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QUITO-ECUADOR
TEXTO GUIA DE CONSULTA
QUITO-ECUADOR
I N D I C E:
Generalidades…………………………………………………………………… 8
Teorías sobre el origen del Derecho………………………………………….. 11
Definición del Derecho…………………………………………………………. 14
Derecho natural y Derecho positivo………………………………………….. 17
Derecho público y Derecho privado…………………………………………. 24
Nociones del Estado………………………………………………………….. 26
La relación jurídica…………………………………………………………… 87
De la persona humana y del ejercicio de su capacidad…………….…... 88
De los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales……………………. 92
De la persona jurídica y su clasificación…………………………… ……. 98
Generalidades…………………………………………………………......... 103
Sujetos del Derecho mercantil…….………………………………………. 106
Del ejercicio del comercio……………………………………...................... 107
Documentos de uso mercantil………………………………………….. … 112
Generalidades……………………………………………………………....... 118
Sociedades de hecho y sociedades de derecho………………………….. 123
De las sociedades mercantiles………………….………………………........ 134
Clasificación y características de las sociedades mercantiles…………… 135
UNIDAD 1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1. Generalidades
2. Teorías sobre el origen del Derecho
3. Definición del Derecho
4. Derecho natural y Derecho positivo
5. Derecho público y Derecho privado
6. Nociones del Estado
1. GENERALIDADES
Relación con otras ciencias.- El Derecho se halla vinculado con las ciencias
sociales, las ciencias económicas y las ciencias técnicas, toda vez que con el
avance histórico se ha constituido -per se- en productor de derecho especializado
como ocurre por ejemplo con el Derecho Constitucional y con otras ramas en
general. Es necesario mencionar que por el sentido social y razón de ser del
derecho se lo vincula notablemente con las ciencias económicas, pues la
economía y los sistemas económicos son regulados por el Derecho. También se
vincula al Derecho con la Sociología, porque va de la mano con las contradicciones
sociales, caracterizadas en cada sociedad, así en el caso del sistema capitalista-
consumista que diferencia a las personas como sujetos individualizados,
ubicándolas en distintos estratos sociales de acuerdo a una determinada
capacidad de captación de bienes y servicios. En fin, el Derecho se relaciona con
muchas otras disciplinas científicas, especialmente con las ciencias sociales, pues
tiene por objeto la defensa de los derechos del hombre y establecer la armonía
social, sin que sin duda se relaciones con otras ciencias como la ingeniería pues
su aplicación se norma con el derecho, con la medicina ya que toda acción médica
está regulada por el derecho, con la historia por el origen y naturaleza del
Derecho, con la física, química o matemáticas por ser regulada su ejecución, y, en
general, con todas las ciencias, que en mayor o en menor grado, tienen relación
con las Ciencias Jurídicas, toda vez que su objeto es regular la convivencia social
y su fin conseguir la justicia.
En los pueblos antiguos se encuentra la ley del más fuerte, la venganza privada y
el predominio de determinados grupos originarios, ligados por vínculos de sangre o
de una índole que constituyen la primitiva tribu.
Según Giorgio del Vecchio-1, las fases del Derecho son las siguientes:
a) Las hordas: Para Dorantes, "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían
un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de
subsistencia….".2
b) Los matriarcados y los patriarcados: Llega el momento en que el hombre cultiva la
tierra y se origina la agricultura. No se contenta con cazar y sacrificar animales,
sino que los domestica; paulatinamente se va volviendo sedentario y estable, y, en
ese momento histórico aparece por primera vez la propiedad privada. En esta
etapa se presenta el culto al tótem y el Derecho sigue indiferenciado con las
normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la
1
Del VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho, 3ª ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1978.
2
DORANTES TAMAYO, Luís. ¿Qué es el Derecho?, 2ª ed., México, Ed. UTEHA, 1993
madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidad por vínculo de
parentesco.
c) Los grupos gentilicios: A la familia se unen extraños por medio de la adopción.
Surgen así la gens, los clanes o como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas.
El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de
muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de
preceptos religiosos, morales y jurídicos.
d) Los grupos super-gentilicios: Al devenir de los tiempos, aquellos grupos gentilicios
empezaron a unificarse y le confirieron autoridad a un jefe, que era el más fuerte o
el más audaz de los guerreros. En torno a él, se fue formando una casta sacerdotal
y el caudillo desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero.
Teológicas: Estas teorías nos enseñan que el derecho, aun confundido con la
normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su
razón, que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por
medio de la revelación, como por ejemplo ha sucedido con Hammurabi y su dios
Shamash, con Mahoma y Alá, etc.
Para Manuel Kant "el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los
hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de
los demás, según una Ley universal de libertad".
Guillermo Federico Hegel, sostiene que el Derecho es "la existencia del querer
libre", es decir que, es la misma libertad como valor sublime en su manifestación
externa.
Para Giorgio del Vecchio, “El Derecho es la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina
excluyendo todo impedimento". Máximo Pacheco, discípulo de este gran maestro,
comenta sobre lo que dice del Vecchio: Como el Derecho señala el límite entre el
obrar de varios sujetos, su trasgresión implica una invasión en el campo jurídico
que circunscribe la actividad del Derecho como "un sistema de comandos
destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo
social... El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los
hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener razón el orden jurídico."
En otra de sus obras, el autor razona: "Estoy seguro de que en la mente de mis
oyentes la palabra Derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de
leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente
podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los
hombres...".
Francois Geny manifiesta que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales
está sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus
semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado
de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción
social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa
sanción y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categóricos
dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".
Abelardo Torre, nos dice que “Derecho es el conjunto de normas coercibles que
rigen la convivencia social".
Georges Renard -citado por Pacheco- expresa que "El Derecho positivo es un
perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfección sin detenerse jamás. El
derecho natural es la orientación de este devenir; un movimiento se define por el
fin a que tiende. Luego, el Derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por
el natural, es decir la justicia".
Rosmini dedujo que el “Derecho es una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el
amparo de la ley moral".
Como última referencia a las definiciones del Derecho en la obra “Teoría Pura del
Derecho” Hans Kelsen, señala:
Derecho natural.- El hombre por naturaleza sabe discernir entre lo que está bien y
lo que está mal. El Derecho no puede depender de la inestabilidad de un
sentimiento humano sino que tiene que basarse en normas imperativas, que
obliguen a la voluntad, que regulan la conducta humana y que permitan la
convivencia social. Hay una primera caracterización, pues, se distinguía entre las
normas universales e inmutables (divinas dicen algunos, concepciones filosóficas
otros) que diferencian al Derecho natural de aquellas otras, establecidas de tipo
coercitivo por las necesidades del lugar y el tiempo que sería el Derecho positivo.
El Derecho natural, por tanto, se haría vigente por medio de los distintos sistemas
positivos que lo incorporan. Opinan también que sus normas son verdadero
Derecho y no principios de orden religioso o moral, ya que son enunciados
prescriptivos reguladores de comportamientos y objetivamente obligatorios. Un
ejemplo de lo anterior es la legislación sobre los derechos del hombre, que supone
la plasmación normativa de unos derechos inherentes a la condición humana. No
son concedidos ni creados por ningún poder, antes bien, son universales,
atemporales y previos a cualquier regulación positiva.
Derecho positivo.- Es un conjunto de reglas que, en un momento determinado,
establecen e imponen coactivamente una determinada organización soberana a
los miembros de una sociedad. Señalemos sus características:
El Derecho positivo tiene dos sentidos: Derecho objetivo, como norma o conjunto
de reglas jurídicas; y, el Derecho subjetivo, como facultad.
a) Derecho nacional, también llamado interno, es decir como aquel dictado por un
Estado para regir las relaciones entre las personas (nacionales o extranjeras) que
residan en su territorio o se encuentren en tránsito. El Derecho nacional se divide
en Derecho público y Derecho Privado
- Derecho político es aquella rama del Derecho que estudia los principios y
las formas de ordenación de las comunidades humanas.
