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Lección 1
Concepto y tipos de fuentes del derecho
Introducción
El estudio de las fuentes del derecho apunta a explicar cómo se obtiene el
fundamento de las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico: cómo se explica la
aparición y la elaboración de las normas en dicho ordenamiento. Si a una persona se le
aplica una multa por pasarse una luz roja mientras conduce y se le dice que eso se basa
en la proposición “quien cruza con luz roja debe ser multado” se puede preguntar: ¿y
eso de donde salió? La respuesta será una o más afirmaciones sobre fuentes del
derecho: ya sea porque la afirmación se refiera a la ley a partir de la cual decimos eso, o
al sujeto que dio origen a esa regla, o a los procesos sociales, históricos etc., que llevan
al surgimiento de esa regla, etc.
Según Julio Cueto Rúa las fuentes del derecho “son criterios a los que se ocurre en el
proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que
Texto común para la asignatura de Introducción al Estudio del Derecho de los profesores Patricia López, Paulina Navarrete, Karl
(*)
Müller y Jaime Vera. Elaborado por el profesor Eduardo Aldunate con la colaboración de los profesores Claudia Mejias y
Jorge Forttes, y los aportes de las ayudantes Karla Frez, Maria Angélica Martínez y Mailén Parodi
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no sólo sea expresión de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como propio por la
mayoría de los integrantes de un grupo social” (citado por Máximo Pacheco en su obra Teoría
del Derecho, pág. 316).
Otra forma de entender las fuentes del derecho es apreciarlas como aquellas
instancias a partir de las cuales podemos afirmar la existencia de ciertas normas como normas vigentes
en el ordenamiento jurídico.
La expresión “instancia”, en esta definición, busca ser lo suficientemente amplia
para recoger la pluralidad de fenómenos sociales a los cuales, en distintos tiempos y
lugares, se les otorga, o reconoce, la cualidad de servir de base a una afirmación sobre
una o más normas vigentes. Históricamente, encontramos que constituyen fuentes del
derecho, tanto los textos normativos (Constitución, leyes, reglamentos, contratos) tal y
como los entendemos y usamos hoy; el dato de la reiteración de ciertas conductas en el
tiempo que pueden ser consideradas una costumbre; creencias compartidas en la
comunidad sobre lo justo o equitativo, aun cuando no se haya comprobado realmente
que las personas piensen de determinada manera (lo que puede apreciarse cuando se
compara la manera en que resuelven un caso quienes han estudiado derecho y quienes
no lo han hecho, o legos); conocimiento, empíricamente obtenido, sobre el sentir
comunitario respecto de lo justo, como por ejemplo cuando se pide a un conjunto de
ciudadanos, actuando como jurados, que emitan un veredicto; meros hechos indicativos
de una decisión jurídica oculta, como en las llamadas ordalías o juicios de Dios (si la
persona se quema al tomar un fierro caliente, se considera señal de su culpabilidad en
un delito: si fuese inocente Dios podría haber dispuesto que no se quemara.
La expresión “a partir de las cuales” se refiere al hecho de que las fuentes son el
punto de partida de un proceso intelectual que realiza quien tiene que emitir una
opinión, o tomar una decisión sobre qué reglas efectivamente rigen, qué reglas están
vigentes en una comunidad en un momento determinado.
Si se toma como referencia el punto de partida del proceso social que concluye
en la afirmación de vigencia de una regla de derecho, se alude a los fenómenos sociales
que dan origen, en un sentido amplio, al derecho, como fuentes materiales. Así, por
ejemplo, los movimientos de emancipación femenina y de avance de la mujer en el
despliegue de sus roles en la sociedad puede considerarse como fuente material de los
cambios ocurridos en el derecho civil chileno desde la década de 1980 en adelante (en
especial el reconocimiento de la plena capacidad civil de la mujer). La importancia de
estudiar las fuentes materiales del derecho es que ellas permiten comprender mejor cuál
es el sentido y la finalidad de las reglas del derecho que nacen como producto de ellas.
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Si se atiende al sujeto o agente del cual proviene la respectiva regla del derecho,
estamos ante las fuentes orgánicas. Se llama entonces fuentes orgánicas a los
órganos a los cuales la comunidad reconoce la facultad de manifestar y/o ‘producir’ el
derecho. El Congreso es reconocido como la fuente orgánica de la ley por antonomasia,
así como el Presidente de la República la fuente orgánica principal de los reglamentos
administrativos. Manejar adecuadamente la categoría de fuentes orgánicas permite
controlar o verificar si lo que alguien afirma que es derecho, lo es efectivamente desde
el punto de vista de quienes pueden hacer nacer ese derecho, de acuerdo a las reglas
vigentes en la propia comunidad. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico no
podría ser reconocido como ley un acto que emana de un tribunal (por mucho que ese
tribunal quiera darle ese carácter).
En tercer lugar, la referencia puede hacerse a los medios a los cuales el propio
derecho reconoce el carácter de fuentes. Estas son las fuentes formales del derecho.
La ley es una fuente formal del derecho, lo es también la Constitución, los tratados
internacionales, los reglamentos, los contratos, etc. La categoría conceptual de fuentes
formales permite ordenar las referencias anteriores: aunque nosotros podamos
reconocer ciertos procesos sociales que requieren de la creación del derecho, y
determinados sujetos afirmen que algo debe ser derecho, sólo consideramos derecho
aquello que, en una comunidad jurídica determinada, es producto de los órganos
habilitados para crear o decir el derecho, y con el carácter que específicamente se le
reconoce a esos órganos. Entonces, si se dice que el contrato es una fuente de derecho,
podemos reconocerlo como fuente formal cuando encontramos a su vez una fuente
que lo reconoce así (art. 1545 C.C.), cuando ha sido dictada conforme a ella, y cuando
ha emanado de los sujetos o agentes que pueden producir dicha fuente (en este caso,
sujetos capaces para contratar).
Por último, el punto de referencia puede estar dado por el modo en que
accedemos a la información sobre las fuentes del derecho, en especial sobre las fuentes
formales. La instancia a partir de la cual tomamos conocimiento de las fuentes del
derecho se denomina fuente de conocimiento del derecho : a través de ellas el
derecho puede ser comunicado.
El estatus de la información puede ser de dos tipos: oficial y no oficial.
Las fuentes oficiales de conocimiento y divulgación del derecho contienen una
certificación relativa a que, aquello que se está comunicando, será institucionalmente
reconocido como fuente formal. Dicho de otro modo, las fuentes oficiales de
conocimiento del derecho se confunden con la fuente formal misma. La principal
fuente oficial de conocimiento del derecho positivo es el diario oficial, y las ediciones
oficiales de las leyes y códigos de la república. No todo texto que dice “Código Civil” es
una edición oficial del Código Civil. La ley ha otorgado a la Editorial Jurídica de Chile el
monopolio de la producción de ediciones oficiales de los códigos de la república. El
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a) Si se atiende a la autonomía con la que una fuente puede ser invocada o usada como
argumento para sostener la vigencia de una regla, se habla de fuentes primarias, o
directas, y de fuentes secundarias, o indirectas. Las fuentes primarias o directas
permiten afirmar, a partir de ellas mismas, la vigencia de una regla jurídica sin
necesidad de requerir de otra fuente adicional. En cambio las fuentes secundarias o
indirectas sólo sirven para argumentar el sentido, o completar o integrar el significado
que se atribuye a fuentes directas. Así, por ejemplo, si queremos saber cómo está
regulada la compraventa, recurrimos a las disposiciones del Código Civil como fuente
primaria; pero para entender muchas de estas disposiciones examinaremos la forma en
que las han entendido los tribunales (jurisprudencia) o bien las personas dedicadas al
estudio del derecho (doctrina de los autores). Podemos afirmar la existencia de una
regla vigente basándonos exclusivamente en fuentes primarias: pero no podemos hacer
esa afirmación basándonos sólo en fuentes indirectas o secundarias.
Datos útiles
La expresión código se usa para aludir a una especial forma o técnica de
producir cuerpos normativos, en general, leyes. El Código Civil, el Código de
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Preguntas
1.- ¿Puede usted reproducir el esquema utilizado para tratar el tema de las fuentes del
derecho en esta lección?
2.- ¿En cuántos sentidos distingue usted se puede usar la expresión fuentes del
derecho? Identifíquelos y dé una noción breve, pero precisa de cada uno de ellos.
3.- Explique, a partir de los respectivos artículos citados, por qué la costumbre es fuente
subsidiaria en derecho comercial, y no así en derecho civil.
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Lección 2
El sistema de fuentes del derecho
1. Concepto
El gran tema de las fuentes del derecho no es sólo determinar qué instancias
constituyen fuentes en un ordenamiento jurídico dado sino también en qué relación
recíproca se encuentran las distintas fuentes. La ley de protección al consumidor N°
19.496 otorga en su art. 3 bis el derecho al consumidor a poner término al contrato, en
determinados casos, dentro de 10 días sin expresión de causa. ¿Qué pasa si un
consumidor, en un juicio, alega que según la costumbre ese plazo es en realidad de 20
días. El juez deberá preguntarse en primer lugar ¿es la costumbre fuente del derecho en
el ámbito de la protección al consumidor? Si responde afirmativamente ¿cuál de las dos
fuentes (art. 3 bis ley 19.946 – costumbre alegada) prevalece sobre la otra? O bien,
¿qué sucede si atendiendo a la ley 19.946 llega a una conclusión, y aplicando la
disposición del art. 1545 C.C. llega a una conclusión diferente?
Esto ha llevado a que el estudio de las fuentes se haga articulando unas con
otras, buscando lograr un cierto orden. Es de este modo como se habla del estudio de
un sistema de fuentes, para aludir a las fuentes y sus posiciones recíprocas. La idea de
que las fuentes deben manejarse de manera sistemática es correlativa a la idea de que el
derecho aporta un orden, o se organiza en torno a la noción de un orden. De este
modo se suele hablar de un ordenamiento jurídico. Ahora bien: el estudiante de
derecho, a poco andar se da cuenta de que ni las fuentes son tan sistemáticas, ni el
derecho tan ordenado. De este modo, debe entenderse que hablar del sistema de
fuentes y del ordenamiento jurídico, en el fondo, implica indicar la finalidad a la cual
debe apuntar el trabajo de los operadores jurídicos; lograr que las fuentes se articulen
del modo más sistemático posible y que en su conjunto, las prescripciones jurídicas
ofrezcan la consistencia de un todo ordenado. Puede definirse, entonces, el sistema de
fuentes, como la idea orientadora del proceso intelectual que lleva a la afirmación de
normas, como normas jurídicas vigentes, en virtud de la cual las distintas fuentes del
derecho deben ser articuladas unas con otras de modo de resultar en un todo de sentido
coherente. El sistema de fuentes no es un hecho dado, es una tarea encargada a los
operadores jurídicos.
