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UNIDAD 1
EL DERECHO
p. 1
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UNIDAD 1: EL DERECHO
"Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirman la
independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a
subordinar al Derecho la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se
ajusta al Derecho".1
PRESENTACIÓN
La presente materia se encuentra orientada a la introducción del alumno en el
análisis del fenómeno jurídico a partir de las diferentes nociones existentes respecto del
concepto del Derecho.
OBJETIVOS
QUE LOS PARTICIPANTES:
1FERRATER MORA, José; Diccionario de Filosofía, 5° ed., Ed. Sudamericana, Bs. As., Tomo I, 1964, pág.
421.
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Comprendan nociones básicas del fenómeno jurídico.
Entiendan que no existe una noción inequívoca del concepto del Derecho.
Incorporen los elementos esenciales para diferenciar las distintas corrientes del
pensamiento ius filosófico.
TEMARIO
1. El Derecho: concepto. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.
Derecho y Moral. Los principios generales del Derecho.
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grupos de normas jurídicas; y desde el otro, el Derecho Subjetivo, referido a la manera
individual que se pone en ejercicio el derecho, es decir, es la prerrogativa, poder o
facultad que inviste a una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas
que lo tutelan.2
Existen tantas definiciones o conceptos del Derecho como autores que han
analizado el fenómeno jurídico. Esto implica que no existe una respuesta única y correcta
respecto al concepto de Derecho, sino mejores o peores definiciones de dicho concepto.
2 Cfr. AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3° edición
actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 16.
3 KELSEN, Hans; Teoría Pura del Derecho, Traducción 2° ed. del alemán Roberto J. Vernengo, 2°
de E. GARCÍA MAYNEZ, Teoría General del Derecho y del Estado, Ed. UNAM, México, 1979, pág. 3.
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Desde otro punto de vista, la Teoría Egológica de Carlos Cossio sostiene
que el fenómeno jurídico forma parte de una Ciencia Cultural y que el Derecho es la
conducta humana en interferencia intersubjetiva.5
5 Cfr. COSSIO, Carlos; La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad; Ed. Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1964.
6 VIGO (h), Rodolfo; Visión Crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé,
13.
8 BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE, Agustín; Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México, 2001, pág. 21.
9 KANT, Immanuel; Metafísica de las costumbres - Introducción a la doctrina del Derecho, Apartado B, BI,
pág. 230.
10 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo; Filosofía del Derecho, 17° ed., Ed. Porrúa, México, 2009, pág. 135.
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básicamente de normas coercibles, vale decir, por reglas cuyo cumplimiento puede ser
logrado por el uso de la fuerza".11
- Derecho y Moral.
11 AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3° edición
actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 16.
12 Cfr. AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3° edición
p. 6
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- Los Principios Generales del Derecho.
16 Artículo 7º, Código civil austriaco: “(…) cuando el caso permanezca aún dudoso, deberá decidirse según
los principios del Derecho natural, teniendo en cuenta todas las circunstancias del mismo, cuidadosamente
consideradas y pesadas”.
17 Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio; Los Principios Generales del Derecho, traducción de Juan Ossorio Morales,
Librería Bosch, Barcelona, año 1933, págs. 6 y 7. El ministro de Justicia de la época había defendido la
utilización de la locución “principios del derecho natural”, definiéndolos como “el conjunto de aquellas
máximas de sana moral que son por todos reconocidas” (Ibid, pág. 7).
18 Cfr. VIGO (h), Rodolfo L.; Los principios jurídicos, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 81.
19 Cfr. COVIELLO, Pedro J., “El control judicial de la discrecionalidad administrativa”, en “Control de la
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Los principios jurídicos son “una condensación de los grandes
valores jurídicos materiales que constituyen el substratum del Ordenamiento y de la
experiencia reiterada de la vida jurídica”20.
