Sei sulla pagina 1di 173

UNIVERSIDAD TECNOLOGICA EQUINOCCIAL

TUTOR: DR. WASHINGTON W CASAMEN TACO

MÓDULO DE LEGISLACIÓN EMPRESARIAL

QUITO-ECUADOR
TEXTO GUIA DE CONSULTA

MÓDULO DE LEGISLACIÓN EMPRESARIAL

AUTORES: Abg. JAQUELINE DE LA TORRE


Dr. JOSE ANTONIO BURNEO BURNEO

PRIMERA EDICIÓN. QUITO, ABRIL DEL 2010

RESERVADO TODOS LOS DERECHOS

EDITORIAL: UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA EQUINOCCIAL

QUITO-ECUADOR
I N D I C E:

UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Generalidades…………………………………………………………………… 8
Teorías sobre el origen del Derecho………………………………………….. 11
Definición del Derecho…………………………………………………………. 14
Derecho natural y Derecho positivo………………………………………….. 17
Derecho público y Derecho privado…………………………………………. 24
Nociones del Estado………………………………………………………….. 26

Unidad 2: FUENTES DEL DERECHO

Clasificación de las fuentes del Derecho…………………………………… 36


La Constitución como fuente primaria del Derecho……………………….. 37
La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho…………………………….. 50
Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho……………… 68

UNIDAD 3: DE LAS PERSONAS

La relación jurídica…………………………………………………………… 87
De la persona humana y del ejercicio de su capacidad…………….…... 88
De los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales……………………. 92
De la persona jurídica y su clasificación…………………………… ……. 98

UNIDAD 4: NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL

Generalidades…………………………………………………………......... 103
Sujetos del Derecho mercantil…….………………………………………. 106
Del ejercicio del comercio……………………………………...................... 107
Documentos de uso mercantil………………………………………….. … 112

UNIDAD 5: DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Generalidades……………………………………………………………....... 118
Sociedades de hecho y sociedades de derecho………………………….. 123
De las sociedades mercantiles………………….………………………........ 134
Clasificación y características de las sociedades mercantiles…………… 135
UNIDAD 1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO

1. Generalidades
2. Teorías sobre el origen del Derecho
3. Definición del Derecho
4. Derecho natural y Derecho positivo
5. Derecho público y Derecho privado
6. Nociones del Estado
1. GENERALIDADES

El tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, nos habla de algunas acepciones de la


palabra “derecho”, así:

a) Derecho-valor: Se usa constantemente y de manera que pudiéramos


llamar por lo menos anti-técnica, la palabra derecho para significar una
suma de dinero debida a una entidad generalmente del Estado o a una
institución sui generis como las Notarías Públicas. Muestra de lo anterior es
la expresión "derechos de aduana", "derechos notariales", etc.;

b) Derecho-Concepto o como sinónimo de Ciencia del Derecho: La


presente acepción se da cuando utilizando esta palabra nos queremos
referir a la Ciencia del Derecho, o a los conceptos doctrinarios de esa
Ciencia. De esta manera debemos entender su utilización cuando decimos
"Doctor en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilización es también
incorrecta debiéndose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc.;

c) Como sinónimo o ideal de Justicia: Este uso lo damos a la palabra


derecho cuando con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej.:
"Eso es lo derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es, como los
anteriores, un uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista
una identidad entre las nociones de Derecho y Justicia";

d) Derecho-Pretensión: Cuando con ella queremos expresar la facultad o


poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para
exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la noción de
derecho subjetivo que veremos posteriormente. Ej.: "derecho a votar",
"derecho a opinar", "derecho de propiedad", etc.;
e) Derecho como norma o como sistema de normas de carácter jurídico:
Esta acepción se refiere al conjunto de normas jurídicas que rigen a un
grupo social o la convivencia en sociedad, en una época determinada. Es
decir que correspondería, en este caso, su uso al significado de Derecho
Objetivo. Ej.: "Derecho civil", "Derecho comercial", "Derecho colombiano",
"Derecho público", etc.;

Por otro lado, en lo que respecta a la etimología de la palabra derecho el doctor


Monroy señala:

"Derecho deriva de la voz latina DIRECTUM, de DIRIGERE, dirigir, encauzar, y


que significa lo que está conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en
italiano DIRITTO; en portugués, DIREITO; en rumano, DREPTU; en francés,
DROIT; en inglés, RIGHT; en alemán, RECHT; en holandés REGHT".

De lo anterior se deduce, que la palabra derecho lleva en muchas lenguas la idea


de orden, rectitud, corrección, etc.

Naturaleza.- El Derecho -como ciencia jurídica- está presente en cada momento


de nuestra existencia como individuos de la especie humana, incluso antes de
nacer y luego de la muerte. Todos los actos cotidianos tienen que ver con el
derecho. Las relaciones con otras personas responden a un conjunto de reglas o
normas, en virtud de las cuales somos objeto de juzgamiento social y jurídico. En
todo esto juega un papel fundamental la libertad, como esencia propia de la
conducta humana como poder de la voluntad para auto determinarse, garantizada
y protegida por el Derecho. Sin embargo, al garantizar y proteger nuestra libertad y
al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real
magnitud de regulador social y determinante de nuestro actuar individual.
En ese sentido, apreciemos la opinión de Jacinto Pallares, quien señala que "si el
derecho desapareciera la sociedad sólo duraría el tiempo necesario para su propia
destrucción", pues, esta ciencia objetivamente vista, está unida indisolublemente
con la sociedad, al punto que no pueden existir separadamente, en consecuencia
si el Derecho se origina desde la sociabilización del hombre, por tanto su
naturaleza está en la sociedad. En todo caso, lo anterior es válido sin hacer
referencia a la tendencia que identificaría al Derecho con el Estado, pues, desde
ese punto de vista se nos abrirían las puertas a los comentarios más diversos.

Relación con otras ciencias.- El Derecho se halla vinculado con las ciencias
sociales, las ciencias económicas y las ciencias técnicas, toda vez que con el
avance histórico se ha constituido -per se- en productor de derecho especializado
como ocurre por ejemplo con el Derecho Constitucional y con otras ramas en
general. Es necesario mencionar que por el sentido social y razón de ser del
derecho se lo vincula notablemente con las ciencias económicas, pues la
economía y los sistemas económicos son regulados por el Derecho. También se
vincula al Derecho con la Sociología, porque va de la mano con las contradicciones
sociales, caracterizadas en cada sociedad, así en el caso del sistema capitalista-
consumista que diferencia a las personas como sujetos individualizados,
ubicándolas en distintos estratos sociales de acuerdo a una determinada
capacidad de captación de bienes y servicios. En fin, el Derecho se relaciona con
muchas otras disciplinas científicas, especialmente con las ciencias sociales, pues
tiene por objeto la defensa de los derechos del hombre y establecer la armonía
social, sin que sin duda se relaciones con otras ciencias como la ingeniería pues
su aplicación se norma con el derecho, con la medicina ya que toda acción médica
está regulada por el derecho, con la historia por el origen y naturaleza del
Derecho, con la física, química o matemáticas por ser regulada su ejecución, y, en
general, con todas las ciencias, que en mayor o en menor grado, tienen relación
con las Ciencias Jurídicas, toda vez que su objeto es regular la convivencia social
y su fin conseguir la justicia.

2. TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

En los pueblos antiguos se encuentra la ley del más fuerte, la venganza privada y
el predominio de determinados grupos originarios, ligados por vínculos de sangre o
de una índole que constituyen la primitiva tribu.

El Derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, a partir de su


convivencia, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una
vez conformada, empieza a regir un conjunto de reglas forzosas entre los
asociados, es decir que, conforme lo hemos señalado, la aparición del Derecho se
da desde la sociabilización del hombre y no desde el inicio de su existencia.

Según Giorgio del Vecchio-1, las fases del Derecho son las siguientes:

a) Las hordas: Para Dorantes, "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían
un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de
subsistencia….".2
b) Los matriarcados y los patriarcados: Llega el momento en que el hombre cultiva la
tierra y se origina la agricultura. No se contenta con cazar y sacrificar animales,
sino que los domestica; paulatinamente se va volviendo sedentario y estable, y, en
ese momento histórico aparece por primera vez la propiedad privada. En esta
etapa se presenta el culto al tótem y el Derecho sigue indiferenciado con las
normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la

1
Del VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho, 3ª ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1978.
2
DORANTES TAMAYO, Luís. ¿Qué es el Derecho?, 2ª ed., México, Ed. UTEHA, 1993
madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidad por vínculo de
parentesco.
c) Los grupos gentilicios: A la familia se unen extraños por medio de la adopción.
Surgen así la gens, los clanes o como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas.
El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de
muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de
preceptos religiosos, morales y jurídicos.
d) Los grupos super-gentilicios: Al devenir de los tiempos, aquellos grupos gentilicios
empezaron a unificarse y le confirieron autoridad a un jefe, que era el más fuerte o
el más audaz de los guerreros. En torno a él, se fue formando una casta sacerdotal
y el caudillo desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero.

Sin embargo a lo largo de la historia se presentaron algunas teorías sobre el origen


del Derecho, así:

A. Teorías Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho nace de la voluntad,


bien sea de Dios o de la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se
convierte en la principal autora de la creación del Derecho, así tenemos:

Teológicas: Estas teorías nos enseñan que el derecho, aun confundido con la
normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su
razón, que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por
medio de la revelación, como por ejemplo ha sucedido con Hammurabi y su dios
Shamash, con Mahoma y Alá, etc.

Según esta concepción teológica, el Derecho emanó de la divinidad y el hombre lo


conoció a través de la revelación. La escuela Teológica está representada por
Santo Tomás de Aquino (1225-1274), quien expone su teoría primordialmente en
la Suma Teológica, según la cual existen tres clases de leyes: a) Ley Eterna:
"consiste en un orden que reside en la razón misma de dios que gobierna el
universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"; b) Ley Natural;
“es la participación de la ley eterna en la criatura racional", cuya participación se
efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios
actos y fines, y por la razón que descubre principios de conducta y saca
conclusiones de los mismos; y, c) Ley Humana; que es la constituida por los
hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La
ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivación de lo general a lo
particular se verifica por vía de conclusión (silogismo) o por vía de determinación.
El fin del Derecho no es la justicia sino el bien común.

Contractualistas: Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una


sociedad. Al principio el hombre vivía en estado natural, en completa libertad,
gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe
esta armonía y la dominación de unos hombres sobre otros completa el
presupuesto de la crisis. Es necesario recalcar que el griego Lisofón fue el primero
en concebir la doctrina del pacto social, aunque posteriormente fueron defendidas
por Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Jean Jacques
Rousseau (1712-1778)

La Teoría Contractualista, en resumen, establece que el origen del Derecho estaría


en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado
de naturaleza" al "estado de sociedad". Todos son súbditos de la voluntad general,
lo cual garantiza la libertad e igualdad.

B. Teorías No Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho se ha creado de forma


natural y espontánea, pues sin él no sería posible la convivencia pacífica. Para
esta concepción, en el nacimiento del Derecho no hay intervención de la voluntad
del hombre ni de la divinidad.

3. DEFINICIÓN DEL DERECHO

Para Manuel Kant "el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los
hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de
los demás, según una Ley universal de libertad".

Guillermo Federico Hegel, sostiene que el Derecho es "la existencia del querer
libre", es decir que, es la misma libertad como valor sublime en su manifestación
externa.

Rodolfo Stammler, considera al Derecho como "una forma, una categoría


trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable, proporcionada por
las relaciones económicas. Al contrario del marxismo, admite que la economía no
condiciona la forma ideal, pero que la forma jurídica es la conducción lógica de
toda actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones
económicas que no tuviesen una forma jurídica, que de su sentido a estas
relaciones. Sólo a través del Derecho se podría pensar en las relaciones sociales;
por eso es la forma jurídica el a-priori lógico de la economía...” Stammler diferenció
la idea del Derecho de su concepto. Identificó la idea del Derecho con la justicia.
"El derecho es la voluntad vinculante, autárquica e inviolable", señalo en la misma
obra "Filosofía del Derecho”.

Para Giorgio del Vecchio, “El Derecho es la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina
excluyendo todo impedimento". Máximo Pacheco, discípulo de este gran maestro,
comenta sobre lo que dice del Vecchio: Como el Derecho señala el límite entre el
obrar de varios sujetos, su trasgresión implica una invasión en el campo jurídico
que circunscribe la actividad del Derecho como "un sistema de comandos
destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo
social... El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los
hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener razón el orden jurídico."
En otra de sus obras, el autor razona: "Estoy seguro de que en la mente de mis
oyentes la palabra Derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de
leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente
podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los
hombres...".

Francois Geny manifiesta que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales
está sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus
semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado
de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción
social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa
sanción y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categóricos
dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".

Abelardo Torre, nos dice que “Derecho es el conjunto de normas coercibles que
rigen la convivencia social".

Georges Renard -citado por Pacheco- expresa que "El Derecho positivo es un
perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfección sin detenerse jamás. El
derecho natural es la orientación de este devenir; un movimiento se define por el
fin a que tiende. Luego, el Derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por
el natural, es decir la justicia".
Rosmini dedujo que el “Derecho es una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el
amparo de la ley moral".

Augusto González Ramírez, en su libro “Introducción al Derecho”, define al


Derecho como: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan
las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las
necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armonía sociales".

Baudry-Lacantinerie lo concibe como “el conjunto de preceptos que rigen la


conducta de los hombres en relación con sus semejantes, por cuyo medio, es
posible, al mismo tiempo que justo y útil, asegurar su cumplimiento por medio de la
coacción exterior".

Como última referencia a las definiciones del Derecho en la obra “Teoría Pura del
Derecho” Hans Kelsen, señala:

"La ciencia del Derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera:


Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el Derecho. Para ella no existen
otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es aquellos
incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en
Derecho.
Es una ciencia de Derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de
problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos.
Como consecuencia de las características mismas del Derecho, la ciencia jurídica
es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas
posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Ello no excluye en
lo absoluto el estudio del contenido del Derecho; pero tal estudio debe ser el
contenido presentado dogmáticamente por el Derecho positivo. A lo sumo puede
ser objeto de la ciencia jurídica el contenido posible del Derecho, pero ello, en todo
caso como el resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos
positivos……En tanto estudio de las formas esenciales del Derecho, la ciencia
jurídica es, finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su
objeto en un sistema unitario libre de contradicciones…..El Derecho es, como
hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no puede considerarlo
como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya que ello atentaría
contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe integrar todas las normas
que constituyen el Derecho en un sistema, en un orden..."

4. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Derecho natural.- El hombre por naturaleza sabe discernir entre lo que está bien y
lo que está mal. El Derecho no puede depender de la inestabilidad de un
sentimiento humano sino que tiene que basarse en normas imperativas, que
obliguen a la voluntad, que regulan la conducta humana y que permitan la
convivencia social. Hay una primera caracterización, pues, se distinguía entre las
normas universales e inmutables (divinas dicen algunos, concepciones filosóficas
otros) que diferencian al Derecho natural de aquellas otras, establecidas de tipo
coercitivo por las necesidades del lugar y el tiempo que sería el Derecho positivo.

El Derecho natural, según los escolásticos, es aquel que se concreta en aquellos


conceptos de justicia, licitud, deber, responsabilidad, que constituyen realidades en
el mundo espiritual del ser humano y que se manifiestan por el sentimiento sin
necesidad de ser previamente definidos.

El Derecho natural es el ordenamiento que tiene su origen en la naturaleza


humana y no en la voluntad del legislador, representativa de la voluntad social y
plasmada en normas positivas. Se contrapone al Derecho positivo, que es el
vigente en un tiempo determinado y para una comunidad concreta, por su propia
naturaleza, contingente, mutable y subjetivo, pues depende de los valores
presentes en el grupo social. El Derecho natural es necesario, inmutable y objetivo:
no depende de ninguna voluntad, se impone a los hombres por su propia
naturaleza y perdura en el tiempo, está por encima del Derecho positivo, ya que
recoge el valor esencial de la persona humana, que debe existir en el fundamento
de cualquier sistema político- normativo que intente incorporar la idea de justicia.
Las normas positivas encuentran en él un límite y un complemento, a la vez que
adaptan para cada época y sociedad sus mandatos, que son abstractos, generales
y universales.

La discusión científica acerca del Derecho natural se ha centrado en la juridicidad


de sus preceptos. Para los positivistas se trata de principios de carácter moral o
religioso y nunca de normas jurídicas, pues la positividad es requisito esencial de
éstas. Los iusnaturalistas defienden la tesis contraria, ya que para ellos el Derecho
es una realidad intemporal y esencial que es llevada al ámbito de lo concreto por
los distintos ordenamientos. Sería en esta segunda dimensión donde entraría en
juego la positividad o vigencia como requisito de la juridicidad.

El Derecho natural, por tanto, se haría vigente por medio de los distintos sistemas
positivos que lo incorporan. Opinan también que sus normas son verdadero
Derecho y no principios de orden religioso o moral, ya que son enunciados
prescriptivos reguladores de comportamientos y objetivamente obligatorios. Un
ejemplo de lo anterior es la legislación sobre los derechos del hombre, que supone
la plasmación normativa de unos derechos inherentes a la condición humana. No
son concedidos ni creados por ningún poder, antes bien, son universales,
atemporales y previos a cualquier regulación positiva.
Derecho positivo.- Es un conjunto de reglas que, en un momento determinado,
establecen e imponen coactivamente una determinada organización soberana a
los miembros de una sociedad. Señalemos sus características:

El Derecho positivo tiene dos sentidos: Derecho objetivo, como norma o conjunto
de reglas jurídicas; y, el Derecho subjetivo, como facultad.

El Derecho objetivo se presenta en el ámbito nacional y en el ámbito internacional:

a) Derecho nacional, también llamado interno, es decir como aquel dictado por un
Estado para regir las relaciones entre las personas (nacionales o extranjeras) que
residan en su territorio o se encuentren en tránsito. El Derecho nacional se divide
en Derecho público y Derecho Privado

- Derecho político es aquella rama del Derecho que estudia los principios y
las formas de ordenación de las comunidades humanas.
- Derecho administrativo es el que reglamenta la actividad y organización del
Estado.
- Derecho fiscal es el que regula la actividad económica y tributaria del
Estado.
- Derecho penal que tutela y garantiza el orden jurídico en cuanto a la
protección de los bienes jurídicos frente a los actos o hechos que le sean
lesivos y que van contra el espíritu de la ley.
- Derecho procesal es la rama del derecho que regula la actuación de los
tribunales y la forma de llevarlo a cabo.
- Derecho civil el que regula distintas situaciones de la vida real de carácter
privado como la familia (ahora ya es parte del Derecho Social con el
nacimiento de las leyes de familia), bienes, los contratos, la sucesión
hereditaria, basándose en las normas instituidas por el Estado y en la
voluntad autónoma de las partes que en el área privada es ley o fuente de
ley.
- Derecho laboral es el que regula las relaciones laborales.
- Derecho mercantil el que regula las relaciones jurídicas que conciernen a
personas, bienes, lugares, contratos y los actos del comercio, marítimo y
terrestre, etc.
.
b) El Derecho Internacional Público como aquel que regula las relaciones entre
los Estados o entre éstos y las personas de los diferentes Estados u
organizaciones; y, el Derecho Internacional Privado, que regula las
relaciones entre personas (naturales o jurídicas) de diferente nacionalidad.

Los factores de sociabilidad han favorecido la formación de innumerables


comunidades que entrañan una gran cantidad de relaciones psicosociales,
que no son buscadas deliberadamente sino no se presentan en forma
natural, vinculadas por lazos de consanguinidad, de cultura, de etnias, de
lenguas, de religión, etc., que en definitiva afluyen a caracterizar grupos
sociales, que a la postre conforman comunidades o nacionalidades locales
que de a poco han venido mezclándose con otras, hasta la conformación de
la nación o sociedad moderna, en donde se halla estructurado un Estado
con poderes omnímodos y bajo cuya dirección están los ciudadanos,
conformando sistemas jurídico-políticos, que a pesar de tener su naturaleza
en lo cultural, establecen obligaciones y conductas en las que los individuos
están obligados a cumplirlas, más aún en una era postmoderna en donde
se ven amenazadas aquellas culturas añejas con ser sustituidas por efecto
de nuevos fenómenos culturales y sociales como la integración económica
de los pueblos y el nuevo mundo global, que impone culturas con
innovadores rasgos nunca antes conocidos por la humanidad, desarrollado
por los cambios desde la sociedad industrial hasta la sociedad de la
información cuyos pilares son el mercado y la comunicación.

Los estudiosos afirman que donde existe una sociedad existe el Derecho. Dicha
proposición no es aceptada por todos como un dato empírico, pues existen
personas que desde las teorías de naturaleza libertaria, creen y piensan que se
vivirían mejor sin el Derecho y el Estado, en suma sin autoridad; pero, para la gran
mayoría, dichas formulaciones anarquistas no dejan de ser utopías. La experiencia
histórica nos enseña que el hombre en sociedad tiene conflictos con los otros
hombres y, por tanto, necesita del Derecho para superarlos; es más, siendo que la
vida es fundamentalmente una constante lucha y concibiendo la realidad social
como un conflicto, la existencia del Derecho sería algo que superaría esa
tendencia natural de privilegiar al más fuerte o al más dotado. El Derecho entonces
intentaría equilibrar a la naturaleza, poner un orden para permitir coexistir a los
más fuertes y dotados y también a los más débiles y menos dotados. De todas
formas el Derecho ha sido el reflejo y la imposición del poder: el Derecho ha sido
creado por los más fuertes, el Derecho no ha respondido a su fundamento de
salvaguardia de los más desprotegidos. Es por eso que se demuestra la necesidad
que tiene el Derecho de estar también indisolublemente vinculado a la justicia, lo
que demuestra que el Derecho no es algo que se concede gratuitamente, sino que
se conquista, es algo que surge de aquello que se llama sentido común de la
gente, es un producto histórico, es decir, todas las sociedades que nos han
precedido lo han elaborado, pues en todas las latitudes existe un orden, existe el
Derecho, cualquiera sea su característica cultural y social, porque es un
instrumento necesario para superar el conflicto que supone la coexistencia social;
es decir, es un común denominador ya que pretende hacer compatibles muchas
formas de ver la realidad.
En principio, el objetivo básico del Derecho sería organizar la coexistencia social,
intentando hacer posible la vida individual de cada uno sin peligro de ser afectado
por otros; pero, ello no nos lleva a defender un Derecho aséptico de todo valor,
puesto que no nos contentamos con un Derecho que ayude sólo a definir
contiendas, sino que busca mejorar un mundo de coexistencia, donde se vaya
erradicando la confrontación como forma de relación humana.

Quizá no sea este espacio el adecuado para referirnos a la relación entre Derecho
y la justicia, no obstante, en la noción intuitiva del Derecho que entiende cualquier
persona, hay una dicotomía entre el ser y el deber ser, es decir entre Derecho y
Justicia; por eso afirmamos que el Derecho es algo tangible y cotidiano, pero que
ello no impide que sea también justo. La evolución del hombre y el avance de la
sociedad están ligados a la evolución progresiva y compleja de la ciencia del
Derecho. Dicha evolución ha supuesto entre otras cosas la ampliación numérica de
normas, de especializaciones y de campos en que se pueden clasificar o
especializar aquellas normas. Entonces, en ese sentido, sin duda que la
importancia del Derecho radica en que es un instrumento de convivencia social.

El Derecho tiene como sus fines la resolución de los conflictos interpersonales,


partiendo del hecho de que siendo el Derecho una norma de conducta, busca que
el ser racional como es el hombre, actúe con libertad y con límites, es decir
disfrutando de sus derechos pero respetando los derechos ajenos. La existencia
del Derecho, como medio de organización social y mediador en los conflictos, nos
brinda seguridad y certeza, como el más importante valor de esta ciencia, es decir
nos garantiza que nuestros derechos sean respetados y como tal no pueden ser
vulnerados por otros o por nuevas reglas o normas del Derecho (principio de
irretroactividad del Derecho).
Si bien el Derecho como ciencia y como norma tienen distintas acepciones, sin
embargo se confluyen los dos sentidos en el hecho que el Derecho orienta el
actuar humano, como un mandato, como un deber ser, y es el individuo el que
decide cumplir o no cumplir con el Derecho, por supuesto que bajo la amenaza de
sufrir un castigo o una negación de derechos particulares. Sin embargo, la
sociedad desde sus rasgos primitivos hasta el mundo contemporáneo, esta
jurídicamente organizada y dirigida por el Derecho, cuya finalidad es encontrar
armonía, paz, bienestar, cuyos valores constituyen los principales fines del
Derecho. Sin embargo, también el Derecho debe imponerse cuando uno de sus
miembros lo infringe y es entonces que debe actuar con el vigor otorgado por el
poder público al Estado y sus órganos para que se cumpla la justicia. Es allí donde
se configura el verdadero papel del Derecho en la sociedad y por supuesto su
importancia.

Ahora bien, siendo el Derecho un instrumento de convivencia social, entonces éste


regula las relaciones entre los hombres, pues todo acto es un hecho-contrato y ese
vínculo jurídico es la relación entre las personas. De otra parte, dependerá de las
relaciones interpersonales para que se produzcan efectos jurídicos, así: si
compramos una mercadería, si utilizamos un medio de trasporte, si nos inscribimos
en la Universidad, etc., estamos celebrando un negocio que produce efectos
jurídicos, que imponen obligaciones y también otorgan derechos a las personas.

Si vivimos bajo la jurisdicción de un Estado, entonces debemos regirnos por el


Derecho expedido por ese Estado, cuyas normas emanadas deben ser cumplidas.
En ese espacio tenemos determinados medios para exigir que se nos conceda los
derechos subjetivos, que se obligue a cumplir a otros las obligaciones en nuestro
favor, que se nos entregue los bienes que nos correspondan, que se nos otorguen
los servicios y las prestaciones sociales que nos concede la ley, etc. Es decir, toda
relación humana con otras personas empresas o con el propio Estado está
regulada por el Derecho.

Revisando lo señalado por Cotta: el hombre como actor social y político, es un ser
limitado en cuanto a sus capacidades, es un ser finito porque tiene un fin, es un ser
en relación porque vive en sociedad y es además conciente de su imperfección;
por esas razones de hecho el hombre se ampara en el Derecho, a fin de superar
los límites dados por su propia naturaleza humana. Estos hechos son elementos
de la estructura ontológica del hombre, por lo que al ampararse en el Derecho
subjetivo exige del Estado por medio del Derecho objetivo -que se expresa en la
ley-, se reconozca y proteja sus derechos personales y además los tutele
permanentemente, para que la persona goce de ellos con la limitación que se
establezca en la misma norma.3

Esto nos lleva a concluir que el Derecho, desde su aplicación práctica, es una
norma de conducta, que obliga al hombre a actuar dentro de una sociedad y en
sus relaciones con otros de su especie, con determinada conducta, que permite el
goce de sus derechos y el respeto de los derechos ajenos, así como también en
una convivencia pacífica garantizado en la certeza del Derecho, que le otorga
seguridad en su actuar y garantías en su convivir. Entonces, el eje fundamental en
las relaciones humanas es el Derecho como ciencia del deber ser y como norma
de la conducta humana.

5. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La distinción de estas dos grandes ramas del Derecho es una de las cuestiones
más complejas de la Teoría General del Derecho. Hay diferentes direcciones
doctrinales a lo largo de la historia.

3
Sergio Cotta. Que es el Derecho.- Anzos, S.L. Fuenlambrada. Madrid, 1995, pp 9 a 31
Para el profesor Manuel Albaladejo, el Derecho público es el conjunto de normas
que tienen por objeto regular la organización y actividad del Estado y demás entes
públicos con su imperium y sus relaciones en cuanto a tales, es decir oficialmente
entre sí o con los particulares. El Derecho privado en cambio, es el conjunto de
normas que tienen por objeto regular lo relativo a los particulares y las relaciones
en estos entre sí, aunque intervengan entes públicos en el caso que lo hagan con
el carácter de particulares.

Casi todas las exposiciones del tema se inician con lo afirmado por el jurista
romano Ulpiano, que el Derecho privado seria el Derecho de la utilidad de los
particulares frente al Derecho público que realizaría la utilidad general.

Para Domat, jurista francés, el Derecho público sería el que contempla el orden del
gobierno de cada Estado, y como materias de Derecho privado los compromisos
entre particulares, su comercio y todo lo que puede ser preciso regular entre ellos.
Así, por un lado estaría el Derecho civil y mercantil y por otro el Derecho político, o
administrativo, o fiscal, o penal, etc.

De otra parte, para Savigny -prestigioso jurista alemán- el Derecho privado estaría
integrado por todas las relaciones de Derecho existentes entre particulares; y, el
Derecho público como configurador del Estado, de su organización y sus
funciones.

Lacruz Berdejo establece la siguiente diferenciación: cuando las normas


configuran, por consecuencia de su eficacia constitutiva, relaciones en que
aparece el Estado o los otros entes públicos como sujetos portadores de soberanía
o de Imperium, de modo que el otro sujeto de la relación se encuentra en situación
de subordinación, forma parte del Derecho público, mientras que cuando autorizan
la constitución de relaciones en las que el Estado y los demás entes públicos
concurren con un particular, o concurren entre sí varios particulares en un plano de
igualdad, las normas han de considerarse como de Derecho privado.

