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Definición:
Situación en que se encuentra una persona cuyo paradero se ignora y cuya existencia no
puede afirmarse con certeza.
El profesor Serrano, Esboza la definición de ausencia diciendo que: “es el estado civil de
una persona de quien se duda si vive, bien porque se desconoce su paradero, durante
cierto tiempo, bien porque desapareció en una circunstancia de peligro para la vida, sin
que haya vuelto a saberse de ella.”
Encierra pues el concepto de ausencia, dos elementos 1) el ignorarse el paradero de una
persona, y 2) el dudar sobre su existencia.
“No existe unanimidad entre los tratadistas en orden a la naturaleza jurídica de la ausencia,
unos como Coviello, la consideran como el aspecto negativo de la relación de una persona
con su domicilio, otros como Ruggiero, creen que se trata de un modo de extinguir
presuntamente la personalidad humana, otros como Sánchez Román, creen que se trata
de una causa modificativa de la capacidad de obrar. Pero propiamente la ausencia, no es,
por si sola, una causa modificativa de la capacidad civil. Puesto que el ausente donde
quiera que se encuentre puede ser plenamente capaz, pero es en cambio, un hecho con
influencia sobre la situación jurídica de una persona, dado que esta no puede ejercitar de
momento sus derechos, por eso la ausencia determina un estado civil especial que
provoca, a su vez la necesidad de una INSTITUCION ESPECIAL, ya que los asuntos y
bienes de una persona se encuentran en un estado de abandono. Esta institución
supletoria, tiene por misión encargarse del cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los
derechos del ausente.”
Antecedentes
“En el siglo XVI los jurisconsultos italianos, hicieron ya una construcción sistemática de la
ausencia que es la que principalmente ha inspirado las legislaciones modernas”
Dispone el código civil en el artículo 43 que toda persona que tenga derechos que ejercitar
u obligaciones que cumplir en la republica y se ausente de ella, deberá dejar mandatario
legalmente constituido, con todas las facultades especiales para responder de las
obligaciones del mandante, y si no lo hiciere, se declarara ausente, a petición de parte.
Es supuesto generalizado que la persona ejercite sus derechos y cumpla con sus
obligaciones por si, pero tal titularidad de derechos y obligaciones, puede ejercitarla por
medio de un mandatario constituido en forma legal y con facultades suficientes, pero no
sucediendo ninguna de ambas cosas y se ausenta de la republica, sus derechos y
obligaciones no pueden quedar en una situación de incertidumbre respecto a su ejercicio y
cumplimiento; al encontrarse en el caso anterior alguna persona, la ley otorga la facultad
para que un tercero interesado pueda solicitar que se declare su ausencia, a efecto de que
continúe en una situación de “normalidad” el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
las obligaciones de la persona presuntamente ausente.
Presentada la solicitud ante el juez competente, éste con intervención del Ministerio
Publico, mandara recibir toda la información necesaria a efecto de que se compruebe el
hecho de la ausencia, la circunstancia de no tener el ausente parientes o mandatario con
facultades suficientes, ni tutor, en caso de ser menor o incapacitado, y el tiempo de la
ausencia.
Recibida toda la información anterior, el juez nombrara un defensor judicial que tendrá a su
cargo exclusivamente la representación del presunto ausente en el caso de que deba
responder a una demanda, o hacer valer algún derecho en juicio.
Termina el cargo de defensor judicial en los casos enumerados en el artículo 46 del código
civil, o sea desde que termina el litigio en que se le nombro, desde que el ausente se
apersone por si o por medio de apoderado con facultades suficientes, y desde que se
provea de guardador de bienes al ausente.
En relación con este apartado, el código civil es bastante lacónico, faltando claridad y
precisión en el articulado que trata del asunto, un poco mas explicito es el artículo 414 del
código Procesal Civil y Mercantil, que indica que después de recibida la información y
pasado el termino de las publicaciones el juez, con intervención del ministerio publico y del
defensor judicial, declarara la ausencia si procediere nombrara un guardador, quien
asumirá la representación judicial del ausente y el depósito de los bines, si los hubiere.
En relación con la declaración de ausencia, conforme al código civil puede resumirse así.
Según lo preceptúa el artículo 55 del código civil, la administración de los bienes podrá ser
solicitada y ejercida por el cónyuge y los hijos del ausente y a falta de ellos, por los
parientes consanguíneos ene. Orden de sucesión que establece la ley. Nótese que el
citado artículo dispone cónyuge e hijos, no uno u otros, sino conjuntamente, tal disposición,
tiene por objeto, garantizar el patrimonio del ausente.
Además dispone el Código Civil, que los parientes que soliciten la administración,
constituirán hipoteca o prestaran fianza por el valor de los bienes del ausente, y mientras
no otorguen la expresada garantía, no cesar la administración del guardador. Al entrar en
posesión de los bienes, al administrador designado, cesar la representación del guardador,
quien deberá rendir cuentas de su administración.
El o los administradores, no podrán enajenar ni gravar los bienes del ausente, sin llenar las
formalidades que las leyes establecen en cuanto a los bienes de menores e incapaces.
El código civil dispone que trascurridos cinco años desde que se dicto la administración por
los parientes, o desde que se tuvo la última noticia del ausente, podrán declararse la
muerte presunta de éste, en tal caso, podrán sus herederos testamentarios o legales,
pedir la posesión de los bienes de la herencia.
En los caso en los que no conste la fecha del siniestro en que se presuma fallecida la
persona, el juez fijara el día y la hora que e reputen ser los de la muerte, en virtud de las
pruebas y circunstancias en que pude haber ocurrido y de las pruebas que presente los
interesado, en el supuesto de no contar la hora del fallecimiento deberá fijarse este en las
ultima hora del día presuntivo de la muerte presunta, (las 24:00 horas).
Al ser declarada la muerte presunta podrán los herederos testamentarios o legales del
ausente, pedir la posesión de la herencia, esta corresponderá a quienes resulte herederos
en la fecha presuntiva de muerte. En cualquier tiempo en que se estableciere la fecha
exacta del fallecimiento, en este tiempo se considera abierta la sucesión para el efecto de
declarar quienes son herederos.
En caso de que se tenga noticia de que el ausente vive, el heredero quedara con carácter
de guardador de los bienes, con las mismas obligaciones atinentes al caso, puesto que el
ausente conserva todo el derecho sobre sus bienes y al regresar, ipso facto, sus bienes,
aun cuando se haya decretado la posesión definitiva, regresan a su poder, en el estado en
que estos se encuentren, no pudiendo, quienes hayan obtenido la posesión, alegar a su
favor el derecho de adquirir por prescripción.