Los principios jurídicos -stricto sensu- conforman aquella parte del derecho con
status per se, por sí mismo; es decir, es derecho por su propio contenido intrínseco y no
porque así haya sido definido por alguna autoridad -en cualquiera de sus
manifestaciones-.21 Justamente, desde la perspectiva de “[…] los principios se puede
‘medir’ o ‘regular’, en términos de corrección jurídica, conductas y normas”.22
La visión de los principios varía según la visión que se tenga del concepto de
Derecho. En este sentido, Giorgio Del Vecchio, representante del positivismo jurídico,
entiende a los principios jurídicos como normas de carácter ideal, absoluto y
extraterritorial, derivados de la razón humana; pero subordinadas al derecho positivo en
función de la seguridad jurídica. En este sentido, señala el requisito de inexistencia de
incongruencia entre ley y principios, para la validez de estos últimos. Por último, establece
para la aplicación de los principios jurídicos en un caso concreto el siguiente
procedimiento: primero se debe contemplar la ley; luego, ante inexistencia de norma
regulatoria, se debe considerar a la analogía; y por último, ante la ausencia de los dos
elementos anteriores, se aplican los principios generales del derecho.23
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única respuesta correcta en todos los casos aún ante la falta de norma positiva que regule
la cuestión.24
Más allá de las diferentes concepciones del ordenamiento jurídico, todo orden
jurídico tiene cierta estructura organizativa.
24 Cfr. DWORKIN, Ronald; Los derechos en serio, traducción de Marta Guastavino, 5º reimpresión, Ed. Ariel
S.A., Barcelona, año 2002.
25 KELSEN, Hans; Teoría General del Estado, traducción de Luis LEGAZ LACAMBRA, Ed. Nacional, México,
1965, pág. 21/24, 299 y ss.; Teoría General del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo GARCÍA
MAYNEZ, Ed. Universidad Autónoma de México, México,1988, pág. 129 y ss.; y Teoría Pura del Derecho,
traducción de Roberto J. VERNENGO, Universidad Autónoma de México, México, 1979, pág. 285 y ss.
26 HART, H.L.A.; El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. CARRIO, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
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Las normas y principios que componen el orden jurídico se interrelacionan
entre sí de diferentes formas: algunas comparten un "mismo plano jerárquico", y otras
están en un "plano de subordinación" respecto de normas de un "grado superior".
27 AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3° edición
actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 292.
28 Cfr. AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3° edición
p. 10
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diferentes gradas, prevalecen las normas y principios de "grado superior". Así, se logra la
unidad del sistema jurídico. La Primera Constitución es la norma de grada superior de la
cual derivan --o en la cual fundamentan su validez- la totalidad de las normas de un
ordenamiento jurídico determinado.
- El Estado y el Derecho.
29Cfr. AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3° edición
actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 296 y 297.
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La creación de normas generales se encuentra sometida a la Constitución
Nacional en un doble aspecto:
Constitución
Normas Generales
Normas individuales
30Cfr. AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3° edición
actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 475 y siguientes.
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3. Las ramas del Derecho: Derecho Público y Derecho Privado.
- Criterios de distinción:
31Cfr. LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil - Parte General, Tomo I, 16° ed. actualizada por
Patricio Raffo Benegas, Ed. Perrot, Bs. As., 1995, pág. 42.
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- Derecho Natural -iusnaturalismo- y Derecho Positivo -iuspositivismo-.
De raíz teológica
- El Positivismo Jurídico.
La tesis central del positivismo es que el Derecho sólo está comprendido por
las normas o reglas jurídicas que han sido sancionadas por el hombre, sin encontrarse
sometido o sujeto a ningún otro tipo de Derecho superior. De esta forma, las normas
jurídicas nacen de actos humanos de voluntad y no de cosas ni del conocimiento de
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cosas. El positivismo realiza una identificación del derecho con la ley, pero entendiendo el
término en su sentido material, que incluye no sólo a las leyes generales sino también a
las normas constitucionales.32
Esta tesis sostiene que el derecho no está constituido sólo por las normas
jurídicas sancionadas por el Hombre o por sus Autoridades, sino que hay un Derecho
Natural cognoscible superior, que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o
receptado por el Hombre. Es un valor que se encuentra presente en todas las épocas y en
todos los pueblos y que es superior a las estructuras políticas y económicas.