2. Características
El sistema de fuentes no es único para todo país, ni invariable en el tiempo. Las
distintas comunidades presentan rasgos diferentes en sus sistemas de fuentes, e incluso
una misma comunidad va cambiando su sistema de fuentes a lo largo de los años. A su
vez, dentro del sistema de fuentes del derecho en una comunidad y momentos
determinados, podemos encontrar ciertas particularidades en lo que se conoce como
ramas del derecho, que se estudiarán más adelante.
Las diferencias de configuración del sistema de fuentes a lo largo del tiempo, y
entre comunidad y comunidad puede apreciarse en los siguientes ejemplos. El derecho
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Datos útiles
Operador jurídico: La noción operador jurídico no corresponde al lenguaje del
derecho, y es rechazada por muchas personas que ven en ella una connotación
negativa. Es utilizada en algunos textos, y en este en particular, por una razón de
economía. Por operador jurídico se entiende aquí a cualquier sujeto o agente que
se ve enfrentando a la necesidad de tomar decisiones sobre la base del derecho,
ya sea un juez al dictar sentencia, un funcionario administrativo al tomar una
decisión, abogado al preparar una acción o una defensa. La razón para
agruparlos en esta categoría común es que en estos casos, todos ellos tienen que
trabajar con las fuentes del derecho para concluir que ciertas reglas rigen en un
momento dado, sobre la base de ciertos argumentos fundados.
No confunda jurídico con judicial. Lo jurídico alude al derecho (por ejemplo;
regla jurídica es lo mismo que decir regla de derecho). Lo judicial alude a los
jueces (estatus judicial es estatus de los jueces).
Actividades recomendadas
Para aproximarse al tema del sistema de fuentes, lea los artículos 1, 2, 4 y 6 del Código
de Comercio en relación con los artículos 2, 3 y 4 del Código Civil, el artículo 170 Nº 5
del Código de Procedimiento Civil y el artículo 76 de la Constitución Política de la
República. ¿Podría Ud. hacer algunas afirmaciones de carácter general sobre la relación
recíproca de estas disposiciones? ¿Encuentra Ud. en el título preliminar del Código
Civil otras disposiciones que pudiesen tener que ver con el estudio de las fuentes del
derecho?
Preguntas:
1.- ¿Cómo explica usted la siguiente afirmación: “el sistema de fuentes no es un dato
dado, sino que una tarea a realizar por los operadores jurídicos”?
2.- Enuncie y explique brevemente cada una de las características de nuestro sistema de
fuentes contemporáneo.
3.- ¿En qué sentido se habla de fuentes cuando se alude al sistema de fuentes?
Fundamente.
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Lección 3
Los actos jurídicos como fuente del derecho
1. Concepto
El derecho se ocupa de regular comportamientos humanos. Para ello, toma en
consideración diversos factores que sirven de base a consecuencias jurídicas. Estos
factores se pueden clasificar en las siguientes categorías: a) Hechos sin relevancia
jurídica, ya sean de la naturaleza o del hombre (el movimiento de las estrellas, el viento,
etc.); b) hechos de la naturaleza con relevancia jurídica, como la muerte o el nacimiento;
c) hechos voluntarios del hombre, que no consisten en una manifestación de voluntad,
pero que tienen efectos jurídicos, como por ejemplo la conducta consistente en chocar
un automóvil ajeno con el propio, o entrar en un lugar al que se prohíbe el ingreso; d)
actos jurídicos (manifestaciones de voluntad) del hombre, hechos consistentes en una
declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Se define un acto
jurídico como una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Esta
definición es consistente con la concepción predominante en la actualidad, que ve en el
derecho (las reglas que constituyen el derecho) el producto de la voluntad humana
(debemos comportamos de determinada manera porque es la voluntad de alguien que
nos comportemos así).
ley N° 19880): respecto de las resoluciones de tribunales no hay una definición positiva
al respecto (vea el art 158 C.P.C.), pero si un alto grado de acuerdo en la doctrina.
Los actos jurídicos de derecho privado son aquellos que consisten en una manifestación
de voluntad de sujetos que no ejercen potestad: ya sea porque se trata de particulares
(que no tienen potestad pública) ya sea porque se trata de órganos públicos que no
están ejerciendo sus potestades. Así, si el Ministerio de la Vivienda quiere comprar una
casa en Collipulli para instalar una oficina provincial allí, lo hará celebrando un contrato
regido por el derecho privado, y eso será un acto jurídico de derecho privado. De este
modo, puede decirse también que los actos jurídicos de derecho privado son aquellos
celebrados por los particulares, o por los órganos públicos actuando como particulares
(o sea, cuando no están ejerciendo una potestad). Los actos jurídicos de los particulares,
para ser válidos, deben cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico (que la
doctrina ha sistematizado a partir de la regulación civil del contrato: capacidad, objeto
lícito, causa lícita, voluntad exenta de vicios y, en su caso, los requisitos de forma
(solemnidades) exigidos por la ley.
Actividades
I. Lea el art 3 de la ley 19.880 y señale por qué la definición contenida en él
confirma positivamente el concepto de acto jurídico de derecho público como
manifestación de voluntad.
II. La propia definición de ley del C.C. permite confirmar el concepto de acto
jurídico y lo que se ha dicho respecto de los requisitos de los actos jurídicos de
derecho público. ¿Por qué?
III. Los distintos criterios para clasificar los actos jurídicos pueden combinarse.
Puede usted dar un ejemplo de un acto jurídico de derecho público que sea
unilateral? ¿O de un acto jurídico de derecho público que sea bilateral?
Preguntas (autoevaluación)
1.- ¿Qué es un acto jurídico, y cómo pueden clasificarse los actos jurídicos?
2.- Dé a lo menos dos conceptos de contrato e indique qué funciones cumple en la vida
jurídica
3.- Indique cuál es la fuente que impone el deber de reconocer fuerza obligatoria entre
los contratos
4.- Haga un paralelo entre los requisitos de validez para los actos jurídicos de derecho
público y entre los mismos para los actos jurídicos de derecho privado.
5.-Concepto de convención en sentido amplio y en sentido estricto
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Lección 4
La constitución 1 como fuente del derecho
1. Concepto
El término “constitución” admite diversas acepciones, las que se examinan en la
asignatura Derecho Constitucional. Para efectos de la presente asignatura, se entiende
por constitución un texto normativo que regula de manera unitaria la organización de los
principales poderes públicos y los derechos fundamentales, y al cual se le reconoce una especial posición
de supremacía en el sistema de fuentes, posición en virtud de la cual todas las demás normas deben
adecuarse a la constitución para ser consideradas válidas (constitucionales).
1En adelante se usará la expresión constitución con minúscula para referirse a ella sin aludir a una constitución determinada.
En mayúscula, se entiende referida a nuestra Constitución vigente.
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Actividades
Busque o confeccione el ejemplo de un caso de interpretación conforme a la
Constitución.
Preguntas
1. ¿En qué disposición constitucional, y en que disposición legal podría usted encontrar
fundamento para dictar un fallo judicial que no se base en una ley?
2. Los diputados y senadores se reúnen en las Termas de Chillán y, en dos días, a la
hora de almuerzo, todos reunidos, aprueban por unanimidad todos los proyectos de ley
pendientes a la fecha. ¿Puede el Presidente promulgar esos proyectos como leyes?
3. ¿Cómo sabe el Presidente de la República si puede dictar un reglamento sobre
determinada materia?
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Lección 5
Los preceptos legales
1. Concepto
Los preceptos legales corresponden a una categoría que agrupa a distintas fuentes
formales del derecho que comparten ciertas características en común. Ninguna de estas
fuentes recibe la denominación específica de precepto legal, por lo que esta
denominación se usa como denominación genérica para diferentes fuentes. Por lo
pronto, la ley misma, en los distintos tipos de ella que contempla nuestra Constitución
(ordinarias, de quórum calificado, orgánicas constitucionales); luego, determinados
actos del P.d.l.R., los decretos con fuerza de ley, que, aunque son decretos del Ejecutivo, se
consideran en todos sus aspectos como leyes (C.P.R. art. 64 i. final); en tercer lugar, los
tratados internacionales, a los que la Constitución no otorga expresamente este carácter,
pero el mismo le ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(en roles 346 y 1288). En cuarto lugar, son también preceptos legales los decretos leyes.
Puede entenderse por precepto legal todo texto normativo que regula materias propias de ley,
que se encuentra bajo la Constitución y sobre las demás fuentes formales del derecho, en la jerarquía
normativa, y al cual se aplican las mismas reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia que las que se
aplican a la ley.
2. Características
Las características de los preceptos legales se desprenden de un estudio analítico
de su concepto
a) Los preceptos legales son textos normativos: se manifiestan en actos escritos de
producción de las fuentes, se trata de fuentes formales escritas.
b) Los preceptos legales regulan materias propias de ley: los preceptos legales regulan
materias que tradicionalmente estuvieron reservadas a la ley, y que hoy se encuentran en
el art. 63 de la Constitución. Si un texto normativo regula una materia no prevista en
dicho artículo no puede ser considerado precepto legal; y si un precepto d e otra
naturaleza intenta ingresar a regular materias de ley, tendrá que ser invalidado (por
ejemplo, si el Presidente de la República intenta regular materias de ley por un decreto
reglamentario, ese decreto no se transforma por sí mismo en precepto legal, sino que
será un decreto reglamentario inconstitucional).
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Los decretos leyes son siempre legislación irregular. Corresponden a actos normativos
dictados por el poder ejecutivo, sobre materias propias del dominio legal, pero sin contar, para ello, con
autorización constitucional ni delegación legislativa del congreso. Esta figura es propia de
gobiernos de facto.
