EDUARDO TERRASA

APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO:

ESTRUCTURA DE LA NORMA Y
CARGA DE LA PRUEBA

Colección ENSAYOS PROCESALES

Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO

FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO

DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
 Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva
responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinión
de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas.

ISBN: 978-987-25298-1-9

Hecho el depósito que marca la ley 11.723.

Derechos reservados.
Prohibida su reproducción total o parcial.
Impreso en Argentina.
2009

Ediciones AVI SRL

Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.
para la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina.
fundeciju@gmail.com
 APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO:
ESTRUCTURA DE LA NORMA Y
CARGA DE LA PRUEBA1

EDUARDO TERRASA 2

1. INTRODUCCIÓN
El principio básico de distribución de la carga de la prueba
según el cual cada parte corre el riesgo de que el juez o tribunal
–al decidir la causa– desestime su pretensión o excepción si no
resultan confirmadas las circunstancias fácticas que ejemplifi-
can en el caso concreto la condición de aplicación de la norma
que les sirve de fundamento, es una consecuencia que se deriva

1 Trabajo presentado al 1º Encuentro de Cohortes de la Maestría en Derecho

Procesal de la Universidad Nacional de Rosario realizado en mayo de 2009.
2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte 01.

3
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

del modo en que se lleva a cabo la aplicación judicial del dere-

cho3.
Especialmente, porque los jueces deben resolver casos indivi-
duales a partir de normas generales que tienen una estructura
condicional, es decir, que subordinan una cierta consecuencia
jurídica al cumplimiento de determinadas condiciones; y
además, porque deben emitir pronunciamiento siempre, aun
cuando su conocimiento de los hechos controvertidos fuere
insuficiente o del todo inexistente (prohibición de non liquet).
En el presente trabajo seguimos la tesis, brillantemente defen-
dida por LEO ROSENBERG, de que la distribución de la carga de
la prueba está ya contenida en la regulación legal de las propias
relaciones jurídicas4 y de que esa distribución se deriva especí-
ficamente de la forma en que el legislador estructura el supues-
to de hecho de las normas que rigen el caso controvertido en el
proceso5.
El objetivo principal es analizar el problema desde la perspec-
tiva que brindan algunas contribuciones importantes apareci-
das en los últimos años en el campo de la teoría del razona-
miento jurídico y de la lógica.

2. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

En la literatura jurídica hay consenso generalizado de que, en

la estructura de la norma, cabe distinguir entre el supuesto de
hecho, que traduce la expresión alemana Tatbestand, y la con-
secuencia o efecto jurídico.

3 Cf. ROSENBERG, Leo, La carga de la prueba, traducción de la tercera edición

alemana a cargo de ERNESTO KROTOSCHIN, 1956, Buenos Aires, Editorial B de
F, Montevideo-Buenos Aires, 2ª. Edición, p. 27.
4 Ibídem, p. 145.

5 Ibídem, p. 164.

4
 EDUARDO TERRASA

El supuesto de hecho puede ser la descripción de una clase de

personas (así, por ejemplo, la clase de los mayores de dieciocho
años), o la descripción de una clase de objetos (así, la clase de
los ríos), o la descripción de una clase de acciones humanas
(que una persona mate a otra, que una persona preste dinero a
otra, etc.), o puede ser también la descripción de un estado de
cosas (el nacimiento de un ser humano, la ocurrencia de un
terremoto, etc.).
La consecuencia jurídica puede ser la calificación normativa de
una acción humana como obligatoria, prohibida o permitida
(así el deber de un juez de imponer una sanción), o puede ser la
atribución de una propiedad institucional a cierta clase de per-
sonas (por ejemplo, como propietarios), objetos (por ejemplo,
como bienes inmuebles), acciones humanas (por ejemplo, co-
mo homicidios) o estados de cosas (así, cuando se declara al
resultado de un terremoto zona catastrófica, se atribuye la pro-
piedad de zona catastrófica a un determinado estado de cosas)6.
La mayoría de las normas jurídicas son normas condicionales y
la formalización de estas normas, que están expresadas en el
lenguaje corriente de los textos jurídicos (sobre todo, legales),
es problemática7.
La formalización de una norma condicional se obtiene así a
través de un enunciado condicional, o sea, de una implicación
en la que el consecuente de ese enunciado señala el efecto jurí-
dico establecido por la norma y el antecedente indica la condi-
ción jurídica a la que está subordinado ese efecto.

