ARBITRAJE

Febrero / 2015
Año 1 Volumen 8

ARBITRAJE
 Actualidad
Área
Civil Arbitraje
Arbitraje

Contenido
Federico G. Mesinas Montero: Determinación de la ley “más apropiada”
DOCTRINA PRÁCTICA 430
aplicable de fondo en un arbitraje internacional
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la
CONTESTAMOS
438
controversia se resolverá en aplicación de una legislación extranjera?
RESEÑA DE Amparo contra cualquier resolución posterior a la emisión del laudo (EXP N.°
JURISPRUDENCIA
440
8448-2013-PA/TC LIMA)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Determinación de la ley “más apropiada”

aplicable de fondo en un arbitraje
internacional

Federico G. Mesinas Montero*

Abogado por la Universidad San Martín de Porres
SUMARIO

1. Arbitraje internacional: Normas aplicables al fondo de la controversia

2. Aplicación de la norma que se estime más apropiada
3. ¿Cómo se hace la elección normativa?
4. Aplicación de los usos y costumbres internacionales
5. Limitación: El orden público internacional peruano

1. Arbitraje internacional: Normas arbitraje internacional1 es uno de los asuntos

aplicables al fondo de la contro-
versia
La determinación de la legislación de fondo
aplicable para resolver un caso sometido a
* Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil
de la PUCP. Ex Catedrático de Derecho Internacional
Privado en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Asesor senior del Instituto Pacífico.
1 Tal como lo señala el artículo 5 del Decreto Legisla-
tivo N.º 1071 que norma el arbitraje, se considerará
internacional un arbitraje cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias: i) al momento de la cele-
bración de ese convenio arbitral, las partes domicilian
en Estados diferentes; ii) el lugar del arbitraje está
situado fuera del Estado en el que las partes tienen
sus domicilios; y, iii) tratándose de partes domiciliadas
en el Perú, cuando está situado fuera del territorio