Los decretos con fuerza de ley son, en Chile, decretos dictados por el Presidente de la
República sobre materias propias del ámbito legal, previa delegación de sus facultades legislativas por
parte del Congreso (o sea, el Congreso “le da permiso” al Presidente para que dicte
disposiciones regulatorias sobre determinadas materias que de acuerdo a la
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Actividades
1. Lea el art 93 i. I de la Constitución en sus numerales 6, 7 y 16 e indique a qué ideas o
puntos expresados en el texto se refiere cada uno de ellos.
Lección 6
La ley y los demás preceptos legales
1. Conceptos de ley
Existen diversas definiciones de ley.
a) Concepto escolástico de ley
En la Edad Media, dentro de la escuela del pensamiento Escolástico,
encontramos un concepto de ley, propuesto por Santo Tomas de Aquino, quien dice
que la ley es una ordenación de la razón (o racional), orientada al bien común debidamente
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Los elementos esenciales de
este concepto son su racionalidad (la ley no es cuestión de mero capricho) y su finalidad
(no cualquier disposición es ley para el Aquinate, sino sólo aquellas que tienden al bien
de la comunidad en su conjunto). En este período, la ley es concebida como
manifestación de un orden que es posible conocer, y no como resultado de la voluntad
humana.
El concepto anterior amerita una discusión. Según el art. 63 N° 20, pareciera que
la ley es un precepto de carácter general y obligatorio que establece las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico; pero si uno mira algunas de las materias de ley, se da
cuenta de que no todas las leyes tendrán ese carácter; y por otro lado podría haber
preceptos que no sean legales que cumplan con los requisitos del art 63 N° 20 (por
ejemplo, si se dictase un reglamento regulando con carácter general y obligatorio la
actividad de investigación científica en Chile).
¿Qué es, entonces, la ley? Para responder a esta pregunta es necesario tener en
cuenta dos perspectivas. Una atiende al origen de la ley: la otra, a su contenido. Cuando
decimos que es ley toda disposición emanada del Poder Legislativo (Congreso + PdlR)
asumimos un concepto formal de ley; no importa cuál sea su contenido, con tal de
que emane del Congreso y siga el procedimiento formativo de la ley. En cambio, si
nosotros decimos que es ley toda norma de carácter general y abstracto (algunos
agregan: de carácter permanente), con independencia de quien la dicta, estamos frente a
un concepto material de ley.
2. Tipos de ley
En la mayor parte de los sistemas legales comparados (o sea, de otros países), la
referencia a la ley es simple. En nuestro país, por razones que estudiará en Derecho
Constitucional I y II, la Constitución contempla distintos tipos de leyes: todas ellas son
leyes (es importante destacar esto), pero con rasgos especiales. La ley ordinaria es
aquella que no presenta ningún rasgo o exigencia distintiva, y puede ser aprobada por la mayoría de los
diputados y senadores presentes en la respectiva sesión de sus cámaras; las leyes de quórum
calificado son leyes que, sobre determinadas materias específicamente señaladas por la Constitución,
deben ser aprobadas con un quórum especial, cuya regla general es la mayoría de diputados y senadores
en ejercicio (aunque hay leyes de quórum calificado de 2/3 de senadores y diputados en
ejercicio). Las leyes orgánicas constitucionales son leyes recaen también sobre determinadas
materias señaladas por la Constitución, deben ser aprobadas por regla general por al menos 4/7 de los
diputados y senadores en ejercicio, y antes de ser promulgadas se someten a un control previo obligatorio
ante el Tribunal Constitucional. Hay requisitos especiales para determinadas leyes orgánicas
constitucionales. Por último, las leyes interpretativas de la Constitución requieren
para su aprobación de un quórum de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio y control preventivo
obligatorio ante el TC; recaen sobre la interpretación de un punto controvertido del texto constitucional,
a fin de darle solución.
constitucional del año 1970. Entre 1970 y 1973 son legislación regular. La Constitución
de 1980 los contempla, y actualmente se encuentra regulados en el art. 64 de nuestra
carta fundamental.
Actividades
1.- Hay materias que sólo puedan ser reguladas por ley en sentido formal, y no por un
decreto con fuerza de ley
2.- Busque en la Constitución dos ejemplos de materias que ella encomiende regular a
leyes de quórum calificado, y tres ejemplos de materias que deban ser reguladas por
leyes orgánicas constitucionales
3.- Responda: ¿Cuáles son los elementos del concepto de ley dado por Santo Tomás, el
Código Civil y el elaborado a partir de la Constitución?
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Lección 7
Inicio y término de la vigencia de los preceptos legales
1. Reglas aplicables
En la lección anterior se ha indicado que a los preceptos legales se les aplican
unas mismas reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia. En cuanto a sus efectos, a los
preceptos legales se las aplican las reglas que al respecto se han dictado para la ley, sin
perjuicio que en algunos casos puedan existir reglas especiales para los decretos leyes,
decretos con fuerza de ley o tratados.
Lo conveniente sería que estos efectos estuviesen regulados por la Constitución,
en el sentido que es ella la que reconoce la existencia de los preceptos legales y regula su
el procedimiento de creación de la mayoría de ellos y, ocasionalmente, sus efectos. Sin
embargo, esto no es así, y por eso se explica que la mayor parte del estudio de los
efectos de la ley se concentra en las disposiciones que el Código Civil contempla para
la ley.
Una ley entra en vigencia cuando ella misma lo indique (art. 7 i. III C.C.).
Si la ley nada dice, rige la regla supletoria del art 7 i. I C.C., que dice que la ley
entra en vigencia y obliga desde su publicación en el Diario Oficial.
Si la ley señala que entrara a regir con posterioridad a su publicación en el Diario
Oficial, esto es, contempla un período de tiempo entre su publicación y la fecha en que debe entrar
en vigencia, a este período se denomina vacancia legal o vacatio legis. La técnica de la
vacatio legis puede tener diversos objetivos: permitir a los destinatarios de un precepto
adecuar materialmente su situación a la entrada en vigencia de la ley (por ejemplo, como
ocurrió años atrás con la ley que restringe el consumo del tabaco, para que los
restaurantes hicieran los cambios necesarios para cumplirla); permitir la difusión del
conocimiento de la ley, cuando al legislador le interesa su efectivo acatamiento antes
que proceder sobre la base de la presunción de conocimiento de la ley; en fin, permitir
al menos su difusión y conocimiento entre quienes van a ser los encargados de aplicarla,
(jueces y funcionarios administrativos.)
b) Derogación
En caso de que la ley no prevea reglas respecto de su término de vigencia, la
misma puede finalizar por su derogación, definida por algunos como la supresión de la
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
fuerza obligatoria de una disposición legal. Según el Código Civil, esta derogación puede ser
expresa o tácita; la doctrina, además, considera la existencia de la derogación orgánica.
i. La derogación expresa se produce a través de un acto legislativo, esto es, a través de
otra ley, en que se dispone expresamente que una determinada ley, completa, o
determinados artículos de ella se derogan. No plantea problemas en el momento de la
aplicación del derecho ya que la fuente misma de que se trata ha desaparecido del
horizonte de disposiciones a aplicar.
Se discute qué sucede si una ley X deroga una ley A, anterior, y posteriormente una ley
Y deroga a la ley X. ¿Revive o no revive en vigencia la ley A? Por ejemplo, una ley
hipotética (digamos, la 22.777) que contemplara como atenuante para delitos de tipo
patrimonial una situación de salud desmedrada por parte del hechor o sus hijos padres
o cónyuge. Esa ley rige hasta el 31.12. 2020 y luego es derogada por la ley 30.000, a
partir del 01.01.2021. Pero luego, otra ley, la 33.333 deroga en 06.06.2022 la ley 30.000.
¿Podría una persona que ha delinquido el 07.06.2022 y alega que lo ha hecho para
financiarse una hemodiálisis, beneficiarse con una “resurrección” de la ley derogada el
01.01.2021? ¿O cuando la ley 22.777 fue derogada en esa fecha “murió para siempre” y
la derogación de su ley derogatoria no tiene el efecto de “revivirla”? Esta última suele
ser la postura mayoritaria de la doctrina.
cuestión a que apunta la derogación orgánica es dilucidar qué pasa con disposiciones
anteriores que no son incompatibles con la nueva legislación, pero que claramente
pareciera que han quedado privadas de sustento regulatorio con la nueva legislación.
Por ejemplo: ¿qué sucede con las disposiciones que regulan el tránsito de calesas y
otros carruajes tirados por caballos (donde por ejemplo se prohíbe a los automóviles
detenerse delante de estos carruajes en la calle) si se dicta una nueva ley del tránsito,
completa y sistemática y que incluso menciona los vehículos de tracción animal
expresamente, los define y sólo dispone a su respecto restricciones de acceso a las
autopistas y al radio urbano de las ciudades? ¿Sigue estando prohibido a los vehículos
detenerse frente a una victoria (carros de caballos usados en Viña del Mar)? ¿O podrá
sostenerse que esa disposición está derogada orgánicamente y por tanto el chofer no
debe ser sancionado? Este tema es de actualidad en Chile, hoy, ya que se sostiene que el
Código Procesal Penal implicó la derogación orgánica del Código de Procedimiento
Penal y, con él, las disposiciones que regulan la tramitación de la acción de habeas corpus,
de gran importancia (art 306 y siguientes del C.de Procedimiento Penal).
c) Desuetudo
Se menciona al desuetudo como un fenómeno de pérdida de vigencia de la ley,
debido a su no aplicación, a lo largo del tiempo, en hipótesis en que era aplicable. Esto sucedió
durante gran parte del siglo XX, en Chile, con el delito de adulterio, con penalizaba
solamente a la mujer casada por la conducta de mantener relaciones sexuales con
hombre distinto a su marido (no existía un castigo equivalente para el varón que
mantenía relaciones sexuales con mujer distinta a su cónyuge). No obstante la existencia
de este tipo penal, las condenas por adulterio femenino tendieron a cero en la segunda
mitad de ese siglo, (¡pero no porque no se produjesen las respectivas querellas!). La
idea o noción de desuetudo tiene un fundamento emparentado con la costumbre como
fuente de derecho (consuetudo) y surge como un argumento para evitar la aplicación de
una fuente formal a partir de argumentos que no provienen de las fuentes positivas,
sino que de la realidad social del derecho.
Actividades
¿Cómo es que si el Código Civil es del año 1855, y entró en vigencia el año 1857, su
texto hace referencia al Diario Oficial, creado mucho después?