6 MORESO, JOSÉ JUAN Y VILAJOSANA, JOSEP MARÍA, Introducción a la teoría del

derecho, 2004, Madrid, Marcial Pons, p.72

7 BULYGIN, EUGENIO Y MENDONCA, DANIEL, Normas y sistemas normativos,

2005, Madrid, Marcial Pons, p. 19.

5
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

3. LA CONDICIÓN DE APLICACIÓN DE LA NORMA Y LA CARGA DE LA

PRUEBA

Si aceptamos que la norma jurídica tiene una estructura condi-

cional, que hace depender la consecuencia jurídica de la de-
terminación de ciertos hechos descritos en forma genérica en
su antecedente, deberemos aceptar también que la norma no
puede ser correctamente aplicada si no resultan probadas (o
fijadas de algún modo, por admisión, confesión ficta, etc.) las
circunstancias concretas que puedan subsumirse en el supues-
to de hecho abstracto de esa norma.
Por tal motivo, cuando se da esa situación de incertidumbre
respecto de los hechos concretos alegados, el juez se encuentra
frente al siguiente problema: no puede aplicar la norma jurídi-
ca invocada como fundamento de la pretensión (o excepción),
por la razón ya expuesta de que no se ha cumplido la condición
de aplicación de dicha norma y, al mismo tiempo, no puede
abstenerse de fallar.
Aunque, en verdad, se trata de una aporía sólo aparente, pues
el ordenamiento jurídico ofrece una salida para ese caso a
través de la regla de la carga de la prueba a que hicimos refe-
rencia al comienzo. En tal supuesto, los inconvenientes de esa
incertidumbre han de recaer sobre la parte cuyo triunfo en el
proceso depende de la aplicación de la norma jurídica en cues-
tión8.
“La sentencia del juez –escribe ROSENBERG– se pronunciará en
tal caso necesariamente en contra de la parte; no porque ella
soporta la carga de la prueba, sino al revés: decimos que la car-
ga de la prueba incumbe a la parte porque en caso de incerti-

8 ROSENBERG, op. cit., p. 27.

6
 EDUARDO TERRASA

dumbre sobre una característica definidora del precepto legal

debe decidirse en perjuicio de esa parte9.
Ahora bien, esa regla –como lo puntualiza GIOVANNI SARTOR10-
sólo indica la decisión que ha de adoptarse cuando el antece-
dente que condiciona el derecho del actor no está cumplido,
pero no establece cuándo ese antecedente ha de considerarse
cumplido. Lo que lleva a que la atención deba ser puesta en el
supuesto de hecho de la norma que se conjetura aplicable, ya
que es, precisamente, en ese antecedente donde se encuentra la
clave de la distribución del onus probandi.
Generalmente, los enunciados contenidos en los textos legales
no expresan normas condicionales perfectas, es decir, aquellas
que conectan una consecuencia jurídica a una condición sufi-
ciente, que podemos llamar -siguiendo a SARTOR- antecedente
total.
En otras palabras, las condiciones que expresamente menciona
una disposición legal (un artículo del código civil, por ejemplo)
no son todas las que el orden jurídico requiere para que surja la
obligación o el derecho de que se trate. Suelen omitirse, por
ejemplo, aquellas condiciones negativas cuya presencia impide
el nacimiento del derecho o de la obligación. Por ejemplo, el
derecho puede disponer, en un artículo determinado del código
civil, que si alguien por su culpa ocasiona un daño a otro, tiene
la obligación de resarcirlo, y en una disposición distinta ubica-
da en otra sección de ese mismo código establecer también que
si alguien ocasiona un daño actuando en legítima defensa o en
cumplimiento de un deber, no será responsable.
Uno de los procedimientos de reconstrucción racional del ma-
terial jurídico consiste, en efecto, en reformular cada una de las

9Ibídem, pp. 27/28.

10SARTOR, GIOVANNI, Defeasibility in legal reasoning, en Rechtstheorie, 1993:
281-316.