- Derecho administrativo es el que reglamenta la actividad y organización del
Estado.
- Derecho fiscal es el que regula la actividad económica y tributaria del
Estado.
- Derecho penal que tutela y garantiza el orden jurídico en cuanto a la
protección de los bienes jurídicos frente a los actos o hechos que le sean
lesivos y que van contra el espíritu de la ley.
- Derecho procesal es la rama del derecho que regula la actuación de los
tribunales y la forma de llevarlo a cabo.
- Derecho civil el que regula distintas situaciones de la vida real de carácter
privado como la familia (ahora ya es parte del Derecho Social con el
nacimiento de las leyes de familia), bienes, los contratos, la sucesión
hereditaria, basándose en las normas instituidas por el Estado y en la
voluntad autónoma de las partes que en el área privada es ley o fuente de
ley.
- Derecho laboral es el que regula las relaciones laborales.
- Derecho mercantil el que regula las relaciones jurídicas que conciernen a
personas, bienes, lugares, contratos y los actos del comercio, marítimo y
terrestre, etc.
.
b) El Derecho Internacional Público como aquel que regula las relaciones entre
los Estados o entre éstos y las personas de los diferentes Estados u
organizaciones; y, el Derecho Internacional Privado, que regula las
relaciones entre personas (naturales o jurídicas) de diferente nacionalidad.
Los estudiosos afirman que donde existe una sociedad existe el Derecho. Dicha
proposición no es aceptada por todos como un dato empírico, pues existen
personas que desde las teorías de naturaleza libertaria, creen y piensan que se
vivirían mejor sin el Derecho y el Estado, en suma sin autoridad; pero, para la gran
mayoría, dichas formulaciones anarquistas no dejan de ser utopías. La experiencia
histórica nos enseña que el hombre en sociedad tiene conflictos con los otros
hombres y, por tanto, necesita del Derecho para superarlos; es más, siendo que la
vida es fundamentalmente una constante lucha y concibiendo la realidad social
como un conflicto, la existencia del Derecho sería algo que superaría esa
tendencia natural de privilegiar al más fuerte o al más dotado. El Derecho entonces
intentaría equilibrar a la naturaleza, poner un orden para permitir coexistir a los
más fuertes y dotados y también a los más débiles y menos dotados. De todas
formas el Derecho ha sido el reflejo y la imposición del poder: el Derecho ha sido
creado por los más fuertes, el Derecho no ha respondido a su fundamento de
salvaguardia de los más desprotegidos. Es por eso que se demuestra la necesidad
que tiene el Derecho de estar también indisolublemente vinculado a la justicia, lo
que demuestra que el Derecho no es algo que se concede gratuitamente, sino que
se conquista, es algo que surge de aquello que se llama sentido común de la
gente, es un producto histórico, es decir, todas las sociedades que nos han
precedido lo han elaborado, pues en todas las latitudes existe un orden, existe el
Derecho, cualquiera sea su característica cultural y social, porque es un
instrumento necesario para superar el conflicto que supone la coexistencia social;
es decir, es un común denominador ya que pretende hacer compatibles muchas
formas de ver la realidad.
En principio, el objetivo básico del Derecho sería organizar la coexistencia social,
intentando hacer posible la vida individual de cada uno sin peligro de ser afectado
por otros; pero, ello no nos lleva a defender un Derecho aséptico de todo valor,
puesto que no nos contentamos con un Derecho que ayude sólo a definir
contiendas, sino que busca mejorar un mundo de coexistencia, donde se vaya
erradicando la confrontación como forma de relación humana.
Quizá no sea este espacio el adecuado para referirnos a la relación entre Derecho
y la justicia, no obstante, en la noción intuitiva del Derecho que entiende cualquier
persona, hay una dicotomía entre el ser y el deber ser, es decir entre Derecho y
Justicia; por eso afirmamos que el Derecho es algo tangible y cotidiano, pero que
ello no impide que sea también justo. La evolución del hombre y el avance de la
sociedad están ligados a la evolución progresiva y compleja de la ciencia del
Derecho. Dicha evolución ha supuesto entre otras cosas la ampliación numérica de
normas, de especializaciones y de campos en que se pueden clasificar o
especializar aquellas normas. Entonces, en ese sentido, sin duda que la
importancia del Derecho radica en que es un instrumento de convivencia social.
Revisando lo señalado por Cotta: el hombre como actor social y político, es un ser
limitado en cuanto a sus capacidades, es un ser finito porque tiene un fin, es un ser
en relación porque vive en sociedad y es además conciente de su imperfección;
por esas razones de hecho el hombre se ampara en el Derecho, a fin de superar
los límites dados por su propia naturaleza humana. Estos hechos son elementos
de la estructura ontológica del hombre, por lo que al ampararse en el Derecho
subjetivo exige del Estado por medio del Derecho objetivo -que se expresa en la
ley-, se reconozca y proteja sus derechos personales y además los tutele
permanentemente, para que la persona goce de ellos con la limitación que se
establezca en la misma norma.3
Esto nos lleva a concluir que el Derecho, desde su aplicación práctica, es una
norma de conducta, que obliga al hombre a actuar dentro de una sociedad y en
sus relaciones con otros de su especie, con determinada conducta, que permite el
goce de sus derechos y el respeto de los derechos ajenos, así como también en
una convivencia pacífica garantizado en la certeza del Derecho, que le otorga
seguridad en su actuar y garantías en su convivir. Entonces, el eje fundamental en
las relaciones humanas es el Derecho como ciencia del deber ser y como norma
de la conducta humana.
La distinción de estas dos grandes ramas del Derecho es una de las cuestiones
más complejas de la Teoría General del Derecho. Hay diferentes direcciones
doctrinales a lo largo de la historia.
3
Sergio Cotta. Que es el Derecho.- Anzos, S.L. Fuenlambrada. Madrid, 1995, pp 9 a 31
Para el profesor Manuel Albaladejo, el Derecho público es el conjunto de normas
que tienen por objeto regular la organización y actividad del Estado y demás entes
públicos con su imperium y sus relaciones en cuanto a tales, es decir oficialmente
entre sí o con los particulares. El Derecho privado en cambio, es el conjunto de
normas que tienen por objeto regular lo relativo a los particulares y las relaciones
en estos entre sí, aunque intervengan entes públicos en el caso que lo hagan con
el carácter de particulares.
Casi todas las exposiciones del tema se inician con lo afirmado por el jurista
romano Ulpiano, que el Derecho privado seria el Derecho de la utilidad de los
particulares frente al Derecho público que realizaría la utilidad general.
Para Domat, jurista francés, el Derecho público sería el que contempla el orden del
gobierno de cada Estado, y como materias de Derecho privado los compromisos
entre particulares, su comercio y todo lo que puede ser preciso regular entre ellos.
Así, por un lado estaría el Derecho civil y mercantil y por otro el Derecho político, o
administrativo, o fiscal, o penal, etc.
De otra parte, para Savigny -prestigioso jurista alemán- el Derecho privado estaría
integrado por todas las relaciones de Derecho existentes entre particulares; y, el
Derecho público como configurador del Estado, de su organización y sus
funciones.