Lea los artículos 72 y 75, incisos II y III CPR. ¿A qué materia vista en esta lección se
refieren?
Estudie con detención los arts. 52 y 53 del Código Civil.
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Lección 8
Efectos de la ley
1. Obligatoriedad de la ley
Desde el momento de su entrada en vigencia la ley es obligatoria. Esto significa que
puede y deber ser aplicada por los tribunales en la decisión de las causas sometidas a
su conocimiento, y por los órganos administrativos en los asuntos que tienen que
ejecutar o decidir. Pero si los órganos administrativos no cumplen la ley, la cuestión
puede ser llevada a tribunales. Si un juez, por su parte, no cumple la ley, puede ser
juzgado por el delito de fallar en contra de ley expresa y vigente, delito que pertenece
al género de la prevaricación (art.223 del Código Penal. C.P.)
La forma en que la ley despliega sus efectos es variada; puede imponer obligaciones,
disponer ciertos requisitos para que determinados actos sean válidos, prescribir
ciertas penas para determinadas conductas, etc. Esto permite clasificar los efectos de
la ley en cuanto a las consecuencias que lleva aparejada su transgresión, o bien el
acaecimiento de la hipótesis que contemplan. Algunos autores llaman a esto el
estudio de los efectos de la ley en cuanto a su sanción, y se estudiará más adelante.
a) Presunción o ficción
Se discute si se trata de una presunción o una ficción. La presunción es una operación
mental por la cual, a partir de ciertos hechos conocidos, se deduce un hecho desconocido. Esto
implica que los hechos conocidos tienen la aptitud y permiten generalmente concluir
en la existencia del hecho desconocido. En el caso de la publicación en el Diario
Oficial, es difícil pensar que ese sólo hecho pueda vincularse con la circunstancia de
que la ley sea conocida por los individuos. Esto ha llevado a algunos a sostener que
más bien estamos ante una ficción, operación en virtud de la cual se considera como existente
una entidad o situación que no tienen correlato necesario con la realidad. Por ejemplo, en la
doctrina que sigue el Código, las personas jurídicas no tienen existencia efectiva,
distinta a la de sus integrantes, pero el derecho las considera como existentes (y por
lo mismo les define como personas ficticias, en el art 545 C.C.)
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b) Significado
El significado de la presunción de conocimiento de la ley está en el art. 8 del Código
Civil: Una vez entrada en vigencia la ley, nadie puede sustraerse a su fuerza
obligatoria alegando que no la conocía. Como ya se ha dicho: desde un punto de
vista racional la publicación no pone, de hecho, en conocimiento de toda la
comunidad la ley, sino que le permite a sus integrantes llegar a conocerla; y la
disposición del artículo 8º del Código Civil es simplemente un mecanismo para
asegurar la obligatoriedad de la ley.
precisos), por el error de prohibición invencible o inevitable una persona puede ser
absuelta de un delito si no tiene conocimiento efectivo sobre la ilicitud de la conducta
que está desarrollando. O sea, el alegato de desconocimiento o error sobre el derecho
vigente puede llevar en estos casos a evitar que una persona sea hecha responsable
penalmente.
cuando de algún modo entiende que le afectan: vea el art. 6 del C.O.T. y retenga a lo
menos tres ejemplos. Una prueba aún más clara del criterio del interés que justifica
castigar delitos no cometidos en territorio de la República la da el inciso final del art.
5 del Código Aeronáutico.
En materia civil, el lugar donde se encuentran los bienes rige como principio
general respecto de la aplicación territorial de la ley. Este principio se conoce como
el principio lex rei sitae: la ley del lugar donde se encuentran los bienes, rige esos
bienes.
Este principio tiene una excepción. Si una persona muere en Perú, su sucesión,
según el art. 955 i.II del C.C., se rige por el derecho peruano, y por lo tanto los
bienes serán repartidos según esa ley. Hay una contraexcepción en el art. 998 C.C.,
pero no se le pedirá que la maneje durante este curso.
Actividades
1) Lea el art. 1 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y los primeros artículos de la
ley sobre Bases del Medio Ambiente, y responda la siguiente pregunta: ¿Corresponde
el ámbito de vigencia material de la LGPyA a una regulación de carácter ambiental?
2) Según el art 5 del CP ¿Cuál es el ámbito de aplicación del Código Penal? ¿Cómo
enunciaría usted la respuesta si se le pide incluir la regla del art 6 C.P.?
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Importante
Pregunta:
¿Podría un juez colombiano –actuando como juez en Colombia, obviamente-,
aplicar derecho chileno en algún caso del que conozca? Si su respuesta es afirmativa,
¿cuál sería el requisito para que el juez colombiano pudiese proceder así?
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
Lección 9
Efectos de la ley en el tiempo (ámbito de vigencia temporal de la ley)
2. Ultractividad
a) Concepto
Por ultractividad de la ley se entiende el fenómeno que se produce cuando una ley o en general un
precepto legal que se encuentra tácita o expresamente derogado, conserva su vigencia para determinadas
hipótesis.
b) Fuente positiva
La ultractividad es una figura que tiene consagración positiva en el art.22 de la Ley de 7 de
Octubre de 1867 sobre el efecto retroactivo de las leyes. Según este precepto, al celebrarse
un contrato incorpora las leyes vigentes al momento de su celebración. De este modo, si las
leyes son posteriormente derogadas, pero el contrato sigue vigente, al momento de
presentarse un conflicto , y llegar a juicio, el juez tendrá que aplicar las leyes vigentes al
momento en que el contrato se celebró (aunque derogadas) y no las leyes actuales.
c) Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación es doblemente excepcional. En primer lugar, como lo señala el art.
22 de la ley de 7 de Octubre de 1867, sólo se extiende a las leyes aplicables a los contratos.
En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en que las leyes a que alude
este artículo, y respecto de las cuales se presentan la ultractividad, son aquellas que se
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3. Retroactividad
En principio, no hay ningún obstáculo lógico, de la naturaleza de los preceptos legales, que
impida que tengan efectos retroactivos. Pero obviamente que atenta contra la racionalidad que
va implícita en la idea del derecho el que una ley establezca ciertos efectos para conductas que
pude realizar pero que, en el momento en que las realicé, no tenían ese efecto, o no tenían
efecto alguno. Si la norma jurídica, como toda norma, persigue orientar el comportamiento
humano en uno u otro sentido, sería un absurdo pretender que cumpla esa función con
posterioridad a la realización de las conductas que se pretende regular. Es por eso que aparece,
como primera idea, el que las leyes no debiesen tener efecto retroactivo. Sin embargo, en
algunos casos el efecto retroactivo puede ser beneficioso, o meramente ordenador. Y es por
eso que el ordenamiento jurídico tiende a rechazar la retroactividad que puede producir efectos
negativos para una persona, y tiende a ser más bien benevolente con aquella retroactividad que
puede beneficiarlo.
a) Concepto
Puede definirse la retroactividad, en el plano jurídico, como una cualidad
predicable de las fuentes en cuanto, en un momento dado, atribuyen efectos distintos a aquellos que a
determinadas hipótesis (actos, hechos) les atribuía el sistema de fuentes vigente al momento del acto o
hecho respetivo, y siempre que dichos efectos vayan a considerarse precisamente con anterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva fuente.
Cada uno de los elementos del concepto es relevante. En especial, esta
definición permite distinguir la retroactividad de la mera modificación, en el tiempo,
de la regulación de los efectos jurídicos de determinados hechos o actos.
b) Regulación constitucional
3La retroactividad se plantea aquí respecto del período de inicio del pago de los intereses y la entrada en vigencia de la ley.
Desde el momento de entrada en vigencia de la ley en adelante, el problema que se plantea es otro, que debe ser distinguido, y
que es la posibilidad de que una ley en curso modifique los derechos vigentes al momento en que entra a regir. Ese es un tema
que también toca la regulación constitucional, pero que es conceptualmente distinto al tema de la retroactividad.
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Precisamente por ello es muy delicado el concepto de ley interpretativa. Para que
una ley tenga ese carácter, en primer lugar, no puede agregar nada al contenido
dispositivo de la ley interpretada. Y en segundo lugar, debe ceñirse a declarar un sentido
de dos o más sentidos posibles atribuibles a una ley. Lo normal será que esta pluralidad
de posibilidades surja en la práctica, en los conflictos entre particulares y,
principalmente, en la jurisprudencia de tribunales. La finalidad de las leyes
interpretativas es aportar certeza jurídica al sistema, entendida esta certeza como la
posibilidad de conocer la situación normativa en que se encuentra una persona o se
aplica a una hipótesis (la noción de certeza se estudia con más detalle en la asignatura
de Teoría del Derecho).
una persona o bien, se han adscrito como un atributo de su personalidad. Por ejemplo,
para quienes tienen 16 años hoy, constituye una mera expectativa llegar a ser mayores
de edad (y plenamente capaces) a los 18, como lo dispone la ley vigente. Solo lo serán,
efectivamente, si bajo la vigencia de esta ley cumplen los 18. Si, en cambio, un día antes
de su cumpleaños cambia la ley e impone 21 años de edad como requisito para la
mayoría de edad, no hay derecho a reclamo porque sólo tenían la expectativa de llegar
a ser mayor de edad bajo la vigencia de la ley anterior, cuando se cumpliese
efectivamente 18 años. A la inversa, si una persona cumplió 18 años y al día siguiente
cambia la ley e impone 21 años como requisito para la mayoría de edad, puede decirse
que la persona ya adquirió la calidad de mayor de edad, se trata, en un sentido amplio
de la expresión, de un “derecho” que ya adquirió, y del cual no puede ser privado por la
nueva ley.
Amplíe su vocabulario
Estar conteste: presentar concordancia, coincidencia en algo. Testigos contestes: testigos
coincidentes en sus declaraciones.
