Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial,

Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

B., I. G. y otros c. OSEP s/ acción de amparo. • 29/12/2014

Cita Online: AR/JUR/73995/2014

Hechos

La sentencia admitió una acción de amparo intentada contra una obra social y condenó a
esta a otorgar al amparista cobertura integral de la prestación de fertilización asistida
por método ICSI, incluyendo medicación y gastos, en cantidad de tres tratamientos con
intervalos de tres meses cada uno. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó.

Sumarios

1 - La obra social demandada debe otorgar a los amparistas cobertura integral de la

prestación de fertilización asistida por método ICSI, incluyendo medicación y gastos, en
cantidad de tres tratamientos con intervalos de tres meses cada uno —en el caso, se
evidenció esterilidad con factor masculino con fragmentación de ADN—, con
fundamento en el derecho a la salud y el derecho a formar una familia, ambos
protegidos constitucionalmente, y lo previsto por la Ley 26862, que es de orden público
a tenor de lo propia declaración contenida en su artículo 10.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.— Mendoza, diciembre 29 de 2014.2ª Instancia.— Mendoza, diciembre

29 de 2014.

1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas.1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas.

1ª cuestión.— El doctor Leiva dijo:1ª cuestión.— El doctor Leiva dijo:

I. Que, conforme a lo dispuesto por el art. 31 del Decreto Ley 2589/75, modificado por
ley 6504, en oportunidad de fundar recurso, a fojas 180/183, la Dra. P. G., por OSEP, se
queja de la sentencia de primera instancia que hace lugar a la acción de amparo
promovida por los Sres. G. B. y R. Ll., y condena a la demandada a otorgar a la actora
la cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida por método ICSI,
incluyendo medicación y gastos que ello demande, en cantidad de tres tratamientos con
intervalos de tres meses cada uno de ellos de conformidad con lo establecido en la Ley
26.862 y el Decreto Reglamentario N° 956/13.I. Que, conforme a lo dispuesto por el art.
31 del Decreto Ley 2589/75, modificado por ley 6504, en oportunidad de fundar
recurso, a fojas 180/183, la Dra. P. G., por OSEP, se queja de la sentencia de primera
instancia que hace lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. G. B. y R. Ll., y
condena a la demandada a otorgar a la actora la cobertura integral (100%) de la
prestación de fertilización asistida por método ICSI, incluyendo medicación y gastos
que ello demande, en cantidad de tres tratamientos con intervalos de tres meses cada
uno de ellos de conformidad con lo establecido en la Ley 26.862 y el Decreto
Reglamentario N° 956/13.

Se agravia de que la sentencia no exija a los amparistas la constancia de inscripción del

Instituto en el ReFES, o al menos en el Ministerio de Salud, en fiel cumplimiento de lo
ordenado por la ley, y con más razón en el caso analizado en que se pide ovodonación,
que no existe instituto que regula como exige la ley y su decreto reglamentario el
registro de donación de gametos femeninos y masculinos; que de esta manera la OSEP
estaría dando cobertura a una prestación sin la seguridad jurídica que implique dar
cumplimiento a lo ordenado.Se agravia de que la sentencia no exija a los amparistas la
constancia de inscripción del Instituto en el ReFES, o al menos en el Ministerio de
Salud, en fiel cumplimiento de lo ordenado por la ley, y con más razón en el caso
analizado en que se pide ovodonación, que no existe instituto que regula como exige la
ley y su decreto reglamentario el registro de donación de gametos femeninos y
masculinos; que de esta manera la OSEP estaría dando cobertura a una prestación sin la
seguridad jurídica que implique dar cumplimiento a lo ordenado.

Además, expone que la juez a quo reconoce prácticamente otorgarle todas las
prestaciones sin límite temporal debiendo cubrir la totalidad de los medicamentos y
gastos necesarios, lo que resulta arbitrario y hasta temerario, sin establecer como
requisito previo y obligatorio presentar ante OSEP un certificado o control médico
sobre la salud de los pacientes por el profesional médico tratante, a los efectos de
asegurar que los mismos están en condiciones físicas y psíquicas para someterse al
tratamiento, quedando fuera del control médico de la OSEP; que al mismo tiempo se
impide cotejar el control médico de los pacientes o disponer una interconsulta con el
médico tratante, a fin de evaluar la viabilidad de las pres-taciones sobre todo ante la
segunda, tercera y demás prestaciones.Además, expone que la juez a quo reconoce
prácticamente otorgarle todas las prestaciones sin límite temporal debiendo cubrir la
totalidad de los medicamentos y gastos necesarios, lo que resulta arbitrario y hasta
temerario, sin establecer como requisito previo y obligatorio presentar ante OSEP un
certificado o control médico sobre la salud de los pacientes por el profesional médico
tratante, a los efectos de asegurar que los mismos están en condiciones físicas y
psíquicas para someterse al tratamiento, quedando fuera del control médico de la OSEP;
que al mismo tiempo se impide cotejar el control médico de los pacientes o disponer
una interconsulta con el médico tratante, a fin de evaluar la viabilidad de las pres-
taciones sobre todo ante la segunda, tercera y demás prestaciones.

Alega que OSEP es una obra social que brinda cobertura de salud médico asistencial ya
sea en forma directa o por terceros contratados u otorgado subsidios para prestaciones
asistenciales no convenidas, pero no es una financiadora de salud, por lo que el control
de la salud de los pacientes y la viabilidad de la cobertura debe ser analizada o
considerada por OSEP desde el punto de vista asistencial; que solicitó por ese motivo
que las coberturas sean supervisadas o controladas por profesionales médicos de la
Coordinación de Fertilización Asistida que trabaja en el Sanatorio Fleming, a cargo de
la Dra. Aída Pinto, en beneficio de los pacientes actores y de la obra social.Alega que
OSEP es una obra social que brinda cobertura de salud médico asistencial ya sea en
forma directa o por terceros contratados u otorgado subsidios para prestaciones
asistenciales no convenidas, pero no es una financiadora de salud, por lo que el control
de la salud de los pacientes y la viabilidad de la cobertura debe ser analizada o
considerada por OSEP desde el punto de vista asistencial; que solicitó por ese motivo
que las coberturas sean supervisadas o controladas por profesionales médicos de la
Coordinación de Fertilización Asistida que trabaja en el Sanatorio Fleming, a cargo de
la Dra. Aída Pinto, en beneficio de los pacientes actores y de la obra social.

Además, sostiene que la sentencia determina que la cobertura de las prestaciones de

fertilización asistida por técnica ICSI debiendo proveer la totalidad de medicamentos y
gastos, el costo total del tratamiento debe ser asumido de manera integral; indica que
dado que produce un perjuicio económico a su parte implica una injusticia y una
inequidad, consolidándose un tratamiento desigual a los que acuden a la justicia en
busca del reconocimiento de algún derecho, con respecto al resto de los afiliados.
Peticiona que los gastos, honorarios y prestaciones que pudieran realizarse a los actores,
sean proporcionales, conforme a precedentes que allí cita.Además, sostiene que la
sentencia determina que la cobertura de las prestaciones de fertilización asistida por
técnica ICSI debiendo proveer la totalidad de medicamentos y gastos, el costo total del
tratamiento debe ser asumido de manera integral; indica que dado que produce un
perjuicio económico a su parte implica una injusticia y una inequidad, consolidándose
un tratamiento desigual a los que acuden a la justicia en busca del reconocimiento de
algún derecho, con respecto al resto de los afiliados. Peticiona que los gastos,
honorarios y prestaciones que pudieran realizarse a los actores, sean proporcionales,
conforme a precedentes que allí cita.

Por último, señala que la juez no clarifica como la amparista dará cuenta del dinero
otorgado por OSEP para el o los tratamientos que se efectúe, produciendo un grave
perjuicio administrativo a la obra social, dado que no se especifica ni se obliga a rendir
cuentas a OSEP por el dinero entregado; pide que se revoque la sentencia en tal sentido,
disponiendo sobre el aspecto contable administrativo de la cobertura adecuada a OSEP
para evitar un perjuicio a su parte al ser auditado por el Tribunal de Cuentas de la
Provincia.Por último, señala que la juez no clarifica como la amparista dará cuenta del
dinero otorgado por OSEP para el o los tratamientos que se efectúe, produciendo un
grave perjuicio administrativo a la obra social, dado que no se especifica ni se obliga a
rendir cuentas a OSEP por el dinero entregado; pide que se revoque la sentencia en tal
sentido, disponiendo sobre el aspecto contable administrativo de la cobertura adecuada a
OSEP para evitar un perjuicio a su parte al ser auditado por el Tribunal de Cuentas de la
Provincia.

A fojas 186 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del

recurso por el plazo de ley (Art. 33 del Decreto Ley 2589/75), notificándose esta
providencia a fojas 187.A fojas 186 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la
fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 33 del Decreto Ley 2589/75),
notificándose esta providencia a fojas 187.

A fojas 188/192 comparece la Dra. R. R., por la parte actora, y contesta el traslado
conferido, solicitando, por las razones allí expuestas, el rechazo del recurso intentado.A
fojas 188/192 comparece la Dra. R. R., por la parte actora, y contesta el traslado
conferido, solicitando, por las razones allí expuestas, el rechazo del recurso intentado.
A fojas 203 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 204 el correspondiente
sorteo de la causa.A fojas 203 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 204
el correspondiente sorteo de la causa.

II. El derecho a la salud. La salud reproductiva: Antes de la reforma constitucional del

año 1994, el derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33, C.N.).
Actualmente, desde la reforma está expresamente previsto en el ámbito de los
consumidores y usuarios al decir que "... tienen derecho en la relación de consumo, a la
protección de su salud..." (art. 42, C.N.), y además, deben mencionarse los artículos 41
y 75 en sus incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional. Respecto al primero, la noción
amplia de salud permite comprender la protección del medio ambiente por contribuir
con la misma. El inciso 22 del artículo 75 enuncia los instrumentos internacionales con
la misma jerarquía que la Constitución nacional, los cuales entre sus enunciados
genéricos reconocen el derecho a la salud. Por último, el inciso 23 del artículo 75, al
referir a las acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad
social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre
los cuales se incluye la atención de la salud. En este marco la salud puede entenderse
como "... bien, valor y derecho adscrito tradicionalmente a la primera generación de
derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que se integra, además,
como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con medidas de acción positiva, y con
prestaciones de dar y de hacer".II. El derecho a la salud. La salud reproductiva: Antes
de la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud formaba parte de los
derechos implícitos (art. 33, C.N.). Actualmente, desde la reforma está expresamente
previsto en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que "... tienen derecho en
la relación de consumo, a la protección de su salud..." (art. 42, C.N.), y además, deben
mencionarse los artículos 41 y 75 en sus incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional.
Respecto al primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del
medio ambiente por contribuir con la misma. El inciso 22 del artículo 75 enuncia los
instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la Constitución nacional, los
cuales entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud. Por último, el
inciso 23 del artículo 75, al referir a las acciones positivas del Estado respecto a los
sujetos de mayor vulnerabilidad social como los niños, mujeres y ancianos comprende
la prestación de servicios entre los cuales se incluye la atención de la salud. En este
marco la salud puede entenderse como "... bien, valor y derecho adscrito
tradicionalmente a la primera generación de derechos, ya no se abastece con la mera
omisión de daño, sino que se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas
activas, con medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer".

A partir de 1994, el derecho a la salud también se encuentra consagrado en el bloque de

constitucionalidad a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos
jerarquizados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución nacional. Así, puede
citarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 25, inciso
1° y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo
11 ...y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
artículo 12.A partir de 1994, el derecho a la salud también se encuentra consagrado en
el bloque de constitucionalidad a través de los instrumentos internacionales de derechos
humanos jerarquizados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución nacional. Así,
puede citarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 25,
inciso 1° y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su
artículo 11 ...y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en su artículo 12.

En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la jurisprudencia un criterio amplio para

definir a la salud, exteriorizado en la adhesión a los términos expuestos por la
Organización Mundial de la Salud al definirla: "estado de completo bienestar físico,
mental y social". El alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho
fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y
calidad de vida de la persona.En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la
jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la adhesión a
los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al definirla: "estado de
completo bienestar físico, mental y social". El alcance del término permite afirmar que
se trata de un derecho fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a
preservar la dignidad y calidad de vida de la persona.

En la Conferencia sobre Población y Desarrollo, convocada por la ONU y llevada a

cabo en El Cairo en el año 1994, siguiendo los lineamientos fijados por la ONU, se
define a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y
social en todos los aspectos relacionados con el proceso reproductivo, sus funciones y
proceso. El derecho a la salud reproductiva se integra con tres elementos: información,
prevención y planificación. Asimismo se percibe, cómo estos elementos se trasladan
como objetivos en las leyes que diseñan programas de salud reproductiva.En la
Conferencia sobre Población y Desarrollo, convocada por la ONU y llevada a cabo en
El Cairo en el año 1994, siguiendo los lineamientos fijados por la ONU, se define a la
salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social en todos
los aspectos relacionados con el proceso reproductivo, sus funciones y proceso. El
derecho a la salud reproductiva se integra con tres elementos: información, prevención y
planificación. Asimismo se percibe, cómo estos elementos se trasladan como objetivos
en las leyes que diseñan programas de salud reproductiva.