Por último recogemos la aportación del profesor Diez Picazo, en el volumen


primero de su “Sistema de Derecho Civil”, que señala: "Ante todo, hay que partir de
la radical unidad del ordenamiento jurídico, que no queda nunca fragmentado o
dividido. En segundo lugar, que la línea de frontera entre Derecho público y
Derecho privado no se puede nunca establecer con nitidez. En tercer lugar, que
más que criterios lógicos de distinción, lo que hay que señalar son puras directrices
metodológicas de adscripción.” En este sentido, Diez Picazo opone lo que De
Castro llama principio de personalidad frente al principio de comunidad o
viceversa.

Dicho de otro modo, lo que hay es instituciones enderezadas a regular la persona y


el cumplimiento de sus fines, y otras, destinadas a regular la organización de la
comunidad y sus fines. Y termina su exposición aludiendo a lo que será nuestro
próximo tema, las instituciones centrales del Derecho privado, que son las
personas, sus estados civiles, capacidad, libertad o poder de autonomía y
responsabilidad; la familia, como reducto último de la intimidad del hombre; la
cobertura de las necesidades primarias (ej. vivienda, trabajo, actividad profesional,
etc.); el estatuto de los bienes económicos, y el intercambio de los bienes y de los
servicios o cooperación social.

4. NOCIONES DEL ESTADO

El tratadista Rodrigo Borja nos dice que “Derecho político es la rama del Derecho
público que regula la estructura, organización, funciones y fines del Estado.....el
Derecho político responde fundamentalmente a tres cuestiones: ¿quién manda en
el Estado? ¿Cómo manda? ¿Para qué manda? Las respuestas se encuentran
parcialmente en esta disciplina jurídica que regimenta la vida estatal.”4

La política pertenece al mundo del “ser” y el Derecho al del “deber ser”, sin
embargo toda nación requiere del Derecho para su subsistencia, y es el Estado
como ente Superior quien lo dicta. En todo caso la ciencia política se ocupa de los
estudios de politología y explica los fenómenos que se presentan en el accionar
de los pueblos y su gobernanza, mientras que el Derecho Constitucional, como
aquella rama del Derecho público que norma la organización política-jurídica de la
nación, se encarga de darnos las normas para este fin.

El Derecho político –fundamentado en la ciencia y en los estudios políticos-


comprende la organización y funcionamiento del Estado de Derecho, sometido a
un sistema jurídico, es decir al Constitucionalismo. Entonces, el Derecho
constitucional, no es otra cosa que el conjunto de normas jurídicas, preceptos y
mandatos constantes en la Constitución de la República, en donde se establece la
organización del Estado, los organismos o poderes públicos, los derechos
fundamentales de las personas y los Órganos de tutela, la forma de propiedad, el
sistema social, el sistema económico, y muchos otros aspectos de primera
importancia para el Estado y para la sociedad.

 Antecedentes: El Estado es una organización política y social cuyos


elementos son el territorio, la población y el gobierno. Es decir, el Estado es una
sociedad jurídicamente organizada, con un territorio delimitado, una población
determinada y un gobierno que ejerce su representación y ejecuta los actos del
poder público. De esto se deriva la soberanía, como el principio de Derecho de un
Estado a gobernarse y auto- determinarse.

4
Borja, Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Ariel. Quito Ecuador. pp. 212. 2007
Sin embargo, los términos de “pueblo”, “territorio” y “gobierno” como constitutivos
del concepto de “Estado”, tal como se manejan en los países del sistema de
Derecho público, romano-napoleónico, son indeterminados en extremo, pero la
nación es un término sociocultural que generalmente determina los aspectos
culturales de un pueblo que ha llegado a formar parte de un Estado, como el
Estado de Derecho concebido modernamente, que responde a una organización
social, dotada de un poder de mando originario, que es soberano en sus
actividades.

La doctrina del Estado contemporáneo tiene sus inicios en los siglos XVII y XVIII y
se perfecciona en el siglo XIX, es decir diferenciando a un Estado Sociológico por
el Estado jurídico, conforme lo han tratado filósofos y juristas como Hegel y Kelsen
en su conocida obra “La Teoría Pura del Derecho”.

El concepto de Estado moderno se refiere a la separación de la sociedad civil y


del consecuente divorcio de la vida política del individuo con las demás esferas de
su existencia, resaltada desde diferentes puntos de vista por Hegel, Marx, Duguit,
Kelsen, Lasky y Burdeau, a lo largo de los últimos doscientos años; a la
monopolización del Poder generado en el gobierno y la prerrogativa estatal para la
expedición del Derecho

El Estado, contemporáneamente analizado, es la estructura de un poder originario


(basado en la Teoría Kelseniana), que ejercen sus órganos conforme al Derecho,
sobre los habitantes de un determinado territorio, por ejemplo en la República del
Ecuador, el Estado tiene como sus principales fines el desarrollo humano
sustentable y la aplicación de la justicia económica y social, conforme se la su
Constitución.
A lo largo de la historia, se ha conformado un Estado de Derecho, es decir que los
ciudadanos y el propio Estado cumplen el mandato de las normas jurídicas,
aunque el Derecho se origine en el propio Estado es decir que el Estado tiene el
poder de mando para la conservación de la independencia y autonomía estatal y el
mantenimiento del orden social.

El gobierno se ejerce a través de la administración pública administrada por el


Poder Ejecutivo con las potestades gubernativas y las potestades de las entidades
del régimen seccional autónomo. El gobierno seccional comprendería la potestad
política de los alcaldes, prefectos, concejos municipales y consejos provinciales.

El Estado de Derecho: El Estado de Derecho es aquel que tiene un orden jurídico


preestablecido, que responde a una estructura jurídico, política y administrativa,
que cuenta con apoderamientos legales previstos en la Constitución y la ley. Las
normas jurídicas producidas por el Estado de Derecho obligan a todos los
asociados a cumplir con determinadas conductas, deberes, obligaciones y también
conceden derechos. El ordenamiento jurídico del Estado establece los derechos de
las personas, la forma como protegerlos y los órganos ante los cuales debe
demandarse su respeto. También aquellas normas públicas establecen los
procedimientos de control en la administración del Estado y de los servicios
públicos.

El Estado de Derecho en base al orden constituido concede al ciudadano


confianza en el Poder público y en la administración, lo que entraña un sentido de
certeza y seguridad jurídica a través de las garantías que ofrece el propio Estado,
establecidas en la Constitución. El Derecho no es permanente, pues evoluciona
conforme lo hace la sociedad, adaptándose a las nuevas circunstancias en las que
se circunscribe la convivencia humana, por lo tanto el Estado estará estructurado
de acuerdo al sistema jurídico establecido por mandato de la sociedad.
El Estado de Derecho exige legitimidad en cuanto al sistema de integración de los
órganos supremos que lo conforman, es decir de los centros básicos que detentan
el poder. El Estado de Derecho modernamente concebido, es aquel que basado en
una estructura jurídico-política que distingue una clara división de poderes, dedica
su existencia a la satisfacción de las necesidades vitales del hombre y de la
sociedad, es por ello que hoy se lo ha denominado Estado Social de Derecho.5, o
simplemente como Estado Social.

Organización y funciones del Estado: Tradicionalmente el Estado se divide en


tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial. La característica más importante es
la división de poderes o la autonomía de cada uno de ellos. Esta teoría se refiere a
que la división de poderes garantizan la democracia y la libertad, pues esta teoría
se basa en los principios propugnados en la Revolución francesa, defendida por
Montesquieu, por la cual se sustituyó el Estado absolutista por el nacimiento de un
Estado moderno, jurídicamente organizado y de respeto al Derecho.

Las tres Funciones o Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen sus propias
atribuciones, funciones organización, y no deben contraponerse unos a otros en
cuanto a sus potestades, así: La Función Legislativa (Asamblea Nacional) legisla
sobre nuevas leyes y desarrolla potestades fiscalizadoras. La Función Ejecutiva
ejerce la representación del Estado, la administración del sector estatal y algunas
veces de colegislación en los casos establecidos por la ley. La Función Judicial
administra justicia y también, en muchos casos, expide actos administrativos.

Sin embargo, en la actual Constitución (2008) tenemos también la Función de


Control Electoral, cuya principal atribución es la de nombrar a las autoridades de

5
La Constitución Política de 1998, derogada 20.X.2008, en su Art. 1 define al Ecuador como un Estado
social de derecho. Ediciones Legales. Corporación Mil. 2001
control y fiscalizar sus actos; y, la Función Electoral, que organiza los procesos
electorales y administra justicia en esa materia.

El Estado se entendería integrado por el conjunto de los Poderes o Funciones


Legislativa (Asamblea Nacional), Ejecutiva (Gobierno Nacional), Judicial (Corte
Nacional de Justicia, Consejo de la Judicatura y Corte Constitucional) Electoral y
de Control y Participación Social. Además existen una serie de organismos o
instituciones autónomas creadas por la Constitución y las leyes en cada caso.

El Poder Ejecutivo, que está conformado por el Gobierno Central (Ministerios,


Secretarias de Gobierno, Institutos, Direcciones Generales, Agencias y más
dependencias del Ejecutivo). La administración pública institucional que
constituyen aquellas entidades creadas por la Constitución y la ley,
descentralizadas y con autonomía administrativa y financiera, con atribuciones
específicas establecidas en la ley. La administración pública seccional constituida
por los consejos cantonales o municipios y consejos provinciales, cuyas funciones
y atribuciones están relacionadas con control y regulación de las actividades
locales, así como de ejecución de políticas de desarrollo local o regional. Los
organismos de control, cuya función es la de ejercer control y regulación de la
gestión a los poderes públicos, así: el Consejo de Participación Social, Contraloría
General del Estado, Fiscalía General del Estado, Procuraduría General del Estado
y el Consejo Nacional Electoral. Todas las funciones, entidades y organismos no
pueden ejercer otras atribuciones y competencias que las establecidas por la
Constitución y la ley.

El Presidente de la República es colegislador y ejecutor de las leyes, jefe del


Estado, jefe del Gobierno y jefe de la administración pública, que dirige política
interna e internacional, representante legal del Estado y Comandante en jefe de
las Fuerzas Armadas. El Presidente es la más alta autoridad de la administración
pública, conformada por todas las dependencias del gobierno central. El
Presidente de la República tiene a su cargo la expedición de de las políticas de
dirección del Estado. El Vicepresidente de la República tiene las funciones que le
encargue el Presidente o de reemplazarlo en ausencia temporal o por falta
definitiva en el cargo.

El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva establece


las funciones de los Ministerios de Estado y más dependencias administrativas.

Adicionalmente existen entidades autónomas como el Instituto Ecuatoriano de


Seguridad Social que cumplen funciones establecidas en su ley de creación.

También tenemos los Consejos provinciales y Municipales o Municipio, que tienen


jurisdicción provincial y cantonal, respectivamente, y cada uno con funciones
específicas, especialmente que se refieren al desarrollo socioeconómico de cada
región o zona territorial en todo el país.

El Sistema Constitucional: El Constitucionalismo tiene sus antecedentes en la


Carta Magna en el siglo XIII en España, que se encuentra en las restricciones al
poder ilimitado de los soberanos. Las primeras constituciones fueron declaraciones
de derechos como la producida en la Convención del Estado de Virginia el 12 de
Junio de 1776, que originó a los Estados Unidos de América, como el Estado de la
Unión. Posteriormente se instaura en Francia con la Revolución francesa y se
extiende a los demás Estados europeos y del mundo.

En forma muy clara el ilustre jurista Rodrigo Borja Cevallos, nos ilustra señalando
que se denomina Constitución al conjunto sistematizado de normas jurídicas
fundamentales que rigen la organización y funcionamiento de un Estado,
constituyen su gobierno y señalan los derechos y garantías de sus miembros. Ella
establece la forma de Estado y la forma de gobierno que adopta una sociedad y
determina las competencias de los órganos gubernativos y los derechos y deberes
que corresponden a las personas que se acogen a su ordenamiento jurídico.” Más
adelante se refiere al orden de primacía de las normas del Derecho llamada
“pirámide jurídica”, que en su cúspide esta la Constitución, por ello -dice el autor-,
se la denomina “ley fundamental” pues establece los principios generales de la
organización estatal y de ella nacen el resto de leyes y determina su validez.6

Según la doctrina jurídica la Constitución se compone de dos partes: Una


"dogmática" que contiene los derechos fundamentales y las libertades públicas, y
la "orgánica" que describe la estructura política del Estado, establece las funciones
y los órganos, con sus atribuciones.

La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma jurídica, así leyes -orgánicas
u ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos,
resoluciones y otros instrumentos normativos de los poderes públicos, que deberán
mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si las
contravinieren, como por ejemplo, así lo establece el artículo 425 de la
Constitución de la República del Ecuador. Si hubiere conflicto entre normas de
distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo
resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior.

Como podemos apreciar, si en la Constitución están los principios rectores del


Estado, en ella también constan las políticas públicas que deben regir en un país, a
través del Poder público ejercido por un gobierno. Es decir que, la Constitución de
un Estado establece las políticas públicas a aplicarse, que tienen que ver con las
políticas sociales, políticas económicas, políticas de recursos naturales, políticas
de protección, políticas de desarrollo empresarial, políticas de control de la

6
Borja, Rodrigo. Ibidem. Pp 323 y ss
economía y de los sectores de la producción, etc., es decir, en ese instrumento
normativo se establecen los principios generales a impartirse a través de las
políticas públicas emanadas del Poder político o gobierno, que caracteriza el
sistema jurídico, político, social y económico de un Estado. En ese contexto, la
Constitución aprobada por el pueblo soberano, no es otra cosa que, el conjunto de
normas que deberán aplicarse para el gobierno de un Estado.
UNIDAD 2
FUENTES DEL DERECHO

1. Clasificación de las fuentes del Derecho


2. La Constitución como fuente primaria del Derecho
3. La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho
4. Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho
1. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Para entender de mejor manera esta temática, empecemos por definir el


significado de fuente, como origen, nacimiento, principio de algo. Desde el punto
de vista jurídico las fuentes son las causas o fenómenos que dieron origen al
Derecho.

Al respecto, doctrinariamente se establecen fuentes materiales y fuentes formales:

1.1.- Fuentes materiales.- Al responder a la interrogante sobre los factores que


determinan el contenido de las normas jurídicas. El Derecho no es una ciencia
aisladas de la realidad, sino que se fundamenta en ella para su creación, es decir
que la norma aparece y se determina en cuanto a su contenido obedeciendo a
órdenes de tipo político, económico, social en donde se incluye lo religioso y
cultural. El legislador no toma en cuenta sólo los factores reales sino también los
factores ideales y racionales, que constituyen los valores que el Derecho tiende a
realizar (punto de equilibrio entre ideal de justicia y factores reales), determinados
por los diferentes órdenes, así:

- En el orden político: Se observa el fenómeno del poder, la diferenciación


entre gobernante y gobernados, el sistema del ejercicio del gobierno
determinado por la clase gobernante y en base a los postulados
proselitistas.

- En el orden económico: Existe una realidad económica que influye y


condiciona el actuar de un pueblo, estableciendo determinadas prácticas
económicas, que obedecen al sistema imperante, así por ejemplo el
capitalismo, el socialismo, etc.
- En el orden social: La realidad social suministra una serie de datos que
influyen en el desarrollo y contenido del Derecho, estableciendo en el
sistema jurídico el reflejo de esa realidad y de la cultura de una sociedad,
incluido los cultos y la religión, la costumbre, sus creencias ancestrales, sus
prácticas rituales, sus tradiciones, el folclor, etc.

1.2.- Fuentes formales.- Son aquellas que formas que se expresan las normas
jurídicas, es decir la expresión gráfica que deben revestir los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente. Dicho de otra manera, son los
medios o modos utilizados por el Estado para hacer conocer la promulgación de3
las normas jurídicas como leyes, reglamentos o cualquier otro cuerpo normativo.
Cada sistema jurídico determina las formalidades que han de observarse para la
creación/expedición de sus normas, como medios de control que limitan y regulan
la producción del Derecho. Se clasifican en:

i. DIRECTAS: Aquellas que contienen y exteriorizan la norma jurídica de


cumplimiento obligatorio (legislación, tratados internacionales, la costumbre
y la jurisprudencia legal). La más importante es la Constitución, además las
leyes, reglamentos y otros cuerpos normativos

ii. INDIRECTAS: Aquellas auxiliares para la aplicación del Derecho como el


conjunto de pautas, valoraciones, principios morales, jurisprudencia y
doctrina, que determinan la voluntad del legislador, las que contribuyen a
dar contenido a la norma jurídica.

2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE PRIMARIA DEL DERECHO

En el Derecho romano se consideraba la Constitución como la Ley que establecía


el príncipe o emperador. Modernamente se considera que la Constitución de la
República -o del Estado-, es la Ley Fundamental, en la que están determinados los
órganos públicos, la organización del Estado, los derechos de los ciudadanos, la
forma de gobierno, el sistema económico y social, y la organización de los
poderes públicos del Estado.

La Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que organizan la sociedad


política, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad.

Todo Estado tiene una Constitución (Inglaterra y algunos otros es la excepción), en


el sentido amplio de la palabra, como conjunto de leyes que regulan su vida y
acción, pero, en el sentido estricto, la Constitución exige la norma especial
aplicada en forma regular, principalmente, en los derechos y deberes establecidos
para cada ciudadano.

Los primeros textos constitucionales nacen en la época medieval, en donde se


daban plenos poderes a los monarcas. Luego, políticos y juristas empezaron a
analizar los fundamentos del Derecho, como es el caso de la primera Constitución
dictada en los Estados Unidos de América en 1777, seguido por Francia en 1791
con profundas reformas posteriores hasta 1875 y luego durante repetidas veces en
el siglo XX que rige la llamada Quinta República.

Los dos modelos básicos han sido la Constitución de los Estados Unidos y Francia,
que han servido para continuar con los sistemas constitucionales del mundo. Así,
los Estados modernos han ido estructurando sus Constituciones con sentido social.
Inglaterra no tiene una Constitución, sin embargo tiene algunas proclamas
fundamentales.

En el proceso Constitucional hispánico que se inicia en la Corte de Cádiz, base de


independencia de e esa nación con el texto aprobado en 1812, con nuevo cambios
en 1814 y 1820. En el siglo XX se dieron cambios constitucionales que obedecían
a la situación política de Europa.

En Europa se presentan acontecimientos políticos (además de dos grandes


guerras) durante el siglo XX que conllevaron a la creación de los Estados del
Bienestar, especialmente en Suecia y su área de influencia, Alemania, Francia,
España, Italia y otros, en donde las Constituciones reflejan la política social con
énfasis en los derechos ciudadanos.

En Latinoamérica se dieron los procesos libertadores desde inicios del siglo XVIII,
provocados por los movimientos que se presentaron en los diferentes países,
Argentina, Uruguay, Chile, Perú, México y todas las naciones de la región, que
posteriormente iniciaron su vida jurídica. Brasil y otros países de lenguas diferentes
a la hispana, se liberaron también del imperio. Con ello se consolidaron sus
sistemas jurídicos y se expidieron las Constituciones, sufriendo profundas reformas
a lo largo de los siglos XIX y XX. Hoy casi todas las naciones de América cuentan
con una Constitución con sentido social, en donde se da el carácter de norma
fundamental a los principios de las libertades de las personas y de los derechos
humanos.

En la Constitución se inscriben los principios del sistema político, social y


económico, por ello Viciano, al referirse a la Constitución económica, señala que
es “el conjunto de normas que, con rango constitucional, establecen la legitimación
para ejercer la actividad económica, el contenido de las libertades y los poderes
que se derivan de esta legitimación, las limitaciones que afectan a los mismos y a
la responsabilidad que grava su ejercicio, así como los instrumentos y medidas con
los cuales el Estado puede actuar o intervenir en el proceso económico.”7 , o sea

7
Javier Viciano. Libre competencia e intervención pública en la economía. Universidad de Valencia,
España. 1995, pp. 105 - 106
aquellas normas son un conjunto de preceptos fundamentales de los que deriva la
estructura y el funcionamiento de la actividad económica del Estado; es decir que
éste instrumento jurídico deriva sus actividades económicas. La Constitución
económica en un Estado de Derecho debe tener un contenido social de principios,
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurídico sistematizado. La Constitución de
un Estado se dicta con las formalidades que el soberano hubiese dispuesto. En el
Ecuador se han dictado muchas Constituciones, que generalmente han nacido de
procesos Constituyentes.

La actual Constitución fue dictada por la Asamblea Nacional Constituyente y entro


en vigencia desde el 20 de octubre del 2008, por mandato del pueblo soberano y
mediante Referéndum dado por votación popular.

La aplicación de la Constitución se da a través de la ley. Es decir que todos los


mandatos constitucionales se ejecutan mediante la expedición de las leyes y
demás normas de menor jerarquía. Si una norma de menor jerarquía contraviene a
la constitución es considerada inaplicable, y mediante el ejercicio de acciones de
inconstitucionalidad, se declara su invalidez. Toda norma de menor jerarquía debe
estar acorde a la norma superior; es decir, la norma constitucional tiene primacía y
por tanto todas deben obedecerla. También algunos actos administrativos
devienen en inconstitucionales, pero deben ser declarados como tales, pues
ninguna norma, acto público o disposición de autoridad -per se- es inconstitucional,
sino que debe ser previamente calificada como tal por el juez constitucional.

Supremacía Constitucional: (Teoría de Kelsen).- La existencia de múltiples


normas obliga necesariamente al establecimiento de una prelación entre las
mismas, a efectos de su eficacia y aplicación, siendo además esto prescrito en la
Constitución de la República, en su artículo 425, que garantiza dicho principio de
jerarquía normativa que señala:

“…El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La


Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las
leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y
decisiones de los poderes públicos….En caso de conflicto entre normas de distinta
jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma
jerárquica superior….La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el
principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas
de los gobiernos autónomos descentralizados.”

Hans Kelsen, (nacido en Praga 1881-1973), jurista nacionalizado en Estados


Unidos de América, con su TEORIA PURA DEL DERECHO -1935-, realiza una
tentativa de reducir todo el mundo jurídico a un sistema de normas positivas.
Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo
elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicación monista
del derecho ‘el derecho es una norma’. Kelsen elabora una lógica jurídica en la que
junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, y las
denominadas normas individuales. Por esa vía y mediante otros medios, Kelsen
introduce en su sistema elementos de la realidad desdeñados por el positivismo
legalista, dándole formas lógicas. En este sistema las normas se ubican
jerárquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirámide jurídica.

La más alta jerarquía jurídico-positiva está representada por la constitución, que es


la regulación de los órganos y el procedimiento de producción de las normas
generales. Es la ordenación de las competencias supremas. Ese es el concepto
jurídico - positivo de constitución, al que hay que agregar otro concepto lógico -
jurídico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma
lógica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas
positivas que justifican la validez de la constitución jurídico-positiva vigente, ubica
la norma hipotético - fundamental, que equivale a la constitución en sentido lógico -
jurídico, según la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una
norma no positiva sino lógica, no real sino hipotética, que prescribe: ‘Obedecerás
al legislador originario y a las instancias por él delegadas.

El sistema kelseniano culmina con la vinculación que establece entre los órdenes
jurídicos singulares y el orden jurídico de la comunidad internacional.

Se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es, como un “deber
ser”. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquella, hasta llegar al
principio de validez final, la norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es
válida en virtud de la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede
el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana
generalmente de una constitución, cuya fuerza normativa procede de la norma
fundamental (antes de la Constitución). De este modo, el ordenamiento jurídico se
estructura de forma jerárquica: a norma inferior extrae validez de la superior.

Libertades económicas: Contemporáneamente en el mundo se han dado


determinadas estructuras de orden económico, creando paulatinamente dos
sistemas económicos; cada uno responde a una superestructura, como un
conjunto complejo de instituciones de orden político-jurídico, que a su vez tienen
subsistemas económicos que se deben a un modelo social determinado. Aquellos
subsistemas establecidos buscan satisfacer las necesidades prioritarias de los
ciudadanos agrupados en el Estado, como ente superior y regulador de las
actividades económicas. En ese contexto la Constitución establece las
regulaciones de la economía de un Estado y que responden al sistema económico
imperante. Contemporáneamente tenemos los siguientes sistemas económicos:

1.- Sistema de economía centralmente planificada, en donde el Estado participa


unívocamente en la vida económica de la sociedad, la ordena, la regula e
implementa imperativamente las políticas públicas, que se le conoce como Sistema
Económico Socialista. El socialismo (inspirado en la filosofía Marxista-Leninista)
nació como doctrina política-económica como antítesis del capitalismo liberal. Se
desarrollo luego de la revolución rusa de 1917 y a lo largo del siglo XX dentro de la
esfera llamada socialista de la URSS. Con la caída del muro de Berlín y la
Perestroika (revisión) en la URSS el Socialismo llegó a su fin como ejercicio del
poder, y salvo algunos países, incluida la gran nación China8, en la actualidad ya
no se lo mantiene como sistema económico, aunque recientemente se habla de
Socialismo del siglo XXI, pero aún no se establece si su fundamento esta en la
teoría clásica o se base en una nueva teoría de doctrina político-económica.

El Socialismo como Sistema económico rechaza la propiedad privada sobre los


medios de producción, reemplazándola con la intervención estatal; su desarrollo se
dio por la crítica al capitalismo y a la explotación del trabajador asalariado en
ventaja del capitalista. Carlos Marx, su creador, habló de las Teorías del “Plus-
Valor” producidas por el Derecho burgués, imperante en el sistema clásico liberal.
Esa situación produce, según Marx, la lucha de clases que llevaría a la revolución
del proletariado y la destrucción definitiva del capitalismo, luego vendría per-se, el
apropiamiento de los medios de producción por parte del proletariado emergente,
que impone un nuevo orden basado en el Derecho socialista con monopolio
estatal, planificación económica centralizada e inexistencia de la libre empresa.

8
La China continental se ha proyectado como la nueva potencia mundial, especialmente por la conquista
de mercados en los diferentes continentes del mundo; este país asiático ha combinado el sistema
comunista -iniciado con la revolución Mahomista de 1949- y el sistema capitalista de Estado, con lo cual
ha logrado la implementación de una economía de mercado manteniendo el sistema político comunista.
2.- El sistema capitalista o de economía de mercado (Defendido principalmente
por teóricos clásicos como Jhon Smith y David Ricardo, en el cual las decisiones
económicas quedan localizadas en la esfera de los individuos, de la empresa y de
la propiedad privada. Dicho sistema concede libertad de empresa y estimula la
inversión como factor de la producción, que determinan la magnitud de la
mercancía, consumo, inversión y localización sectorial. En ese sistema es el
mercado el que determina los precios de las mercaderías en función de la oferta y
la demanda, que busca producir por medio de la “empresa” lo que el mercado
demande, destinando la producción al consumo masivo. El Estado se limita a
proteger el libre desenvolvimiento del orden económico.

El Sistema de mercado tiene como antecedente la revolución industrial inglesa y la


revolución francesa. Se inició en el siglo XIX en los países europeos, luego se
expandió a las naciones angloamericanas y posteriormente al resto del mundo,
consolidándose en el siglo XX. A pesar del esplendor alcanzado durante los dos
últimos siglos ese sistema ha experimentando diversos desajustes, que han
ocasionado fuertes crisis de orden político, produciendo desequilibrios en las
economías estatales, que han llevado a buscar políticas revisionistas a base de un
nuevo rol del Estado, en donde el Poder público ya no es un simple observador de
los procesos económicos, sino un regulador de la economía, con amplio sentido de
protección social.

3.- Un sistema de economía social de mercado o en transición en los últimos


tiempos también se habla de una “economía solidaria”9 que tiene su base en el
sistema capitalista clásico, contemporáneamente defendido por Keynes y Fredman
aunque con sus profundas diferencias, que hablan de una mejor distribución de la

9
La Constitución Política del Ecuador dictada en 1998 encasilla al Ecuador en una “Economía Social de
Mercado”, mientras la nueva Constitución del 2008 no establece un sistema en particular, pero habla de
economía solidaria.
riqueza a los ciudadanos, a través de la educación, salud y eficientes servicios
públicos, en búsqueda del desarrollo articulado con la economía social.10

La Globalización económica como fenómeno económico cultural, es un proceso


por el cual las economías nacionales se han consolidado internacionalmente, como
consecuencia de la “aceleración de los ritmos de apertura económica y de los
intercambios de las mercancías y servicios; la liberación de los mercados de
capitales que han integrado las plazas financieras y las bolsas de valores de todo
el mundo; y la revolución de las comunicaciones y de la informática, que ha
conectado el tiempo real con el espacio”. 11

Javier Viciano12 conceptúa a la Constitución económica como “el conjunto de


normas que, con rango constitucional, establecen la legitimación para ejercer la
actividad económica, el contenido de las libertades y los poderes que se derivan de
esta legitimación, las limitaciones que afectan a los mismos y a la responsabilidad
que grava su ejercicio, así como los instrumentos y medidas con los cuales el
Estado puede actuar o intervenir en el proceso económico.”13 , o sea, la
Constitución económica es un conjunto de normas constitucionales de los que
derivan la estructura y el funcionamiento de la actividad económica del Estado, que
es la base jurídica para la implementación de un sistema económico
predeterminado.