430 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


de más rico desarrollo en la doctrina y juris-
prudencia del derecho internacional privado
(en adelante, DIPr). Normalmente, en tal
supuesto, son las partes del conflicto las que
señalan la ley aplicable a la controversia a
resolverse (no solo para temas de obligaciones
contractuales), pero los árbitros internacio-
nales en ocasiones pueden hacer también tal
determinación, tema que es objeto de análisis
en el presente trabajo.
En efecto, a diferencia de los árbitros en un
arbitraje nacional, que rígidamente deben
decidir el fondo de la controversia “de acuer-
do a derecho” (conforme al artículo 57.1 del
Decreto Legislativo N.º 1071 que norma el
arbitraje, en adelante Ley de Arbitraje), o de
los jueces que deben hacer lo mismo en el
fuero común; en los arbitrajes internacionales
(según el artículo 57.2 de la misma norma)
y en defecto de elección por las partes, el
tribunal arbitral aplicará las reglas jurídicas
que estime apropiadas. Esto es, se concede a
los árbitros internacionales un amplio margen
de discrecionalidad en la determinación nor-
mativa de fondo a los árbitros internacionales.
Nótese, por un lado, que en los casos venti-
lados ante un juez o en un arbitraje nacional
las partes pueden elegir la ley aplicable solo
cuando el asunto a resolverse sea de DIPr2 y
verse sobre obligaciones contractuales3; pero
nacional el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o
el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene
una relación más estrecha. De no darse ninguno de
estos supuestos, el arbitraje se entenderá simplemente
como nacional.
2 Un caso es de DIPr cuanto algún elemento relevante
de la relación o conflicto (personal, real, negocial u
obligacional) está vinculado con algún ordenamiento
jurídico extranjero.
3 Conforme al artículo 2095 del Código Civil, las obli-
gaciones contractuales (en materia de DIPr) se rigen
por la ley expresamente elegida por las partes y, en
su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Si
las obligaciones deben cumplirse en países distintos,
se rigen por la ley de la obligación principal (que es
la que identifica al contrato respectivo, normalmente
la obligación no dineraria) y, en caso de no poder
ser determinada una obligación principal, por la ley
del lugar de celebración del contrato. Finalmente,
Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
La normativa peruana sobre arbitraje esta-
blece que los árbitros internacionales, en
defecto de elección por las partes, eligen la
ley aplicable “más apropiada” para el caso
que conocen. Esta regla es analizada minu-
ciosamente por el autor, quien explica cómo
ella se traduce en el criterio de aplicar la ley
con más estrecha vinculación al caso, lo que
en la legislación del Common Law y a efectos
contractuales se conoce como el proper law
of the contract. Analiza el autor también los
alcances de los usos y costumbres interna-
cionales como legislación aplicable en estos
casos y la limitación de que todo arbitraje
internacional sea resuelto sin vulnerarse el
orden público internacional peruano.
CONTEXTO NORMATIVO
• Decreto Legislativo N.º 1071 que norma el
arbitraje: arts. 5, 57 y 63.
PALABRAS CLAVE
Proper law of the contract / Regla de los
vínculos más estrechos / Arbitraje internacional
además –y en defecto de determinación por
las partes– el juez o árbitro determinará la ley
aplicable en virtud de los factores de conexión
establecidos en el Libro X del Código Civil y
no en función a las “reglas que estima más
apropiadas”, como sí puede hacerse en un
arbitraje internacional4. En cualquier otro
si el lugar del cumplimiento no está expresamente
determinado o no resulta inequívocamente de la
naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar
de celebración.
4 Aunque este tema es objeto de cuestionamientos
en la doctrina y jurisprudencia internacionales,
señalándose que, aun contando con rígidos factores
de conexión legales, un juez debería tener la posibi-
lidad de aplicar la ley que resulte más pertinente a
una situación cuando el factor de conexión lo lleve
a aplicar un ordenamiento jurídico absolutamente
impertinente y/o ajeno a la relación en conflicto y/o
a las partes.
Actualidad Civil 431
 Actualidad
Civil Arbitraje
caso, deben aplicar sin más la legislación
nacional sustantiva5.
2. Aplicación de la norma que se
estime más apropiada
Es de notar que la versatilidad del comercio
mundial y, en general, de las relaciones
privadas en nuestra sociedad cada vez más
globalizada, ha derivado en la búsqueda de
mecanismos eficientes para resolver las diver-
sas controversias internacionales privadas que
se presentan. Esto ha llevado a que se suelan
dejar de lado los tribunales nacionales de los
diferentes países (muchas veces, ineficientes
y/o no especializados) y se recurra a los arbi-
trajes, sobre todo para dirimir problemáticas
contractuales. Los beneficios son múltiples:
celeridad, especialidad (indispensable en
temas de comercio exterior), confianza en
las decisiones (los árbitros son elegidos por
las partes); pero adicionalmente –y quizás
lo más importante– flexibilidad en las nor-
mas de derecho aplicables para solucionar
el conflicto. Así lo ve Croff, quien considera
que “las partes eligen los arbitrajes porque
ellos dan una más flexible aproximación a la
disputa que una corte nacional (....) una más
satisfactoria solución puede alcanzarse con el
arbitraje, a través de la libre elección de la ley
más apropiada”6.
Nuestra Ley de Arbitraje va en línea con esta
orientación al establecer, como se ha señala-
do, que el tribunal arbitral internacional aplica
las reglas que estime más apropiadas para
resolver el caso que conoce7. Cuentan así los
5 Es de notar que el hecho de que un caso arbitral sea
de DIPr no supone necesariamente que el arbitraje
sea internacional, lo que solo sucederá si concurre
alguno de los presupuestos del artículo 5 de la Ley
de Arbitraje antes citado.
6 CROFF, Carlo. The Applicable Law in a International
Commercial Arbitration: Is still a Conflict of Laws Problem.
En: Materiales para el curso de Derecho Internacional
Privado, Maestría de Derecho Internacional Económi-
co. PUCP 2004, p. 630.
7 En sentido similar, la derogada Ley General de Arbi-
traje, Ley N.° 26572, reconocía en su artículo 117°
que materia de arbitraje internacional: “El tribunal
arbitral decidirá el litigio de conformidad con las
432 Instituto Pacífico
árbitros con un alto grado de discrecionali-
dad para la elección normativa respectiva (si
las partes no lo hicieron), sin pautas legales
prefijadas, teniendo como principal guía
los principios o criterios desarrollados por
la doctrina y jurisprudencia internacionales
privadas, y como única limitación clara la
necesidad de respetar el orden público inter-
nacional peruano (lo que se analizará al final).
IMPORTANTE
La norma que se constituye como
proper law of the contract no se
identifica necesariamente con la
ley de lugar de ejecución de la
prestación característica del con-
trato, que es el principal factor de
conexión para el caso de obliga-
ciones contractuales en las normas
conflictuales de la mayoría de le-
gislaciones estatales.
Como lo precisa Santos, “el arbitraje es una
institución que por esencia no se ciñe a cá-
nones fijos ni predeterminados, su objetivo
es la flexibilidad, agilidad y adaptabilidad”8.
Luego, la libertad con la que los árbitros
pueden elegir la ley aplicable tiene como
premisa una corriente doctrinaria de mucha
aceptación que apunta a la “desnacionaliza-
ción” de los arbitrajes y que se funda en el
propio desenvolvimiento del tráfico comercial
internacional. En tal sentido, a un árbitro —a
diferencia de un juez— no es necesario vincu-
larlo a un particular ordenamiento nacional,
o atribuirle una nacionalidad que lo sujeten a
normas de conflicto que le indiquen sin más la
ley aplicar cuando las partes no la definieron9.
normas de derecho elegidas por las partes como apli-
cables al fondo del litigio... Si las partes no indican la
ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que
estime conveniente...” (El resaltado es nuestro).
8 SANTOS, Rubén B. Arbitraje comercial internacional.
Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo
1988, p. 118.
9 Aunque este criterio de “falta de nacionalidad” de
los árbitros internacionales se relativiza en nuestro
Volumen 8 | Febrero 2015