7
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

normas tomando en cuenta la totalidad de ese material, con el

propósito de agregar a cada una de esas normas todas las con-
diciones y excepciones que no figuran en ella, pero que se en-
cuentran dispersas en las otras formulaciones normativas del
orden jurídico en cuestión11.
De este modo, si combinamos las dos disposiciones legales ci-
tadas en el ejemplo anterior, y tenemos en cuenta, además, que
en el sistema existe un criterio jerárquico que acuerda prefe-
rencia a la solución normativa consagrada en la segunda dispo-
sición12, la norma completa quedaría formulada de este modo:
si alguien (1) por su culpa (2) ocasiona un daño (“condiciones
positivas), y (1) no ha obrado en legítima defensa o (2) en cum-
plimiento de un deber (“condiciones negativas”), entonces está
obligado a resarcirlo.
La suma de las “condiciones positivas” identifica la situación
normal o típica en la que el legislador considera apropiado que
se produzca la consecuencia jurídica, mientras que cada una de
las “condiciones negativas” indica una circunstancia especial
en la que, no obstante la satisfacción de todas y cada una de las

11 ALCHOURRÓN, CARLOS E. y BULYGIN, EUGENIO, Análisis lógico y derecho, 1991,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. XXVlll. Un procedimiento

aparentemente alternativo -expresan estos autores- consiste en considerar
que no hace falta reformulación alguna de las normas, porque estas últimas
no pretenden enumerar la totalidad de las condiciones que se requieren para
el surgimiento de un derecho o de una obligación, sino presentar las condi-
ciones que prima facie dan lugar a derechos y obligaciones, sin que ello ex-
cluya que en circunstancias excepcionales pueda ocurrir que se den las condi-
ciones contempladas y, sin embargo, no se generen los derechos y obligacio-
nes establecidos por la norma. Se trata de considerar que las calificaciones
normativas jurídicas son por naturaleza prima facie (en el sentido de Sir
David Ross), o –dicho en términos más corrientes hoy en día- que las normas
son “derrotables” (defeasible).
12 RODRÍGUEZ, JORGE, La derrotabilidad de las normas jurídicas, en Isonomía

Nº 6/Abril 1997.

8
 EDUARDO TERRASA

condiciones positivas, reputa inapropiada aquella consecuencia

jurídica13.
Ahora bien, si tanto las condiciones positivas como las negati-
vas (excepciones) forman parte del antecedente de la norma
completa, cabría pensar que la decisión de aplicar cierta conse-
cuencia jurídica a un caso particular no estaría justificada, a
menos que se hubiera establecido que todas esas condiciones
han quedado satisfechas, esto es, que tanto se da cada una de
las condiciones positivas como que está ausente cada una de
las excepciones.
Y esto, obviamente, es de la mayor trascendencia para la
práctica jurídica, pues haber acreditado que una excepción no
concurre es bien distinto de no haber acreditado que concu-
rre14.
Como es harto sabido, en la esfera del derecho las cosas no se
presentan de ese modo. Para que prospere su pretensión, todo
lo que el demandante debe probar, en principio, es que concu-
rren las condiciones positivas, y a veces incluso sólo algunas de
ellas, porque -por las razones que se expondrán más adelante-
puede ocurrir que el legislador atribuya al demandado la carga
de la prueba de que una condición positiva está ausente, en vez
de requerir del actor la prueba de que quedó satisfecha. Y en
cuanto a las condiciones negativas (y también, a veces, en lo
que respecta a la no concurrencia de alguna de las condiciones
positivas), el legislador usualmente asigna la carga de la prueba
al demandado15.
De esta manera, si bien es verdad que la declaración de cual-
quier efecto jurídico debe lograrse (o al menos justificarse) a

13 BAYÓN, JUAN CARLOS, ¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?, en

Doxa 24 (2001).
14 Ibídem.

15 Ibídem.

9
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

través del derecho, esto es, aplicando normas jurídicas a los

hechos del caso, no obstante, para que los jueces tengan por
producida una cierta consecuencia jurídica, no es necesaria la
determinación de todos los elementos del supuesto de hecho
total.
El juez tiene el deber de considerar satisfecha la condición de
aplicación de la norma, y por tanto producido su efecto, siem-
pre que algunos de esos elementos hayan sido confirmados y la
negación de cualquiera de los restantes elementos no haya sido
probada.
SARTOR distingue así entre aquellos elementos que deben ser
determinados (que en forma abreviada llama probanda) y
aquellos otros elementos que no deben ser refutados (abrevia-
damente, non-refutanda).
Decir que un elemento está presente como non-refutandum en
un supuesto de hecho cualquiera importa afirmar que, para
que quede satisfecha la condición jurídica, no es necesario que
ese elemento esté determinado, basta con que no esté refutado,
es decir, que su negación no esté determinada16.
Según JUAN CARLOS BAYÓN, la distinción entre probanda y
non-refutanda se debe a que el razonamiento jurídico opera
con información incompleta y requiere, por eso, de suposicio-
nes por defecto sujetas a la posibilidad de ser refutadas: “Como
el sentido obvio de asignar la carga de la prueba de cierta ma-
nera consiste en establecer una suposición que rija por defecto
y que por tanto quede en pie si no resulta desvirtuada por
prueba en contrario, ello es tanto como decir que incumbe al

16Determinar la negación de ese elemento significa refutarlo. Siguiendo con

el ejemplo anterior, eso sucedería si el demandado alega y prueba que obró
en legítima defensa.