Lección 10
Forma de los efectos de la ley
i. las que someten un acto a un determinado requisito o autorización, de tal modo que primera
vista el acto puede aparecer como prohibido (ej.: art. 2144 del C.C.), pero en realidad
puede ser realizado si se cumplen con las exigencias de ley, y en este sentido son
imperativas en cuanto ordenan el cumplimiento de dichas exigencias. En el caso de
estas leyes, la sanción por contravención va a estar determinada por la entidad del
requisito o exigencia que se ha incumplido; por ejemplo, si se exige instrumento público
para un acto y éste se realiza por instrumento privado, se considerará inexistente; si se
trata de formalidades establecidas en relación a la calidad o estado de las personas, la
sanción será la nulidad relativa (art. 1682 C.C.);
ii. las que imponen un comportamiento, como el deber de prestar alimentos que recae sobre
algunas personas, respecto de determinados parientes. En estos casos no hay una
sanción (ya que estas disposiciones imponen deberes de comportamiento no vinculados
a la celebración de un acto) y lo que ellas ordenan puede ser perseguido en tribunales
(por ejemplo, un menor que demanda a sus padres para que cumplan con su obligación
legal de prestarle alimentos.
Por último, las disposiciones permisivas son aquellas que expresamente habilitan a una
persona para realizar un acto (ejs.: art. 12, art. 1117 i. I del C. C). Tomando en cuenta que
en el ámbito del derecho privado se puede hacer todo aquello que no está prohibido, las
leyes permisivas, así entendidas, son más bien escasas: adquieren relevancia cuando, en
el contexto, un determinado acto o comportamiento pudiese aparecer prohibido, de
modo tal que la ley permisiva habilita un actuar que de otro modo sería antijurídico.
ellas usualmente pueden disponer (su libertad de actuar). Hoy en día, por extensión, se
señalan que son de orden público las normas de derecho público; las normas del
derecho penal, del derecho constitucional, etc.. Ello es correcto en el sentido que el
ámbito del derecho público no se encuentra a disposición de las partes; pero la verdad
es que, en este ámbito, las partes nunca han tenido la facultad de actuar. Por lo tanto,
no es erróneo decir que las normas de derecho público son de orden público, para
aludir a que ellas no pueden ser alteradas por las declaraciones de voluntad de las
partes, pero carece de utilidad. Las normas de orden público son disposiciones que no
pueden ser alteradas por la voluntad de los particulares cuando celebran un contrato o,
en general, en ejercicio de su libertad: en el derecho público todas las normas rigen
siempre y con el mismo carácter imperativo.
En el campo del derecho privado, en cambio, si tiene sentido resguardar ciertas
disposiciones a las cuales los individuos no pueden sustraerse. Estas disposiciones de
orden público se manifiestan en particular en el ámbito de las leyes
i. que rigen el estado y la capacidad de las personas y, en general, en el ámbito del
derecho de familia
ii. que resguardan el interés de personas que no pueden valerse por si mismas o
presentan una capacidad disminuida en el derecho, o en la contratación en general
Es importante destacar que se renuncia a los derechos que una persona pueda tener, y
no a las leyes. Alessandri define la renuncia como una declaración unilateral del titular de
un derecho, dirigida a abandonar el derecho mismo sin traspasarlo a otro sujeto. Extingue el
derecho por la sola voluntad de su titular; es un acto abdicativo unilateral, exento de
formalidades salvo en los casos en que por regla general se exige una formalidad, como
es el caso de los inmuebles (en que se exige instrumento público), es un acto abstracto
(no interesan los motivos del renunciante) irrevocable y voluntario; aun cuando en
algunos casos la ley le da a actos distintos, el efecto de una renuncia.
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Lección 11
La costumbre
1. Introducción
La costumbre ha sido una fuente del derecho muy importante a lo largo de la historia.
Fue la principal fuente del derecho en la Grecia Antigua, y en toda la Edad Media, así
como en la comunidad internacional (regida por el derecho internacional) hasta
nuestros días, no obstante la importancia adquirida por las fuentes escritas del derecho
internacional público.
En general, la costumbre adquiere un rol prevalente como fuente del derecho en todos
aquellos casos en que no existe un legislador institucionalizado , que despliegue una
actividad legislativa intensa.
2. Concepto
Se suele decir que la costumbre, como fuente de derecho, consiste en la reiteración de
ciertas conductas en el tiempo, realizadas con la convicción de que constituyen un
imperativo jurídico. Sin embargo, como se está hablando de una fuente del derecho , no
es preciso definirla usando como género próximo la expresión “hechos”. De este
modo, resulta más adecuado decir que la costumbre es el sentido normativo que se atribuye
a la reiteración en el tiempo de ciertos comportamientos realizados con la convicción de que su
seguimiento constituye un deber jurídico. Así, si decimos que algo es jurídicamente debido
según la costumbre, no se está afirmando que ese algo sea debido según ciertos hechos,
sino que según una norma, cuyo contenido o significado hemos obtenido a partir de la
forma de apreciar esos hechos.
3. Elementos de la costumbre
Al primer elemento constitutivo de la costumbre (reiteración de comportamientos en el
tiempo) se le denomina elemento objetivo y al segundo (la convicción de que
constituyen un deber jurídico), elemento subjetivo u opinio iuris. La importancia de esta
distinción es que permite evaluar de manera más precisa cuándo estamos ante la
presencia de la costumbre, examinando por una parte si se cumple el elemento objetivo,
y los requisitos que se impongan a los hechos para que se entienda que pueden llegar a
constituir la costumbre, y por otra, evaluando si, habiéndose cumplido dichos hechos,
efectivamente existe la convicción de que existe un deber jurídicos de cumplir con los
comportamientos que se han reiterado en el tiempo.
c) Función interpretativa
Junto con su función como fuente supletoria de la ley, el art. 6 del Co.Co. le asigna otra
función a la costumbre: una función interpretativa. Así por ejemplo, si en un contrato
de transporte marítimo una cláusula libera a la otra de responsabilidad por “pérdida del
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
Importante
Las definiciones suelen tener una estructura clásica, que corresponde al binomio
género próximo y diferencia específica. Así, por ejemplo, para definir un elefante se
puede decir que es un mamífero (el género conceptualmente más próximo) dotado de
trompa (que es un rasgo o diferencia específica entre el elefante y otros mamíferos). Si
se trata de definir mamífero, puede decirse que es un animal (género próximo) que en
una etapa temprana de su vida se alimenta de leche provista por glándulas de su madre
(diferencia específica), etc. Los conceptos que usted ha visto hasta ahora corresponden
a esta estructura (vg. Acto jurídico es una manifestación de voluntad (género próximo)
dirigida a producir efectos jurídicos (diferencia específica), aun cuando en algunos casos
la diferencia específica pueda ser más compleja (vea el concepto de tratado.
Clasificación/ partición.
En términos lógicos, una clasificación permite ordenar distintos individuos dentro de
un universo determinado, de acuerdo a un criterio. Una partición permite descomponer
una individualidad en elementos diferenciables. Los elementos de la costumbre
corresponden a una partición de la misma.
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Lección 12
Los reglamentos
1. Concepto.
Por reglamento se entiende, en general, un acto normativo de carácter general y
abstracto dictado por una autoridad distinta a la autoridad legislativa. Bajo esta denominación
encontramos reglamentos de distintas autoridades administrativas, reglamentos de
otras autoridades, y actos de naturaleza reglamentaria que no reciben esa denominación.
También existen reglamentos que no tienen naturaleza de acto público, sino que de
autoridades privadas a las que el derecho reconoce la facultad de dictarlos, como los
reglamentos de copropiedad de las comunidades de los edificios de departamentos, y
los reglamentos de seguridad e higiene de las empresas.
2. Reglamentos administrativos
En un sentido más especifico, se suele aludir con la expresión reglamento, o
reglamento administrativo a los actos normativos dictados por las autoridades administrativas.
Dentro de estos encontramos:
a) reglamentos dictados por el Presidente de la República. Estos reglamentos
pueden ser de dos tipos. Los reglamentos autónomos son los reglamentos que dicta el
Presidente y que no recaen sobre materias de ley; y los reglamentos subordinados o de
ejecución, que son los reglamentos que dicta el Presidente de la República sobre
materias que han sido reguladas por una ley, con el propósito de permitir su ejecución o
aplicación, complementando aspectos de detalle o procedimiento que especifican las
disposiciones de la ley, sin modificarla en punto alguno.
b) reglamentos dictados por autoridades descentralizadas como los gobiernos
regionales y las municipalidades. En el caso de las municipalidades, los tipos de actos
reglamentarios que pueden existir se encuentran en el artículo 12 de su ley orgánica
constitucional.
c) actos de naturaleza reglamentaria pero que no se denominan reglamentos. Por
ejemplo, ciertas circulares interpretativas que dicta el Servicio de Impuestos Internos, y
que regulan la forma en que se interpretarán ciertas disposiciones legales sobre
impuestos internos
Lección 13
La jurisprudencia
1. Concepto
La expresión jurisprudencia, en su sentido más, amplio, alude a las opiniones
jurídicas de las personas formadas en derecho. Una opinión jurídica es una opinión sobre una
materia jurídicamente relevante, realizada a partir del conocimiento y formación
jurídica. (No es una opinión sobre temas no jurídicos, o sobre temas jurídicos desde
una perspectiva no jurídica).
Dentro de esta acepción caben tanto las opiniones vertidas en las decisiones
judiciales, como en las decisiones administrativas, y las de los estudiosos del derecho. A
las primeras se las suele llamar jurisprudencia judicial, a las segundas jurisprudencia
administrativa y a las terceras se las agrupa dentro de la referencia genérica de doctrina, o
doctrina de los autores.
2. Jurisprudencia judicial
a) Valor de las sentencias de tribunales como fuente del derecho según la
postura tradicional
En nuestro sistema jurídico, y de acuerdo al régimen previsto en el Código Civil, art. 3,
i. II, las sentencias de los tribunales de justicia no son una fuente primaria del derecho.
Expresado de otra manera, cuando un juez se enfrenta a un caso, no tiene el deber
jurídico de resolverlo tomando en consideración lo que otros tribunales hayan resuelto
previamente en otros casos como ese, ya sea en cuanto a la forma de interpretar la ley,
ya sea en la forma de apreciar los hechos. (Respecto del mismo caso, eso si, los
tribunales quedan vinculados por lo que Ud. estudiará más adelante como el efecto de
cosa juzgada).
(por ejemplo, Alemania, España) se regula que las sentencias de sus respectivos
tribunales constitucionales tienen fuerza de ley (o sea, son equivalentes a la categoría
estudiada de los preceptos legales). La razón de la fuerza de ley que se otorga a las
sentencias del Tribunal Constitucional radica en que se atribuye a la Constitución el ser
la fuente de todas las demás fuentes, de modo tal que la interpretación que se haga de
ella por necesidad ha de afectar a todo el sistema de fuentes.