La razón de esta “desnacionalización”, a decir
de Tovar Gil, es que a diferencia de los jueces
nacionales, los árbitros internacionales no
están vinculados irreductiblemente a una lex
fori (ley del lugar del foro o tribunal) y que “las
distintas corrientes que intentan establecer
una ley nacional como ley del árbitro no han
prosperado”10. Este fracaso en el intento de
vincular al árbitro a una ley nacional determi-
nada, dice además, “responde a la realidad
de los arbitrajes internacionales, que no están
en la práctica necesariamente vinculados a un
solo estado nacional”. Así pues, “no puede
afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos
estén vinculados a un conjunto de normas de
Derecho Internacional Privado. En el mejor de
los casos, están vinculados a tantos conjuntos
de normas de Derecho Internacional Privado,
como puntos de contacto estatal tenga la
relación que les haya sido sometida”11.
En esta línea, si por ejemplo, una empresa
peruana y otra alemana decidieran someter
su disputa comercial internacional el Tribunal
Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima,
no se podría decir que este tribunal en estricto
es peruano, sino que se trata de una disputa
“internacional” que resuelve un tribunal
también “internacional” por lo que no nece-
sariamente deberán aplicarse las normas de
conflicto o sustantivas peruanas para laudar, si
las partes no hacen esa indicación. Las dispo-
siciones de la Ley de Arbitraje serán relevantes
para este “desnacionalizado” tribunal solo en
cuanto regulan su actuación procedimental,
estableciendo sus prerrogativas y limitaciones,
pero que, como hemos indicado, al final dan
amplia libertad para la elección de la ley
medio cuando la Ley de Arbitraje exige que en la
determinación normativa de fondo no se opte una
disposición que vulnere el orden público internacional
peruano, conforme se analizará en el último capítulo
de este trabajo.
10 TOVAR GIL, María del Carmen. Aplicación de la lex
mercatoria internacional por los árbitros, p. 111. En:
http://www.limaarbitration.net/LAR2/maria_del_car-
men_tovar_gil.pdf (consultado el 17 de febrero de
2015).
11 Ibídem.
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Doctrina práctica
aplicable al fondo de la controversia, acorde
con los principios del DIPr moderno12.
3. ¿Cómo se hace la elección norma-
tiva?
La doctrina y jurisprudencia comparadas
admiten que “el árbitro puede decidir aplicar
directamente una ley nacional, sin recurrir a
norma de conflicto alguna”13. Pero además el
árbitro internacional puede optar por la legis-
lación sustantiva que, según su opinión, tenga
mejor vinculación con el problema a dilucidar
(lo que se condice con la noción legal de la ley
“más apropiada”). Esta es la llamada “regla
de los vínculos más estrechos” que, como lo
precisa Gonzales Campos, “hace referencia a
un ‘resultado’ al que se llega tras ponderar to-
das las circunstancias relevantes”14. El análisis,
por lo tanto, debe hacerse de acuerdo con las
circunstancias de cada caso concreto, esto es,
se determinan los elementos relevantes de la
relación o conflicto y se define la ley que más
se vincule con ellos.
La regla de los vínculos más estrechos tuvo
su génesis en la legislación del Common Law,
en la regla del “proper law of the contract”
(aplicación de la ley apropiada del contra-
to), que, con ciertos matices, es admitida
también por la generalidad de legislaciones
del derecho continental (Civil Law). En ese
sentido, se ha dicho que “actualmente, tanto
las aproximaciones norteamericana como la
12 Como lo afirman Craig, Park y Paulsson, citados por
De Trazegnies: “La referencia a los principios generales
del Derecho tiene una larga tradición en el arbitraje
internacional”, y ello en tanto “los árbitros interna-
cionales tienen todas las razones para reflejar en la
realidad práctica que una de las razones para escoger
un arbitraje es evitar una aproximación excesivamente
legalista para la solución de los conflictos comerciales.
Los hombres de negocio sienten frecuentemente que
las Cortes no entienden las realidades del intercambio
comercial”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando.
“¿Lex mercatoria redivida? Segunda parte: Ley interna-
cional y ley nacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje
N.° 5, Magna Editores. Lima 2007, p. 21.
13 CROFF, Carlo. Op. cit., p. 630.
14 GONZALES CAMPOS, Julio y otros. Derecho Internacio-
nal Privado. Parte especial. 6ta Edición. Madrid, 1995,
p. 160.
Actualidad Civil 433
 Actualidad
Civil Arbitraje
europea a los conflictos contractuales emplean
esencialmente la misma técnica: combinan
el amplio principio de las ‘más significante
relación’ o ‘las más cercana conexión”, con
reglas específicas. Estas reglas son plasmadas
como presunciones y sujetas a cláusulas de
escape”15.
La norma que se constituye como proper
law of the contract no se identifica necesaria-
mente con la ley de lugar de ejecución de la
prestación característica del contrato, que es
el principal factor de conexión para el caso
de obligaciones contractuales en las normas
conflictuales de muchas legislaciones estatales
(incluyendo al Perú). Para fijar la norma con
más estrecha vinculación entran a tallar otros
elementos, que pueden llevar al árbitro a
elegir una ley distinta de la del lugar de eje-
cución. Incluso en ocasiones se opta por más
de una ley aplicable, caso en el que el árbitro
aplica leyes diferentes a secciones puntuales
de la relación o conflicto, con lo cual –en los
hechos– “construye” un nuevo ordenamiento
o lex tercia, específico para el asunto que cono-
ce. Esta posibilidad la permite implícitamente
la Ley de Arbitraje.
Un caso hipotético puede ejemplificar la
situación. Imaginemos un contrato de com-
praventa internacional entre una empresa
proveedora alemana y una importadora pe-
ruana, en el que se estipula que la mercadería
será traslada por vía marítima hasta el puerto
de Guayaquil, desde donde se trasladará por
tierra —y ya bajo responsabilidad del im-
portador—al norte del Perú. Luego, surge un
conflicto porque, en opinión del comprador la
mercadería entregada no era exactamente de
la calidad requerida, no siendo claro lo esta-
blecido por el contrato sobre el tema. Llevado
el problema ante un árbitro internacional
en el Perú (no hay ley aplicable fijada en el
contrato) ¿debería aplicarse la ley del lugar
15 REIMANN, Mathias. Savigny’s Triumph? Choice of Law
in Contract Cases at the Close of the Twentieth Century.
En: Materiales para el curso de Derecho Internacional
Privado, Maestría de Derecho Internacional Económi-
co. PUCP 2004, p. 588.
434 Instituto Pacífico
de cumplimiento de la obligación principal
del contrato, o sea la legislación ecuatoriana,
solo porque el factor de conexión legal lo
estipule así? ¿Sería ello razonable? Sin duda,
esta última legislación no tendría vinculación
relevante alguna con el caso en sí e incluso
pudiere ser totalmente desconocida por las
partes, por lo que de ningún modo sería la
norma “más apropiada”.
A su vez, antes que optar por la aplicación
de uno de las dos legislaciones involucradas
(alemana y peruana) –además de la norma-
tividad internacional pertinente (como la
Convención de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías del Viena, 1980)–, el árbitro
pudiera considerar adecuado por conllevar
una mejor solución del conflicto, aplicar al-
gunas disposiciones peruanas (por ejemplo,
sobre los estándares de calidad requeridos
para ciertos productos, que fueron aspectos
tratados así en las negociaciones previas
al contrato) conjuntamente con ciertas
disposiciones pertinentes alemanas (sobre,
los alcances y las responsabilidades en el
ámbito de las tratativas contractuales). Tal
posibilidad la permite el criterio del proper
law of the contract.
IMPORTANTE
En el tráfico comercial mundial, los
usos y costumbres internacionales
actúan virtualmente como cual-
quier ordenamiento jurídico vincu-
lante y son una principal fuente del
derecho de comercio internacio-
nal. Los comerciantes cumplen ri-
gurosamente las reglas fijadas por
las costumbres, dada la seguridad
y confianza que debe existir en sus
operaciones.
En suma, si las partes no determinan la ley
aplicable a un caso concreto en un arbitraje
internacional, lo hará el árbitro pero sin que