El tratadista Rodrigo Borja nos dice que “Derecho político es la rama del Derecho
público que regula la estructura, organización, funciones y fines del Estado.....el
Derecho político responde fundamentalmente a tres cuestiones: ¿quién manda en
el Estado? ¿Cómo manda? ¿Para qué manda? Las respuestas se encuentran
parcialmente en esta disciplina jurídica que regimenta la vida estatal.”4
La política pertenece al mundo del “ser” y el Derecho al del “deber ser”, sin
embargo toda nación requiere del Derecho para su subsistencia, y es el Estado
como ente Superior quien lo dicta. En todo caso la ciencia política se ocupa de los
estudios de politología y explica los fenómenos que se presentan en el accionar
de los pueblos y su gobernanza, mientras que el Derecho Constitucional, como
aquella rama del Derecho público que norma la organización política-jurídica de la
nación, se encarga de darnos las normas para este fin.
4
Borja, Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Ariel. Quito Ecuador. pp. 212. 2007
Sin embargo, los términos de “pueblo”, “territorio” y “gobierno” como constitutivos
del concepto de “Estado”, tal como se manejan en los países del sistema de
Derecho público, romano-napoleónico, son indeterminados en extremo, pero la
nación es un término sociocultural que generalmente determina los aspectos
culturales de un pueblo que ha llegado a formar parte de un Estado, como el
Estado de Derecho concebido modernamente, que responde a una organización
social, dotada de un poder de mando originario, que es soberano en sus
actividades.
La doctrina del Estado contemporáneo tiene sus inicios en los siglos XVII y XVIII y
se perfecciona en el siglo XIX, es decir diferenciando a un Estado Sociológico por
el Estado jurídico, conforme lo han tratado filósofos y juristas como Hegel y Kelsen
en su conocida obra “La Teoría Pura del Derecho”.
Las tres Funciones o Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen sus propias
atribuciones, funciones organización, y no deben contraponerse unos a otros en
cuanto a sus potestades, así: La Función Legislativa (Asamblea Nacional) legisla
sobre nuevas leyes y desarrolla potestades fiscalizadoras. La Función Ejecutiva
ejerce la representación del Estado, la administración del sector estatal y algunas
veces de colegislación en los casos establecidos por la ley. La Función Judicial
administra justicia y también, en muchos casos, expide actos administrativos.
5
La Constitución Política de 1998, derogada 20.X.2008, en su Art. 1 define al Ecuador como un Estado
social de derecho. Ediciones Legales. Corporación Mil. 2001
control y fiscalizar sus actos; y, la Función Electoral, que organiza los procesos
electorales y administra justicia en esa materia.
En forma muy clara el ilustre jurista Rodrigo Borja Cevallos, nos ilustra señalando
que se denomina Constitución al conjunto sistematizado de normas jurídicas
fundamentales que rigen la organización y funcionamiento de un Estado,
constituyen su gobierno y señalan los derechos y garantías de sus miembros. Ella
establece la forma de Estado y la forma de gobierno que adopta una sociedad y
determina las competencias de los órganos gubernativos y los derechos y deberes
que corresponden a las personas que se acogen a su ordenamiento jurídico.” Más
adelante se refiere al orden de primacía de las normas del Derecho llamada
“pirámide jurídica”, que en su cúspide esta la Constitución, por ello -dice el autor-,
se la denomina “ley fundamental” pues establece los principios generales de la
organización estatal y de ella nacen el resto de leyes y determina su validez.6
La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma jurídica, así leyes -orgánicas
u ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos,
resoluciones y otros instrumentos normativos de los poderes públicos, que deberán
mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si las
contravinieren, como por ejemplo, así lo establece el artículo 425 de la
Constitución de la República del Ecuador. Si hubiere conflicto entre normas de
distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo
resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior.
6
Borja, Rodrigo. Ibidem. Pp 323 y ss
economía y de los sectores de la producción, etc., es decir, en ese instrumento
normativo se establecen los principios generales a impartirse a través de las
políticas públicas emanadas del Poder político o gobierno, que caracteriza el
sistema jurídico, político, social y económico de un Estado. En ese contexto, la
Constitución aprobada por el pueblo soberano, no es otra cosa que, el conjunto de
normas que deberán aplicarse para el gobierno de un Estado.
UNIDAD 2
FUENTES DEL DERECHO
1.2.- Fuentes formales.- Son aquellas que formas que se expresan las normas
jurídicas, es decir la expresión gráfica que deben revestir los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente. Dicho de otra manera, son los
medios o modos utilizados por el Estado para hacer conocer la promulgación de3
las normas jurídicas como leyes, reglamentos o cualquier otro cuerpo normativo.
Cada sistema jurídico determina las formalidades que han de observarse para la
creación/expedición de sus normas, como medios de control que limitan y regulan
la producción del Derecho. Se clasifican en:
Los dos modelos básicos han sido la Constitución de los Estados Unidos y Francia,
que han servido para continuar con los sistemas constitucionales del mundo. Así,
los Estados modernos han ido estructurando sus Constituciones con sentido social.
Inglaterra no tiene una Constitución, sin embargo tiene algunas proclamas
fundamentales.
En Latinoamérica se dieron los procesos libertadores desde inicios del siglo XVIII,
provocados por los movimientos que se presentaron en los diferentes países,
Argentina, Uruguay, Chile, Perú, México y todas las naciones de la región, que
posteriormente iniciaron su vida jurídica. Brasil y otros países de lenguas diferentes
a la hispana, se liberaron también del imperio. Con ello se consolidaron sus
sistemas jurídicos y se expidieron las Constituciones, sufriendo profundas reformas
a lo largo de los siglos XIX y XX. Hoy casi todas las naciones de América cuentan
con una Constitución con sentido social, en donde se da el carácter de norma
fundamental a los principios de las libertades de las personas y de los derechos
humanos.
7
Javier Viciano. Libre competencia e intervención pública en la economía. Universidad de Valencia,
España. 1995, pp. 105 - 106
aquellas normas son un conjunto de preceptos fundamentales de los que deriva la
estructura y el funcionamiento de la actividad económica del Estado; es decir que
éste instrumento jurídico deriva sus actividades económicas. La Constitución
económica en un Estado de Derecho debe tener un contenido social de principios,
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurídico sistematizado. La Constitución de
un Estado se dicta con las formalidades que el soberano hubiese dispuesto. En el
Ecuador se han dictado muchas Constituciones, que generalmente han nacido de
procesos Constituyentes.
El sistema kelseniano culmina con la vinculación que establece entre los órdenes
jurídicos singulares y el orden jurídico de la comunidad internacional.
Se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es, como un “deber
ser”. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquella, hasta llegar al
principio de validez final, la norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es
válida en virtud de la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede
el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana
generalmente de una constitución, cuya fuerza normativa procede de la norma
fundamental (antes de la Constitución). De este modo, el ordenamiento jurídico se
estructura de forma jerárquica: a norma inferior extrae validez de la superior.
8
La China continental se ha proyectado como la nueva potencia mundial, especialmente por la conquista
de mercados en los diferentes continentes del mundo; este país asiático ha combinado el sistema
comunista -iniciado con la revolución Mahomista de 1949- y el sistema capitalista de Estado, con lo cual
ha logrado la implementación de una economía de mercado manteniendo el sistema político comunista.
2.- El sistema capitalista o de economía de mercado (Defendido principalmente
por teóricos clásicos como Jhon Smith y David Ricardo, en el cual las decisiones
económicas quedan localizadas en la esfera de los individuos, de la empresa y de
la propiedad privada. Dicho sistema concede libertad de empresa y estimula la
inversión como factor de la producción, que determinan la magnitud de la
mercancía, consumo, inversión y localización sectorial. En ese sistema es el
mercado el que determina los precios de las mercaderías en función de la oferta y
la demanda, que busca producir por medio de la “empresa” lo que el mercado
demande, destinando la producción al consumo masivo. El Estado se limita a
proteger el libre desenvolvimiento del orden económico.