10
 EDUARDO TERRASA

demandado la carga de refutar la suposición por defecto de que

no concurre excepción alguna”17.
“La clave para formar creencias racionales con información
incompleta –agrega el autor– tiene que ver con la noción de
normalidad (que por supuesto es contextual): si se sabe al me-
nos que se da el conjunto de condiciones que normal o típica-
mente nos permiten inferir cierta conclusión, entonces, en au-
sencia de información sobre posibles excepciones, se puede
creer justificadamente que aquella conclusión es verdadera a
partir de la suposición por defecto de que no concurre ninguna
circunstancia excepcional (estando, eso sí, dispuestos a revisar
esta creencia tan pronto como se disponga de evidencia de lo
contrario)”.
Y refiriéndose concretamente al campo del derecho precisa que
“si la suma de condiciones positivas que cuentan como pro-
banda identifican la situación normal o típica para la que el
legislador considera apropiada cierta consecuencia jurídica, se
puede creer justificadamente que ésta se aplica en efecto a un
caso determinado sólo con que se sepa que concurren todos los
probanda, en tanto no conste que concurra excepción algu-
na”18.
Esa división de los elementos del supuesto de hecho total –que
expresa la distribución de la carga de la prueba hecha por el
legislador (de derecho civil, comercial, laboral, etc.) cuando
regula un caso genérico– constituye una herramienta impres-
cindible para alcanzar distintos objetivos político-jurídicos, a
saber: conciliar la protección jurídica de intereses opuestos,
simplificar la prueba en condiciones normativas complejas y

17 BAYÓN JUAN CARLOS, ¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?

18 Ibídem.

11
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

realizar un cierto equilibrio entre las partes, conceder una pro-

tección especial a ciertas posiciones jurídicas19, etc.
Cabe agregar, asimismo, que la distinción entre los elementos
que deben ser determinados y aquellos que no deben ser refu-
tados, sería también relevante –a juicio de SARTOR– en los sis-
temas jurídicos en los que el juez, cuando el antecedente de la
norma no quedó satisfecho, debiera solamente cerrar el proce-
so sin tomar una decisión. La distinción propuesta sería enton-
ces el criterio para la elección entre dos alternativas:
(a) un juicio a favor del actor y
(b) pronunciar un non liquet.
En los sistemas en los que se prohíbe esta última alternativa y
se consagra el deber de fallar aunque no se haya alcanzado
convicción acerca de los hechos, la distinción aludida trans-
forma el contenido de la alternativa (b) en una decisión a favor
del demandado, pero no modifica los criterios para la elección
entre (a) y (b).

4. ELEMENTOS QUE DEBEN SER DETERMINADOS Y ELEMENTOS

QUE NO DEBEN SER REFUTADOS: CRITERIOS PARA
DISTINGUIRLOS

El lenguaje jurídico no tiene términos que expresen directa-

mente la distinción general entre probanda y non-refutanda.
Esta distinción se conecta, en cambio, con algunos pares de
términos opuestos usados por la doctrina en diferentes contex-
tos.
En particular, podemos señalar las siguientes dicotomías:
hechos constitutivos versus hechos impeditivos; hechos pre-
sumidos versus hechos no presumidos; hechos que deben ser

19 SARTOR, Defeasibility in legal reasoning.

12
 EDUARDO TERRASA

probados versus hechos respecto de los cuales no debe produ-

cirse prueba en contrario; hechos positivos versus hechos nega-
tivos, etc.

4.1. HECHOS CONSTITUTIVOS VERSUS HECHOS IMPEDITIVOS,

MODIFICATIVOS Y EXTINTIVOS

Los hechos que representan el fundamento (la justificación) del

efecto jurídico y, por tanto, que lo constituyen o causan (como
causas eficientes), se denominan hechos constitutivos.
Los hechos constitutivos representan el fundamento sustancial
del efecto jurídico: son eventos o estados que realizan las co-
nexiones de intereses que la ley quiere que sean reguladas por
ese efecto20.
CHIOVENDA hablaba de condiciones específicas de existencia de
una relación, esto es, de aquellas que son propias, inmediatas,
esenciales a ella, como, por ejemplo, el acuerdo sobre la cosa
que se vende y sobre el precio en la compraventa21.
En general, los hechos constitutivos deben ser probados para
que el juez declare el efecto jurídico que constituye el objeto de
la pretensión.
En otras palabras, los hechos constitutivos son probanda22.
Los hechos impeditivos son aquellos que obstan a la obtención
del efecto jurídico.
Decía CHIOVENDA que, además de las condiciones específicas
de existencia de una relación, existen otras que son generales,
comunes a otros negocios jurídicos, tales como el consenti-
miento, que la cosa vendida esté en el comercio, etc. Estos no