En Chile no se ha regulado este efecto, y en la práctica, si un juez dicta sentencia
(falla) en contra de una sentencia del Tribunal Constitucional no se le puede acusar
penalmente por haber fallado en contra de ley expresa, a sabiendas (una de las formas
posibles del delito de prevaricación)
3. Jurisprudencia administrativa.
Por jurisprudencia administrativa se entienden los dictámenes u opiniones jurídicas
que emanan de los órganos administrativos dotados de la competencia para emitirlos. El principal
órgano que cuenta con esa competencia en nuestro país es la Contraloría General de la
República, seguido por la Dirección del Trabajo. La jurisprudencia administrativa se
refiere a las materias propias de la actividad administrativa, por ejemplo, en la duda si
determinados bienes del sector público deben ser administrados por una municipalidad
o por el Ministerio de Bienes Nacionales, si corresponde el pago de viáticos en una
hipótesis determinada, si es posible dejar sin efecto el permiso concedido a un
particular para realizar una actividad, etc. Es fuente de derecho d e gran importancia
para los funcionarios de los servicios de la administración sometidos a la fiscalización o
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
el control del órgano que produce los respectivos dictámenes: junto con las leyes y
reglamentos, estos funcionarios deben aplicar los correspondientes dictámenes. La
situación cambia frente a los tribunales, que no están obligados a seguir la
jurisprudencia administrativa, pueden acoger o rechazar el criterio jurídico adoptado
por un órgano administrativo al producir su jurisprudencia administrativa.
b) Integración
Una vez que se ha identificado una situación jurídicamente relevante a partir de
su nexo al menos provisional con una fuente del derecho, se pasa a considerar con
detención el conjunto o universo de fuentes aplicables a dicha situación. A esta
operación la denominamos integración y, desde un punto de vista lógico 4, consiste en
determinar cuál es el derecho aplicable, lo que implica decir, identificar cuáles fuentes, y en qué relación
recíproca, deben considerarse para el análisis y decisión del caso. Así, por ejemplo, en un contrato
de compraventa de una casa no sólo tendré que examinar el contrato mismo, las reglas
generales sobre la compraventa, sino también aquellas que específicamente regulan la
compraventa de bienes inmuebles. Si se produce un conflicto con una persona que está
contratada como empleado o empleada domestico/a, no sólo debo considerar el
contrato mismo, las reglas generales del Código Civil sobre los contratos, las reglas
generales del Código del Trabajo , las reglas específicas que regulan la actividad de
trabajadores domésticos, y así sucesivamente. En esta etapa, junto con identificar cuáles
son las fuentes aplicables y situarlas en sus respectivas relaciones recíprocas (de
jerarquía, de especificidad, de precedencia temporal), hay que examinar los posibles
vacíos o lagunas legales, determinar la necesidad de aplicar fuentes subsidiarias, etc, se
denomina integración de las fuentes.
4 Pero no cronológico. Las operaciones involucradas en la aplicación del derecho se asemejan más bien a la combinación de un
movimiento oscilatorio con un movimiento circular, en que la mirada intelectual va y vuelve (lo que el autor K. Engish llama
“el ir y venir de la mirada”) , y a la vez circula examinando diversas alternativas relevantes posibles (método tópico).
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c) Interpretación
Dentro de las fuentes del derecho del estado moderno ya se ha destacado el rol
principal que juega la ley y en general, todo el derecho “puesto” (una de las acepciones
de derecho positivo). Justamente, a la idea de este derecho puesto subyace la idea de
que es posible formular reglas jurídicas plasmándolas por escrito. Dentro de las fuentes
del derecho, la mayor proporción o, si se quiere, volumen de ellas, está constituida por
fuentes escritas. Se plantea entonces un problema específico, que consiste en que, para
“aplicar” esas fuentes escritas, el operador jurídico (funcionario administrativo, y ante
todo, el juez) tendrá que responder dos preguntas fundamentales: ¿cuál es la regla
jurídica que se puede fundar en el o los textos pertinentes para la resolución del caso?
Y ¿es aplicable dicha regla a este caso en particular? Estos problemas han sido
tradicionalmente aludidos como los problemas de determinar “el genuino sentido y alcance” de
una disposición (legal, reglamentaria, etc. ) y corresponden al ámbito de la interpretación
jurídica.
i. Concepto tradicional
La tradicional concepción de la interpretación estuvo mucho tiempo asociada a
una especial forma de entender la relación entre el legislador y los jueces. Como se
entiende que la ley es un acto de voluntad del legislador, se asumía que la regla de
derecho que debía ser aplicada, ya estaba formulada por el legislador; lo único que tenía
que hacer el juez era aplicar fielmente esta regla. O sea, la interpretación se entendía
como una operación de “descarga” de un contenido o mensaje ya presente en el
“vehículo” utilizado por el legislador para enviar este mensaje; dicho vehículo eran las
palabras de la ley. Esta visión sigue presente en varias disposiciones de nuestro
ordenamiento jurídico (como por ejemplo en el Código Civil, el art. 1 y las
disposiciones de los arts. 19 a 24; en la Constitución el art. 64 en su inciso final)
ii. Frente a la concepción tradicional, hoy se acepta casi sin disidencias que la
formulación de cualquier texto normativo no se identifica con la noción de norma
jurídica: mientras que el texto son signos, señales sensibles para el proceso de
construcción de significado del lenguaje humano (objeto de la interpretación), la norma
es el producto o resultado de una actividad reflexiva compleja, dentro de la cual se
encuentra la interpretación, junto con otras operaciones intelectuales. De este modo, se
entiende que los jueces son los que, al tomar sus decisiones, formulan la norma
aplicable al caso, a partir de las distintas fuentes existentes y, dentro de ellas, de la
interpretación que hacen de los textos normativos.
iii. Interpretación en el Código Civil
Nuestro sistema jurídico, formulado en sus bases civiles a partir del Código Civil
de 1855, da cuenta de las ideas predominantes en el tiempo de este cuerpo legislativo, y
formula reglas para entender diversas fuentes del derecho. Reserva al legislador la
posibilidad de realizar interpretaciones con alcance general (art 3 C.C.) Contiene reglas
para la interpretación judicial de las propias leyes (arts. 19 a 24 del C.C), de los
contratos (arts. 1560 a 1566 C.C.) y de las disposiciones testamentarias (dispersas en el
respectivo libro III del Código).
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
legal cuando para una hipótesis, que se estima requerida de solución jurídica, no es posible encontrar
una disposición legal que, incluso interpretada extensivamente, permita formular una norma que le sea
aplicable a la hipótesis en cuestión.
b) Principio de inexcusabilidad
En íntima conexión con esta idea de vacío o laguna se encuentra el denominado
“principio de inexcusabilidad” que se aplica a los jueces. ¿Qué significa esto?
Nuevamente nos encontramos con una herencia de los tiempos en que se pensaba en
un legislador omnipotente, que en la ley prefiguraba las soluciones a los casos que se
llevarían a tribunales, y en que el juez se limitaba a declarar estas soluciones ya
adoptadas por el legislador. Si este fuese el modelo, cuando el juez encuentra un caso
que no está solucionado en la ley, no debiese hacer nada, y hacer constar en su decisión,
en su sentencia, que el caso no está regulado y por lo mismo se excusa de adoptar una
decisión.
La primera señal de alerta respecto de la teoría del legislador omnicomprensivo fue
la constatación de que, efectivamente, no todos los casos estaban “ya resueltos” en la
ley. Muchos carecían de regulación legal. Por ello, hubo que consagrar el principio de
que el juez no sólo tiene que dictar sentencia en todos los casos de que conozca, sino
que, además, no puede excusarse de resolver el asunto sometido a su conocimiento, so
pretexto de que falta la ley aplicable.
Ahora bien, este principio sólo se aplica a aquellos ámbitos en que es el propio juez
el que puede decir la relevancia jurídica de un caso. Por ejemplo, si no existiese el art.
98 del Código Civil, una podría preguntarse si el compromiso de matrimonio (los
esponsales) genera responsabilidad civil en el caso de no cumplirse. Aquí, el juez tendría
que decidir si se trata de una cuestión de relevancia jurídica, y si lo es, tendría que
resolver, creando la norma para solucionar el caso.
No se aplica el principio de inexcusabilidad, en cambio, cuando una hipótesis sólo
adquiere relevancia jurídica en la medida en que la recoge la ley. Esto es lo que sucede
por ejemplo en materia penal: lo que vaya a ser considerado delito sólo puede ser lo que
la ley define como tipo penal. No rige, aquí, por lo tanto, el principio de
inexcusabilidad, aunque se mantiene el deber del juez de dictar sentencia (que será
absolutoria) si una persona es acusada por una conducta que no está tipificada. Del
mismo modo, en el ámbito constitucional, todo aquello que no está regulado por la
Constitución queda abierto al ámbito de acción del legislativo: el Tribunal
Constitucional no podría, so pretexto de que existe una “laguna constitucional”,
colmarla con derecho constitucional de creación propia y declarar, por ejemplo, que
una ley es contraria a algo que la Constitución no dice, pero que los jueces
constitucionales sostienen que es una regla constitucional.
luego aplica al caso que debe resolver. Si el día de mañana un robot daña a un ser
humano, el juez podría extraer por analogía, del precepto que señala que los amos
responden del daño que causa sus animales, una regla que diga: “los dueños responden
por los daños causados por bienes de su propiedad que tengan capacidad de
comportamiento autónomo”. Claramente, la regla legal no es aplicable (el robot no es
un animal ni en la más aventurada construcción interpretativa), y hay una materia de
relevancia jurídica (el daño producido a una persona); la regla extraída por analogía, en
cambio, si es aplicable al robot. Se puede entender entonces, por analogía, la operación de
aplicación, a un caso determinado no susceptible de ser adscrito a la interpretación del derecho positivo,
de la regla construida a partir de la abstracción de aquella que se obtiene de fuentes positivas, previstas
para casos distintos, pero de los cuales se extrae un elemento valorado como común y que habilita la
comunicación del principio regulatorio subyacente.
(¡Wow! No se supone que ud. se aprenda de memoria este concepto: pero si, que
sea capaz de explicarlo en sus distintas partes)
La decisión de qué fuentes resultan aplicables a un caso determinado está dada por su
ámbito de validez. Una fuente será aplicable cuando sus ámbitos de validez material,
espacial, temporal y personal correspondan al caso en cuestión.