para ello sea necesario recurrir a las normas
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conflictuales de un particular ordenamiento
nacional (como sí lo tendría que hacer un
juez). Se fijará la ley aplicable en atención a
los criterios de la doctrina, de la jurisprudencia
y –tras estos– de los usos comerciales interna-
cionales, conforme lo permite además nuestra
legislación. El principal de ellos: la selección
de la ley con más estrecha vinculación al caso.
4. Aplicación de los usos y costum-
bres internacionales
Una pregunta que antiguamente se formulaba
en doctrina, era si el árbitro internacional —al
definir la ley aplicable a un caso— debía
necesariamente optar por un ordenamiento
estatal, esto es, aplicar la ley sustantiva de
alguna de las partes involucradas en el con-
flicto (además de los tratados internacionales,
por supuesto); o si por el contrario, podía
considerar como ley más apropiada aplicable
(proper law of the contract) a los usos y costum-
bres internacionales. Estos últimos también
conocidos como lex mercatoria, aunque el uso
de este término es objeto de cuestionamiento
doctrinario16.
Un caso internacional sobre esta problemática
fue el conocido Norsolor-Pabalk Ticaret, re-
suelto por tribunales franceses y austriacos, en
el que se cuestionó precisamente si los árbitros
16 Para De Trazegnies, la figura de la lex mercatoria surgi-
da en la Edad Medieval por la actividad comerciantes
no es equiparable a los actuales usos y costumbres
internacionales. Señala así lo siguiente: “Mientras
que la lex mercatoria medieval es el producto de
una manifestación del comercio internacional,
cuando se encontraba todavía in cunis involutus, el
desarrollo de la costumbre comercial trasnacional
de nuestros tiempos es el resultado de la necesidad
de soluciones jurídicas nuevas que provienen de
ese fenómeno único que es la globalización. No es
posible comparar las relaciones económicas de la
Edad Media con las del mundo contemporáneo, ni
en el volumen de las operaciones ni en la naturaleza
de estas ni en los medios técnicos para financiarlas
y realizarlas”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando.
“¿Lex mercatoria rediviva? Primera parte: De la Edad
Media a la Postmodernidad”. En: Revista Peruana de
Arbitraje N.° 3. Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2006,
pp. 50-51. No obstante, otros autores equiparan los
usos y costumbres con la lex mercatoria.
Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica
se habían excedido (y fallado en equidad) al
aplicar costumbres comerciales internaciona-
les en defecto de elección normativa por las
partes. La sentencia final señaló que un árbitro
resuelve en derecho cuando aplica la tales
costumbres, esto es, determina la ley aplicable
al caso, sentándose así un importantísimo
precedente convertido luego en un principio
internacional, por lo que hoy lo usos y cos-
tumbres son plenamente reconocidos como
fuentes de derecho internacional.
Como lo señala De Trazegnies, “el fenómeno
más interesante que no encontramos en esta
materia es que, detrás de ese conjunto de
normas de Derecho Internacional Privado, de
estipulaciones contractuales, de tratados mul-
tilaterales y bilaterales, está surgiendo un nue-
vo Derecho —podemos llamarlo Internacional
de los Negocios o Transnacional— de carácter
consuetudinario que empieza a ser reconocido
por las instancias internacionales”17. Se habla
así de un derecho internacional consuetu-
dinario que “nos aporta los elementos más
dinámicos del sistema porque es un Derecho
en evolución constante, que va formándose
día a día, a través de la doctrina y de la juris-
prudencia, con un crecimiento por capas que
se superponen unas a otras, dándoles mayor
espesor a sus principios o quizá modificándo-
los según las circunstancias, ya sea recortando
las anteriores o, por el contrario, ampliándolas
a nuevas situaciones. El elemento clave en esta
construcción es el descubrimiento y el desarro-
llo de principios de Derecho adaptados a las
nuevas necesidades y propósitos sociales”18.
Debe notarse además que en el tráfico
comercial mundial los usos y costumbres
internacionales actúan virtualmente como
cualquier ordenamiento jurídico vinculante
y son una principal fuente del derecho de
comercio internacional. Los comerciantes
17 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex merca-
toria rediviva? Primera parte: De la Edad Media a la
Postmodernidad”. Op. cit., p. 31.
18 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “¿Lex merca-
toria redivida? Segunda parte: Ley internacional y ley
nacional”. Op. cit., p. 20.
Actualidad Civil 435
 Actualidad
Civil Arbitraje
cumplen rigurosamente las reglas fijadas por
las costumbres, dada la seguridad y confianza
que debe existir en sus operaciones. Un agente
que pretenda desconocer las costumbres inter-
nacionales en sus relaciones y, en particular, en
caso de conflictos, puede verse enfrentado al
ostracismo o total descrédito comercial, que
resulta la peor de las sanciones económicas.
Muchas veces, los usos y costumbres se re-
cogen en cuerpos normativos distintos de los
tratados, como los Incoterms o los principios
sobre los contratos comerciales del Unidroit,
que en la práctica son de observancia obli-
gatoria para los agentes comerciales, por
más que sean elaborados por instituciones
privadas. En el fondo, estos documentos son
una particular forma de creación de derecho,
sin que intervengan estados u organizaciones
estatales internacionales.
La Ley de Arbitraje reconoce además el valor
de los usos y las costumbres en general –nacio-
nales e internacionales– aplicables a los casos
que conozcan los tribunales arbitrales. Señala
así en su artículo 57.4 que “en todos los casos,
el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta
los usos y prácticas aplicables”. Una referencia
similar hacía la Ley General de Arbitraje de-
rogada, cuyo artículo 117 estipulaba que “en
todos los casos, el tribunal arbitral decidirá
con arreglo a las estipulaciones del contrato
y tendrá en cuenta, de tratarse de un asunto
de carácter comercial, los usos mercantiles
aplicables al caso”. En ambos casos, hablamos
de reconocimientos legales expresos sobre la
calidad de fuente de derecho de los usos y
costumbres, pudiendo ser elegidos como la
“ley más apropiada” para resolver un arbitraje
internacional.
5. Limitación: El orden público inter-
nacional peruano
La determinación por el árbitro internacional
de la ley más apropiada para resolver una
controversia tiene, sin embargo, en nuestro
medio una limitación fundamental: el orden
público internacional peruano. Así lo estable-
436 Instituto Pacífico
ce el numeral 2.f del artículo 63 de la Ley de
Arbitraje, al señalar que el laudo podrá ser
anulado cuando se pruebe que “según las
leyes de la República, el objeto de la contro-
versia no es susceptible de arbitraje o el laudo
es contrario al orden público internacional,
tratándose de un arbitraje internacional”,
(El resaltado es nuestro).
FERNANDO DE TRAZEGNIES Dice:
El “ fenómeno
más interesante
que no encontra-
mos en esta mate-
ria es que, detrás
de ese conjunto de
normas de Dere-
cho Internacional
Privado, de estipulaciones contrac-
tuales, de tratados multilaterales y
bilaterales, está surgiendo un nuevo
Derecho de carácter consuetudinario
que empieza a ser reconocido por las
instancias internacionales. ”
Como lo señalan los hermanos Tovar Gil,
“existen una serie de principios básicos irre-
nunciables que as su vez son reflejo de los
valores imperantes en una sociedad determi-
nada, que en un Estado democrático deben
necesariamente, por su propia mecánica
política, traducirse en normas legales con-
cretas. Contra estos principios no es posible
actuar dentro de un Estado determinado.
Son normas jurídicas que definen el sentido
de un ordenamiento jurídico nacional”19. El
orden público internacional funciona entonces
como una excepción a la aplicación de una
de una norma extranjera que vulnera una
norma nacional considerada fundamental en
nuestro ordenamiento jurídico; por lo cual la
libertad del árbitro internacional para efectuar
19 TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR GIL, Javier.
Derecho Internacional Privado. Fundación M. J. Busta-
mante De la Fuente. Lima, 1987, p. 119.
Volumen 8 | Febrero 2015