9
La Constitución Política del Ecuador dictada en 1998 encasilla al Ecuador en una “Economía Social de
Mercado”, mientras la nueva Constitución del 2008 no establece un sistema en particular, pero habla de
economía solidaria.
riqueza a los ciudadanos, a través de la educación, salud y eficientes servicios
públicos, en búsqueda del desarrollo articulado con la economía social.10
10
Revisar “Los ajustes axiológicos para una economía social”. Roberto Dormí. Cuadernos de Época:
Serie Integración económica. Título de la obra: La economía del consumo posmoderno. Daniel Gustavo
Montamat. Ed. Ciudad Argentina, 2005. pp 11-32.
11
Joaquín Estefanía. La nueva economía. La globalización. Ed. Debate S.A. Madrid España. 1996, p. 14
12
Parte normativa de la Constitución de la República, que se refiere al sistema económico y al
funcionamiento de la economía.
13
Javier Viciano. Libre competencia e intervención pública en la economía. Universidad de Valencia,
España. 1995, pp. 105 - 106
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurídico sistematizado. De la misma
manera, debe existir cierta flexibilidad jurídica y económica, en donde se
reconozca las libertades económicas y de la libre empresa, en donde se enmarca
la acción privada, sin exonerar al Estado de su obligación para garantizar los
servicios públicos. Se le denomina Estado Social de Derecho o Estado de
Bienestar.
El Estado propiciará las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo
y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a la
población y a la naturaleza.”
Definición de ley: La palabra Ley, para Cicerón, proviene del verbo latino "legere",
que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de grabar las leyes
en tablas y exponer estas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San
Agustín, deriva del verbo latino "deligare", que significa elegir, por cuanto el camino
de la ley indica el camino a seguir en nuestras vidas. Finalmente, Santo Tomás de
Aquino, sin rechazar las anteriores etimologías, sostiene que la palabra ley
proviene del verbo latino "ligare", que significa ligar, obligar, porque es propio de la
ley el ligar la voluntad de algo, obligándolo a seguir una determinada dirección.
El tratadista Marcel Planiol la define como "una regla social obligatoria, establecida
con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza".
La palabra ley no posee un significado unívoco. Coincido con el Profesor DIEZ
PICAZO14, en que tanto en el lenguaje usual como en el jurídico se admite una
pluralidad de ellos.
Se habla de ley como regla a la que se ajustan los fenómenos naturales y también
humanos. Así pues se habla de las leyes del mundo físico, las leyes de la
economía y la moral.
También se habla de ley para designar específicamente las normas jurídicas, tanto
las positivas como las extra positivas, de esta manera se habla de ley natural.
Se utiliza la palabra ley, para designar a toda norma de derecho positivo. En este
sentido comprende a todas normas del ordenamiento jurídico entre ellas también a
las normas consuetudinarias.
Con mayor precisión, se alude con este término para designar las normas jurídicas
nacidas de la potestad normativa del Estado, es decir, las normas de origen estatal
decretadas por la organización política como tal.
Por último, la palabra ley se alude a un determinado tipo de norma que ocupa,
dentro del conjunto de disposiciones emanadas del Estado y, un lugar primordial
por la solemnidad de su confección y por el órgano del que emana. Las leyes son
normas emanadas del Congreso o poder legislativo. En este sentido se contrapone
en concepto la Ley a Reglamento, Decreto, Acuerdo Ministerial.
14
Diez Picazo, Luis, "Fundamentos de Derecho patrimonial privado". Madrid, 1993
Entendida de esta manera, la Ley es una declaración que emana de la voluntad del
pueblo Su fuerza radica en el pueblo, que es el único titular de la soberanía, a
través de quienes obtuvieron el encargo por mandato popular de crearla, misma
que se manifiesta a través de la Constitución que es la norma fundamental del
Estado; es la expresión suprema de soberanía de los ciudadanos de un estado, es
decir, de la capacidad de éstos de auto normarse y, mediante dicha capacidad, de
otorgarse una carta de derechos y formular las limitaciones de los poderes públicos
de ese Estado, instrumental y garante de sus derechos; y que, manda, prohíbe o
permite hacer o no hacer algo.
Clasificación de la ley:
Según su jerarquía:
Orgánicas (Establecidas para ciertos casos)
Ordinarias (regulan en general las materias);
Efectos de la ley en cuanto al Tiempo.- Las leyes, por regla general comienzan a
regir desde su publicación en el Registro Oficial y hasta cuando ha cumplido su
finalidad, cuando es imposible de que ocurra el hecho presupuesto por ella,
cuando ha transcurrido el tiempo fijado para su vigencia o cuando ha sido
derogada.
La derogación sólo puede hacerse por otra norma de igual o superior rango; puede
ser expresa o tácita. La derogación es expresa cuando por una declaración del
Poder Legislativo, se priva de la eficacia de una ley vigente; y es tácita, cuando se
dicta una ley sobre la misma materia regulada por una anterior cuyas
prescripciones se opongan a las de ésta.
El principio, en virtud del cual una ley no puede producir efectos antes de su
entrada en vigencia se llama Irretroactividad de la ley y se funda en la base de que
ninguna seguridad tendrían los particulares si sus bienes, sus derechos o su
condición personal y los actos y contratos que celebran, fueran a cada instante
puestos en discusión, modificados o suprimidos por un cambio de parecer del
legislador.
Sin embargo, en materia penal no podría dictarse leyes con efecto retroactivo,
pues la Irretroactividad de la Ley Penal, se encuentra consagrada a nivel
constitucional, a menos, dice la Constitución, que la nueva ley favorezca al reo.
Efectos de la ley en cuanto al Espacio.- Las leyes en principio rigen dentro del
territorio nacional del país donde fueron dictadas. Sin embargo, excepcionalmente
pueden regir leyes de otro país en el territorio del que las dictó, como ocurre, por
ejemplo, en el lugar físico que ocupan las embajadas de otro país; o bien, leyes de
un país regir en territorio extranjero, como ocurre en Ecuador por ejemplo, con las
leyes que regulan las relaciones de familia, que siguen al individuo donde quiera
que este se encuentra.
Antes que nada hay que señalar que el proceso de formación de la ley está
regulado en la Constitución de la República del Ecuador. En este proceso se
distinguen las siguientes etapas: Iniciativa, Discusión, Aprobación, Promulgación y
Publicación.
Cabe recalcar que existen algunos proyectos de ley que son de iniciativa exclusiva
del Presidente de la República, como lo determina nuestra Constitución:
15
Publicada en Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008
“Art. 135.- Solo la Presidenta o Presidente de la República podrá presentar
proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos,
aumenten el gasto público o modifiquen la división político-administrativa del país”
Otro punto importante es que el proyecto de ley debe referirse a una sola materia,
aún cuando ésta modifique a varias, como sucedió por ejemplo con la Ley de
Reordenamiento en Materia Económica, en el área Tributario – Financiera (Ley
Trole); así, la Constitución señala:
“Art. 136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la
suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara
de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se retomarían. Si el proyecto
no reúne estos requisitos no se tramitará.
Por regla general, la ley entra en vigor, es decir se hace exigible su cumplimiento,
desde su promulgación y publicación en el Registro Oficial, a partir de entonces, se
la entiende conocida por todos, y se hace aplicable en todo el territorio nacional;
Su ignorancia (desconocimiento), no exime de responsabilidad dice el Art. 13 del
Código Civil; para aclarar este problema de la entrada en vigor, es decir, tener
vigencia, nuestra legislación contempla:
Derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicación de
una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos
que la antigua. Dicha derogación puede ser total o parcial, y en ese sentido habrá
que estarse a lo que disponga la nueva ley.