La Constitución económica de un Estado de Derecho con sentido social rebasa los


aspectos estrictamente económicos y debe tener un contenido social de principios,

10
Revisar “Los ajustes axiológicos para una economía social”. Roberto Dormí. Cuadernos de Época:
Serie Integración económica. Título de la obra: La economía del consumo posmoderno. Daniel Gustavo
Montamat. Ed. Ciudad Argentina, 2005. pp 11-32.
11
Joaquín Estefanía. La nueva economía. La globalización. Ed. Debate S.A. Madrid España. 1996, p. 14
12
Parte normativa de la Constitución de la República, que se refiere al sistema económico y al
funcionamiento de la economía.
13
Javier Viciano. Libre competencia e intervención pública en la economía. Universidad de Valencia,
España. 1995, pp. 105 - 106
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurídico sistematizado. De la misma
manera, debe existir cierta flexibilidad jurídica y económica, en donde se
reconozca las libertades económicas y de la libre empresa, en donde se enmarca
la acción privada, sin exonerar al Estado de su obligación para garantizar los
servicios públicos. Se le denomina Estado Social de Derecho o Estado de
Bienestar.

En cuanto a derechos ciudadanos se refiere, la Constitución económica debe


regular la libertad de empresa, la limitación de abusos, declarar la igualdad entre
los sujetos, velar por la eficacia de los derechos particulares y en general
establecer una dimensión subjetiva institucional del Estado, para la consecución de
los fines sociales como objetivo primordial del Derecho económico. Estos principios
generalmente constan en las Constitucionales de corte social como se establecen
en los Estados llamados “de Bienestar”, que nacieron a mitad del siglo xx en
Europa con Suecia y los países de su órbita geopolítica a la cabeza, en donde se
establece que la función primordial del Estado es la satisfacción de las
necesidades ciudadanas, ofreciéndole servicios públicos de calidad, especialmente
de educación, salud, seguridad social, empleo, servicio social y garantías
económicas.

Además de dejar a salvo el derecho de la iniciativa pública en las actividades


económicas, la Constitución económica del Estado debe velar por el equilibrio del
Poder público y la libertad privada, impidiendo los monopolios y limitando los
abusos de la libre empresa, justamente por los desequilibrios del mercado
producidos por sus imperfecciones, que hacen necesario dictar regulaciones de
orden económico, las que colaboran al buen funcionamiento de la competencia
económica disminuyendo abusos de la empresa y evitando la existencia de
monopolios naturales, que afectan al derecho de libertad de empresa, como unidad
organizacional generadora de riqueza, buscando de esa forma proteger los
derechos del ciudadano y restricciones de la oferta que influyen en la marcha
económica. Partimos de esa necesidad para la promulgación de una Ley de Libre
Competencia

El Derecho económico constitucional debe proteger el derecho de propiedad y


reconocer la libertad de empresa en el marco de la economía social, pero
paralelamente debe impulsarse y defender al mercado, pues éste es la fuente de la
riqueza, pero sin abusos, regulado por el Derecho de la Competencia (rama
especializada del Derecho económico que limita el abuso de la empresa y los
monopolios en el mercado), hoy referida como economía solidaria. El Estado debe
fomentar la actividad económica en contexto, en donde la empresa cumple una
función social, reservándose su papel de corregidor de anomalías y regulador de
las actividades económicas, a través de políticas que inspiran confianza para el
crecimiento económico con equidad. La empresa se considera a aquella
organización de los factores de la producción con el propósito de lograr una
ganancia

Nuestra Constitución al hablar del “SISTEMA ECONÓMICO Y POLÍTICA


ECONÓMICA, establece:

“Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano


como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad,
Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la
producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que
posibiliten el buen vivir….El sistema económico se integrará por las formas de
organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás
que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de
acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y
comunitarios.”

“Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:


1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional.
2. Incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad
sistémica, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la inserción
estratégica en la economía mundial y las actividades productivas complementarias
en la integración regional….
5. Lograr un desarrollo equilibrado del territorio nacional, la integración entre
regiones, en el campo, entre el campo y la ciudad, en lo económico, social y
cultural.
6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los
derechos laborales.
7. Mantener la estabilidad económica, entendida como el máximo nivel de
producción y empleo sostenibles en el tiempo.
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en
mercados transparentes y eficientes.”

Sobre POLÍTICA FISCAL, la Constitución ecuatoriano establece:

“Art. 285.- La política fiscal tendrá como objetivos específicos:


3. La generación de incentivos para la inversión en los diferentes sectores de la
economía y para la producción de bienes y servicios, socialmente deseables y
ambientalmente aceptables.”

Sobre POLÍTICA COMERCIAL, la Constitución del Ecuador señala:


“Art. 304.- La política comercial tendrá los siguientes objetivos:

1. Desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos a partir del objetivo


estratégico establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.
2. Regular, promover y ejecutar las acciones correspondientes para impulsar la
inserción estratégica del país en la economía mundial.
3. Fortalecer el aparato productivo y la producción nacionales.
5. Impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo.
6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector
privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”

“Art. 306.- El Estado promoverá las exportaciones ambientalmente responsables,


con preferencia de aquellas que generen mayor empleo y valor agregado, y en
particular las exportaciones de los pequeños y medianos productores y del sector
artesanal.

El Estado propiciará las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo
y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a la
población y a la naturaleza.”

Sobre las FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA PRODUCCIÓN Y SU GESTIÓN,


nuestra Constitución establece:

“Art. 319.- Se reconocen diversas formas de organización de la producción en la


economía, entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o
privadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas.”

Sobre los TIPOS DE PROPIEDAD, la Constitución ecuatoriana señala:


“Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas
pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá
cumplir su función social y ambiental.
Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable
del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de
utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de
bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley.
Se prohíbe toda forma de confiscación.”

3. LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

Definición de ley: La palabra Ley, para Cicerón, proviene del verbo latino "legere",
que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de grabar las leyes
en tablas y exponer estas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San
Agustín, deriva del verbo latino "deligare", que significa elegir, por cuanto el camino
de la ley indica el camino a seguir en nuestras vidas. Finalmente, Santo Tomás de
Aquino, sin rechazar las anteriores etimologías, sostiene que la palabra ley
proviene del verbo latino "ligare", que significa ligar, obligar, porque es propio de la
ley el ligar la voluntad de algo, obligándolo a seguir una determinada dirección.

Al igual como existen diversas etimologías de la palabra, también existen diversos


conceptos. Así, para Aristóteles "la ley es el común consentimiento de la ciudad".
Para San Agustín "la ley es el derecho que se contiene en aquel escrito que ha
sido expuesto al pueblo para que lo observe". Para Santo Tomás de Aquino la ley
"es una prescripción de la razón, en orden al bien común, dada y promulgada por
aquel que tiene el cuidado de la comunidad".

El tratadista Marcel Planiol la define como "una regla social obligatoria, establecida
con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza".
La palabra ley no posee un significado unívoco. Coincido con el Profesor DIEZ
PICAZO14, en que tanto en el lenguaje usual como en el jurídico se admite una
pluralidad de ellos.

Se habla de ley como regla a la que se ajustan los fenómenos naturales y también
humanos. Así pues se habla de las leyes del mundo físico, las leyes de la
economía y la moral.

También se habla de ley para designar específicamente las normas jurídicas, tanto
las positivas como las extra positivas, de esta manera se habla de ley natural.
Se utiliza la palabra ley, para designar a toda norma de derecho positivo. En este
sentido comprende a todas normas del ordenamiento jurídico entre ellas también a
las normas consuetudinarias.

Con mayor precisión, se alude con este término para designar las normas jurídicas
nacidas de la potestad normativa del Estado, es decir, las normas de origen estatal
decretadas por la organización política como tal.

Por último, la palabra ley se alude a un determinado tipo de norma que ocupa,
dentro del conjunto de disposiciones emanadas del Estado y, un lugar primordial
por la solemnidad de su confección y por el órgano del que emana. Las leyes son
normas emanadas del Congreso o poder legislativo. En este sentido se contrapone
en concepto la Ley a Reglamento, Decreto, Acuerdo Ministerial.

El Código Civil Ecuatoriano señala: “Artículo 1.- La ley es una declaración de la


voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite. Son leyes las normas generalmente obligatorias de
interés común.”

14
Diez Picazo, Luis, "Fundamentos de Derecho patrimonial privado". Madrid, 1993
Entendida de esta manera, la Ley es una declaración que emana de la voluntad del
pueblo Su fuerza radica en el pueblo, que es el único titular de la soberanía, a
través de quienes obtuvieron el encargo por mandato popular de crearla, misma
que se manifiesta a través de la Constitución que es la norma fundamental del
Estado; es la expresión suprema de soberanía de los ciudadanos de un estado, es
decir, de la capacidad de éstos de auto normarse y, mediante dicha capacidad, de
otorgarse una carta de derechos y formular las limitaciones de los poderes públicos
de ese Estado, instrumental y garante de sus derechos; y que, manda, prohíbe o
permite hacer o no hacer algo.

Clasificación de la ley:

Según sea su Contenido:


Positivas (mandan o permiten)
Negativas (prohíben),
Interpretativas (desentrañan el sentido de otra ley),
Supletorias (llenan una laguna legal),
Taxativas (son irrenunciables); y,
Dispositivas (son renunciables).

Según el ámbito espacial de validez:


Generales (rigen en todo un Estado); y,
Locales (rigen sólo en parte del territorio estatal).

Según el ámbito temporal de validez:


De vigencia determinada (el legislador especificó su fecha de derogación); y,
De vigencia indeterminada.
Según las sanciones que aplican:
Perfectas (prevén la inexistencia o nulidad del acto),
Imperfectas (no prevén ninguna sanción),
Más que perfectas (prevén sanción e indemnización); y,
Menos que perfectas (prevén sanción pero el acto produce sus efectos).

Según su jerarquía:
Orgánicas (Establecidas para ciertos casos)
Ordinarias (regulan en general las materias);

Según el sistema al que pertenecen:


Nacionales (De un determinado país: Ej. Ecuador)
Extranjeras (Se refieren a otros países sin aplicación en el Ecuador, salvo
determinados casos que la propia ley se refiera)

Efectos de la ley en cuanto al Tiempo.- Las leyes, por regla general comienzan a
regir desde su publicación en el Registro Oficial y hasta cuando ha cumplido su
finalidad, cuando es imposible de que ocurra el hecho presupuesto por ella,
cuando ha transcurrido el tiempo fijado para su vigencia o cuando ha sido
derogada.

La derogación sólo puede hacerse por otra norma de igual o superior rango; puede
ser expresa o tácita. La derogación es expresa cuando por una declaración del
Poder Legislativo, se priva de la eficacia de una ley vigente; y es tácita, cuando se
dicta una ley sobre la misma materia regulada por una anterior cuyas
prescripciones se opongan a las de ésta.

De acuerdo a lo señalado, normalmente la ley comienza a regir desde su


publicación, tal como se ha señalado o desde la fecha posterior que la propia ley
señala. De esta manera, podemos señalar que las leyes no pueden producir
efectos ni antes de su publicación, ni después que han dejado de producir sus
efectos.

El principio, en virtud del cual una ley no puede producir efectos antes de su
entrada en vigencia se llama Irretroactividad de la ley y se funda en la base de que
ninguna seguridad tendrían los particulares si sus bienes, sus derechos o su
condición personal y los actos y contratos que celebran, fueran a cada instante
puestos en discusión, modificados o suprimidos por un cambio de parecer del
legislador.

En Ecuador, el principio de la Irretroactividad de las leyes en materia civil se


encuentra establecido en el Código Civil y no en la Constitución Política; por lo
tanto, no puede obligar al legislador, ya que éste sólo está subordinado a la Carta
Fundamental. De esta manera, el legislador podría dictar una ley con efecto
retroactivo en materia civil, para lo cual debe señalarse expresamente. En nuestro
país se han dictado diversas leyes retroactivas en materia civil, la mayor parte de
ellas por razones de justicia social.

Sin embargo, en materia penal no podría dictarse leyes con efecto retroactivo,
pues la Irretroactividad de la Ley Penal, se encuentra consagrada a nivel
constitucional, a menos, dice la Constitución, que la nueva ley favorezca al reo.

Efectos de la ley en cuanto al Espacio.- Las leyes en principio rigen dentro del
territorio nacional del país donde fueron dictadas. Sin embargo, excepcionalmente
pueden regir leyes de otro país en el territorio del que las dictó, como ocurre, por
ejemplo, en el lugar físico que ocupan las embajadas de otro país; o bien, leyes de
un país regir en territorio extranjero, como ocurre en Ecuador por ejemplo, con las
leyes que regulan las relaciones de familia, que siguen al individuo donde quiera
que este se encuentra.

El Principio de Irretroactividad de la ley.- Dictar una nueva ley y derogar la


preexistente son cuestiones relativamente claras. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá
de regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas
con posterioridad a su publicación?

El problema de la retroactividad es verdaderamente grave, ya que las relaciones


sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse.
Normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de
Disposiciones Transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el
cambio legislativo, por el tránsito de una ley a otra. Sin embargo, tales
disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten
cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello, en el ámbito de
principio, todos los ordenamientos jurídicos contemporáneos contienen una regla
general favorable a la irretroactividad de la ley.

En nuestro derecho, dicho principio se encuentra formulado en el Código Civil: “Art.


7.- La Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo…”; esto es
por regla general, sin embargo, el mismo artículo establece una serie de reglas a
seguirse, en caso de conflicto entre leyes dictadas con anterioridad o con relación
al territorio donde fueron dictadas, manteniéndose dentro de los principios sobre
sus efectos, tanto en cuanto al tiempo como al espacio.

Una vez más, conviene destacar el acierto de nuestra legislación; el principio de


irretroactividad siempre ha estado conectado con el de seguridad jurídica; como
regla los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no pueden verse
perjudicados o transgredidos con la ley nueva.
Proceso de formación de la ley: Indudablemente que de los tipos de leyes que
hemos mencionado, especial atención merece la ley en sentido estricto, fuente
generadora del Derecho Positivo por excelencia. De esta forma, a continuación
indicaremos cómo se forma una ley en sentido estricto.

Antes que nada hay que señalar que el proceso de formación de la ley está
regulado en la Constitución de la República del Ecuador. En este proceso se
distinguen las siguientes etapas: Iniciativa, Discusión, Aprobación, Promulgación y
Publicación.

Iniciativa.- Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida por el


ordenamiento jurídico para proponer un proyecto de ley a la Asamblea Nacional.

En el Ecuador, según establece el artículo 134 de la Constitución de la


República15, corresponderá la iniciativa a los siguientes órganos o funcionarios:

A las asambleístas y los asambleístas;


- A la Presidenta o Presidente de la República
- A las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia.
- A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía General del
Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las materias que le
corresponda de acuerdo a sus atribuciones.
- A las ciudadanas y los ciudadanos con respaldo de cero punto cinco de
ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.

Cabe recalcar que existen algunos proyectos de ley que son de iniciativa exclusiva
del Presidente de la República, como lo determina nuestra Constitución:

15
Publicada en Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008
“Art. 135.- Solo la Presidenta o Presidente de la República podrá presentar
proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos,
aumenten el gasto público o modifiquen la división político-administrativa del país”

Otro punto importante es que el proyecto de ley debe referirse a una sola materia,
aún cuando ésta modifique a varias, como sucedió por ejemplo con la Ley de
Reordenamiento en Materia Económica, en el área Tributario – Financiera (Ley
Trole); así, la Constitución señala:

“Art. 136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la
suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara
de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se retomarían. Si el proyecto
no reúne estos requisitos no se tramitará.

Discusión.- Es el conjunto de actuaciones por medio de las cuales la Asamblea


Nacional sobre el Proyecto de Ley que se le ha presentado. En nuestro sistema
actual la discusión se lleva a efecto en el seno de la Asamblea Nacional.

Aprobación.- Es el acto por el cual se acepta el Proyecto de Ley. La Asamblea


Nacional muestra su conformidad con él y lo envía al Presidente de la República
para su conocimiento y aprobación, quien puede sancionar o vetar.

Promulgación.- Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo sanciona y reconoce la


existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

Publicación.- Es el acto por el cual la ley es publicada en el Registro Oficial para


conocimiento de los ciudadanos y su ejecución. Desde ese momento es de
obligatorio cumplimiento para todas las personas que habitan en el territorio
nacional, ya que se presume de Derecho que es conocida por todos.

Por regla general, la ley entra en vigor, es decir se hace exigible su cumplimiento,
desde su promulgación y publicación en el Registro Oficial, a partir de entonces, se
la entiende conocida por todos, y se hace aplicable en todo el territorio nacional;
Su ignorancia (desconocimiento), no exime de responsabilidad dice el Art. 13 del
Código Civil; para aclarar este problema de la entrada en vigor, es decir, tener
vigencia, nuestra legislación contempla:

“Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la


República.

La promulgación de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la


fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho
Registro.

La promulgación de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa


militar nacional del país, que fueren considerados como secretos, se hará en el
Registro Oficial, en los talleres gráficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una
edición especial de numeración exclusiva en el número que determine el Estado
Mayor General de las Fuerzas Armadas.

La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edición, reparto, tenencia y


conservación de los ejemplares del Registro Oficial, publicados conforme al inciso
anterior, corresponde al Jefe de Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas.”
“Art. 6.- La Ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro
Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos desde
entonces.
Podrá sin embargo, en la misma Ley, designarse un plazo especial para su
vigencia a partir de su promulgación.”

Desde su publicación, hasta la entrada en vigor de la norma, el Código Civil da


opción de establecer un período de “vacatio legis”, es decir, tener un período de
vacancia para su obligatoriedad, antiguamente y por las condiciones de
comunicación existentes, la ley establecía un período de seis días desde su
publicación en el cantón al que pertenezca la capital de la república para que sea
obligatoria, y uno más por cada veinte kilómetros desde el cantón al que pertenece
la capital de la república hacia otros cantones. Sin embargo, dicha vacatio en la
actualidad, fue derogada y ahora, la misma Ley, dado el vertiginoso avance
tecnológico en las comunicaciones, dice que “podrá designarse un plazo especial”;
es decir, tiene un carácter marcadamente subsidiario que actualmente es
contradicho casi con carácter general, siendo cláusula de estilo de gran parte de
disposiciones la siguiente "la presente ley entrará en vigor desde el día de su
publicación en el Registro Oficial.

Derogatoria: Lo más común es que la ley no tenga límite temporal de aplicación y


por consiguiente su vigencia se proyecte al futuro, mientras que no se dicte otra ley
que la contradiga o derogue. En tal sentido, nuestro Código Civil, en sus artículos
37, 38 y 39 nos determina el modo de derogatorias que puede tener una ley; así
nos dice:

“Art. 37.- La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.


Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior..La derogación de una ley puede ser total o parcial.
“Art. 38.- La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley.”

“Art. 39.- La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se


expresa…… 2.2 del Código civil, señala: "las leyes sólo se derogan por otras
posteriores".

Derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicación de
una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos
que la antigua. Dicha derogación puede ser total o parcial, y en ese sentido habrá
que estarse a lo que disponga la nueva ley.

La ley es una de las fuentes del Derecho, uno de los modos en que se manifiestan
las normas que regulan con carácter obligatorio la convivencia humana. En los
países de Derecho escrito como el ecuatoriano, la legislación es la más importante
de las fuentes formales. Es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado
formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a la
que se le da el nombre específico de leyes.

Ley es para algunos autores la norma jurídica general originada en la legislación; y,


la legislación es el establecimiento de normas generales, por un órgano del Estado
autorizado para el efecto.

La costumbre fue la principal fuente formal; al irse complicando la vida en sociedad


fueron apareciendo órganos estatales técnicos con autoridad para analizar el
contenido de las normas consuetudinarias. La costumbre ha ido perdiendo
importancia frente a la legislación (salvo en pueblos anglosajones), la cual a partir
del siglo XVIII adquiere mayor importancia (se cristalizaron principios democráticos
en virtud del cual el Derecho emana de la voluntad del pueblo soberano).

Para que la ley y demás disposiciones jurídicas puedan ser consideradas como
verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna
legitimidad y unos requisitos externos de formalidad que algunos autores llegan a
llamar solemnidad.

a. LEGITIMIDAD. La legitimidad interna viene dada desde el punto de vista


formal por la observancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en
cuanto conceden la potestad normativa al poder, órgano o autoridad que las
emiten, así como la conformidad de sus contenidos con los principios establecidos
en normas de carácter superior.

b. FORMALIDAD. En cuanto a los requisitos de formalidad, es preciso haber


seguido en el "iter" de su elaboración los trámites o procedimientos señalados a
efecto para la misma.

Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. Actualmente la


sanción es un acto debido, y no es manifestación de potestad alguna. En cuanto a
la promulgación es el acto por el cual el Presidente hace constar que el Congreso
ha aprobado la ley, lo cual lleva consigo un control mínimo y puramente externo de
que se ha llevado a cabo el acto de aprobación.

Por último, en la publicación el Presidente cumple el mandato constitucional


ordenando que se haga pública la ley.

Requisito esencial de toda norma jurídica es su publicación, conforme el artículo 5


del Código Civil “La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el
Presidente de la República.” y su publicación en el Registro Oficial, fecha en la que
efectivamente entra en vigencia en todo el territorio nacional.

No cabe en ordenamientos jurídicos democráticos normas secretas. En las normas


estatales se hace necesaria que la publicación sea íntegra en el Registro Oficial
del Estado.

Interpretación de la Ley.- Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión.


Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es un
conjunto de signos, por ello tiene significación. Desde un punto de vista jurídico la
interpretación tiene diversas acepciones:
• Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas.
• Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo.

De este modo se amplía la función interpretativa a la delimitación del campo


de lo jurídico, comprendiendo tanto la concreción de las fuentes tanto como
la determinación de su sentido. En ese significado ampliado ha sido posible
plantear, en torno de la interpretación, lo que se ha llamado problemática
del método jurídico. En ella se ofrecen varias preguntas: detrás de las
palabras de la ley, ¿se puede buscar algo más: una voluntad real, una
abstracción dogmática, una ponderación de intereses, lo que el juez
entienda, lo que el vulgo piense, un mandato de orden moral y político?

• Interpretar es una operación del espíritu que acompaña al proceso de


creación del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. En el
caso normal, el de la interpretación de una ley, se trata de saber cómo, aplicando
una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene
la norma individual que le incumbe establecer.
La interpretación jurídica puede ser legislativa, judicial, doctrinal o usual.

A. LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
Es la que emana del legislador, el cual declara por medio de una ley, en forma
general y obligatoria el sentido de las normas legales preexistentes.

B. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL.
Es la realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias. Ella sólo tiene
obligatoriedad en el proceso en que se dictó el fallo.

C. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINAL.
Es la realizada por los juristas y no posee obligatoriedad.

D. LA INTERPRETACIÓN USUAL.
Es la que proviene de los usos o costumbres y no posee fuerza obligatoria.

También tenemos otras fuentes del Derecho:

Los Tratados Internacionales.- Los tratados internacionales son una de las


fuentes formales más importantes, equiparables a la ley producida al interior de un
sistema jurídico de Derecho positivo. Los tratados son los acuerdos internacionales
que celebran dos o más Estados u otras personas jurídicas internacionales de los
que derivan derechos y obligaciones. (Como ejemplos de organizaciones
internacionales con personalidad jurídica tenemos: Organizaciones internacionales
reconocidas por la Comunicad internacional, tales como la Organización de
Naciones Unidas, La Organización de Estados Americanos, La Unidad Europea,
La Organización Internacional del Trabajo, la Comunidad Andina de Naciones, La
Organización Mundial del Comercio, etc.).
Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre
Estados o con organismos internacionales. Estos instrumentos jurídicos también se
pueden denominarse Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.

Los Tratados, según nuestra legislación, tienen rango superior a ley pero quedan
sometidos a la Constitución. Su aprobación está sujeta a control constitucional,
pues de existir contradicción, deberá reformarse la Constitución.

La costumbre.- Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma


de conducta nacida de la reiterada y constante práctica social, de uso implantado
en una comunidad y considerado por ella como obligatoria. Es obligatoria cuando la
ley de remite a ella. Es la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica.

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del Derecho. La


costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a
la moral y al orden público. La costumbre ha de ser alegada y probada por parte de
quien la invoque ante los tribunales, puesto que éstos no están obligados a
conocerla.

En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil señala: “Art. 2.- La costumbre no


constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.” Con esto
quiere decir, que mientras no se encuentre determinado por la ley misma o por un
cuerpo legal que doctrinariamente y legalmente acepta a la costumbre como legal,
ésta no podrá surtir ningún efecto jurídico; no obstante, que sí es aceptada, pero
solamente cuando la misma Ley la ha adoptado como tal.

Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.


En el Derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo
compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas especializadas del Derecho
y particularmente en el Derecho comercial, su campo de aplicación es amplio. Es en
el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial, pero aún
en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí es la expresión de ésta a
través de los fallos de los tribunales; en realidad el “Common Law”, originado en la
costumbre, es hoy Derecho jurisprudencial. La costumbre, independientemente de su
valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.

Elementos de la costumbre: Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la


palabra, deben reunirse dos elementos:

El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y


uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos
juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin
embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea
general, es decir observado por la generalidad de las personas.

El psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica


obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen importancia
jurídica, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del Derecho.

Clasificación de la costumbre: Convalidada por la ley o secundum legem. Existe


cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser
una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

Costumbre en contra de la ley o contra legem, es aquella contraria a la ley. La


eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la
jerarquía de la fuente. En el Derecho moderno donde la costumbre básicamente es
una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia
de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el
caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta
(artículo.16 del Código de Comercio del Ecuador) y ahora por costumbre para ofertar
un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer
pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un
ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que
constituye la principal fuente del Derecho.

Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es aquella que se aplica cuando no


hay ley aplicable a un determinado caso; o sea que, es la norma jurídica en virtud de
la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

La Jurisprudencia.- Es la principal fuente formal indirecta del Derecho, no


obstante, cuando esta se torna obligatoria, se transforma en directa, la cual se la
conoce como Jurisprudencia legal. Constituye un conjunto de principios, criterios,
precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces
o tribunales; cumple una doble función, porque a más de generar normas jurídicas
en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyuvante tanto de la formación
de las normas jurídicas como de su aplicación por parte de los mismos jueces,
abogados y los particulares.

Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el


más alto Tribunal de Justicia de un Estado en sus sentencias (La Corte Suprema
de Justicia por mandato de la Constitución de la República -2008- fue sustituida
por la Corte Nacional de Justicia). La doctrina establece que se complementa el
ordenamiento jurídico con las sentencias, que de modo reiterado establezca la
Corte (Suprema / Nacional) al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
La Jurisprudencia emitida por los más altos Tribunales de Justicia (Corte Nacional
de Justicia y la Corte Constitucional)16, sirve como pauta de interpretación en las
actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias se
pronunciarán siguiendo los pronunciamientos de los altos Tribunales,
encausándose de tal manera que no se contrapongan a la interpretación
jurisprudencial, pues lo contrario no tendrá eficacia jurídica.

No contienen la norma del Derecho, pero contribuyen a su creación, así: los


principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas y la jurisprudencia no
obligatoria.

Los principios generales del Derecho.- Son el conjunto de criterios orientadores


aplicados en todo sistema jurídico, cuyo objeto es suplir las insuficiencias o
ausencias de la ley u otras fuentes formales. En definitiva son aquellas ideas y
fundamentos que, sin ser dictados por autoridad, constituyen la base del
ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las normas jurídicas.

Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente: Por un lado,
actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables; por otro, permiten un recto
entendimiento de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y
sentido de la realidad y de la justicia.

La doctrina de los tratadistas.- Es la fuente formal indirecta del Derecho que


consiste en los estudios, análisis y crítica que con carácter científico, llevan a cabo
los juristas. Se expresa en libros, revistas, estudios, conferencias, y en general por

16
La Constitución de la República del Ecuador vigente desde el 20 de octubre del 2008, establece la
Corte Nacional de Justicia, como Corte de Casación; y, la Corte Constitucional, encargada del control de
la Constitucionalidad y de conocer los Recursos Extraordinarios de Revisión en las sentencias emitidas
por la Función Judicial, por tanto, ellas pueden emitir su Jurisprudencia, dentro de sus competencias.
los medios de expresión pública, en donde se plantean los postulados, tesis,
hipótesis e ideas que constituyen el Principio de la formación de la norma jurídica
en cualquiera de sus expresiones jerárquicas.

