El Delito de «Peculado de Uso»

José Reaño Peschiera

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 Artículos 387° y 388° del Código Penal: Superposición legislativa

Tipo Base: Artículo 387° CP

Modalidad Dolosa.- «El funcionario o servidor público que […] utiliza, en

cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8
años.»

Modalidad Culposa.- «Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe

por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de 2 años o con prestación de servicios
comunitarios de 20 a 40 jornadas.»

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 Artículo 388° del Código Penal: Tipo Específico

«El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al

servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor
de 4 años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o

a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al
Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos

motorizados destinados al servicio personal por razón del
cargo.»

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 ¿Diferencias entre el tipo base y el tipo específico?
La única “diferencia” existente es artificial e insuficiente, pero obligatoria por
imposición legal. Está referida al objeto material sobre el que recae la acción

En el tipo específico (Art. 388° CP), la conducta típica (uso de bienes públicos
para fines
fines ajenos al servicio) recae sobre “instrumentos de trabajo”. Se trata de
un concepto amplio, pero el tipo penal establece una pauta orientadora al
comprender como tales a los vehículos y maquinarias.

En
En el
el tipo
tipo base
base (Art.
(Art. 387°
387° CP),
CP), la
la conducta
conducta típica
típica recae
recae sobre “caudales” o
“efectos”. Por “caudales” se hace referencia a bienes en general de contenido
económico, incluido el dinero. Por “efectos” se entiende aquellos objetos, cosas
o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo lo valores
negociables (Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005)

Por lo demás, la estructura del injusto típico es idéntica en ambas modalidades.

La referencia a “instrumentos de trabajo” está comprendida en la noción de

“caudales”, porlo
“caudales” por loque
quenonose
seexplica
explicala
larazón
razónpor
porla
laque
que–a
–aigual
igualcontenido
contenido
(desvalor) de injusto– se contemple una pena atenuada para el tipo especial.

Más bien, la diferencia se justificaría entre la modalidad de peculado por

apropiación y peculado por utilización o uso.

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
José Leandro Reaño Peschiera
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005
FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (BIEN JURÍDICO)

Garantizar el principio de la no lesividad de los

intereses patrimoniales de la Administración Pública
Pública

Delito
Pluriofensivo

Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el

funcionario público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
José Leandro Reaño Peschiera
Adhesión a la doctrina del «delito de infracción de deber» por parte de la
la
Corte Suprema:
FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (BIEN JURÍDICO)

«45°.
«45° El delito de peculado es un delito especial o de infracción de deber³ deber³. [[…]] el
agente público quebranta imperativos funcionales asumidos en razón del cargo
–infringe deberes–,.»
------------------------------------------------------------------------------------------------------
³ Como se sabe, la consideración de un tipo penal como delito especial atiende
exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificación como delito de
infracción del deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de
imputación. Señala REAÑO PESCHIERA, JOSÉ LEANDRO, que en en el
el delito
delito peculado
peculadoelel
fundamento de la responsabilidad penal en en concepto
concepto de
de autor
autor reside
reside en
en el
el quebrantamiento
quebrantamiento
de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado rol
especial [La administración de caudales públicos por delegación de competencias
funcionariales. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales número 4, 4,
Editorial Grijley, Lima, 2003, página 351].
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, recaída en el Exp. N°
23-2001-AV, de 20.07.2009. Asunto: Alberto Fujimori Fujimori.

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005
PATRIMONIO ESTATAL
SUJETO ACTIVO Y RELACIÓN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL

En concepto de autor, esel

autor es elfuncionario
funcionariopúblico
públicoadministrador
administradorde
delos
loscaudales
caudales,
efectos o instrumentos de trabajo.

El artículo 392° del Código Penal extiende la autoría a «los que administran o
custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los
ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes
legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.»

Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa

como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el
funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o
efectos.

Benites, Forno & Ugaz

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José Leandro Reaño Peschiera
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005
PATRIMONIO ESTATAL
SUJETO ACTIVO Y RELACIÓN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL

La percepción, noes
percepción no esmás
másque
quelalaacción
accióndedecaptar
captaroorecibir
recibircaudales
caudalesooefectos
efectos
de procedencia diversa, pero siempre lícita

La administración implica las funciones activas de manejo y conducción.

conducción
Posibilidad de delegación de competencias funcionariales e inviabilidad de la
categoría del “funcionario público administrador de hecho”.