La ley es una de las fuentes del Derecho, uno de los modos en que se manifiestan
las normas que regulan con carácter obligatorio la convivencia humana. En los
países de Derecho escrito como el ecuatoriano, la legislación es la más importante
de las fuentes formales. Es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado
formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a la
que se le da el nombre específico de leyes.
Para que la ley y demás disposiciones jurídicas puedan ser consideradas como
verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna
legitimidad y unos requisitos externos de formalidad que algunos autores llegan a
llamar solemnidad.
A. LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
Es la que emana del legislador, el cual declara por medio de una ley, en forma
general y obligatoria el sentido de las normas legales preexistentes.
B. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL.
Es la realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias. Ella sólo tiene
obligatoriedad en el proceso en que se dictó el fallo.
C. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINAL.
Es la realizada por los juristas y no posee obligatoriedad.
D. LA INTERPRETACIÓN USUAL.
Es la que proviene de los usos o costumbres y no posee fuerza obligatoria.
Los Tratados, según nuestra legislación, tienen rango superior a ley pero quedan
sometidos a la Constitución. Su aprobación está sujeta a control constitucional,
pues de existir contradicción, deberá reformarse la Constitución.
Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente: Por un lado,
actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables; por otro, permiten un recto
entendimiento de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y
sentido de la realidad y de la justicia.
16
La Constitución de la República del Ecuador vigente desde el 20 de octubre del 2008, establece la
Corte Nacional de Justicia, como Corte de Casación; y, la Corte Constitucional, encargada del control de
la Constitucionalidad y de conocer los Recursos Extraordinarios de Revisión en las sentencias emitidas
por la Función Judicial, por tanto, ellas pueden emitir su Jurisprudencia, dentro de sus competencias.
los medios de expresión pública, en donde se plantean los postulados, tesis,
hipótesis e ideas que constituyen el Principio de la formación de la norma jurídica
en cualquiera de sus expresiones jerárquicas.
17
Narváez, José Ignacio.- Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogotá Colombia. 1990, pp. 6
En el actual sistema económico se hace cada vez más intenso el tráfico de bienes
y servicios ofertados en el mercado, en una abierta guerra por captar al
consumidor cautivo; en esa situación los negocios jurídicos se regulan
principalmente por el contrato, instrumento que se manifiesta con múltiples
condiciones no contempladas generalmente en los marcos legales, sino que se
consideran figuras contractuales atípicas que se van amoldando de acuerdo a las
circunstancias ofrecidas por el mercado, que dinamiza la economía y también al
Derecho mercantil. La teoría general de los contratos ha evolucionado
sustancialmente, sobre todo por el análisis moderno en cuanto al Derecho Social,
que han permitido que los derechos subjetivos se hayan constitucionalizado;
entonces, en esas circunstancias también se ha dejado ver que las teorías
liberales han venido cediendo espacio frente a la complejidad que ofrecen los
profesionales de la producción y del comercio, que la doctrina constitucional
contemporánea busca el equilibrio en sus relaciones contractuales, haciendo
valederos los intereses de una categoría social sobre sus intereses empresariales,
lo que se ve con más profundidad en aquellos países que han conseguido mayor
desarrollo económico y cultural. Por otro parte, mientras el contrato nominado está
regulado por el derecho positivo, el contrato innominado es una figura contractual
atípica, no regulada por aquel, sino que se deberá regular por los convenios y la
costumbre internacionales, la jurisprudencia y la doctrina mercantil; es decir que su
nominación se da por la doctrina y la costumbre y no por la ley. Esos contratos
nacen de supuestos convencionales acordados y que solo exigen el cumplimiento
de generalidades que tienen que ver con la capacidad y el consentimiento, objeto y
causas lícitos; cumplidos estos requisitos el contrato atípico se convierte en ley
para las partes.
18
Barbieri, Pablo. Contratos de Empresa. Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina. 1998. p 51 y 52
los contratos de adhesión, de la contratación en masa, de la utilización de los
medios modernos de contratación y del nacimiento de distintas figuras que tienden
a satisfacer las necesidades de las partes intervinientes. El desafío de nuestros
juristas es adecuarse a esta nueva realidad con la mayor eficacia y previsión
posibles.” 19
Objeto: El contrato tiene por objeto crear efectos jurídicos bajo el entendido de un
acuerdo de voluntades, es decir es una especie de convención, entendida como un
acto que producirá obligaciones, derivadas de un acuerdo acogido libremente por
las partes involucradas.
Las obligaciones pueden ser de dar algo, de hacer, o, de no hacer algo, de parte
de unas personas a favor de otras. El contrato tiene un objeto concertado por las
voluntades de quienes lo suscriben y que les compromete a su cumplimiento, ya
sea referido a bienes o a las personas.
“Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes
se obligan recíprocamente. Art. 1456.- El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
19
Barbieri, Pablo. Ibidem, p 93
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro. Art. 1457. - El contrato oneroso es
conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio. Art. 1458. - El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella. Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte
ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento. “
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza o naturales de un contrato las que, no
siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
De igual forma, los contratos contienen elementos que son de su naturaleza, que
se refiere a aquellas tópicos regulados por el contrato, que sin ser esenciales
determinan el carácter del contrato; y, aquellas cosas accidentales, que son
complementarias en el instrumento convencional, pero importantes, así la forma o
modo de cumplirse la obligación, el tiempo, lugar, etc. Los contratos producen
efectos para quienes los suscriben y en algunos casos vincula a terceros, pues las
condiciones o cláusulas insertas son ley para los contratantes, conforme lo
establece nuestro Código Civil, por lo que sus condiciones no pueden ser
invalidadas unilateralmente por cualquiera de las partes, sin autorización o
aceptación expresa de la otra parte involucrada, salvo excepciones establecidas
por la ley o por decisión judicial, puesto que el juez puede declarar la resolución de
un contrato, siempre que se hubiese accionado o utilizado los recursos legales
permitidos.
Obligaciones civiles, que se refieren a aquellas que nacen de actos regulados por
la ley civil (Código Civil), es decir que atañen al Derecho común ya que no
originadas en actos de comercio o en actos celebrados entre personas que se
dedican al comercio (aunque sea al menos una de las partes).
2. Dos partes. Cada una de las partes puede estar conformada por una o más
personas;
3. Establece obligaciones para las dos partes suscribientes, es decir son
sinalagmáticos, porque por igual se obligan a cumplir cada uno sus
obligaciones; y,
Ejemplos de contratos:
Contrato de anticresis.- Se refiere a aquel contrato que celebran dos partes, por el
cual se entrega al acreedor un bien raíz para su ocupación, a cambio de un valor
económico en garantía. Tiene los mismos requisitos que los otros. Ej. Una casa en
anticresis a cambio de una determinada cantidad de dinero, que será devuelto en
el plazo establecido en el contrato. La casa será para habitación o el uso que se
hubiere convenido.
Contrato de mutuo o préstamo de consumo.- Por el cual una parte trasfiere a otra
la propiedad de cierta cantidad de cosas fungibles que se aprecian al peso, al
número o a la medida, con la obligación de restituir al cabo de cierto tiempo la
misma cantidad de cosas y de la misma especie y calidad.
Responsabilidad civil y contractual.- La responsabilidad civil es la obligación
que recae sobre una persona de reparar un daño causado a otro, que puede darse
a través de la entrega de un bien de su misma naturaleza o en su equivalente
monetario, que se conoce como indemnización de daños y perjuicios. Aquella
persona cause daño a otra está obligado a reparar el daño causado. La
responsabilidad civil por haber causado un daño puede ser extracontractual,
cuando se viola la ley, acción que puede remitirse al campo penal si el daño
causado fue por una acción tipificada como delito, es decir si existió dolo o mala fe.