4. LAS OBLIGACIONES Y EL CONTRATO COMO FUENTES DEL


DERECHO

Preludio: La globalización como la postmodernidad son términos ya conocidos en


la economía, pues aquellos fenómenos vienen cargados de valor y polémica, que
nacen efecto de la modernidad. La globalización procura dar cuenta de la novedad
de un capitalismo que ha extendido sus límites; la postmodernidad pretende
expresar el estilo cultural de una realidad que incumbe al mundo. Los dos
fenómenos tienen una misma naturaleza y convergen en una estandarización
cultural, que inducen a la integración de las económicas nacionales a los mercados
globales, impulsando también la creación de bloques económicos entre países o
comunidades. La globalización ya existía con la expansión capitalista y de la
modernidad occidental en el siglo XVI que concluyó a finales del siglo XX, cuando
se inician las innovaciones tecnológicas y de las comunicaciones. Al terminar el
modernismo se inició la era postmodernismo. Surge a partir del momento en que la
humanidad empezó a tener conciencia de que ya no era válido el proyecto
moderno que trajo desencanto. Los postmodernos tienen experiencia de un mundo
duro, que aceptan pero no tienen la esperanza de mejorarlo, por ello las personas
de esta época han decidido vivar más efusivamente el presente con actitud
despreocupada. El hombre es producto de un proceso natural de evolución que
sobrevive a una constante de cambios, que desencadena competencia y que a la
vez genera progreso, desarrollo del entorno en un ámbito hostil.

En fin, para marcar diferencias podemos señalar que el postmodernismo es una


dominante cultural que corresponde a un momento histórico del capitalismo, que
viene evolucionando desde un capitalismo de mercado, pasando por un
capitalismo monopolista, y en la actualidad constituido en un capitalismo
postindustrial, que viene desarrollándose desde la década de los ochenta del siglo
XX, ha provocado cambios en cuanto a la generación de riqueza que se traslada
paulatinamente de los sectores industriales a los sectores de servicios en áreas de
salud, turismo, productos de consumo masivo, cosméticos, electrónica y en la
informática. Opiniones versadas en el tema coinciden que el proceso de arraigo de
la sociedad de la información tuvo su origen en la década de los años noventa del
siglo pasado, en donde en el llamado “Consenso de Washington”, un grupo de los
países de mayor desarrollo definieron algunos lineamientos económicos que
habrían de adoptarse para enfrentar el problema de los países en vías de
desarrollo, que tienen que ver con privatizaciones de servicios públicos,
desregulación del mercado y búsqueda de acceso global de las
telecomunicaciones, política fiscal y priorización del gasto público, reforma
tributaria, aperturismo, finanzas, inversión, propiedad intelectual. etc., situación que
al aplicarse en los países y bloques económicos vienen produciendo drásticos
cambios en el hombre, que en definitiva explican el advenimiento de una nueva era
económica que implica la existencia de un renovado mercado de consumo, en
donde se presentan innovadas reglas de juego que ya no obedecen a las
regulaciones formales dictadas por el Estado, sino que involucran nuevas formas
de convivencia y de relación de consumo. En esas circunstancias, nos
enfrentamos a una emergente sociedad que se fundamenta en una economía
globalizada y exige naturalmente innovaciones en la regulación del consumo,
acordes con la realidad contemporánea del hombre y la sociedad.

El dogma de la autonomía de la voluntad desarrollado por la doctrina civilista


francesa de los siglos XVIII y XIX, se fundamenta en la libertad de los particulares
para celebrar contratos de acuerdo a sus intereses, exista o no normas que lo
regulen, en ese contexto, las partes creaban el marco de regulación en los
contratos, esto es: el contenido, el objeto, los derechos y obligaciones; por lo tanto,
en esa óptica, los contratantes consideraban que las leyes relativas a los contratos
son supletorias de la voluntad de ellas y solo se aplicaban en lo que no estipulaba
el contrato suscrito libremente entre las partes. La autonomía de la voluntad se
manifiesta como un principio organizado de la estructuración social, que busca
adecuar las normas a la realidad, interpretando la voluntad de los contratantes,
pero que atiende estrictamente a su intencionalidad más que a lo expresado
literalmente, y así lo señala nuestro Código Civil en los artículos 1561 y 1576.

A lo largo del siglo XX se debatieron múltiples criterios sobre la teoría de la


autonomía de la voluntad, que al igual que todos los derechos tienen sus
limitaciones, así por ejemplo: los contratantes no pueden alterar su esencia, pues
en tal caso produciría su nulidad; en sentido sustancial, al suscribirse un contrato
no puede estipularse que se cumpla lo que está prohibido por ley, o se disponga la
alteración del orden público y las buenas costumbres, pues, en tal caso, existiría
ilicitud en el objeto y en la causa, por lo que lo convenido no tendría validez. De
acuerdo a lo anotado podemos acotar que existen limitaciones a la libertad
contractual; así, en el orden positivo: que son aquellas que la ley manda cumplir y
que tienen que ver con el consentimiento, (la capacidad, la causa y objeto)
conforme lo establecen los artículos 1461 y 1698 del Código Civil; en el orden
negativo: que se refieren a aquellas que la ley prohíbe y van contra el orden y las
buenas costumbres, que están normadas por los artículos 1477 y 1483 ibídem.

Por otra parte, refiriéndonos a los contratos de adhesión y también a aquellos de


corte clásico, suele suceder que por la presión ejercida por el desequilibrio
económico, la parte más fuerte dicta las condiciones convencionales y la
contraparte, por su inferioridad económica las acepta, lo que crea situaciones de
desigualdad e injusticia social. “La absoluta libertad contractual, tal como lo fue
preconizada en la Revolución Francesa y la consagró el Código Civil de Napoleón,
generó abusos e injusticias. De ahí que las legislaciones contemporáneas, en aras
de la preeminencia del interés colectivo sobre el individual, se orientaron a
reglamentar y fiscalizar las relaciones contractuales en su formación, ejecución y
duración.”17 Por lo tanto, sobre la base de esa consideración y dado el avance
social del derecho, en la actualidad el contrato es considerado como un fenómeno
social y no como un hecho individual, que llevo a la pregonación doctrinaria de que
la declaración de la voluntad es necesaria para reconocer, a través de ese
instrumento, la sumisión de las partes a la ley, y por consiguiente, la libertad de
contratar está supeditada a las disposiciones emanadas por la norma legal;
además, en tales condicionamientos, el Poder público está llamado a intervenir en
defensa del más débil, para evitar los abusos, especialmente con relación a los
contratos mercantiles, puesto que ellos viabilizan los negocios jurídicos en el
mercado e influyen directamente en la economía pública. En ese sentido el Estado
como rector de la economía debe procurar el equilibrio en las relaciones
mercantiles contractuales, ya que los contratos están dirigidos al consumo masivo
de los asociados, lo que tiende a buscar la restricción de la libertad contractual
propugnada por las teorías clásicas, sustituyéndoselas por teorías modernas que
han obligado a ceder espacio a un esquema predispuesto en la posibilidad de
contratar, en donde la ley a prefijado ciertos elementos que deben ser
considerados como la esencia de cada uno de los contratos; de igual manera se
debe tener en cuenta como una limitación a la teoría de la voluntad y libre
contratación, aquella noción de respeto al orden público y a las buenas
costumbres, pues, el Estado organiza un orden que se refleja en el ámbito
administrativo dirigido a las actividades económicas y consecuentemente ese
orden debe ser respetado en los propios contratos.

17
Narváez, José Ignacio.- Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogotá Colombia. 1990, pp. 6
En el actual sistema económico se hace cada vez más intenso el tráfico de bienes
y servicios ofertados en el mercado, en una abierta guerra por captar al
consumidor cautivo; en esa situación los negocios jurídicos se regulan
principalmente por el contrato, instrumento que se manifiesta con múltiples
condiciones no contempladas generalmente en los marcos legales, sino que se
consideran figuras contractuales atípicas que se van amoldando de acuerdo a las
circunstancias ofrecidas por el mercado, que dinamiza la economía y también al
Derecho mercantil. La teoría general de los contratos ha evolucionado
sustancialmente, sobre todo por el análisis moderno en cuanto al Derecho Social,
que han permitido que los derechos subjetivos se hayan constitucionalizado;
entonces, en esas circunstancias también se ha dejado ver que las teorías
liberales han venido cediendo espacio frente a la complejidad que ofrecen los
profesionales de la producción y del comercio, que la doctrina constitucional
contemporánea busca el equilibrio en sus relaciones contractuales, haciendo
valederos los intereses de una categoría social sobre sus intereses empresariales,
lo que se ve con más profundidad en aquellos países que han conseguido mayor
desarrollo económico y cultural. Por otro parte, mientras el contrato nominado está
regulado por el derecho positivo, el contrato innominado es una figura contractual
atípica, no regulada por aquel, sino que se deberá regular por los convenios y la
costumbre internacionales, la jurisprudencia y la doctrina mercantil; es decir que su
nominación se da por la doctrina y la costumbre y no por la ley. Esos contratos
nacen de supuestos convencionales acordados y que solo exigen el cumplimiento
de generalidades que tienen que ver con la capacidad y el consentimiento, objeto y
causas lícitos; cumplidos estos requisitos el contrato atípico se convierte en ley
para las partes.

Categorización de los contratos: Los contratos atípicos pueden ser de muchas


clases tales como: contratos de adhesión, contratos de empresa, negocios
jurídicos normativos o pluripersonales, contratos con sujeción a condiciones
generales, contratos complejos, contratos múltiples, contratos de franquicia
comercial, contratos de asistencia técnica, etc.

Pablo Barbieri al analizar los contratos de empresa (atípicos) señala: “....hemos


notado la importancia que ha adquirido la empresa en las relaciones jurídicas de
nuestros días. Sea cual fuere la forma de organización que ésta adopte, se ha
convertido en un sujeto sumamente activo en las distintas transacciones
comerciales diarias y a distinta escala. La intervención de estos entes en las
relaciones jurídicas las tiñe de determinadas particularidades que se traducen en
las estipulaciones contractuales que se pactan. No podemos afirmar que se
establece un “régimen exorbitante” como en los contratos regulados por el Derecho
Administrativo (......), pero la envergadura de las empresas contratantes tiende a
colocarlas en cierta posición de superioridad, sobre todo con relación a los
consumidores de determinados servicios; prueba de ello son los contratos con
cláusulas predispuestas -o de adhesión- que han generado una copiosa
jurisprudencia de nuestros tribunales. El Derecho interviene, entonces, en estas
modalidades contractuales, tratando de restablecer el equilibrio entre las partes,
esencia de este tipo de relaciones jurídicas.” ………. “Por otra parte, las
constantes variaciones de las relaciones económicas y los nuevos negocios
comerciales que día a día se concretan brindan una riqueza inconmensurable a la
temática en análisis. Es por ello que se deben establecer las pautas mínimas
indispensables para regular jurídicamente toda esta nueva fenomenología, para lo
cual, a nuestro entender, resultan insuficientes las pautas establecidas en los
clásicos Código Civil y de Comercio.”18 El mismo autor, más adelante nos
manifiesta: “Es el Derecho Contractual de las empresas como sujetos contratantes,
de los consumidores como destinatarios de las ofertas al público indeterminado, de

18
Barbieri, Pablo. Contratos de Empresa. Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina. 1998. p 51 y 52
los contratos de adhesión, de la contratación en masa, de la utilización de los
medios modernos de contratación y del nacimiento de distintas figuras que tienden
a satisfacer las necesidades de las partes intervinientes. El desafío de nuestros
juristas es adecuarse a esta nueva realidad con la mayor eficacia y previsión
posibles.” 19

Objeto: El contrato tiene por objeto crear efectos jurídicos bajo el entendido de un
acuerdo de voluntades, es decir es una especie de convención, entendida como un
acto que producirá obligaciones, derivadas de un acuerdo acogido libremente por
las partes involucradas.

Las obligaciones pueden ser de dar algo, de hacer, o, de no hacer algo, de parte
de unas personas a favor de otras. El contrato tiene un objeto concertado por las
voluntades de quienes lo suscriben y que les compromete a su cumplimiento, ya
sea referido a bienes o a las personas.

Definición: Nuestro Código Civil defina al contrato: “Art. 1454.- Contrato o


convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”

Clasificación: El Código Civil ecuatoriano hace la siguiente clasificación de los


contratos:

“Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes
se obligan recíprocamente. Art. 1456.- El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
19
Barbieri, Pablo. Ibidem, p 93
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro. Art. 1457. - El contrato oneroso es
conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio. Art. 1458. - El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella. Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte
ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento. “

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza o naturales de un contrato las que, no
siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

Sin embargo, doctrinariamente se clasifica a los contratos de la siguiente manera:

Contratos dependientes.- Son aquellos que para su ejecución dependen de un


contrato principal, es decir no son autónomos.
Contratos sinalagmáticos.- Llamados bilaterales, son aquellos en que las partes
suscriptoras se obligan mutuamente a cumplir obligaciones de dar, hacer o no
hacer, a favor de la otra parte o de terceros.

Contratos nominados e innominados.- Son nominados aquellos que se encuentran


en la ley expresamente reglamentados, tienen un nombre y está regulado su
contenido u objeto, como es el caso del contrato de compraventa; los innominados
por el contrario son atípicos, es decir no tienen nombre ni están expresamente
regulados en la ley, pero para su legalidad no deben ser contrarios al orden
público, es decir no contradecir a las normas jurídicas imperantes (Art. 1478 CC).
Existe objeto ilícito en todo lo que no contraviene al Derecho público o a las
buenas costumbres, acordadas en una sociedad.

Contratos de libre discusión y contratos de adhesión.- Los primeros se refieren a


que las partes discuten libremente y por propia voluntad las estipulaciones
constantes en las cláusulas, es decir que existe un diálogo y un acuerdo previo,
que hacen plasmar las propuestas del iter negocio en convenio mutuo y
obligaciones posteriores para los participantes; en este tipo de contratos se
cumplen los procedimientos formales determinados por la ley, es decir se expresa
el contenido del contrato, la forma de ejecutarse, las obligaciones de cada una de
las partes y otros puntos de vista que sean del caso, así por ejemplo el contrato de
permuta, de arrendamiento, de compraventa, etc. En el segundo caso, los
llamados contratos de adhesión son aquellos en donde una parte impone sus
condiciones y la otra las acepta, sin que haya pronunciamiento expreso que
signifique aceptación, es decir sin discutir condiciones más allá de las estipuladas
en las condiciones generales del contrato o en una oferta de bienes o servicios, por
ejemplo el contrato de servicios domiciliarios o el contrato de trasporte personal.
Contratos individuales y colectivos.- Individuales son aquellos que se basan en el
consentimiento individual de quien lo suscribe, y se habla de contratos colectivos
cuando quien participa es más de una persona, aunque genere obligaciones
individuales, típico contrato laboral.

Desde el punto de vista formal los contratos en general contienen elementos


esenciales que son parte del objeto mismo que los distingue de la generalidad, así:
sobre la cosa que se vende.

De igual forma, los contratos contienen elementos que son de su naturaleza, que
se refiere a aquellas tópicos regulados por el contrato, que sin ser esenciales
determinan el carácter del contrato; y, aquellas cosas accidentales, que son
complementarias en el instrumento convencional, pero importantes, así la forma o
modo de cumplirse la obligación, el tiempo, lugar, etc. Los contratos producen
efectos para quienes los suscriben y en algunos casos vincula a terceros, pues las
condiciones o cláusulas insertas son ley para los contratantes, conforme lo
establece nuestro Código Civil, por lo que sus condiciones no pueden ser
invalidadas unilateralmente por cualquiera de las partes, sin autorización o
aceptación expresa de la otra parte involucrada, salvo excepciones establecidas
por la ley o por decisión judicial, puesto que el juez puede declarar la resolución de
un contrato, siempre que se hubiese accionado o utilizado los recursos legales
permitidos.

El principio de autonomía de la voluntad que se refiere al derecho de los


contratantes a tomar libremente decisiones en un negocio, por ello en el contrato
se establecen obligaciones de las partes, que no sean contrarios al orden público,
al ordenamiento jurídico, a la moral y buenas costumbres, puesto que produciría
anulación de sus efectos. En ese sentido, para que el principio de la autonomía de
la voluntad tenga efectos jurídicos las partes deben actuar en igualdad de
condiciones, con libertad y voluntad. Sin embargo, en cuanto a la interpretación del
contrato, extinción de obligaciones y otros hechos referentes a sus efectos, deberá
cumplirse conforme lo dispone la ley.

Las obligaciones: Desde el punto de vista de las obligaciones, se clasifican como


obligaciones civiles y obligaciones mercantiles.

Obligaciones civiles, que se refieren a aquellas que nacen de actos regulados por
la ley civil (Código Civil), es decir que atañen al Derecho común ya que no
originadas en actos de comercio o en actos celebrados entre personas que se
dedican al comercio (aunque sea al menos una de las partes).

Obligaciones mercantiles, en cambio, tienen relación a los actos que nacen de


negocios del comercio o celebrados entre comerciantes. De otra parte, las
obligaciones mercantiles son aquellas que tienen un vínculo legal, voluntario o de
ipso, que impone a una persona el cumplimiento de alguna prestación. El contrato
es la fuente más importante de las obligaciones, además de la ley

Diferencias entre contrato civil y contrato mercantil: Generalmente los


contratos civiles se celebran esporádica y aisladamente, mientras los mercantiles
son celebrados en serie, continuos, sucesivos e ininterrumpidos, que se establecen
en formularios. La contratación civil se da entre presentes, mientras que el contrato
mercantil puede darse entre ausentes, ayudados con mecanismos de
comunicación. La finalidad de los contratos mercantiles es obtener lucro, mientras
que en los contratos civiles son otros sus fines. Es decir, los contratos mercantiles
se refieren a aquellos actos celebrados en las actividades comerciales en serie,
bajo condiciones generalmente impuestas por el empresario o comerciante.

Los contratos innominados son contratos de adhesión a condiciones generales,


suscritos en base a contratos tipos, contratos de empresa, negocios jurídicos
normativos, contratos complejos, contratos múltiples, contratos de know-how,
contratos de licencia industrial, contratos de asistencia técnica, contratos de
franquicia comercial, contratos de arrendamiento financiero, contratos de
consorcio, contratos de administración o compra de cartera, contratos de
concesión mercantil, contratos de negocios, etc.

El contrato mercantil se inicia con la oferta o propuesta presentada por el


proveedor/empresario, que presenta las condiciones contractuales, obligaciones de
cumplimiento, etc. Debe ser completa y apreciada por el receptor que provenga de
la empresa y no de terceros, dirigida a un destinatario, definitiva y sin reservas. A
pesar de que la oferta contractual es irrevocable, ella puede dejarse sin efecto con
cargo de culpa al proponente. Tendrá validez temporal de acuerdo a las
condiciones del negocio. Puede darse entre presentes o a distancia; y dirigida a
cualquier persona en particular. En todo caso superado esta etapa, la oferta es
vinculante para la empresa oferente

Elementos de los contratos.- Tienen los siguientes elementos:

1. Convenio que produce efectos jurídicos entre las partes;

2. Dos partes. Cada una de las partes puede estar conformada por una o más
personas;
3. Establece obligaciones para las dos partes suscribientes, es decir son
sinalagmáticos, porque por igual se obligan a cumplir cada uno sus
obligaciones; y,

4. Tiene condiciones en donde se establecen el objeto, el plazo, el precio, y


más estipulaciones contractuales.

Ejemplos de contratos:

Contrato de anticresis.- Se refiere a aquel contrato que celebran dos partes, por el
cual se entrega al acreedor un bien raíz para su ocupación, a cambio de un valor
económico en garantía. Tiene los mismos requisitos que los otros. Ej. Una casa en
anticresis a cambio de una determinada cantidad de dinero, que será devuelto en
el plazo establecido en el contrato. La casa será para habitación o el uso que se
hubiere convenido.

Contrato de cesión de derechos.- Se refiere a cesión de derechos reales como


créditos o derechos personales, derechos de herencia y derechos litigiosos. Tiene
las mismas características que los anteriores y requiere los mismos elementos
esenciales.

Contrato de cesión de créditos personales.- Aquellos que ceden derechos


personales, como la de un contrato, una herencia o legado, originales en los
delitos, etc. Requiere los mismos elementos y requisitos que los otros.

Contrato de cesión de derechos de herencia.- Es un contrato de cesión de


derechos originados en una herencia. Cumplirá los mismos requisitos y elementos
que los anteriores. Será siempre solemne o sea celebrado por escritura pública.
Contrato de cesión de contratos mercantiles.- Tiene por objeto ceder los beneficios
de un contrato mercantil celebrado con terceros. No requiere mayor formalidad,
pero si consentimiento de la otra parte, salvo que se estipule que no requiere.

Contrato de arrendamiento.- Por el cual se obligan las partes, una a conceder un


inmueble para ocupación del otro; o, a prestar servicios, ejecutar una obra; y la otra
a cancelar un valor por el goce del inmueble, por el servicio recibido o por la obra
ejecutada. Es un contrato con las mismas características del contrato común. No
siempre requiere formalidades. Las partes tienen obligaciones comunes. Ej.
Arrendamiento de un inmueble; arrendamiento de servicios de un profesional;
ejecución de una obra física.

Contrato de mandato.- Una persona confía la gestión de negocios a otra, que se


hace a cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Tiene las mismas
características y puede suscribirse con las formalidades de ley (escritura pública).
Los requisitos son los mismos (consentimiento, voluntad, objeto y causa lícitas). Ej.
Se contrata a alguien para administrar una fábrica o vender una mercadería,

Contrato de comodato o préstamo de uso.- Aquel que una persona, el comodante,


entrega gratuitamente una cosa a otra persona, el comodatario, para servirse de
ella y devolverla después de cumplido el objeto de uso. Tiene las mismas
características y elementos que los otros. Puede celebrarse mediante escritura
pública. Ej. Se entrega una casa para habitación.

Contrato de mutuo o préstamo de consumo.- Por el cual una parte trasfiere a otra
la propiedad de cierta cantidad de cosas fungibles que se aprecian al peso, al
número o a la medida, con la obligación de restituir al cabo de cierto tiempo la
misma cantidad de cosas y de la misma especie y calidad.
Responsabilidad civil y contractual.- La responsabilidad civil es la obligación
que recae sobre una persona de reparar un daño causado a otro, que puede darse
a través de la entrega de un bien de su misma naturaleza o en su equivalente
monetario, que se conoce como indemnización de daños y perjuicios. Aquella
persona cause daño a otra está obligado a reparar el daño causado. La
responsabilidad civil por haber causado un daño puede ser extracontractual,
cuando se viola la ley, acción que puede remitirse al campo penal si el daño
causado fue por una acción tipificada como delito, es decir si existió dolo o mala fe.
En el campo civil se presenta si se trató de una acción cuasi delictual no dolosa, es
decir el perjuicio se ocasionó por acción involuntaria.

Es una responsabilidad contractual, si el daño ocasionado es producto de una


obligación establecida en un contrato, que generalmente tiene efectos civiles,
excepto se dio deliberadamente. La doctrina establece que para que se produzca
la responsabilidad civil en materia contractual debe existir daño a causa del
incumplimiento, sea por obligaciones de resultados o de medios. Las obligaciones
por resultados se presentan cuando por mandato contractual una persona esta
obligada a hacer o no hacer algo, así por ejemplo cuando se trata de un servicio de
transporte de mercancía, su obligación es trasladarla y entregarla en otro lugar, es
decir que tiene como efecto un resultado y si ese resultado no se produce nos
encontramos frente a un incumplimiento contractual; y, en otra circunstancia, se
trata de medios, en el que una persona tiene la obligación de actuar sin tomar en
cuenta los resultados, así un profesional médico que atiende a un paciente, su
obligación es darle el tratamiento necesario no sanarlo, entonces la obligación es
de medios sin importar los resultados. En ambos casos puede presentarse causa
fortuita o de fuerza mayor, eximente de responsabilidad.

Considerando que la reparación de daños busca restablecer el equilibrio que


existía entre el patrimonio del autor del daño y el patrimonio de la víctima antes de
sufrir el daño, su objetivo principal es procurar la reparación, es decir la
responsabilidad civil tiene un aspecto preventivo, que lleva a las personas a actuar
con prudencia para evitar que con sus actos se cause daño, que puedan
comprometer su responsabilidad, que obviamente involucra la imposición de una
pena. En todo caso, la responsabilidad civil -a diferencia de la responsabilidad
penal-, intenta asegurar a las víctimas la reparación de los daños privados que le
han sido ocasionados, tratando de alguna manera de volver al estado anterior en
que se encontraban las cosas o circunstancias, que busca restablecer el equilibrio
que desapareció entre las partes contractuales, es decir se trata de un principio
indemnizatorio y no represivo.

Puede producirse cumplimiento o incumplimiento del contrato, así: El cumplimiento


cuando las partes ejecutan las cláusulas convenidas. Existe incumplimiento por
falta de alguno de los elementos esenciales del contrato, esto es respecto de los
sujetos, lugar, cantidad y forma, entonces estamos frente a un incumplimiento
absoluto que afecta la esencialidad del contrato, pudiendo ser anulable o revisable,
o, en otra circunstancia, puede tratarse de un incumplimiento relativo si se
presenta una omisión no es esencial, lo que convierte al problema en remediable.

El incumplimiento para que sea tal, debe tener ciertos requisitos: a) Que el daño
sea ocasionado a otro; b) Que el daño sea cierto y actual, aun cuando puede haber
daño de evaluación futura; y, c) Que lesione un derecho o un interés jurídicamente
protegido.

En ese contexto la lesión al derecho protegido puede producir:


1. Daño emergente.- Es aquel daño causado como producto de
incumplimiento de una obligación. Si se trata de un bien o de un producto se
puede reducir el costo a valor capital, o si se trata de un servicio, se podrá
cuantificar el valor de sustitución

2. Lucro cesante.- Es una relación de costo referencial entre los beneficios


subjetivamente esperados y los objetivamente posibles del mercado; es
decir el daño se relaciona entre lo invertido y lo que se deja de percibir por
efectos de impedimento de uso o por imposibilidad de aprovechamiento. El
lucro cesante puede ser actual y futuro, pues puede ocasionar un daño
continuo a partir del hecho de incumplimiento, por falta de aprovechamiento
del bien o servicio, falta de pago o por un posible “chance” entendido como
la posibilidad de un beneficio probable futuro.

El autor argentino Ghersi, explica que como producto del incumplimiento


contractual, o por acto ilícito aunque no sea contractual, puede presentarse daño
económico y daño extraeconómico

DAÑO ECONÓMICO.- Se refiere a aquel ocasionado por limitaciones a la persona


humana en cuanto a su capacidad de trabajo, instrucción o en el ejercicio de sus
relaciones económicas.

DAÑO EXTRAECONÓMICO.- Se refiere al causado: a) con relación directa a la


persona humana, y puede ser: daño moral, psíquico, biológico; a los derechos
personalísimos: daño estético, a la religiosidad o espiritualidad, y otros; y, b) al
patrimonio de propiedad de una persona.
UNIDAD 3
DE LAS PERSONAS Y DE SU CAPACIDAD JURÍDICA

1. La relación jurídica
2. De la persona humana y del ejercicio de su capacidad
3. De los derechos patrimoniales y extramatrimoniales
4. De la persona jurídica y su clasificación
1. LA RELACIÓN JURÍDICA

Generalidades: El Derecho regula las relaciones entre las personas –naturales o


jurídicas/morales-, es decir que la relación jurídica involucra a dos partes, de las
cuales a una de ellas le corresponde la pretensión o facultad, y, a la otra/otras, una
obligación correlativa. Cada una de las partes puede ser una o más personas.

La relación jurídica se define como un “vínculo entre personas, en virtud del cual,
una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está obligada.”20 Es decir la
relación jurídica se da entre dos sujetos, uno activo y otro pasivo, relación que
surge de la realización de un supuesto normativo, pues el Derecho no crea la
relación jurídica, sino que la regula, la norma y la formaliza, fijando los límites de
esa relación.

Los elementos sustanciales de la relación jurídica son: la norma, la persona, el


hecho o condición, la correlatividad, la prestación y la sanción.

- Para que exista una relación jurídica debe haber una norma preestablecida, es
decir estar previsto en el Derecho.
- En una relación jurídica deben participar personas –naturales o morales- es
decir sujetos del derecho, que tengan personalidad, capacidad, voluntad y
libertad, no pueden haber cosas o animales, pues no son sujetos del derecho.
- En una relación jurídica debe haber un hecho condicionante, aceptado por
voluntad de las partes o espontáneo cuando en forma natural nace una
obligación o existe un derecho subjetivo, es decir que tiene que haber un hecho
anterior o convenido para la ejecución de la relación jurídica.

20
Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho. Capitulo Noveno, pp 209.Cuarta Edición. Santiago de Chile.
1990
- En la relación jurídica nace una situación jurídica condicionante, que trae
consigo una obligación a favor de una parte y un derecho subjetivo para otra
parte, es decir trae consigo una condición que obliga los sujetos de la relación.
- En la relación jurídica hay un principio de correlatividad, es decir uno está
obligado a una prestación (hacer o de dar), otro recibe (facultad o derecho
subjetivo); finalmente existe una garantía de cumplimiento so pena de una
sanción, es decir quien se obliga en la relación jurídica debe cumplir su
cometido, caso contrario recibe una pena o ejecución civil, garantizada por el
ordenamiento jurídico (Derecho).

