizada para aquelas matérias que são expres-
samente previstas na Constituição Federal. Isto é, as hipóteses de regula-
mentação por meio de lei complementar foram taxativamente previstas na
Constituição Federal.
Quando o constituinte quer se referir a um tema a ser tratado por uma lei
complementar, traz no texto a expressão “lei complementar”, como ilustração
temos o art. 59, parágrafo único da CF que diz “lei complementar disporá sobre
a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”.
Logo, só é necessário elaborar uma lei complementar quando a Constituição
prevê que esse tipo de lei é necessária para regulamentar uma certa matéria, do

capítulo 4 • 161
contrário a disciplina poderá ser feita por lei ordinária. Daí falar-se que, nas leis
complementares, há uma incidência material, ao passo que as leis ordinárias
têm incidência residual.
O procedimento legislativo da lei complementar é o mesmo da lei ordiná-
ria, diferenciando-se apenas quanto ao quórum para aprovação. As leis com-
plementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da
CF), ao passo que a lei ordinária é aprovada por maioria simples.
Se lei ordinária tratar de matéria reservada à lei complementar, haverá uma
inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de
matéria reservada à lei ordinária, não haverá invalidade, pois os requisitos for-
mais da lei ordinária foram rigorosamente atendidos e superados quando da
elaboração da lei complementar. Em razão desse entendimento é que Celso
Ribeiro Bastos sustenta inexistir hierarquia entre essas espécies normativas
(BASTOS, 2001).
Há, assim, duas diferenças básicas: o quórum e a matéria a ser disciplinada
(isto é, seu campo de incidência material).
* Quórum:
•  Lei Complementar: aprovada por maioria absoluta (artigo 69 da CF/88).
•  Lei Ordinária: aprovada por maioria simples (artigo 47 da CF/88).
* Incidência material:
•  Lei Complementar: exigida em matérias específicas da Constituição.
•  Lei Ordinária: exigida de modo residual, nos casos em que não houver a
expressa exigência de lei complementar.

III. Leis ordinárias


A lei ordinária é a espécie normativa utilizada nas matérias em que não es-
tão sujeitas à lei complementar, ao decreto legislativo ou à resolução. Assim, o
campo material das leis ordinárias é residual.
O texto constitucional se refere à lei ordinária apenas como “lei”, sem a uti-
lização do adjetivo “ordinária”, visto que este está implícito.
Mas, quando quer diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente
traz a expressão “lei ordinária”. Por exemplo: “A iniciativa de leis complemen-
tares e ordinárias ...” (art. 61 da CF).
A Constituição pode ainda utilizar a expressão “lei especial” ao se refe-
rir à lei ordinária, como no caso do art. 85, parágrafo único da CF: “esses cri-
mes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo
e julgamento”.

162 • capítulo 4
O procedimento da lei ordinária já foi estudado no processo legislativo.
Recorde-se apenas que as leis ordinárias serão aprovadas por maioria sim-
ples (relativa) de seus membros.

IV. Leis delegadas


Segundo NOLASCO (2011),

As leis delegadas existem no Brasil desde a Constituição de 1891. Tal existência era
implícita, pois não havia base normativa expressa que a admitisse. Por força de uma
velha praxe, o Executivo recebia autorização legislativa para operar reformas de maior
ou menor profundidade nas leis e nas instituições. Foram introduzidas explicitamente
no sistema legislativo brasileiro através da Constituição de 1946, com a implantação
do regime parlamentar de governo cuja duração foi de setembro de 1961 a janeiro
de 1963.
Na Constituição de 1967 admitiu-se a delegação a uma Comissão do Congresso
Nacional (Comissão mista) ou a uma Comissão da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal. Não era propriamente delegação de um poder a outro, já que era
transferência voluntária de atribuição.

Na Carta de 1988, a lei delegada está disciplinada no art.68. e é a espécie


normativa utilizada nas hipóteses de transferência da competência do Poder
Legislativo para o Poder Executivo, mitigando o princípio da separação dos
poderes.
Trata-se também de uma exceção ao princípio da indelegabilidade das atri-
buições, implicando em delegação externa corporis, e se opera por meio de
Resolução do Congresso.
A lei delegada é elaborada pelo Presidente da República, que recebe compe-
tência (por delegação) do Congresso Nacional para legislar. Isto é, a delegação
autoriza o Presidente a editar leis (nos termos da resolução que estabelece as
regras sobre seu conteúdo, os termos de seu exercício e a determinação de apre-
ciação ou não pelo Congresso).
Entretanto, essa possibilidade de delegação encerra uma faculdade do
Legislativo, que poderá ou não deferir, por um juízo político, para o Poder
Executivo a delegação. Por sua vez, uma vez recebida a delegação, o Presidente
também não está obrigado a editar a lei. Na verdade, a delegação habilita o
Presidente a legislar, mas não lhe impõe um dever.

capítulo 4 • 163
O processo de elaboração da lei delegada está condicionado ao tipo de de-
legação dada ao Presidente pelo Congresso, conforme os parágrafos 2º e 3º do
art. 68. Fala-se, assim, em delegação típica e atípica.
O processo legislativo, na delegação típica, inaugura-se com a Iniciativa so-
licitadora do Presidente da República (art. 68, § 2º, CF) ao Congresso, indican-
do o assunto que irá disciplinar.
Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a solicitação, delega-
rá por meio de resolução, especificando o conteúdo e os termos para o exercício
da delegação.
Segue-se a elaboração da lei delegada pelo Presidente, com sua promulga-
ção e publicação.
Na delegação atípica (art. 68, § 3º, CF), há também a Iniciativa solicitadora
do Presidente da República. Segue-se a Resolução do Congresso Nacional, es-
pecificando o conteúdo e os termos para o exercício da delegação e sua aprecia-
ção pelo Congresso.
Se aprovada, o Presidente elabora o projeto de lei delegada. Este projeto é
apreciado pelo Congresso, que, em votação única, veda qualquer emenda.
Se aprovado o projeto, há a promulgação e a publicação da lei delegada
pelo Presidente.
Se rejeitado o projeto, determina-se o seu arquivamento. E somente po-
derá ser reapresentado mediante proposta da maioria absoluta dos mem-
bros de quaisquer Casas do Congresso Nacional, nos termos do art. 67 da
Constituição Federal.
A delegação tem prazo certo, isto é, termina com o encerramento de uma
legislatura. Entretanto, nada impede que, antes de encerrado o prazo fixado na
resolução, o Poder Legislativo desfaça a delegação.
O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matéria objeto de delegação,
pois quem delega não abdica, reserva poderes para si. Como a lei ordinária e a
lei delegada têm o mesmo nível de eficácia, prevalecerá a que for promulgada
por último, revogando a anterior (princípio da continuidade das leis).
Além das questões procedimentais, há limites materiais a serem observa-
dos e se consubstanciam nas matérias vedadas à delegação pela Constituição
em seu art. 68, § 1º. São indelegáveis:
– Atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.
– Atos de competência privativa da Câmara dos Deputados.
– Atos de competência privativa do Senado Federal.

164 • capítulo 4
Também não se admite a edição de lei delegada nas hipóteses de matéria
reservada à lei complementar nem legislação sobre:
•  Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e ga-
rantia de seus membros (art. 68, §1º, I da CF).
•  Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (art.
68, § 1º, II da CF).
•  Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art. 68, § 1º,
III da CF).
Se o Presidente da República exorbitar os limites da delegação legislativa, o
Congresso Nacional poderá sustar o ato normativo por meio de decreto legisla-
tivo. Trata-se de um controle político repressivo de constitucionalidade realiza-
do pelo Poder Legislativo (art. 49, V da CF), equivalendo a um “veto parlamen-
tar”. A sustação não será retroativa, surtindo, portanto, efeitos ex nunc, isto é, a
partir da publicação do Decreto Legislativo (observe-se que não há declaração
de nulidade da lei delegada, mas apenas sustação dos seus efeitos; é por isso
que a eficácia não é retroativa).
É importante ressaltar que também pode ocorrer um controle repressivo de
constitucionalidade pelo Poder Judiciário, e este, diferentemente da sustação,
produz efeitos ex tunc, que irão retroagir a data da edição da lei delegada.
Se “comparadas a medidas provisórias, as leis delegadas são mais seguras e
detêm consigo coeficiente de legitimidade maior, considerando a participação
do Poder Legislativo desde o início de sua elaboração” (NOLASCO, 2011). Essa
espécie normativa tem sido muito pouco utilizada entre nós, e hoje existem
em vigência 13 (treze) leis delegadas51. A última lei delegada editada é de 27 de
agosto de 1992 e institui gratificações de atividade para os servidores civis do
Poder Executivo, revê vantagens e dá outras providências.

V. Medidas provisórias
a) A contextualização do tema
A medida provisória, reflexo do antigo decreto-lei, não tem natureza jurídi-
ca de lei em sentido estrito, sendo apenas dotada de força de lei, como enten-
de parte da doutrina nacional. Embora seja um ato temporário e sob condição
(condição de ser um dia aprovado pelo Congresso Nacional), é vigente e eficaz,
produzindo efeitos no mundo jurídico.

51  Dados obtidos no Portal da Legislação do sítio do Planalto/Presidência da República , disponíveis em: <http://
www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-delegadas-1#content>. Acesso em: 20 jul. 2016.

capítulo 4 • 165
Celso Antônio Bandeira de MELLO (2011) adverte, entretanto, que as medi-
das provisórias não são atalho aberto ao Executivo para obter a regulamentação
de matérias que não deseje submeter ao Legislativo pelo procedimento nor-
mal, ou seja, valendo-se do poder de iniciativa das leis que lhe confere o art. 61.
As medidas provisórias são instrumentos mais específicos do regime par-
lamentarista, em que a separação entre Executivo e Legislativo é a mais tênue,
havendo de forma mais acentuada uma influência direta do Legislativo no
Executivo. Tanto é que há o risco de queda do Gabinete se houver desacordo
entre os poderes, estando assim o Chefe do Executivo sujeito a censura parla-
mentar que possa provocar sua demissão – o que já impõe uma limitação ínsita
ao uso das medidas provisórias.
Em nosso caso, o Constituinte de 1988 importou tal instituto do parlamen-
tarismo italiano52 – o decreto-legge –, não levando em conta as distintas formas
de governo entre a Itália e o Brasil, e as diferentes formas de organização dos
três poderes decorrentes desses modelos: parlamentarismo e presidencialis-
mo, respectivamente.
Como alerta LOBO (2014):

[...] o instituto da medida provisória se encontrou corrompido desde o seu nascimento,


servindo apenas para fortalecer o Executivo em detrimento do Legislativo. Já que
diferentemente do modelo italiano onde o Primeiro Ministro corre um real risco de
perder o seu cargo caso o seu decreto-legge não seja aprovado pelo Parlamento. O
Presidente da República do Brasil pode editar as medidas provisórias sem correr ne-
nhum risco direito quanto a permanecia em seu cargo, fazendo com ele use o instituto
livremente, sem temer qualquer represaria.

Assim, no regime presidencialista, a medida provisória é uma forma de con-


centração de poder no Executivo, implicando em distorções a serem corrigidas
(em razão do transplante do instrumento53 para um regime presidencialista,
52  Registre-se que o instituto, embora seja originário da Itália, hoje é adotado na Espanha, em Portugal e na França
(LOBO, 2014).
53  Como diz LOBO (2014), “[...] para o seu estudo precisamos seguir a lição do professor Amaral, para o qual
precisamos ter: “cautela no estudo de institutos importados do direito estrangeiro, porquanto, no mais das vezes,
experimentam desenvolvimento em muito distinto daquele que conhecerão em sua origem”. Infelizmente, é prática
comum do legislador brasileiro “importar” institutos jurídicos estrangeiros para o Brasil. Sendo importante mencionar
a lição do professor Holanda sobre essa situação, pois para ele o legislador pátrio acaba: [...] trazendo de países
distantes nossas formas de convívio, nossas instituições, nossas ideias e timbrando em manter tudo isso em
ambiente muitas vezes desfavorável e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra”. E conforme fala o
professor Rocha, essa situação é extremamente delicada, pois: “instituições estrangeiras, quando transportadas para

166 • capítulo 4
especialmente quanto ao seu uso indiscriminado), sob pena de comprometi-
mento do princípio da separação de poderes e do próprio Estado Democrático
de Direito.
A propósito, como anota NOLASCO (2012),

A prolífica reedição das medidas provisórias pelos Presidentes Sarney, Collor, Itamar
Franco e Fernando Henrique indicaram a ampliação da esfera de atuação unilate-
ral do Executivo e a subordinação do Congresso Nacional ao sistema político. Nos
dois últimos anos do governo Sarney, foram apresentadas 125 medidas provisórias,
reeditadas 22, perfazendo o total de 147 medidas. No governo Collor, foram 88 as
medidas apresentadas, 69 as reeditadas, no total de 157 medidas provisórias. No
governo Itamar Franco, 142 medidas foram apresentadas, 366 reeditadas, no total
de 508 medidas provisórias. No primeiro governo de Fernando Henrique, até o final
de outubro de 1996, 1.028 foram as medidas provisórias apresentadas, das quais
964 reeditadas. A maior parte dessas medidas foi aprovada pelo Congresso Na-
cional. (Fontes: Prodasen e jornal Folha de S. Paulo, edição de 21 de dezembro de
1996). Até setembro de 2001, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional nº
32/2001, foram editadas 6.109 medidas provisórias, uma média que beira a 40 ao
mês (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da
constituição; direito constitucional positivo. 15. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. 1543 p.)

E o próprio Supremo Tribunal Federal também já alertou para os riscos do


uso indiscriminado das medidas provisórias.

A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos


Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica,
em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas
distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executi-
vo e Legislativo. Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob
pena de o Executivo, quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessida-
de e relevância material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institu-
cional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da

uma realidade social diferente, desvirtuam-se e perdem seu caráter de cura e têm efeitos, muitas vezes, oposto aos
pretendidos”.

capítulo 4 • 167
comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com
grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema
de checks and balances, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir en-
tre os Poderes da República. Cabe ao Poder Judiciário, no desempenho das funções
que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordi-
nária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional bra-
sileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim,
graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras
da integridade do princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.213-MC,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.)

Tanto é que a Emenda Constitucional nº 32 de 2001 alterou a redação do


artigo 62 da Constituição Federal, na tentativa de evitar o abuso na (re)edição
de medidas provisórias pelo Poder Executivo.
Assim, hoje estabelece o art. 62, da CF, que, em caso de relevância e urgência,
o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,
devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional e seus 12 parágrafos
desenham as hipóteses de reedição entre outros aspectos como veremos a seguir.

b) Os requisitos constitucionais para a sua edição: relevância e urgência


A medida provisória tem dois pressupostos de admissibilidade: a relevância
e a urgência, nos termos do já citado art. 62 da CF.
Ora, tendo em vista que toda matéria que deva ser tratada por meio de lei é
matéria relevante, na medida provisória a matéria deve ser extraordinariamen-
te relevante.
Além de ser relevante, tem de ser também urgente, porém mais urgente que
o procedimento abreviado.
Os requisitos de relevância e urgência devem ser analisados primeiramen-
te pelo Presidente da República (juízo discricionário) e posteriormente pelo
Congresso Nacional.
Em regra, não se tem admitido o exame subjetivo54 dos requisitos de edição
de medidas provisórias pelo Judiciário. Contudo, excepcionalmente, o Poder
54  "No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da medida provisória (que deu
origem à lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o STF somente a tem por caracterizada quando
neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante
critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores
condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito." (ADI 1.717-MC, rel. min. Sydney Sanches, julgamento
em 22-9-1999, Segunda Turma, DJ de 25-2-2000.)

168 • capítulo 4
Judiciário poderá fazer um controle de constitucionalidade dos pressupostos,
quando houver desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar, conforme
fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitima-


dores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indetermi-
nados de 'relevância' e 'urgência' (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se
submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes
(art. 2º da CF) (ADI 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004; ADI 1.647, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-1999; ADI 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
DJ de 12-6-1998; ADI 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997).” (ADC
11-MC, voto do rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-2007, Plenário, DJ de 29-
6-2007.) No mesmo sentido: ADI 4.029, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 8-3-2012,
Plenário, DJE de 27-6-2012.

c) A natureza jurídica
A medida provisória é um ato normativo com características muito peculia-
res. Como bem descreve LOBO (2014a),

A medida provisória é um instituto excepcional, uma vez que denota inquestionavel-


mente, uma momentânea, porém efetiva, derrogação do princípio constitucional da
separação entre os poderes. Pois como ensina o Ministro Celso de Mello, a medida
provisória é um ato normativo e provisório e limitado a esfera de competência do
Chefe do Poder Executivo Federal, para quem ela tem força, eficácia e valor de lei. Po-
demos considerar que a medida provisória é um projeto de lei com eficácia antecipada
e provisória, necessitando da aprovação do Congresso Nacional para poder adentrar
no ordenamento pátrio de forma definitiva. Dessa situação surge umas das caracterís-
ticas mais interessantes da mediada provisória, que é a sua ambivalência, pois perante
os seus destinatários naturais ele funciona como se lei fosse, ao passo que diante do
Congresso Nacional ela tem todas as características de um projeto de lei.