El derecho a la salud es un derecho fundamental de incidencia colectiva. Justamente, en

lo que refiere a la salud reproductiva se lo regula como un derecho social en atención al
deber de cada estado (nacional y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales
destinados a poner en práctica los elementos que integran este derecho. Esto se vincula
con las acciones positivas previstas en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución
nacional. Con este enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo para el
efectivo disfrute de los derechos reconocidos en el Bloque de Constitucionalidad
Federal (Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía — art.
75, inc. 22). (KRASNOW, Adriana N., "Alcance del derecho a la salud reproductiva",
LLLitoral 2008 (setiembre), 823; puede verse: LUFT, Marcelo Enrique, "Derecho a la
salud reproductiva desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos", La Ley on line, AR/DOC/6067/2010; FAMÁ, María Victoria HERRERA,
Marisa REVSIN, Moira, "Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la
nómina de los derechos fundamentales?", LA LEY, 2003-A, 237)El derecho a la salud
es un derecho fundamental de incidencia colectiva. Justamente, en lo que refiere a la
salud reproductiva se lo regula como un derecho social en atención al deber de cada
estado (nacional y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales destinados a
poner en práctica los elementos que integran este derecho. Esto se vincula con las
acciones positivas previstas en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución nacional.
Con este enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo para el efectivo
disfrute de los derechos reconocidos en el Bloque de Constitucionalidad Federal
(Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía — art. 75, inc.
22). (KRASNOW, Adriana N., "Alcance del derecho a la salud reproductiva", LLLitoral
2008 (setiembre), 823; puede verse: LUFT, Marcelo Enrique, "Derecho a la salud
reproductiva desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos", La
Ley on line, AR/DOC/6067/2010; FAMÁ, María Victoria HERRERA, Marisa
REVSIN, Moira, "Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los
derechos fundamentales?", LA LEY, 2003-A, 237)

III. Algunas consideraciones sobre el derecho a formar una familia como derecho
fundamental reconocido constitucionalmente, comprometido en el objeto del presente
amparo: Que el derecho a formar una familia está conceptualizado como uno de los
derechos naturales básicos, inherentes a la condición humana. Hay un deber de los
Estados de proveer lo conducente a tomar medidas positivas para garantizar el derecho a
la salud reproductiva y su consecuente e inescindible derecho a formar una familia. De
este modo, no basta con que el Estado sólo se abstenga de dañar esos derechos, sino que
debe eliminar las barreras naturales y legales (que resulten inconstitucionales) para el
efectivo goce de los mismo. Se trata de verdaderos derechos naturales preexistentes a
las mismas legislaciones. En este sentido, debemos tener en cuenta que existen normas
de jerarquía constitucional que consagran el derecho a formar una familia en
condiciones de igualdad tanto para hombres, como mujeres, para parejas de igual o
diferente sexo. Este derecho de raigambre constitucional, que incluye la facultad de
elegir la cantidad de hijos, regular el tiempo entre cada nacimiento o decidir no tener
descendencia. Instrumentos internacionales establecen y garantizan la igualdad entre el
hombre y la mujer; al tiempo que reconoce a ambos el derecho de formar una familia (v.
gr. arts. VI y XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Arts. 3°, 10° y
11° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos: art. 23.4 y
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 17.4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).III. Algunas consideraciones sobre el derecho a
formar una familia como derecho fundamental reconocido constitucionalmente,
comprometido en el objeto del presente amparo: Que el derecho a formar una familia
está conceptualizado como uno de los derechos naturales básicos, inherentes a la
condición humana. Hay un deber de los Estados de proveer lo conducente a tomar
medidas positivas para garantizar el derecho a la salud reproductiva y su consecuente e
inescindible derecho a formar una familia. De este modo, no basta con que el Estado
sólo se abstenga de dañar esos derechos, sino que debe eliminar las barreras naturales y
legales (que resulten inconstitucionales) para el efectivo goce de los mismo. Se trata de
verdaderos derechos naturales preexistentes a las mismas legislaciones. En este sentido,
debemos tener en cuenta que existen normas de jerarquía constitucional que consagran
el derecho a formar una familia en condiciones de igualdad tanto para hombres, como
mujeres, para parejas de igual o diferente sexo. Este derecho de raigambre
constitucional, que incluye la facultad de elegir la cantidad de hijos, regular el tiempo
entre cada nacimiento o decidir no tener descendencia. Instrumentos internacionales
establecen y garantizan la igualdad entre el hombre y la mujer; al tiempo que reconoce a
ambos el derecho de formar una familia (v. gr. arts. VI y XXX de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 16 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos; Arts. 3°, 10° y 11° del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Políticos: art. 23.4 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. 17.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Hay que precisar que el artículo 17 de la Convención Americana, protege el derecho del
hombre y de la mujer a fundar una familia, lo cual constituye la base para garantizar el
acceso a las técnicas de fecundación asistida, ya que los derechos reproductivos deben
interpretarse en relación directa con el derecho a formar una familia, que se encuentra
reconocido en el citado artículo de la Convención, y en otros instrumentos de derechos
humanos, como el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el
artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Hay que precisar que
el artículo 17 de la Convención Americana, protege el derecho del hombre y de la mujer
a fundar una familia, lo cual constituye la base para garantizar el acceso a las técnicas
de fecundación asistida, ya que los derechos reproductivos deben interpretarse en
relación directa con el derecho a formar una familia, que se encuentra reconocido en el
citado artículo de la Convención, y en otros instrumentos de derechos humanos, como el
artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por otra parte, es indiscutible que el derecho a constituir una familia debe considerarse y
aplicarse a la luz del 5º párrafo de la Observación General Nro. 19 del Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, que dice: "El derecho a fundar una familia
implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados
Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con
las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
obligatorias". Ello nos llevaría a considerar que la falta de cobertura de la técnica de
fecundación artificial que permite la procreación a la mujer estéril es una decisión que
atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido con el alcance señalado en el 5º
párrafo de la Observación N° 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y de tener hijos a la mujer
que, por razones de salud, no puede engendrar naturalmente. Si los miembros de la
pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les
proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la maternidad queda
reservada a las mujeres que cuentan con los medios económicos y sociales que les
permiten costear tales tratamientos. Las limitaciones a los derechos humanos no pueden
ser arbitrarias ni restringir el derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de
las condiciones económicas. (MEDINA, Graciela, "Tratamiento de fertilización asistida
y objeción de conciencia", La Ley Online)Por otra parte, es indiscutible que el derecho
a constituir una familia debe considerarse y aplicarse a la luz del 5º párrafo de la
Observación General Nro. 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
que dice: "El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de
procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación
de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo
no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias". Ello nos llevaría a considerar que la
falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la
mujer estéril es una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido
con el alcance señalado en el 5º párrafo de la Observación N° 19 del Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una
familia y de tener hijos a la mujer que, por razones de salud, no puede engendrar
naturalmente. Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su
sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación
asistida, la maternidad queda reservada a las mujeres que cuentan con los medios
económicos y sociales que les permiten costear tales tratamientos. Las limitaciones a los
derechos humanos no pueden ser arbitrarias ni restringir el derecho a la vida familiar y a
la procreación en razón de las condiciones económicas. (MEDINA, Graciela,
"Tratamiento de fertilización asistida y objeción de conciencia", La Ley Online)

La dupla conformada en el caso por el derecho a la salud y el derecho a formar una

familia remite al fenómeno de la expansión de los derechos humanos en el ámbito
familiar, fenómeno al que no han sido ajenos los derechos económicos, sociales y
culturales, como parte de los derechos fundamentales. En este sentido, no es casual que
el art. 14 bis de nuestra Carta Magna se refiera a la "protección integral de la familia" ni
que el art. 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establezca la
obligación de los Estados parte de "conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más antigua protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación
de los hijos a su cargo". Los derechos reproductivos son comprensivos del derecho a
formar una familia. (FAMÁ, María Victoria, "La infertilidad y el acceso a las técnicas
de reproducción asistida como un derecho humano", LA LEY 18/06/2009, 3 - LA LEY,
2009-D, 78; ROSALES, Pablo O., "Novedades legales y jurisprudenciales sobre
cobertura de fertilización humana asistida y sus técnicas médicas", DFyP 2011 (marzo),
191; LUFT, Marcelo Enrique, "Derecho a la salud reproductiva desde la óptica del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos", La Ley Online; JALLÉS, Juan
Manuel, "Amparo por fertilización in vitro en Salta", LLNOA2013 (diciembre),
1229).La dupla conformada en el caso por el derecho a la salud y el derecho a formar
una familia remite al fenómeno de la expansión de los derechos humanos en el ámbito
familiar, fenómeno al que no han sido ajenos los derechos económicos, sociales y
culturales, como parte de los derechos fundamentales. En este sentido, no es casual que
el art. 14 bis de nuestra Carta Magna se refiera a la "protección integral de la familia" ni
que el art. 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establezca la
obligación de los Estados parte de "conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más antigua protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación
de los hijos a su cargo". Los derechos reproductivos son comprensivos del derecho a
formar una familia. (FAMÁ, María Victoria, "La infertilidad y el acceso a las técnicas
de reproducción asistida como un derecho humano", LA LEY 18/06/2009, 3 - LA LEY,
2009-D, 78; ROSALES, Pablo O., "Novedades legales y jurisprudenciales sobre
cobertura de fertilización humana asistida y sus técnicas médicas", DFyP 2011 (marzo),
191; LUFT, Marcelo Enrique, "Derecho a la salud reproductiva desde la óptica del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos", La Ley Online; JALLÉS, Juan
Manuel, "Amparo por fertilización in vitro en Salta", LLNOA2013 (diciembre), 1229).

IV. La sanción de la ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas

médico asistenciales de reproducción médicamente asistida. El alcance de la cobertura.
Decreto reglamentario N° 956/2013: Que la sanción de la ley 26.862 de acceso integral
a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida configura un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las
personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la trascendencia más allá
de la finitud y nuestra propia existencia. Si bien se ha manifestado hasta el hartazgo que
las personas no titularizan un derecho a tener un hijo o hijo desde posturas amarradas a
un cierto orden natural de las cosas que desconoce el deseo y la subjetividad como un
elemento determinante de la constitución subjetiva, lo cierto es, que si existe
nítidamente el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo
mediante las posibilidades que la ciencia ofrezca.IV. La sanción de la ley 26.862 de
Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción
médicamente asistida. El alcance de la cobertura. Decreto reglamentario N° 956/2013:
Que la sanción de la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida configura un desarrollo
progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas en un ámbito donde
confluye el amor filial, el linaje, la trascendencia más allá de la finitud y nuestra propia
existencia. Si bien se ha manifestado hasta el hartazgo que las personas no titularizan un
derecho a tener un hijo o hijo desde posturas amarradas a un cierto orden natural de las
cosas que desconoce el deseo y la subjetividad como un elemento determinante de la
constitución subjetiva, lo cierto es, que si existe nítidamente el derecho que titulariza
toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que la ciencia
ofrezca.

En este aspecto, las técnicas de reproducción humana asistida posibilitan la concreción

de la igualdad normativa a partir del reconocimiento y respeto de las diferencias
descriptivas de los seres humanos. Desde su aparición han permitido que las personas
más allá de su orientación sexual, estado civil o facultades reproductivas puedan
acceder a la maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad. Dichos
procedimientos son una muestra cabal del derecho a la no discriminación en el campo
filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas puedan disfrutar del
amor parental sobre la base de la voluntad procreacional.En este aspecto, las técnicas de
reproducción humana asistida posibilitan la concreción de la igualdad normativa a partir
del reconocimiento y respeto de las diferencias descriptivas de los seres humanos.
Desde su aparición han permitido que las personas más allá de su orientación sexual,
estado civil o facultades reproductivas puedan acceder a la maternidad/paternidad,
comaternidad y copaternidad. Dichos procedimientos son una muestra cabal del derecho
a la no discriminación en el campo filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo
de personas puedan disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad
procreacional.