la elección normativa de ningún modo puede
considerarse absoluta en el Perú20.
Consecuencia de lo señalado es que los
árbitros no podrán elegir la aplicación una
ley foránea o uso o costumbre que vulnere
derechos constitucionales fundamentales, las
normas del Título Preliminar del Código Civil
y otras normas que puedan ser consideradas
básicas e irrenunciables, que informen y den
identidad a nuestra legislación. Por tratarse el
orden público internacional de una cláusula
abstracta o abierta, las disposiciones que lo
conforman quedan a la determinación, en pri-
mer lugar, del árbitro mismo, pero en segundo
término —y lo que es más relevante— del
tribunal superior que conozca del recurso
de anulación formulado. Esto es, se trata de
la única forma de control que se otorga a la
20 El numeral 6 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje
dice además que la cual de anulación del laudo por
vulnerarse el orden público internacional “podrá ser
apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce
del recurso de anulación”.
Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina práctica
judicatura respecto de las aplicaciones legales
de fondo que realicen los arbitrajes interna-
cionales en nuestro medio.
Finalmente, esta limitación es, sin duda, una
debatible relativización parcial del criterio
doctrinario –arriba referido– sobre el carácter
“desnacionalizado” de los arbitrajes interna-
cionales, esto es, su no sujeción a la lex fori;
y es que exigir el respeto del orden público
internacional peruano importa sujetar o anclar
el arbitraje internacional al ordenamiento
jurídico nacional en cuanto a las aplicaciones
normativas sobre el fondo de la controver-
sia, que pudieron vulnerar reglas peruanas
fundamentales. Queda entonces el tribunal
arbitral internacional vinculado a la legislación
peruana, sin importar si esta última tenía o
no vinculación alguna relevante con el caso
concreto a dilucidarse21.
21 Debe recordarse que, aunque la denominación pu-
diere inducir a error, no hay normas más “nacionales”
que las que conforman el orden público internacional
peruano, al ser las reglas fundamentales sobre las que
se estructura el resto de nuestro ordenamiento legal.
Actualidad Civil 437
 Actualidad