Assim, quanto à natureza jurídica das medidas provisórias, vários autores


já se debruçaram sobre o tema, que tem sua relevância, pois sua definição ju-
rídica implicará a possibilidade de controle de constitucionalidade da medi-
da provisória.

capítulo 4 • 169
Aliás, valemo-nos novamente de LOBO (2012a), que, no particular, apresenta
um bom inventário, colecionando as diversas posições e citando seus defenso-
res. Sistematizando o debate, podemos falar em dois grandes posicionamentos:
•  A MP é ato administrativo normativo (exercício de poder regulamentar).
Esta é posição de Marco Aurélio Greco55 e Celso Antônio Bandeira de Mello56.
•  A MP é ato normativo primário, pois inova a ordem jurídica, com força de
lei. Esta é a posição de Clèmerson Merlin Clève57, Eros Roberto Grau58 e Alcimor
Aguirar Rocha Neto59.
55  “A medida provisória é convertida em lei, logo, em si mesma não é lei, pois não se converte o que já é. Quanto à
natureza, não difere de um decreto, é ato normativo com força de lei, igualmente um ato oriundo do poder Executivo.
A competência que se ele se apoia não é legislativa em sentido técnico” (GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.15)”. (apud LOBO, 2012a).
56  “A primeira diferença entre uma e outras reside em que as medidas provisória, correspondem a uma forma
excepcional de regular de regular certos assuntos, ao passo que as leis são a via normal de discipliná-los. A segunda
diferença está que as medidas provisórias são, por definição efêmeras, de vida curtíssima, enquanto as leis, além
de perdurarem normalmente por prazo indeterminado, quando temporárias tem seu prazo por ela mesmas fixado,
ao contrário das medidas provisórias, cuja duração máxima já está preestabelecida na Constituição: trinta dias. A
terceira diferença consiste em que as medidas provisórias são precárias, isto é, podem ser infirmadas pelo Congresso
a qualquer momento dentro do prazo em que se deve apreciá-las, em contraste com a lei, cuja persistência só
depende do próprio órgão que a emanou (Congresso). A quarta diferença resulta de que a medida provisória não
confirmada, isto é não transformada em lei, perde sua eficácia desde o início; está diversamente, ao ser revogada,
apenas cessa seus efeitos ex nunc. Por tudo isso se vê que a força jurídica de ambas não é a mesma. Finalmente a
quinta e importantíssima diferença procede de que a medida provisória, para ser expedida, depende da ocorrência
de certos pressupostos, especificamente os de ‘relevância e urgência’ enquanto, caso de lei, a relevância da matéria
não é condição para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante tudo que a lei houver estabelecido.
Demais disso inexiste o requisito de urgência Em virtude do que foi exposto, seria um erro gravíssimo analisar
as medidas provisórias como se fossem “leis expedidas pelo Executivo” e, em consequência, atribuir lhe regime
jurídico ou possibilidade normatizadoras equivalentes ás das leis. ( Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Melheiros, 2011, p. 130-131)”. (apud LOBO, 2012a).
57  “É comum, na doutrina brasileira, reduzir a expressão lei à significação própria da lei formal. Não obstante, na
experiência jurídica, o significante lei poderá assumir diversos sentidos, nem sempre redutíveis àquela decorrente da
lei formal [...] Considere-se que o significante lei, sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz
de inovar, originariamente, a ordem (ato legislativo). Ou seja, como o sentido de ato dotado de força de lei formal.
Atualmente o direito constitucional admite, em determinadas circunstâncias rigidamente disciplinadas, o exercício
da função legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei não é apenas aquela editada pelo Poder Legislativo.
É possível afirmar que, no atual contexto da experiência jurídica, todo ato emanado pelos órgãos aos quais a
Constituição atribua função legislativa, quando praticado no uso da competência constitucionalmente outorgada,
será lei, desde uma perspectiva genérica.
(CLÈVE, Clèmerson Melin. Medidas Provisórias. 3 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2010, p.42)” (apud
LOBO, 2012a).
58  “[...] medidas provisórias são leis especiais dotadas de vigência temporária. (Grau, Eros. Medidas Provisórias na
Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 658, 1990, p.240)”(apud LOBO, 2012a).
59  “Parece ser a melhor explicação, relativamente à natureza da medida provisória, aquele que entenda ser ela
lei. Ocorre que não lei no sentido formal, vale dizer, no sentido estrito da expressão. Medida provisória é lei no
sentido amplo. Enquanto medida provisória é lei material, transformando-se em lei formal quando do momento de sua
conversão. Não há dúvida que é ato normativo primário, tendo em vista que vale por si mesma, sendo absolutamente
desnecessário que um outro ato normativo a complete. Outro fator a caracterizar a medida provisória como ato
normativa primário é o de que busca ela fundamento de validade apenas na Constituição Federal” (ROCHA NETO,
Alcimor Aguiar. Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
23.)”(apud LOBO, 2012a).

170 • capítulo 4
A questão também já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, pre-
valecendo a posição de que a medida provisória tem força de lei. Para a então
Ministra Ellen Gracie:

Porque possui força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicação, a medi-
da provisória não pode ser ‘retirada’ pelo presidente da República à apreciação do
Congresso Nacional. (...). Como qualquer outro ato legislativo, a medida provisória é
passível de ab-rogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. (...). A revo-
gação da medida provisória por outra apenas suspende a eficácia da norma ab-roga-
da, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque, ou
seja, rejeitada a medida provisória ab-rogante. Consequentemente, o ato revocatório
não subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na medida provisória
revogada." (ADI 2.984-MC, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 4-9-2003, Plenário,
DJ de 14-5-2004.)

d) O prazo de vigência
Após as primeiras experiências com as medidas provisórias, nos primeiros
anos de vigência da Constituição, houve a preocupação de se estabelecer um
regime mais severo à questão temporal, o que se deu com a edição da Emenda
Constitucional 32 de 200160.

60  Veja a redação original do art. 62.: “”


Compare com as alterações trazidas pela EC32/2001: "Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente
da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos
políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do
Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes
orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que
vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei
complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou
veto do Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV,
V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia
daquele em que foi editada.
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o
Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os
períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá
de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em
regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até
que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

capítulo 4 • 171
Como ato temporário, a medida provisória vigorará por um prazo de 60 dias
contados da publicação.
Se a medida provisória não for apreciada em 60 dias, haverá uma prorroga-
ção automática do prazo, totalizando prazo máximo de 120 dias. Se, após esse
prazo, não for convertida em lei, perderá a eficácia desde a sua edição, isto é de
forma retroativa.
Apesar do prazo máximo de 120 dias (60 dias iniciais mais os 60 dias de pror-
rogação automática), é possível que a medida provisória dure mais 120 dias, em
situações excepcionais:

a) Recesso do Congresso Nacional: suspende-se a contagem do prazo de vigência


(art. 62, § 4º, CF).
b) MP sofre emendas parlamentares: permanece em vigor até que o projeto de lei
de conversão sofra sanção ou veto (art. 62, § 12, CF).
c) MP publicada antes da Emenda 32/01: continuam em vigor até que medida pro-
visória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso
Nacional (art. 2º, Emenda 32/01)

Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias da sua publicação,


entrará em regime de urgência, fazendo com que todas as demais deliberações
da casa legislativa fiquem sobrestadas, até que seja concluída a votação da me-
dida provisória. Ela bloqueia a pauta diária da casa em que esteja (art. 62, § 6º
da CF)61.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias,
contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir
parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha
perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia
de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência
conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á
integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto."
61  Se a MP estiver ficado 40 dias na Câmara e já está há 5 dias no Senado, começa a bloquear a pauta do Senado.
Diferentemente do procedimento sumário, em que há dois prazos de 45 dias. Aqui se entende um prazo único para
ambas as casas, já que a ideia é motivar a manifestação do Legislativo, no prazo mais breve possível.

172 • capítulo 4
Antes da EC 32/01, se o Congresso Nacional estivesse em recesso, haveria
convocação extraordinária. Hoje o prazo de contagem para sua apreciação fica
suspenso durante o recesso. Entretanto, se houver convocação extraordinária,
a medida provisória em vigor na data da convocação será automaticamente in-
cluída na pauta de convocação (art. 57, § 8º da CF).

e) O procedimento
Publicada a medida provisória no Diário Oficial, deve ser de imediato enca-
minhada ao Congresso Nacional.
No Congresso Nacional, será encaminhada a uma Comissão Mista de
Deputados e Senadores, que avaliarão os pressupostos constitucionais de ad-
missibilidade e o mérito, e emitirão parecer (art. 62, § 9º da CF) que será di-
vidido em 3 partes: constitucionalidade; adequação financeira e orçamentária
e mérito.
Diferentemente do procedimento ordinário (no qual o projeto de lei passa
por uma fase de instrução nas duas casas legislativas), com a medida provisória
há apenas uma instrução na Comissão Mista.
Após o parecer da Comissão Mista, a medida provisória será apreciada em
plenário nas duas casas separadamente (art. 62, § 5º da CF).
A votação será em sessão separada, tendo início na Câmara dos Deputados e
depois, seguindo ao Senado Federal. A votação poderá ter como resultado: apro-
vação integral; aprovação parcial; ou rejeição tácita ou expressa. Dependendo
de um destes resultados possíveis, o procedimento legislativo apresenta dife-
renças. Vejamos:
– Quando há a aprovação integral no Congresso Nacional:
•  Para a aprovação na Câmara dos Deputados, primeiro são analisados os
pressupostos de admissibilidade e depois o mérito (art. 62, §8º da CF). A apro-
vação depende de maioria simples.
•  Sendo aprovado na Câmara, segue ao Senado. No Senado também, antes
de analisar o mérito, serão examinados os pressupostos, e a aprovação depende
de maioria simples.
•  Aprovada a medida provisória, ela será convertida em lei com o número
subsequente da casa, pois se implementou a condição futura. Tendo em vis-
ta que a redação da lei é idêntica à da medida provisória, não há necessidade
de sanção.

capítulo 4 • 173
•  A lei será promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional e
publicada pelo Presidente da República. Não há nenhuma interrupção de vi-
gência e eficácia.
– Quando há aprovação com alteração no Congresso Nacional.
O poder de emendar é inerente ao poder legislativo e não há restrições para
o seu uso no caso das medidas provisórias.
Assim, se a Comissão Mista apresentar parecer pela aprovação de medida
provisória com emendas, deverá também apresentar projeto de lei de conver-
são, bem como projeto de decreto legislativo para regulamentação das relações
jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados.
•  Projeto de lei conversão: a medida provisória com emendas se transfor-
ma em projeto de lei de conversão e segue o rito das leis ordinárias (com san-
ção ou veto presidencial, promulgação e publicação), devendo ser remetido ao
Presidente da República para que sancione ou vete. Se sancionar, irá promulgá
-la e determinará sua publicação.
•  É importante destacar que, durante o trâmite do projeto de lei de conver-
são, a medida provisória no mundo jurídico continua vigente e eficaz até que o
Presidente sancione ou vete (art. 62, § 12 da CF). Assim, esse é um dos casos em
que a medida provisória possa ter vigência superior a 120 dias.
•  Decreto legislativo: os efeitos decorrentes da matéria alterada devem ser
regulamentados por decreto legislativo, perdendo a medida provisória a eficá-
cia desde a sua edição (art. 62, § 3º da CF).
– Rejeição expressa ou tácita pelo Congresso Nacional
Tanto na rejeição tácita (aquela que ocorre pela não apreciação da medida
no prazo de 120 dias) como na expressa, a medida provisória perderá a eficácia
desde a sua edição de forma retroativa, isto é, com eficácia ex tunc.
Perdendo a eficácia, caberá ao Congresso Nacional disciplinar as relações
jurídicas dela decorrentes, via decreto legislativo, no prazo de 60 dias. Esta
disciplina está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade exclusivo do
Congresso, sem qualquer submissão ao Poder Executivo.
Se o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo até sessenta dias
após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídi-
cas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conser-
var-se-ão por ela regidas. Isto é, prevalece a disciplina da medida provisória re-
jeitada, e a Constituição possibilita que ela acabe por disciplinar as relações
jurídicas decorrentes de atos praticados durante sua vigência, como uma lei
temporária (art. 62, § 11 da CF).

174 • capítulo 4
A medida provisória rejeitada não pode ser objeto de reedição na mesma
sessão legislativa (art. 62, §10 da CF). A sua reedição importará em crime de
responsabilidade (art. 85, II da CF).

f) Os efeitos da medida provisória sobre o ordenamento jurídico


A edição da medida provisória suspende temporariamente a eficácia das
normas que com ela sejam incompatíveis. Se a medida provisória for trans-
formada em lei, revogará aquela lei, mas, se for rejeitada, serão restaurados os
efeitos daquela lei.
Como aquela lei nunca perdeu a vigência (existência no mundo jurídico), só
tendo a eficácia (capacidade de produzir de efeitos) paralisada, com a rejeição
da medida provisória volta a ter eficácia. Não ocorre, assim, a represtinação62.
As medidas provisórias editadas em data anterior à EC 32/01 continuam em
vigor até que outra medida provisória as revogue expressamente ou até delibe-
ração definitiva do Congresso Nacional, não submetida a qualquer prazo. O
Congresso Nacional deliberará em sessão conjunta pelo sistema anterior.

g) Os limites materiais à edição de medidas provisórias


O tema das limitações materiais à edição de medidas provisórias, desde a
promulgação da Constituição de 1988 tem passado por uma evolução, já que os
termos originais do art. 68, no sistema constitucional em vigor, não foram su-
ficientes para explicitar o uso legítimo das medidas provisórias. As explicações
são dadas por Lincoln Nolasco:

O antigo decreto-lei era restrito a determinadas matérias, quais sejam: segurança


nacional; finanças públicas, incluindo normas tributárias por expressa remissão consti-
tucional e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.
Já as atuais medidas provisórias podem ser editadas sobre quaisquer matérias, desde
que não vedadas.
O artigo 62 da Constituição Federal não previa, em sua redação original, vedação
material à edição de medidas provisórias.

62  A repristinação é o instituto jurídico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a
vigência daquela revogada originariamente. Na ordem jurídica brasileira, esse efeito automático não é possível, nos
termos do parágrafo 3º do art 2º., do Decreto-Lei n. 4657/42, de 4-9-1942 (Lei de Introdução ao Código Civil hoje
nominada de Lei de Introdução do Direito Brasileiro - LINDB), a norma só voltará a valer se isso estiver explícito na
outra norma, ou seja, não há repristinação automática (implícita) que estabelece: “Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

capítulo 4 • 175
Primeiramente, com a Emenda Constitucional nº 5/1995, a regulamentação de de-
terminadas matérias passou a ser vedada por meio da medida provisória. Deste modo,
o tema refere-se à exploração direta ou mediante concessão dos serviços locais de
gás canalizado.
Com a elaboração das Emendas Constitucionais nº 6 e 7, ambas promulgadas em
1995, foi criado o artigo 246 da Constituição Federal, que vedou a edição de medidas
provisórias para regulamentação de artigo da Constituição Federal, cuja redação
tivesse sido modificada por emenda promulgada posteriormente à promulgação das
Emendas Constitucionais nº 6 e 7. Trata-se de uma limitação temporal-material.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 32/2001, a redação do art. 246 da
Constituição Federal foi modificada, estabelecendo prazo final desse limite material
de edição de medidas provisórias, ou seja, o termo final seria o da promulgação da
Emenda Constitucional nº 32/2001. A partir dessa data, o Presidente da República
pode utilizar novamente medidas provisórias nos casos de relevância e urgência, para
regulamentar artigo da Constituição Federal, mesmo que este tenha sido alterado por
Emenda Constitucional, desde que a alteração fosse por meio de Emenda Constitu-
cional promulgada posteriormente à de nº 32/2001. (NOLASCO, 2012)

Hoje temos, portanto, as seguintes vedações que implicam em limitação


material das medidas provisórias, sujeita sua violação aos mecanismos de con-
trole de constitucionalidade.
Vedações similares àqueles previstos para a edição de lei delegada (art. 62,
§1º, I, CF):
1. Matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos
políticos e direito eleitoral
2. Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a
garantia de seus membros
3. Reservada à lei complementar

Vedações similares àqueles previstos para a edição de lei delegada (art. 62,
§1º, I, CF):
4. Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adi-
cionais e suplementares, ressalvado o disposto no 167, §3º (exceção: para aber-
tura de crédito extraordinário para atender despesas imprevisíveis e urgentes
como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública)

176 • capítulo 4
5. Matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional, privativa do
Senado ou da Câmara dos Deputados

Vedações previstas exclusivamente para a medida provisória:


1. Direito penal, processual penal e processual civil
2. Que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou de
qualquer outro ativo financeiro
3. Já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sanção ou veto do Presidente da República
4. Regulamentação da exploração do serviço local de gás canalizado, de
competência estadual (25, § 2º)
5. Regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido al-
terada por emenda constitucional promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a
promulgação da Emenda 32, de 11 de setembro de 2001 (art. 246, Emenda 6, de
15 de agosto de 1995, redação pela Emenda 32, de 2001)
6. Regulamentação de matéria prevista nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º
do art. 177 da CF, que dizem respeito a atividades econômicas sujeitas a mono-
pólio da União (Emenda 9, de 9 de novembro de 1995).
Observe-se que algumas dessas matérias também são vedadas à lei dele-
gada. Ora, se há vedações à lei delegada, em que o Presidente tem de solicitar
autorização ao Poder Legislativo, com mais sentido há que se reproduzir essas
limitações de incidência temática às medidas provisórias. Logo as matérias re-
servadas a resolução e decreto legislativo também não podem ser objeto de dis-
ciplina pela medida provisória.

h) As limitações temporais
Para além das limitações materiais, há também limitações temporais.
“É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da
Constituição cuja redação tenha sido alterado por meio de emenda promulga-
da entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive” (art.
246 da CF).
Os artigos alterados por meio de emenda constitucional no período de
01/01/95 até 11//09/2001 só poderão ser regulamentados por meio de lei.

capítulo 4 • 177
Se alguma Medida Provisória violar esta vedação, estará sujeita a controle de
constitucionalidade. Entretanto, será permitida a adoção de medida provisória
para regulamentar artigo da constituição alterado por emenda após 11/09/2001.

i) Matéria tributária e medidas provisórias


A possibilidade de disciplina de matéria tributária pela via da medida pro-
visória foi um dos grandes temas de acirrados debates até o advento da EC 32.
Hoje a questão está definida pelo art. 62, § 2º, CF que dispõe:

Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os pre-


vistos nos artigos 153, I, II, IV, V e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro
seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

A medida provisória de implicar em instituição (criação) ou majoração (au-


mento) de impostos – salvo imposto sobre importação, imposto sobre exporta-
ção, impostos sobre produtos industrializados, imposto sobre operações finan-
ceiras e imposto extraordinário – só entrará em vigor no exercício financeiro
seguinte, se tiver sido convertida em lei até o último dia daquele exercício em
que foi editada.
Observe-se que as taxas e contribuições de melhoria não podem ser instituí-
das por meio de medida provisória.
O disposto no parágrafo 2º. acolheu a posição que o STF já havia consa-
grado, no sentido de ser possível que medida provisória disciplinasse matéria
tributária.

(...) já se acha assentado no STF o entendimento de ser legítima a disciplina de maté-


ria de natureza tributária por meio de medida provisória, instrumento a que a Consti-
tuição confere força de lei (cf. ADI 1.417-MC). (ADI 1.667-MC, rel. min. Ilmar Galvão,
julgamento em 25-9-1997, Plenário, DJ de 21-11-1997.)

178 • capítulo 4
j) A edição de medidas provisórias pelos Estados e Municípios
Segundo o Supremo Tribunal Federal, pelo princípio da simetria, é possível
a edição de medida provisória estadual, conforme decidido na ADI 2.391, em
2006, desde que respeitados os parâmetros constitucionais para as medidas
provisórias e haja previsão na Constituição Estadual.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 51 E PARÁGRAFOS


DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ADOÇÃO DE MEDIDA
PROVISÓRIA POR ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 62 E 84, XXVI
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 32, DE 11.09.01,
QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A REDAÇÃO DO ART. 62. REVOGAÇÃO
PARCIAL DO PRECEITO IMPUGNADO POR INCOMPATIBILIDADE COM O NOVO
TEXTO CONSTITUCIONAL. SUBSISTÊNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DO CO-
MANDO EXAMINADO, PRESENTE EM SEU CAPUT. APLICABILIDADE, NOS
ESTADOS-MEMBROS, DO PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTO NA CONSTITUI-
ÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA QUANTO ÀS MEDIDAS
PROVISÓRIAS. NECESSIDADE DE PREVISÃO NO TEXTO DA CARTA ESTADUAL
E DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO
MODELO FEDERAL. 1. Não obstante a permanência, após o superveniente advento
da Emenda Constitucional 32/01, do comando que confere ao Chefe do Executivo
Federal o poder de adotar medidas provisórias com força de lei, tornou-se impossí-
vel o cotejo de todo o referido dispositivo da Carta catarinense com o teor da nova
redação do art. 62, parâmetro inafastável de aferição da inconstitucionalidade arguida.
Ação direta prejudicada em parte. 2. No julgamento da ADI 425, rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ 19.12.03, o Plenário desta Corte já havia reconhecido, por ampla maioria,
a constitucionalidade da instituição de medida provisória estadual, desde que, primei-
ro, esse instrumento esteja expressamente previsto na Constituição do Estado e, se-
gundo, sejam observados os princípios e as limitações impostas pelo modelo adotado
pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância simétrica do
processo legislativo federal. Outros precedentes: ADI 691, rel. Min. Sepúlveda Perten-
ce, DJ 19.06.92 e ADI 812-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.05.93. 3.

capítulo 4 • 179
Entendimento reforçado pela significativa indicação na Constituição Federal, quanto
a essa possibilidade, no capítulo referente à organização e à regência dos Estados,
da competência desses entes da Federação para "explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição
de medida provisória para a sua regulamentação" (art. 25, § 2º). 4. Ação direta cujo
pedido formulado se julga improcedente.
(STF, Tribunal Pleno, ADI 2391 / SC - Ação Direta De Inconstitucionalidade, Rela-
tor(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/08/2006 Órgão Julgador: Tribunal
Pleno, Publicado no DJ 16-03-2007 PP-00020.