La ley 26.862 constituye un instrumento de este derecho de intentar ser padre o madre
como parte de un proyecto de vida, más allá de cualquier sesgo o características que el
mismo detente y en el marco delimitado por el pluralismo moral. En el art. 1º de la ley
se define como una garantía que posibilita acceder de forma integral a los
procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida. Un acceso integral implica
que se encuentra libre de obstáculos fácticos, económicos, normativos y de cualquier
índole desproporcionada o discriminatoria. Tal como lo estableció la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo" acceder a las
técnicas de reproducción humana asistida forma parte del contenido iusfundamental
protegido del derecho a la integridad personal, la libertad personal y la vida privada y
familiar y forma parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su
dimensión individual como en la de pareja. Por lo tanto, el acceso integral a estos
procedimientos y técnicas no configura una mera prerrogativa estatal que pueda ser
desarrollado o no por el Estado, sino un derecho fundamental y humano que encuentra
en el Estado y los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen
deberes de atención y prestación. (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Ley de Acceso
Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción
Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales", DFyP 2013
(agosto), 20/08/2013, 24).La ley 26.862 constituye un instrumento de este derecho de
intentar ser padre o madre como parte de un proyecto de vida, más allá de cualquier
sesgo o características que el mismo detente y en el marco delimitado por el pluralismo
moral. En el art. 1º de la ley se define como una garantía que posibilita acceder de
forma integral a los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida. Un
acceso integral implica que se encuentra libre de obstáculos fácticos, económicos,
normativos y de cualquier índole desproporcionada o discriminatoria. Tal como lo
estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo"
acceder a las técnicas de reproducción humana asistida forma parte del contenido
iusfundamental protegido del derecho a la integridad personal, la libertad personal y la
vida privada y familiar y forma parte de la autonomía y de la identidad de una persona
tanto en su dimensión individual como en la de pareja. Por lo tanto, el acceso integral a
estos procedimientos y técnicas no configura una mera prerrogativa estatal que pueda
ser desarrollado o no por el Estado, sino un derecho fundamental y humano que
encuentra en el Estado y los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le
atribuyen deberes de atención y prestación. (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Ley de
Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción
Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales", DFyP 2013
(agosto), 20/08/2013, 24).

El art. 8 de la ley obliga tanto al sector público como al privado (medicina prepaga)
como a todas las entidades que brinden atención al personal de las universidades o que
brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
que posean" a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapia de apoyo y
los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como
reproducción médicamente asistida.El art. 8 de la ley obliga tanto al sector público
como al privado (medicina prepaga) como a todas las entidades que brinden atención al
personal de las universidades o que brinden servicios médico-asistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura que posean" a incorporar como prestaciones
obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapia de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida.

Enumera los diferentes tipos de tratamientos (desde los de baja hasta alta complejidad)
como ser: inducción de ovulación, el desencadenamiento de la ovulación, propiamente
las TRHA, la inseminación intrauterina, intercervical o intravaginal, aclarándose que
puede ser con material genético de la propia pareja (matrimonial como convivencial) o
de un donante, según los criterios que fije la autoridad de aplicación. Precisamente,
como el principio de igualdad es otro de los pilares del proyecto, se hace otra aclaración
al vedar a la autoridad de aplicación de introducir requisitos que impliquen una
limitación a la cobertura fundado en la orientación sexual o estado civil de los
destinatarios (HERRERA, Marisa, "La ley de cobertura médica para los tratamientos de
reproducción asistida. Saldando deudas", LA LEY, 2013-C, 1281).Enumera los
diferentes tipos de tratamientos (desde los de baja hasta alta complejidad) como ser:
inducción de ovulación, el desencadenamiento de la ovulación, propiamente las TRHA,
la inseminación intrauterina, intercervical o intravaginal, aclarándose que puede ser con
material genético de la propia pareja (matrimonial como convivencial) o de un donante,
según los criterios que fije la autoridad de aplicación. Precisamente, como el principio
de igualdad es otro de los pilares del proyecto, se hace otra aclaración al vedar a la
autoridad de aplicación de introducir requisitos que impliquen una limitación a la
cobertura fundado en la orientación sexual o estado civil de los destinatarios
(HERRERA, Marisa, "La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción
asistida. Saldando deudas", LA LEY, 2013-C, 1281).

El legislador, luego de universalizar el acceso a los procedimientos y las técnicas de

procreación médicamente asistida a todas las personas, establece "el cómo" (las
entidades de la salud obligadas a dar cobertura) y "el qué" (el menú prestacional,
encuadrado en las prácticas de fecundación asistida, comprendido), con relación a los
legislado en la ley de marras.El legislador, luego de universalizar el acceso a los
procedimientos y las técnicas de procreación médicamente asistida a todas las personas,
establece "el cómo" (las entidades de la salud obligadas a dar cobertura) y "el qué" (el
menú prestacional, encuadrado en las prácticas de fecundación asistida, comprendido),
con relación a los legislado en la ley de marras.

a) La cobertura de las prácticas de fertilización asistida en el sector salud. La ley 26.862

prescribe que están obligadas a brindar las prestaciones médicas de fertilización asistida,
los tres subsectores prestadores del servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la
seguridad social; y, iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art. 8º ley 26.862).a) La
cobertura de las prácticas de fertilización asistida en el sector salud. La ley 26.862
prescribe que están obligadas a brindar las prestaciones médicas de fertilización asistida,
los tres subsectores prestadores del servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la
seguridad social; y, iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art. 8º ley 26.862).

b) El menú prestacional que se incorpora al PMO. Todas las prestaciones médicas que
obligatoriamente deben brindar las obras sociales y las empresas de medicina prepaga
están contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) —Res. 1991/2006 MS—
que opera en el seguro de salud de la ley 23.661. Unas y otras entidades deben brindar a
sus afiliados —beneficiarios (las obras sociales) y a sus asociados— beneficiarios (las
entidades médicas prepagas), las prestaciones de procreación médicamente asistida
detalladas en la segunda parte del art. 8º de la ley 26.862.b) El menú prestacional que se
incorpora al PMO. Todas las prestaciones médicas que obligatoriamente deben brindar
las obras sociales y las empresas de medicina prepaga están contenidas en el Programa
Médico Obligatorio (PMO) —Res. 1991/2006 MS— que opera en el seguro de salud de
la ley 23.661. Unas y otras entidades deben brindar a sus afiliados —beneficiarios (las
obras sociales) y a sus asociados— beneficiarios (las entidades médicas prepagas), las
prestaciones de procreación médicamente asistida detalladas en la segunda parte del art.
8º de la ley 26.862.

La norma estatuye que quedan incorporadas al PMO: 1) "La cobertura integral e

interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo
y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de
ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación;
las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical
o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante,
según los criterios que establezca la autoridad de aplicación"; 2) "Quedan incluidos en
el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de
diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de
cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir
requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el
estado civil de los destinatarios."La norma estatuye que quedan incorporadas al PMO:
1) "La cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la
Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida,
los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el
desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la
inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de
aplicación"; 2) "Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos
procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los
criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual
no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la
orientación sexual o el estado civil de los destinatarios."

c) La habilitación de los establecimientos. El legislador dispuso que "Los

procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse
en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que
determine la autoridad de aplicación." (art. 5º ley 26.862). Por lo que la Autoridad de
Aplicación debe determinar por medio del decreto reglamentario u otra norma
complementaria, los requisitos técnicos necesarios que hagan a la capacidad instalada de
los establecimientos sanitarios, para brindar este tipo de cobertura médica. (GARAY,
Oscar Ernesto, "Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana
asistida", LA LEY, 2013-D, 742).c) La habilitación de los establecimientos. El
legislador dispuso que "Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente
asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que
cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación." (art. 5º ley
26.862). Por lo que la Autoridad de Aplicación debe determinar por medio del decreto
reglamentario u otra norma complementaria, los requisitos técnicos necesarios que
hagan a la capacidad instalada de los establecimientos sanitarios, para brindar este tipo
de cobertura médica. (GARAY, Oscar Ernesto, "Cobertura, igualdad e inclusión en la
ley de fertilización humana asistida", LA LEY, 2013-D, 742).

Vale destacar que el art. 9º establece una concreta garantía de asignación presupuestaria
en cabeza del Ministerio de Salud de la Nación para cumplir con los fines y objetivos
previstos por la ley 26.862, el cual tiene la obligación de asignar una partida todos los
años que debe ser razonable y proporcionada, ejecutada en su totalidad, rendida
mediante indicadores objetivos y susceptible de ser revisada judicialmente en todos los
aspectos descriptos. En el sistema federal argentino, existen las siguientes
competencias: a) exclusivas del Estado Federal; b) exclusivas de las provincias y de la
Ciudad de Buenos Aires; c) concurrentes con piso mínimo (en donde el Estado
establece un presupuesto mínimo y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden
ampliarlos o complementarlos) y d) las competencias concurrentes sin piso mínimo o
competencias compartidas entre el Estado federal y las provincias y la Ciudad de
Buenos Aires (donde se requiera una voluntad integratoria conjunta del Estado federal y
de cada provincia y de la Ciudad de Buenos Aires).Vale destacar que el art. 9º establece
una concreta garantía de asignación presupuestaria en cabeza del Ministerio de Salud de
la Nación para cumplir con los fines y objetivos previstos por la ley 26.862, el cual tiene
la obligación de asignar una partida todos los años que debe ser razonable y
proporcionada, ejecutada en su totalidad, rendida mediante indicadores objetivos y
susceptible de ser revisada judicialmente en todos los aspectos descriptos. En el sistema
federal argentino, existen las siguientes competencias: a) exclusivas del Estado Federal;
b) exclusivas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires; c) concurrentes con piso
mínimo (en donde el Estado establece un presupuesto mínimo y las provincias y la
Ciudad de Buenos Aires pueden ampliarlos o complementarlos) y d) las competencias
concurrentes sin piso mínimo o competencias compartidas entre el Estado federal y las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires (donde se requiera una voluntad integratoria
conjunta del Estado federal y de cada provincia y de la Ciudad de Buenos Aires).

Cuando el Estado federal sanciona una ley que desarrolla los contenidos de un derecho
estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de
las concurrentes con piso mínimo. En tanto cuando el Estado federal sanciona una ley
que desarrolla los contenidos de una política pública en materias no delegadas por las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de
competencias concurrentes sin piso mínimo o competencias compartidas (como por
ejemplo aconteció con la ley 26.567, modificatoria del decreto-ley 17.565).Cuando el
Estado federal sanciona una ley que desarrolla los contenidos de un derecho estipulado
en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las provincias
y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de las
concurrentes con piso mínimo. En tanto cuando el Estado federal sanciona una ley que
desarrolla los contenidos de una política pública en materias no delegadas por las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, el espacio competencial que se aplica es el de
competencias concurrentes sin piso mínimo o competencias compartidas (como por
ejemplo aconteció con la ley 26.567, modificatoria del decreto-ley 17.565).

La ley 26.862 al tener por objeto el desarrollo de los contenidos de un derecho

estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, se configura como un piso mínimo de
aplicación operativa en todo el territorio nacional, pudiendo las provincias dictar normas
sustanciales ampliatorias del piso mínimo establecido o bien normas procedimentales
que respondan a las características de las provincias o de la Ciudad de Buenos Aires (tal
cual como lo establece el art. 10). (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Ley de Acceso
Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción
Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales", DFyP 2013
(agosto), 20/08/2013, 24)La ley 26.862 al tener por objeto el desarrollo de los
contenidos de un derecho estipulado en la regla de reconocimiento constitucional en
materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, se configura
como un piso mínimo de aplicación operativa en todo el territorio nacional, pudiendo
las provincias dictar normas sustanciales ampliatorias del piso mínimo establecido o
bien normas procedimentales que respondan a las características de las provincias o de
la Ciudad de Buenos Aires (tal cual como lo establece el art. 10). (GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés, "La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico
Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y
convencionales", DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24)