En el campo civil se presenta si se trató de una acción cuasi delictual no dolosa, es
decir el perjuicio se ocasionó por acción involuntaria.
El incumplimiento para que sea tal, debe tener ciertos requisitos: a) Que el daño
sea ocasionado a otro; b) Que el daño sea cierto y actual, aun cuando puede haber
daño de evaluación futura; y, c) Que lesione un derecho o un interés jurídicamente
protegido.
1. La relación jurídica
2. De la persona humana y del ejercicio de su capacidad
3. De los derechos patrimoniales y extramatrimoniales
4. De la persona jurídica y su clasificación
1. LA RELACIÓN JURÍDICA
La relación jurídica se define como un “vínculo entre personas, en virtud del cual,
una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está obligada.”20 Es decir la
relación jurídica se da entre dos sujetos, uno activo y otro pasivo, relación que
surge de la realización de un supuesto normativo, pues el Derecho no crea la
relación jurídica, sino que la regula, la norma y la formaliza, fijando los límites de
esa relación.
- Para que exista una relación jurídica debe haber una norma preestablecida, es
decir estar previsto en el Derecho.
- En una relación jurídica deben participar personas –naturales o morales- es
decir sujetos del derecho, que tengan personalidad, capacidad, voluntad y
libertad, no pueden haber cosas o animales, pues no son sujetos del derecho.
- En una relación jurídica debe haber un hecho condicionante, aceptado por
voluntad de las partes o espontáneo cuando en forma natural nace una
obligación o existe un derecho subjetivo, es decir que tiene que haber un hecho
anterior o convenido para la ejecución de la relación jurídica.
20
Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho. Capitulo Noveno, pp 209.Cuarta Edición. Santiago de Chile.
1990
- En la relación jurídica nace una situación jurídica condicionante, que trae
consigo una obligación a favor de una parte y un derecho subjetivo para otra
parte, es decir trae consigo una condición que obliga los sujetos de la relación.
- En la relación jurídica hay un principio de correlatividad, es decir uno está
obligado a una prestación (hacer o de dar), otro recibe (facultad o derecho
subjetivo); finalmente existe una garantía de cumplimiento so pena de una
sanción, es decir quien se obliga en la relación jurídica debe cumplir su
cometido, caso contrario recibe una pena o ejecución civil, garantizada por el
ordenamiento jurídico (Derecho).
Sujetos del Derecho: Son sujetos del Derecho las personas naturales
(individuales) y las personas jurídicas o morales (entes ficticios colectivos), pues
los animales y las cosas no son sujetos del Derecho. La nueva Constitución del
Ecuador establece una teoría nobilísima al reconocer derechos s la naturaleza, sin
embargo aún no se ha demostrado su fundamento.
La voluntad, es una fuerza por la cual el hombre se inclina a las cosas por la
necesidad de apropiarse de ellas. La voluntad es movida por el conocimiento
intelectivo, el cual nos muestra la conveniencia a favor del hombre. Es decir la
voluntad abarca no solo el campo material del entendimiento sino el campo
inmaterial que de acuerdo a su voluntad lo puede aprovechar.
Todo hombre conlleva en sí dos partes: una como individuo, o sea la parte
material; y, otra como persona, es decir su espíritu e intelecto, en donde tiene
atributos y obligaciones y determinas conductas de orden moral, ético y jurídico.
Estas últimas son las más trascendentes.
El artículo 367 del Código Civil, señala “Las tutelas y las curadurías o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden
gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no
se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la protección
debida….Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores.”
21
Pacheco, Máximo. Ibidem pp. 127
personas tienen facultad de exigir sus derechos a otros, si el ordenamiento jurídico
les concede.
Kelsel en su Teoría Pura del Derecho niega los derechos subjetivos, pues dice que
en el derecho objetivo, es decir en la norma jurídica, se incluyen esos derechos y si
el ordenamiento lo permite entonces son exigibles.
22
Pacheco, Máximo. Ibidem pp. 128
- Derechos reales, como aquellos que las personas tienen sobre las cosas o
bienes, en cuyo caso las otras personas deben respetar esos derechos, así:
derecho de dominio o propiedad, herencia, usufructo, de uso y habitación,
de servidumbre, prenda, y, de hipoteca.
Los bienes son aquellas cosas que producen utilidad y son susceptibles de
apropiación del hombre. El Código Civil tiene múltiples clasificaciones.
Los bienes incorporales son meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas. Se clasifican en:
Los derechos humanos son derechos morales del más alto orden filosófico, que se
encuentran íntimamente relacionados con los derechos inferiores, o sea que esos
derechos se hallan ligados a aquellos derechos que se derivan como consecuencia
del respeto a los primeros.
23
Alexi, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de estudios Constitucionales. Madrid
España. 1997, p 29
Alexi es fácil entender que la existencia de un derecho fundamental presupone la
vigencia de una norma jurídica, es decir que aquel derecho fundamental se debe a
la preexistencia de un imperativo que reconoce un derecho otorgado por el Estado,
por medio de un modelo semántico con validez jurídica.
24
Alexi, Robert Ibidem, p 63 a 66
Organización de las Naciones Unidas y la “Declaración de los derechos del
hombre” en la Carta de la Organización de Estados Americanos.
El código Civil define a la persona jurídica como persona ficticia, capaz para
ejercer derechos y obligaciones civiles y de ser representada. Pueden ser
25
Valderrama, Carlos.- Esquemas de Derecho General e Instituciones Políticas. Estado Social de
Derecho. Ed. Librería del Profesional. Bogotá Colombia 1997
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, también son mixtas, es decir
participan de una u otra. No pueden representarse por si solas porque son ficticias,
creadas como una ficción jurídica para el ejercicio de alguna actividad
generalmente de filantropía. La norma señala:
“Art. 564.- Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente…Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y
fundaciones de beneficencia pública….Hay personas jurídicas que participan de
uno y otro carácter”
Esas personas jurídicas ficticias rigen sus actividades por su estatuto, como un
conjunto de normas, basadas en un contrato de asociación, aprobado por la
autoridad competente. Estas personas o entidades son representadas por una
persona física o humana, que tenga capacidad legal y que es nombrada por el
órgano interno correspondiente, de acuerdo a sus estatutos de creación y
funcionamiento dentro del marco legal pertinente.
“Art. 567.- Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados
por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República,
que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a
las buenas costumbres.
1. Generalidades
2. Sujetos del Derecho mercantil
3. Del ejercicio del comercio
4. Documentos de uso mercantil
1. GENERALIDADES
Fuentes del Derecho mercantil: Las principales fuentes del Derecho mercantil
son la ley mercantil, la jurisprudencia, los usos y costumbres mercantiles, y, la
doctrina en materia mercantil.
Los sujetos del Derecho mercantil son los comerciantes, ya como personas
físicas o como personas jurídicas, que en todo caso ejerzan el comercio.
Es indudable que son los comerciantes los sujetos del Derecho mercantil, pues
los actos de comercio son su principal ámbito de regulación, y en ellos están
inmersos al menos una de las partes como comerciantes.
“Art. 6.- Toda persona que, según las disposiciones del Código Civil, tiene
capacidad para contratar, la tiene igualmente para ejercer el comercio.
Art. 7.- Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, no pueden
comerciar:
1o.- Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los clérigos.
2o.- Los funcionarios públicos a quienes está prohibido ejercer el comercio por el
Art. 242 (266) del Código Penal, salvo las excepciones establecidas en el mismo
artículo.
3o.- Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.
Art. 8.- Las personas que por las leyes comunes no tienen capacidad para
contratar, tampoco la tienen para ejecutar actos de comercio, salvo las
modificaciones que establecen los artículos siguientes.”
26
Código de Comercio.