Para a Relatora da mencionada Ação Direta, a então Min. Ellen Gracie, com
excertos do seu voto condutor:

[...] concluir de forma diversa [no sentido da impossibilidade] nos levaria a indagar
inevitavelmente se teria sentido endereçar tal restrição ao presidente da República
num dispositivo que trata apenas de atividade exclusiva dos outros partícipes da fede-
ração, que não a União, ou ainda porque motivo a Constituição Federal imporia uma
proibição específica quanto à utilização pelos estados-membros de um instrumento
legislativo que lhes fosse vedado a instituir.
[E conclui que seria possível] com a condição inafastável de que esse instrumen-
to esteja expressamente previsto na Constituição Estadual e nos mesmos moldes
impostos pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância
simétrica do processo legislativo federal.

Os Estados que teriam previsto a edição de medidas provisórias são Santa


Catarina, Tocantins, Piauí e Acre, conforme registra Oliveira (2006). Porém há
que se atentar que todas essas previsões antecedem a Emenda Constitucional
32 e com elas devem estar de acordo sob pena de inconstitucionalidade, por
violação ao princípio da simetria.
No caso da esfera municipal, há uma divergência na doutrina, com posições
bem variadas que vão desde a sua possibilidade até a total impossibilidade:

180 • capítulo 4
Em relação aos Municípios, tem-se que eles têm autonomia para dispor sobre todas
as matérias de sua competência. Todavia, tal liberdade é relativa, de modo que
devem ser respeitadas as Constituições Federal e Estadual. Alguns doutrinadores
que defendem a possibilidade de edição de medidas provisórias em nível municipal
entendem que, se houver previsão de tal possibilidade ao Governador, na Constitui-
ção de determinado Estado em que se encontra um Município, a Lei Orgânica deste
também poderá trazer tal faculdade ao Prefeito. Mas, se a Constituição Estadual não
trouxer tal especificação, a Lei Orgânica não a poderá prever, por força do art. 29
da Constituição Federal. Há quem entenda que mesmo a Constituição Estadual não
trazendo tal previsão, os Prefeitos podem editar medidas provisórias, desde que a Lei
Orgânica autorize tais atos, conforme argumenta o jurista Anderson Sant’ Ana Pedra
(OLIVEIRA, 2006).

VI. Decretos legislativos


Os decretos legislativos são espécies normativas que visam regulamentar as
matérias de competência das Casas.
Os decretos legislativos se ocupam, em regra, das matérias de competência
exclusiva do Congresso Nacional, de acordo com o art. 49 da CF e 62, §3º CF.
Não há disciplina constitucional para o seu processo legislativo. As re-
gras sobre seu procedimento estão previstas no regimento interno das Casas
Parlamentares63, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de fase
de discussão e votação e uma de promulgação e publicação. Não estão sujeitas
à sanção presidencial.

VII. Resoluções
É a espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência privativa da
Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional, conforme disciplinado nos art.
51 e 52 da CF.
Também não existe disciplina constitucional para o seu processo legislati-
vo. As regras sob seu procedimento estão previstas no regimento interno das
Casas Parlamentares, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de
fase de discussão e votação e uma de promulgação e publicação. Não estão su-
jeitas à sanção presidencial.

63  Os Regimentos Internos podem ser encontrados na página oficial de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.

capítulo 4 • 181
Miscelâneas
Para fixar

Acre 8 Paraiba 12

Alagoas 8 Pernambuco 25
RR AP
Amazonas 8 Piauí 10
AM PR MA CE RNPB Amapá 8 Paraná 30
PI PE
AC AL Bahia 39 Rio de janeiro 46
RO TO SE
MT BA
Ceará 22 Rio Grande do Norte 8
GO
MG Distrito Federal 8 Rondônia 8
MS ES
SP Espírito Santo 10 Roraima 8
PR RJ
SC Goiás 17 Rio Grande do Sul 31
RS
Maranhão 18 Santa Catarina 16

Minas Gerais 53 Sergipe 8

Mato grosso do Sul 8 São Paulo 70

Mato grosso 8 Tocantins 8

Pará 8

Figura 4.1  –  Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/a-camara/conheca/quantos-sao


-e-de-que-forma-e-definido-o-numero-de-deputados>. Acesso em: 18 jul. 2016

Fluxo Simplificado do Processo Legislativo13


Entrada
em Vigor
Mantido
Arquivo Arquivo
Congresso Publicação
Vetos Nacio
Iniciativa Casa Casa Presidente
Criadora Criadora da Rebública Sensação/ Precidente
Promulgação Rejeitado da Republica Promulgação
Emendas

Figura 4.2  –  Diagrama disponível em: <http://blog.grancursosonline.com.br/artigo-


especial-panorama-geral-processo-legislativo-brasileiro/>. Acesso em: 17 jul. 2016.

182 • capítulo 4
A visão do STF sobre o tema

Poder Legislativo
•  Foro privilegiado
“Ex-deputado não tem direito a foro especial por prerrogativa de função, em
ação civil pública por improbidade administrativa.” (Pet 3.421-AgR, rel. min.
Cezar Peluso, julgamento em 25-6-2009, Plenário, DJE de 4-6-2010.) Vide: Inq
2.421-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 14-2-2008, Plenário, DJE
de 4-4-2008; Inq 2.429-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-6-
2007, Plenário, DJE de 17-8-2007; Inq 2.453-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 17-5-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.
"Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a su-
perveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para
outra instância." (Inq 2.295, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, julgamento
em 23-10-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.) Vide: AP 606-QO, rel. min Roberto
Barroso, julgamento em 12-8-2014, Primeira Turma, DJE de 18-9-2014; AP 396,
rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-10-2010, Plenário, DJE de 28-4-2011.
"Senador e governador de Estado. (...) Conforme precedentes do STF, sal-
vo casos excepcionais, é de ser desmembrado o inquérito policial de modo a
que o feito, nesta Corte, prossiga apenas em relação àqueles que possuem o
foro constitucional. Desmembrado o feito, resta prejudicada questão de ordem
que aventava acerca da necessidade de prévia manifestação da Assembleia
Legislativa para o recebimento da denúncia em face de governador de Estado."
(Inq 2.718-QO, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-2009,
Plenário, DJE de 27-11-2009.) Vide: AP 420-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, jul-
gamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 14-3-2012.

Processo Legislativo
•  Controle de constitucionalidade do veto presidencial
(...) o impetrante pretende submeter ao controle abstrato de constitucio-
nalidade deste Supremo Tribunal o mérito do veto aposto pela Presidente da
República a proposta legislativa votada pelo Congresso Nacional, afirmando-o
contrário aos arts. 5º, § 2º e § 3º, e 206, inc. I, da Constituição da República
(...). Pretende obter a declaração de inconstitucionalidade do veto e, com isso,
a promulgação de normas vetadas. O impetrante pretende substituir os instru-
mentos de controle abstrato de constitucionalidade pela ação de mandado de

capítulo 4 • 183
segurança. Aqueles instrumentos são dispostos constitucionalmente, têm re-
quisitos, condições, incluídas as subjetivas, especificamente estabelecidas em
norma constitucional. O cidadão não dispõe de legitimidade para ajuizar qual-
quer daqueles instrumentos de controle abstrato e com efeitos erga omnes. (...)
Não bastasse o descabimento da via processual utilizada pelo impetrante, não
se há cogitar de direito líquido e certo ao que foi suprimido, sequer expectati-
va de direito a ser tutelado judicialmente pela via do mandado de segurança.
A tese desenvolvida pelo impetrante, se acolhida, traria o revés de inviabilizar
este Supremo Tribunal, pois atrairia para sua jurisdição a insurgência de todos
aqueles que vissem suas pretensões frustradas em decorrência do exercício re-
gular do poder de veto atribuído ao Presidente da República. (MS 33.694, rel.
min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 6-8-2015, DJE de 14-
8-2015.) No mesmo sentido: MS 33.694-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamen-
to em 7-10-2015, Plenário, DJE de 26-10-2015

•  Legitimidade de parlamentar e mandado de segurança para controle do


processo legislativo
(...) a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito
desqualificador da legitimidade ativa do congressista que, apoiado nessa espe-
cífica condição político-jurídica, ajuizou ação de mandado de segurança com
o objetivo de questionar a validade jurídica de determinado procedimento que
ambas as Casas do Congresso Nacional têm adotado em matéria de aprecia-
ção de medidas provisórias. É que a atualidade do exercício do mandato par-
lamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto
para a instauração, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF.”
(MS 27.971, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 1º-
7-2011, DJE de 1º-8-2011.)
O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar
– para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos prati-
cados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatí-
veis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.
Precedentes do STF: MS 20.257/DF, min. Moreira Alves (leading case) (RTJ
99/1031); MS 20.452/DF, min. Aldir Passarinho (RTJ116/47); MS 21.642/DF,
Min. Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, min. Celso de Mello, DJ de
15-9-2003; MS 24.593/DF, min. Maurício Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF,
min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, min. Carlos Velloso, DJ de

184 • capítulo 4
12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003,
Plenário, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min.
Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de 18-2-2014.

•  Revogação de lei em período de vacatio legis


[...] Leis, ainda que em período de vacatio legis, não se revelam imunes à
possibilidade jurídica de sua revogação por diploma legislativo que, sendo edi-
tado posteriormente, apresente-se em relação de conflito antinômico com elas.
Vale dizer, inexiste qualquer obstáculo de índole jurídico-constitucional que
impeça a revogação de uma determinada lei por outra, ainda que a superve-
niência desta última tenha formalmente ocorrido durante o prazo de vacatio le-
gis, tal como já ocorreu, em nosso sistema de direito positivo, com o CP de 1969
(DL 1.004/1969), expressamente revogado pela Lei 6.578/1978.” (HC 72.435,
voto do rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-1995, Primeira Turma,
DJE de 14-8-2009.)

•  Conflito entre lei ordinária e lei complementar


Conflito entre legislação local e lei complementar de normas gerais em ma-
téria tributária. (...) Nem toda contraposição entre lei ordinária e lei comple-
mentar se resolve no plano constitucional. Entre outras hipóteses, a discussão
será de alçada constitucional se o ponto a ser resolvido, direta ou incidental-
mente, referir-se à existência ou inexistência de reserva de lei complementar
para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em matéria tributária, pois
é a Constituição que estabelece os campos materiais para o rito de processo
legislativo adequado. Num segundo ponto, é possível entrever questão consti-
tucional prévia no confronto de lei ordinária com lei complementar, se for ne-
cessário interpretar a lei complementar à luz da Constituição para precisar-lhe
sentido ou tolher significados incompatíveis com a Carta (técnicas da interpre-
tação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redu-
ção de texto e permanência da norma ainda constitucional). (RE 228.339-AgR,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de
28-5-2010.)
Contribuição Social sobre o Faturamento (COFINS) (CF, art. 195, I).
Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/1996 da isenção concedida às sociedades
civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da LC 70/1991. Legitimidade.
Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar.

capítulo 4 • 185
Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material
entre as espécies legais. Precedentes. A LC 70/1991 é apenas formalmente com-
plementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos con-
cernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves,
RTJ 156/721." (RE 377.457, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-
2008, Plenário, DJE de 19-12-2008, com repercussão geral.) No mesmo senti-
do: RE 594.477-AgR, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-2-2015,
Segunda Turma, DJE de 12-5-2015; AI 603.649-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julga-
mento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010; AI 591.353-AgR, rel.
min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009.
Vide: ADI 4.071-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-2009,
Plenário, DJE de 16-10-2009.

•  Recepção de lei ordinária como lei complementar


A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição pos-
terior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da
promulgação desta, não havendo que se pretender a ocorrência de efeito re-
pristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário,
não admite a repristinação (art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil)."
(AI 235.800-AgR, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 25-5-1999, Primeira
Turma, DJ de 25-6-1999.)

•  Lei de efeito concreto


Não há empecilho constitucional à edição de leis sem caráter geral e abs-
trato, providas apenas de efeitos concretos e individualizados. Há matérias a
cujo respeito a disciplina não pode ser conferida por ato administrativo, de-
mandando a edição de lei, ainda que em sentido meramente formal. É o caso
da concessão de pensões especiais. O tratamento privilegiado a certas pessoas
somente pode ser considerado ofensivo ao princípio da igualdade ou da mo-
ralidade quando não decorrer de uma causa razoavelmente justificada." (RE
405.386, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 26-2-2013, Segunda
Turma, DJE de 26-4-2013.)

186 • capítulo 4
LEITURA
Leitura Clássica
Obra: A Lei
Autor: Frédéric Bastiat
Ano de publicação: 1850

O livro está disponível em:< http://www.mises.org.br/files/literature/A%20Lei%20.


pdf>. Acesso em: 12 jul. 2016
“Como é que o próprio aplicador da lei não tem que guardar a lei? Como é que a lei
permite que o Estado se envolva legalmente em ações que, se realizada por indivíduos, seria
colocá-las na cadeia? Estas são algumas das questões mais intrigantes na filosofia política e
econômica. Mais especificamente, o problema da lei que viola a lei é um dilema insuperável
de todas as filosofias políticas. O problema nunca foi discutido tão profunda e apaixonada-
mente como neste ensaio por Frederic Bastiat de 1850. O ensaio poderia ter sido escrito
hoje. Aplica-se de toda forma em nosso próprio tempo, que é precisamente por isso que tan-
tas pessoas de credito este ensaio para mostrar-lhes a luz da liberdade. O ensaio de Bastiat
aqui é atemporal, porque se aplica quando e onde o Estado assume em si mesmo diferentes
regras e leis das que espera que as outras pessoas vivam.
E por isso temos este ensaio lendário, escrito contra os líderes franceses do século 19,
cuja leitura chocou milhões de pessoas que toleravam o despotismo.
Esta nova edição do Instituto Mises revive a tradução que circulou na Grã-Bretanha, logo
após a morte de Bastiat e que estava fora de catálogo há mais de cem anos. É uma tradução
mais sofisticada, mais substancial, e mais precisa.
A pergunta que Bastiat propõe é: como saber quando uma lei é injusta ou quando o
legislador da lei tornou-se uma fonte de violação da lei? Quando a lei perde seu caráter de
direito genuíno e se tornou um meio de confisco? Bastiat questiona se a lei torna-se perver-

capítulo 4 • 187
tida quando ao aplicador da lei é permitido fazer com a vida e os bens dos outros o que seria
ilegal se simples cidadãos fizessem o mesmo.
Bastiat não evita as questões difíceis, como por exemplo, porque que deveríamos pensar
que um mandato democrático pode converter injustiça em justiça.
Ele lida diretamente com a questão da extensão da legislação: Não é verdade que a
missão da lei é regular as nossas consciências, as nossas ideias, a nossa vontade, a nossa
educação, nossos sentimentos, nossas trocas, nossa bênçãos , ou nossas satisfações. A sua
missão é impedir que os direitos de um não possam interferir com os direitos de outro, em
qualquer uma dessas coisas.
A lei, porque tem força para as sanções necessárias, só tem a justiça como domínio da
sua força,
Em A Lei, Bastiat vê o socialismo, como a velha política que confunde o Governo e a
sociedade. E assim, cada vez que se opõe a algo que está sendo feito pelo Governo, esse
próprio governo conclui que nos opomos a tudo que deve ser feito, como um todo.
Se a educação oferecida pelo Estado é criticada, para o Estado quer dizer que somos
contra a educação completamente. Se nos opomos a uma religião de Estado, significaria
então que não teríamos nenhuma religião. Se nos opomos a uma igualdade que é provocada
pelo Estado, então, para o Estado, somos contra a igualdade, etc. Eles poderia assim muito
bem nos acusar de não querermos comer, se nos opormos ao cultivo de alimentos pelo
Estado.
Assim se percebe como é estranha a ideia - que nunca deveria ter ganho terreno no
mundo político - de pensar a lei como produtora daquilo que ela não contém - prosperidade,
em um sentido positivo, a riqueza, a ciência, a religião.
Os políticos modernos, particularmente os da escola Socialista, fundaram suas diferen-
tes teorias sobre uma hipótese comum; e, certamente, a mais estranha e presunçosa: eles
dividem a humanidade em duas partes. Os homens em geral, formam a primeira; os próprios
políticos forma a segunda, que é de longe a mais importante. De um jeito ou de outro, tem-se
a frente dos ensaios mais penetrantes e poderosos escritas na história da economia política”.
Instituto Mises.
Resenha traduzida livremente pelos autores. Texto original disponível em: <http://www.
goodreads.com/book/show/1609224.The_Law>. Acesso em: 18 jul. 2016

188 • capítulo 4
Dicas de Leitura
Robert Dahl, falecido em 2014, aos 98 anos, foi um dos maiores cientistas políticos da
atualidade e dedicou sua vida ao estudo da democracia. É a famosa a sua definição de poder:
“A exerce poder sobre B na medida em que consegue que B faça algo que de outro modo
não faria”64.
O texto indicado, escrito por Jawdat Abu-El-Haj e publicado na Revista Análise Social,
em 2008, discute o pensamento de Dahl sob a perspectiva dos desafios da igualdade na
democracia direta.

Jawdat Abu-El-Haj* Análise Social, vol. XLIII (1.º), 2008, 159-180

Robert Dahl e o dilema da igualdade


na democracia moderna

Este artigo analisa a evolução dos diálogos que Robert Dahl encetou com três das
principais correntes da ciência política: a teoria da modernização, a teoria da escolha
racional e a perspectiva da cultura política. Nas primeiras obras o autor considerava
que a inclusão política era uma consequência do confronto entre situação e oposição.
Nos seus últimos trabalhos, Dahl retornou às origens socialistas utópicas e inverteu
a ordem de prioridades. A ameaça à democracia contemporânea já não deriva da
concentração de poderes políticos numa só instância, mas sim da crescente desigual-
dade de condição que gera a resignação e o abandono da participação pública por parte
dos cidadãos.
Palavras-chave: igualdade; contestação; cultura política; escolha racional; moderni-
zação.