Los tipos de la relación jurídica son múltiples de acuerdo a la especie de relación o


a la especialidad o materia jurídica que se refiere la relación, cuyo único límite es la
legalidad del negocio jurídico, la capacidad de las partes, la condición a la que se
someten y que sea lícita es decir que lo permita el ordenamiento jurídico. Ejemplo:
la compraventa de un inmueble; la compra de servicios profesionales; la compra de
muebles de hogar; los servicios de una cita médica, los servicios de
aseguramiento, etc.

Sujetos del Derecho: Son sujetos del Derecho las personas naturales
(individuales) y las personas jurídicas o morales (entes ficticios colectivos), pues
los animales y las cosas no son sujetos del Derecho. La nueva Constitución del
Ecuador establece una teoría nobilísima al reconocer derechos s la naturaleza, sin
embargo aún no se ha demostrado su fundamento.

2. DE LA PERSONA HUMANA Y DEL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD

Atributos: La persona física es aquel individuo de la especie humana, de cualquier


edad, sexo, estirpe o condición, que goza de atributos o derechos simplemente por
ser tal y pertenecer a dicha especie.
Principio y fin de su existencia individual.- Comienza su existencia con el
nacimiento y termina con su muerte. La ley protege la vida del ser que esta por
nacer, pero antes de su nacimiento no tiene atributos y por tanto no posee
personalidad jurídica, la misma que adquiere al nacer vivo y el principio legal de su
existencia se da cuando se separa físicamente de la madre. El fin de la existencia
de la persona humana se da con la muerte natural, que termina la personalidad
jurídica del individuo. Sus derechos se transmiten por derechos sucesorios a favor
de sus derechohabientes o por voluntad del causante establecida mediante
instrumento público, como por ejemplo un testamento. Puede existir muerte
presunta, cuando no ha sido posible encontrar el cadáver de una persona, pro que
de acuerdo a los hechos acaecidos por desaparición, accidentes o casos fortuitos
puede solicitarse a autoridad competente (juez) que sea declarada la muerte
presunta de esa persona, en las condiciones establecidas por la ley.

La capacidad jurídica.- El hombre tiene una indisoluble continuidad biológica con


vegetales y animales y está sometido a las leyes naturales de la física y de la
química. Aunque los estudios científicos demostrados nos dicen que existen ciertas
similitudes del ser humano con otros seres llamados animales, en indudable que
su desarrollo físico y sobretodo psicológico lo ha diferenciado muy peculiarmente,
pues son alrededor de dos millones de años que el hombre existe en al fax del
planeta tierra, y desde sus orígenes viene evolucionando hasta realizarse como ser
racional, característica primera que lo hace diferente a otros seres.

El hombre de los últimos milenios es un ser pensante, que ha logrado evolucionar


hasta la actualidad, como un ser muy inteligente, que depende de su unidad
creadora, de su pensamiento desarrollado y de su voluntad, es decir sus actos se
exteriorizan de acuerdo a su pensamiento y a su voluntad de decisión, lo que lo
califica de un ser capaz, inteligente y racional, lo suficiente como para discernir los
actos que ejecuta. La excepción se da en aquellos enfermos o en aquellos
disminuidos mentales y, forzosamente en aquellos que la ley los califica como
incapaces.

A la racionalidad y a la capacidad del hombre debe sumarse el hecho que fue el


hombre quien creó el Derecho o el orden jurídico, y la sociedad de la que es parte,
lo impone y cambia cuando así lo decidiere, en consecuencia, a él le corresponde
acatarlo, más aún, en sociedades modernas y postmodernas, en las cuales el
hombre sin duda alguna a conseguido una elevada madurez intelectual y de
conocimiento.

La facultad de entendimiento de una persona consiste en conocer las cosas de un


modo inmaterial frente a un objeto determinado, que le permite percibir lo aparente
y singular, lo individual; pero, además, haciendo abstracción de lo particular y
concreto, es capaz de formarse la idea del objeto, de conocer su esencia, de
entender que son las cosas, cuyo límite en cuanto a su operatividad es el orden
establecido.

La voluntad, es una fuerza por la cual el hombre se inclina a las cosas por la
necesidad de apropiarse de ellas. La voluntad es movida por el conocimiento
intelectivo, el cual nos muestra la conveniencia a favor del hombre. Es decir la
voluntad abarca no solo el campo material del entendimiento sino el campo
inmaterial que de acuerdo a su voluntad lo puede aprovechar.

La persona dotada de entendimiento y de la voluntad puede aplicar la libertad tanto


moral como la que el orden jurídica le otorgue para el aprovechamiento de las
cosas o bienes, no así para aprovecharse de los derechos de otras personas. En
ese sentido la trascendencia de la personalidad del individuo, pues le permite
acceder a ciertos derechos subjetivos o personales, que le dan disfrute de bienes
materiales o inmateriales, pero que esa personalidad está sujeta a la regulación de
sus actos ante la ley.

Todo hombre conlleva en sí dos partes: una como individuo, o sea la parte
material; y, otra como persona, es decir su espíritu e intelecto, en donde tiene
atributos y obligaciones y determinas conductas de orden moral, ético y jurídico.
Estas últimas son las más trascendentes.

De otra parte, el hombre vive en sociedad, en donde diariamente lucha por su


sobrevivencia y por conseguir superar sus necesidades materiales (alimentación,
vestido, vivienda, educación, salud), para lo cual se requiere de la ayuda de los
demás. En ese sentido, la lucha del hombre es un constante dentro de la sociedad
y que lo conlleva a desarrollar y singularizar su personalidad.

La sociedad humana no es una mera coexistencia física, pues a lo largo de la


historia se ha conseguido desarrollar una metodología de convivencia pacífica, al
amparo del Derecho, que regula los actos externos del individuo, en donde se le
otorga esos derechos y deberes, que está obligado a cumplir conforme las normas
impuestas a través del ordenamiento jurídico positivo.

Las personas físicas (hombre/mujer) son incapaces mientras no cumplieren


dieciocho años de edad, o, siendo mayores de edad, fueren declarados incapaces
o en interdicción judicial por razones legales o de salud física o mental; es decir se
hallaren impedidos de ejercer sus derechos. Las personas que no tuvieren
impedimento legal son capaces para ejercer sus derechos y representarse por sí
mismas.

Representación de las personas incapaces.- De acuerdo a la ley las personas


incapaces deben ser representadas por otras personas que administren sus bienes
o ejerzan las acciones legales en defensa de sus intereses. Para el efecto se
solicitará a un juez se nombre un tutor o un curador que la represente, según
corresponda.

De conformidad a lo establecido por el Código Civil son incapaces los menores de


edad, por ello debe nombrárseles un tutor que los represente; y, además, los
interdictos, los toxicómanas y los dementes también son considerados incapaces,
que serán representados por un curador.

El artículo 367 del Código Civil, señala “Las tutelas y las curadurías o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden
gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no
se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la protección
debida….Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores.”

Los guardadores (tutores o curadores) serán testamentarios (cuando el causante


nombra un curador que administre los bienes dejados a terceros), por mandato de
la ley, es decir en el orden señalados a los familiares; y, dativos, es decir
nombrados por el juez a petición de parte. El código Civil regula (ara 367 al Art.
582) sobre el nombramiento y ejercicio de las tutelas y curadurías, incluidos
aquellas especiales.

3. DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

El Derecho objetivo: Entendemos que el Derecho objetivo “es el conjunto de


normas jurídicas que regulan la conducta de los hombres...”21, sin embargo, las

21
Pacheco, Máximo. Ibidem pp. 127
personas tienen facultad de exigir sus derechos a otros, si el ordenamiento jurídico
les concede.

El Derecho subjetivo: El Derecho subjetivo “es la facultad que tiene un sujeto


para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para exigir de otro
sujeto el cumplimiento de su deber.”22

En el Derecho subjetivo existe la posibilidad de querer y de obrar como elemento


interno, y otro elemento externo, aquel de exigir el cumplimiento a otros. En la
esfera del Derecho objetivo está el derecho-norma, y, en la esfera del derecho
subjetivo derecho-facultad, es decir que cada definición o naturaleza tiene su
significado.

Kelsel en su Teoría Pura del Derecho niega los derechos subjetivos, pues dice que
en el derecho objetivo, es decir en la norma jurídica, se incluyen esos derechos y si
el ordenamiento lo permite entonces son exigibles.

De acuerdo a estas definiciones, los derechos subjetivos se clasifican:

1) Derechos subjetivos públicos: Cuando el Estado actúa como persona e


interés, en cuyo caso es sujeto activo, y tiene la facultad de exigir algo;
2) Derechos subjetivos privados: Cuando se trata de derechos patrimoniales
(bienes) y extra-patrimoniales (inmateriales) de un particular. Éstos
derechos son susceptibles de una valoración económica.

De otra parte, los derechos subjetivos privados se subdividen:

22
Pacheco, Máximo. Ibidem pp. 128
- Derechos reales, como aquellos que las personas tienen sobre las cosas o
bienes, en cuyo caso las otras personas deben respetar esos derechos, así:
derecho de dominio o propiedad, herencia, usufructo, de uso y habitación,
de servidumbre, prenda, y, de hipoteca.

Los bienes son aquellas cosas que producen utilidad y son susceptibles de
apropiación del hombre. El Código Civil tiene múltiples clasificaciones.

Los bienes corporales:

- Muebles o cosas, que pueden ser transportados de un lugar a otro,


incluidos los semovientes;
- Inmuebles, aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.

Los bienes incorporales son meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas. Se clasifican en:

- Derechos reales que se tiene sobre una cosa respecto a determinada


persona, así: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca y
personales;
- Derechos personales o créditos, que son aquellos derechos que pueden
reclamarse de ciertas personas, que han contraído la obligación
directamente o por mandato de la ley.

- Derechos intelectuales: regulados por el Derecho de la propiedad Intelectual,


que se refieren a derecho de autoría; patentes, marcas; invenciones, etc.;
- Derechos personales o de crédito: se refieren a las obligaciones a favor de una
persona como sujeto activo. Tiene la facultad de reclamar su pago o
compensación, pudiendo ser legal o convencional

Dentro de la esfera de los derechos subjetivos se encuentran agrupados los


llamados derechos humanos.

Teoría de los derechos humanos: Los derechos humanos se refieren a aquellos


derechos universales que goza en forma natural la persona humana, por el solo
hecho de ser tal, es decir que, esa concepción teórica y filosófica se refiere a
aquellos derechos que gozamos todos los individuos o personas físicas de la
especie humana. En esa misma concepción teórica, no cabe duda que los
derechos humanos son atributos concedidos al hombre y pueden estar en algún
momento discusión, cuando su goce es vulnerado, entonces esos derechos
subjetivos amenazados o a veces negados deben demandarse su reconocimiento.

Los derechos humanos son derechos morales del más alto orden filosófico, que se
encuentran íntimamente relacionados con los derechos inferiores, o sea que esos
derechos se hallan ligados a aquellos derechos que se derivan como consecuencia
del respeto a los primeros.

De otra parte, al referirnos a la teoría de los derechos fundamentales hablamos de


los derechos básicos del hombre, positivamente válidos, que se distinguen de las
teorías histórico-jurídicas o de teorías sobre los derechos humanos en general.
Robert Alexi al respecto señala: “Una teoría jurídica de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental es, en tanto teoría del derecho positivo de
un determinado orden jurídico, una teoría dogmática”. 23 Tomando la perspectiva de

23
Alexi, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de estudios Constitucionales. Madrid
España. 1997, p 29
Alexi es fácil entender que la existencia de un derecho fundamental presupone la
vigencia de una norma jurídica, es decir que aquel derecho fundamental se debe a
la preexistencia de un imperativo que reconoce un derecho otorgado por el Estado,
por medio de un modelo semántico con validez jurídica.

En ese contexto entendemos que un enunciado normativo-jurídico no solo puede


reconocer semánticamente un derecho, sino que su contenido debe expresar
mandato, permisión o prohibición, de dar, hacer o no hacer algo, enunciado que en
último término busca proteger un derecho fundamental de la persona humana.

La teoría contemporánea de los derechos humanos considera como normas de


derecho fundamental a aquellas normas constantes en disposiciones
Constitucionales, puesto que es el instrumento de mayor validez jurídica, aunque
en otros cuerpos normativos se hagan constar también derechos subjetivos, que
en todo caso son consecuencia de la preexistencia de una norma constitucional. Al
respecto, el mismo autor al pretender darnos una definición de derecho
fundamental (tomada de la obra de Carl Schitt), considera que en un Estado liberal,
un derecho fundamental en sentido estricto se relaciona con el derecho individual
de libertad, aunque hace notar que aquella definición sería un limitante a la
conexión sistemática y contextual con otras normas fundamentales, que confieren
no solo derechos subjetivos individuales sino también derechos colectivos.24

Entonces, al hacer referencia de los derechos humanos reconocidos


constitucionalmente hablamos de derechos fundamentales. Es decir nos referimos
expresamente a aquellos derechos previstos en la Constitución de la República,
que generalmente recoge principios universales que constan en instrumentos
internacionales como la “Declaración Universal de derechos humanos” de la

24
Alexi, Robert Ibidem, p 63 a 66
Organización de las Naciones Unidas y la “Declaración de los derechos del
hombre” en la Carta de la Organización de Estados Americanos.

Cabe mencionar que los preceptos establecidos en la constitución va más allá de


un simple enunciado declarativo y de reconocimiento de derechos, dándoles la
validez y coercibilidad jurídica suficiente para su plena convalidación y tutela a
través del ejercicio del Derecho, pues corren el peligro de ser vulnerados.

Pretendiendo establecer una definición de los derechos humanos diremos que:


Derechos humanos son aquellos derechos que se refieren al poder o potestad, que
a través de las instituciones jurídicas se otorgan al hombre, para ejercer sus
derechos de dignidad, libertad y de igualdad.

En un Estado Social de Derecho la noción de derechos humanos va más allá de


esa valoración de dignidad, libertad e igualdad, pues también existen derechos
económicos, sociales y políticos propios de las características históricas que
transcurren en la sociedad contemporánea.

En cuanto a los derechos humanos Oloño, (señalado en la obra de Valderrama),


hace la siguiente clasificación:

a) Derecho de personalidad, referentes a los derechos subjetivos de la


persona;
b) Derechos económicos-sociales, que tienen que ver con los derechos al
trabajo, a la salud, a la educación, a la seguridad social y a la vivienda;
c) Derechos y libertades políticas, que son prerrogativas que se otorga a
los ciudadanos nacionales de un Estado -no se reconocen a los
extranjeros- para participar en el ejercicio de la potestad pública; y,
d) Libertades individuales, que se otorgan a los individuos a través de
derechos que permiten garantizar una convivencia pacífica y racional,
así tenemos el derecho a la inviolabilidad personal, al domicilio y a la
comunicación, libertades de asociación y religiosa, a la comunicación,
derechos cívicos y a un juicio justo, entre otros derechos.25

La vigente Constitución de la República enmarca miles de derechos de los


ciudadanos referente a derechos subjetivos de empleo, de protección de salud, al
bienestar, al trabajo, a seguridad social, a protección de personas excluidas como
adultos mayores, madres y niños, etc., siendo quizá esta Carta Política la de mayor
avance social y trascendencia en la historia Constitucional ecuatoriana; sin
embargo, esas dignas aspiraciones, nos deja planteadas muchas interrogantes
sobre su aplicabilidad y ejercicio, a través de la protección del Estado y sus
instituciones

6. DE LA PERSONA JURÍDICA Y SU CLASIFICACIÓN

El hombre siempre ha buscado muchas formas asociativas de acuerdo a sus


interese, luego el Derecho positivo ha recogido todas las normas reguladoras de
sus actividades en su infatigable propósito de formar parte de una agrupación.
Dichas normas han dado paso a las realidades jurídicas que permiten asociarse a
fin de crear riqueza mediante el ejercicio de determinadas actividades de orden
económico, social, cultural, etc., como es el caso de: las sociedades o compañías,
asociaciones, fundaciones, corporaciones, entre otras.

El código Civil define a la persona jurídica como persona ficticia, capaz para
ejercer derechos y obligaciones civiles y de ser representada. Pueden ser

25
Valderrama, Carlos.- Esquemas de Derecho General e Instituciones Políticas. Estado Social de
Derecho. Ed. Librería del Profesional. Bogotá Colombia 1997
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, también son mixtas, es decir
participan de una u otra. No pueden representarse por si solas porque son ficticias,
creadas como una ficción jurídica para el ejercicio de alguna actividad
generalmente de filantropía. La norma señala:

“Art. 564.- Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente…Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y
fundaciones de beneficencia pública….Hay personas jurídicas que participan de
uno y otro carácter”

“Art. 565.- No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se


hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República.”

Esas personas jurídicas ficticias rigen sus actividades por su estatuto, como un
conjunto de normas, basadas en un contrato de asociación, aprobado por la
autoridad competente. Estas personas o entidades son representadas por una
persona física o humana, que tenga capacidad legal y que es nombrada por el
órgano interno correspondiente, de acuerdo a sus estatutos de creación y
funcionamiento dentro del marco legal pertinente.

Definición: Las personas jurídicas, también llamadas morales o colectivas, son


aquellos entes abstractos, ficticios, incorporales o artificiales, creados por el
hombre al amparo de la ley, para el cumplimiento de determinados fines,
conformando organizaciones al amparo del Derecho, que alcanzan personalidad
jurídica para el ejercicio de una actividad, a través de las formalidades establecidas
en la ley, en cuyo caso son consideradas también como sujetos del derecho.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y fundaciones de


beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

“Art. 565.- No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se


hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República.”

“Art. 566.- Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones


de este Título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por
otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.

Tampoco se extienden las disposiciones de este Título a las corporaciones o


fundaciones de derecho público, como la Nación, el Fisco, las Municipalidades y
los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.”

“Art. 567.- Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados
por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República,
que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a
las buenas costumbres.

Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio,


podrán recurrir al Presidente de la República para que se corrijan, en lo que
perjudicaren a terceros; y aún después de aprobados les quedará expedito su
recurso a la justicia, contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos
estatutos les haya resultado o pueda resultarles.”

Además de las corporaciones y fundaciones, existen otras personas jurídicas como


las sociedades o compañías civiles, al amparo del Código Civil y las sociedades o
compañías mercantiles bajo el régimen de la Ley de Compañías y controladas por
la Superintendencia de Compañías. Ej. Sociedades Anónimas, Compañías
Limitadas, Compañías en Comandita Simple, etc.

La existencia legal de las personas jurídicas se inicia cuando hubieren cumplido


con todas las formalidades de ley en el organismo que le corresponda, y se
registren en el Registro Mercantil. Fenece su existencia legal por haber cumplido el
plazo establecido en su estatuto o por liquidación forzosa por causas establecidas
en la ley.
UNIDAD 4
NOCIONES SOBRE EL DERECHO MERCANTIL

1. Generalidades
2. Sujetos del Derecho mercantil
3. Del ejercicio del comercio
4. Documentos de uso mercantil
1. GENERALIDADES

Definición: El Derecho mercantil es el conjunto de normas jurídicas que se


aplican a los actos y negocios de comercio calificados como tales, y a las
actividades del comerciante en general, cuyo objeto es la regulación de esos
actos, y de las relaciones del comerciante con otras personas que ejerzan o no
el comercio.

Objeto: El Derecho mercantil, como rama del Derecho privado, nació en su


origen del Derecho civil, sin embargo se especializó en el campo del comercio y
consiguió desarrollarse como una rama separada, pues mientras el Derecho civil
regulas las relaciones de las personas en general, el Derecho mercantil regula
las relaciones de las personas en los actos de comercio.

Ejercicio mercantil o comercial: El comercio ejercido como actividad


profesional es una empresa (actividad económica que busca réditos o ganancias
en los negocios), relacionada con la producción y el intercambio de bienes o
servicios en el área industrial o agropecuaria, pesca, y en general en las
dinamias primarias de la economía, y además las actividades de trasporte.

Actividad especializada: Los negocios o empresas mercantiles como unidades


fundamentales son una organización legalmente autorizada (aunque no se
constituya en compañías o sociedad) que se dedica formalmente al ejercicio de
una actividad de producción o intercambio de bienes y servicios, que la
diferencia de otras organizaciones porque su fin es conseguir lucro y no realizar
actos de beneficencia o desarrollo social.

Inversión: La empresa o el negocio de comercio para ejecutar sus actividades


requiere de inversión económica y de infraestructura, que tenga un
establecimiento donde se realiza la producción, venta o intercambio de bienes o
servicios, es decir que requiere de las condiciones de operatividad mínimas para
ejercen esos negocios.

Las actividades que realiza el empresario o comerciante en el establecimiento


deben ser lícitas y estar autorizadas, cumplir todos los requerimientos que las
normas legales y reglamentarias instituyen, así: permiso sanitario, registro de
patente municipal, de registro mercantil, de registro patronal y de afiliación y de
cumplimiento de normas de prevención de riesgos (según el caso) en el IESS,
registro del nombre comercial, Registro Único de Contribuyente RUC, etc., es
decir debe cumplir con todos los preceptos establecidos por los órganos
públicos que manda la ley.

Fuentes del Derecho mercantil: Las principales fuentes del Derecho mercantil
son la ley mercantil, la jurisprudencia, los usos y costumbres mercantiles, y, la
doctrina en materia mercantil.

En el Ecuador tenemos algunos cuerpos legales relacionados con las


actividades de comercio, entre los principales:
- Código de Comercio, se expidió décadas atrás y responde a un sistema
mercantilista liberal, por tanto sus instituciones responden a la mentalidad
de un caduco sistema económico.
- Ley de Comercio Electrónico que responde a principios de un sistema
económico moderno de protección principalmente al consumidor. Regula
los mensajes de datos, la firma electrónica, los servicios de certificación,
la contratación electrónica y telemática, la prestación de servicios
electrónicos, a través de redes de información, incluido el comercio
electrónico y la protección a los usuarios de estos sistemas.
- Ley General de Seguros que regula las actividades de las personas o
compañías que ofrecen servicios relacionados con seguros y reaseguros,
cuerpo legal que responde a un sistema de mercado, y que se halla
sujeto al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, organismo
que esta obligado a velar por los intereses públicos. En lo principal esta
Ley garantiza al usuario el control de las cláusulas constantes en los
contratos de seguros, y por ello establece que previo a entrar en
comercialización, los documentos contractuales deben ser conocidos por
la Superintendencia de Bancos y Seguros
- Ley de Fomento de la Industria Automotriz que regula las actividades
industriales y de comercio de vehículo.
- La Ley de Turismo, que regula esas actividades.
- Ley de Propiedad Intelectual, que protege los derechos relacionados a la
propiedad intelectual, como derechos de autor, derechos de patentes,
derechos de marcas, etc.
- Ley Orgánica de Régimen Municipal, en donde existen un conjunto de
normas que regulan las actividades comerciales y empresariales.
- Ley de Seguridad Social, de carácter social, que regula las contribuciones
sociales que están obligados los patronos en relación a sus trabajados,
especialmente para asegurarlos de contingencias o riesgos sociales.
- Ley de Mercado de Valores, que regula las operaciones bursátiles o de
negocios a través de títulos y acciones de empresas y productos.
- Ley de Compañías, que regula las actividades de las sociedades
mercantiles bajo el control de la Superintendencia de Compañías.
- Ley de Instituciones Financiera, que regula las actividades de créditos y
depósitos monetarios.

2. SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL

Los sujetos del Derecho mercantil son los comerciantes, ya como personas
físicas o como personas jurídicas, que en todo caso ejerzan el comercio.

Es indudable que son los comerciantes los sujetos del Derecho mercantil, pues
los actos de comercio son su principal ámbito de regulación, y en ellos están
inmersos al menos una de las partes como comerciantes.

El comerciante es una persona física (empresario o negociante) o moral


(compañía de comercio o sociedad mercantil).

Concepto de comerciante: El artículo 2 del Código de Comercio señala que


“Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual.”

Es decir que si una persona es capaz y su actividad es el comercio, entonces se


lo considera comerciante. Sin embargo, la capacidad se refiere a quienes puede
contratar y con ello tener derechos y obligaciones, conforme lo establece el
Código Civil.
El código de Comercio establece quienes no pueden ejercer el comercio:

“Art. 6.- Toda persona que, según las disposiciones del Código Civil, tiene
capacidad para contratar, la tiene igualmente para ejercer el comercio.
Art. 7.- Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, no pueden
comerciar:
1o.- Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los clérigos.
2o.- Los funcionarios públicos a quienes está prohibido ejercer el comercio por el
Art. 242 (266) del Código Penal, salvo las excepciones establecidas en el mismo
artículo.
3o.- Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.
Art. 8.- Las personas que por las leyes comunes no tienen capacidad para
contratar, tampoco la tienen para ejecutar actos de comercio, salvo las
modificaciones que establecen los artículos siguientes.”

La segunda condición se refiere a que haga del comercio su profesión habitual,


es decir sea una actividad permanente.

De otra parte, al hablar de personas, se refiere a personas naturales y a


personas jurídicas, es decir que la capacidad en el segundo caso se refiere a
estar legalmente autorizadas para ejercer la actividad del comercio.

La mujer casada no tiene impedimento para ejercer el comercio ni autorización


de su marido; en el caso de los menores de edad pueden ejercer el comercio si
están autorizados por sus padres o a su falta por el curador, y deben cumplir los
demás requisitos legales correspondientes.

3. DEL EJERCICIO DEL COMERCIO


Obligaciones de los comerciantes.- Para el ejercicio del comercio, tenemos
que cumplir ciertas obligaciones previas, las más relevantes, las siguientes:

1. Registro de comerciante: A través de los registros de comerciante en el


Libro correspondiente a matrículas de comercio en el Registro Mercantil,
que busca que la ciudadanía se entere de ese registro y además le da
legitimidad a los actos ejecutados por el comerciante, que produce
eficacia en dichos actos y otorga veracidad o garantía a los otros.

Para la inscripción, es necesario se realicen algunos actos, así, si se trata de


una persona natural tiene que solicitar autorización al Juez de lo Civil, si se trata
de una empresa debe sé previamente autorizada por el Juez o por la
Superintendencia de Compañías como sociedad mercantil. Previamente se
deberá obtener un RUC y una patente Municipal para el ejercicio de la actividad
y debe publicarse por la prensa. En caso de sociedades debe registrarse a la
persona que actúa como representante legal.

2. Adhesión a la Cámara Profesional: Es decir que el comerciante una vez


que ha obtenido matrícula como tal, deberá adherirse o registrarse como
socio a la Cámara de Comercio o Industria según el caso, de la
correspondiente jurisdicción provincial.

3. Llevar contabilidad: El comerciante o sociedad mercantil está obligado/a


a llevar contabilidad a fin de establecer y registrar los movimientos
económicos y de estados financieros de la empresa o negocio. Para el
caso de la persona natural, está obligada a llevar contabilidad cuando al
inicio de cada año hubiere superado el monto mínimo de capital propio
establecido para el efecto, de acuerdo al ejercicio fiscal del año anterior.
La matrícula de comercio.- Todo comerciante está obligado a tener su matrícula
de comercio, la misma que se llevará en las oficinas de Inscripciones del cantón,
en un libro forrado, foliado y cuyas hojas se rubricarán por el jefe político del
Cantón. Los asientos serán numerados según las fechas en que ocurran, y
suscritos por el Registrador de la Propiedad. 26

La patente municipal.- Para obtener la patente municipal es necesario acercarse


personalmente en las oficinas municipales que le corresponda y llenar la solicitud
indicando, nombres completos, dirección, tipo de actividad a la que se desea
dedicar, adjuntar copia de la cédula y papeleta de votación y pagar la Tasa
municipal fijada.

Existen otros documentos relacionados con el Comercio que deben inscribirse en


el Registro Mercantil, para lo cual cuentan con quince días desde la fecha del
documento o la ejecutoria de la sentencia, y pueden solicitar la inscripción de
dichos documentos cualquiera de las partes interesadas; entre los documentos
que se deben inscribir tenemos a:

1.- Las matrículas de los comerciantes y de las compañías anónimas, comerciales


industriales o agrícolas;

2.- La autorización del curador que autoriza a los menores a comerciar;


3.- Las capitulaciones matrimoniales, los inventarios solemnes, testamentos,
particiones, sentencias ejecutoriadas...

4.- Las demandas de separación conyugal o de separaciones de bienes...

26
Código de Comercio.
5.- Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para
administrar negocios;

6.- El permiso concedido a las sociedades extranjeras que quieran establecer


sucursales o agencias en e país; Entre otras. 27

La contabilidad mercantil.- Todo comerciante o industrial está obligado a llevar


contabilidad. Sea que la lleve por sí, con consejo o por medio de contador y/o
contador público inscrito en el Registro de Contadores, a cuyo cargo y bajo su
responsabilidad estará la contabilidad del negocio.

La contabilidad el comerciante al por mayor debe llevarse en no menos e cuatro


libros encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventarios y
de Caja. Estos libros se llevaran en idioma castellano.