Civil Arbitraje

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la controversia se resolverá en
aplicación de una legislación extranjera?

CONSULTA
Se nos consulta sobre un conflicto derivado de un (supuesto) incum-
plimiento contractual, en el que las partes en disputa —a la sazón dos
abogados— han decidido resolver la controversia vía arbitraje. Ambos
agentes son peruanos y residen en el país, y el conflicto en sí —el fondo
de la controversia— no tiene ninguna vinculación con ordenamiento
extranjero alguno, por lo que el arbitraje a efectuarse es claramente
nacional. No obstante, en razón de sus conocimientos jurídicos, ambos
agentes preferirían que el derecho aplicable para dilucidar el asunto no
sea el peruano, sino las más elaboradas normas del derecho contractual
alemán, esto es, que se aplique el Código Civil alemán de 1900 (BGB).
Se nos pregunta si ello es legalmente posible en un arbitraje nacional,
vale decir, si podrían fijarlo así en el convenio arbitral a celebrarse.

Como lo señala el artículo 5 del Decreto
Legislativo que norma el arbitraje, Decreto
Legislativo N.º 1071 (en adelante, Ley de
Arbitraje), un arbitraje se considerará inter-
nacional cuando en él concurra alguna de las
siguientes circunstancias: i) al momento de la
celebración de ese convenio arbitral, las partes
domicilian en Estados diferentes; ii) si el lugar
del arbitraje está situado fuera del Estado en
el que las partes tienen sus domicilios; y, iii)
tratándose de partes domiciliadas en el Perú,
si el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación
jurídica o el lugar con el cual el objeto de la
controversia tiene una relación más estrecha,
está situado fuera del territorio nacional.
Como se observa, ninguna de estas circuns-
tancias se presenta en el caso planteado; por
lo que, efectivamente, nos encontramos frente
a un arbitraje nacional.
Luego, a diferencia de lo que sucede con el
arbitraje internacional, respecto del cual la Ley
de Arbitraje establece expresamente (artículo
57 num. 2) que el Tribunal Arbitral (o árbitro)
decide la controversia de conformidad con las
normas jurídicas que las partes elijan como
aplicables al fondo de la controversia; en el
caso del arbitraje nacional, solo se indica (art.
57 num. 1) que el árbitro decidirá el fondo
de la controversia “de acuerdo a derecho”.
Esto es, no se establece la posibilidad de una
elección de la normatividad aplicable al caso
a dilucidarse.
La noción “de acuerdo a derecho” supone la
aplicación directa de la normativa que corres-
ponda al caso conforme a su naturaleza y/o
circunstancias. El árbitro nacional, por lo tan-
to, deberá decidir el asunto del mismo modo
como lo haría un juez peruano en el fuero
común. En el caso de la consulta formulada,

438 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015

 Nos preguntan y contestamos
al ser ambas partes peruanas y no existiendo
elemento alguno (personal, real, negocial u
obligacional) que convierta el caso en uno de
derecho internacional privado (supuesto en el
cual sí podría elegirse una normativa diferente
aplicable conforme al artículo 2095 del Có-
digo Civil1); el derecho a aplicarse entonces
debería ser el nacional y, más concretamente,
las normas sobre contratos del Código Civil
de 1984.
No obstante, lo recién mencionado presenta
un importante matiz doctrinario a considerar,
que lleva el asunto a un plano de análisis
diferente. Este matiz se deriva del carácter
principalmente dispositivo de las normas
sobre contratos del Código Civil peruano. Son
normas dispositivas aquellas respecto de las
cuales cabe el pacto en contra, es decir, las
que permiten a los agentes privados fijar una
regla diferente y, por tal motivo, que actúan
solo en defecto de una estipulación voluntaria
expresa. Un gran número de disposiciones
contractuales del Código Civil tienen esa
calidad.
A las normas dispositivas se oponen las nor-
mas de carácter imperativo, que — a contrario
sensu— son aquellas respecto de las cuales
no cabe estipulación contractual e contrario
o diferente, aplicándose siempre, por enci-
ma o sin importar la voluntad de las partes.
Nuestro Código Civil en materia de contratos
1 Artículo 2095.- Las obligaciones contractuales se rigen
por la ley expresamente elegida por las partes y, en
su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento.
Empero, si deben cumplirse en países distintos, se
rigen por la ley de la obligación principal y, en caso
de no poder ser determinada esta, por la ley del lugar
de celebración (…).
Volumen 8 | Febrero 2015
contempla también muchas disposiciones de
este tipo.
La existencia de normas contractuales dis-
positivas determina, entonces, que no deba
considerarse nula o ineficaz la estipulación
contenida en un convenio arbitral (para un
arbitraje nacional) que derive la solución de
un problema contractual civil a la aplicación
de un derecho extranjero, pues en casos así
se entenderá que la normativa extranjera
elegida por las partes actúa simplemente
como un pacto de contario de las normas
dispositivas de nuestro Código Civil. Es decir,
que las dichas reglas contractuales foráneas
reflejan la voluntad de las partes, la forma
como —en uso de su libertad contractual (o
de configuración interna)— quieren regla-
mentar su relación contractual, y en tanto
tales regulaciones no se opongan a normas
de carácter imperativo, podrán ser pactadas
y aplicadas con plena válidez.
En suma, y en respuesta a la consulta formu-
lada, sí es posible convenir que un tribunal ar-
bitral nacional resuelva un conflicto (también
nacional) aplicando un derecho contractual
extranjero, para el caso el alemán; pero con la
particularidad que en tal supuesto solo serán
aplicables las disposiciones legales foráneas
que no se opongan a normas peruanas impe-
rativas. De presentarse tal oposición respecto
de alguna regla extranjera concreta (difícil-
mente lo será todo ordenamiento extranjero),
el árbitro desestimará su aplicación y preferirá
la disposición imperativa peruana.
Fundamento legal:
Decreto Legislativo N.º 1071: arts. 5, 57.1 y
57.2.t.
Actualidad Civil 439
 Actualidad