Disponível em:
<http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218640562R3vDL0hl7Uf70DU1.pdf>.
Acesso em: 12 jul. 2016

64  Mais informações sobre Dahl podem ser vistas na Folha Uol. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.
br/mundo/2014/02/1410057-cientista-politco-robert-a-dahl-morto-aos-98-definiu-a-politica-e-o-poder.shtml>.
Acesso em: 12 jul. 2016

capítulo 4 • 189
Dicas de Leitura II
Para problematizar o tema da imunidade parlamentar e a igualdade jurídica, veja o texto
abaixo, publicado na Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

O texto está disponível em: <http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/


view/18>. Acesso em: 16 jul. 2016

REFLEXÃO
Na década de 90, o Governo do então Presidente da República – Fernando Henrique Cardo-
so – fez um uso intenso das Medidas Provisórias que na redação original do texto constitu-
cional não se sujeitava a muitas limitações expressas, como por exemplo não havia limitações
a sucessivas reedições de MPs. Essa situação gerou muitas críticas e demandas judiciais.
Leia o texto de CARLOS HEITOR CONY, publicado no Jornal do Commercio, de
14.01.97 e discuta a crítica que o autor faz ao Poder Executivo, a partir da ideia de separa-
ção de poderes.

A Sucessomania de Hitler
"A mulher alemã voltou a fazer crochê." Esse foi um dos slogans bolados pelo dr. Josef
Goebbels para enaltecer o nazismo quando tudo estava dando certo para Hitler . Subindo
ao poder democraticamente, o führer não tinha pressa. Pegou um país arruinado pela infla-
ção e humilhado pelo Tratado de Versalhes. A boa, a pastoril Alemanha voltava ao remanso

190 • capítulo 4
mitológico e wagneriano: a mulher alemã, idilicamente, voltava a fazer crochê. William Shirer
e Joachim Fest concordam num ponto: se Hitler tivesse morrido logo depois da queda da
França, seria um dos maiores heróis de todos os tempos. O milagre alemão bota no chinelo
outros milagres que conhecemos por aqui. Assumindo o Governo em 1933, seis anos depois
Hitler administrava a economia mais poderosa do mundo, era senhor do maior arsenal militar
da história. Tinha poder suficiente para detonar uma guerra mundial.
Apesar de tanto e tamanho sucesso, as consciências mais lúcidas da Alemanha bus-
cavam amargamente o exílio para não serem acusadas de cumplicidade silenciosa com os
crimes que ocorriam nas entranhas do país.
Hitler e Goebbels usavam linguagem parecida com a de FHC quando este reclama dos
pessimistas, dos negativistas e da fracassomamia.
Hitler subiu ao poder dentro da Constituição. Não a rasgou de uma só vez. Foi comendo
a legalidade pelas beiras, invocando a continuidade de um Governo que levantara o padrão
de vida do povo. Criou pretextos democráticos para abolir a democracia.
Recebeu a ajuda de Goering, que presidia o Parlamento e fazia o desejo do führer virar
lei. O Reichstag aprovava tudo o que seu mestre mandava.
Quando aboliu a rotatividade do poder, rompendo o pacto firmado com a coalização
política que sustentava a primeira fase de seu Governo, ele tinha a certeza de que o povo,
bichado pela propaganda oficial, o aprovaria nas ruas."

capítulo 4 • 191
192 • capítulo 4
5
O Poder Judiciário
e as funções
essenciais à justiça
5.  O Poder Judiciário e as funções
essenciais à justiça

5.1  O Poder Judiciário

A função do Poder Judiciário é garantir os direitos individuais, coletivos e so-


ciais e resolver conflitos entre cidadãos, entidades e Estado. Para isso, tem au-
tonomia administrativa e financeira garantida pela Constituição Federal.
Cabe informar desde logo que o diploma constitucional estabelece a orga-
nização da Justiça brasileira entre os art. 92 a 126.
A palavra judiciário está ligada à expressão latina juris+dictio, que significa
dizer o direito, ou seja, interpretar as leis para solucionar os casos que lhe são
trazidos. A função do Judiciário é, portanto, garantir o direito das pessoas e pro-
mover a Justiça, aplicando as leis para solucionar os casos em conflito (que em
temos processuais são considerados lides). Os conflitos apresentados podem
ser apreciados por diferentes juízos, com competências distintas:
•  Civis – buscam solucionar conflitos que possam surgir entre pessoas, em-
presas, instituições etc.;
•  Penais – impõem penas àqueles que cometem algum crime;
•  Federais – julgam casos que forem de interesse da União, das autarquias
ou das empresas públicas;
•  Trabalhistas – buscam resolver conflitos entre trabalhadores e
empregadores;
•  Eleitorais – garantem que o processo eleitoral seja honesto;
•  Militares – processam e julgam os crimes militares.

No Brasil, o Poder Judiciário obedece a uma organização de instâncias em


3 níveis, isto é, um mesmo caso pode ser julgado e passar por até 3 degraus do
Poder Judiciário para se chegar a uma decisão final da qual não cabe recurso
(esta decisão final se chama “coisa julgada”, em latim res judicata).
A primeira instância é aquela que primeiro analisa e julga um caso apresen-
tado ao Judiciário e geralmente é representada pelos Juízes. Quando um Juiz
toma uma decisão final a respeito de uma ação, ele prolata uma decisão de 1ª
instância (chamada de SENTENÇA).
Se uma das partes interessadas do processo (autor ou réu) não concordar
com a decisão pronunciada pelo Juiz, ela pode recorrer para que o caso seja

194 • capítulo 5
analisado em 2ª instância, isto é, pode pedir que a decisão seja reavaliada, em
geral um órgão colegiado, chamado de Tribunal. As decisões tomadas pelos
Tribunais são chamadas de ACÓRDÃOS. Isto materializa o princípio do duplo
grau de jurisdição.
A segunda instância reexamina a decisão que havia sido tomada em primei-
ra instância, tendo competência (poder/atribuição) para anulá-la, modificá-la
ou mantê-la.
Os casos podem ainda ser enviados a uma 3ª instância de poder que deve
ser considerada excepcional e que se materializa nos Tribunais Superiores e no
Supremo Tribunal Federal – todos eles se localizam na Capital Federal, Brasília,
e seus juízes são chamados de Ministros.

5.1.1  A estruturação do Poder Judiciário na Constituição de 1988

5.1.1.1  Organização
A nossa Constituição faz menção expressa, em diversos preceitos, ao Poder Ju-
diciário. O art. 2º consagra a fórmula da divisão funcional do poder e dispõe
que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário. No artigo 92 e seguintes, a Constituição vai se ocupar
da estruturação dos princípios e regras que comandam a estruturação e o fun-
cionamento do Poder Judiciário.
O Poder Judiciário encontra-se em posição equivalente à dos demais órgãos
de poder. Todavia, é interessante observar que o seu regime jurídico é dota-
do de certas especificidades. O Judiciário, diferentemente do Executivo e do
Legislativo, não é um órgão de representação política, de direção política, em-
bora não seja correto daí inferir que ele não atua em nome do povo. A propósito,
cabe destacar que a discussão sobre se o Poder Judiciário atua ou não em nome
do povo está diretamente atrelada às relações que se estabelecem entre a juris-
dição constitucional e a democracia.
Normalmente, quem afirma que a jurisdição constitucional é contraditó-
ria com a democracia vai defender a tese de que os juízes não atuam em nome
do povo. Esta é uma das razões pelas quais não seria legítima a atuação do
Judiciário no sentido de desconstituir as decisões majoritárias. Sem embargo,
o Judiciário atua, sim, em nome do povo, mas do ponto de vista funcional, e
não propriamente tendo em vista a origem do seu poder ou o fato de ele ser um
órgão de representação política.

capítulo 5 • 195
Há um conceito essencial para compreender o papel do Poder Judiciário:
o de independência. Quando se pensa em poderes independentes, faz-se uma
associação da noção de independência à Teoria da Separação de Poderes. É ver-
dade que a noção de independência é apanágio da divisão funcional dos pode-
res, mas a independência do Poder Judiciário não é somente consequência da
fórmula da separação de poderes. A independência do Poder Judiciário é uma
consequência, sobretudo, do conceito de jurisdição, que é o poder, a atividade
e a função consistente em dizer o direito no caso concreto, solucionando con-
flitos inter-subjetivos de interesses. Tal conceito está ligado a uma atividade
equidistante entre as partes, em que há a solução de um conflito por um tercei-
ro desinteressado.
Dessa noção de jurisdição deflui a noção de independência. É claro que, se
o órgão que exerce esta atividade não for independente, ele não vai atuar nem
de modo equidistante nem desinteressadamente. Não vai ser nem mesmo um
terceiro. Por isso, a noção de independência é inerente à própria noção de ju-
risdição. Aliás, a separação da função de julgar dos juízes vai surgir como uma
reação ao poder de julgar do monarca. Nas monarquias, a função de julgar era
atribuída ao soberano. Mais tarde, quando as monarquias já estavam enfraque-
cidas, a função de julgar deixou de ser exclusiva do soberano, tendo passado a
ser exercida pelos parlamentos e também por terceiros.
A função de julgar vai ter duplo sentido, podendo ser encarada em duas
perspectivas. Numa perspectiva positiva, a separação da função de julgar sig-
nifica que esta é distribuída apenas aos juízes; e, numa perspectiva negativa,
significa que esta não pode ser atribuída a outros órgãos de Estado. É claro que
esta é apenas uma abordagem inicial, pois é sabido que, no caso da divisão fun-
cional dos poderes, cada função é atribuída ao respectivo órgão de poder só em
caráter preponderante, e não com exclusividade.

5.1.1.2  Princípios Jurídico-Estatutários

5.1.1.2.1  Princípio da independência


A Constituição de 1988 consagrou o princípio da independência, que pode ser
enfocado a partir de várias óticas. Uma distinção tradicional que se faz é entre
independência interna e externa. A interna está ligada à insubordinação do juiz
no âmbito da estrutura do Poder Judiciário. Significa, assim, a possibilidade
de o juiz atuar livremente no exercício da jurisdição, no âmbito da estrutura

196 • capítulo 5
orgânica do Judiciário, sem que haja relação de subordinação funcional entre
o juiz e os órgãos superiores do Poder Judiciário. Na perspectiva externa, inde-
pendência judicial significa insubordinação do Judiciário aos outros órgãos do
poder, à impossibilidade de haver uma relação de hierarquia entre órgãos do
Poder Judiciário e os demais.
Outra divisão que se costuma fazer é entre independência pessoal e inde-
pendência orgânica ou coletiva. A independência pessoal é a dos juízes indi-
vidualmente considerados. A Independência orgânica ou coletiva é do corpo
da magistratura.
Existe também uma divisão tríplice, entre independência pessoal, coletiva
e funcional. A independência pessoal está ligada às garantias e vedações dos
juízes, à necessidade de não sofrerem pressões internas nem externas no exer-
cício de julgar. Isto visa a evitar que os juízes fiquem suscetíveis a pressões no
âmbito da estrutura orgânica do Judiciário e a pressões externas à estrutura ju-
diciária. Do ponto de vista coletivo, o conceito está ligado à autonomia da judi-
catura, à independência dos grupos de juízes da magistratura entendida como
um órgão coletivo, como um órgão plúrimo. Nesse ponto, a independência está
ligada ao autogoverno, à capacidade do Poder Judiciário de estruturar os seus
próprios serviços. A independência coletiva está ligada, pois, a uma das funções
manifestas do Judiciário, que é a função de autogoverno. Na perspectiva funcio-
nal, a independência está ligada ao fato de o juiz estar apenas subordinado ao
direito no ato de julgar, no que diz respeito apenas à aplicação do direito. O juiz,
no momento de julgar, fica apenas atrelado ao direito, às leis e à Constituição.
O debate sobre o controle externo não comporta respostas unívocas, pois
depende dos pontos envolvidos. Existem outros mecanismos de interferência
dos outros poderes no Judiciário, como, por exemplo, o fato de os Ministros do
STF serem nomeados pelo Presidente da República. Não existe uma fórmula
abstrata e ideal de separação de poderes. Deve-se verificar qual o tipo de con-
trole externo proposto para saber qual o grau de comprometimento da ideia
de divisão funcional de poderes. Não dá para afirmar de forma absoluta que o
controle externo é constitucional ou inconstitucional, pois dependerá da forma
como ele vai ser engendrado. Esta é uma discussão complexa.

5.1.1.2.2  Princípio da exclusividade da função de julgar


O princípio da exclusividade da função de julgar está ligado à necessidade da
separação da função de julgar no quadro da divisão funcional de poderes. Há

capítulo 5 • 197
duas dimensões a partir das quais se pode examinar esta ideia de função de
julgar. Por um lado, fala-se em reserva de jurisdição como a reserva de um con-
teúdo funcional que cabe apenas ao Poder Judiciário, ou seja, à existência de
um determinado conteúdo material que pode ser examinado apenas pelo Judi-
ciário e que estaria excluído da apreciação dos outros órgãos de poder.
Como já foi dito, a ideia de separação da função de julgar surge em oposição
ao poder de julgar que já coube ao monarca e ao parlamento. Uma das ativida-
des de julgar do parlamento era manifestada por meio de atos legislativos. Era
prática no Direito Medieval inglês a expedição dos chamados bill of attenders,
que se consubstanciavam em atos legislativos que veiculavam penas de morte
ou penas em geral, sem a observância do devido processo legal. A separação da
função de julgar vai surgir com a exigência de separar determinado conteúdo
material e submetê-lo à reserva de jurisdição, ou seja, de separar certas fun-
ções para serem exercidas apenas pelo Judiciário, e não pelo Legislativo e pelo
Executivo.
A reserva de jurisdição está ligada, em primeiro lugar, à ideia da reserva de
juiz, que seria exatamente a existência de certas matérias em relação às quais
o juiz não tem de dar apenas a última palavra, mas também a primeira pala-
vra. Trata-se da existência de certo núcleo material, que só pode ser submetido
ao Poder Judiciário, e não pode ser apreciado em outras esferas de poder. Este
problema vai trazer à tona uma série de outros princípios constitucionais, tais
como o princípio do Estado Democrático de Direito, o da vedação da autotute-
la etc.
A reserva de primeira palavra significa, assim, que o Judiciário deve ser ins-
tado a manifestar-se antes de operar-se a restrição a direito. A ideia de reserva
de juiz está ligada a certas sanções de caráter penal, a interferências mais inten-
sas no campo das liberdades e da propriedade. Para tais matérias, há reserva
de juiz ou reserva absoluta de jurisdição ou monopólio de primeira palavra. De
outro lado, a reserva de jurisdição – e aí se fala em reserva relativa de jurisdi-
ção ou reserva da via judiciária – está ligada ao princípio da inafastabilidade
da jurisdição, à possibilidade de pleitear a prestação jurisdicional para resolver
sobre qualquer tipo de lesão ou ameaça de lesão a direito e que, em nosso siste-
ma, comporta a exceção prevista no art. 217 da Constituição. Tal princípio está
contemplado no art. 5º dentre os direitos e garantias fundamentais.
É interessante observar que o monopólio de primeira palavra, de reserva
de juiz, vai implicar em certos pontos de atrito entre a função judiciária e as

198 • capítulo 5
funções legislativa e a administrativa. A título de exemplo, várias decisões da
Suprema Corte norte-americana tiveram por fundamento esta ideia de reserva
de jurisdição. Por exemplo, a Suprema Corte norte-americana já declarou invá-
lida uma lei que estabelecia a impossibilidade de ser determinada a apreensão
de documentos sobre a custódia do Presidente – documentos relativos à ativi-
dade do Presidente.
Outro caso de atrito entre função judiciária e função legislativa é a inter-
pretação autêntica. Ela é controvertida porque se discute até que ponto o
Legislativo pode se imiscuir na interpretação a lei para, com efeito retroativo,
exercer uma função que é própria do Judiciário.
Também se pode cogitar da colisão entre reserva de juiz e reserva de admi-
nistração. É sabido que a Administração Pública também desempenha, em
certa escala, a função de julgar. Basta pensarmos nos processos disciplinares
em relação aos servidores públicos. Há, também, o processo administrativo
sancionador, através do qual a Administração impõe sanções a pessoas exter-
nas à estrutura da administração. No exercício desta atividade sancionadora,
podem surgir problemas relativos à reserva de jurisdição ou à reserva de juiz.
No próprio processo administrativo disciplinar pode-se cogitar esse proble-
ma. A tipicidade em Direito Administrativo é aberta, e desta forma fala-se na
discricionariedade na aplicação das sanções disciplinares. Daí pode-se vislum-
brar a possibilidade de tensões ou de atritos entre a ideia de reserva de jurisdi-
ção ou reserva de juiz e a possibilidade do exercício da função julgadora pela
Administração Pública.

5.1.1.2.3  Princípio da imparcialidade


Tal princípio está atrelado à própria ideia de jurisdição. A jurisdição é conce-
bida como a atividade consistente em dizer o direito no caso concreto e aplicar
a lei aos conflitos intersubjetivos de interesses por um terceiro desinteressado
e equidistante. A noção de imparcialidade está ligada à neutralidade do juiz em
relação às partes. Quando se fala em neutralidade do juiz, não se está afirman-
do que o juiz deva ser desprovido de valores. As pessoas e os juízes carregam
consigo um conjunto de valores e percepções que interferem nas suas visões so-
bre as coisas e, consequentemente, na interpretação jurídica. A imparcialidade
está ligada à neutralidade do juiz em relação às partes, anterior ao ato de julgar.
A ideia de imparcialidade vai surgir juntamente com a própria noção de jul-
gamento e de aplicação de penas. Basta lembrar o Direito Medieval, em que

capítulo 5 • 199
havia as ordálias, que eram aquelas provas físicas que visavam a identificar se
as pessoas eram culpadas ou não. Elas eram jogadas na água com pesos amara-
dos aos pés: se afundassem, era porque Deus queria que fossem punidas e, caso
boiassem, era porque Deus não queria que fossem punidas. Ou eram postas
em contato com ferro em brasa: se a pele fosse queimada, significada que Deus
aprovava a punição. Abstraída a terrível concepção pré-moderna que subjaz às
ordálias, é certo que estas já traziam ínsita a noção de imparcialidade, pois se
reservava o julgamento ao sobrenatural.

5.1.1.2.4  Princípio da irresponsabilidade


Outro princípio que norteia a atividade jurisdicional é o da Irresponsabilidade,
que não está expresso na nossa Constituição, como acontece em relação a ou-
tros, mas é ínsito à Separação dos Poderes, porque os juízes não podem sofrer
perseguições, punições ou represálias por sua atividade jurisdicional, pelos en-
tendimentos manifestados nas decisões judiciais.

5.1.2  Princípios jurídicos organizatórios e funcionais

5.1.2.1  Princípio da autoadministração do Poder Judiciário


A nossa Constituição consagra tal princípio no art. 96, inciso I e seguintes, e no
art. 99. Ele é revelado por várias atribuições do Poder Judiciário, tais como na
atribuição para escolher os seus dirigentes, para elaborar os seus regimentos,
para prover os cargos de juiz, para realizar os concursos, para conceder licen-
ça, para votar as promoções. O princípio da autoadministração é um apanágio
do princípio da independência e, consequentemente, da separação de pode-
res. Ele pode ser inferido de diversas normas constitucionais. São exemplos a
norma que estabelece a iniciativa privativa do Judiciário na elaboração de sua
proposta orçamentária, a que prevê sua autonomia financeira etc.

5.1.2.2  Princípio da pluralidade de graus de jurisdição


O princípio da pluralidade de graus de jurisdição não é sinônimo do princípio
do duplo grau de jurisdição. Aquele está ligado a uma organização complexa
do Judiciário e à existência de diversas instâncias, o que não significa que deva
haver duplo grau de jurisdição em todos os casos.