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Lección 15
La relación entre el ordenamiento jurídico nacional y otros ordenamientos:
El derecho internacional privado y el derecho internacional público.
1. Introducción
Hasta aquí se han estudiado las fuentes del ordenamiento jurídico nacional, esto
es, as que emanan del Estado, o que el Estado reconoce. Para completar el estudio de
las fuentes del derecho debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico del Estado
se relaciona con ordenamientos distintos a él; ya sea, en cuanto le son ajenos (como el
ordenamiento jurídico de otros estados), ya sea en cuanto se trata de un ordenamiento
jurídico que incluye al Estado como un sujeto más, entre otros, que constituyen la
comunidad jurídica internacional. El conjunto de reglas que se aplican a la primera
relación constituyen el derecho internacional privado; el de las que se aplican a la
segunda, el derecho internacional público.
i. La teoría dualista
Expuesta por autores como Dionisio Anzilotti (1869-1950) y Heinrich Trieppel
(1868-1946), sostiene que el ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento
jurídico nacional constituyen órdenes normativos separados, de tal modo que ni las
normas de derecho internacional rigen al interior de los Estados, ni las normas de los
Estados son relevantes, en cuanto derecho, para el ordenamiento jurídico internacional.
El efecto práctico del monismo es que, si un Estado se obliga por una fuente de
derecho internacional público, esa fuente no rige dentro de su ordenamiento interno, a
menos que exista un acto positivo, de derecho interno, que la incorpore.
iii. Teorías eclécticas: la tercera corriente agrupa tanto a los monistas como a los
dualistas moderados. En cada uno de estos casos, la afirmación principal de las dos
corrientes anteriores se mantiene, pero se admiten excepciones (en principio, diría un
dualista moderado, el ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento jurídico
nacional son dos órdenes separados, pero en determinados casos se acepta que el
derecho internacional público sea invocado ante tribunales nacionales – incluso sin acto
formal de incorporación; en principio, diría un monista moderado, el ordenamiento
jurídico internacional y el ordenamiento jurídico nacional constituyen una unidad, pero
en determinados casos se acepta que el derecho internacional público requiera de actos
específicos de incorporación para poder ser invocado ante tribunales nacionales).
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59 5.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et
bono, si las partes así lo convinieren
5 Art. 59 CIJ “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
i. Los tratados
Las convenciones internacionales corresponden a la denominación genérica de
lo que llamamos coloquialmente tratados internacionales. Los tratados internacionales
tienen la estructura obligacional de un contrato: se trata de manifestaciones de voluntad
de un estado para obligarse conforme al derecho internacional público, y están regidos,
a su vez, por acuerdos internacionales, dentro de los cuales destaca la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados. Ella, en su art. 2.a define tratado como un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, y sirven para regular materias
específicas de interés de las partes contratantes, o bien para crear organizaciones
internacionales. Cuando un tratado crea una situación jurídica que afecta a terceros
estados que no son parte del tratado, se dice que crea una situación jurídica objetiva;
aunque los terceros estados no sean parte, esta situación se les aparece objetivamente
como una realidad dentro del mundo jurídico. Por ejemplo, la creación de una
organización internacional, o la fijación de determinados límites entre dos estados, da
lugar a las respectivas situaciones jurídicas objetivas (la respectiva organización, los
respectivos límites).
La complejidad de los tratados está dada por las formalidades y procedimientos
que se establecen para que un estado (el estado completo, no sólo uno de sus órganos)
se obligue para con otro u otros estados ante la comunidad internacional: de allí sus
especiales requisitos que se estudiarán en la asignatura correspondiente (Derecho
Internacional Público) y que incluyen, al menos, una etapa de negociación, una etapa de
acuerdo y autenticación del tratado, una etapa de firma, una etapa de ratificación y
eventualmente canje o depósito de instrumentos y por último, la entrada en vigencia.
De acuerdo a los requisitos de tramitación que se imponen para que el Estado se
obligue por un tratado se suele distinguir entre tratados solemnes y acuerdos en forma
simplificada
v. La equidad
Por último, en el derecho internacional también existe la posibilidad de que las
partes encomienden a la corte que resuelva el asunto ex aequo et bono, o sea, de acuerdo a
la equidad.
vi. Fuera de la lista del art. 38 del Estatuto de la CIJ emergen hoy en día otras
fuentes de derecho internacional público. Es así como se ha dotado a determinadas
organizaciones de la facultad para adoptar acuerdos que tienen un cierto efecto
vinculante para los estados partes o, al menos, inciden en la aplicación del derecho
internacional público: muchas veces, bajo la forma de recomendaciones o soft law.
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
Pregunta
Se señala en los apuntes que, a falta de una potestad universal creadora y aplicadora del
derecho internacional público, las fuentes del mismo reposan esencialmente sobre la
aceptación de los Estados. ¿Podría usted identificar en qué partes del art 38 del ECIJ se
puede apoyar esta afirmación?
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
Lección 16
Las ramas del derecho
2. El derecho civil
Desde una cierta perspectiva, puede considerarse que el tronco o cuerpo
principal del derecho común subsiste hoy día en el derecho civil: de ahí el rol primordial
que esta asignatura toma en la formación jurídica de los futuros abogados. Dentro del
derecho privado (noción se explica más abajo) el derecho civil regula los principios
generales, con carácter supletorio, de las demás ramas del derecho (véase el art. 4º del
Código Civil y el art 2º del Código de Comercio), el régimen jurídico las personas, los
bienes, la sucesión por causa de muerte, y los contratos y las obligaciones en general.
entre padres e hijos; el régimen a que están sometidas ciertas personas cuya capacidad
civil es inexistente o está disminuida, y la constitución y régimen de la forma mas usual
que pueden adoptar las denominadas “personas jurídicas”.
ii. El régimen jurídico de los bienes comprende la terminología aplicable y las
distinciones entre distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles, derechos reales y
derechos personales), así como el estatus del dominio y otros derechos reales, y la
forma de adquirir los bienes (tradición, ocupación, accesión, usucapión, etc), la
posesión, etc.
iii. El régimen de la sucesión por causa de muerte regula los efectos de la sucesión
intestada (o sea, los efectos de la muerte de una persona cuando ésta no ha hecho
testamento, o en la parte para la cual no ha dispuesto en su testamento) y los requisitos
y efectos de los testamentos, y las figuras o instituciones del albaceazgo y la partición.
iv. Por último, la regulación jurídica de las obligaciones comprende tanto la parte
general de los contratos como los contratos en particular; las otras fuentes de las
obligaciones, como lo es la responsabilidad extracontractual (por daños causados fuera
de una relación contractual, el caso típico, el daño que se causa a un auto de otra
persona cuando uno la choca); la forma de modificar y extinguir las obligaciones, etc.
3. El derecho comercial
Las cruzadas van a producir una reapertura del Mediterráneo como vía de
intercambio van a producir, a partir de los siglos XII y XIII, el auge del comercio, en
especial del comercio marítimo. Esta mayor actividad comercial (y con ella, económica
en general) va a hacer surgir el imperativo de instituciones que faciliten el intercambio
de mercancías y valores a grandes distancias.
Por ejemplo, la figura de un documento en que se encarga a una persona que
está en otro lugar que entregue al portador de dicho documento una determinada
cantidad de dinero, evita tener que transportar dicha suma, e implica una forma básica
de crédito. Este es el origen de la letra de cambio, en que un librador (quien emite la letra)
encarga a otra persona (librado) pagar una determinada cantidad de dinero a un tercero
(tomador o beneficiario). Adicionalmente, este instrumento permite transacciones
entre lugares donde circulan monedas de distinta denominación.
La necesidad de compartir los riesgos a que se veían sometidas las mercancías,
en especial en los viajes por mar, mueve a las personas a compensar a aquellos cuyas
mercancías son arrojadas al mar para alijar una nave en peligro de zozobrar, con parte el
producto de las ventas de las mercancías que llegaron a salvo a puerto. Esta institución,
denominada avería gruesa, es el antecedente de la idea de constituir un fondo común de
tal manera de compensar de manera anticipada las pérdidas que puedan producirse; este
es el origen del instituto jurídico del seguro.
La posibilidad de compartir riesgos y ganancias mueve a las personas a idear
distintas formas de sociedades.
La necesidad de cubrir las deudas de un comerciante con una serie de
acreedores, de una manera lo más satisfactoria posible para los intereses de esos
acreedores, fundamenta el surgimiento de los procedimientos concursales dentro de los
cuales se destaca el procedimiento de la quiebra, que obedece a la forma que tienen los
comerciantes de realizar continuamente negocios, requiriendo para ello un continuo
flujo de caja. En la quiebra, se procede a liquidar los bienes del deudor que ha dejado de
pagar (no necesariamente de aquel cuyas deudas son superiores a su patrimonio).
En fin: surgen una serie de instituciones cuyo sustrato común es la búsqueda
de instrumentos idóneos para realizar la actividad comercial, y que muestran una gran
flexibilidad y adaptabilidad en el tiempo. Su fuerza normativa no reposa en el derecho
común (o sólo lo hace indirectamente), sino que fundamentalmente en la costumbre; y
esto, entre otros motivos, porque los conflictos entre comerciantes requieren rápida
solución, y usualmente se recurría a personas que estuviesen al tanto de estas prácticas
comerciales, para resolverlos: por ello, durante mucho tiempo existieron tribunales de
comercio constituidos por los propios comerciantes. Los tribunales de consulado, en
especial los Consulados de Mar, era tribunales de comercio; hoy en día han
desaparecido los tribunales de comercio de la organización del Poder Judicial, pero las
cámaras de comercio han organizado centro de arbitraje que sirven para estos
propósitos: para un ejemplo puede ver http://www.camsantiago.cl .
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
Esta es la rama que denominamos derecho comercial que, si bien hoy se encuentra
codificada, o regulada en leyes especiales, sigue otorgando especial importancia a la
costumbre como fuente del derecho, como lo hemos visto al estudiar el sistema de
fuentes en el Código de Comercio.