Civil Arbitraje

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

EXP N.° 8448-2013-

PA/TC LIMA
Amparo contra cualquier reso-
lución posterior a la emisión del
laudo

CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN

Publicado en la página web del Tribunal Constitucional, 20/01/15
Proceso Amparo
Decisión Improcedente
Normas aplicables Código Civil: Artículo
Fundamentos jurídicos En el precedente vinculante recaído en el Exp. 0142-2011-PA/TC no resulta aplicable
relevantes a los supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, el alegado agravio a los
derechos fundamentales proviene de resoluciones arbitrales distintas al laudo arbitral,
concretamente de resoluciones arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo
arbitral. Asimismo, conviene destacar que, cuando se emite una resolución arbitral
que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no
existe mecanismo recursivo alguno por promover, resultando posible sostener que
procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas
al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral,
siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o sea
emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales; caso contrario, será
declarado improcedente.

TEXTO DE expediente

EXP N.° 8448-2013-PA/TC LIMA

OCTAVIO OLEGARIO OLIVO GARCÍA

PROCURADOR PÚBLICO DEL
MINISTERIO DE EDUCACIÓN

AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 3 de setiembre de 2014

VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador Público del Ministerio de
Educación contra la resolución, de fecha 18 de junio de 2013, de fojas 338, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la resolución
apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y,

440 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015

 Reseña de jurisprudencia

ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 3 de octubre de 2011, el Procurador Público del Ministerio de Educación,
interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral integrado por los señores Federico
Tovar Freyre, Luis Loayza Lazo. Ramón Abasólo Adrianzén, y contra don Jorge Segundo Zegarra
Reátegui, con el objeto de que se deje sin efecto: i) la resolución 105, de fecha 5 de octubre
de 2010, mediante la cual, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la expropiación,
requirió al Ministerio de Educación consignar la indemnización justipreciada fijada en el laudo
arbitral por la suma de US$ 3 ‘346,800.46; ii) la resolución 108, de fecha 3 de febrero de
2010, que, haciendo efectivo el apercibimiento decretado, declaró la caducidad del derecho
de expropiación del Ministerio de Educación; y iii) la resolución 110 de fecha 12 de julio de
2011, por la cual se desestimó el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución
que declaró la caducidad de la expropiación. Alega la vulneración del derecho a la tutela
procesal efectiva, a la cosa juzgada, a la debida motivación y al derecho de propiedad.
Sostiene que don Jorge Segundo Zegarra Reátegui, sujeto pasivo de la expropiación, interpu-
so demanda arbitral de pago de dinero contra el Ministerio de Educación, sujeto activo de
la expropiación. Esa demanda fue estimada mediante laudo arbitral de fecha 4 de abril de
2007 (Caso Arbitral 824-74-2003). Agrega que, en la fase de ejecución del laudo arbitral,
el Tribunal Arbitral requirió al Ministerio de Educación para que consigne la indemnización
justipreciada fijada en dicho laudo, y que, ante el incumplimiento de este último, declaró la
caducidad del derecho de expropiación del Ministerio de Educación. En este contexto, señala
que dicha decisión fue impugnada mediante recurso de reconsideración, con el argumento
de que el pago de dinero en el ámbito estatal pasa por su adecuación a las normas de na-
turaleza presupuestal que rigen el gasto del dinero público. Sin embargo, dicho recurso fue
desestimado.
De otro lado, señala que el referido Tribunal Arbitral no podía declarar la caducidad del
derecho de expropiación del Ministerio de Educación, por cuanto este asunto no fue objeto
de controversia en el referido proceso arbitral, es decir, los demandados carecían de com-
petencia para declarar ineficaz el laudo arbitral, lo que supone un exceso de sus facultades
jurisdiccionales. Por último, señala que los señores árbitros tampoco explican ni fundamentan
qué norma legal les faculta u obliga a declarar la caducidad de un derecho ya ganado por el
Estado peruano.
Que el Primer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 3 de agosto de 2012, declaró impro-
cedente in limine la demanda, por considerar que ha transcurrido en exceso el plazo de treinta
días establecido en el segundo párrafo del artículo 44° del Código Procesal Constitucional.
El plazo de prescripción en el amparo arbitral
Que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 18 de junio de
2013, confirmó la resolución apelada, al considerar que es evidente que ha vencido, el plazo
de treinta días para la interposición de la demanda.
Que el artículo 44° del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para interpo-
ner la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación,
siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en
posibilidad de interponer la demanda.
5. Que el objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolución 105, de fecha 5 de octubre
de 2010; la resolución 108, de fecha 3 de febrero de 2010 y la resolución 110 de fecha 12
de julio de 2011. Es esta última que desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por
el Ministerio de Educación contra la resolución que declaró la caducidad de la expropiación
ante el incumplimiento en el pago de la indemnización justipreciada fijada en el laudo arbitral,
de fecha 4 de abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003).
6. Que así pues, es esta última resolución la que da por terminado el debate en relación  al
recurso de reconsideración planteado contra la resolución que declaró la caducidad de la ex-
propiación. Por lo tanto, para este Tribunal, es a partir de la notificación de dicha resolución,
realizada en fecha 13 de julio de 2011 (fojas 90) que se debe computar el inicio del plazo
de sesenta días para interponer el amparo arbitral. Dado que la demanda fue presentada el