200 • capítulo 5
O STF já decidiu reiteradas vezes no sentido da inexistência de um direi-
to à revisão por uma instância superior, pois o duplo grau de jurisdição não
está contido no devido processo legal, ou seja, não é um princípio tributário
ao devido processo legal. Tal entendimento é criticado por diversos segmen-
tos da doutrina. Esse entendimento já foi adotado, por exemplo, em relação à
necessidade de depósito prévio para recorrer à segunda instância administra-
tiva, tendo o STF decidido no sentido da inexistência de direito ao duplo grau.
Tal posicionamento também já foi adotado naquele caso famoso da Jorgina de
Freitas, que foi julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro porque os
crimes dos quais ela era acusada foram praticados em coautoria e um dos partí-
cipes era juiz de direito. Então, por atração, foram todos julgados pelo Tribunal
de Justiça. Ocorre que a Constituição não contempla recurso do Tribunal de
Justiça para superior instância das ações penais originárias lá julgadas. Ela pos-
tulou no habeas corpus a interposição de recurso inominado para o STJ, com
o fundamento no pacto de São José da Costa Rica, que consagra o direito ao
duplo grau. O STF reiterou a sua tese de que o duplo grau não é um princípio
inerente ao devido processo legal.

5.1.2.3  O princípio da fundamentação das decisões judiciais


O princípio da fundamentação das decisões judiciais está previsto no artigo 93,
inciso IX, da Constituição. Este princípio tem fundamento múltiplo. Podem ser
mencionados, em caráter não exaustivo: a possibilidade de desconstituição da
decisão por meio de recurso, a necessidade de haver transparência nas relações
entre Estado e indivíduos, a necessidade de evitar o voluntarismo nas decisões
judiciais.
Uma ideia que vem ganhando espaço na teoria jurídica hoje é a do direito
entendido como argumentação. De acordo com esta perspectiva, a boa senten-
ça não é apenas aquela proferida pela autoridade competente, mas aquela que
convence o interlocutor. Uma sentença legítima do ponto de vista democrático
é a que é compreendida e aceita pela sociedade de forma geral. As sentenças
do Poder Judiciário não estão imunes à crítica. Elas têm de ser cumpridas em
função da garantia da coisa julgada, mas são suscetíveis a todo tipo de críticas.
Dessa forma, a fundamentação das decisões judiciais está atrelada à ideia de
transparência nas relações entre o Estado e a sociedade, que é inerente à pró-
pria noção de Estado Democrático de Direito.

capítulo 5 • 201
Está em jogo, ainda, o adequado exercício do direito de recurso por parte do
eventual prejudicado, já que a fundamentação das decisões judiciais também
está ligada à necessidade de se estabelecer com clareza as premissas que infor-
maram a sentença para viabilizar a interposição de recurso.
Por fim, a necessidade de fundamentação impõe ao juiz a aplicação de pre-
missas jurídicas objetivas na solução do caso, servindo, assim, de freio ao vo-
luntarismo no exercício da função judicante.
É interessante observar como a democratização interna do Judiciário inter-
fere na independência dos juízes e da função jurisdicional. É evidente que a au-
sência de motivação na recusa do mais antigo pode implicar no controle ideoló-
gico das decisões, por exemplo. Caso se entenda que a recusa à promoção é um
ato discricionário, na verdade, o fato do juiz decidir sempre de forma diferente
do tribunal seria um critério para a promoção? Esta necessidade de motivação
evita a utilização de critérios subjetivos, discricionários e do controle ideoló-
gico da função jurisdicional. O que pode ser feito é o controle disciplinar – no
caso do juiz que não produz, que não mantém o seu cartório organizado, que é
omisso em relação à corrupção etc. –, podendo dar ensejo à punição disciplinar
e à recusa à promoção por antiguidade. Daí a necessidade de motivação.

5.1.2.4  Princípio da reserva de plenário


Outro princípio relacionado à estrutura do Judiciário é o da reserva de Plenário,
segundo o qual só pela maioria absoluta de seus membros os Tribunais poderão
declarar a inconstitucionalidade de lei, veiculado no artigo 97 da Constituição
e na Súmula Vinculante nº10. Segundo leciona Anderson Rosa Vaz (2016:581):

Tal previsão é conhecida como cláusula de reserva de plenário. O sistema brasileiro


de controle de constitucionalidade é jurisdicional, ou seja, é deferida competência
para que o Poder judiciário declare inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público. A CF adotou dois critérios de controle de constitucionalidade: o con-
trole difuso e o controle concentrado. O primeiro critério verifica-se pela competência
que se atribui a todos os órgãos do Poder Judiciário, desde a primeira instância, para
declaração de inconstitucionalidade de atos normativos. Fala-se, então, em via de
exceção. Qualquer modalidade de ato normativo sujeita-se a esse controle difuso: leis,
atos administrativos e até as súmulas vinculantes. O segundo critério, o controle con-
centrado, consiste no exercício da competência que se atribui a um órgão de cúpula

202 • capítulo 5
do Judiciário – o STF, para a defesa da CF, ou o TJ do Estado, no caso da defesa da
Constituição Estadual – para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pela via direta. Pois bem. O artigo sob comentário tem ensejo quando o questiona-
mento da presunção de constitucionalidade de que goza as leis e os demais atos
normativos do Poder Público chegar a um tribunal, qualquer que seja ele – estadual
ou federal – em qualquer que seja a via – difusa ou concentrada. A declaração
somente poderá ser obtida em caso de respeito ao quórum que se obtém com o
primeiro número inteiro acima da metade, levando-se em conta todos os membros do
tribunal, independente de estarem ou não presentes à audiência. Somente por essa
maioria absoluta que o tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo do Poder Público. Importante repetir: esse dispositivo aplica-se tanto
ao controle difuso como ao controle concentrado, quer em tribunais federais, quer em
tribunais estaduais.

5.1.3  As garantias da magistratura

O artigo 93 prevê que a lei complementar disporá sobre o estatuto da magistra-


tura. Tal lei ainda não foi votada. Neste caso, aplica-se a antiga LOMAN – Lei
Complementar 35 –, que não foi recepcionada pela CF/88 na sua integralidade.
O STF entende no sentido da recepção de alguns preceitos e da não recepção de
outros. Ele entende, por exemplo, que o artigo 102, que determina regras para
a eleição da presidência dos tribunais, foi recepcionado. Então, os regimentos
dos tribunais não podem dispor sobre regras diferentes das que estão na LO-
MAN, que estabelece uma restrição para a votação dos mais antigos. Em con-
trapartida, as regras que dizem respeito à competência dos Tribunais de Justiça
não foram recepcionadas, pois, nos termos do artigo 125 da CF, compete às
Constituições Estaduais e aos Tribunais de Justiça, por meio de seus regimen-
tos, disciplinar a sua organização e as suas competências.
O STF também entende que todos esses princípios constantes do artigo 93
da CF são autoaplicáveis, de modo que não estão a depender da edição da Lei
Complementar. No art. 93 estão disciplinadas as regras relativas a concurso,
promoção alternada por antiguidade e merecimento, à regra de 2 anos na en-
trância, à regra do quinto constitucional (art. 94).

capítulo 5 • 203
As garantias mais importantes são a inamovibilidade e a vitaliciedade, que,
na verdade, traduzem-se na reserva de jurisdição absoluta para a perda do car-
go, ou seja, o juiz só pode perder o cargo por sentença transitada em julgado. A
vitaliciedade é mitigada pela regra da aposentadoria compulsória aos 75 anos
(art.40,§1º,III e LC 152/2015).
A inamovibilidade significa dizer que o juiz, uma vez titularizado em deter-
minado cargo, só pode ser removido por iniciativa própria ou por motivo de
interesse público por maioria de 2/3 do tribunal. A decisão que determina a re-
moção de ofício ou a disponibilidade ou a aposentadoria tem de ser motivada e
tem de destacar o motivo de interesse público.
A irredutibilidade de subsídios está atrelada à garantia da independência,
mas, hoje, é uma garantia que se estende, na verdade, aos funcionários públi-
cos em geral e não apenas aos juízes. Trata-se de uma garantia que remonta ao
direito inglês e à estrutura judiciária norte-americana, em que os juízes já eram
nomeados com a garantia antecipada de que iriam receber a remuneração pre-
viamente ajustada na sua integralidade.
As vedações à magistratura estão ligadas ao aspecto relativo à presteza da
atividade jurisdicional, ou seja, à disponibilidade, ao tempo que o juiz deve des-
tinar à sua atividade e também à sua imparcialidade. De acordo com a CF/88,
as vedações são: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função,
tal como a de magistério, receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou parti-
cipação em processos. A remuneração do juiz não pode estar de forma alguma
atrelada ao resultado do processo ou à forma como ele vai conduzir o processo.
Esta ideia parece simples, mas não seria difícil imaginar formas em que ocor-
resse o contrário. Exemplificando, normalmente nas carreiras de fiscalização
existe uma gratificação atrelada ao volume de fiscalização que o funcionário
realiza. Os fiscais normalmente têm uma gratificação atrelada à produtividade.
Disto se extrai que a arrecadação de custas em processo não pode ser um fator
de remuneração variável para os juízes como acontece, às vezes, em relação a
outras carreiras públicas. Não se pode determinar que os juízes de execução
fiscal, por exemplo, receberão gratificação variável de 20% a 50% conforme o
volume de arrecadação da vara que ele esteja exercendo a jurisdição. É uma ga-
rantia da imparcialidade, no sentido de que o juiz deve julgar de acordo com a
sua consciência e com a lei, e não com o proveito que o resultado do processo
pode lhe trazer.

204 • capítulo 5
Em terceiro lugar, não se pode dedicar à atividade político-partidária. Tal
aspecto é bastante controvertido do ponto de vista dogmático. A nossa CF é
bem clara no sentido de que os juízes não podem estar ligados a partido e não
podem exercer atividade político-partidária.

5.1.4  Os órgãos do Poder Judiciário

O art. 92. Da CRFB/88 estabelece que:


São órgãos do Poder Judiciário:

I - O Supremo Tribunal Federal;


O STF é o órgão máximo do Judiciário brasileiro. Sua principal função
é zelar pelo cumprimento da Constituição e dar a palavra final nas questões
que envolvam normas constitucionais. É composto por 11 Ministros indica-
dos pelo Presidente da República e nomeados por ele após aprovação pelo
Senado Federal.
Segundo Anderson Rosa Vaz (2016:544):

A designação Supremo Tribunal Federal foi adotada pelo Decreto nº 510 de


22.6.1890 e mantida desde a primeira Constituição Republicana, de 24.2.1891.
Desde então, dentre os órgãos do Poder Judiciário, é o de mais alto grau de jurisdi-
ção. Nos termos da CF/88, garante a supremacia do Texto Constitucional, valendo-se,
para isso, do código binário Constitucional/inconstitucional. Verdade que, nos termos
do art. 102, compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição. Isso significa
que sua competência não se resume a ser o guardião do Texto Constitucional. Ao
lado deste papel, então, exercerá a função de julgar e processar as causas que lhe
cabem como juízo único e definitivo, previstas no art. 102, I, da CF; julgar, em recurso
ordinário, as causas previstas no art. 102, II; e, por fim, julgar, em recurso extraordiná-
rio, as causas que envolvam matéria constitucional, nos termos do art. 102, III. Assim,
a guarda das normas constitucionais, conforme sistemática adotada pela Constituição
de 1988, deve ser conciliada, em sede de STF, com a função típica do Judiciário, de
dizer o direito diante de um conflito concreto. Perceba-se, assim, que o STF não deve
ser considerado uma Corte Constitucional, tal qual o modelo pensado por Hans Kel-
sen ao por Hans Kelsen ao redigir o anteprojeto da Constituição austríaca de 1920.

capítulo 5 • 205
O STF é um órgão híbrido: a)exercita a jurisdição constitucional; b)possui origens e
vocações políticas; c)porém, vale-se do mesmo critério técnico-hermenêutico típico de
todos os demais órgãos do Judiciário para a solução de conflitos, a saber, a aplicação
da Constituição e das leis aos casos concretos. O STF é composto por onze Ministros,
escolhidos dentre brasileiros natos (art. 12,§3º,IV) com mais de 35 e menos de 65
anos de idade, de ilibada reputação e notável saber jurídico (art. 101), nomeados em
caráter vitalício pelo Presidente da República, depois de aprovados pela maioria abso-
luta do Senado Federal (art. 101, parágrafo único). Tem sede em Brasília e jurisdição
sobre todo o território nacional (art. 92,§§1º e 2º, c/c art. 18,§1º). Com o advento da
EC nº 45/2004, foi criada a possibilidade de o STF aprovar súmula vinculante, de
ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após
reiteradas decisões sobre uma mesma matéria constitucional. Os efeitos da súmu-
la vinculante deverão ser obedecidos pelos demais órgãos do Poder Judiciário e a
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art.
103-A). O STF é composto de plenário (onze Ministros), turmas (cinco Ministros) e
Presidente, eleito pelo plenário, entre os Ministros, para mandato de dois anos.

IA – O Conselho Nacional de Justiça;


O Conselho Nacional de Justiça é órgão do Poder Judiciário brasileiro com
competência para realizar a fiscalização administrativa e financeira deste po-
der, como também para fiscalizar a atuação do fiel cumprimento dos deveres
funcionais dos magistrados de qualquer instância.
Conforme o próprio sítio do CNJ informa, ele é:

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa aperfeiçoar
o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao con-
trole e à transparência administrativa e processual.
Missão do CNJ – Contribuir para que a prestação jurisdicional seja realizada com
moralidade, eficiência e efetividade em benefício da Sociedade
Visão do CNJ – Ser um instrumento efetivo do Poder Judiciário
Transparência e controle: o que CNJ faz?
Na Política Judiciária: zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendações;
Na Gestão: definir o planejamento estratégico, os planos de metas e os programas
de avaliação institucional do Poder Judiciário;

206 • capítulo 5
Na Prestação de Serviços ao Cidadão: receber reclamações, petições eletrônicas
e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus
serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro
que atuem por delegação do poder público ou oficializado;
Na Moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo
determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proven-
tos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas;
Na Eficiência dos Serviços Judiciais: melhores práticas e celeridade: elaborar e
publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros
indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o País.
Teoria e Prática: as ações do CNJ
O CNJ desenvolve e coordena vários programas de âmbito nacional que priorizam
áreas como Gestão Institucional, Meio Ambiente, Direitos Humanos e Tecnologia.
Entre eles estão: Conciliar é Legal, Metas do Judiciário, Lei Maria da Penha, Pai
Presente, Começar de Novo, Justiça Aberta, Justiça em Números.” (Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos>. Acesso em: 17
jul 2016)

II - o Superior Tribunal de Justiça;


O STJ tem competência para dar interpretação uniforme à legislação fede-
ral. É composto por 33 ministros nomeados pelo Presidente da República, es-
colhidos numa lista tríplice elaborada pela própria Corte. Os ministros do STJ
também têm de ser aprovados pelo Senado antes da nomeação pelo Presidente
da República.
Além dos tribunais superiores, o sistema Judiciário federal é composto pela
Justiça Federal comum e pela Justiça especializada (Justiça do Trabalho, Justiça
Eleitoral e Justiça Militar).
Segundo Anderson Rosa Vaz (546:2016):

Criado pela Constituição da República de 1988, o STJ é o substituto direto do extinto


Tribunal Federal de Recursos, criado pela CF/46. Com sede em Brasília e jurisdição
em todo o território nacional, o STJ começou suas atividades em abril de 1989. Tem
competência para julgar, em último grau de recurso, todas as matérias infraconstitu-
cionais, seja no âmbito da Justiça Federal ou Estadual. Compõe-se de, no mínimo, 33

capítulo 5 • 207
Ministros, nomeados em caráter vitalício pelo Presidente da República, entre brasilei-
ros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputa-
ção ilibada. Ao STJ compete: a) processar e julgar originariamente as causas referidas
no art. 105, I, da CF; b) julgar, em recurso ordinário, as causas referidas no art. 105, II,
da CF; e c) julgar, em recurso especial, as causas previstas no art. 105, III, da CF. Nota
distintiva do STJ diz respeito à uniformização da interpretação da lei federal. O STJ
é organizado da seguinte forma: possui três seções de julgamento, cada uma delas
integradas por duas turmas. Cada uma das turmas é composta por cinco Ministros
que analisam e julgam matérias de acordo com a natureza da causa. A Primeira
Seção, formada pelas 1ª e 2ª Turmas, julga matérias de Direito Público. A Segunda
Seção, formada pelas 3ª e 4ª Turmas, julga matérias de Direito Privado. A Terceira
Seção, formada pelas 5ª e 6ª Turmas, julga matérias de Direito Penal e Previdenciário.
Acima dessas três seções tem-se a Corte Especial. É o órgão máximo do STJ, sendo
composta por 22 Ministros. As funções administrativas do STJ são exercidas pelo
plenário, integrado pela totalidade dos Ministros da Casa. Funcionam no STJ a Escola
Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e o Conselho da Justiça
Federal (art. 105, parágrafo único, I e II). Enquanto a Escola tem por finalidade auxiliar
na formação e aperfeiçoamento de magistrados, critérios que devem ser levados em
consideração para a promoção por merecimento, o Conselho da Justiça Federal tem
por finalidade exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal
de primeira e segunda instâncias.