V. La aplicación jurisprudencial de la ley 26.862 en distintos precedentes a nivel

nacional: En la jurisprudencia reciente, se registran los siguientes precedentes que han
aplicado la ley 26.862:V. La aplicación jurisprudencial de la ley 26.862 en distintos
precedentes a nivel nacional: En la jurisprudencia reciente, se registran los siguientes
precedentes que han aplicado la ley 26.862:

a) Cámara Federal de Apelaciones de Salta, "L. O., A. y otros c. Swiss Medical s/

amparo", 08/07/2013, LA LEY 2013D , 599 con nota de Marcela I. Basterra, Sup.
Const. 2013 (septiembre), 62; LA LEY 2013E, 373: Un matrimonio inició acción de
amparo solicitando que se ordenara a la empresa de medicina prepaga a la que están
afiliados otorgar cobertura integral y total de los gastos que insumiera el primer intento
de inyección intracitoplasmática de espermatozoides —ICSI— y, en caso de resultar
positiva, la cobertura integral para el niño o niña por nacer, incluyendo el parto y el
servicio neonatal. Asimismo, peticionaron, para el caso de que no se produjese el
embarazo, el reconocimiento de los intentos que resultaran necesarios para lograrlo. La
sentencia rechazó la demanda. La Cámara la revocó: "Una empresa de medicina
prepaga debe cubrir el tratamiento de inyección intracitoplasmática de espermatozoides
—ICSI— requerida por un matrimonio para llegar al embarazo, pues, aun cuando no se
detallan acabadamente aspectos que el Tribunal consideró relevantes en la causa "R., N.
F." —03/09/2010, DFyP 2011 (marzo), 282—, para determinar las condiciones que
resguarden el derecho a la vida de los embriones, no puede desconocerse la reciente
sanción de la Ley 26.862, que incluyó la técnica requerida como "prestación
obligatoria" en el PMO".a) Cámara Federal de Apelaciones de Salta, "L. O., A. y otros
c. Swiss Medical s/ amparo", 08/07/2013, LA LEY 2013D , 599 con nota de Marcela I.
Basterra, Sup. Const. 2013 (septiembre), 62; LA LEY 2013E, 373: Un matrimonio
inició acción de amparo solicitando que se ordenara a la empresa de medicina prepaga a
la que están afiliados otorgar cobertura integral y total de los gastos que insumiera el
primer intento de inyección intracitoplasmática de espermatozoides —ICSI— y, en caso
de resultar positiva, la cobertura integral para el niño o niña por nacer, incluyendo el
parto y el servicio neonatal. Asimismo, peticionaron, para el caso de que no se
produjese el embarazo, el reconocimiento de los intentos que resultaran necesarios para
lograrlo. La sentencia rechazó la demanda. La Cámara la revocó: "Una empresa de
medicina prepaga debe cubrir el tratamiento de inyección intracitoplasmática de
espermatozoides —ICSI— requerida por un matrimonio para llegar al embarazo, pues,
aun cuando no se detallan acabadamente aspectos que el Tribunal consideró relevantes
en la causa "R., N. F." —03/09/2010, DFyP 2011 (marzo), 282—, para determinar las
condiciones que resguarden el derecho a la vida de los embriones, no puede
desconocerse la reciente sanción de la Ley 26.862, que incluyó la técnica requerida
como "prestación obligatoria" en el PMO".

b) Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I, "M., S. E.

y otro c. Medicus S.A. s/ reclamos de actos de particulares", 08/07/2013, DJ
29/01/2014, 69: Una pareja solicitó el dictado de una medida cautelar innovativa a fin
de conseguir que la empresa de medicina prepaga a la que estaba afiliada cubriera el
tratamiento de fertilización que le fuera prescripto. La sentencia de grado desestimó el
pedido. La Cámara la revocó y concedió lo peticionado, bajo la figura de medida de
tutela anticipada. Se sostuvo que "la verosimilitud del derecho necesaria para la
procedencia de una medida de tutela anticipada tendiente a la cobertura de un
tratamiento de fertilización asistida se encuentra configurada, debido a que se acreditó
la esterilidad de la peticionante y su afiliación a la empresa demandada, y en virtud de
que la ley 26.862 determina que el sistema público de salud, las obras sociales y las
entidades de medicina prepaga deben brindar la cobertura integral e interdisciplinaria a
dichas técnicas, las cuales quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio".b)
Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I, "M., S. E. y
otro c. Medicus S.A. s/ reclamos de actos de particulares", 08/07/2013, DJ 29/01/2014,
69: Una pareja solicitó el dictado de una medida cautelar innovativa a fin de conseguir
que la empresa de medicina prepaga a la que estaba afiliada cubriera el tratamiento de
fertilización que le fuera prescripto. La sentencia de grado desestimó el pedido. La
Cámara la revocó y concedió lo peticionado, bajo la figura de medida de tutela
anticipada. Se sostuvo que "la verosimilitud del derecho necesaria para la procedencia
de una medida de tutela anticipada tendiente a la cobertura de un tratamiento de
fertilización asistida se encuentra configurada, debido a que se acreditó la esterilidad de
la peticionante y su afiliación a la empresa demandada, y en virtud de que la ley 26.862
determina que el sistema público de salud, las obras sociales y las entidades de medicina
prepaga deben brindar la cobertura integral e interdisciplinaria a dichas técnicas, las
cuales quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio".

c) Tribunal de Juicio de Salta, Sala V, "N.M.V. c. Instituto Provincial de Salud (IPS)

Cobertura de salud S.A. (Boreal)", 10/07/2013, LLNOA 2013 (octubre), 986, DFyP
2013 (noviembre) , 233 con nota de Paola Alejandra Urbina: Una pareja interpuso
acción de amparo contra la obra social provincial a la que están afiliados, a fin de
reclamar la cobertura del tratamiento de fertilización in vitro ante un médico de su
elección. El juez admitió la pretensión, con un límite de tres intentos: "Una obra social
provincial debe cubrir el tratamiento de fertilización asistida requerida por una pareja
afiliada, pues es manifiestamente arbitraria su negativa a brindar la cobertura,
fundamentada en que la práctica médica no es prestación nomenclada y en criterios
bioéticos que restringen esas técnicas, en tanto tales conceptos ya han sido ampliamente
superados ante la definición de salud formulada por la OMS y la sanción de la Ley
26.862".c) Tribunal de Juicio de Salta, Sala V, "N.M.V. c. Instituto Provincial de Salud
(IPS) Cobertura de salud S.A. (Boreal)", 10/07/2013, LLNOA 2013 (octubre), 986,
DFyP 2013 (noviembre) , 233 con nota de Paola Alejandra Urbina: Una pareja
interpuso acción de amparo contra la obra social provincial a la que están afiliados, a fin
de reclamar la cobertura del tratamiento de fertilización in vitro ante un médico de su
elección. El juez admitió la pretensión, con un límite de tres intentos: "Una obra social
provincial debe cubrir el tratamiento de fertilización asistida requerida por una pareja
afiliada, pues es manifiestamente arbitraria su negativa a brindar la cobertura,
fundamentada en que la práctica médica no es prestación nomenclada y en criterios
bioéticos que restringen esas técnicas, en tanto tales conceptos ya han sido ampliamente
superados ante la definición de salud formulada por la OMS y la sanción de la Ley
26.862".

d) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II,

"A.M.F.y.o. c. O.S.D.E. s/ amparo", 20/09/2013, LA LEY 2014A, 42: Una obra social
debe cubrir cautelarmente la totalidad del costo del tratamiento de procreación asistida
de alta complejidad prescripto a una pareja afiliada, pues la verosimilitud del derecho
queda configurada con la sanción de la Ley 26.862, que incluye la cobertura reclamada,
y el peligro en la demora surge demostrado de los antecedentes médicos que se
desprenden de la historia clínica de la peticionante: "La sentencia condenó a una obra
social a arbitrar los medios necesarios para brindar a los amparistas, cautelarmente, la
cobertura del 50% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad prescripta
por su médico tratante. La Cámara la modificó y dispuso que la cobertura fuera total".d)
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, "A.M.F.y.o.
c. O.S.D.E. s/ amparo", 20/09/2013, LA LEY 2014A, 42: Una obra social debe cubrir
cautelarmente la totalidad del costo del tratamiento de procreación asistida de alta
complejidad prescripto a una pareja afiliada, pues la verosimilitud del derecho queda
configurada con la sanción de la Ley 26.862, que incluye la cobertura reclamada, y el
peligro en la demora surge demostrado de los antecedentes médicos que se desprenden
de la historia clínica de la peticionante: "La sentencia condenó a una obra social a
arbitrar los medios necesarios para brindar a los amparistas, cautelarmente, la cobertura
del 50% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad prescripta por su
médico tratante. La Cámara la modificó y dispuso que la cobertura fuera total".

e) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 20/02/2014,

"G., A. L. y M., H. L. c. Mutual Federada 25 de Junio y/o Federada Salud Deleg.
Rafaela s/ amparo", LLLitoral 2014 (junio), 06/06/2014, 573: Una mujer afiliada a una
Asociación Mutual y su concubino interpusieron una acción de amparo ante la decisión
del ente de negarles cobertura para un tratamiento de fertilización asistida. La sentencia
admitió la acción y condenó a la demandada a brindar esa prestación hasta cuatro
oportunidades en los centros médicos exigidos por los actores. La Cámara confirmó el
decisorio: "La sentencia que admitió una acción de amparo intentada por una mujer
afiliada a una mutual y su concubino a fin de que esa entidad les otorgue cobertura para
un tratamiento de fertilización asistida —en el caso, hasta cuatro oportunidades— debe
confirmarse, pues la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud
reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la
libertad en tal sentido, máxime cuando el derecho al goce de los beneficios del progreso
científico fue reconocido internacionalmente".e) Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Laboral de Rafaela, 20/02/2014, "G., A. L. y M., H. L. c. Mutual Federada
25 de Junio y/o Federada Salud Deleg. Rafaela s/ amparo", LLLitoral 2014 (junio),
06/06/2014, 573: Una mujer afiliada a una Asociación Mutual y su concubino
interpusieron una acción de amparo ante la decisión del ente de negarles cobertura para
un tratamiento de fertilización asistida. La sentencia admitió la acción y condenó a la
demandada a brindar esa prestación hasta cuatro oportunidades en los centros médicos
exigidos por los actores. La Cámara confirmó el decisorio: "La sentencia que admitió
una acción de amparo intentada por una mujer afiliada a una mutual y su concubino a
fin de que esa entidad les otorgue cobertura para un tratamiento de fertilización asistida
—en el caso, hasta cuatro oportunidades— debe confirmarse, pues la falta de
salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar
en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad en tal sentido, máxime
cuando el derecho al goce de los beneficios del progreso científico fue reconocido
internacionalmente".

f) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Asuntos Originarios

y Constitucional (No Recursos) y Contenc.Adm., 30/05/2014, "D., G. A. c. Medicus
S.A. s/ incidente ppal. 25031 13 Dr. Giraudy s/ apelación", LLPatagonia 2014 (octubre),
15/10/2014, 548; DJ29/10/2014, 47: Un afiliado promovió acción de amparo contra una
entidad de medicina prepaga persiguiendo el otorgamiento de la cobertura integral para
el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación. En primera
y segunda instancia se admitió el reclamo. El Superior Tribunal provincial confirmó la
decisión, diciendo que "la empresa de medicina prepaga debe brindar cobertura integral
en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad con ovodonación a un
afiliado, dado que la práctica se encuentra actualmente legislada por la ley 26.862, por
lo que no existe obstáculo para su otorgamiento"; en voto del Dr. Apcarian, se aclaró
que "si al admitirse la acción de amparo se precisó que la cobertura del tratamiento de
fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, que requiere de la utilización
de gametos pertenecientes a una mujer distinta de la que recibirá la implantación del o
los embriones que pudieren resultar de la fecundación extracorpórea, debería realizarse
"en los términos que marca la Ley 26.862", ello implica que las instituciones y
profesionales intervinientes deberán tener en consideración que los gametos deben
provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos en el REFES" (del voto
del Dr. Apcarian).f) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala
Asuntos Originarios y Constitucional (No Recursos) y Contenc.Adm., 30/05/2014, "D.,
G. A. c. Medicus S.A. s/ incidente ppal. 25031 13 Dr. Giraudy s/ apelación",
LLPatagonia 2014 (octubre), 15/10/2014, 548; DJ29/10/2014, 47: Un afiliado promovió
acción de amparo contra una entidad de medicina prepaga persiguiendo el otorgamiento
de la cobertura integral para el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad
con ovodonación. En primera y segunda instancia se admitió el reclamo. El Superior
Tribunal provincial confirmó la decisión, diciendo que "la empresa de medicina prepaga
debe brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta
Complejidad con ovodonación a un afiliado, dado que la práctica se encuentra
actualmente legislada por la ley 26.862, por lo que no existe obstáculo para su
otorgamiento"; en voto del Dr. Apcarian, se aclaró que "si al admitirse la acción de
amparo se precisó que la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta
complejidad con ovodonación, que requiere de la utilización de gametos pertenecientes
a una mujer distinta de la que recibirá la implantación del o los embriones que pudieren
resultar de la fecundación extracorpórea, debería realizarse "en los términos que marca
la Ley 26.862", ello implica que las instituciones y profesionales intervinientes deberán
tener en consideración que los gametos deben provenir exclusivamente de los bancos
debidamente inscriptos en el REFES" (del voto del Dr. Apcarian).

g) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, 06/10/2014, "M.,

B. A. c. Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) s/ amparo", LLNOA2014
(diciembre), 1220: Una mujer dedujo acción de amparo a fin de que su obra social le
otorgue la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad
por ovodonación. La Cámara hizo lugar a la acción y condenó a la demandada a brindar
en forma inmediata la prestación solicitada en el número de tres intentos o hasta lograr
el embarazo si esto sucediera antes. Se dijo: "La obra social demandada debe ser
condenada a brindar a la amparista la inmediata cobertura del costo del tratamiento de
fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, ello a fin de garantizar el
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales que fueren
necesarios para obtener un embarazo conforme lo establece el art. 1 de la Ley 26.862,
máxime cuando se trata de un proyecto de vida en procura de integrar una pareja estable
con un hijo que consolide esos sentimientos a futuro".g) Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Salta, sala III, 06/10/2014, "M., B. A. c. Instituto Provincial de
Salud de Salta (I.P.S.) s/ amparo", LLNOA2014 (diciembre), 1220: Una mujer dedujo
acción de amparo a fin de que su obra social le otorgue la cobertura total del tratamiento
de fertilización asistida de alta complejidad por ovodonación. La Cámara hizo lugar a la
acción y condenó a la demandada a brindar en forma inmediata la prestación solicitada
en el número de tres intentos o hasta lograr el embarazo si esto sucediera antes. Se dijo:
"La obra social demandada debe ser condenada a brindar a la amparista la inmediata
cobertura del costo del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con
ovodonación, ello a fin de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico asistenciales que fueren necesarios para obtener un embarazo conforme lo
establece el art. 1 de la Ley 26.862, máxime cuando se trata de un proyecto de vida en
procura de integrar una pareja estable con un hijo que consolide esos sentimientos a
futuro".

h) Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, sala I, "G., Y. S. c. O.S.D.E. s/

prestaciones médicas", 12/11/2014, LA LEY 29/12/2014, 11: Una afiliada a una
empresa de medicina prepaga, que se había sometido a un estudio que detectó que
presentaba una deleción del cromosoma 22q11.2 que podría transferir a su
descendencia, promovió acción de amparo a fin de conseguir la cobertura asistencial
integral de un estudio de Diagnóstico Genético Preimplantatorio, de la medicación
necesaria para la estimulación ovárica y de la fecundación "in vitro" de los embriones
no afectados por la mencionada condición. La sentencia le hizo lugar. La Cámara la
confirmó: "El hecho de que una pareja no padezca un problema de infertilidad no le
impide acceder a las técnicas previstas en la ley 26.862 y su decreto reglamentario
956/13, ya que la norma no se centra en la noción de infecundidad, sino en el derecho al
acceso a los procedimientos de reproducción humana asistida para alcanzar la
maternidad o paternidad; a la vez que prevé expresamente la posibilidad de incorporar
nuevas técnicas producto de los avances científicos, cuando lo autorice la autoridad de
aplicación".h) Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, sala I, "G., Y. S. c.
O.S.D.E. s/ prestaciones médicas", 12/11/2014, LA LEY 29/12/2014, 11: Una afiliada a
una empresa de medicina prepaga, que se había sometido a un estudio que detectó que
presentaba una deleción del cromosoma 22q11.2 que podría transferir a su
descendencia, promovió acción de amparo a fin de conseguir la cobertura asistencial
integral de un estudio de Diagnóstico Genético Preimplantatorio, de la medicación
necesaria para la estimulación ovárica y de la fecundación "in vitro" de los embriones
no afectados por la mencionada condición. La sentencia le hizo lugar. La Cámara la
confirmó: "El hecho de que una pareja no padezca un problema de infertilidad no le
impide acceder a las técnicas previstas en la ley 26.862 y su decreto reglamentario
956/13, ya que la norma no se centra en la noción de infecundidad, sino en el derecho al
acceso a los procedimientos de reproducción humana asistida para alcanzar la
maternidad o paternidad; a la vez que prevé expresamente la posibilidad de incorporar
nuevas técnicas producto de los avances científicos, cuando lo autorice la autoridad de
aplicación".

VI. Tratamiento de los agravios vertidos por OSEP. La solución propuesta para el caso
analizado: Que adelanto mi opinión, con las precisiones que formularé, en el sentido
adverso al recurso de apelación que promueve la obra social, recurrente, a fojas
180/183, conforme paso a exponer a continuación:VI. Tratamiento de los agravios
vertidos por OSEP. La solución propuesta para el caso analizado: Que adelanto mi
opinión, con las precisiones que formularé, en el sentido adverso al recurso de apelación
que promueve la obra social, recurrente, a fojas 180/183, conforme paso a exponer a
continuación:

a. Que la OSEP se agravia de que la sentencia no exija a los amparistas la constancia de

inscripción del Instituto en el ReFES, o al menos en el Ministerio de Salud, en fiel
cumplimiento de lo ordenado por la ley, y con más razón en el caso analizado en que se
pide ovodonación; alega que no existe instituto que regula como exige la ley y su
decreto reglamentario el registro de donación de gametos femeninos y masculinos.a.
Que la OSEP se agravia de que la sentencia no exija a los amparistas la constancia de
inscripción del Instituto en el ReFES, o al menos en el Ministerio de Salud, en fiel
cumplimiento de lo ordenado por la ley, y con más razón en el caso analizado en que se
pide ovodonación; alega que no existe instituto que regula como exige la ley y su
decreto reglamentario el registro de donación de gametos femeninos y masculinos.

Resalto, como se sabe, que los límites del recurso de apelación están dados, entre otros
elementos, por los planteos efectuados en la instancia que la precede y que fueran
resueltos por el magistrado de grado o, en su caso, que omitió decidir, no obstante estar
sometidos a su resolución. La tesitura de los apelantes competencia de este Tribunal por
la sola circunstancia de que fuera introducido el tema en la Alzada colocaría a esta
Cámara en Tribunal de primera instancia, sacándolo de su ámbito competencial
específico cual es la revisión de las decisiones de los jueces de primera instancia y, por
ende, tal decisión, resultaría nula por razones de competencia de grado, conforme se
desprende de las normas de los artículos 133 y 4, segundo párrafo, ambos del C.P.C.
(Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera
Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza, expte. N° 34.234, "Valles, Elena
C/Francisco Orsini P/Sep. Personal", 10/06/2009, LA 116 – 230); que el presente
agravio no se condice con una defensa planteada en primera instancia sobre lo que se
haya expedido la juez de grado; todo lo contrario, la defensa recién es introducida en el
escrito recursivo, sin que haya formado parte de la litis en la instancia precedente, tal
como surge de la lectura del informe circunstanciado que rinde OSEP y que se
encuentra agregado a fojas 115/125 de este expediente.Resalto, como se sabe, que los
límites del recurso de apelación están dados, entre otros elementos, por los planteos
efectuados en la instancia que la precede y que fueran resueltos por el magistrado de
grado o, en su caso, que omitió decidir, no obstante estar sometidos a su resolución. La
tesitura de los apelantes competencia de este Tribunal por la sola circunstancia de que
fuera introducido el tema en la Alzada colocaría a esta Cámara en Tribunal de primera
instancia, sacándolo de su ámbito competencial específico cual es la revisión de las
decisiones de los jueces de primera instancia y, por ende, tal decisión, resultaría nula
por razones de competencia de grado, conforme se desprende de las normas de los
artículos 133 y 4, segundo párrafo, ambos del C.P.C. (Segunda Cámara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de
Mendoza, expte. N° 34.234, "Valles, Elena C/Francisco Orsini P/Sep. Personal",
10/06/2009, LA 116 – 230); que el presente agravio no se condice con una defensa
planteada en primera instancia sobre lo que se haya expedido la juez de grado; todo lo
contrario, la defensa recién es introducida en el escrito recursivo, sin que haya formado
parte de la litis en la instancia precedente, tal como surge de la lectura del informe
circunstanciado que rinde OSEP y que se encuentra agregado a fojas 115/125 de este
expediente.

Sin perjuicio de lo expuesto, y atento a que la cuestión podría involucrar el orden

público en la materia (Art. 10 de la Ley 26.862), destaco que el agravio no puede ser, de
todos modos, atendido por este Tribunal; en este orden de ideas, menciono que el art. 4°
de la Ley 26.862 establece: "Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la
Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos
establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos
donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones"; mientras que el art. 4°
del Decreto Reglamentario N° 956/2013 dispone: "El registro único de establecimientos
sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito
del Registro FEderal de Establecimientos de Salud (ReFES) en la Dirección Nacional
de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente de la
Subsecretaría de Políticas, Regulación y Fiscalización de la Secretaría de Políticas,
Regulación e Institutos del Ministerio de Salud. Las autoridades sanitarias de las
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires serán las responsables de registrar
los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de
habilitación categorizante que se hubieran aprobado"; en lo que aquí interesa, de la
lectura de las normas transcriptas, surge con claridad que la cuestión planteada por la
obra social recurrente no puede ser endilgada, en modo alguno, a los propios amparistas,
sino, en todo caso, a la autoridad de aplicación que es la encargada de la creación del
mencionado registro.Sin perjuicio de lo expuesto, y atento a que la cuestión podría
involucrar el orden público en la materia (Art. 10 de la Ley 26.862), destaco que el
agravio no puede ser, de todos modos, atendido por este Tribunal; en este orden de
ideas, menciono que el art. 4° de la Ley 26.862 establece: "Registro. Créase, en el
ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar
inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los
establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o
embriones"; mientras que el art. 4° del Decreto Reglamentario N° 956/2013 dispone:
"El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de
gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del Registro FEderal de
Establecimientos de Salud (ReFES) en la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y
Calidad en Servicios de Salud, dependiente de la Subsecretaría de Políticas, Regulación
y Fiscalización de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de
Salud. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal
fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado"; en
lo que aquí interesa, de la lectura de las normas transcriptas, surge con claridad que la
cuestión planteada por la obra social recurrente no puede ser endilgada, en modo
alguno, a los propios amparistas, sino, en todo caso, a la autoridad de aplicación que es
la encargada de la creación del mencionado registro.

Ahora bien, y más allá de lo expuesto, la parte recurrida en su escrito de contestación de

fojas 188/191, señala que, en el caso analizado, no se está ante un caso de ovodonación,
como lo entiende la OSEP, apelante; al respecto, preciso que, de los distintos estudios
médicos adjuntados a la causa, como de la propia petición formulada ante la OSEP (ver
historia clínica agregada a fojas 78/112) como del escrito inicial de fojas 26/38, no
surge que se está ante un caso de ovodonación; asimismo, vale que resalte que la pericia
médica rendida a fojas 157, evidencia que el caso corresponde a esterilidad con factor
masculino con fragmentación de ADN, indicándose que se requiere un tratamiento
específico con fertilización in vitro ICSI con separación del semen con columnas de
anexina o elección de espermatozoides por criterio morfológico y de motilidad por
laboratorista especializado.Ahora bien, y más allá de lo expuesto, la parte recurrida en
su escrito de contestación de fojas 188/191, señala que, en el caso analizado, no se está
ante un caso de ovodonación, como lo entiende la OSEP, apelante; al respecto, preciso
que, de los distintos estudios médicos adjuntados a la causa, como de la propia petición
formulada ante la OSEP (ver historia clínica agregada a fojas 78/112) como del escrito
inicial de fojas 26/38, no surge que se está ante un caso de ovodonación; asimismo, vale
que resalte que la pericia médica rendida a fojas 157, evidencia que el caso corresponde
a esterilidad con factor masculino con fragmentación de ADN, indicándose que se
requiere un tratamiento específico con fertilización in vitro ICSI con separación del
semen con columnas de anexina o elección de espermatozoides por criterio morfológico
y de motilidad por laboratorista especializado.

b. Que, además, OSEP se agravia de la sentencia apelada en tanto reconoce

prácticamente otorgarle todas las prestaciones sin límite temporal debiendo cubrir la
totalidad de los medicamentos y gastos necesarios, lo que resulta arbitrario y hasta
temerario, sin establecer como requisito previo y obligatorio presentar un certificado o
control médico sobre la salud de los pacientes por el profesional médico tratante, a los
efectos de asegurar que los mismos están en condiciones físicas y psíquicas para
someterse al tratamiento, quedando fuera del control médico de la OSEP.b. Que,
además, OSEP se agravia de la sentencia apelada en tanto reconoce prácticamente
otorgarle todas las prestaciones sin límite temporal debiendo cubrir la totalidad de los
medicamentos y gastos necesarios, lo que resulta arbitrario y hasta temerario, sin
establecer como requisito previo y obligatorio presentar un certificado o control médico
sobre la salud de los pacientes por el profesional médico tratante, a los efectos de
asegurar que los mismos están en condiciones físicas y psíquicas para someterse al
tratamiento, quedando fuera del control médico de la OSEP.

Completa su queja diciendo que la sentencia produce un perjuicio económico a su parte

implica una injusticia y una inequidad, consolidándose un tratamiento desigual a los que
acuden a la justicia en busca del reconocimiento de algún derecho, con respecto al resto
de los afiliados. Peticiona que los gastos, honorarios y prestaciones que pudieran
realizarse a los actores, sean proporcionales, conforme a precedentes que allí
cita.Completa su queja diciendo que la sentencia produce un perjuicio económico a su
parte implica una injusticia y una inequidad, consolidándose un tratamiento desigual a
los que acuden a la justicia en busca del reconocimiento de algún derecho, con respecto
al resto de los afiliados. Peticiona que los gastos, honorarios y prestaciones que
pudieran realizarse a los actores, sean proporcionales, conforme a precedentes que allí
cita.