20 SARTOR, GIOVANNI, Defeasibility in legal reasoning.

21 CHIOVENDA, GIUSEPPE, Instituciones de derecho procesal civil, tomo III, p.
82.
22 SARTOR, GIOVANNI, Defeasibility en legal reasoning.

13
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

son hechos constitutivos pero deben concurrir con los constitu-

tivos para que éstos puedan producir el efecto que les es propio;
su falta puede constituir un hecho impeditivo de la relación y
dar lugar a una excepción23.
En la terminología de SARTOR, la negación (ausencia) de cada
hecho impeditivo es un non-refutandum en el antecedente de
la norma que establece el efecto jurídico (decir que un hecho es
un non-refutandum en el antecedente de la norma significa
que cuando ese hecho está probado, el efecto de la norma no
puede obtenerse).
La identificación de los hechos constitutivos requiere un análi-
sis teleológico del material jurídico existente en los textos lega-
les, dirigido a establecer cuáles son los elementos que –entre
todos aquellos que condicionan el efecto jurídico– representan
el fundamento o la justificación sustancial del efecto.
Este análisis puede servirse de argumentos lingüísticos.
En principio, los hechos contemplados en el enunciado princi-
pal de la disposición que establece un cierto efecto jurídico
juegan el papel de hechos constitutivos.
En cambio, aquellos hechos descriptos en enunciados que ex-
presan excepciones –introducidos por las conjunciones tales
como a menos que, salvo que, excepto que, etc.– representan
prima facie los hechos impeditivos. Por ejemplo, el art. 1425
del Código Civil argentino dispone lo siguiente: Si el compra-
dor tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindi-
cación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspen-
der el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su
restitución.

23 CHIOVENDA, Instituciones de derecho procesal civil, cit., tomo III, p. 82.

14
 EDUARDO TERRASA

Con arreglo a esa disposición, sólo los motivos fundados de ser

molestado por reivindicación de la cosa son constitutivos del
derecho del comprador a suspender el pago del precio.
La constitución de una garantía por el vendedor, indicada en la
expresión a menos que el vendedor le afiance su restitución,
obsta al nacimiento del derecho a suspender el pago y, por lo
tanto, la ausencia de afianzamiento debe calificarse como non-
refutandum (no es necesario que el comprador pruebe la falta
de garantías por parte del vendedor para fundar su derecho a
suspender el pago, pero cuando ese afianzamiento resulta pro-
bado, su derecho habrá quedado sin sustento).
En otros casos, los hechos impeditivos están contemplados en
enunciados separados de la proposición que expresa la regla
general, enunciados a los que suele denominarse excepciones
(dado que, bajo ciertas condiciones, derogan la regla general).
Junto a los hechos impeditivos, están los hechos modificativos
y extintivos, que son aquellos hechos que producen la modifi-
cación del efecto jurídico (por ejemplo, un pago parcial que
reduce el derecho del acreedor), o su eliminación (un pago to-
tal que extingue ese derecho).
Los hechos modificativos y extintivos, por lo general, están
contemplados en normas separadas, que califican esos hechos
como las causas de la modificación o eliminación del efecto.
Por ejemplo, el art. 818 del Código Civil argentino establece
que: La compensación (…) extingue con fuerza de pago, las
dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en
que ambas comenzaron a coexistir.

4.2. HECHOS PRESUMIDOS VERSUS HECHOS NO PRESUMIDOS

La división de los elementos del antecedente normativo en
probanda y non-refutanda no siempre respeta la regla recién

15
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

ilustrada, esto es, el principio que establece que los hechos

constitutivos son probanda y que la negación de los hechos
impeditivos son non-refutanda.
De hecho, el legislador –considerando dificultades probatorias,
desigualdades de las partes, u otros aspectos– a menudo inter-
viene con normas específicas que califican en forma diferente
los elementos del antecedente de la norma, derogando ese
principio.
En esos casos se dice que el hecho –que ha de considerarse
como probandum de acuerdo con el principio, pero que la ley
por el contrario califica como non-refutandum– “se presume”
(para la obtención del efecto jurídico). Por ejemplo, el Código
Civil dispone: Art. 2423. El poseedor de buena fe hace suyos
los frutos percibidos…o
Art. 2362. Todo poseedor tiene para sí la presunción de la
buena fe de su posesión…
Se trata de una presunción legal relativa, que puede ser desvir-
tuada por prueba en contrario.