IIA – O Tribunal Superior do Trabalho;


Informa o sítio do TST que:

O Tribunal Superior do Trabalho – TST, com sede em Brasília-DF e jurisdição em todo


o território nacional, é órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo
111, inciso I, da Constituição da República, cuja função precípua consiste em unifor-
mizar a jurisprudência trabalhista brasileira.
O TST é composto de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais
de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da
República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
I. um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profis-
sional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo
exercício, observado o disposto no art. 94;

208 • capítulo 5
II. os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magis-
tratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.
Compõem a direção do TST no biênio de 26 de fevereiro de 2014 a 25 de fevereiro
de 2016:
– Presidente: Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho;
– Vice-Presidente: Ministro Emmanoel Pereira;
– Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho: Ministro Renato de Lacerda Paiva.
Para desenvolver as atribuições jurisdicionais o TST atua por meio de seus órgãos:
– Tribunal Pleno;
– Órgão Especial;
– Seção Especializada em Dissídios Coletivos;
– Seção Especializada em Dissídios Individuais, dividida em duas subseções (Subse-
ção I e Subseção II); e
– 8 (oito) Turmas.
O TST também conta com 3 (três) Comissões Permanentes:
– Comissão Permanente de Regimento Interno;
– Comissão Permanente de Documentação;
– Comissão Permanente de Jurisprudência e Precedentes Normativos.”
(Disponível em: <http://www.tst.jus.br/institucional> acesso em: 17 jul 2016)

III – Os Tribunais regionais federais e juízes federais;


A Justiça Federal comum pode processar e julgar causas em que a União,
autarquias ou empresas públicas federais sejam autoras, rés, assistentes ou
oponentes – exceto aquelas relativas à falência, acidentes de trabalho e aquelas
do âmbito da Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
É composta por juízes federais que atuam nas varas e nos juizados especiais
federais em primeira instância, nos tribunais regionais federais e turmas recur-
sais (segunda instância).
Conforme comenta Anderson Rosa Vaz (546:2016):

A justiça Federal é uma criação da Constituição de 1891. Os Tribunais Regionais


Federais foram criados por norma prevista no art. 27,§6º, do ADCT da Constituição de
1988, determinando que tais tribunais, em número de cinco, deveriam ser instalados
no prazo de seis meses a contar da promulgação do Texto Constitucional. Esses tribu-
nais tiveram sua composição inicial definida pela Lei Federal nº 7727, de 09.01.1989.

capítulo 5 • 209
Nos termos do art. 106, I, do Texto Magno, os cinco Tribunais Regionais Federais
são órgãos da Justiça Federal, compostos, no mínimo, por sete juízes, recrutados,
quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República entre
brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos (art. 107, caput). As cinco regiões
estão assim definidas: 1ª Região, com sede em Brasília e jurisdição sobre Goiás, Mi-
nas Gerais, Distrito Federal, Bahia, Mato Grosso, Pará, Amazonas, Rondônia, Amapá,
Roraima, Piauí, Acre, Maranhão e Tocantins; 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro e
jurisdição sobre os Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo; 3ª Região, com sede
em São Paulo e jurisdição sobre os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul; 4ª
Região, com sede em Porto Alegre e jurisdição sobre os Estados do Rio Grande do
Sul, Santa Catarina e Paraná; 5ª Região, com sede em Recife e jurisdição sobre os
Estados de Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe. A
partir da EC nº 45/2004, os Tribunais Regionais Federais estão obrigados a instalar a
justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade juris-
dicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos
públicos comunitários (art. 107,§ 2º). Trata-se, então, de uma obrigação. Outrossim,
por outro dispositivo acrescido na Constituição pela mesma EC nº 45/2004, os
Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo
Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em
todas as fases do processo (art. 107,§ 3º). Esse dispositivo não impõe uma obrigação,
e sim uma faculdade. No referente aos juízes federais, previstos na segunda parte
desse inciso, são os membros da Justiça Federal de primeira instância, ingressos na
carreira mediante concurso público de prova e títulos, com a participação da OAB em
todas as sua fases, obedecendo-se, nas nomeações, a ordem de classificação, nos
termos do art. 93, I, da Constituição vigente. A idade mínima para ingresso na carreira
de juiz federal é de 25 anos. A competência dos juízes federais está prevista no art.
109 da Carta Magna.

IV - Os tribunais e juízes do trabalho;


A Justiça do Trabalho julga conflitos individuais e coletivos entre trabalha-
dores e patrões. É composta por juízes trabalhistas que atuam na primeira ins-
tância e nos tribunais regionais do Trabalho (TRT) e por Ministros que atuam
no Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Leciona Anderson Rosa Vaz (2016:547):

210 • capítulo 5
A previsão da Justiça do Trabalho no Brasil remonta ao art. 122 da CF/34. Sua
criação efetiva deu-se em 1942, como órgão subordinado ao Ministério do Trabalho.
Foi a CF/46 que a tornou órgão do Poder Judiciário, destinada a solucionar conflitos
decorrentes das relações de trabalho. Nos termos da CF/88, a estrutura da Justiça
do Trabalho compreende: a)TST; b) os TRTs; c) Juízes do Trabalho (art. 111). Compete
à Justiça do Trabalho julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores
e empregadores, compreendidos aí os entes de direito público externo e da admi-
nistração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e
da União e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho,
bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,
inclusive coletivas (art. 114). As decisões proferidas pelo TST, órgão de cúpula da
Justiça do Trabalho, são irrecorríveis, salvo as que denegarem mandado de seguran-
ça, habeas data e mandado de injunção e as que ofenderem Texto Constitucional ou
declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federa, casos em que caberão
recursos para o STF. O STJ não tem competência para reformar decisões do TST.

V - Os tribunais e juízes eleitorais;


Com o objetivo de garantir o direito ao voto direto e sigiloso, preconizado
pela Constituição, a Justiça Eleitoral regulamenta os procedimentos eleito-
rais. Na prática, é responsável por organizar, monitorar e apurar as eleições,
bem como por diplomar os candidatos eleitos. Também pode decretar a per-
da de mandato eletivo federal e estadual e julgar irregularidades praticadas
nas eleições.
Os juízes eleitorais atuam na primeira instância (juízes de direito) e nos tri-
bunais regionais eleitorais (TRE – desembargadores estaduais e federais), e os
ministros atuam no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Segundo Anderson Rosa Vaz (548:2016):

Criada em 1932 pelo Código Eleitoral, inaugurada no sistema jurídico brasileiro o con-
tencioso eleitoral. A Justiça Eleitoral é composta pelo TSE, os TREs, os juízes eleito-
rais e as juntas eleitorais (art. 118). O TSE se comporá, no mínimo, de sete membros
(art. 119, caput). Os TREs também serão compostos de sete membros. Haverá um
TER em cada capital de cada Estado e no Distrito Federal (art. 120). Os juízes eleito-
rais são juízes de direito que, além de suas funções de membros da organização

capítulo 5 • 211
judiciária estadual, exercitam a presidência das juntas eleitorais. A organização e a
competência da Justiça Eleitoral serão previstas em lei complementar, nos termos do
art. 121 da CF. As decisões do TSE são irrecorríveis, salvo as que denegarem habeas
corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, bem como
as que contrariarem a Constituição, julgarem a inconstitucionalidade de lei federal,
das quais caberão recursos para o STF. O STJ não tem competência para reformar
decisões do TSE.

VI – Os tribunais e juízes militares;


A Justiça Militar é composta por juízes militares que atuam em primeira
e segunda instância e por ministros que julgam no Superior Tribunal Militar
(STM). Sua função é processar e julgar os crimes militares.
Informa Anderson Rosa Vaz (2016:548):

A Justiça Militar foi instituída no Brasil pela Constituição de 1891. Atualmente é


composta pelo STM, órgão de cúpula, os Tribunais e Juízes Militares (art. 122). O STM
compõe-se de quinze membros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República,
após aprovação do Senado Federal. À Justiça Militar compete processar e julgar
os crimes militares definidos em lei (art. 124, caput). Crime militar é toda ação ou
omissão militar praticada contra a hierarquia, a disciplina, a ordem jurídica, o dever,
a segurança e a subordinação militar, bem como a prática de atos contra os direitos
humanos e fundamentais tipificados na legislação como crime militar. É possível falar
em Justiça Militar federal e Justiça Militar estadual. Aquela é de responsabilidade da
União, e está vocacionada ao julgamento de crimes militares cometidos na âmbito das
Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica. A Justiça Militar da União encon-
tra-se regulamentada pela Lei federal n. 8457, de 04.09.1992. Nos termos do art.
1º dessa lei, são órgãos da Justiça Militar: a) o STM; b) a Auditoria de Correição; c)
os Conselhos de Justiça; e d) os Juízes-Auditores e os Juízes Auditores Substitutos.
Para efeito de administração da Justiça Militar em tempo de paz, o território nacional
divide-se em doze circunscrições judiciárias militares, abrangendo: a) a 1ª – Estados
do Rio de Janeiro e Espírito Santo; b) a 2ª- Estado de São Paulo; c) a 3ª – Estado do
Rio Grande do Sul; d) a 4ª – Estado de Minas Gerais; e) 5ª – Estados do Paraná e
Santa Catarina; f) a 6ª – Estados da Bahia e Sergipe; g) a 7ª – Estados de Pernam-
buco, Rio Grande do Norte, Paraíba e Alagoas; h) a 8ª – Estados do Pará, Amapá e
Maranhão; i) a 9ª – Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso; j) a 10ª – Estados

212 • capítulo 5
do Ceará e Piauí; k) a 11ª – Distrito Federal e Estados de Goiás e Tocantins; e l) a
12ª – Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondônia. Cada uma dessas circunscri-
ções são chamadas de auditorias militares. O ingresso na carreira da Magistratura da
Justiça Militar se dará no cargo de Juiz-Auditor Substituto, mediante concurso público
de provas e títulos organizado e realizado pelo STM, com a participação da OAB, em
todas as suas fases (art. 33 da Lei n.8457/92). Exigir-se-á dos candidatos a satisfa-
ção dos seguintes requisitos, além de outros previstos no Estatuto da Magistratura:
I – ser brasileiro; II – ter mais de 25 e menos de 40 anos de idade, salvo se ocupante
de cargo ou função pública; III – estar no gozo dos direitos políticos; IV – ser bacharel
em Direito, graduado por estabelecimento oficial ou reconhecido; V- haver exercido
durante três anos, no mínimo, no último decênio, a advocacia, magistério jurídico em
nível superior ou função que confira prática forense; VI – ser moralmente idôneo e
gozar de boa saúde física e mental, comprovada a última pela aplicação de teste de
personalidade por órgão oficial especializado e no curso de inspeção de saúde (art.
34 da Lei nº 8457/92). Já a Justiça Militar estadual é de responsabilidade de cada
um dos Estados e tem atribuição de processar e julgar os crimes militares cometidos
no âmbito das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares (arts. 125, §§ 4º
e 5º, e 144, V, §§ 5º e 6º, da CF). Nesse sentido, a lei estadual poderá criar, mediante
proposta do TJ, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes
de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio TJ, ou por
TJ Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes (125,
§3º).

VII – Os tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.


A organização da Justiça estadual é competência de cada estado e do Distrito
Federal. Nela existem os juizados especiais cíveis e criminais. Nela atuam juízes
de Direito (primeira instância) e desembargadores, (nos tribunais de Justiça,
segunda instância). Nos estados e no DF também existem juizados especiais
cíveis e criminais.
A função da Justiça estadual é processar e julgar qualquer causa que não
esteja sujeita à Justiça Federal comum, do Trabalho, Eleitoral e Militar.
O STF e o STJ têm poder sobre a Justiça comum federal e estadual. Em
primeira instância, as causas são analisadas por juízes federais ou estaduais.
Recursos de apelação são enviados aos Tribunais Regionais Federais, aos
Tribunais de Justiça e aos Tribunais de Segunda Instância, os dois últimos ór-
gãos da Justiça Estadual.

capítulo 5 • 213
Às decisões dos tribunais de última instância das justiças Militar, Eleitoral e
do Trabalho cabe recurso, em matéria constitucional, para o STF.
Por fim, leciona Anderson Rosa Vaz (2016:549):

A Justiça Estadual também surge com a Constituição de 1891. Está prevista na


CF/88 como órgão do Poder Judiciário, cumprindo aos Estados sua organização. A
competência dos tribunais estaduais é definida pelas Constituições de cada Estado, e
a lei de organização judiciária é de iniciativa do TJ (§1º do art.125). Neste giro, cada
ente federativo estadual tem sua própria organização judiciária, sendo o órgão de
cúpula o TJ, com sede nas respectivas capitais de cada Estado. Os Juízes de Direito
exercem as funções de juízes eleitorais, nos termos da lei (art. 11 da LC nº 35/79).
No referente aos territórios, mencionados na segunda parte desse dispositivo, vale
lembrar que eles não mais existem, nos termos dos arts. 14 e 15 dos ADCT. O TJ po-
derá funcionar descentralizamente, constituindo câmaras regionais, a fim de assegu-
rar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. Trata-se,
como se vê, de uma faculdade, inserida pela EC nº 45/2004. Melhor seria se fosse
uma obrigação, já que o povo e os próprios juízes de primeira instância que atuam
em comarcas interioranas esparramadas por todo o território nacional ficam sempre
distantes dos centros de decisões das políticas judiciárias, que se concentra, no caso
da União, em Brasília, e no caso da Justiça Estadual, nas capitais dos Estados. Por
sua vez, o §7º do art. 125, não obsoleto, mas bem menos importante, prevê que o
TJ instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da
atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de
equipamentos públicos e comunitários. Os tribunais estaduais exercem a guarda da
constituição estadual, exercendo tanto o controle difuso como o controle concentrado
de constitucionalidade da legislação estadual e municipal.

5.2  As funções essenciais à justiça

O Constituinte brasileiro de 1988, ao conceber o modelo de Justiça criado para


o Brasil, desenho este inserido na moldura da garantia fundamental e demo-
crática do acesso à justiça, dedicou um capítulo (Capítulo IV, artigos 127 a 135)
da Constituição a algumas funções que ele entendeu como indispensáveis ou
“essenciais” ao funcionamento jurisdicional. São elas: o Ministério Público, a
Advocacia Pública, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública.

214 • capítulo 5
A razão de existir dessa previsão constitucional consiste na constatação de
que o Poder Judiciário – e, portanto, a jurisdição – está impedido, em regra, de
agir ex officio (princípio da inércia da jurisdição). Em outras palavras, a ativida-
de jurisdicional deve ser provocada e é interdependente, por isso a atuação das
chamadas funções essenciais à justiça.
Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurício Jr., o Constituinte, ao con-
ferir status constitucional a essas funções, objetivou atender a duas finalidades:

Em primeiro lugar, é definida a estrutura básica de cada uma delas, conferindo


prerrogativas, princípios, atribuições e modo de funcionamento; tudo de modo a criar
um ambiente de equilíbrio entre elas. Sem tal equilíbrio, o funcionamento da Justiça
ficaria comprometido e seria inócuo todo esmero dedicado pelo constituinte ao Poder
Judiciário (Capítulo III do Título IV). Em segundo lugar, cria-se uma orientação ao le-
gislador infraconstitucional a ser observada na elaboração das normas que dão corpo
a tais carreiras jurídicas. (2016:726).

5.2.1  Ministério Público65

A Constituição Federal de 1988 dispensa ao Ministério Público tratamento es-


pecial, instituindo princípios, funções e garantias institucionais e para os seus
membros.
O Ministério Público não chega a ser considerado um quarto poder do
Estado, mas a Constituição o coloca a salvo da intervenção de outros Poderes,
assegurando aos seus membros independência no exercício de suas funções.
Com efeito, o Ministério Público é assim conceituado pela Constituição
Federal de 1988: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essen-
cial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídi-
ca, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
A título de exemplo, como estabelece o próprio sítio do Ministério Público
Federal, em suas atuações judicial e extrajudicial:

65  Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurício Jr.: “[...] vem da tradição francesa a denominação parquet
(assoalho), utilizada como sinônimo de Ministério Público. A origem da expressão está no fato de que, nos primórdios,
seus membros não tinham assento na bancada reservada aos magistrados e que esta era posicionada sobre o estrado
ou tablado das salas de audiências. Tinham bancada própria, instalada diretamente sobre o assoalho (parquet)”.

capítulo 5 • 215
Atuação Judicial
Atuação como fiscal da lei
Quando um processo em andamento na Justiça Federal envolve interesse público
relevante, como um direito coletivo ou individual indisponível, o Ministério Público
Federal deve ser ouvido, mesmo que não seja autor da ação. Essa é a atuação como
fiscal da correta aplicação da lei (custos legis). Mesmo não sendo parte no processo,
o MPF pode recorrer na condição de custos legis.
Atuação na área cível
Na área cível, o MPF ingressa com ações em nome da sociedade para defender:
– interesses difusos (interesses que não são específicos de uma pessoa ou grupo de
indivíduos, mas de toda a sociedade);
– interesses coletivos (interesses de um grupo, categoria ou classe ligados entre si ou
com a parte contrária por uma relação jurídica) e
– interesses individuais homogêneos (que têm um fato gerador comum, atingem as
pessoas individualmente e da mesma forma, mas não podem ser considerados indivi-
duais, como os direitos do consumidor).
Nesses casos, o MPF age por meio da ação civil pública, da ação civil coletiva ou da
ação de improbidade administrativa.
Improbidade administrativa
As ações de improbidade administrativa são ajuizadas pelo MPF contra agentes pú-
blicos que lesam a União, inclusive quando o fato ocorre em âmbito estadual ou mu-
nicipal, se há dinheiro da União envolvido. As ações de improbidade também podem
ser propostas contra todos os que contratam com a Administração Pública (pessoas
físicas ou jurídicas).
São exemplos de atos que podem gerar ação de improbidade: enriquecimento ilícito,
dispensa ilegal de licitação, operações financeiras ilícitas, fraude em concurso público,
superfaturamento e uso particular de bens públicos. Todos os casos estão descritos
nos artigos 8º, 9º e 10º da Lei 8.429/1992.
Por meio da ação de improbidade, são aplicadas apenas sanções civis e políticas,
como, por exemplo, a perda dos bens, o ressarcimento ao erário, a perda da função
pública e a proibição de contratar com o Poder Público. Por isso, cópias da ação são
encaminhadas aos procuradores da área criminal, para que eles avaliem se houve
crime e os envolvidos serão ou não denunciados.
Atuação na área criminal
Na área criminal, cabe ao Ministério Público Federal promover a ação penal pública
quando a competência para o julgamento é da Justiça Federal. O MPF também

216 • capítulo 5
propõe ações nos casos que envolvem autoridades com foro por prerrogativa de fun-
ção, que só podem ser julgadas pelos tribunais federais ou pelos tribunais superiores,
conforme o caso.
Também cabe ao Ministério Público Federal o controle externo da atividade policial.
Por isso, a prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada ao MPF quando feita
pela Polícia Federal ou quando se tratar de autoridade com foro no Supremo Tribunal
Federal (STF) ou no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
As atribuições e os instrumentos de atuação do Ministério Público estão previstos
no artigo 129 da Constituição Federal, dentro do capítulo "Das funções essenciais à
Justiça".
Atuação Extrajudicial
Fora da esfera judicial e antes de propor ações à Justiça, o MPF pode adotar medidas
administrativas, por meio de instrumentos como inquéritos civis públicos, recomenda-
ções, termos de ajustamento de conduta e audiências públicas, utilizados para coletar
provas sobre a existência ou não de irregularidades.
Comprovada a existência de irregularidades, o MPF pode propor, antes de ingressar
com a ação, a assinatura de termo de ajustamento de conduta (TAC). Se as irregulari-
dades também forem consideradas crime, cópias dos procedimentos são encaminha-
das aos procuradores que atuam na área criminal. (Disponível em: <http://www.mpf.
mp.br/conheca-o-mpf/atuacao/atuacao-extrajudicial>, acesso em: 17 jul 2016).

Assim, o Ministério Público foi concebido pelo Poder Constituinte como es-
sencial atividade de promoção da defesa dos interesses da sociedade brasileira.