En el Diario se asentarán, día por día y por el orden en que vayan ocurriendo,
todas las operaciones que haga el comerciante, designando el carácter y las
circunstancias de cada operación y el resultado que produce a su cargo o
descargo, el modo que cada partida manifieste quien es el acreedor y quien el
deudor en la negociación a que se refiere.

Los gastos generales del establecimiento y los domésticos del comerciante,


bastarán que se expresen en resumen al fin de cada mes, pero en cuentas
distintas.

Se llevará también libro especial de facturas, que podrán ser copiadores de


prensa.

27
Código de Comercio Art. 30.
En el Libro Mayor se abrirán las cuentas con cada persona u Objeto, por Debe y
Haber, trasladándose las partidas que le correspondan con referencia al diario, y
por el mismo orden de fechas que tengan en éste.

Todo comerciante, al empezar su giro, y al fin de cada año, hará en el Libro de


Inventarios una descripción estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como
inmuebles, y de todos sus créditos, activos y pasivos.

Estos inventarios serán firmados por todos los interesados en el establecimiento


de comercio que se hallen presentes a su formación.

En el Libro de Caja se asentarán todas las partidas de entrada y salida de dinero,


pudiendo recopilarse al fin de cada mes todas las cuentas distintas al pie del último
día del mes.

Los comerciante al por menor pueden llevar las operaciones de su giro en un solo
libro, encuadernado, forrado y foliado, en el que se asentarán diariamente, y en
resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las que
hicieren al fiado; y los pagos y cobros que se hicieren sobre éstas.

Al principiar sus negocios y al final de cada año, harán y suscribirán en el mismo


libro, el inventario de todos sus bienes, muebles e inmuebles, créditos y débitos.

Se consideran comerciantes por menos los que habitualmente solo venden al


detalle, directamente al consumidor.

El libro copiador de cartas.- El Libro Copiador de Cartas es de obligación llevarlo


a todo comerciante, en el mismo que copiará integra y literalmente, todas las
cartas y telegramas que escribiere sobre sus operaciones, una en pos de otras, sin
dejar blancos y guardando el orden de sus fechas; o llevar un copiador de prensa
en que se copien todas sus cartas, telegramas, etc., foliado y con su índice
correspondiente.

3. LOS DOCUMENTOS DE USO MERCANTIL

Definición.- También denominados Títulos Valores, Títulos circulatorios, efectos


de comercio o documentos negociables. Art. 167 del Código de comercio.

Cabanellas en el diccionario Enciclopédico de Derecho usual los define como:

Documentos de Créditos es el que atribuye a su legítimo tenedor el


derecho de obtener al vencimiento, que puede ser instantáneo, el
abono de la cantidad y el cumplimiento de la prestación contenida en el
mismo

Por otra parte el Proyecto de Ley uniforme de Títulos Valores para América Latina
en su Art. 1 dice: “los títulos- valores son documentos necesarios para ejercitar el
derecho literal y autónomo que en ellos se consigna".

El doctor Carlos Ramírez Romero, es su libro "Curso de Legislación Mercantil"


(2001), señala:

“El título valor en un documento que representa, en forma literal y autónoma,


derechos y garantiza plenamente su exigencia al tenedor….Todo título valor o
título de crédito tendrá las siguientes características:
Es un documento necesario en el sentido de que subsiste por Sí mismo y por que
es condición indispensable del nacimiento, conservación y disfrute o ejercicio del
derecho que contiene.

Legitimación: La legitimación de un título de crédito se obtiene:

1) A través de la posesión del título cuando es al portador;


2) Por la posesión del título unida a requisitos complementarios, como cláusula de
endoso en títulos a la orden, y notificación al deudor en los nominativos.”

Incorporación: En los títulos de crédito o valores, el derecho a la prestación se


incorpora al documento, se identifica con el título, desvinculándose con la relación
previa que origina la emisión del documento (compraventa, mutuo, depósito). El
título se identifica con el derecho de tal manera que no pueden existir separados.

Literalidad: El derecho que contiene el título valor es literal, es decir se


perfecciona por la escritura y no por el consentimiento.

Autonomía: La autonomía es activa y pasiva. El derecho que se contiene en los


títulos valores es autónomo, es decir independiente de las relaciones habidas entre
las personas vinculadas con el documento. Autonomía significa que el adquirente
del título recibe un derecho nuevo, originario, no derivado; puede ejercitar un
derecho propio, independiente del derecho de los anteriores poseedores; y, por
ello no pueden oponérsele excepciones personales del deudor y los poseedores
precedentes. Es esta autonomía del derecho originario por disposición de la Ley,
no sujeto a excepciones alguna de parte del deudor y tenedores precedentes. Es
a esto a lo que se denomina autonomía activa.
Autonomía pasiva, significa que los suscriptores del título valor se obligan con
absoluta independencia uno de otro; es decir que las circunstancias que invalidan
la obligación de alguno de los signatarios del título no afectan las obligaciones de
los demás.

LA LETRA DE CAMBIO.- Para el doctor Carlos Ramírez, la letra de cambio


es un título de crédito, a la orden, creado y regulado por la Ley, que contiene
un mandato de pago emitido por el girador para que otra persona -girado o
librado- de aceptar la orden, la cumpla en los términos fijados en el
documento, a favor de su tenedor.

Definición.- "La Letra de cambio es un título de crédito, revestido de los requisitos


legales, en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena a otra, llamado
librado, que pague a un tercero, el tomador, una suma determinada de dinero, en
el tiempo que se indique o a su presentación". Cabanellas, Diccionario de Derecho
Usual.

Intervienen dos partes: un Girador o Librador, un Girado o librado y un tenedor.

Girador o Librador.- es la persona natural o jurídica que crea y emite la letra de


cambio, a través de su firma ordena a una tercera se sufrague la cantidad que
está indicada sea a la presentación o en un tiempo determinado.

Girado o Librado.- El Librado o Girado puede ser una persona natural o jurídica a
quien el Girado ha emitido la disposición de pago señalando cantidad y plazo. Esta
es la persona que debe pagar.

Tenedor o Beneficiario:
Es la persona que debe recibir y en fecha señalada en el documento la cantidad
de dinero que ordena el girador.

Endoso es un acto por el que el portador (endosante)de un título a la orden


transfiere el título y/o el derecho que contiene a un tercero (endosatario) mediante
una simple nota escrita en el documento o en una hoja adherida y su entrega.

Aceptación es el acto por el que el girado asume la obligación cambiaria de cumplir


la orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero, dada por el
girador. El aceptante contrae la obligación de pagar determinada en al letra como
deudor principal.

Si al firmarse la letra el consentimiento el girado estuviere viciado por error,


fuerza o dolo, la letra de cambio es nula.

Tal como lo señala el artículo 442 inciso primero del Código de Comercio, la letra
de cambio a la vista será pagadera a su presentación, por tanto el girador en el
mismo tiempo que la acepta, paga la cantidad determinada en ella, por lo que se
confunde en un mismo momento aceptación y pago.

a) Cuando la letra de cambio es girada a cierto plazo de vista deberá ser


presentada dentro de seis meses de su fecha, pudiendo el girador abreviar o
ampliar este plazo, (los endosantes solo pueden abreviar el plazo). En este caso
el vencimiento empieza a decurrir a partir de la fecha de aceptación.

b) El girador puede fijar plazo para la presentación de la letra para su


aceptación, que debe ser obligadamente anterior al cumplimiento del plazo de
exigibilidad de la obligación cambiaria.
c) Si el girador no fija un plazo de presentación de la letra para su aceptación,
se acogerá el máximo plazo que fija la ley que es de seis meses contados desde
la fecha del giro.

d) La letra de cambio puede ser presentada al girado para su aceptación hasta


el día de su vencimiento.

PAGARÉ A LA ORDEN.- El pagaré es el título de crédito, creado y reglado por la


ley, que contiene una promesa incondicional del suscriptor de pagar una suma
determinada a otra persona, a su orden en su orden Carlos Ramírez. Derecho
Mercantil.

Promesa escrita de pago por cantidad concretada y para tiempo cierto,


a favor de determinada persona. Cabanellas; Diccionario Jurídico. I

El código de Comercio en el Art. 486 determina los siguientes elementos que


contendrá el pagaré.

1.- Debe estar inserta en el texto "PAGARÉ A LA ORDEN" y expresada en el


idioma empleado en la redacción del documento. La ausencia de la palabra
Pagaré pero el señalamiento que es a la orden, valida el documento.

2.- La promesa incondicional de pagar una suma determinada.

3.- Debe indicar el vencimiento. El pagaré cuyo vencimiento no estuviere


indicado, se considerará como pagadero a la vista. Art. 487 C. de
Comercio.
4.- El pagaré debe indicar el lugar en donde se realizará el pago, a falta de esta
indicación se tomará como lugar de pago el lugar de emisión, y si no se
indica lugar de emisión, se considera suscrito en el lugar designado al lado
del nombre del suscriptor. Art. 487 C. de Comercio.

5.- El nombre del beneficiario.

6.- Lugar y fecha de donde su suscribe el Pagaré; y,

7.- La firma del suscriptor o deudor.

En la suscripción de un pagaré intervienen dos personas, El suscriptor y el


Beneficiario.

PAGARÉ A LA ORDEN

N° 123 $500

Debo y pagaré incondicionalmente a la orden de Patricio Jiménez, en la


ciudad de Quito o en el lugar en que fuere reconvenido, la suma de
QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMÉRICA 00/100, que he recibido a mi entera satisfacción.
El pago aquí prometido se hará dentro del plazo improrrogable de ciento
veinte días visto.
Pagaré también el interés del 21% anual, desde la emisión de este
documento hasta la fecha de su vencimiento, y en caso de mora se
liquidará a la máxima tasa de interés moratorio fijada por el Directorio del
Banco Central del Ecuador, así como todos los gastos judiciales a que
diere lugar el cobro del mismo.
En caso de pagos anticipados a esta obligación, me comprometo a
reconocer el 4% del capital pre - pagado.

El pago de este pagaré no podrá hacerse por partes ni aún por mis
herederos: Exímete al acreedor de las obligaciones del protesto de pago y
de aviso por falta de pago. Renuncio domicilio y quedo sometido a los
jueces competentes de la ciudad de Quito y al trámite del juicio ejecutivo.

Quito, 12 de febrero del 2003. f) Ramiro Jara.


Cédula Número
VISTO BUENO
F
Quito, 12 de febrero del 2003
Por Aval me constituyo solidariamente responsable con el deudor principal
RAMIRO JARA. Sin Protesto. El pago no podrá hacerse por partes, ni aun
por mis herederos. Estipulo las demás condiciones constantes del pagaré.
fecha Ut Supra
ROQUE MEJIA.
Hipoteca de carro Mazda, rojo, mod. 1998 adjunto matrícula Valor $
5000,00
Vence: 2 de junio del 2003.

EL CHEQUE.- El Cheque es un medio de pago a la vista, como título valor


completo, comparte las características de los demás títulos valor, cuya forma,
manejo y circulación está regulada por la ley. La Ley de Régimen Monetario y
Banco del Estado, establece que: "Son medios de pago, aunque no tienen curso
forzoso ni poder liberatorio, los cheques que se giren contra obligaciones bancarias
definidas como depósitos monetarios".
Carlos Ramírez nos dice que “el cheque es un título mediante el cual un cuenta
corríentista expide una orden incondicional de pago de una suma determinada de
dinero, a la vista, al Banco en que ha hecho el depósito monetario.

Elementos.- En todo cheque están inmersos tres elementos personales que son:
El Girador el Girado y el tenedor o beneficiario.

El Girador.- Es quien emite el cheque en base al aperturamiento de una


cuenta corriente y a los depósitos realizados previamente en una
institución bancaria; el girador puede ser una persona natural o jurídica, y
pueden firmar el cheque una o más personas que estén previamente
autorizadas; el girador responde por el pago y toda cláusula por la que el
girador se exima de esta responsabilidad se reputa no escrita.
El Girado.- Es la institución financiera o bancaria que debe pagar el
cheque, el cheque es pagadero a la vista.
El Beneficiario.- Es la persona a favor de quien se giró el cheque.

Contenido.- De acuerdo a la Ley de Cheques, debe contener:

1.- La denominación de cheque, inserta en el texto mismo del documento y


expresada en el idioma empleado para su redacción.
2.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero.
3.- Nombre a quien se debe pagar o girado,
4.- Indicación de la fecha y del lugar de la emisión del cheque,
5.- La firma de quien expide el cheque o girador
6.- La indicación del lugar de pago, el cheque deberá ser pagado en el lugar
en el que ha sido emitido, si el girado no tiene establecimiento, en el lugar
donde el girado tenga el establecimiento principal. Art. 2 LCH.
7.- Si existiera contradicción entre el valor escrito en letras y números, vale
la cantidad escrita en números.

Clases de cheque.- Son de las siguientes clases:

1.- Cheques regulares

a) Cheque cruzado o del cheque para acreditar en cuenta.


Cheque cruzado: Aquel que lleva la palabra cruzado inserta en el cheque o
dos líneas paralelas entre sí, dejando un espacio entre las dos en donde se
pueda escribir y señalar la entidad bancaria en el que deba ser depositado
o de lo contrario no especificar ninguno dejando al beneficiario depositarlo
en el que más le convenga.
b) Cheque certificado: Aquel que lleva la certificación del banco que tiene
los fondos necesarios y que solo puede ser pagado en cualquier oficina del
banco, de forma inmediata a la persona a la cual está girado.

2.- Cheques Irregulares

a) Cheques posdatados;
b) Cheques girados sin provisión de fondos
c) Cheque en cuenta cerrada
d) Cheques falsificados
e) Cheques con firma inconforme o con defectos de forma
f) Cheque girado en cuenta cancelada
g) Cheque girado en cuenta bloqueada
h) Cheque caducado
UNIDAD 5
DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. Generalidades
2. Sociedades de hecho y sociedades de Derecho
3. De las sociedades mercantiles
4. Clasificación y características de las sociedades mercantiles
1. GENERALIDADES

Cuando el desarrollo económico de la humanidad ha conseguido llegar a niveles


modernos, aparece la división del trabajo, cuyo proceso productivo obliga al
hombre a asociarse en sus actividades económicas. La asociación de personas o
capitales conlleva a agruparse como empresa colectiva, con fines de lucro y
buscando complementarse unos a otros. En consecuencia esta organización
económica y jurídica toma una influencia social y política en la vida de los
pueblos, dando lugar al nacimiento del Derecho Societario, consiguiendo ser una
rama del Derecho especializada que regula el nacimiento, funcionamiento y
extinción de las sociedades mercantiles.

El Derecho societario mercantil como disciplina autónoma se ubica en la Edad


Media, aunque históricamente ya se desarrollo en la época antigua con el Código
de Hamurabi y en el Derecho romano como “Vectigalium” que significa sociedades,
que se dedicaban a la explotación de las concesiones del Estado como las minas
de la plata, pero no se aceptaba como persona jurídica.

Esta rama del Derecho surge en la Baja Edad Media, como un conjunto normativo,
autónomo, subjetivo, cuya fuente esencial es la costumbre de señalado origen
corporativo. La evolución de las formas societarias estuvo siempre ligada a las
necesidades del comercio, pero es posteriormente que se consigue su
personalidad jurídica, confluyendo a que desaparezca la individualidad en el
ejercicio del comercio. La intermediación en la oferta y la demanda de valores
aparece en Venecia, y, en 1531 se funda la Bolsa de Amberes.

La Edad Moderna se caracteriza por el humanismo, que tuvo influencia en las


actividades mercantiles; el régimen económico tenía un tinte nacionalista debido a
los descubrimientos geográficos y de explotación de los territorios de Ultramar. El
Derecho en esa época buscaba unificar el ordenamiento consuetudinario y luego
como Derecho positivo.

El Derecho Romano en materia mercantil fue acogido en Francia, Alemania, Italia,


y España, Inglaterra. El Derecho español es el que mayor influencia tiene en el
Derecho mercantil ecuatoriano, así las siete partidas (1265), la Recopilación de las
Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 y la Ordenanzas Especiales que fueron
promulgadas en diferentes fechas durante la época de la colonia hasta 1810, se
aplicaron en la colonia, en lo que hoy es el Ecuador e influenciaron en el desarrollo
posterior de esta materia.

En el Ecuador se expidió el Código Civil en 1857, que contenía normas del


Derecho Mercantil, separándose en 1878 cuando se promulgó el Código de
Comercio, el mismo que a pesar de algunas reformas, se mantiene hasta nuestros
días. En enero de 1964 se expide la primera Ley de Compañías (R. O. 181
15.II.1964) codificada en 1968, 1971 y 1977.

La Superintendencia de Compañías ejerce el control de las sociedades mercantiles


y de las sucursales de las compañías extranjeras. También ejerce control de las
Bolsas de Valores, sus agentes y apoderados

2. SOCIEDADES DE HECHO Y SOCIEDADES DE DERECHO

Sociedades de hecho.- Guillermo Cabanellas en su Diccionario Elemental, señala


“La que siendo lícita no ha llenado los requisitos legales sobre su constitución o
que funciona sin ajustarse al régimen establecido. En especial la que no consta por
escrito.
Alessandri Rodríguez nos dice que “Sociedades de hecho se llaman a aquella que
falte alguno de los requisitos establecidos por la Ley, si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente como sociedad, ni como donación, ni
como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que le liquiden las
operaciones anteriores y sacar sus aportes. Esta disposición no se aplicará a las
sociedades que son nulas por el ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán
por el Código Criminal.” Conforme el artículo 2058 del Código Civil “La nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho”.

Sociedades de Derecho.- Una vez que se han reunido los elementos esenciales
para la constitución de una compañía, se constituye legalmente la sociedad que es
una persona jurídica distinta de los socios, individualmente considerada un ente
ficticio, sujeto de derechos y obligaciones, con bienes y autonomía. Consigue
personería propia. Como consecuencia de la autonomía patrimonial de la sociedad
se presupone la existencia de una personalidad independiente de los dueños de
las acción es o participaciones, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Las decisiones la toman los socios.

El artículo 1990 del Código Civil clasifica a las sociedades en civiles y comerciales:

Las sociedades civiles.- Son aquellas sociedades que están reguladas por el
Código Civil, sin embargo los socios pueden estipular que aunque la sociedad no
sea comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.
Así se da el caso de las sociedades civiles anónimas que por mandato de la Ley se
sujetan a las reglas de las compañías anónimas comerciales.
Las sociedades civiles tienen ejecutan un solo acto, de una sola obra, de un solo
proyecto, ya en actividades agrícolas, de la construcción, pesca, minería, etc. Las
mercantiles ejecutan actos permanentes de comercio conforme el artículo 3 del
Código de Comercio y la Ley de Compañías, tomando en cuenta que estos
pudieron originarse en la costumbre mercantil.

Las sociedades mercantiles.- Son aquellas que se forman para realizar negocios
o actividades que la ley los califica como actos de comercio, es decir, son de
naturaleza mercantil de los actos que realiza una sociedad o compañía lo que le
califica como una sociedad mercantil, a este concepto se suma lo que establece el
artículo 1 de la Ley de Compañías, que define al contrato de compañías como
aquel en el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para
emprender en operaciones mercantiles u participar de sus utilidades.

Las sociedades de carácter comercial se rigen principalmente por las disposiciones


de la Ley de Compañías, supletoriamente a las disposiciones establecidas en el
Código Civil, del Código de Comercio y de otras del ordenamiento jurídico. Se
sujetan a las disposiciones de su estatuto interno aprobado por la
Superintendencia de Compañías.

La sociedad mercantil tiene como elementos:

a) Nominación.- La compañía tiene nominación que debe ser distinguido de


otros, que es una razón social o denominación objetiva. La denominación
objetiva hace referencia a la actividad de la compañía, por ejemplo:
Constructora Cordero S.A. Por lo general tiene tres partes una expresión
común como “Constructora, Industria, Distribuidora, Empresa”, una expresión
peculiar “Cordero”, una referencia a la especie de compañía o sus siglas
correspondiente, así “C.A., S.A. Cía. Ltda.”
b) Domicilio.- La sociedad tiene un único domicilio principal dentro del territorio
nacional y podrá tener más de un domicilio especial, en las sucursales de la
empresa.

c) Patrimonio.- La compañías tiene un patrimonio, pues al constituirse fijan un


monto de capital, que es el valor nominal inicial a la que ascienden las
aportaciones de los socios o accionistas conocido por capital suscrito. El
capital en las compañías es invariable y fijo, por ser una cifra que consta en la
escritura constitutiva y se modifica por aumento de capital social. Las
aportaciones en bienes se entiende como traslativas de dominio del aportante a
la sociedad, conforme a la ley.

d) Representación legal.- La compañía es una persona jurídica incapaz relativa,


que actúa a través de su representante legal, nominado conforme establecen
los estatutos internos y la Ley de Compañías, que puede ser el gerente, el
presidente u organismo, cuyo nombramiento se inscribirá en el Registro
Mercantil. Es el administrador facultado para llevar las relaciones de la
compañía y legalizar sus compromisos.

e) Requisitos.- Para constituir la sociedad debe cumplirse requisitos de fondo y


requisitos de forma. Así:

1. Capacidad de los socios; es decir que de acuerdo a la ley sean capaces


para contratar.
2. Consentimiento, autorización o voluntad de los socios para asociarse,
pues de no existir asenso de los socios, se dan los vicios de error, fuerza o
dolo, que acarrearía la nulidad del contrato de sociedad.
3. Objeto lícito, entendido que las actividades que realiza la compañía, no
es contrario al orden público, a las leyes mercantiles y a las buenas
costumbres.
4. Causa lícita, es decir que los socios buscan obtener utilidades por el
ejercicio de esas actividades y no de otras, es decir que sea real.
5. Solemnidades, es decir se cumpla las formalidades establecidas en la
ley, pues el contrato de ley es solemne.
6. Pluralidad de partes, es decir es al menos más de una parte contratante.
7. Aportes sociales, se establecen capitales mínimos así para la
constitución de una compañía de responsabilidad limitada el capital mínimo
es cuatrocientos dólares americanos y para la constitución de una
compañía anónima el capital mínimo es ochocientos dólares americanos
(que podría variar a futuro, conforme resoluciones de la Superintendencia
de Compañías). Al no haber aportes la compañía sería inexistente.
8. Animo de repartirse utilidades, que son los mismos que son
eventuales y aleatorios, pero no siempre van a ser utilidades pues existen
riesgos de pérdidas.

Además hay requisitos accidentales, que se agregan en las cláusulas como


la nominación/nombre, el domicilio, el plazo de duración, etc.
Órganos de la sociedad.- Los órganos de gobierno están integrados por el
conjunto de socios de la compañía reunidos en asambleas conocidas como Juntas
generales de accionistas, cuando se tratan de compañías anónimas, en comandita
por acciones y de economía mixta; o de Junta general de socios, si la compañía
es de responsabilidad limitada; en las compañías de personas de nombre
colectivo: En la compañía comandita simple, se estará a lo señalado en el contrato.

También existen órganos de fiscalización integrado por interventores, en las


compañías de nombre colectivo y en comandita simple; comisarios, en las
anónimas, economía mixta, y en comandita por acciones; de una comisión de
vigilancia, en la limitada. Como gobierno se ha de entender la dirección, la misma
que está integrada por todos los socios, los mismos que tienen derecho al voto a la
adopción de resoluciones, mediante el consenso unánime o mayoritario.

Las facultades de cada uno de los órganos de la sociedad se establecen el


estatuto, y establecerán las normas, la nominación de administradores,
fiscalizadores, resolución de actividades o negocios, aprobación de resultados
económicos y reparto de utilidades.

La administración está a cargo de la persona nominada, de acuerdo al estatuto


interno, con sus facultades y limitaciones, pero principalmente obligaciones,
internas y externas, conforme lo establecido por el artículo 6 de la Ley de
Compañías: “Toda Compañía nacional o extranjera que negociare o contrajera
obligaciones en el Ecuador deberá tener en la república un apoderado o
representante legal que pueda contestar las demandas y cumplir las obligaciones
respectivas”.
De los socios.- Se adquiere la calidad de socio con la suscripción de las acciones
o participaciones, ya en la constitución de la compañía o en los aumentos de
capital y en las reformas de los estatutos sociales. Las acciones y participaciones
son transferibles entre los socios o a terceros. La sociedad considera socio a los
inscritos en el libro de acciones y accionistas, en el de participaciones y socios.

Las obligaciones de los socios son las siguientes:

1.- Cancelar el capital suscrito; y,

2.- El socio está en la obligación de responder por las pérdidas que arroje el
ejercicio de la sociedad.

Los acreedores han de perseguir al patrimonio social para el cobro de deudas,


pero el socio solo responderá hasta el monto de su aportación, aunque en otros
casos responde hasta por el riesgo mayor, asumiendo las perdidas sociales.

Los derechos de los socios son los siguientes:

1.- El socio participa de las utilidades que se han producido al término del
ejercicio económico de la sociedad después de la liquidación;

2.- Intervenir en la formulación de la voluntad social concretada en las


resoluciones obligatorias;

3.- Vigilar a la administración mediante la observación de los libros y actas;

4.- Ser preferidos en la suscripción de nuevas acciones o participaciones


cuando se ha decidido aumentos de capital;
5.- Impugnar las resoluciones de la compañía ante la justicia ordinaria;

6.- Negociar libremente sus acciones o participaciones entre los socios o


terceros sin alejarse de la Ley.

Pérdida de la calidad de socio

1.- Por exclusión, por embargo ulterior, remates de las acciones o


participaciones dentro del ejercicio de las acciones por cobrar las cuotas
de los aportes en mora;

2.- Por muerte; y,

3. Por transferencia de acciones y participaciones conforme a la Ley.

Requisitos y determinación del objeto social.- El objeto social, debe a la vez


cumplir con ciertos requisitos para su plena validez y que son los siguientes:

- El objeto Social no debe ser contrario al orden público, primeramente


es necesario conocer. Carlos Ramírez señala que el orden público "Es el
conjunto de normas y de instituciones públicas que tienen por objeto
mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la
seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares, y de las
cuales estos no pueden, en principio, apartarse en sus convicciones". Lo
dicho significa que el Estado no permite que las partes por decisión propia
regulen su conducta de manera distinta a la establecida por la Ley.
- Que el objeto social sea físicamente posible o real.- Cuando el objeto
social recae sobre un hecho, este debe ser de posible de ejecutarlo, caso
contrario adolecerá de vicios de nulidad. El Código Civil en el Art. 1504
inciso tercero dice: "Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y
moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público". Caso contrario el contrato no tiene validez.
- Que el objeto social se encuentre en el comercio y en el negocio
jurídico.-Al decir que el objeto social se encuentre en el comercio, nos
referimos a que debe estar inmerso en el mercado, por ejemplo la compra y
venta de productos agroindustriales. Cuando nos referimos a los negocios
jurídicos, significa que el objeto social debe estar debidamente establecido
en los contratos sociales y amparados jurídicamente en la Ley.
- Que el objeto social no sea contrario a las leyes mercantiles.- El objeto
social de una compañía no puede ser contrario a lo que establece la Ley de
Compañía, esta misma Ley en lo referente a las compañías de
responsabilidad limitada en su Art. 94 determina que estas sociedades no
pueden realizar operaciones de bancos, seguros, capitalización y ahorro,
por lo que sí una compañía de responsabilidad limitada tiene en sus
estatutos como objeto social una de las actividades antes indicadas no
será aprobada su constitución, por estar contraria a lo que establece las
leyes mercantiles.
- Que el objeto social no sea contrario a las buenas costumbres.- Se
puede constituir compañías con cualquier tipo de objeto social, siempre y
cuando no contravenga a la moral, las buenas costumbres, del accionar
humano.
- Que el objeto social sea lícito.- Las sociedades deben tener como objeto
social, actividades lícitas que no sean contrarias al Derecho público
ecuatoriano.
- El objeto debe estar debidamente concretado.- Los artículos 137 y 150
ordinales terceros de la Ley de Compañías establecen entre otros requisitos
para la constitución de las compañías mercantiles de responsabilidad
limitada y anónima, respectivamente, expresan que el objeto social debe
ser debidamente concretados, es decir específicos y determinados en sus
estatutos sociales.
- Que el objeto social no debe perseguir el monopolio.- La ley reprime a
las compañías que a través de su objeto social persiguen la agrupación de
empresas que tienden a dominar los mercados nacionales, eliminando la
competencia o aumentar arbitrariamente los lucros, en el caso de darse en
la práctica este tipo de sociedades, esta es nula y la Superintendencia
podrá declarar la disolución y liquidación de la compañía.

El objeto social constituye una mención para constituir una compañía mercantil y
uno de los elementos generales del contrato de sociedad, además del
consentimiento y la formalidad. Por lo tanto en toda constitución de una compañía
o sociedad mercantil no debe faltar el objeto social que viene a ser la actividad
económica y demás operaciones a las que va a dedicarse la sociedad, por lo que
podemos decir que no existe compañía sin objeto social.

El objeto Social advierte una regla para el accionar de la sociedad, que viene a ser
su propia subjetividad que es reconocida por el ordenamiento jurídico, pues
determina la capacidad misma de la sociedad, tomando en cuenta que debe ser
asumida en los límites propios establecidos, que lo vincula íntimamente con el
sujeto (empresa) que emerge, como efecto del contrato de la sociedad.