Advierto que la parte recurrente tampoco lleva razón en este agravio; basta precisar que
el art. 8 de la Ley 26.862 precisa el alcance de la cobertura allí garantizada en estos
términos: "El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660
y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social
para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las
entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos
aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones
obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo
y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define
como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de
ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación;
las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical
o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante,
según los criterios que establezca la autoridad de aplicación".Advierto que la parte
recurrente tampoco lleva razón en este agravio; basta precisar que el art. 8 de la Ley
26.862 precisa el alcance de la cobertura allí garantizada en estos términos: "El sector
público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra
Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal
del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que
brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos
agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente
de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar
a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las
técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción
médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación
ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción
asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos
del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca
la autoridad de aplicación".

"Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así

como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá
introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o el estado civil de los destinatarios"."Quedan incluidos en el Programa Médico
Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la
autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que
impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los
destinatarios".

Puntualmente, el art. 8 del Decreto N° 956/2013 dispone: "En los términos que marca la
Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos
anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta
tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta
complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de
ellos."Puntualmente, el art. 8 del Decreto N° 956/2013 dispone: "En los términos que
marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4)
tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja
complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con
técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno
de ellos."

"Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de
las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor
complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de
baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la
utilización directa de técnicas de mayor complejidad.""Se deberá comenzar con técnicas
de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad.
A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como
mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas
médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de
mayor complejidad."

"Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las

técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción
médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.""Quedan
incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las técnicas
de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente
asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862."

De los textos transcriptos se extrae la falta de razón que lleva la apelante en la crítica a
la sentencia apelada en cuanto a la extensión de la cobertura que impone a la OSEP
brindar a los amparistas B. y Ll.; vale que mencione que no se ignoran las críticas que
generan sentencias que han admitido una cobertura amplia para la realización de
tratamientos reproductivos (entre otros, puede verse, antes de la entrada en vigencia de
la ley 26.862: WEBB, María Soledad, "¿La limitación de la cobertura de la medicina
reproductiva colisiona con el derecho a la salud y a la formación de una familia sin
ningún tipo de discriminación?", LLLitoral 2011 (octubre), 972); sin embargo, la
normativa que ahora nos rige es clara, a lo que agrego que no se puede soslayar que la
ley 26.862 es una ley de orden público a tenor de la propia declaración contenida en su
art. 10.De los textos transcriptos se extrae la falta de razón que lleva la apelante en la
crítica a la sentencia apelada en cuanto a la extensión de la cobertura que impone a la
OSEP brindar a los amparistas B. y Ll.; vale que mencione que no se ignoran las críticas
que generan sentencias que han admitido una cobertura amplia para la realización de
tratamientos reproductivos (entre otros, puede verse, antes de la entrada en vigencia de
la ley 26.862: WEBB, María Soledad, "¿La limitación de la cobertura de la medicina
reproductiva colisiona con el derecho a la salud y a la formación de una familia sin
ningún tipo de discriminación?", LLLitoral 2011 (octubre), 972); sin embargo, la
normativa que ahora nos rige es clara, a lo que agrego que no se puede soslayar que la
ley 26.862 es una ley de orden público a tenor de la propia declaración contenida en su
art. 10.

Asimismo, la propuesta de cobertura que realiza la apelante en su escrito recursivo, es,

por lo demás, improcedente a tenor de los propios precedentes de este Tribunal, en tanto
ya se ha pronunciado al respecto, otorgando una amplia cobertura a los peticionantes
conforme a los términos de lo establecido en la Ley 26.862 y su decreto reglamentario
N° 956/2013 en los autos Nº 50.185/87.689 caratulados "Pelegrina, María Celmira Y
Ots. C/Osde P/Acción de Amparo", de fecha 29/08/2013 y Nº 250.176/50.359
caratulados "Acosta, María Emilia Y Ots. C/O.S.E.P. P/Acción de Amparo", de fecha
18/10/2013, adecuando el criterio del Tribunal a las exigencias que emergen de la
normativa analizada.Asimismo, la propuesta de cobertura que realiza la apelante en su
escrito recursivo, es, por lo demás, improcedente a tenor de los propios precedentes de
este Tribunal, en tanto ya se ha pronunciado al respecto, otorgando una amplia
cobertura a los peticionantes conforme a los términos de lo establecido en la Ley 26.862
y su decreto reglamentario N° 956/2013 en los autos Nº 50.185/87.689 caratulados
"Pelegrina, María Celmira Y Ots. C/Osde P/Acción de Amparo", de fecha 29/08/2013 y
Nº 250.176/50.359 caratulados "Acosta, María Emilia Y Ots. C/O.S.E.P. P/Acción de
Amparo", de fecha 18/10/2013, adecuando el criterio del Tribunal a las exigencias que
emergen de la normativa analizada.

c. Por último, alega la apelante que la juez no explicita el modo en que la amparista dará
cuenta del dinero otorgado por OSEP para el o los tratamientos que se efectúe,
produciendo un grave perjuicio administrativo a la obra social, dado que no se
especifica ni se obliga a rendir cuentas a OSEP por el dinero entregado; pide que se
revoque la sentencia en tal sentido, disponiendo sobre el aspecto contable
administrativo de la cobertura adecuada a OSEP para evitar un perjuicio a su parte al ser
auditado por el Tribunal de Cuentas de la Provincia.c. Por último, alega la apelante que
la juez no explicita el modo en que la amparista dará cuenta del dinero otorgado por
OSEP para el o los tratamientos que se efectúe, produciendo un grave perjuicio
administrativo a la obra social, dado que no se especifica ni se obliga a rendir cuentas a
OSEP por el dinero entregado; pide que se revoque la sentencia en tal sentido,
disponiendo sobre el aspecto contable administrativo de la cobertura adecuada a OSEP
para evitar un perjuicio a su parte al ser auditado por el Tribunal de Cuentas de la
Provincia.

Al respecto, la Quinta Cámara de Apelaciones de la Ciudad de Mendoza, en los autos

N° 5.244/14.515 caratulados "Méndez, Andrea Leticia c/Obra Social de los Empleados
Públicos (OSEP) por acción de amparo", de fecha 19/04/2013, señaló, respecto al
agravio referido al control que solicitaba la apelante ejercer respecto del tratamiento,
exámenes y restantes cuestiones relacionados a la cobertura solicitada, que "...no se
advierte que ello se adecue al especial y cuidado del tema que se está tratando, toda vez
que es necesario y casi diría indispensable que este tipo de tratamientos sea dirigido por
sólo una persona y, quien mejor que el médico cabecera de la paciente que es aquella
persona con conocimiento especializado en quien ella y su pareja depositan toda su
confianza en miras a lograr el embarazo, ya que se trata de una cuestión muy íntima y
delicada como es el de la tener un hijo", agregando que "ello así en tanto obligar a la
actora a realizar más trámites administrativos sería casi una auditoría durante la
realización del procedimiento, lo que le podría implicar, en el caso de que la obra social
demandada no esté de acuerdo o requiera algún otro examen un aplazo aún mayor
siendo que el tiempo es una cuestión esencial y primordial en este tipo de situaciones
teniendo en cuenta la vía de amparo utilizada"; en consecuencia, en este precedente, se
resolvió hacer lugar a la acción de amparo, condenando a la O.S.E.P. a otorgar a la
actora cobertura integral (100%) de tres nuevos intentos fertilización "in vitro", bajo la
técnica ICSI (incluyendo medicación y gastos que ello demande) en las condiciones
establecidas. En caso que dicho tratamiento no fuere exitoso y se pretendiera nueva
cobertura, la parte actora deberá presentar: a) detalle de los gastos efectuados, con sus
respectivos comprobantes y b) informe del médico tratante en el que se deberá explicitar
las técnicas utilizada, los motivos por los cuales estima no se ha obtenido éxito; los
motivos por los cuales entiende conveniente insistir con dicho tratamiento y, en su caso,
probabilidades de éxito frente a las anteriores circunstancias; todo lo cual deberá ser
reevaluado en Primera Instancia, autorizando o negando la nueva cobertura y, en su
caso, los costos y/o porcentajes que asumirán cada parte.Al respecto, la Quinta Cámara
de Apelaciones de la Ciudad de Mendoza, en los autos N° 5.244/14.515 caratulados
"Méndez, Andrea Leticia c/Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) por acción
de amparo", de fecha 19/04/2013, señaló, respecto al agravio referido al control que
solicitaba la apelante ejercer respecto del tratamiento, exámenes y restantes cuestiones
relacionados a la cobertura solicitada, que "...no se advierte que ello se adecue al
especial y cuidado del tema que se está tratando, toda vez que es necesario y casi diría
indispensable que este tipo de tratamientos sea dirigido por sólo una persona y, quien
mejor que el médico cabecera de la paciente que es aquella persona con conocimiento
especializado en quien ella y su pareja depositan toda su confianza en miras a lograr el
embarazo, ya que se trata de una cuestión muy íntima y delicada como es el de la tener
un hijo", agregando que "ello así en tanto obligar a la actora a realizar más trámites
administrativos sería casi una auditoría durante la realización del procedimiento, lo que
le podría implicar, en el caso de que la obra social demandada no esté de acuerdo o
requiera algún otro examen un aplazo aún mayor siendo que el tiempo es una cuestión
esencial y primordial en este tipo de situaciones teniendo en cuenta la vía de amparo
utilizada"; en consecuencia, en este precedente, se resolvió hacer lugar a la acción de
amparo, condenando a la O.S.E.P. a otorgar a la actora cobertura integral (100%) de tres
nuevos intentos fertilización "in vitro", bajo la técnica ICSI (incluyendo medicación y
gastos que ello demande) en las condiciones establecidas. En caso que dicho tratamiento
no fuere exitoso y se pretendiera nueva cobertura, la parte actora deberá presentar: a)
detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes y b) informe del
médico tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizada, los motivos por los
cuales estima no se ha obtenido éxito; los motivos por los cuales entiende conveniente
insistir con dicho tratamiento y, en su caso, probabilidades de éxito frente a las
anteriores circunstancias; todo lo cual deberá ser reevaluado en Primera Instancia,
autorizando o negando la nueva cobertura y, en su caso, los costos y/o porcentajes que
asumirán cada parte.

Se advierte con claridad que en este precedente se abordó la cuestión con anterioridad a
la sanción de la Ley N° 26.862, proporcionando una solución amplia en cuanto a la
cobertura y exigiendo ciertos recaudos para justificar la cobertura luego del fracaso del
tercer intento de tratamiento; lo cierto es que, en lo atinente al pedido de la OSEP
semejante al aquí abordado, valen las consideraciones que se vierten en dicha sentencia
para denegar la solicitud en estos autos, sin que ello implique desconocer que los
amparistas deberán dar cumplimiento a los recaudos razonables exigidos por la obra
social recurrente, en la medida en que ello no importe conculcar los derechos
emergentes de la normativa aquí aplicada, fundamentalmente teniendo en cuenta que se
reglamenta el ejercicio de derechos consagrados constitucionalmente, como ya
desarrollara más arriba.Se advierte con claridad que en este precedente se abordó la
cuestión con anterioridad a la sanción de la Ley N° 26.862, proporcionando una
solución amplia en cuanto a la cobertura y exigiendo ciertos recaudos para justificar la
cobertura luego del fracaso del tercer intento de tratamiento; lo cierto es que, en lo
atinente al pedido de la OSEP semejante al aquí abordado, valen las consideraciones
que se vierten en dicha sentencia para denegar la solicitud en estos autos, sin que ello
implique desconocer que los amparistas deberán dar cumplimiento a los recaudos
razonables exigidos por la obra social recurrente, en la medida en que ello no importe
conculcar los derechos emergentes de la normativa aquí aplicada, fundamentalmente
teniendo en cuenta que se reglamenta el ejercicio de derechos consagrados
constitucionalmente, como ya desarrollara más arriba.

Para terminar, y como bien lo destaca la recurrida a fojas 192 vta., resulta impertinente
el agravio en tanto resulta de práctica habitual la obligación de los afiliados de rendir
cuentas en forma documentada de los gastos efectuados, comprendiendo tanto los
honorarios médicos como los medicamentos que irrogue la prestación médica en
cuestión; se trata de un aspecto meramente administrativo que no requiere ser expresado
en la parte resolutiva de la sentencia.Para terminar, y como bien lo destaca la recurrida a
fojas 192 vta., resulta impertinente el agravio en tanto resulta de práctica habitual la
obligación de los afiliados de rendir cuentas en forma documentada de los gastos
efectuados, comprendiendo tanto los honorarios médicos como los medicamentos que
irrogue la prestación médica en cuestión; se trata de un aspecto meramente
administrativo que no requiere ser expresado en la parte resolutiva de la sentencia.
VII. En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación promovido a fojas
180/183, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 166/172.VII.
En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación promovido a fojas
180/183, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 166/172.