5.- Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para
administrar negocios;
En el Diario se asentarán, día por día y por el orden en que vayan ocurriendo,
todas las operaciones que haga el comerciante, designando el carácter y las
circunstancias de cada operación y el resultado que produce a su cargo o
descargo, el modo que cada partida manifieste quien es el acreedor y quien el
deudor en la negociación a que se refiere.
27
Código de Comercio Art. 30.
En el Libro Mayor se abrirán las cuentas con cada persona u Objeto, por Debe y
Haber, trasladándose las partidas que le correspondan con referencia al diario, y
por el mismo orden de fechas que tengan en éste.
Los comerciante al por menor pueden llevar las operaciones de su giro en un solo
libro, encuadernado, forrado y foliado, en el que se asentarán diariamente, y en
resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las que
hicieren al fiado; y los pagos y cobros que se hicieren sobre éstas.
Por otra parte el Proyecto de Ley uniforme de Títulos Valores para América Latina
en su Art. 1 dice: “los títulos- valores son documentos necesarios para ejercitar el
derecho literal y autónomo que en ellos se consigna".
Girado o Librado.- El Librado o Girado puede ser una persona natural o jurídica a
quien el Girado ha emitido la disposición de pago señalando cantidad y plazo. Esta
es la persona que debe pagar.
Tenedor o Beneficiario:
Es la persona que debe recibir y en fecha señalada en el documento la cantidad
de dinero que ordena el girador.
Tal como lo señala el artículo 442 inciso primero del Código de Comercio, la letra
de cambio a la vista será pagadera a su presentación, por tanto el girador en el
mismo tiempo que la acepta, paga la cantidad determinada en ella, por lo que se
confunde en un mismo momento aceptación y pago.
PAGARÉ A LA ORDEN
N° 123 $500
El pago de este pagaré no podrá hacerse por partes ni aún por mis
herederos: Exímete al acreedor de las obligaciones del protesto de pago y
de aviso por falta de pago. Renuncio domicilio y quedo sometido a los
jueces competentes de la ciudad de Quito y al trámite del juicio ejecutivo.
Elementos.- En todo cheque están inmersos tres elementos personales que son:
El Girador el Girado y el tenedor o beneficiario.
a) Cheques posdatados;
b) Cheques girados sin provisión de fondos
c) Cheque en cuenta cerrada
d) Cheques falsificados
e) Cheques con firma inconforme o con defectos de forma
f) Cheque girado en cuenta cancelada
g) Cheque girado en cuenta bloqueada
h) Cheque caducado
UNIDAD 5
DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1. Generalidades
2. Sociedades de hecho y sociedades de Derecho
3. De las sociedades mercantiles
4. Clasificación y características de las sociedades mercantiles
1. GENERALIDADES
Esta rama del Derecho surge en la Baja Edad Media, como un conjunto normativo,
autónomo, subjetivo, cuya fuente esencial es la costumbre de señalado origen
corporativo. La evolución de las formas societarias estuvo siempre ligada a las
necesidades del comercio, pero es posteriormente que se consigue su
personalidad jurídica, confluyendo a que desaparezca la individualidad en el
ejercicio del comercio. La intermediación en la oferta y la demanda de valores
aparece en Venecia, y, en 1531 se funda la Bolsa de Amberes.
Sociedades de Derecho.- Una vez que se han reunido los elementos esenciales
para la constitución de una compañía, se constituye legalmente la sociedad que es
una persona jurídica distinta de los socios, individualmente considerada un ente
ficticio, sujeto de derechos y obligaciones, con bienes y autonomía. Consigue
personería propia. Como consecuencia de la autonomía patrimonial de la sociedad
se presupone la existencia de una personalidad independiente de los dueños de
las acción es o participaciones, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Las decisiones la toman los socios.
El artículo 1990 del Código Civil clasifica a las sociedades en civiles y comerciales:
Las sociedades civiles.- Son aquellas sociedades que están reguladas por el
Código Civil, sin embargo los socios pueden estipular que aunque la sociedad no
sea comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.
Así se da el caso de las sociedades civiles anónimas que por mandato de la Ley se
sujetan a las reglas de las compañías anónimas comerciales.
Las sociedades civiles tienen ejecutan un solo acto, de una sola obra, de un solo
proyecto, ya en actividades agrícolas, de la construcción, pesca, minería, etc. Las
mercantiles ejecutan actos permanentes de comercio conforme el artículo 3 del
Código de Comercio y la Ley de Compañías, tomando en cuenta que estos
pudieron originarse en la costumbre mercantil.
Las sociedades mercantiles.- Son aquellas que se forman para realizar negocios
o actividades que la ley los califica como actos de comercio, es decir, son de
naturaleza mercantil de los actos que realiza una sociedad o compañía lo que le
califica como una sociedad mercantil, a este concepto se suma lo que establece el
artículo 1 de la Ley de Compañías, que define al contrato de compañías como
aquel en el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para
emprender en operaciones mercantiles u participar de sus utilidades.
2.- El socio está en la obligación de responder por las pérdidas que arroje el
ejercicio de la sociedad.
1.- El socio participa de las utilidades que se han producido al término del
ejercicio económico de la sociedad después de la liquidación;
El objeto social constituye una mención para constituir una compañía mercantil y
uno de los elementos generales del contrato de sociedad, además del
consentimiento y la formalidad. Por lo tanto en toda constitución de una compañía
o sociedad mercantil no debe faltar el objeto social que viene a ser la actividad
económica y demás operaciones a las que va a dedicarse la sociedad, por lo que
podemos decir que no existe compañía sin objeto social.
El objeto Social advierte una regla para el accionar de la sociedad, que viene a ser
su propia subjetividad que es reconocida por el ordenamiento jurídico, pues
determina la capacidad misma de la sociedad, tomando en cuenta que debe ser
asumida en los límites propios establecidos, que lo vincula íntimamente con el
sujeto (empresa) que emerge, como efecto del contrato de la sociedad.
5.- Por conclusión de las actividades para las cuales se constituyó o por
imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social;
6.- Por perdida del cincuenta por ciento del capital social, o cuando se trata
de compañía anónimas, por pérdida del total de la reserva y de la mitad o
más del capital;
9.- Por no elevar el capital social a los mínimos establecidos por la Ley;
10.- Por inobservancia o violación de la Ley o de sus estatutos de la
compañía que atente contra su normal funcionamiento o cause perjuicios a
los accionistas o terceros;
El artículo 1984 del Código Civil define que “Sociedad o compañía es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir
entre sí los beneficios que de ellos provengan…La sociedad forma una persona
jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.
Arturo Alessandri Rodríguez en su obra de Derecho Civil de los Contratos dice: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios indudablemente
considerados.”
Así mismo debemos anotar que al objeto lo encontramos en todas las clases de los
contratos civiles, el mismo que se circunscribe al concierto de voluntades, cuya
finalidad es crear obligaciones frente a los derechos patrimoniales, derecho que
pueden tener un resultado permanente o transitorio. En definitiva, el objeto es un
requisito esencial para la validez de un contrato civil, el mismo que, generalmente,
debe ser lícito. Dentro de toda declaración de voluntad se encuentra el objeto, y
dentro de éste se establecen una o más obligaciones, y éstas pueden ser de dar,
hacer o no hacer algo; el mero uso de una cosa, o tenencia de la misma, puede ser
objeto de la declaración.
Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del
contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En
consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una
garantía fundamental para las partes.
enumere
Por excepción los contratos de las sociedades civiles son solemnes, en el caso de
que el aporte de uno o más de los socios signifique un inmueble o derechos
constituidos en un inmueble, además por mandato de la Ley se rige por las normas
de las compañías anónimas mercantiles.