32 Cfr. GUASTINI, Ricardo; “Derecho dúctil, Derecho incierto”, en Anuario de Filosofía del Derecho XIII, 1996.
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basado en la misma naturaleza racional del hombre: la razón, que es por igual a todo
género humano.33
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
OBLIGATORIA
El material de estudio.
COMPLEMENTARIA
- AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José Manuel; y RAFFO, Julio; Introducción al Derecho; 3°
edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999.
- BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE, Agustín; Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México, 200.
- BORDA, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil - Parte General, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot,
1999.
33 Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; y FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio (Directores); Historia de los
Derechos Fundamentales, Tomo I - Transito a la Modernidad (s. XVI y XVII), 1° reimpresión corregida y
ampliada, 2003, pág. 575 y 576.
34 FUENTES LÓPEZ, Carlos; El Racionalismo Jurídico, 1° ed., Ed. Universidad Nacional Autónoma de
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- COSSIO, Carlos; La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad; Ed. Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1964.
- COVIELLO, Pedro J., “El control judicial de la discrecionalidad administrativa”, en “Control de la
Administración Pública”, ediciones RAP, pág. 627, 642.
- DEL VECCHIO, G., Filosofía del Derecho, Tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, 1936, pág. 2, 396, 403 y
412.
- DEL VECCHIO, Giorgio; Los Principios Generales del Derecho, traducción de Juan Ossorio
Morales, Librería Bosch, Barcelona, año 1933, págs. 6 y 7.
- DWORKIN, Ronald; Los derechos en serio, traducción de Marta Guastavino, 5º reimpresión, Ed.
Ariel S.A., Barcelona, año 2002.
- FERRATER MORA, José; Diccionario de Filosofía, 5| ed., Ed. Sudamericana, Bs. As., Tomo I,
1964.
- FUENTES LÓPEZ, Carlos; El Racionalismo Jurídico, 1° ed., Ed. Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2003.
- GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I, 7º ed., Ed. Civitas, Madrid, 1995.
- GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo; Filosofía del Derecho, 17° ed., Ed. Porrúa, México, 2009.
- GUASTINI, Ricardo; “Derecho dúctil, Derecho incierto”, en Anuario de Filosofía del Derecho XIII,
1996.
- HART, H.L.A.; El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. CARRIO, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1977.
- KANT, Immanuel; Metafísica de las costumbres - Introducción a la doctrina del Derecho, Apartado
B, BI, pág. 230.
- KELSEN, Hans; General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge, 1945;
traducción de E. GARCÍA MAYNEZ, Teoría General del Derecho y del Estado, Ed. UNAM,
México, 1979.
- KELSEN, Hans; Teoría General del Estado, traducción de Luis LEGAZ LACAMBRA, Ed. Nacional,
México, 1965.
- KELSEN, Hans; Teoría Pura del Derecho, Traducción 2° ed. del alemán Roberto J. Vernengo, 2°
reimpresión, México, 1982.
- LLAMBÍAS, Jorge J.; Tratado de Derecho Civil - Parte General, Tomo I, 16° ed. actualizada por
Patricio Raffo Benegas, Ed. Perrot, Bs. As., 1995.
- PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; y FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio (Directores); Historia de los
Derechos Fundamentales, Tomo I - Transito a la Modernidad (s. XVI y XVII), 1° reimpresión
corregida y ampliada, 2003.
- VIGO (h), Rodolfo; Los principios jurídicos, Depalma, Bs. As., 2000.
p. 17
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- VIGO (h), Rodolfo; Visión Crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fé, 1984.
p. 18
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