Así voto.Así voto.

La doctora Sar Sar de Pani adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.La
doctora Sar Sar de Pani adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión.— El doctor Leiva dijo:2ª cuestión.— El doctor Leiva dijo:

Las costas deben imponerse a la parte recurrente en tanto resulta vencida (arts. 35 y 36
del C.P.C.).Las costas deben imponerse a la parte recurrente en tanto resulta vencida
(arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.Así voto.

La doctora Sar Sar de Pani adhiere al voto que antecede.La doctora Sar Sar de Pani
adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso de
apelación promovido a fojas 180/183 y en consecuencia, confirmar, en todas sus partes,
la sentencia de fojas 166/172. II. Imponer las costas de alzada a la parte recurrente
vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.) III. Regular los honorarios de los profesionales
intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a los Dres. R. R. en la
suma de ... y P. G. en la suma de ... (art. 3 y 15 de la ley arancelaria) Dejando
expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse
el I.V.A. a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.— Claudio F. Leiva.— Mirta Sar Sar. Por lo que
resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso de apelación
promovido a fojas 180/183 y en consecuencia, confirmar, en todas sus partes, la
sentencia de fojas 166/172. II. Imponer las costas de alzada a la parte recurrente
vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.) III. Regular los honorarios de los profesionales
intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a los Dres. R. R. en la
suma de ... y P. G. en la suma de ... (art. 3 y 15 de la ley arancelaria) Dejando
expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse
el I.V.A. a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.— Claudio F. Leiva.— Mirta Sar Sar.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y

Comercial Federal, sala I
R., N. B. y otro c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/
amparo de salud • 30/08/2016

Cita Online: AR/JUR/57576/2016

Hechos

Una pareja promovió acción de amparo con el fin de obtener la cobertura integral del
tratamiento de fertilización asistida todas las veces necesarias e indicadas médicamente,
hasta lograr el embarazo. Solicitaron, como medida cautelar, se dispusiera que la obra
social demandada les brindara el tratamiento. La Cámara confirmó la procedencia de la
medida precautoria.

Sumarios

1 - La medida cautelar tendiente a que la obra social demandada otorgue cobertura

integral a un tratamiento de fertilización asistida debe ser confirmada en virtud de lo
establecido en la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/13.

2 - Toda vez que la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/13 garantizan el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida,
estableciendo como deber el incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura total
de medicamentos, terapias de apoyo y procedimientos y técnicas que la Organización
Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida y su inclusión
en el PMO, la cobertura parcial resulta incompatible.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 30 de 2016.2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 30

de 2016.

Considerando: 1. Los actores promovieron acción de amparo contra la Sociedad Italiana

de Beneficencia en Buenos Aires —Hospital Italiano— a fin de obtener la cobertura
integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad —FIV (ICSI)—, a
efectuarse en el Hospital Italiano con la Dra. P. y equipo, todas las veces necesarias e
indicadas médicamente, hasta lograr el embarazo, incluyendo apoyo terapéutico y
criopreservación de los embriones que no sean utilizados en esos tratamientos. También
solicitaron que, como medida cautelar, se dispusiera que la demandada les brindara el
tratamiento prescripto en la mencionada institución.Considerando: 1. Los actores
promovieron acción de amparo contra la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos
Aires —Hospital Italiano— a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de
fertilización asistida de alta complejidad —FIV (ICSI)—, a efectuarse en el Hospital
Italiano con la Dra. P. y equipo, todas las veces necesarias e indicadas médicamente,
hasta lograr el embarazo, incluyendo apoyo terapéutico y criopreservación de los
embriones que no sean utilizados en esos tratamientos. También solicitaron que, como
medida cautelar, se dispusiera que la demandada les brindara el tratamiento prescripto
en la mencionada institución.

Expusieron que, en razón del diagnóstico de endometriosis severa estadio IV y factor

masculino (astenoteratozoospermia), se les prescribió el tratamiento reclamado.
Relataron que en junio de 2013 se realizaron un tratamiento de alta complejidad (FIV)
solventado por ellos con resultado negativo. Continuaron explicando que en octubre de
2013 llevaron a cabo otra fertilización in vitro cubierta íntegramente por la demandada,
de la que resultó un embarazo que se detuvo en la octava semana. Le siguieron otros dos
tratamientos —en 2014 y en junio de 2015—, también con resultado negativo, en los
que el Hospital Italiano limitó la cobertura de la medicación al 60%. Explicaron que en
virtud de los antecedentes descriptos, se les indicó un nuevo tratamiento. Manifestaron
que la demandada les informó que por haber agotado los tres tratamientos previstos en
la ley, en adelante se les brindaría la cobertura según el plan contratado, que en el caso
es del 50%. Esta postura fue sostenida en las respuestas a las intimaciones que le
formularon por carta documento. Interpretaron el alcance del art. 8° del decreto
956/2013 y, en subsidio, plantearon su inconstitucionalidad en cuanto establece un
límite en la cantidad de tratamientos (cfr. fs. 40/53).Expusieron que, en razón del
diagnóstico de endometriosis severa estadio IV y factor masculino
(astenoteratozoospermia), se les prescribió el tratamiento reclamado. Relataron que en
junio de 2013 se realizaron un tratamiento de alta complejidad (FIV) solventado por
ellos con resultado negativo. Continuaron explicando que en octubre de 2013 llevaron a
cabo otra fertilización in vitro cubierta íntegramente por la demandada, de la que resultó
un embarazo que se detuvo en la octava semana. Le siguieron otros dos tratamientos —
en 2014 y en junio de 2015—, también con resultado negativo, en los que el Hospital
Italiano limitó la cobertura de la medicación al 60%. Explicaron que en virtud de los
antecedentes descriptos, se les indicó un nuevo tratamiento. Manifestaron que la
demandada les informó que por haber agotado los tres tratamientos previstos en la ley,
en adelante se les brindaría la cobertura según el plan contratado, que en el caso es del
50%. Esta postura fue sostenida en las respuestas a las intimaciones que le formularon
por carta documento. Interpretaron el alcance del art. 8° del decreto 956/2013 y, en
subsidio, plantearon su inconstitucionalidad en cuanto establece un límite en la cantidad
de tratamientos (cfr. fs. 40/53).

A fs. 54 el señor juez intimó a la demandada para que informara si daría cobertura a las
prestaciones solicitadas, bajo apercibimiento de considerar que hubo negativa ante el
silencio o una respuesta inespecífica.A fs. 54 el señor juez intimó a la demandada para
que informara si daría cobertura a las prestaciones solicitadas, bajo apercibimiento de
considerar que hubo negativa ante el silencio o una respuesta inespecífica.

El Hospital Italiano adujo que la cobertura solicitada se encontraba agotada porque la

afiliada accedió a los tres tratamientos de alta complejidad establecidos legalmente, en
octubre de 2013, en noviembre de 2014 y en mayo de 2015. Sin perjuicio de ello,
añadió que se ofrece a los afiliados del plan GJV una cobertura del 50% en los
tratamientos posteriores (cfr. fs. 65).El Hospital Italiano adujo que la cobertura
solicitada se encontraba agotada porque la afiliada accedió a los tres tratamientos de alta
complejidad establecidos legalmente, en octubre de 2013, en noviembre de 2014 y en
mayo de 2015. Sin perjuicio de ello, añadió que se ofrece a los afiliados del plan GJV
una cobertura del 50% en los tratamientos posteriores (cfr. fs. 65).

La actora destacó que la presentación ratificaba la postura asumida extrajudicialmente y

solicitó que dictara la medida cautelar (cfr. fs. 72).La actora destacó que la presentación
ratificaba la postura asumida extrajudicialmente y solicitó que dictara la medida cautelar
(cfr. fs. 72).

2. La resolución apelada hizo lugar a la medida precautoria y dispuso que la accionada

deberá otorgar a la actora la cobertura integral del tratamiento prescripto a fs. 2 y 36, en
el Hospital Italiano, con la Dra. P. y su equipo.2. La resolución apelada hizo lugar a la
medida precautoria y dispuso que la accionada deberá otorgar a la actora la cobertura
integral del tratamiento prescripto a fs. 2 y 36, en el Hospital Italiano, con la Dra. P. y
su equipo.

3. El Hospital Italiano se agravia de esta decisión con sustento en que no se tuvo en

cuenta lo informado por su parte en cuanto a que los tratamientos de fertilización
asistida se cubren conforme a lo establecido por la ley 26.862 y su decreto
reglamentario y que, atento que la actora ya accedió a los tres tratamientos de alta
complejidad previstos en el art. 8, el beneficio se encuentra agotado.3 . El Hospital
Italiano se agravia de esta decisión con sustento en que no se tuvo en cuenta lo
informado por su parte en cuanto a que los tratamientos de fertilización asistida se
cubren conforme a lo establecido por la ley 26.862 y su decreto reglamentario y que,
atento que la actora ya accedió a los tres tratamientos de alta complejidad previstos en el
art. 8, el beneficio se encuentra agotado.

Aduce que la medida significa obligarla a brindar una cobertura que excede lo
establecido en la ley que rige la materia, lo que viola su derecho de propiedad.Aduce
que la medida significa obligarla a brindar una cobertura que excede lo establecido en la
ley que rige la materia, lo que viola su derecho de propiedad.

La actora destaca que los tratamientos anteriores no fueron cubiertos en su totalidad,

puesto que en los dos últimos la demandada solo asumió el 60% de la medicación.
Disiente con la interpretación del art. 8 del decreto 956/2013 en cuanto al tope de
tratamientos por los motivos que expone.La actora destaca que los tratamientos
anteriores no fueron cubiertos en su totalidad, puesto que en los dos últimos la
demandada solo asumió el 60% de la medicación. Disiente con la interpretación del art.
8 del decreto 956/2013 en cuanto al tope de tratamientos por los motivos que expone.

4. En primer lugar, conviene comenzar por señalar que tanto la ley 26.862 (artículos 1°
y 8°) como su decreto reglamentario 956/2013 (art. 1°) garantizan el acceso integral a
los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente
asistida. También se determina el deber de incorporar como prestaciones obligatorias la
cobertura integral de los medicamentos, terapias de apoyo y los procedimientos y las
técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción
médicamente asistida y su inclusión en el PMO (art. 8° de la ley y su reglamentación).4.
En primer lugar, conviene comenzar por señalar que tanto la ley 26.862 (artículos 1° y
8°) como su decreto reglamentario 956/2013 (art. 1°) garantizan el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida.
También se determina el deber de incorporar como prestaciones obligatorias la
cobertura integral de los medicamentos, terapias de apoyo y los procedimientos y las
técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción
médicamente asistida y su inclusión en el PMO (art. 8° de la ley y su reglamentación).

Seguidamente, se debe destacar que de los términos en los que ha llegado la cuestión a
resolver a esta instancia se desprende que los tratamientos alegados por la demandada a
fin de acreditar el cumplimiento acabado de sus obligaciones fueron cubiertos en forma
parcial, toda vez que en dos oportunidades sólo habría asumido parte de la medicación
(cfr. copias de cartas documento de fs. 14/21). Tiene dicho el Tribunal que la cobertura
parcial resulta incompatible con el carácter integral establecido en la legislación
aplicable (cfr. esta Sala, doctrina de las causas 6359/10 del 26/02/2015, 7347/2012 del
12/03/2015 y 1216/14 del 25/08/2015 y causas 5112/15 del 19/04/2016 y 1803/16 del
09/06/2016; Sala II, doctr. causa 6464/13 del 27/02/2015; Sala III, doctr. causa
59.707/14 del 13/05/2015).Seguidamente, se debe destacar que de los términos en los
que ha llegado la cuestión a resolver a esta instancia se desprende que los tratamientos
alegados por la demandada a fin de acreditar el cumplimiento acabado de sus
obligaciones fueron cubiertos en forma parcial, toda vez que en dos oportunidades sólo
habría asumido parte de la medicación (cfr. copias de cartas documento de fs. 14/21).
Tiene dicho el Tribunal que la cobertura parcial resulta incompatible con el carácter
integral establecido en la legislación aplicable (cfr. esta Sala, doctrina de las causas
6359/10 del 26/02/2015, 7347/2012 del 12/ 03 /2015 y 1216/14 del 25/08/2015 y causas
5112/15 del 19/04/2016 y 1803/16 del 09/06/2016; Sala II, doctr. causa 6464/13 del
27/02/2015; Sala III , doctr. causa 59.707/14 del 13/05/2015).