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 441

 Actualidad

Civil Arbitraje

3 de octubre de 2011 (fojas 93), la misma ha sido planteada dentro del plazo señalado en
el dispositivo legal acotado.
Que, ahora bien, no se podría afirmar que el Ministerio de Educación ha actuado con negli-
gencia al reconsiderar la declaratoria de caducidad de la expropiación, sino que lo hizo en la
creencia de que dicho recurso constituía un mecanismo idóneo para que dicha decisión, que
resultaba adversa a sus intereses, pudiera ser objeto de revisión o revaluación por parte del
Tribunal Arbitral. Por ello, mal se haría en afirmar que el Ministerio de Educación incurrió en
negligencia al promover un amparo de manera extemporánea, pues, precisamente la inter-
posición del recurso de reconsideración, declarado infundado en la sede arbitral, demuestra
fehacientemente que ella fue diligente al reclamar la vulneración a sus derechos constitucionales
ante el Tribunal Arbitral.
El precedente vinculante en materia de amparo arbitral (STC 0142-2011-PA/TC) y el
cuestionamiento a resoluciones arbitrales expedidas en fase de ejecución del laudo
arbitral
8. Que con fecha 5 de octubre de 2011 el Tribunal Constitucional publicó en el diario oficial El
Peruano la sentencia recaída en el Exp. 0142-2011-PA/TC que, con calidad de precedente
vinculante, establece las nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones emanadas
de la Jurisdicción Arbitral.
9. Que en el referido precedente se estableció que el “recurso de anulación previsto en el Decreto
Legislativo N° 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos
de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley
N° 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la
protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de
conformidad con el artículo 5o inciso 2) del Código Procesal Constitucional”, aun cuando éste
se plantee en defensa del debido proceso o de la tutela procesal efectiva (fundamentos 20a
y 20b).
10. Que, asimismo, en el fundamento 20.f) de dicho precedente se estableció: “Contra lo resuelto
por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales sólo podrá interponerse
proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4o del
Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial”.
11. Que, sin embargo, el referido precedente vinculante no resulta aplicable a los supuestos en
los que, como ocurre en el presente caso, el alegado agravio a los derechos fundamentales
proviene de resoluciones arbitrales distintas al laudo arbitral, concretamente de resoluciones
arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo arbitral. Asimismo, conviene destacar
que, en situaciones como la aquí descrita, esto es, cuando se emite una resolución arbitral
que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no existe meca-
nismo recursivo alguno por promover, toda vez que el recurso de anulación, según la norma
de arbitraje, sólo procede contra los laudos arbitrales.
12. Que por ello, sobre la base de los fundamentos que subyacen para la impugnación de laudos
arbitrales ante el Poder Judicial, es posible sostener que procede el proceso de amparo para
cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en
fase de ejecución del laudo arbitral, siempre que se trate de una resolución que carezca de
sustento normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales, caso
contrario, será declarado improcedente. . En estos casos el objeto de control constitucional
lo constituye la resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el
laudo arbitral. Dicho control deberá llevarse a cabo conforme a las reglas del Código Procesal
Constitucional y la jurisprudencia constitucional.
13. Que, en el caso de autos, se reclama la existencia de irregularidades, agravios o infracciones
producidas por el Tribunal Arbitral en la fase de ejecución del laudo arbitral, de fecha 4 de
abril de 2007 (Caso Arbitral 824-74-2003). En efecto, se aprecia que el referido Tribunal luego
de emitir el laudo arbitral y ordenar el pago de la indemnización justipreciada fijada en el
laudo, ante el incumplimiento del mismo, declaró la caducidad del derecho de expropiación
del Ministerio de Educación (fojas 28, 69 y 90).

442 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015

 Reseña de jurisprudencia

14. Que, sin embargo, para este Tribunal, tal alegación no tiene incidencia alguna en el derecho
a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral (Cfr. STC
1064-2013-PA/TC), toda vez que la resolución 105 que, bajo apercibimiento de declarar la
caducidad de la expropiación, requirió al Ministerio de Educación consignar la indemnización
justipreciada fijada en el laudo arbitral (US$ 3’346,800.46), ha sido expedida, precisamente,
con el fin de ejecutar o dar cumplimiento al laudo arbitral. Y, de otro lado, se tiene que en
las resoluciones IOS y 110, haciendo efectivo el apercibimiento, se declaró la caducidad del
derecho de expropiación del Ministerio de Educación, así como se desestimó el recurso de
reconsideración, las que han sido expedidas a la luz del artículo 32 de la Ley 27117, General
de Expropiaciones. Allí, como todos sabemos, se señala que “El Tribunal Arbitral requerirá al
sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación, dentro de los
40 (cuarenta) días siguientes consigne en el Banco de la Nación, a disposición del Tribunal,
la indemnización justipreciada fijada en el laudo”.
15. Que, en mérito a lo expuesto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso
1) del artículo 50 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que no proceden los
procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, en este
caso, el derecho a la tutela procesal efectiva y a la cosa juzgada
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú
RESUELVE, sin la participación de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez por encon-
trarse con licencia
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese.
S.S.
URVIOLA HANI
MIRANDA CANALES
SARDÓN DE TABOADA
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Civil 443