La custodia importa la típica posesión que implica la protección, conservación

y vigilancia debida por el funcionario de los caudales y efectos públicos

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005
CONDUCTA TÍPICA – TIPO BASE
BASE

TIPO BASE – MODALIDAD DOLOSA

APROPIACIÓN.- Hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y
mismos
colocándose en situación de disponer de los mismos.

UTILIZACIÓN.- Se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien

(caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse del mismo para sí o
para un tercero

TIPO BASE – MODALIDAD CULPOSA

«Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona LA
SUSTRACCIÓN de caudales o efectos, será reprimido […]».

Sustracción realizada por tercera persona, aprovechándose del estado de de

descuido imputable al funcionario público. Se trata de una imprudencia que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un
un delito
delito doloso
doloso dede
tercero, sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización,
sea que obtuvo o no provecho
Benites, Forno & Ugaz
Abogados
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
CONDUCTA TÍPICA – TIPO ESPECÍFICO

USO PRIVADO.- ActoActo de

de beneficiarse
beneficiarse con
con las
las propiedades
propiedades funcionariales
funcionariales de
de un
un
bien, sin consumirlo. El uso debe ser privado, es decir, debe producirse con
fines ajenos a la función pública para la cual han sido destinados. Los casos de
desviación del fin son subsumibles en el tipo de malversación de caudales.

PERMITIR USAR.- Comportamiento omisivo doloso que consiste en tolerar,

consentir, autorizar
autorizar que
que otra
otra persona
persona distinta
distinta de
de aplicación
aplicación privada
privada de
de uso
uso aa los
los
bienes públicos.
EQUIVALENCIA ACCIÓN –– OMISIÓN
EQUIVALENCIA ACCIÓN OMISIÓN.-- En
En los
los delitos
delitos de
de funcionarios
funcionariosexiste
existe
plena equiparación normativa entre el comportamiento que quebranta el deber
por medio de una omisión y aquel que lo hace a través de una acción.

No se reprime el uso indebido de terceros orginado en el comportamiento

culposo del funcionario.

No se exige expresamente algún elemento de ESPECIAL LESIVIDAD (vgr. (vgr.

afectación del servicio o de la función pública, como en el Art. 389° CP, oo la
la
obstaculización grave de los objetivos de la Administración Pública).
Necesidad de restricción teleológica del precepto, atendiendo al fin de
protección de la norma.

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005
DESTINATARIO: “PARA
EL DESTINATARIO: “PARASÍSÍO PARAOTRO”
OPARA OTRO”––PUNICIÓN
PUNICIÓNDEL DEL“EXTRANEUS”
“EXTRANEUS”
PARA SÍ.-
SÍ.- El
El sujeto
sujeto activo
activo puede
puede actuar
actuar por
por cuenta
cuenta propia,
propia, utilizando
utilizando él
él mismo
mismo
los caudales, efectos o instrumentos de trabajo, pero también puede cometer el
delito para favorecer a terceros.

PARA OTRO.- Se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de

tránsito al dominio del tercero.

Punición del “extaneus”

Acuerdo Plenario No. 2-2011/CJ-116, de 30.05.2012
«11°. Este tipo
tipo de
dedelitos
delitos(de
(deinfracción
infraccióndede deber)
deber) restringe
restringe el círculo
el círculo de autores,
de autores,
pero se
seadmite
admitelala participación
participación deldel “extraneus”
“extraneus” que que no ostenta
no ostenta esa obligación
esa obligación
especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –
en torno a la ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN– en la jurisprudencia
nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la UNIDAD DEL DEL
TÍTULO DE IMPUTACIÓN para resolver la situación del extraneus extraneus. […]»
. […]»
«12°. […]. Esta
«12°. […]. Esta posición
posiciónguarda
guardaabsoluta
absolutaconcordancia
concordanciacon
conel el artículo
artículo 26°26°
CPCP
queque
regula
regula las
las reglas
reglas de
de la
la INCOMUNICABILIDAD
INCOMUNICABILIDAD DE DE LAS
LAS CIRCUNSTANCIAS
CIRCUNSTANCIAS DE DE
PARTICIPACIÓN
PARTICIPACIÓN […]»[…]»