En consecuencia, la medida cautelar debe ser confirmada, con costas por su orden en
atención a las particularidades de la cuestión (arts. 70, segundo párrafo, y 71 del Código
Procesal, texto según ley 26.939, DJA, supletoriamente aplicable en virtud de la
remisión del art. 17 de la ley 16.986). Así se decide. Regístrese, notifíquese y
devuélvase. — María S. Najurieta. — Ricardo Guarinoni. — Francisco de las Carreras.
En consecuencia, la medida cautelar debe ser confirmada, con costas por su orden en
atención a las particularidades de la cuestión (arts. 70, segundo párrafo, y 71 del Código
Procesal, texto según ley 26.939, DJA, supletoriamente aplicable en virtud de la
remisión del art. 17 de la ley 16.986). Así se decide. Regístrese, notifíquese y
devuélvase. — María S. Najurieta. — Ricardo Guarinoni. — Francisco de las Carreras.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y

Comercial Federal, sala II
A., A. A. c. OSDE s/amparo de salud. • 10/03/2015

Cita Online: AR/JUR/9283/2015

Hechos
Una afiliada a una empresa de medicina prepaga promovió acción de amparo por medio
de una medida cautelar a fin de solicitar la cobertura de un tratamiento de fertilización
in vitro con material donado. La sentencia admitió la medida precautoria. La Cámara la
confirmó.

Sumarios

1 - Los argumentos de la empresa de medicina prepaga accionada para negarse a brindar

cobertura del tratamiento de fertilización in vitro prescripto a una afiliada, referentes a
la inexistencia del banco de gametos o embriones, al que alude el art. 4º de la ley
26.862, deben rechazarse, atento al carácter obligatorio que poseen las prestaciones
indicadas en el art. 8° de la citada norma y su inclusión en el Programa Médico
Obligatorio.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 23 de 2015.2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 23 de

2015.

Considerando: Considerando:

1) Que el magistrado interviniente en el pronunciamiento indicado -previa caución

juratoria que debería prestar la actora en forma legal ante la actuaria- dispuso que hasta
tanto se resuelva la pretensión planteada en autos, OSDE deberá arbitrar los medios
necesarios para otorgar en el término de cinco días, por la vía que corresponda la
cobertura del 100% del tratamiento de fertilización in vitro-ICSI, con semen de banco,
prescripto a la actora A. A. A., por el médico tratante, en los términos establecidos y de
conformidad con la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/13.1) Que el magistrado
interviniente en el pronunciamiento indicado -previa caución juratoria que debería
prestar la actora en forma legal ante la actuaria- dispuso que hasta tanto se resuelva la
pretensión planteada en autos, OSDE deberá arbitrar los medios necesarios para otorgar
en el término de cinco días, por la vía que corresponda la cobertura del 100% del
tratamiento de fertilización in vitro-ICSI, con semen de banco, prescripto a la actora A.
A. A., por el médico tratante, en los términos establecidos y de conformidad con la ley
26.862 y su decreto reglamentario 956/13.

2) Que contra lo así resuelto, apeló la emplazada, quien invoca agravios vinculados, en
primer lugar, con la caución juratoria que el magistrado fijó en la resolución que
impugna, pues interpreta que resultaría insuficiente para resarcir los daños causados a la
Obra Social si la medida fuera revocada.2) Que contra lo así resuelto, apeló la
emplazada, quien invoca agravios vinculados, en primer lugar, con la caución juratoria
que el magistrado fijó en la resolución que impugna, pues interpreta que resultaría
insuficiente para resarcir los daños causados a la Obra Social si la medida fuera
revocada.
Además en cuanto al derecho aplicable al caso, si bien no desconoce que la ley 26.862 y
el dec. 956/13, contemplan la donación de gametos, entiende que ello está sujeto a
ciertos requisitos -uno de los cuales claramente no se cumple en el caso- consistente en
que la donación de gametos nunca podrá tener carácter lucrativo o comercial (art. 8 del
dec. 956/13, citado), mientras que la accionante acompaña copia de una factura. A lo
que añade que más allá de lo expresado aun cuando los gametos hubieran sido donados,
en la actualidad no es posible hacerlo porque el art. 4 del mismo decreto, ordena la
creación de un registro único en el que deben estar inscriptos todos los establecimientos
sanitarios habilitados, y ello no aún no sucedió.Además en cuanto al derecho aplicable
al caso, si bien no desconoce que la ley 26.862 y el dec. 956/13, contemplan la donación
de gametos, entiende que ello está sujeto a ciertos requisitos -uno de los cuales
claramente no se cumple en el caso- consistente en que la donación de gametos nunca
podrá tener carácter lucrativo o comercial (art. 8 del dec. 956/13, citado), mientras que
la accionante acompaña copia de una factura. A lo que añade que más allá de lo
expresado aun cuando los gametos hubieran sido donados, en la actualidad no es posible
hacerlo porque el art. 4 del mismo decreto, ordena la creación de un registro único en el
que deben estar inscriptos todos los establecimientos sanitarios habilitados, y ello no
aún no sucedió.

Por último, solicita el dictado de una medida para mejor proveer consistente en librar un
oficio al Ministerio de Salud de la Nación a fin de que informe sobre el cumplimiento
de lo dispuesto por las disposiciones vigentes en la materia. Y que se imprima a la causa
el trámite del proceso sumarísimo.Por último, solicita el dictado de una medida para
mejor proveer consistente en librar un oficio al Ministerio de Salud de la Nación a fin de
que informe sobre el cumplimiento de lo dispuesto por las disposiciones vigentes en la
materia. Y que se imprima a la causa el trámite del proceso sumarísimo.

3) En primer lugar, con relación a la queja vinculada con la caución impuesta en el sub-
examine, atento la naturaleza de las cuestiones debatidas en la causa, por encontrarse en
juego el derecho a la salud de las personas (confr. sala 1, causa 7014/11 del 06/03/12;
sala 3, causa 8661/09 del 08/11/11; entre muchas otras), no corresponde imponer
caución real como pretende el recurrente, sino confirmar la juratoria dispuesta por el a
quo.3 ) En primer lugar, con relación a la queja vinculada con la caución impuesta en el
sub-examine, atento la naturaleza de las cuestiones debatidas en la causa, por
encontrarse en juego el derecho a la salud de las personas (confr. sala 1, causa 7014/11
del 06/ 03 /12; sala 3 , causa 8661/09 del 08/11/11; entre muchas otras), no corresponde
imponer caución real como pretende el recurrente, sino confirmar la juratoria dispuesta
por el a quo.

4) En cuanto a la invocada inexistencia de Banco de Gametos y/o Embriones inscriptos

en el ReFES, al que alude el art. 4° de la ley 26.862, cuyo planteo se formula ante esta
instancia, cabe recordar que el objeto de la ley 26.862, consiste en garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida
(art. 1°), tanto de baja como de alta complejidad que incluyan o no la donación de
gametos y/o embriones (art. 2°).4) En cuanto a la invocada inexistencia de Banco de
Gametos y/o Embriones inscriptos en el ReFES, al que alude el art. 4° de la ley 26.862,
cuyo planteo se formula ante esta instancia, cabe recordar que el objeto de la ley 26.862,
consiste en garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico
asistenciales de reproducción asistida (art. 1°), tanto de baja como de alta complejidad
que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (art. 2°).
A lo que corresponde añadir que el art. 8, de la norma citada, dispone en cuanto aquí
interesa que “el sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que
tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra
cobertura de salud. En los términos que marca la ley 26.862, una persona podrá acceder
a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción
médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción
médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres
(3) meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad
como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar
las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos
previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente
documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.
Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las
técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción
médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la ley 26.862. No se considerará
como situación de preexistencia, en los términos del art. 10 de la ley 26.682, la
condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo”.A lo que
corresponde añadir que el art. 8, de la norma citada, dispone en cuanto aquí interesa que
“el sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga
residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura
de salud. En los términos que marca la ley 26.862, una persona podrá acceder a un
máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente
asistida de baja complejidad, y hasta tres ( 3 ) tratamientos de reproducción
médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (
3 ) meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad
como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar
las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres ( 3 ) intentos
previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente
documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.
Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las
técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción
médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la ley 26.862. No se considerará
como situación de preexistencia, en los términos del art. 10 de la ley 26.682, la
condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo”.

“En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos

o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos
o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de
Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios
de Salud, dependiente del Ministerio de Salud. El Sistema de Salud Público cubrirá a
todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad
competente, y que no posea otra cobertura de salud”.“En caso que en la técnica de
reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos
deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente
inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) de la Dirección
Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente del
Ministerio de Salud. El Sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo
habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no
posea otra cobertura de salud”.
“En los términos que marca la ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de
cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de
baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida
con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada
uno de ellos. Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito
previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de
mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con
técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas
justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad. Quedan incluidos en
el Programa Médico Obligatorio (PMO), los procedimientos y las técnicas de
diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente
asistida reguladas en el art. 8° de la ley 26.862. No se considerará como situación de
preexistencia, en los términos del art. 10 de la ley 26.862, la condición de infertilidad o
la imposibilidad de concebir un embarazo. En caso que en la técnica de reproducción
médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán
provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos
en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) de la Dirección Nacional
de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de
Salud. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización
del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original
del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento
debidamente prestado por el donante. La donación de gametos y/o embriones deberá
estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o
comercial. La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e
indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción
asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique
demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la ley 26.862 de acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna
en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.“En los términos que marca la
ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales
con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres ( 3
) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad,
con intervalos mínimos de tres ( 3 ) meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar
con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor
complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse
como mínimo tres ( 3 ) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que
causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas
de mayor complejidad. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO),
los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo
para la reproducción médicamente asistida reguladas en el art. 8° de la ley 26.862. No
se considerará como situación de preexistencia, en los términos del art. 10 de la ley
26.862, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo. En
caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o
embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o
embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud
(ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de
Salud, dependiente del Ministerio de Salud. Si la donación se ha efectuado en un
establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá
presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o
embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante. La
donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La
donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La autoridad de aplicación podrá
elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos,
procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa
Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las
garantías que establece la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de
tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas
garantías”.

Así pues, ponderando el carácter obligatorio que actualmente poseen las prestaciones
indicadas en el art. 8 de la ley citada, y su inclusión en el Programa Médico Obligatorio,
es claro que los argumentos esgrimidos por OSDE, en este aspecto, deben ser
rechazados.Así pues, ponderando el carácter obligatorio que actualmente poseen las
prestaciones indicadas en el art. 8 de la ley citada, y su inclusión en el Programa Médico
Obligatorio, es claro que los argumentos esgrimidos por OSDE, en este aspecto, deben
ser rechazados.

Por último, en orden a lo decidido, se advierte inoficioso el dictado de la medida que se

peticiona.Por último, en orden a lo decidido, se advierte inoficioso el dictado de la
medida que se peticiona.

Y en cuanto a lo solicitado en el otro si digo, si bien el magistrado de la anterior

instancia, no imprimió expresamente el trámite a estas actuaciones, cabe recordar que la
providencia que dispone el tipo de proceso fijado a la causa, en orden a la disposición
del art. 319, último párrafo del Ritual, es irrecurrible (confr. Fassi, Santiago C., y
Maurino, Alberto L., “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y
Concordado”, t. 3, ps. 4 y ss., Ed. Astrea, 2002). De manera que introducir tal cuestión
como agravio, en oportunidad de apelar la medida cautelar ordenada, importaría dejar
sin efecto la citada norma, pues el ordenamiento procesal no difiere la oportunidad para
revisar el trámite fijado al juicio, sino que determina directamente su inapelabilidad
(confr. sala 1, causas 1996/97 del 23/04/98 y sus citas, 4773/99 del 09/09/99; 539/99 del
16/03/00; entre otros).Y en cuanto a lo solicitado en el otro si digo, si bien el magistrado
de la anterior instancia, no imprimió expresamente el trámite a estas actuaciones, cabe
recordar que la providencia que dispone el tipo de proceso fijado a la causa, en orden a
la disposición del art. 319, último párrafo del Ritual, es irrecurrible (confr. Fassi,
Santiago C., y Maurino, Alberto L., “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado,
Anotado y Concordado”, t. 3 , ps. 4 y ss., Ed. Astrea, 2002). De manera que introducir
tal cuestión como agravio, en oportunidad de apelar la medida cautelar ordenada,
importaría dejar sin efecto la citada norma, pues el ordenamiento procesal no difiere la
oportunidad para revisar el trámite fijado al juicio, sino que determina directamente su
inapelabilidad (confr. sala 1, causas 1996/97 del 23/04/98 y sus citas, 4773/99 del
09/09/99; 539/99 del 16/ 03 /00; entre otros).

Por ello, esta Sala resuelve: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por OSDE,
con costas a la vencida (art. 68, del Cód. Procesal). El doctor Gusman no suscribe la
presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.). Regístrese, notifíquese y
devuélvase. — Ricardo V. Guarinoni. — Graciela Medina. Por ello, esta Sala resuelve:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por OSDE, con costas a la vencida (art.
68, del Cód. Procesal). El doctor Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de
licencia (art. 109 del R.J.N.). Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Ricardo V.
Guarinoni. — Graciela Medina.