La capacidad de las personas humanas se da por la mayoría de edad, es decir de


hecho; en el caso de las personas jurídicas se contempla en el contrato, cuando se
establece su objeto social. Esa capacidad debe tener en cuenta que no puede
equipararse absolutamente a la capacidad en general del derecho común, en
relación con las personas físicas, que se caracteriza por los siguientes aspectos:

1.- Delimita la actividad de la sociedad


2.- Se circunscribe en la esfera de las actividades en el que se ha
invertido el patrimonio social.
3.- Enmarca la competencia del obrar de los órganos de gobierno y
administración.
4.- Fija las facultades de los representantes.
5.- Permite la definición del interés social.

La capacidad de la sociedad surge del orden jurídico siempre y cuando se


encuentre enmarcado en el objeto social.

Disolución.- Cualquier compañía podrá ser disuelta si estuviere comprendida


dentro de las siguientes causas:

1.- Por incumplimiento del término fijado en el contrato social;

2.- Por el traslado del domicilio principal a país extranjero;

3.- En caso de que quiebre la compañía, legalmente ejecutoriado;

4.- Por acuerdo voluntario de los socios y accionistas de acuerdo con la


Ley y el contrato;

5.- Por conclusión de las actividades para las cuales se constituyó o por
imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social;

6.- Por perdida del cincuenta por ciento del capital social, o cuando se trata
de compañía anónimas, por pérdida del total de la reserva y de la mitad o
más del capital;

7.- Por fusión;

8.- Por incumplimiento por cinco años;

9.- Por no elevar el capital social a los mínimos establecidos por la Ley;
10.- Por inobservancia o violación de la Ley o de sus estatutos de la
compañía que atente contra su normal funcionamiento o cause perjuicios a
los accionistas o terceros;

11.- Por obstaculizar o dificultar la labor de control y vigilancia de la


Superintendencia o por incumplimiento de las resoluciones que ella expida;
y,

12.- Por cualquier otra determinada en la Ley o contrato social.

El máximo organismo de gobierno podrá resolver la prórroga de la vigencia de la


compañía que debe hacerlo elevando a escritura pública y puesta a consideración
de la Superintendencia de Compañía, antes del vencimiento de la duración de la
compañía.

La Superintendencia de Compañías puede de oficio declarar la disolución de una


sociedad, por causas establecidas en la Ley de Compañías. Una vez declarada la
disolución se ordena se publique un extracto de la disolución por una sola vez,

3. DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Definición.- Cabanellas nos dice que “Sociedad en el sentido muy amplio,


cualquier agrupación o reunión de personas o fuerzas sociales”. Es decir se refiere
a la agrupación de personas, pero es de entender que lo hacen en forma
convencional y para cumplir determinado fin u objetivo.

El artículo 1984 del Código Civil define que “Sociedad o compañía es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir
entre sí los beneficios que de ellos provengan…La sociedad forma una persona
jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

El artículo artículo 1 de la Ley de Compañías establece que “Contrato de


compañías es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o
industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus
utilidades”. Persiguen un fin de lucro y están sometidas a un régimen especial en
su constitución, funcionamiento y extinción, diferentes a las sociedades civiles que
tienen sus características propias, de conformidad a la referida Ley de compañías.

Arturo Alessandri Rodríguez en su obra de Derecho Civil de los Contratos dice: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios indudablemente
considerados.”

La empresa, en sentido económico, es una organización de los factores de la


producción, con el propósito de lograr una utilidad; constituida en sociedad o
compañía (sinónimos), es un sujeto/persona jurídica, independiente de sus
integrantes, con derechos y obligaciones, pues posee personalidad jurídica.

El contrato de sociedad tiene las siguientes características:

1.- Es un acto pluripersonal en que las declaraciones de voluntad tienen el


mismo contenido y paralelos, buscando la satisfacción de intereses
comunes.
2.- Es un contrato solemne, por cuanto tiene que cumplir con formalidades
para que surta efecto y consiga personalidad jurídica.
3.- Es un contrato principal, porque no requiere de otro contrato para existir.
4.- Es un contrato oneroso por cuanto las personas que intervienen en la
sociedad tienen que aportar sus capitales o especies y no pueden integrar
en forma gratuita.
5.- Es un contrato de colaboración, porque las pérdidas y ganancias son
compartidas entre los socios.
6.- Es un contrato de tracto sucesivo, es decir que se va cumpliendo en el
tiempo.
7.- El contrato de sociedad no es conmutativo porque no se obliga a dar,
hacer o no hacer una cosa calificada como equivalente.

Elementos: Los elementos de la sociedad o compañía son los siguientes:

1. Personas.- Elemento material que consiste en la pluralidad de personas,


mínimo dos, sin embargo, luego de legalizada puede subsistir con un socio.

2. Aporte.- Es el elemento formal que consiste en el fin común u objeto


social que determina el aporte de cada uno de los socios/accionistas,
quienes deben aportar el capital en dinero, bienes o títulos de créditos. En
las Sociedades de capital e industria pueden aceptarse en calidad de
aportes todos los bienes, siempre que sean susceptibles de inscribirse en el
inventario. En las de responsabilidad limitada, los aportes deben estar
representados, por bienes que sean susceptibles de ejecución. Cuando el
socio no aportará en la fecha correspondiente incurriría en mora.

El artículo 104 de la Ley de Compañías señala: “Si la aportación fuere en especie,


en la escritura respectiva se hará constar el bien en que consista, su valor, la
transferencia de dominio en favor de la compañía y las participaciones que
correspondan a los socios a cambio de las especies aportadas….Estas serán
avaluadas por los socios o por peritos por ellos designados, y los avalúos
incorporados al contrato. Los socios responderán solidariamente frente a la
compañía y con respecto a terceros por el valor asignado a las especies
aportadas”.

Las compañías o sociedades se constituyen con un fin de lucro y los socios o


accionistas persiguen una utilidad para participar de ellas. Las Sociedades deben
organizarse bajo una de las formas o especies determinadas por la Ley para ser
consideradas sociedades de Derecho.

Para Fernando Vélez “El objeto es un hecho; tratándose de un hecho la obligación


de un deudor puede consistir en hacer, hecho positivo o en no hacer hecho
negativo en alguna cosa. Una persona puede comprometerse a construir una
casa, o a pintar un cuadro, a representar en un teatro y entonces contrae una
obligación de hacer, o a no plantar árboles ni a edificar en un terreno de su
propiedad con el fin de no quitar la vista libre de una casa vecina, entonces
contrae una obligación de no hacer. De modo que en un caso se promete un hecho
y en otro de abstenerse de él”.

Así mismo debemos anotar que al objeto lo encontramos en todas las clases de los
contratos civiles, el mismo que se circunscribe al concierto de voluntades, cuya
finalidad es crear obligaciones frente a los derechos patrimoniales, derecho que
pueden tener un resultado permanente o transitorio. En definitiva, el objeto es un
requisito esencial para la validez de un contrato civil, el mismo que, generalmente,
debe ser lícito. Dentro de toda declaración de voluntad se encuentra el objeto, y
dentro de éste se establecen una o más obligaciones, y éstas pueden ser de dar,
hacer o no hacer algo; el mero uso de una cosa, o tenencia de la misma, puede ser
objeto de la declaración.
Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del
contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En
consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una
garantía fundamental para las partes.

Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del


contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En
consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una
garantía fundamental para las partes.

4. CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSITICAS DE LAS SOCIEDADES


MERCANTILES

A) Sociedades civiles.- Las sociedades civiles según el Código Civil, pueden


ser de las siguientes clases:

enumere

1. - Sociedad Colectiva, que administran todos los socios o por medio de


un mandatario;

2. - Sociedad en Comandita, que uno o todos los socios se obligan hasta


el monto de su aporte;

3.- Sociedad Anónima, cuyo fondo social es administrado por acciones y


los socios son responsables hasta por el valor de sus acciones.

Por excepción los contratos de las sociedades civiles son solemnes, en el caso de
que el aporte de uno o más de los socios signifique un inmueble o derechos
constituidos en un inmueble, además por mandato de la Ley se rige por las normas
de las compañías anónimas mercantiles.
B) Sociedades mercantiles: Las sociedades mercantiles, según la Ley de
Compañías pueden ser:

1.- Compañía en nombre colectivo

2.- Compañía en comandita simple

3.- Compañía en comandita por acciones

4.- Compañía de responsabilidad limitada.

5.- Compañía / sociedad anónima

6.- Compañía de economía mixta

Adicionalmente la Ley de Compañías reconoce a:

a) Compañía accidental o cuenta en participaciones

b) Compañía holding o tenedora de acciones.

c) Las empresas unipersonales, cuyo objeto era diferenciar el


patrimonio de la empresa con el de su titular y así defender derechos
patrimoniales de la familia que podrían ser afectados en el campo de
los negocios. Fueron creadas por Ley, pero bajo las regulaciones de
la Ley de Compañías y el control de la Superintendencia de
Compañías. En la práctica no han tenido ninguna aplicación.

4.1.- COMPAÑÍA EN NOMBRE COLECTIVO.- El artículo 36 de la Ley de


Compañías norma esta sociedad, como aquella que se conforma entre dos o más
personas, que realizan actividades de comercio bajo una razón social. La razón
social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o de algunos
de ellos, con la agregación de las palabras "y compañía". Solo los nombres de los
socios pueden formar parte de la razón social.

Este tipo de sociedad es la primera que apareció y por lo general estaba formada
por la familia esto es entre padres e hijos hasta familiares cercanos, actualmente
esta clase de compañía ha perdido importancia.

El contrato se lo realiza por escrito y se eleva a escritura pública, la misma que es


aprobada por un juez de lo civil, quien ordena una publicación sobre su
aprobación, y luego se inscribe en el Registro Mercantil conjuntamente con los
nombramientos.

El control social no podrá modificarse sino con el acuerdo de todas las partes salvo
el caso de que en el propio contrato conste que puede modificarse con la simple
mayoría de los socios.

El capital se da por el aporte de los socios los mismos que pueden ser
obligaciones, valores o bienes que se Anotarán en el contrato social.

El socio no podrá ser socios de otra compañía en nombre colectivo ni realizar


negocios similares al de la compañía sin el consentimiento de los demás socios. La
exclusión de un socio no es causal para que la compañía desaparezca.

Las resoluciones se tomarán por mayoría de votos, al existir un solo socio que
representare la mayoría se requerirá del voto adicional de otro socio. La
administración estará a cargo de la persona nominada.
4.2.- COMPAÑÍA EN COMANDITA SIMPLE.- La Ley de Compañías (art. 59)
señala: “ La compañía en comandita simple existe bajo una razón social y se
contrae entre uno o varios socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u
otros, simples suministradores de fondos, llamados socios comanditarios, cuya
responsabilidad se limita al monto de sus aportes”.

La razón social será necesariamente el nombre de uno o varios de los socios


solidariamente responsables, al que se agregará siempre las palabras "compañía
en comandita", escritas con todas sus letras o la abreviatura que comúnmente
suele usarse…El comanditario que tolerare la inclusión de su nombre en la razón
social quedará solidaria e ilimitadamente responsable de las obligaciones
contraídas por la compañía”.

La constitución de este tipo de compañía se hará en forma similar y con las


mismas solemnidades de la compañía en nombre colectivo. Esta forma de
compañía ha caído actualmente en desuso.

Los aportes de los socios comanditarios no podrán aportar créditos o industria sino
exclusivamente fondos; no pueden ceder o traspasar sus derechos a terceros sin
el consentimiento de los demás socios.

En la compañía en comandita simple hay dos clases de socios

1.- Los solidarios o comanditados, y

2.- Los comanditarios.


Los primeros son los que administran la compañía y tienen responsabilidades
solidarias e ilimitadas, y los segundos son simples suministradores de fondos y no
podrán ser administradores, pero intervienen en la vigilancia.

Los socios solidarios son quienes administran la compañía y están autorizados a


realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo el cumplimiento de sus fines.
Los socios no administradores tienen derecho a nombrar a un interventor que
vigilará de cerca de los administradores.

4.3.- COMPAÑÍA EN COMANDITA POR ACCIONES.- Esta compañía es similar a


la en comandita simple con la diferencia que su capital es dividido en acciones, en
el valor nominal que es igual o mayor a la décima parte del capital de la compañía.
Debe ser aportado por los socios a quienes se les entrega certificados nominativos
e intransferibles. Para su nominación se tendrá a uno o más socios solidariamente
responsables seguidos de las palabras “Compañías en comandita” o su
abreviatura.

En esta clase de compañías a los socios solidarios o comanditados les


corresponde la administración de compañía y tendrán derecho al dividendo que les
correspondan por sus acciones a una parte adicional de utilidades de acuerdo a lo
establecido en el contrato social. La mitad más uno pueden vetar las resoluciones
de la junta general, la separación de uno de los socios produce la disolución de la
compañía.

A las compañías en comandita por acciones le son aplicables las reglas relativas
a las compañías anónimas en los aspectos determinados por la Ley, por lo que
están sujetas al control de la Superintendencia de Compañías en lo que se refiere
a aprobación de su constitución, reforma, inspección, disolución.

4.4.- COMPAÑÍA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.- La Ley de Compañías


(art. 92) establece que la compañía de responsabilidad limitada es la que se
contrae entre al menos tres o más personas, que responden por las obligaciones
sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales y hacen el comercio bajo
una razón social o denominación objetiva, a la que se añadirá, en todo caso, las
palabras "Compañía Limitada" o su correspondiente abreviatura. Es un contrato
solemne, porque debe reunir todas las formalidades y además sus socios cumplir
con los requisitos de capacidad, consentimiento, causa y objeto lícito. Para efectos
fiscales y tributarios se le considera como una sociedad de capital.

Para su constitución se requiere de un capital mínimo dividido en participaciones


de cuatrocientos dólares (a la presente fecha) que pueden ser transferidos de
conformidad con la ley. La responsabilidad de los socios llega hasta el monto de
sus aportaciones individuales.

La administración de esta compañía es a través de administradores y gerentes


que pueden ser removidos por causales establecidas por la Ley. La compañía de
responsabilidad limitada es siempre mercantil, pero los socios por conformarle no
necesariamente deben ser comerciantes.

Para lo no previsto en la Ley se aplicará las normas que rigen a la compañía


anónima siempre y cuando no se opongan a la naturaleza de la compañía; se
cumple por tanto las mismas formalidades que la sociedad anónima, establecidas
en la ley y las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Compañías.
El contrato social es por escritura pública, sometido a aprobación de la
Superintendencia de Compañías. Se publicará un extracto de la escritura en un
periódico de mayor circulación local, así como la inscripción, acto con el cual se da
inicio a su existencia jurídica, aunque opera luego de conseguir el Registro Único
de Contribuyente y de localización, conforme los plazos y requisitos señalados en
la ley.

En el caso de que la Superintendencia de Compañía negare la aprobación los


interesados podrán recurrir ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo.

Para la constitución de una compañía de responsabilidad limitada se necesita


como mínimo tres socios y como máximo quince, en el caso de existir una
compañía de responsabilidad limitada con dos socios se mantiene, pero si la
compañía en lo posterior excediere de quince socios debe transformarse en otra
clase de sociedad.

Para la constitución de una compañía de responsabilidad limitada sus socios


deben ser capaces y no tener impedimento legal para contratar. El menor
emancipado puede sin autorización especial puede participar en la formación de
esta compañía.

No podrán hacerlo entre padres e hijos no emancipados ni entre cónyuges.

Las personas jurídicas pueden ser socios fundadores de este tipo de compañías,
con excepción de los bancos, compañías de seguro, capitalización y ahorro y de
las compañías anónimas extranjeras, así como las corporaciones religiosas, los
religiosos y clérigos, los funcionarios públicos a quienes les está prohibido ejercer
el comercio y los quebrados que no se han rehabilitado no podrán asociarse en
esta clase de compañías.

Una compañía de responsabilidad limitada podrá ejercer el comercio bajo una


razón social o denominación, la misma que es una forma enunciativa que pueden
llevar los nombres o simplemente los apellidos de los socios o la denominación
objetiva se hace alusión a su objeto social, luego de la denominación se agregará
2 compañía limitada” o su abreviatura. La denominación otorgada a una compañía
no podrá llevarlo otra así sea con su consentimiento.

La compañía de responsabilidad limitada está autorizada a realizar toda clase de


actos civiles o de comercio que le permite la Ley, pero está limitada en cuanto a
actos de operaciones de bancos, seguros, capitalización de ahorro y de
intermediación de valores. Su domicilio principal será en cualquier lugar del país, y
además podrá establecer domicilios secundarios en otras localidades.

Para casos de reformas ulteriores, se cumplirá los mismos procedimientos y


requisitos que el contrato original.

El capital mínimo exigido para este tipo de compañías es cuatrocientos dólares,


divididos en participaciones de un dólar, pagado al menos el cincuenta por ciento
de cada participación y el saldo hasta doce meses. Las aportaciones pueden ser
en numerario o en especie.
La cesión de participaciones se puede hace a favor de otro socio o de terceros
siempre que se obtuviere el consentimiento unánime del capital social, debiendo
hacerse constar la cesión por escritura pública. En el libro de la compañía se
inscribirá la cesión, anulando el certificado de aportación y se extenderá otro al
cesionario. Cuando la junta general acordare el aumento de capital de la
compañía, los socios tendrán un derecho preferencial para suscribir el aumento de
sus participaciones a no ser que el contrato social o las resoluciones dispongan
algo diferente. Puede decidirse la disminución del capital social, correspondiendo
la devolución a los socios de la diferencia económica. Las pérdidas de las
reservas del cincuenta por ciento del capital social es causa de disolución de la
compañía. Los socios tendrán los siguientes derechos y obligaciones:

1.- De intervenir a través de las asambleas en las decisiones y


deliberaciones de la compañía ya sea personalmente o por medio de un
representante de conformidad con lo que establezca el contrato social, en
proporción a cada participación da al socio el derecho a un voto.

2.- A percibir los derechos de las utilidades a prorrata de las


participaciones sociales pagadas, siempre y cuando el contrato social no
haya dispuesto lo contrario;

3.- Su responsabilidad se limita al monto de sus participaciones


sociales;

4.- A no devolver los importes recibidos por ganancias de buena fe;

5.- A no ser obligado a aumentar su participación, salvo la decisión de la


junta;

6. Tener preferencia en la adquisición de las participaciones de otro


socio;
7.- A solicitar a la junta general la revocación de la designación de los
administradores, conforme a causales establecidas en la ley;

8.- A impugnar legalmente los acuerdos sociales;

9.- A solicitar una convocatoria a junta, siempre que represente la


décima parte del capital social sus aportaciones;

10.- Ha ejercer acciones contra administradores para el reintegro del


patrimonio social, salvo que la junta general hubiere aprobado las cuentas;

11.- Derecho a examinar los libros y documentos de la compañía.

La responsabilidad del socio se limita al valor de sus participaciones sociales,


prestaciones accesorias y aportaciones suplementarias de conformidad a lo
establecido en el contrato social. Las aportaciones suplementarias no afecta a la
responsabilidad de los socios ante terceros sino desde el momento en que la
compañía por resolución inscrita y publicada haya decidido su pago, si no
cumpliere estos requisitos la aportación no es exigible ni aún en el caso de
liquidación o quiebra de la compañía. Son causas de exclusión:

1.- Cuando el socio administrador se ha servido del capital social en su


provecho, cuando ha cometido fraudes en la administración, cuando se
haya ausentado y requerido no ha regresado y justificado su ausencia.

2.- Cuando el socio a intervenido en la administración sin estar autorizado.

3.- Cuando ha caído en mora y no ha pagado sus participaciones.

4.- Cuando ha quebrado.

5.- Cuando ha faltado gravemente a sus obligaciones sociales.

El socio excluido tiene que responder por los daños y perjuicios causados.
LA JUNTA GENERAL.- La junta general es el órgano supremo de la compañía de
responsabilidad limitada, al igual que la compañía anónima se dan tres clases de
juntas generales:

1.- Ordinarias: Son aquellas que se reúnen por lo menos una vez al año en
los tres meses subsiguientes a la finalización del ejercicio económico de la
compañía.

2.- Extraordinarias: Se reúnen en cualquier época, previa convocatoria.


Tanto en las juntas ordinarias como extraordinarias se tratará los puntos
que puntualice la convocatoria so pena de nulidad.

3.- Universales: Estas juntas se reúnen en cualquier tiempo y lugar del


territorio nacional con la concurrencia de la totalidad del capital social. Esta
junta puede tratar cualquier punto siempre y cuando la totalidad del capital
social acepte reunirse y tratar cualquier punto, en las actas de esta junta
firmarán todos los socios.

Las juntas generales ordinarias, extraordinarias, y universales serán convocadas


por el gerente o administrador por comunicados de prensa, en uno de los
periódicos de mayor circulación del domicilio principal. Se reunirán ordinaria o
extraordinariamente en el domicilio de la compañía y las reuniones universales se
darán en cualquier parte del territorio nacional. El quórum se dará en primera
convocatoria con más del cincuenta por ciento del capital social, en segunda
convocatoria con los presentes siempre y cuando conste en la convocatoria.
Tendrán las siguientes atribuciones:

1.- Designar y remover a los administradores y gerentes.


2.- Designar al consejo de vigilancia si los estatutos sociales así lo
dispone.

3.- Aprobar las cuentas y balances de los administradores y gerente.

4.- Resolver la forma de reparto de las utilidades.

5.- Resolver acerca de la amortización de las partes sociales.

6.- Consentir en la cesión de partes sociales y admisión de nuevos socios.

7.- Decidir sobre aumento o disminución del capital de la compañía y la


prórroga del contrato social, cualquier reforma del estatuto social.

8.- Resolver sobre gravamen o enajenación de los bienes sociales si no


estipulare lo contrario el contrato social.

9.- Resolver sobre la disolución anticipada de la compañía.

10.- Acordar la exclusión de un socio de conformidad con las reglas


establecidas por la Ley.

11.- Disponer que se entablen las acciones legales en contra de los


administradores o gerentes. Si la junta general diera su negativa una
minoría que represente el veinte por ciento del capital podrán acudir ante el
Juez para entablar las acciones pertinentes.

12.- Todas las demás atribuciones que establezca la ley o los estatutos.

Las resoluciones serán aprobadas por mayoría absoluta de los socios presentes,
los votos en blanco y abstenciones se sumarán a la mayoría. La junta general
puede resolver la emisión de obligaciones que vienen a ser valores emitidos por
una compañía de responsabilidad limitada, reconociendo o creando una deuda que
debe ser pagada por la compañía emisora en un plazo establecido.
Las actas de las deliberaciones y acuerdos de las juntas generales deben ser
firmadas por el presidente y el secretario y por todos los socios en el caso de la
junta universal. En cada junta se llevará un expediente que contendrá una copia
del acta, los documentos que justifiquen que las convocatorias han sido hechas en
forma legal y los demás documentos conocidos por la junta general. Las actas
pueden ser llevadas en un libro o trascritas a máquina en hojas debidamente
foliadas.

Los administradores o gerentes de una compañía de responsabilidad limitada son


designados conforme el estatuto y la ley. Sus atribuciones se establecen en los
estatutos y en el contrato de servicios y apoderamiento, que generalmente son los
que señala el Código de Comercio para los actos de comercio, que tendrán las
siguientes obligaciones:

1.- Presentar balances anuales y la cuenta de pérdidas y ganancias, así como la


propuesta de la distribución de los beneficios en un plazo no mayor de 60 días de
finalizado el ejercicio económico.

2.- Cuidar que se lleve debidamente la contabilidad y correspondencia de


la compañía.

3.- Cumplir y hacer cumplir la ley, el contrato social y las resoluciones de la


junta general.

4.- Enviar anualmente a la Superintendencia de Compañías todos los


documentos que contenga la información requerida por la Ley.

5.- Inscribir anualmente la lista de socios en el registro mercantil, de no


haber cambios bastará una declaración aunque en la práctica ha perdido
importancia.

6.- Inscribir en el registro mercantil los nombramientos de liquidadores..


Se nombrará una comisión de vigilancia para aquellas empresas de más de diez
socios. Por resolución de la Superintendencia de Compañía las sociedades de
responsabilidad limitada están sujetas a auditoría externa, en los casos
determinados en las resoluciones del Organismo de Control. Los administradores
presentarán a la junta general el balance anual, las cuentas de pérdidas y
ganancias y la distribución, con copia a la Superintendencia de Compañías. Para la
distribución de beneficios se toma en cuenta deducir los valores correspondientes
a las participaciones de los trabajadores de la compañía, al impuesto a la renta
y al fondo de reserva de la compañía.

5.5.- COMPAÑÍA ANÓNIMA.- La Ley de Compañías señala en su artículo 143: “La


compañía anónima es una sociedad cuyo capital, dividido en acciones
negociables, está formado por la aportación de los accionistas que responden
únicamente por el monto de sus acciones…Las sociedades o compañías civiles
anónimas están sujetas a todas las reglas de las sociedades o compañías
mercantiles anónimas”.

De acuerdo a la misma Ley, la sociedad es un contrato entre dos o más personas,


siendo requisitos de este contrato la capacidad de las personas que intervienen, el
consentimiento que se da para celebrar el contrato, el objeto lícito, la causa lícita y
cumplir las solemnidades. Son esencialmente capitalistas, es decir requieren de un
capital mínimo, dividido en acciones, como títulos negociables libremente en el
mercado. Son responsabilidades de los socios:

- La responsabilidad de los accionistas es limitada, por cuanto responden


solo hasta el monto de sus acciones.
- Las sociedades de capital actúan bajo una denominación objetiva que
constituye su propiedad, la misma que se refiere a la actividad de la
compañía.

- Las compañías anónimas son administradas por mandatarios que pueden


ser renovados en cualquier momento. El mandatario por su actividad no
asume responsabilidades personales por las actividades de la empresa tan
solo en los casos que la Ley lo señale.

Las sociedades anónimas civiles se rigen por las mismas normas de las
sociedades anónimas mercantiles de conformidad con lo que establece el Código
Civil y la Ley de Compañías, con las siguientes formalidades:

1. Elaboración y presentación ante la Superintendencia de Compañías de la


minuta que contiene el contrato constitutivo, el estatuto social y la
integración de capital;

2. El depósito en una cuenta de integración en un banco como depósito de


plazo mayor, el capital debe ser en numerario; por tanto, al ser en especie
debe adjuntarse el avalúo;

3. La afiliación a una de las Cámaras de la Producción, de conformidad con su


objeto social y las autorizaciones en los casos especiales que señale la Ley;

4. Otorgamiento de la escritura pública de constitución;

5. Solicitud de aprobación de la constitución adjuntando tres copias


certificadas de la escritura de constitución;

6. Expedición mediante resolución aprobando el contrato por parte de la


Superintendencia de Compañías;

7. Protocolización de la resolución aprobada;


8. Publicación en un diario de la localidad del extracto de la escritura y de la
razón de la aprobación;

9. Inscripción en el registro mercantil, en el registro de sociedades y la


obtención del RUC;

10. Designación de los administradores por medio de la Junta general que se


reúne inmediatamente luego de aprobada la constitución de la compañía;

11. Inscripción en el registro mercantil de los nombramientos con la razón de la


aceptación; y,

12. Autorización de la Superintendencia de Compañías para disponer de los


fondos de la cuenta de integración.

La Ley de Compañías establece que para la constitución de la compañía anónima


debe concurrir como mínimas dos personas, legalmente capaces, sean naturales o
jurídicas, nacionales o extranjeras. Por excepción se admite una sola persona en
los casos en que concurran instituciones públicas o privadas con finalidad social o
pública, pero no se establece un límite máximo de accionistas. La compañía
anónima, una vez constituida, puede subsistir con un solo socio sin que se le
considere disuelta.

Los cónyuges no pueden comparecer a la constitución de una compañía anónima


por sus propios derechos, salvo expresas excepciones, pero con posterioridad
pueden ser socios a través de la transferencia de acciones. No puede constituirse
una compañía anónima entre padres e hijos no emancipados, estos últimos si
pueden intervenir en la constitución de esta clase de compañías debidamente
representadas, siempre y cuando no concurra cualquiera de sus padres. Se puede
concurrir a la constitución de una compañía anónima a través de apoderados.
El contrato social, debe señalar:

1.- Lugar y fecha de celebración del contrato;

2.- Nombre, nacionalidad, voluntad y domicilio de las personas naturales y


jurídicas que van a integrar la compañía;

3.- El objeto social debidamente concretado;

4.- Denominación y duración;

5.-Importe de capital indicando el capital suscrito, capital pagado, el número


de acciones en que se divide, el valor nominativo de las mismas;

6.- Indicar si suscribe en dinero o especie y la parte del capital no pagado.

7.- Domicilio de la compañía;

8.- Establecer la forma de administración y la facultad de los


administradores;

9.- Formas y plazos de convocar a las juntas;

10.- Forma como se designa a los administradores y establecer claramente


quienes van a representar legalmente a la compañía;

11.- Establecer las normas del reparto de utilidades;

12.- Determinar los casos en los que la compañía puede disolverse


anticipadamente; y,

13.- Establecer la forma como se designa a los liquidadores.