B) Sociedades mercantiles: Las sociedades mercantiles, según la Ley de
Compañías pueden ser:
Este tipo de sociedad es la primera que apareció y por lo general estaba formada
por la familia esto es entre padres e hijos hasta familiares cercanos, actualmente
esta clase de compañía ha perdido importancia.
El control social no podrá modificarse sino con el acuerdo de todas las partes salvo
el caso de que en el propio contrato conste que puede modificarse con la simple
mayoría de los socios.
El capital se da por el aporte de los socios los mismos que pueden ser
obligaciones, valores o bienes que se Anotarán en el contrato social.
Las resoluciones se tomarán por mayoría de votos, al existir un solo socio que
representare la mayoría se requerirá del voto adicional de otro socio. La
administración estará a cargo de la persona nominada.
4.2.- COMPAÑÍA EN COMANDITA SIMPLE.- La Ley de Compañías (art. 59)
señala: “ La compañía en comandita simple existe bajo una razón social y se
contrae entre uno o varios socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u
otros, simples suministradores de fondos, llamados socios comanditarios, cuya
responsabilidad se limita al monto de sus aportes”.
Los aportes de los socios comanditarios no podrán aportar créditos o industria sino
exclusivamente fondos; no pueden ceder o traspasar sus derechos a terceros sin
el consentimiento de los demás socios.
A las compañías en comandita por acciones le son aplicables las reglas relativas
a las compañías anónimas en los aspectos determinados por la Ley, por lo que
están sujetas al control de la Superintendencia de Compañías en lo que se refiere
a aprobación de su constitución, reforma, inspección, disolución.
Las personas jurídicas pueden ser socios fundadores de este tipo de compañías,
con excepción de los bancos, compañías de seguro, capitalización y ahorro y de
las compañías anónimas extranjeras, así como las corporaciones religiosas, los
religiosos y clérigos, los funcionarios públicos a quienes les está prohibido ejercer
el comercio y los quebrados que no se han rehabilitado no podrán asociarse en
esta clase de compañías.
El socio excluido tiene que responder por los daños y perjuicios causados.
LA JUNTA GENERAL.- La junta general es el órgano supremo de la compañía de
responsabilidad limitada, al igual que la compañía anónima se dan tres clases de
juntas generales:
1.- Ordinarias: Son aquellas que se reúnen por lo menos una vez al año en
los tres meses subsiguientes a la finalización del ejercicio económico de la
compañía.
12.- Todas las demás atribuciones que establezca la ley o los estatutos.
Las resoluciones serán aprobadas por mayoría absoluta de los socios presentes,
los votos en blanco y abstenciones se sumarán a la mayoría. La junta general
puede resolver la emisión de obligaciones que vienen a ser valores emitidos por
una compañía de responsabilidad limitada, reconociendo o creando una deuda que
debe ser pagada por la compañía emisora en un plazo establecido.
Las actas de las deliberaciones y acuerdos de las juntas generales deben ser
firmadas por el presidente y el secretario y por todos los socios en el caso de la
junta universal. En cada junta se llevará un expediente que contendrá una copia
del acta, los documentos que justifiquen que las convocatorias han sido hechas en
forma legal y los demás documentos conocidos por la junta general. Las actas
pueden ser llevadas en un libro o trascritas a máquina en hojas debidamente
foliadas.
Las sociedades anónimas civiles se rigen por las mismas normas de las
sociedades anónimas mercantiles de conformidad con lo que establece el Código
Civil y la Ley de Compañías, con las siguientes formalidades:
Cualquier reforma del estatuto social de una compañía ya constituida, sea relativo
al capital, aumento, disminución, cambio de nombre, domicilio o transformación
de la compañía deberá cumplirse los mismos requisitos, procedimientos y
solemnidades establecidas por la Ley de Compañías para la constitución original,
por lo que será primero aprobada por la junta general, luego se otorgará por
escritura pública y se someterá a la aprobación de la Superintendencia de
Compañías.
El valor del aporte en especie que va integrar el capital de una compañía anónima
puede ser superior al valor total de las acciones que se emiten a cambio de la
cosa, en este caso el exceso se hará constar como crédito del accionista por parte
de las compañías, quien pagará una vez constituida. No es obstáculo aceptar un
bien cuando el valor es inferior al real de las acciones emitidas, lo que sí está
prohibido es que los bienes estén sobre valorados.
El certificado contendrá:
LAS ACCIONES: Las acciones es cada una de las partes en la que se divide el
capital de una compañía, y son indivisibles. Se clasifican:
1.- En relación con el titular de la acción, la doctrina mantiene que este tipo
de acciones puede ser nominativo y al portador, pero en lo que se refiere a
nuestra legislación solo reconoce acciones nominativas; y,
2.- En relación con los derechos de las acciones.- Los Estatutos sociales
distinguen a dos clases de acciones ordinarias y preferidas.
3.-En relación con el pago de las acciones.- Las mismas pueden ser
liberadas y no liberadas, tienen que ver si han sido pagadas o no en su
totalidad.
Los herederos pueden exigir que se les haga constar en los libros de acciones y
accionistas la transferencia de los títulos a sus nombres, con la sola presentación
de la posesión efectiva, para cuyo caso tendrán que nombrar un apoderado o
administrador común.
La propia compañía puede adquirir sus propias acciones, para ello se requiere la
decisión de la junta general, así no se requiera unanimidad, en la adquisición de
las acciones se debe utilizar únicamente las utilidades líquidas, además las
acciones deben estar liberadas en su totalidad. Así como la compañía puede
adquirir sus acciones les puede poner en circulación revendiéndolas siempre y
cuando se tenga la decisión de la junta.
Una vez que la junta aprobó la distribución de utilidades, los accionistas adquieren
el derecho de crédito frente a la compañía para el cobro de dividendos, los mismos
que prescribe en cinco años.
El Directorio estará integrado tanto por el capital público como por el capital
privado de conformidad con el monto de su capital pagado. Cuando la aportación
del sector público exceda del cincuenta por ciento del capital de la compañía uno
de los directores del sector público será el presidente.
Las personas particulares podrán adquirir el aporte del Estado pagando su valor en
efectivo previa valorización y procedimiento de conformidad con la fusión, si el
estado accede a la cesión de sus aportes la compañía seguirá funcionando como
una compañía anónima.
En el caso contrario que sea el estado por razones de utilidad pública puede
expropiar el monto del capital privado pagando de contado y en dinero de
conformidad con el balance y siguiendo el procedimiento de la fusión, la compañía
seguirá existiendo como si fuera una institución estatal.
3.- Si la sucursal registrare pérdidas por más del cincuenta por ciento del capital
asignado y no se realizara el aumento dentro del plazo concedido.
4.- Por concluidas las actividades para las cuales fue autorizada o por
imposibilidad de cumplirlas
La fusión debe ser aprobadas por las compañías que van a ser fusionadas o
absorbidas en la junta general extraordinaria convocada para el efecto.
La escritura de fusión puede ser aprobada por el juez o por la Superintendencia de
Compañía, este segundo caso cuando las compañías que se fusionan o la nueva
son anónimas, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o de
economía mixta. Dicha escritura de fusión debe ser inscrita en el registro mercantil,
publicada en la prensa y surtirá efecto desde el momento de la inscripción. Las
escrituras de fusión están exoneradas de todos los impuestos inclusive el traspaso
de los bienes.
ESCISION DE COMPAÑIAS: Una compañía puede ser dividida en dos o más
compañía o más sociedades, la compañía que acuerde la escisión mantendrá la
naturaleza, sin embargo las otras compañías pueden ser de distinta especie de la
original. El estatuto social de la nueva o nuevas compañías pueden ser diferentes
a la compañía escindida.