5.2.1.1  Princípio, autonomia e garantias


Diz a Constituição, em seu art. 127, §1º, que são princípios institucionais do
Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional
assegurada a autonomia funcional e administrativa.
•  O princípio da unidade – os membros do Ministério Público agem como
se fossem um só corpo, de modo que a manifestação de um deles equivale à
manifestação de todo o órgão.
•  O princípio da indivisibilidade – princípio decorrente da unidade, segun-
do o qual é possível a reciprocidade na atuação dos membros do Ministério
Público, de modo que é possível que um membro do Ministério Público venha
a ser substituído por qualquer outro membro do Ministério Público sem ne-
nhum prejuízo.

capítulo 5 • 217
•  O princípio da independência – os membros do Ministério Público não
se subordinam intelectual ou ideologicamente a ninguém, podendo agir livre-
mente de acordo com suas convicções pessoais e sua própria consciência, des-
de que sigam os ditames legais.
A Constituição não fala expressamente em autonomia orçamentária e fi-
nanceira, restando, pois, a controvérsia sobre o tema. A constituição dispõe tão
somente que o Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias – artigo 127, § 3º.
A autonomia financeira do Ministério Público vem consagrada, no entanto,
pelo artigo 3º da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público.
As garantias asseguradas pela Constituição aos membros do Ministério
Público são, de acordo com o art. 128, inciso I, as seguintes:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por
sentença judicial transitada em julgado;
A vitaliciedade é a garantia atribuída ao membro do parquet após dois anos de exercício
e que lhe assegura a permanência no cargo, cuja perda somente pode ser decretada
por sentença judicial transitada em julgado. [...] Portanto, o que se verifica é que essa
garantia fornece maior proteção ao membro do Ministério Público, em face dos gover-
nantes e da própria instituição. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:739).
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão
colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, assegurada ampla defesa;
Os membros do Ministério Público não podem ser removidos do cargo titularizado
nem mesmo por promoção (se involuntária). A única exceção é a hipótese de interes-
se público reconhecido pela maioria absoluta do órgão colegiado da administração
superior da instituição (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr, 2016:740).
c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o dis-
posto nos arts. 37 X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;
Veda a redução da remuneração dos membros do parquet. Já houve grande contro-
vérsia acerca da abrangência da garantia em relação ao poder de compra dos subsí-
dios. Isso porque, sem tal abrangência, as perdas inflacionárias poderiam acarretar, na
prática, uma redução da remuneração. No entanto, o STF firmou o entendimento de
que a irredutibilidade de subsídios é “garantia nominal”, ou seja, não inclui reposição
de perdas inflacionárias. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:740).

218 • capítulo 5
É ao Ministério Público vedado, de acordo com o art. 128, inciso II: rece-
ber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na
forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pú-
blica, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber,
a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, en-
tidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei, exercer
a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração – a denomina-
da quarentena.

5.2.1.2  Funções do Ministério Público


O Ministério Público teve suas funções institucionais ampliadas pela Constitui-
ção Federal de 1988.
Assim, compete ao Ministério Público, de acordo com o artigo 129:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:


I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância públi-
ca aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias
a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de interven-
ção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,
requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complemen-
tar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indica-
dos os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedadas à representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas.

capítulo 5 • 219
De acordo com os dizeres de Renato F. dos Santos e Valmir Maurici
Jr.(2016:743-744):

Foi com a Constituição de 1988 que o Ministério Público experimentou seu maior
grau desenvolvimento no Brasil. Com atribuições e prerrogativas de alto relevo (e em
diversas áreas), ficou no passado a visão monolítica do parquet, o qual o identificava
quase que exclusivamente com a titularidade da ação penal pública. O art. 129 da
Constituição contém um rol de atribuições (ou “funções instituições”) e, junto com
elas, foram previstos alguns instrumentos de ação do Ministério Público, como a expe-
dição de notificações e requisições. Trata-se de rol meramente exemplificativo.

As funções do Ministério Público só podem ser exercidas, “por integrantes


da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autori-
zação do chefe da instituição” (artigo 129, § 2º, da CRFB/88).

5.2.1.3  O Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual


A Constituição Federal organizou o Ministério Público, em seu art. 128, em dois
blocos: o Ministério Público da União e o Ministério Público Estadual:

Art. 128. O Ministério Público abrange:


I - o Ministério Público da União, que compreende:
a) o Ministério Público Federal;
b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
II - os Ministérios Públicos dos Estados.

O Constituinte, objetivando fortalecer a instituição do Ministério Público,


estabeleceu, em comparação com a ordem constitucional anterior, novos cri-
térios para a indicação do Procurador-Geral da República, Chefe do Ministério
Público da União. Pois ele será nomeado pelo Presidente da República dentre
os integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação do nome pela
maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a re-
condução, sendo que sua destituição, por iniciativa do Presidente da República,

220 • capítulo 5
deverá ser precedida de autorização do Senado Federal, por sua maioria absolu-
ta. Em outras palavras, procurou-se evitar a tutela presidencial, reforçando-se a
independência da instituição sobre o Procurador-Geral da República.
No que se refere à nomeação e destituição dos Procuradores-Gerais de
Justiça nos Estados, Distrito Federal e Territórios, a Constituição seguiu os
mesmos parâmetros simétricos àqueles adotados para o Procurador-Geral da
República (artigo 128, §§ 3º e 4º da CRFB/88), valendo assinalar que a sua no-
meação se faz mediante lista tríplice elaborada pela respectiva instituição.
O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso pú-
blico de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três
anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classifi-
cação (art. 129, § 3º da CRFB/88).
Finalmente, de acordo com o art. 129, §5º da CRFB/88, deve-se ressaltar que
a distribuição de processos no Ministério Público será imediata.

5.2.1.4  O Conselho Nacional do Ministério Público


O art. 130-A da CRFB/88 estabelece o Conselho Nacional do Ministério Público.
Este órgão, de maneira análoga ao Conselho Nacional de Justiça, adveio da EC
n. 45/2004 com o objetivo de realizar o controle administrativo, financeiro e
disciplinar dos membros do Ministério Público.
Segundo Renato F. dos Santos e Valmir (2016:751) o Conselho Nacional do
Ministério Público:

é órgão de controle externo do Ministério Público. Sua criação adveio da Emenda


nº 45/2004, assim como o CNJ, para exercer controle administrativo, financeiro e
disciplinar. No entanto, diferentemente do CNJ, que integra a estrutura do Poder Ju-
diciário (art. 92 da CF), o CNMP não é órgão pertencente ao Ministério Público. Não
há qualquer menção a seu respeito no art. 128, I e II, da CF. Portanto, nesse aspecto,
parece haver maior propriedade no uso da terminologia “controle externo” em relação
ao CNMP. Ao observar sua composição e atentar para o fato de que a maioria de seus
membros é oriunda dos quadros do parquet, parte da doutrina tece críticas e sustenta
que o CNMP só pode ser considerado um mecanismo de controle externo do ponto
de vista meramente formal, mas não substancial.

capítulo 5 • 221
As competências do CNMP estão estabelecidas no art. 130-A, §2º da
CRFB/88:

Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação adminis-


trativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de
seus membros, cabendo lhe:
I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, poden-
do expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar
providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério
Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para
que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo
da competência dos Tribunais de Contas;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Pú-
blico da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo
da competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos dis-
ciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções
administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros
do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;
V - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre
a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve
integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

Cabe ainda ressaltar que:

130-A,§3º, CRFB/88: O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor


nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada à recon-
dução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as
seguintes:
I - receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros
do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;
II - exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;
III - requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e
requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

222 • capítulo 5
5.2.2  Advocacia pública

A Advocacia Pública (art. 131 e 132 da CRFB/88), terminologia adotada na Cons-


tituição de 1988 a partir da EC n. 19/1998, abrange as funções de representação
judicial ou extrajudicial dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal
e Municípios).
A Constituição, portanto, estabelece a Advocacia Geral da União e as
Procuradorias Estaduais e Distrital.
Segundo Renato F. Santos, Valmir Maurici Jr. e José Levi M. Amaral
(2016:757):

A AGU é importante novidade da Constituição de 1988. Antes, a União era represen-


tada em juízo pelos Procuradores da República (Constituição de 1967, art. 138,§2º).
Ora, não convém que uma mesma instituição fiscalize e, ao mesmo tempo, represente
outra. Portanto, em favor: 1) da função de custos legis, própria do Ministério Público;
e 2) da “boa marcha da administração” (expressão empregada quando do julgamento
da ADIn. n. 291/MT, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.09.1990, a propósito do tema), a
Constituição vigente acertou ao instituir a Advocacia-Geral, reservando-lhe a repre-
sentação judicial e extrajudicial da União. Enquanto o membro do Ministério Público
tem a função de custos legis relativamente à atividade administrativa e de governo, o
membro da Advocacia Pública deve atuar em conjunto e sintonia com o gestor públi-
co. Pode e deve apontar – na intimidade funcional – eventual inconstitucionalidade ou
ilegalidade nas minutas de atos que revisa, mas deve fazê-lo de modo construtivo, ou
seja, indicando alternativas dentro da constitucionalidade e legalidade, para que não
se torne empecilho à realização das políticas públicas.

E ainda sobre os procuradores estaduais e distritais (2016:760):

Nos Estados e no Distrito Federal também há carreiras de Procuradores dos Estados


e do Distrito Federal. Algumas são bastante antigas. O ingresso nestas carreiras, a
exemplo do que ocorre em nível federal, também depende de concurso público de
provas e títulos que demandam, expressamente, a participação da OAB em todas as
suas fases. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercem a representa-
ção judicial e a consultoria jurídica das respectivas entidades federadas. O art. 69 do
ADCT aponta no sentido de que essas atividades sejam unificadas em um único

capítulo 5 • 223
órgão jurídico de cada ente. Assim, por exemplo, o Estado de Minas Gerais unificou
suas estruturas de representação judicial e consultoria jurídica por força da EC minei-
ra n.56, de 12.07.2003, que instituiu a Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais.
Vale registrar que o citado art. 69 do ADCT admite que as Procuradorias dos Estados
e do Distrito Federal também sejam denominadas “Advocacias-Gerais.

A Advocacia Pública federal possui quatro carreiras: Advogado da União,


Procurador da Fazenda Nacional, Procurador do Banco Central do Brasil e
Procurador Federal. A primeira cuida das atividades de contencioso e consulto-
ria geral da União, a segunda das atividades de contencioso e consultoria fiscal
da União, a terceira das atividades de contencioso e consultoria da referida au-
tarquia e a quarta das atividades de contencioso e consultoria junto às funda-
ções e autarquias federais, com exceção, por óbvio, do Banco Central do Brasil.
Como representante dos interesses da União, a Advocacia-Geral da União
tem por chefe o denominado Advogado-Geral da União. Este cargo é de livre
nomeação pelo Presidente da República, entre cidadãos maiores de 35 anos,
de notável saber jurídico e reputação ilibada, prevendo necessária relação de
confiança entre o representado (Presidente da República, Chefe do Executivo
Federal) e representante.
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representa-
ção judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas e se-
rão organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso públi-
co de provas e títulos, trazendo a Emenda Constitucional nº 19/98 a inovação
de que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB deve atuar em todas as fases
do processo.
A respeito da remuneração, aplicam-se à Advocacia Pública as normas re-
muneratórias previstas no art. 39, § 4º e os tetos e subtetos previstos pelo inciso
XI, do art. 37, com sua redação dada pela EC nº 41/03.

5.2.3  Advocacia privada

A Constituição de 1988 alçou, ao lado das instituições da magistratura e do Mi-


nistério Público, a Advocacia, como função essencial à justiça. Em outras pala-
vras, como atividade, no âmbito do Estado Democrático de Direito, indispensá-
vel ao ius postulandi (o direito de postular em juízo).

224 • capítulo 5
A Constituição de 1988 tem como princípio constitucional a indispensabili-
dade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: “O advogado é
indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e ma-
nifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
Segundo José Levi M. do Amaral Jr. (2016:761) o art. 133 da CRFB/88:

afirma a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça e sua inviolabili-


dade quando do exercício profissional. Ambos os elementos destacados verificam-se
“nos limites da lei”. A legislação em causa é o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8906,
de 04.7.1994), que foi objeto de ações diretas de inconstitucionalidade. A propósito,
merecem destaque a ADIn. nº1105/DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 27.4.2001, e
a ADIn. nº1127/DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 29.6.2001, em cujos autos foram
deferidas medidas cautelares, confirmadas em 17.5.2006, na forma de acórdãos
confiados ao Ministro Ricardo Lewandowski. Decidiu-se que a presença do advogado
em certos atos judiciais pode ser dispensada, na forma da legislação, por exemplo,
nas causa de valor até vinte salários mínimos em tramitação perante os Juizados
Especiais. O Estatuto da Advocacia (art. 7º,§ 2º) dispunha que “O advogado tem imu-
nidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem
prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.” O
Supremo declarou inconstitucional a fórmula “ou desacato”, ao fundamento de que
implicava situação de desigualdade entre juiz e advogado, retirando do primeiro a
autoridade necessária à condução do processo (cf. Informativo do STF, nº 427).

A partir da base constitucional do art. 133 da CRFB/88, o Estatuto da


Advocacia (Lei n. 8.906/94), estabelece que: “Art. 2º. O advogado é indispensá-
vel à administração da justiça. – § 1º. No seu ministério privado, o advogado
presta serviço público e exerce função social”.
Cabe aqui destacar que o princípio da inviolabilidade do advogado, previsto
no art. 133, da CRFB/88, não é de caráter absoluto. Ao contrário, ele só ampara
o profissional em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão,
e assim mesmo, nos termos da lei, não se estendendo à pessoa do advogado de
forma individual. Em outras palavras, trata-se na verdade de uma proteção ao
cliente, que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima, de natureza
conflitiva que precisam ser resguardados e protegidos.

capítulo 5 • 225
Cabe, por fim, ressaltar que a advocacia, à semelhança do Ministério Público
e da Magistratura, exerce papel de caráter institucional, pois, na representação
e defesa judicial e extrajudicial dos interesses terceiros, é agente democrático
na preservação da liberdade e do patrimônio dos cidadãos.

5.2.4  Defensoria Pública

Por fim, como última função essencial à justiça, a Constituição Federal de 1988,
em seu art. 134, estabelece a Defensoria Pública, como instituição a quem ca-
bem a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus e gratuitamente dos
necessitados, impossibilitados de pagar honorários advocatícios.
Segundo José Levi M. do Amaral Jr. (2016:762):

A Defensoria é a estrutura institucional com que o Estado assegura o direito fun-


damental de assistência jurídica e judiciária aos necessitados, tradicional no Direito
brasileiro (encontra precedente na Constituição de 1934, art.113, item 32). Dele
resulta o dever (fundamental) de o Estado prestar “[...] assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (Constituição de 1988, art.
5º, LXXIV). A EC nº 80/2014 explicitou o que aqui se afirma, fazendo expressa re-
missão ao inciso LXXIV do art. 5º da Constituição. Ademais, tornou literal – para não
haver dúvida – o âmbito de atuação da Defensoria Pública em favor dos necessitados,
ou seja: a) a orientação jurídica; b) a promoção dos direitos humanos; e c) a defesa,
em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma
integral e gratuita, aos necessitados.

O Congresso Nacional, através de Lei Complementar, tem a competência


para organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos territó-
rios e de prescrever normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos
de carreira providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e
títulos, assegurada a seus integrantes a garantia de inamovibilidade, sendo ve-
dado o exercício da Advocacia fora das atribuições institucionais.
Cabe informar que, de acordo com o art. 22 do ADCT, o texto constitucio-
nal assegurou, de forma excepcional e taxativa, aos defensores públicos inves-
tidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte o

226 • capítulo 5
direito de opção pela carreira, com observância das garantias e vedações previs-
tas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.
Finalmente, cabe ressaltar que a EC nº 45/2004 fortaleceu ainda mais o ins-
tituto das Defensorias Públicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia fun-
cional e administrativa e a iniciativa de suas propostas orçamentárias dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

Miscelâneas

Para fixar

Os Órgãos DO PODER JUDICIÁRIO ESTÃO ELENCADOS NO ARTIGO 92


DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

STF CNJ Corte com função


constitucional

STJ TST TSE Instância


extraordinária
STM
Tribunal
TRF TRT TRE
de Justiça 2ª instância
Ordinárias
Juiz Juiz de Juiz Juiz do Junta Auditoria
de Paz Direito Federal Trabalho Eleitoral Militar 1ª instância

Estudual (pode Trabalho / Eleitoral / Militar


juri popular) / Federal Justiça Especial
Justiça Comum

Figura 5.1  –  Gráfico integrante do curso NEJUPE66 – Disponível em: <http://pt.slideshare.


net/NejupeDireito/aulao-de-direito-constitucional-poder-judiciario-e-cotrole>. Acesso 22
jul. 2016.

A visão do STF

Poder Judiciário
•  O status das turmas recursais dos juizados especiais
“(...) a Constituição não arrola as turmas recursais dentre os órgãos do Poder
Judiciário, os quais são por ela discriminados, em numerus clausus, no art. 92.
Apenas lhes outorga, no art. 98, I, a incumbência de julgar os recursos prove-
nientes dos juizados especiais. Vê-se, assim, que a Carta Magna não conferiu às
66  O gráfico não contempla o sistema dos juizados especiais – no plano federal ou estadual.

capítulo 5 • 227
turmas recursais, sabidamente integradas por juízes de primeiro grau, a natu-
reza de órgãos autárquicos do Poder Judiciário, e nem tampouco a qualidade de
tribunais, como também não lhes outorgou qualquer autonomia com relação
aos TRFs. É por essa razão que, contra suas decisões, não cabe recurso espe-
cial ao STJ, a teor da Súmula 203 daquela Corte, mas tão somente recurso ex-
traordinário ao STF, nos termos de sua Súmula 640. Isso ocorre, insisto, porque
elas constituem órgãos recursais ordinários de última instância relativamente
às decisões dos juizados especiais, mas não tribunais, requisito essencial para
que se instaure a competência especial do STJ.” (RE 590.409, voto do rel. min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-8-2009, Plenário, DJE de 29-10-2009,
com repercussão geral.)

•  Competência do CNJ
“São constitucionais as normas que, introduzidas pela EC 45, de 8-12-
2004, instituem e disciplinam o CNJ, como órgão administrativo do Poder
Judiciário nacional. Poder Judiciário. Caráter nacional. Regime orgânico uni-
tário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou exter-
no. Conselho de Justiça. Criação por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta
de competência constitucional. Os Estados-membros carecem de competên-
cia constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário,
conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justiça. Poder Judiciário. CNJ. Órgão de natureza ex-
clusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade adminis-
trativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas
aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência
deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e
decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102,
caput, I, letra r, e 103-B, § 4º, da CF. O CNJ não tem nenhuma competência
sobre o STF e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário
nacional, a que aquele está sujeito.” (ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, julga-
mento em 13-4-2005, Plenário, DJ de 22-9-2006.)
“(...) esta Suprema Corte em distintas ocasiões já afirmou que o CNJ não é
dotado de competência jurisdicional, sendo mero órgão administrativo. Assim
sendo, a Resolução 135, ao classificar o CNJ e o Conselho da Justiça Federal de
‘tribunal’, ela simplesmente disse – até porque mais não poderia dizer – que
as normas que nela se contém aplicam-se também aos referidos órgãos.” (ADI

228 • capítulo 5
4.638-MC-REF, rel. min. Marco Aurélio, voto do min. Ricardo Lewandowski, jul-
gamento em 8-2-2012, Plenário, DJE de 30-10-2014.)

•  Relação entre jurisdição e território: validade espacial


“Ressalvadas as hipóteses previstas em tratados, convenções e regras de di-
reito internacional, os órgãos integrantes do Poder Judiciário brasileiro acham-
se delimitados, quanto ao exercício da atividade jurisdicional, pelo conceito
– que é eminentemente jurídico – de território. É que a prática da jurisdição,
por efeito de autolimitação imposta pelo próprio legislador doméstico de cada
Estado nacional, submete-se, em regra, ao âmbito de validade espacial do or-
denamento positivo interno. O conceito de jurisdição encerra não só a ideia de
potestas, mas supõe, também, a noção de imperium, a evidenciar que não há
jurisdição onde o Estado-juiz não dispõe de capacidade para impor, em caráter
compulsório, a observância de seus comandos ou determinações. Nulla juris-
dictio sine imperio. Falece poder, ao STF, para impor, a qualquer legação diplo-
mática estrangeira sediada em nosso País, o cumprimento de determinações
emanadas desta Corte, tendo em vista a relevantíssima circunstância de que
– ressalvadas situações especificas (...) – não estão elas sujeitas, em regra, à ju-
risdição do Estado brasileiro. A questão do exercício, por juízes e tribunais na-
cionais, do poder jurisdicional: a jurisdição, embora teoricamente ilimitável no
âmbito espacial, há de ser exercida, em regra, nos limites territoriais do Estado
brasileiro, em consideração aos princípios da efetividade e da submissão.” (HC
102.041, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma,
DJE de 20-8-2010.)