NEGATIVA DE APROBACIÓN: La Superintendencia de Compañías, mediante


resolución motivada puede negar la aprobación de la compañía, en cuyo caso se
puede presentar la acción legal de impugnación ante el Tribunal Contencioso
Administrativo, toda vez que se trata de un acto administrativo.
NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD: Cuando no se ha cumplido con
las formalidades de ley, puede anularse el contrato de sociedad, en cuyo caso no
produce efectos. Sin embargo pueden convalidarse algunos actos, a fin de darle
validez al contrato.

ESTATUTOS SOCIALES: Los Estatutos sociales contendrán:

1.- Nominación de la compañía.- Tendrá un nombre, que será un nombre de


fantasía o alusión al objeto social. Ej. CONSTRUCTURORA MORA VELEZ
S.A.;

2.- Duración de la sociedad.- Por un plazo determinado, así: por un año,


diez, cincuenta, cien años o más, pero no señalar plazo indefinido;

3.- Objeto Social.- Las compañías anónimas pueden dedicarse a cualquier


actividad que desee, pero la Ley prevé que debe expresarse en los
estatutos en forma concreta.

4.- Domicilio.- Al constituirse una compañía anónima deberá expresar


claramente en sus estatutos el domicilio principal de la compañía, el mismo
que debe ser en el territorio nacional, no se sobreentiende que el domicilio
principal sea el lugar donde se haya otorgado el contrato social y en otras
localidades.

Las compañías extranjeras tienen que domiciliarse en el territorio ecuatoriano,


previo a la celebración de un contrato de servicio público, prestación de servicios o
explotación de recursos naturales.

Cualquier reforma del estatuto social de una compañía ya constituida, sea relativo
al capital, aumento, disminución, cambio de nombre, domicilio o transformación
de la compañía deberá cumplirse los mismos requisitos, procedimientos y
solemnidades establecidas por la Ley de Compañías para la constitución original,
por lo que será primero aprobada por la junta general, luego se otorgará por
escritura pública y se someterá a la aprobación de la Superintendencia de
Compañías.

La compañía anónima tiene un carácter capitalista y su capital se divide en


acciones.

CAPITAL AUTORIZADO.- Es el monto hasta el cual la junta general puede


resolver la suscripción y emisión de acciones ordinarias o preferidas. Es facultativo
de las compañías contar con un capital autorizado, el mismo que puede constar
en la constitución de la compañía, o en las reformas estatutarias, para las
compañías que emiten obligaciones convertibles en acciones es obligatorio contar
con un capital autorizado. El valor del capital autorizado no puede exceder de dos
veces del importe del capital suscrito.

CAPITAL SUSCRITO.- Es el monto que los accionistas suscriben en el momento


de la constitución de la compañía, el mismo que puede llegar hasta el monto del
capital autorizado.

CAPITAL PAGADO.- Al momento de constituirse una compañía y la suscripción


del capital por lo menos se debe tener pagado la cuarta parte del capital suscrito,
lo que significa que todas las acciones deben estar pagadas en un veinticinco por
ciento. La Superintendencia de Compañías manifiesta que no es suficiente cuando
un accionista mayoritario haya pagado el cien por cien mientras que los
accionistas minoritarios no hayan pagado por lo menos el veinticinco por ciento del
capital suscrito.

CAPITAL MINIMO.- Los capitales suscritos y pagados mínimos son los


establecidos por medio de resoluciones de carácter general que la
Superintendencia de Compañías lo establece. En la actualidad el capital mínimo
suscrito y pagado para compañías anónimas es VEINTE MILLONES DE SUCRES
o su equivalente en dólares, que para la constitución se debe tener pagado la
cuarta parte.

NUMERARIO O DINERO EFECTIVO.- Las aportaciones en dinero por parte de los


suscriptores son depositadas en una cuenta de integración de capital en un banco
o una entidad de crédito a nombre de la compañía, se entenderá que es un
depósito de plazo mayor que devengarán intereses.

APORTE EN ESPECIE.- En la constitución simultanea o sucesiva se contempla


la posibilidad de que los aportes sean en especie, en bienes muebles o inmuebles
de cualquier naturaleza, en la escritura de fundación o de promoción constará el
bien que se aporta, su valor en el mercado, la transferencia de dominio y el número
de acciones que recibe el aportante a cambio del bien. Las aportaciones de los
bienes se entiende que son traslaticias de dominio del socio a la compañía, por lo
tanto el riesgo de la cosa será a cargo de la compañía desde el momento que
recibe. Cuando se refiere a bienes inmuebles se inscribirá en el registro de la
propiedad previo la aprobación del avalúo de los peritos, no se tomará en cuenta
al aportante en el avalúo salvo el caso de que la compañía esté integrada con los
propietarios de ese aporte. Para la aceptación del aporte en especie se tiene que
tener el consenso de la mayoría de los accionistas.
En las aportaciones de bienes ya sea para la constitución o para aumento de
capital de una compañía la Superintendencia de Compañías está facultada para
verificar los avalúos a través de sus propios funcionarios.

El valor del aporte en especie que va integrar el capital de una compañía anónima
puede ser superior al valor total de las acciones que se emiten a cambio de la
cosa, en este caso el exceso se hará constar como crédito del accionista por parte
de las compañías, quien pagará una vez constituida. No es obstáculo aceptar un
bien cuando el valor es inferior al real de las acciones emitidas, lo que sí está
prohibido es que los bienes estén sobre valorados.

EMISION Y SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES: La compañía emite acciones, las


mismas que deben ser por su valor real, que no serán inferior a su valor real y
superiores de su capital aportado.

En la suscripción de acciones debe constar un boletín con los siguientes datos:

1.- El nombre de la compañía

2.- El número de registro del contrato social

3.- nombre, apellido, estado civil, domicilio del suscriptor

4.- El número de acciones que suscribe, la clase y el valor

5.- La suma pagada a la fecha de la suscripción y la forma y términos que


se pagará la diferencia.

6.- La determinación de los bienes en el caso que se suscriba en especie

7.- La declaración expresa de que conoce los estatutos y lo acepta


8.- La fecha de la suscripción, la firma del suscriptor y del gerente o
promotor autorizado.

TITULOS Y CERTIFICADOS: La compañía concederá título definitivo cuando las


acciones hayan sido pagadas en su totalidad y la compañía haya sido aprobada
por la Superintendencia de, estas acciones se llaman liberadas. Antes de emitirse
los títulos definitivos los promotores y fundadores están en la obligación de
canjear los certificados de depósito bancario por un certificado provisional o
resguardo por la cantidad que hayan sido pagadas.

El certificado contendrá:

1.-Nombre, apellido, nacionalidad y domicilio del suscriptor

2.-Nombre de la compañía y fecha del contrato social;

3.-Valor pagado y número de acciones suscritas;

4.-La indicación de provisional.

Estos certificados pueden ser inscritos y negociados en la Bolsa de Valores.

AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO: El aumento de capital autorizado, se lo


realiza previo la aprobación de la junta general, implica una reforma de estatutos, y
deberá cumplir todos los requisitos establecidos para la constitución de la
compañía, lo que significa que necesita la aprobación de la Superintendencia de
Compañías. Y su inscripción en el registro mercantil.
AUMENTO DEL CAPITAL SUSCRITO: Se puede realizar el aumento del capital
suscrito cuando se ha pagado el cincuenta por ciento del capital inicial o el
aumento de capital anterior, los accionistas que se encuentran en mora del pago
de la suscripción anterior no tendrán preferencia para suscribir las nuevas
acciones.

El aumento puede realizarse de dos formas:

1.- Por emisión de nuevas acciones

2.- Por elevación del valor de las acciones ya emitidas

Cuando el aumento se hace por con nuevas aportaciones en numerario o en


especie o por capitalización de utilidades se debe tener el consentimiento unánime
de todos los accionistas, pero si se hace por capitalización de reserva o
compensación de créditos, se acordará por mayoría de votos.

Cuando una compañía anónima va a aumentar su capital suscrito hay que


distinguir dos cosas; cuando tiene capital autorizado no requiere de formalidades
simplemente da a conocer a la Superintendencia de Compañías, pero cuando no
tiene capital autorizado se requiere reunir todas las formalidades de la constitución
de la compañía.

DISMINUCION DEL CAPITAL SUSCRITO: Cuando una compañía por pérdidas


disminuye su capital al cincuenta por ciento o más de su capital suscrito diríamos
que la compañía está en disolución y liquidación, ante esto se puede remediar
mediante la reposición de los valores perdidos o disminuyéndole el capital suscrito,
esta disminución debe ser aprobada por la junta general y aprobada por la
Superintendencia de Compañías.

LAS ACCIONES: Las acciones es cada una de las partes en la que se divide el
capital de una compañía, y son indivisibles. Se clasifican:

1.- En relación con el titular de la acción, la doctrina mantiene que este tipo
de acciones puede ser nominativo y al portador, pero en lo que se refiere a
nuestra legislación solo reconoce acciones nominativas; y,

2.- En relación con los derechos de las acciones.- Los Estatutos sociales
distinguen a dos clases de acciones ordinarias y preferidas.

Acciones Ordinarias.- Son derechos fundamentales que la Ley reconoce a


los accionistas.

Acciones Preferidas.- Son derechos especiales que conceden a los socios,


estas acciones no tienen derecho al voto pero si en lo que tiene que ver en
los pagos de los dividendos y en las liquidaciones de las compañías.

3.-En relación con el pago de las acciones.- Las mismas pueden ser
liberadas y no liberadas, tienen que ver si han sido pagadas o no en su
totalidad.

LIBRO DE ACCIONES Y ACCIONISTAS: La compañía anónima está obligada a


llevar un libro de acciones y accionistas en el cual se inscribirán todos los
certificados nominativos y títulos definitivos, anotando las transferencias, la
constitución de derechos reales y las respectivas modificaciones de las acciones.
PROPIEDAD DE LAS ACCIONES: Son propietarios de las acciones los que
consten inscritos en el libro de acciones y accionistas, a pesar que las acciones
son indivisibles puede darse la copropiedad, en los casos de que al constituirse o
en el aumento de capital fue suscrita por dos o más personas y en el caso de
adjudicación de acciones a los herederos, en estos dos casos se debe nombrar u
administrador común ya sea por acuerdo de las partes o por medio de un juez, los
copropietarios responden solidariamente en cuanto a las obligaciones que se
derriben de las acciones.

USUFRUCTO DE ACCIONES: El usufructuario participa únicamente en las


utilidades de la compañía por cuanto el dueño de la nuda propiedad de las
acciones vendrá a ejercer el derecho de accionista.

En el caso de que las acciones se hayan dado en prenda, el propietario ejerce el


derecho de accionista y el cobro de los dividendos, el acreedor prendario debe
facilitar para el ejercicio del accionista y presentará las acciones a la compañía
cuando sea el caso necesario.

TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES: Las compañías anónimas al ser una


sociedad de capital por excelencia, las acciones son negociables sin limitación
alguna, pero si debe cumplir con las formalidades que la Ley impone, pero no
significa limitación.

Las acciones se transfieren, mediante la nota de cesión donde constará el título


correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien transfiere o
por la casa de valores que lo represente, se exceptúa en casos los títulos que se
encuentren bajo custodia en un deposito centralizado de compensación o
liquidación de valores, para cuyos casos se aplicarán los mecanismos que se
establezcan.

La transferencia de acciones será inscrita en el libro de acciones y accionistas,


para cuya validez tendrá la firma del representante legal de la compañía, quien
exigirá la comunicación escrita por el cedente y cesionario sea en forma conjunta o
individualmente, también puede hacerse la transferencia con la entrega del título
endosado, en este caso se anulará el título y se emitirá un nuevo a nombre del
cesionario.

En el caso de acciones inscritas en la bolsa de valores o inmovilizadas en el


depósito centralizado por compensación o liquidación de valores, la inscripción de
la transferencia en el libro de acciones y accionistas será efectuada por el
depósito centralizado con la presentación del formulario de cesión firmado por la
casa de valores que actúa como agente. El depósito centralizado mantendrá los
archivos y registros de las transferencias que notificará trimestralmente a la
compañía, y por pedido de esta notificará a los tres días de realizada la
transferencia.

Dentro de los ocho días posteriores de la transferencia el representante legal de la


compañía notificará a la Superintendencia de Compañía, indicando los nombres
apellidos y nacionalidad de los cedentes y cesionarios.

En el caso de incumplimiento la Superintendencia de Compañía impondrá una


multa al representante legal de la compañía por incumplimiento multa que será el
dos por ciento del valor nominal del título transferido.
En el caso de particiones o herencias la transferencia de títulos se realizará de la
siguiente manera: Al tratarse por partición extrajudicial firmarán las notas y
traspasos las partes por si mismas o por medio de apoderados, en el caso de
particiones forzosas las notas y los avisos lo firmará el juez.

Los herederos pueden exigir que se les haga constar en los libros de acciones y
accionistas la transferencia de los títulos a sus nombres, con la sola presentación
de la posesión efectiva, para cuyo caso tendrán que nombrar un apoderado o
administrador común.

La propia compañía puede adquirir sus propias acciones, para ello se requiere la
decisión de la junta general, así no se requiera unanimidad, en la adquisición de
las acciones se debe utilizar únicamente las utilidades líquidas, además las
acciones deben estar liberadas en su totalidad. Así como la compañía puede
adquirir sus acciones les puede poner en circulación revendiéndolas siempre y
cuando se tenga la decisión de la junta.

AMORTIZACION DE ACCIONES: La compañía puede adquirir sus propias


acciones y retirarles de circulación en el mercado, para esto debe existir el
acuerdo de la junta, y los fondos destinados a la compra deben ser exclusivamente
de utilidades repartibles, la amortización se puede hacer a cargo del capital
siempre y cuando previamente se haya decidido sobre la reducción del mismo.

La amortización de acciones no podrá excederse del cincuenta por ciento del


capital de la compañía.

PÉRDIDA O DESTRUCCION FÍSICA DE ACCIONES: Cuando un certificado


provisional o un título se pierde o se destruye la compañía anulará el respectivo
título y conferirá un nuevo previo a la publicación por la prensa por tres días
consecutivos.

ACCIONES Y UTILIDADES: Las utilidades se dividirán entre los accionistas de


conformidad con el valor pagado de las acciones a la fecha del balance, son
susceptibles de repartición los beneficios líquidos percibidos del balance.

Una vez que la junta aprobó la distribución de utilidades, los accionistas adquieren
el derecho de crédito frente a la compañía para el cobro de dividendos, los mismos
que prescribe en cinco años.

LOS FUNDADORES Y PROMOTORES: Los socios fundadores son aquellos que


intervienen en la constitución simultánea suscribiendo las acciones y otorgan las
escrituras de constitución; Los promotores son los socios de la constitución
sucesiva de la compañía y son los iniciados de la compañía y suscriben la
escritura de promoción. Los socios fundadores y promotores son responsables
frente a terceros, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas para la
constitución de la compañía quedándoles el derecho de reclamar a la compañía lo
que ha pagado una vez que este constituida, en el caso de no haberse constituido
la compañía los gastos realizados queda a su cuenta y riesgo.

Los fundadores o promotores podrán reservarse en la escritura pública de


constitución o de promoción según el caso remuneraciones o ventajas, cuyo valor
total no exceda del diez por ciento de los beneficios netos de la compañía y por un
tiempo limitado que no excederá de la tercera parte de duración de la compañía.
LOS ACCIONISTAS: Las acciones le confieren a su titular la calidad de accionista,
a quienes se les concede ciertos derechos de los cuales no pueden ser privados
(artículo 220 de la Ley de Compañías), que consisten en:

1.- Tener la calidad de socio de la compañía y estar inscrito en el registro


de acciones.

2.- Participar en los beneficios sociales de la compañía en proporción a su


aportación. De los beneficios líquidos anuales de la compañía el cincuenta
por ciento por lo menos de dividendos deben ser asignados a los
accionistas salvo que la junta general haya acordado lo contrario.

3.- Participar en iguales condiciones que los demás acciones de la misma


clase en la distribución del acervo social en el caso de liquidación de la
compañía.

4.- Intervenir por si mismo o por medio de un representante en las juntas


generales y votar cuando sus acciones le concedan este derecho.

5.- Integrar los órganos de administración o de fiscalización si fuere elegido


de conformidad con la Ley o los estatutos.

6.- Gozar de preferencia para la suscripción de acciones en el caso de


aumento de capital suscrito, en proporción a sus acciones.

7.- Impugnar las resoluciones de la junta general y demás organismos de


conformidad con la Ley; y,

8.- Negociar libremente sus acciones.

La separación de un accionista de la compañía anónima -a diferencia de las


compañías personalistas-, es voluntaria. En el caso de que se enajenen o anulan
las acciones de un socio moroso, la Superintendencia de Compañía considera
como si se hubiese producido una rescisión del contrato de suscripción y no una
separación o exclusión del accionista.

LA JUNTA GENERAL: La junta general es el órgano supremo de la compañía y


está integrada por los accionistas legalmente convocados, tiene facultades para
resolver los asuntos relativos al funcionamiento, actividades y negocios sociales, y
pueden ser:

1.- Juntas Ordinarias

2.- Juntas Extraordinarias y

3.- Juntas Universales.

4.6.- COMPAÑIAS DE ECONOMIA MIXTA.- La compañía de economía mixta es


aquella que se forma como tal, en la que participa el estado, los consejos
provinciales, las municipalidades, las personas jurídicas de derecho público o
semipúblico conjuntamente con las personas naturales o jurídicas privadas cuya
finalidad es la satisfacción de las necesidades de orden social, o el mejoramiento
de los servicios públicos, en definitiva las compañías de economía mixta es la
integración del capital público y privado, a este tipo de compañías no son
aplicables las normas de la compañía anónima.

El nombre de la compañía de economía mixta es similar a la de la compañía


anónima siempre y cuando se le agregue "compañía de economía mixta" o las
siglas C.E.M.
Las aportaciones de las entidades públicas o semipúblicas se pueden suscribir en
dinero o entregando equipos, instrumentos, bienes muebles e inmuebles, efectos
públicos negociables, o prestando servicios públicos por un periodo determinado.

El Directorio estará integrado tanto por el capital público como por el capital
privado de conformidad con el monto de su capital pagado. Cuando la aportación
del sector público exceda del cincuenta por ciento del capital de la compañía uno
de los directores del sector público será el presidente.

En el caso de las transferencias de las acciones en los estatutos sociales se


establecerá las transferencias de las acciones y la participación de cada
accionista en los aumentos de capital.

Las personas particulares podrán adquirir el aporte del Estado pagando su valor en
efectivo previa valorización y procedimiento de conformidad con la fusión, si el
estado accede a la cesión de sus aportes la compañía seguirá funcionando como
una compañía anónima.

En el caso contrario que sea el estado por razones de utilidad pública puede
expropiar el monto del capital privado pagando de contado y en dinero de
conformidad con el balance y siguiendo el procedimiento de la fusión, la compañía
seguirá existiendo como si fuera una institución estatal.

Cuando se ha cumplido la duración de una compañía formada para prestar un


servicio público, el Estado puede tomar todas las acciones de los particulares.
Cuando se constituye una compañía de economía mixta se debe establecer
claramente la forma de distribución de las utilidades tanto para el capital público
como para el capital privado.

Los impuestos de la constitución, transformación de estatutos, aumento de capital


así como de los registros de la compañía de economía mixta están exonerados,
también están exonerados de los impuestos de los actos o contratos que tengan
que pagar estas compañías, inclusive el Ministerio de Finanzas puede exonerar
temporalmente las contribuciones e impuestos con excepción del impuesto a la
renta.

Las compañías de economía mixta están obligadas a someter sus estados


financieros a auditoría externa cuando sobrepasen del monto establecido por la
Superintendencia de Compañías.

4.7.- COMPAÑIAS EXTRANJERAS.- Para que una compañía extranjera pueda


ejercer actividades habitualmente en el Ecuador tiene que establecer una sucursal
siempre y cuando se encuentre legalmente constituida en su país de origen,
comprobada que en la legislación de su país y en los estatutos de la compañía
pueda establecer sucursales en el exterior, si tiene en el Ecuador un
representante legal con amplias facultades para realizar actos y negocios,
contestar demandas y cumplir obligaciones, si el representante legal fuere
extranjero tiene que ser residente en el Ecuador, y, constituir en el Ecuador un
capital para operar el mismo que no puede ser menor de cincuenta millones de
sucres o dos mil dólares.
Debe domiciliarse también las compañías extranjeras cuando van a realizar en el
país obras públicas, prestación de servicios públicos o explotación de recursos
naturales, esta obligación debe ser cumplida antes de firmar el contrato.

Para obtener el permiso de operación de la Superintendencia de Compañía la


compañía extranjera debe presentar los siguientes documentos:

- La constitución de la compañía con sus respectivos estatutos.


- Un certificado otorgado por el cónsul ecuatoriano en su país de origen en el
que acredite que la compañía está constituida y autorizada por su país
para establecer sucursales en el exterior.
- El poder otorgado al representante legal.
- Un certificado que conste la resolución de la compañía de operar en el
Ecuador y el capital asignado.

Todos estos documentos deben ser protocolizados en una notaría y luego se


entregará en la Superintendencia de Compañía a fin de que conceda el permiso de
operar en el Ecuador una sucursal de la compañía extranjera, ordenando su
inscripción en el registro mercantil, finalmente ordenará la publicación del extracto
y del poder íntegramente.

Todas las sucursales de compañías extranjeras están sujetas a las leyes


ecuatorianas en cuanto a los actos y negocios que hayan celebrado y surtan efecto
en el territorio nacional.

La Superintendencia de Compañías ejerce el control de las sucursales de las


compañías extranjeras sean estas anónima, limitadas, en nombre colectivo etc. por
lo que en el primer cuatrimestre del año tiene que enviar a la Superintendencia de
Compañía, los balances, estado de pérdidas y ganancias de la sucursal Ecuador,
informe de auditoria externa si sobrepasan el monto establecido por el órgano de
control, nomina de sus apoderados, deben pagar sus contribuciones que le señale
la superintendencia de compañías.

La Superintendencia de Compañías puede cancelar el permiso de operación de las


sucursales de las compañías extranjeras en los siguientes casos:

1.- Si la matriz en su país de origen se extingue o dejara de operar

2.- Si la sucursal quedara sin representante legal debidamente acreditado.

3.- Si la sucursal registrare pérdidas por más del cincuenta por ciento del capital
asignado y no se realizara el aumento dentro del plazo concedido.

4.- Por concluidas las actividades para las cuales fue autorizada o por
imposibilidad de cumplirlas

5.- Por resolución del órgano competente de la matriz de la compañía extranjera y


a pedido del representante de la sucursal.

6.- Por violación de la Ley, por inobservancia de las resoluciones y reglamentos


dictados por la Superintendencia de Compañías siempre y cuando atente al
funcionamiento normal de la sucursal o afecte al estado o a terceros.

De la resolución que cancela los permisos de operaciones, se sentará razón en


los documentos protocolizados que sirvieron de base para el otorgamiento del
permiso de operaciones, y se ordenará la inscripción en el registro mercantil y se
publicará en un diario de mayor circulación del domicilio de la sucursal.

De la resolución de la Superintendencia de Compañía se puede recurrir ante el


Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo dentro del término de 15 días a
partir de la publicación, mientras se resuelva el recurso la sucursal no podrá
realizar ninguna operación en el Ecuador.

Una vez cancelado el permiso de operaciones la Superintendencia de Compañías


dispondrá la liquidación de la sucursal, para lo cual nombrará un liquidador y
seguirá el procedimiento de la liquidación.

4.8.- COMPAÑIAS ACCIDENTALES O CUENTA EN PARTICIPACIONES.- Es


aquella en la que un comerciante da a una o más personas la participación en las
utilidades o pérdidas en su comercio o de una o más operaciones, pero también la
Ley permite la asociación en caso de operaciones mercantiles realizadas por
personas no comerciantes. La asociación no es una persona jurídica, pero la Ley le
reconoce como una compañía accidental y concede efectos jurídicos válidos.

Estas asociaciones pueden constituir por escritura pública o por un contrato


privado. Las asociaciones se rigen por las partes que hubieren acordado, los
participantes tienen derecho a tener cuentas de lo que han aportado y de las
ganancias y pérdidas, las liquidaciones deben hacerse cada año.

Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino con respecto de la persona


que hubiere contratado.

4.9.- COMPAÑÍA HOLDING O TENEDORA DE ACCIONES.- Es la que tiene por


objeto la compra de acciones o participaciones de otras compañías a fin de
vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaría,
gestión, administración, responsabilidad crediticia o resultados para conformar un
grupo de empresas.
Las compañías vinculadas que desean relacionarse con la denominación de la
tenedora de acciones podrán incluir su nombre, previo la autorización de la
compañía tenedora de acciones. Para formar parte de este grupo empresarial la
junta general deberá adoptar la decisión.

Para el control y distribución de utilidades entre los trabajadores y los pagos de


los impuestos las compañías vinculadas mantendrán estados financieros
individuales, pero para otros asuntos pueden mantener estado financieros
consolidados siempre y cuando no haya duplicidad de trámites administrativos.

En el caso de que el grupo empresarial estuviese conformado por una compañía


sujeta al control de la Superintendencia de Compañía o Bancos, serán estas las
que establecerán las normas que regulen la consolidación de los estados
financieros de las compañías que forman el grupo empresarial.

4.10.- COMPAÑIAS CONSULTORAS.- La consultoría es una prestación de


servicios profesionales especializados que tienen por objeto identificar, planificar,
elaborar y evaluar proyectos de desarrollo, en sus niveles de prefactibilidad, diseño
y operación, fiscalización, evaluación de proyectos, servicios de asesoría,
asistencia técnica, elaboración de estudios económicos, financieros de
organización, administración, auditoria e investigación.

La consultoría pueden ejercer compañías nacionales, extranjeras, universidades,


escuelas politécnicas, personas naturales nacionales o extranjeras, la actividad de
consultoría en el ámbito público está regulada por la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública (4.08.2008) y su Reglamento de aplicación,
mientras que en lo privado de acuerdo a las reglas del código Civil. Para que una
compañía nacional pueda ejercer la actividad de consultoría en el sector público,
de conformidad con la Ley de Compañías debe tratarse de una compañía de
responsabilidad limitada. Las compañías extranjeras para ejercer la actividad de
consultoría deben demostrar que se encuentra domiciliada en el Ecuador y
registradas para esta actividad. Sus socios deben tener título profesional conferido
por universidades o institutos de nivel superior y registrado o revalidado de
conformidad a la Ley de Educación Superior, en el Consejo Nacional de
Universidades y Escuelas Politécnicas CONESUP.

TRANSFORMACION DE COMPAÑIAS: Una compañía puede transformarse y


tomar una figura jurídica distinta sin que por ello signifique la disolución de la
misma o pierda su personería jurídica, esta transformación jurídica se debe realizar
apegada a la Ley de Compañías.

La Ley de compañías y las regulaciones de la Superintendencia de Compañías


permiten que una compañía anónima se transforme en una compañía mixta, en
colectiva, en responsabilidad limitada y estas a su vez pueden transformarse en
otro tipo de compañía, sin cambiar su personalidad jurídica. La transformación
seguirá los mismos procedimientos de la constitución de la compañía que adopte.

FUSION DE COMPAÑIAS: Es la unión de dos o más compañías que se unen para


formar una nueva que le sucede en sus derechos y obligaciones, cuando una o
más son absorbidas por otra que sigue subsistiendo. Para la fusión de cualquier
compañía en una compañía nueva se acordará primero la disolución para luego
traspasar los patrimonios sociales a la nueva compañía, los traspasos de los
activos serán tangibles o intangibles, se realizará a valor presente o de mercado.

La fusión debe ser aprobadas por las compañías que van a ser fusionadas o
absorbidas en la junta general extraordinaria convocada para el efecto.
La escritura de fusión puede ser aprobada por el juez o por la Superintendencia de
Compañía, este segundo caso cuando las compañías que se fusionan o la nueva
son anónimas, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o de
economía mixta. Dicha escritura de fusión debe ser inscrita en el registro mercantil,
publicada en la prensa y surtirá efecto desde el momento de la inscripción. Las
escrituras de fusión están exoneradas de todos los impuestos inclusive el traspaso
de los bienes.
ESCISION DE COMPAÑIAS: Una compañía puede ser dividida en dos o más
compañía o más sociedades, la compañía que acuerde la escisión mantendrá la
naturaleza, sin embargo las otras compañías pueden ser de distinta especie de la
original. El estatuto social de la nueva o nuevas compañías pueden ser diferentes
a la compañía escindida.

La junta general de socios acordará la escisión debiendo aprobar antes la


división del patrimonio de la compañía entre esta o las nuevas que creara y la
adjudicación de los activos.

Por la escisión podría resultar la desaparición de la compañía escindida, para lo


cual se ordenará la cancelación en el registro mercantil en la misma resolución de
la aprobación de la escisión. La escisión se puede realizar en el momento de la
liquidación de la compañía escindida.