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 «Unidad del Título de Imputación», «Accesoriedad
Limitada de la participación» e «Incomunicabilidad
relativa de las circunstancias personales»
EXTRANEUS INTRANEUS
Partícipe Co-configura Autor

Configura
La punición del extraneus es ACCESORIA
porque su aporte al “hecho principal” no es
HECHO
directo, sino que se encuentra mediatizado por
el intraneus. PRINCIPAL
de la
Parte Especial
La accesoriedad es LIMITADA porque la punición
depende de
de que
queelelintraneus
intraneus haya
haya configurado
configurado
un hecho típicamente antijurídico.

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
José Leandro Reaño Peschiera
 La intervención del extraneus en delitos especiales
Regulación Nacional

Cláusula de Incomunicabilidad de circunstancias entre intervinientes

Art. 26º CP.- “Las circunstancias

circunstancias y y cualidades
cualidades que AFECTEN la
responsabilidad de
de algunos
algunosde delos
losautores
autoresy ypartícipes
partícipes
nono modifican
modifican laslas
de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.”

Esta cláusula no se refiere a las las cualidades

cualidades personas
personas que
que FUNDAMENTAN
la imputación,
imputación, sino
sinoa alaslas circunstancias
circunstancias personales
personales queque MODIFICAN
MODIFICAN la la
culpabilidad. Ejm.:
Ejm.: Imputabilidad
Imputabilidadrestringida
restringida(Art.
(Art.22°
22°CP),
CP),Parentesco
Parentescoenen
delitos patrimoniales (Art. 208° CP)

Benites, Forno & Ugaz

José Leandro Reaño Peschiera
Abogados
 La intervención del extraneus en delitos especiales
Soluciones de la legislación comparada

StGB
§ 28. Características personales especiales:
(1) Si faltan características especiales personales (§ 14, inciso 1) en el
participe (Instigador o cómplice), que FUNDAMENTEN la punibilidad del del
autor, entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el § 49,
inciso 1.

Código Penal Español

Art. 65º «3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
FUNDAMENTAN
FUNDAMENTAN la la culpabilidad
culpabilidad del
del autor,
autor, los
los jueces
jueces oo tribunales
tribunales podrán
podrán
imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la
infracción de que se trate».

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
José Leandro Reaño Peschiera
 SÍ SE ADMITE LA COMPLICIDAD , siempre y cuando el
aporte se produzca en fase previa a lesión del deber

Actúa con Deber

Intraneus colaboración Extraneus Especial
dolosa de

Complicidad
Autoría en
Aplicación de atenuante
Comisión
prevista en el artículo
por Omisión
46°.3) CP

Ejemplo.- Si el funcionario público administrador de caudales estatales permite

conscientemente que un tercero se apropie de los bienes que se encuentran bajo su
ámbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR de peculado y el
particular como CÓMPLICE

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
José Leandro Reaño Peschiera
 SÍ SE ADMITE LA INSTIGACIÓN DEL EXTRANEUS

Determina Intraneus Deber

Extraneus
dolosamente Especial

Autoría
Instigación Directa
Aplicación de atenuante
prevista en el artículo
46°.3) CP

Ejemplo.- Si el particular determina dolosamente al funcionario público administrador

de caudales estatales, para que se apropie a favor suyo o de tercero los bienes que se
encuentran bajo su ámbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR
de peculado y el particular como INSTIGADOR

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
José Leandro Reaño Peschiera
 No admisibilidad de la intervención del extraneus
cuando el intraneus actúa sin lesionar el deber especial

Intraneus ¿Lesiona? Deber

Extraneus ¿Instrumentaliza? Especial
(sin dolo)

Ejemplo.- Si el particular engaña al funcionario público administrador de caudales, y

éste (en virtud al déficit cognoscitivo provocado por el particular), permite que el
particular sustraiga los caudales estatales, entonces ni el funcionario ni el particular
responden por delito de peculado. El particular podría ser autor de un delito de estafa,
en agravio de la Administración Pública

Benites, Forno & Ugaz

José Leandro Reaño Peschiera
Abogados