4.3. HECHOS QUE DEBEN SER PROBADOS VERSUS HECHOS

RESPECTO DE LOS CUALES NO DEBE PRODUCIRSE PRUEBA EN
CONTRARIO

En algunos casos la ley distingue los hechos de ese modo. Ob-

viamente, los primeros son probanda y los segundos non-
refutanda. Un ejemplo lo proporciona la primera parte del
segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil: En los supuestos
de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su par-
te no hubo culpa…
De esa manera, la culpa del dueño o guardián es un non-
refutandum en el supuesto de hecho de la norma, y significa
que, para que él sea responsable, bastará –como lo entienden

16
 EDUARDO TERRASA

en general los autores de derecho civil – con que haya un daño

y que ese daño se hubiese causado con la cosa, salvo que la cul-
pa del dueño o guardián sea refutada, es decir, cuando se pro-
bara –como dice el código– que de su parte no hubo culpa.

4.4. HECHOS POSITIVOS VERSUS HECHOS NEGATIVOS

Un supuesto de hecho total, como hemos visto, es una conjun-
ción de elementos positivos y negativos.
Generalmente, los elementos positivos son probanda, ya que
representan las condiciones que dan fundamento sustancial
(que constituyen) al efecto jurídico.
Los elementos negativos, en cambio, son por lo general non-
refutanda. Representan la ausencia de los hechos impeditivos,
hechos éstos que –como se señaló– evitarán que se produzca el
efecto jurídico, si resultan probados.
Por lo tanto, como regla, los hechos negativos no deben ser
probados para obtener el efecto jurídico (negativa non sunt
probanda): es suficiente con que los hechos positivos contra-
rios (los hechos impeditivos) no sean determinados.
Como vimos anteriormente, para que una persona sea respon-
sable por los daños causados por su culpa no es necesario que
se pruebe la ausencia de una causa de justificación (legítima
defensa, estado de necesidad, etc.). Sin embargo, si la existen-
cia de alguna de esas causas resulta probada, la responsabili-
dad no tiene lugar.
Esa regla, no obstante, tiene algunas excepciones, como ocurre,
por ejemplo, en el caso del pago indebido, en el que se da un
probandum negativo. Para repetir lo pagado se requiere probar
no sólo que se ha efectuado el pago sino, además, que éste no
era debido.

17
ÍNDICE GENERAL
1. Introducción ........................................................................ 3
2. La estructura de la norma jurídica ...................................... 4
3. La condición de aplicación de la norma y la carga de la
prueba .................................................................................. 6
4. Elementos que deben ser determinados y elementos que
no deben ser refutados: criterios para distinguirlos ........... 12
4.1. Hechos constitutivos versus hechos impeditivos,
modificativos y extintivos ................................................... 13
4.2. Hechos presumidos versus hechos no presumidos ............ 15
4.3. Hechos que deben ser probados versus hechos respecto
de los cuales no debe producirse prueba en contrario ....... 16
4.4. Hechos positivos versus hechos negativos ......................... 17
Índice general............................................................................. 19

19
 Colección: ENSAYOS PROCESALES
Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA

PUBLICACIONES:

1. BUSTOS, CARLOS ISIDRO

Hechos, confirmación procesal, verdad y argumentación jurídica.

2. TERRASA, EDUARDO
Aplicación judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.

3. BARUCCA, MARIO CÉSAR

Naturaleza procesal de la prueba anticipada.

4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA

La prueba en el proceso penal, ¿confirmación o investigación?

5. CASTELLÓN MUNITA, JUAN AGUSTÍN

La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.

6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO

Valoración del juez sobre la prueba pericial producida en el pro-
ceso civil.

7. MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO

La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inespe-
rado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte in-
quisitivo.

8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.

9. VÉLEZ, JULIO CÉSAR

La prueba y su vinculación con la regla de congruencia.

10. PIÑA, ALEJANDRO WALDO

La entrevista con menores víctimas en el C.P.P.N., ¿testimonio o
pericia?

20