El ámbito de regulación del derecho comercial aparece bastante bien definido en
el artículo 1º del código del ramo: se trata de regir las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a las operaciones mercantiles (y no, por lo tanto, a sus operaciones
civiles, como podría ser la compra de una casa para su uso personal); las obligaciones
de personas que no son comerciantes, pero que aseguran las obligaciones mercantiles
(como si Ud. se constituyese en fiador del quien lleva un comercio de distribución de
equipos de surf) o bien las obligaciones que resultan de contratos exclusivamente
mercantiles, como por ejemplo el contrato de transporte marítimo. Esta especificación
es importante porque, de no ser por ella, las respectivas materias podrían entenderse
simplemente reguladas por el derecho civil. Y ello es relevante ya que la regulación
comercial contiene reglas distintas, específicas, respecto de las reglas del derecho civil..
Estas especialidad de las reglas del derecho comercial dice relación con la realidad del
comercio, que se funda en la confianza, en el tráfico habitual o regular de bienes y
servicios y por lo tanto, no se aviene bien con algunas de las formalidades del derecho
civil. Los principios propios del derecho comercial se identifican con este énfasis en la
confianza y, en algunos casos, en una disminución de las formalidades exigidas por el
derecho civil para la celebración de determinados actos. En materia del sistema de
fuentes, aunque fuertemente matizada por el incremento de la legislación en la materia,
la costumbre adquiere un rol de mayor relevancia que en el ámbito del derecho civil.
El derecho comercial regula tanto lo que se entiende por actos de comercio, los
comerciantes y agentes de comercio, las sociedades comerciales, los contratos con
regulación comercial especifica (de compraventa, mandato comercial), los contratos
específicos del derecho comercial (por ejemplo seguro, cuenta corriente, de cambio),
los efectos de comercio , el transporte terrestre, marítimo y aéreo, y los procedimientos
concursales (quiebra) destinados a enfrentar la insolvencia de los comerciantes. Tal y
como se dijo a propósito del derecho civil y del Código Civil, hoy hay una gran
cantidad de materias propias del derecho comercial que no se encuentran en el Código
de Comercio y que han experimentado una especialización incluso al interior del propio
derecho comercial; el derecho de las sociedades, el derecho de los bancos, el derecho
de los seguros, el derecho de los valores, la regulación de una serie de contratos
especiales como el leasing, el factoring o factoraje, el franchising o franquicia, etc. etc.
Algunas materias se encuentran a medio camino entre el derecho comercial y el
surgimiento de disciplinas propias, como puede ser, por ejemplo, la regulación de la
libre competencia, o la legislación de protección al consumidor.
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6Definición que da nuestro ordenamiento positivo, en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del
Estado.
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5. Derecho penal
A partir del siglo XVIII encontramos el surgimiento de una nueva rama del
Derecho. Desde antiguo existían disposiciones sobre el castigo de los delitos, pero éstos
a veces ni siquiera se describían con precisión; y la pena misma era muchas veces cruel
e inhumana. Se dice que con los postulados de Cesar Bonesana, marqués de Beccaria,
en su obra De los delitos y las penas, (1764), surgen las bases del derecho penal moderno.
7Pueden encontrarse en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en la Ley que
establece las Bases de los Procedimientos Administrativos..
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6. Derecho constitucional
La Ilustración y los antecedentes del pensamiento político ilustrado dan lugar a
un movimiento que se denomina Constitucionalismo, durante el siglo XVIII. Este
movimiento persigue dotar a las comunidades de constituciones en un sentido
moderno, como documentos escritos que, de una vez, fijan las bases fundamentales de
la organización política jurídica, y consagran una división de poderes y el
reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, con carácter de superioridad
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8. Derecho procesal
En contra de lo que vulgarmente se cree, lo que podríamos llamar “la vida del
derecho” tiene lugar en su mayor parte fuera de los tribunales. Los individuos
consideran las reglas existentes, negocian, celebran y cumplen contratos, los
funcionarios administrativos realizan exigencias y cumplen procedimientos conforme a
las leyes y reglamentos y, los padres y madres cuidan a sus hijos y los proveen de
alimentación, vestido, vivienda y educación, y en cada uno de estos actos no se produce
a la intervención de un juez. La contrapartida de esta relativa ausencia de la judicatura
en la vida del derecho es que, cuando el caso es serio, y no hay acuerdo sobre una
materia de relevancia jurídica, son los tribunales los que tienen la última palabra, y se
puede recurrir a ellos cuando no hay otros medios para resolver una controversia.
Ciertamente, los tribunales cumplen ocasionalmente otras funciones que no son la
resolución de controversias; pero tanto en éstos como en aquellos casos, (o sea, exista
controversia, o no) los tribunales son las instituciones encargadas de pronunciarse de
manera vinculante y definitiva sobre el derecho de un caso.
Es interesante destacar que, desde un punto de vista lógico, lo que se podría
denominar “el momento” del derecho tiene su lugar ante los tribunales, ya que aunque
la mayor parte de las conductas que se realizan se evalúan como conformes al derecho,
de acuerdo al sistema de fuentes, sin necesidad de llegar a tribunales, sólo éstos están
dotados de la facultad de “decir el derecho” (iuris dictio) en definitiva. Es por esto que
algunos autores dicen, y con razón, que el derecho es lo que los tribunales dicen que es.
Esta reflexión refuta una tesis muy difundida, que señala que las ramas del derecho
como el derecho civil, comercial, penal, etc., son “el derecho sustantivo”, mientras que
el derecho que regula la organización y procedimiento ante tribunales sería el “derecho
adjetivo”. La afirmación correcta parece ser la inversa: lo sustantivo en la realidad
institucional es la existencia de tribunales y de sus facultades decisorias; y lo accesorio,
un conjunto de fuentes formales que pueden ser alegadas ante estos tribunales, y que
ellos considerarán, o no, de acuerdo a la forma que tengan de comprenderlas.
En cada uno de los ámbitos de regulación jurídica es necesario regular la forma
en que será tratado un asunto si se plantea ante tribunales. El derecho procesal es aquella
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
rama del derecho que organiza los tribunales, regula sus procedimientos y los efectos
de las resoluciones judiciales.
Desde el punto de vista de la organización de los tribunales existen dos grandes
alternativas. Una es someter todas las cuestiones a un mismo tipo de tribunales con
competencia común. La otra es el desmembramiento de los órganos judiciales en tantas
“jurisdicciones” como ramas especiales se van desgajando del derecho común; o, al
menos, en algunas de ellas. Así, por ejemplo, se van creando tribunales de comercio,
tribunales administrativos, juzgados del trabajo... en algunos casos, la constitución de
los órganos judiciales se hace aún más refinada: así, por ejemplo, en materias civiles
surgen tribunales especializados para conocer asuntos determinados, en el ámbito
administrativo surgen tribunales aduaneros, tributarios, tribunales en lo social (para
aludir a aquellos que se encargan de los temas de seguridad social, no es el caso en
Chile). El surgimiento de jurisdicciones especializadas para el juzgamiento de estas
ramas del derecho tienen un sentido; por regla general, los jueces de una determinada
jurisdicción se caracterizan por imbuirse de los principios de la respectiva disciplina. A
veces, incluso, se ha dado la relación inversa: la existencia de tribunales especiales para
una determinada materia ha condicionado una especial evolución, y principios propios
aplicables a esa materia, de modo tal que llega a surgir una rama del derecho. Este es,
por ejemplo, el origen del derecho administrativo, que surge en Francia del siglo XIX
como una elaboración de un órgano especial, el Consejo de Estado, que empieza a
afirmar en sus decisiones que las relaciones de la administración con los administrados
no se rigen por las reglas del Código Civil, sino que por principios propios que
parcialmente se apartan de ellas. Las reglas jurídicas construidas a partir de estos
principios van a desarrollar el derecho administrativo francés como una rama propia del
derecho.
Las cuestiones disputadas en cada caso pueden hacer necesario, o conveniente,
distintas formas de llevar adelante el juicio. Sobre la base de ciertos principios comunes,
lo usual es que se dote a cada jurisdicción de unos procedimientos propios; es así como
en Chile, aparte de los procedimientos ordinarios aplicados por los tribunales ordinarios
con competencia civil, hay procedimientos especiales en materia penal (ante los
juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal), en materia laboral (de
los que conocen los tribunales del trabajo), en materia de familia (de los que conocen
los tribunales homónimos), de libre competencia, de propiedad intelectual, en materia
constitucional, etc.
La estructura básica de los procedimientos oscila entre dos grandes principios: el
dispositivo y el inquisitivo. Allí donde rige el principio dispositivo, las partes son las
encargadas de impulsar el procedimiento y, por regla general, pueden disponer del
objeto de la controversia (o sea, pueden renunciar al objeto de la controversia e incluso,
llegar a un acuerdo sin intervención del juez).
El principio inquisitivo –término precisamente vinculado a los procedimientos
que usaba la Inquisición- consiste en que es el tribunal el que lleva adelante el
procedimiento, el que le da impulso y procura las diligencias y actuaciones necesarias
Introducción al Estudio del Derecho Eduardo Aldunate Lizana
derecho privado (por ejemplo, la compra de un terreno por parte del Fisco a un
particular)
iii. el tercer criterio, hoy por hoy el más aceptado, señala que una relación des de
derecho público cuando al menos una, si no ambas partes involucradas, ejercen sus
potestades ; por ejemplo, el Estado cuando expropia un terreno a un particular (pero no
cuando se lo compra); o la relación existente entre dos estados cuando celebran un
tratado.
Es parte del derecho público el derecho internacional público, el derecho
constitucional, el derecho administrativo, tributario y aduanero, el derecho penal, el
derecho procesal; es parte del derecho privado el derecho civil, el derecho comercial, el
derecho del trabajo (si bien el carácter de derecho privado de este último, por la gran
cantidad de derechos irrenunciables, y la intervención de la autoridad administrativa en
algunos casos, es discutido; muy probablemente sus profesores y profesoras de derecho
laboral lo califiquen como un derecho "sui generis".)
Actividades
.-Identifique en el Código de Comercio, o en la legislación fuera del Código, la regulación de
las instituciones mencionadas en esta lección para dicha rama del derecho.
.- Para apreciar las diferencias de instituciones entre derecho civil y comercial puede comparar
la regulación de los contratos de compraventa y mandato en el Código Civil y en el Código de
Comercio.
.- Lea los primeros artículos del Código del Trabajo e identifique a lo menos un artículo que se
aparte de lo que usted podría considerar la regulación común proveniente del derecho civil, y
otro en que podría fundarse el carácter sui generis que algunas personas predican del derecho
del trabajo.