•  Inviolabilidade de opiniões no discurso judiciário


"O magistrado é inviolável pelas opiniões que expressar ou pelo conteúdo
das decisões que proferir, não podendo ser punido nem prejudicado em razão
de tais pronunciamentos. É necessário, contudo, que esse discurso judiciário,
manifestado no julgamento da causa, seja compatível com o usus fori e que,
desprovido de intuito ofensivo, guarde, ainda, com o objeto do litígio, indisso-
ciável nexo de causalidade e de pertinência. A ratio subjacente à norma inscrita
no art. 41 da Loman decorre da necessidade de proteger os magistrados no de-
sempenho de sua atividade funcional, assegurando-lhes condições para o exer-
cício independente da jurisdição. É que a independência judicial constitui exi-
gência política destinada a conferir, ao magistrado, plena liberdade decisória

capítulo 5 • 229
no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem a permitir-lhe o desem-
penho autônomo do officium judicis, sem o temor de sofrer, por efeito de sua
prática profissional, abusivas instaurações de procedimentos penais ou civis.
(Inq 2.699-QO, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2009, Plenário,
DJE de 8-5-2009.)

•  Possibilidade de controle concentrado do regimento interno


dos tribunais
"Esta Suprema Corte tem admitido o controle concentrado de constitucio-
nalidade de preceitos oriundos da atividade administrativa dos tribunais, des-
de que presente, de forma inequívoca, o caráter normativo e autônomo do ato
impugnado (...). O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao adotar,
em seu regimento interno, um critério próprio de especificação do número de
membros aptos a concorrerem aos seus cargos de direção, destoou do mode-
lo previsto no art. 102 da legislação nacional vigente, a LC 35/1979 (Loman). O
Plenário do STF já fixou entendimento no sentido de que o regramento relati-
vo à escolha dos ocupantes dos cargos diretivos dos tribunais brasileiros, por
tratar de tema eminentemente institucional, situa-se como matéria própria de
Estatuto da Magistratura, dependendo, portanto, para uma nova regulamen-
tação, da edição de lei complementar federal, nos termos do que dispõe o art.
93 da CF.” (ADI 4.108-MC-REF, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 2-2-2009,
Plenário, DJE de 6-3-2009.)

•  Repartição de competência entre os órgãos judiciais


"A decisão do Tribunal que dá provimento ao recurso para anular a deci-
são impugnada não substitui o ato recorrido, mas se restringe a cassá-lo, por
ilegalidade, após reconhecer a existência de vício de atividade ou error in
procedendo. Se, por um lado, o magistrado é livre para reapreciar o mérito
da causa, podendo, até mesmo, chegar a veredicto coincidente àquele emiti-
do anteriormente (momento em que se estará dando plena aplicabilidade ao
princípio da independência do magistrado na apreciação da lide), por outro,
de acordo com sistemática processual vigente, a ele é vedado alterar, modifi-
car ou anular decisões tomadas pelo órgão superior por lhe faltar competên-
cia funcional para tanto. A ele cabe cumprir a decisão da Corte ad quem, sob
pena de ofensa à sistemática constitucional da repartição de competência dos
órgãos do Poder Judiciário. Fenômeno da preclusão consumativa pro iudicato.

230 • capítulo 5
Longe de configurar uma mera explicitação ou uma recomendação reforçativa
da obrigação do magistrado de obediência às disposições legais, recortou o ato
impugnado determinada conduta do universo das ações que traduzem violação
àquele dever, atribuindo a esta autônoma infração grave e exclusiva valoração
negativa que se destaca do comando genérico do dever de respeito à lei, dirigi-
do a todos os juízes. Ao criar, mediante provimento, infração nova e destacada,
com consequências obviamente disciplinares, incorreu a Corte requerida em
inconstitucionalidade formal, tendo em vista o disposto no art. 93, caput, da
Carta Magna.” (ADI 2.885, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 18-10-2006,
Plenário, DJ de 23-2-2006.)

•  Publicidade e segredo de justiça


“A publicidade assegurada constitucionalmente (art. 5º, LX, e 93, IX, da
CRFB) alcança os autos do processo, e não somente as sessões e audiências,
razão pela qual padece de inconstitucionalidade disposição normativa que de-
termine abstratamente segredo de justiça em todos os processos em curso pe-
rante vara Criminal.” (ADI 4.414, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 31-5-2012,
Plenário, DJE de 17-6-2013.)

•  Dever de fundamentação das decisões


“O art. 93, IX, da CF exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados,
ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado
de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos
da decisão.” (AI 791.292-QO-RG, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-
6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010, com repercussão geral.) No mesmo senti-
do: AI 737.693-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010,
Primeira Turma, DJE de 26-11-2010; AI 749.496-AgR, rel. min. Eros Grau, julga-
mento em 18-8-2009, Segunda Turma, DJE de 11-9-2009.
“Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando, como ocor-
re na espécie vertente, ‘a parte teve acesso aos recursos cabíveis na espécie e
a jurisdição foi prestada (...) mediante decisão suficientemente motivada,
não obstante contrária à pretensão do recorrente’ (AI 650.375-AgR, rel. min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 10-8-2007), e ‘o órgão judicante não é obrigado a se
manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que apon-
te fundamentadamente as razões de seu convencimento’ (AI 690.504-AgR, rel.
min. Joaquim Barbosa, DJE de 23-5-2008).” (AI 747.611-AgR, rel. min. Cármen

capítulo 5 • 231
Lúcia, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.) No
mesmo sentido: AI 811.144-AgR, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 28-
2-2012, Primeira Turma, DJE de 15-3-2012; AI 791.149-ED, rel. min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 24-9-2010
“A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta.
Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988.” (HC 105.349-
AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de
17-2-2011.)
"O STF já assentou entendimento de que não há afronta ao art. 93, IX e X, da
CR quando a decisão for motivada, sendo desnecessária a análise de todos os
argumentos apresentados e certo que a contrariedade ao interesse da parte não
configura negativa de prestação jurisdicional.” (MS 26.163, rel. min. Cármen
Lúcia, julgamento em 24-4-2008, Plenário, DJE de 5-9-2008.)
“O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos
direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de rele-
vante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de ob-
tenção de certidão em repartições públicas.” (RE 472.489-AgR, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 29-4-2008, Segunda Turma, DJE de 29-8-2008.) No
mesmo sentido: AI 516.419-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-
11-2010, Segunda Turma, DJE de 30-11-2010.

Ministério Público
•  Legitimidade ativa
“Ação civil pública promovida pelo Ministério Público contra Município
para o fim de compeli-lo a incluir, no orçamento seguinte, percentual que com-
pletaria o mínimo de 25% de aplicação no ensino. CF, art. 212. Legitimidade
ativa do Ministério Público e adequação da ação civil pública, dado que esta
tem por objeto interesse social indisponível (CF, art. 6º, arts. 205 e seguintes,
art. 212), de relevância notável, pelo qual o Ministério Público pode pugnar (CF,
art. 127, art. 129, III).” (RE 190.938, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamen-
to em 14-3-2006, Segunda Turma, DJE de 22-5-2009.)
"A CF confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indis-
poníveis (CF, art. 127). (...) Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205),

232 • capítulo 5
está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legi-
timidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbi-
ta dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo
social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal." (RE 163.231, rel.
min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-2-1997, Plenário, DJ de 29-6-2001.)
No mesmo sentido: AI 606.235-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em
5-6-2012, Segunda Turma, DJE de 22-6-2012.
"O Ministério Público dispõe de legitimidade ativa ad causam para ajuizar,
em favor de terceiros, a ação penal de habeas corpus. O remédio processual do
habeas corpus não pode ser utilizado como instrumento de tutela dos direitos
do Estado. Esse writ constitucional há de ser visto e interpretado em função
de sua específica destinação tutelar: a salvaguarda do estado de liberdade do
paciente. A impetração do habeas corpus, com desvio de sua finalidade jurídi-
co-constitucional, objetivando satisfazer, ainda que por via reflexa, porém de
modo ilegítimo, os interesses da acusação, descaracteriza a essência desse ins-
trumento exclusivamente vocacionado à proteção da liberdade individual. Não
se deve conhecer do pedido de habeas corpus quando este, ajuizado origina-
riamente perante o STF, é desautorizado pelo próprio paciente (...). Conversão
do julgamento em diligência, para que o paciente, uma vez pessoalmente in-
timado, esclareça se está de acordo, ou não, com a impetração do writ." (HC
69.889-diligência, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-1993, Primeira
Turma, DJ de 1º-7-1993.) No mesmo sentido: HC 75.347, rel. min. Carlos
Velloso, julgamento em 3-12-1997, Primeira Turma, DJ de 6-3-1998.

•  Princípio do promotor natural


“Violação do Princípio do Promotor Natural. Inocorrência. (...) No caso, a
designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julga-
mento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa Izabel do Pará se deu em vir-
tude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade, tudo em
estrita observância aos arts. 10, IX, f, parte final, e 24, ambos da Lei 8.625/1993.
Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de
suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida Comarca.” (HC 103.038,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de
27-10-2011.)
"O postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema cons-
titucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas

capítulo 5 • 233
efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção. Esse prin-
cípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o
membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício ple-
no e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem
se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor
cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas
cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da
instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder
do procurador-geral que, embora expressão visível da unidade institucional,
não deve exercer a chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incon-
trastável. Posição dos Min. Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco
Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata
do princípio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para
efeito de atuação do princípio (min. Celso de Mello); incidência do postulado,
independentemente de intermediação legislativa (Min. Sepúlveda Pertence,
Marco Aurélio e Carlos Velloso)." (HC 67.759, rel. min. Celso de Mello, julga-
mento em 6-8-1992, Plenário, DJ de 1º-7-1993.) No mesmo sentido: HC 103.038,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de
27-10-201

Advocacia
•  Sigilo profissional
“O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a pos-
sibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório
de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investiga-
do, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela
autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem
respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do
âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfe-
ra de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório
profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente
comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas
necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas
as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a
nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia

234 • capítulo 5
do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq.
544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim
quaisquer das informações oriundas da execução da medida, possam ser usa-
das em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra
investigação.” (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010,
Segunda Turma, DJE de 22-10-2010.)

•  Prerrogativas profissionais e limites deontológicos


“Os atos praticados pelo advogado no patrocínio técnico da causa, respei-
tados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do
Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio,
ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas
ao magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio
moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o animus defendendi im-
porta em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra
a honra. (...) O STF tem proclamado, em reiteradas decisões, que o advogado
– ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensan-
do-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado – converte, a sua
atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas
restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância
de poder perante a qual atue, incumbe, ao advogado, neutralizar os abusos,
fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela in-
tegridade das garantias – legais e constitucionais – outorgadas àquele que lhe
confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos. O exercício do poder-
dever de questionar, de fiscalizar, de criticar e de buscar a correção de abusos
cometidos por órgãos públicos e por agentes e autoridades do Estado, inclusive
magistrados, reflete prerrogativa indisponível do advogado, que não pode, por
isso mesmo, ser injustamente cerceado na prática legítima de atos que visem
a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos
direitos daquele em cujo favor atua. O respeito às prerrogativas profissionais
do Advogado constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em geral,
porque o advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção
e defesa dos direitos e liberdades fundamentais.” (HC 98.237, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010.) Vide:
RHC 81.750, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-11-2002, Segunda
Turma, DJ de 10-8-2007.

capítulo 5 • 235
Defensoria pública
•  Legitimidade ativa e ação civil pública
“Legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública
(art. 5º, II, da Lei 7.347/1985, alterado pelo art. 2º da Lei 11.448/2007). Tutela de
interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homo-
gêneos. Defensoria pública: instituição essencial à função jurisdicional. Acesso
à justiça. Necessitado: definição segundo princípios hermenêuticos garantido-
res da força normativa da constituição e da máxima efetividade das normas
constitucionais: art. 5º, XXXV, LXXIV, LXXVIII, da Constituição da República.
Inexistência de norma de exclusividade do Ministério Público para ajuizamento
de ação civil pública. Ausência de prejuízo institucional do Ministério Público
pelo reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública.” (ADI 3.943, rel.
min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-5-2015, Plenário, DJE de 6-8-2015.) No
mesmo sentido: RE 733.433, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-11-2015,
Plenário, DJE de 7-4-2016, com repercussão geral.

•  Defensoria e acesso à justiça


“Defensoria Pública. Implantação. Omissão estatal que compromete e frus-
tra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situação constitucional-
mente intolerável. O reconhecimento, em favor de populações carentes e desas-
sistidas, postas à margem do sistema jurídico, do ‘direito a ter direitos’ como
pressuposto de acesso aos demais direitos, liberdades e garantias. Intervenção
jurisdicional concretizadora de programa constitucional destinado a viabilizar
o acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência judi-
ciária gratuitas (CF, art. 5º, LXXIV, e art. 134). Legitimidade dessa atuação dos
juízes e tribunais. O papel do Poder Judiciário na implementação de políticas
públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo poder público. A
fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos:
impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de
deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao Estado. A teo-
ria das ‘restrições das restrições’ (ou da ‘limitação das limitações’). Controle
jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do Estado: atividade de fiscaliza-
ção judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos parâme-
tros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo exis-
tencial, vedação da proibição insuficiente e proibição de excesso). Doutrina.
Precedentes. A função constitucional da Defensoria Pública e a essencialidade

236 • capítulo 5
dessa instituição da República. Thema decidendum que se restringe ao pleito
deduzido na inicial, cujo objeto consiste, unicamente, na ‘criação, implantação
e estruturação da Defensoria Pública da Comarca de Apucarana’.” (AI 598.212-
ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-3-2014, Segunda Turma, DJE de
24-4-2014.)

LEITURA
Uma leitura clássica
Obra: Eles, os juízes, vistos por um advo-
gado (título original, em italiano: Elogio dei
giudici scritto da um avvocato)
Autor: Piero Calamandrei
Ano: da primeira publicação 1938, Itália.

“O livro se refere a uma autobiografia profissional do autor, no qual expõe experiências


presenciadas e vividas nos Tribunais e, principalmente, as vicissitudes da relação entre os
juízes e os advogados, bem como das relações entre os advogados e seus clientes.
Um ponto interessante é quando Calamandrei cita a dicotomia vivenciada pelo advogado
entre atender as exigências do juiz e de seu cliente que são exatamente opostas, porquanto
o juiz quer um advogado que seja objetivo, fale pouco ou silencie e escreva pouco, e o cliente,
que por estar pagando, quer que seu advogado fale muito – de preferência sempre o último
a proferir alguma palavra – e escreva bastante.
Em um dos capítulos o Autor fala sobre a fundamentação da sentença, a qual mesmo
que bem feita nem sempre pode ensejar em uma sentença justa. Muitas vezes uma sentença
sumária significa que o juiz já está convencido da verdade e não gastará mais tempo tentan-
do se convencer de evidências diversas. Já uma sentença morosa e extensa pode revelar
um juiz inseguro. Contudo, isso não é uma regra, pois não se quer dizer que uma excessiva
inteligência do juiz lhe seja nocivo, mas o que lhe deve prevalecer é a intuição. Ao juiz não é
bastante a aplicação de técnicas de direito, mas intuir que lado está com a razão.

capítulo 5 • 237
Dessarte, muitos juízes, na ânsia de resolver os problemas, vencer as demandas judiciais
e a própria burocracia dos expedientes processuais, acabam cometendo erros. Tais erros
podem perturbar o sono do juiz porque muitas vezes ficam inseguros de ter proferido uma
sentença injusta, assim, podem se reconfortar no fato de que existe neste processo judicial
um recurso às cortes superiores – duplo grau de jurisdição – o que seria um remédio para
sua inquietação”.
Resenha elaborada por Thiago Lemberg. Disponível em: <http://thiagolemberg.blogs-
pot.com.br/2013/11/resumo-de-eles-os-juizes-vistos-por-nos.html>.
Acesso em 23 jul. 2016
Dica de leitura I
Veja o texto “A Justiça frente ao Governo: algumas notas”. Nele a autora discute o pensa-
mento de Roberto Gargarella sobre a legitimidade do Poder Judiciário em exercer o controle
de constitucionalidade das leis.

Texto disponível em: <http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page=


interna&tmp_codigo=112&tmp_secao=10&tmp_topico=direitoconst&wi.redirect=IG-
436WN0T506URJ4DHW0>. Acesso em: 23 jul. 2016.

238 • capítulo 5
Dica de leitura II

GARAPON, Antoine. O juiz e a demo-


cracia: o guardião das promessas. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
“A obra trata do aumento da importância
do poder judiciário na sociedade moderna,
quando as instituições políticas (partidos e
Poder Executivo) perdem crédito junto à po-
pulação e cresce nesta a solicitação do re-
curso aos juízes para a solução de seus pro-
blemas individuais e como fiadores da ordem
e do direito.

O autor relaciona os destinos do Judiciário aos da política naquilo que parece, superfi-
cialmente, uma simples inversão de posição entre o Judiciário e a Política, na qual apenas o
primeiro seria o agente reivindicador, tornando-se o símbolo desta usurpação num só sentido.
A seguir, um trecho da apresentação assinada por Luiz Werneck Vianna.
"(...) a colonização do mundo pelo direito se apresentaria como um sintoma do esvazia-
mento dos ideais e práticas republicanas, levando a que o indivíduo de nossas sociedades,
cada vez mais solitário, esteja a procurar no Judiciário um último refúgio (...) o argumento
do autor se flexiona para admitir uma nova presença do direito nas sociedades atuais: não
como substituta da República, e sim como um lugar inscrito nos caminhos da democracia da
deliberação - a controvérsia própria à cena judiciária seria um paradigma disso - caso seus
personagens se orientem, como preconiza Garapon, pela motivação de exercer uma pedago-
gia em favor de uma cidadania ativa e de re-nascimento do ethos republicano. Nessa flexão,
a grandeza e a pertinência deste Le Gardien des Promesses, que nos chega para ficar."
Resenha disponibilizada pela Editora Revan. Disponível em: <http://www.revan.com.br/
produto/O-JUIZ-E-A-DEMOCRACIA-165>. Acesso em: 23 jul. de 2016.

capítulo 5 • 239
REFLEXÃO
Qual é a crítica que se faz, a partir da charge, ao Poder Judiciário sob a perspectiva do Estado
Democrático de Direito?

Charge disponível no Blog do Bianchi.


Disponível em: <http://www.irbianchi.com/2015/07/sobrou-o-poder-judiciario.html>.
Acesso em: 22 jul. 2016.

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ANOTAÇÕES

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ANOTAÇÕES

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