Víctima y Justicia Penal

Víctima
y justicia penal
Reparación, intervención y protección
de la víctima en el proceso penal
Mª. del Pilar Martín Ríos
Profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla
Víctima
y justicia penal
Reparación, intervención y protección
de la víctima en el proceso penal
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A mis padres,
A César.
Para Diego.
Índice
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
CAPÍTULO I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS. LAS PARTES ACUSADORAS

EN EL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
I. Consideraciones generales sobre la posición activa en el proceso penal
español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
II. Las partes acusadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2. La imposibilidad del ejercicio de la acción penal: prohibiciones
de los arts. 102 y 103 LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
3. El MF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
4. La Abogacía del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
5. La víctima como parte acusadora en los delitos públicos y semipúblicos:
el acusador particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
6. La víctima como parte acusadora en los delitos privados: el acusador
privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
7. El acusador popular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
8. Los delitos sin víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
CAPÍTULO II. ACTUACIONES DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL . . . . . 55

I. Palabras previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. Valoración de las facultades de la víctima en el proceso desde una
perspectiva constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
1. El derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2. El derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
4. El derecho a un Juez ordinario predeterminado por la ley . . . . . . . . . . 66
5. El derecho a un proceso público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
10 Pilar Martín Ríos
6. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes . . . . . . . . . . . 67

7. El derecho a un proceso con todas las garantías . . . . . . . . . . . . . . . . 67
III. El inicio del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
1. Consideraciones previas: la diferenciación entre delitos públicos,
semipúblicos y privados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2. La denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3. La querella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
IV. Las diligencias urgentes a realizar en la fase preprocesal . . . . . . . . . . . . . . . 98
V. La personación de la víctima en el proceso ya iniciado . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1. La personación de la víctima en el proceso: consideraciones generales . . 99
2. El ofrecimiento de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
VI. La víctima en la fase de instrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1. Consideraciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
2. Las diligencias de instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
3. Solicitud de medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
4. Solicitud del auto de procesamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
5. Diligencias para determinar el daño y el responsable . . . . . . . . . . . . . . 120
VII. La víctima en la fase intermedia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
1. Procedimiento ordinario por delitos graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. PROA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
VIII. Las actuaciones de la víctima en el juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
2. Los artículos de previo pronunciamiento y la audiencia saneadora . . . . 128
3. Las calificaciones provisionales y escritos de acusación . . . . . . . . . . . . . 129
4. La posible conformidad del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
5. La vista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
6. Especial referencia a la actuación de la víctima como testigo . . . . . . . . 134
7. La finalización de la fase de juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
IX. La víctima en la finalización del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
1. Modos habituales de terminación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2. La finalización del proceso debida a la actuación de la víctima . . . . . . . 150
X. Las costas del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
XI. Impugnación de la sentencia o auto que ponga fin al proceso . . . . . . . . 158
XII. La víctima en la ejecución de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
2. La legitimación activa para instar la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
3. La ejecución del pronunciamiento civil de la sentencia . . . . . . . . . . . . . 163
4. Incidentes durante la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
5. Papel de la víctima en el ámbito penitenciario: análisis de la
progresión de grado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
6. La terminación de la ejecución por causas normales y anormales . . . . . 168
XIII. La víctima en los juicios rápidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
2. Momento de personación de la víctima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
3. Provisión de información a las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4. Postulación procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
5. Declaración en fase de instrucción de testigos y víctimas . . . . . . . . . . . 172
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 11
6. La presentación del escrito de acusación de la víctima . . . . . . . . . . . . . 173

7. La búsqueda de acusadores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
8. La conformidad «privilegiada» o «premiada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
9. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad . . . . . . . 175
10. Propuesta de pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
XIV. La víctima en los juicios de faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
1. El inicio del proceso a instancia de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2. Innecesariedad de contar con Abogado y Procurador. Momento
preclusivo para la personación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
3. La intervención del MF. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
4. La tramitación procesal de las faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
5. Provisión de información a las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
6. Propuesta de medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
7. Ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
XV. El papel de la víctima en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado. . . 180
1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
2. La comparecencia del art. 25 LOTJ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
3. Diligencias de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
4. Los escritos de calificación provisional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
5. La audiencia preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
6. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
7. Constitución del Tribunal del Jurado: recusación de jurados . . . . . . . . . 186
8. Juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
9. Objeto del veredicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
10. Deliberación y veredicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
11. La sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
XVI. La víctima en el proceso penal de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
1. Consideraciones previas: el marco diseñado por la LORRPM 5/2000,
de 12 de enero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2. Las modificaciones operadas por la LO 15/2003, de 25 de noviembre . . . 193
3. Valoración del régimen resultante de la LO 15/2003 . . . . . . . . . . . . . . . 197
4. Las modificaciones operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre . . . . 200
5. Actuación del MF en los supuestos de delitos privados cometidos
por menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
6. La víctima del acoso escolar o bullying . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO Y EL EJERCICIO

DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
I. Efectos de la reparación en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
II. La responsabilidad civil ex delicto: palabras previas . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
III. Los diferentes modelos de exigencia de la responsabilidad civil
ex delicto. Análisis del sistema español (acumulación facultativa,
reserva, renuncia y reserva legal del art. 843 LECrim) . . . . . . . . . . . . . . . 218
IV. Manifestaciones victimológicas de las reformas operadas en materia
de responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
1. La cancelación de antecedentes delictivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
2. Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas privativas

de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
3. La libertad condicional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
4. El tercer grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
5. Problemática común a los regímenes contemplados para la libertad
condicional y el tercer grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
6. Beneficios penitenciarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
7. La reforma del art. 989 LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
V. La acción civil en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
1. El actor civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
2. El responsable civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
3. La tramitación de las piezas de responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . 252
4. Repercusiones en la acción civil de la suerte de la penal . . . . . . . . . . 275
5. Análisis de un supuesto particular: el ejercicio de la acción civil
en el proceso penal de menores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
VI. La reacción frente a los defectos de nuestro sistema: el avance imparable
de las nuevas tendencias de Justicia restaurativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
IV. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL. . . . . . . . . . 297

I. La necesaria protección de la víctima antes, durante y tras el proceso . . . 297
1. Consideraciones generales: marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
2. Examen particularizado de las medidas de protección de los
intereses victimales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
II. La necesaria protección de los testigos y peritos en el proceso . . . . . . . . 320
1. Palabras previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
2. La normativa comunitaria e internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
3. La protección de testigos y peritos en la LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . 324
4. La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos
y peritos en causas criminales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
III. La violencia doméstica y la violencia de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
1. Desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
2. Creación de organismos especializados: la tutela institucional . . . . . 334
3. La persecución procesal de los delitos y faltas vinculados a la violencia
doméstica y de género: delimitación de su carácter público,
semipúblico o privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
4. La protección de las víctimas de violencia doméstica y de género . . . 337
V. LA VÍCTIMA FRENTE A LA «JUSTICIA RESTAURADORA»

Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
I. Algunas consideraciones sobre la «justicia rápida» y
la «justicia consensuada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
II. Notas sobre la Justicia restauradora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
2. La mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
III. Manifestaciones concretas de la oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
2. La conformidad y el reconocimiento de hechos . . . . . . . . . . . . . . . . 411
3. El art. 171.3 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
4. Las actuaciones del MF en ciertos delitos: privados y semipúblicos . . 418
IV. Manifestaciones de la oportunidad en el proceso penal de menores . . . . 422
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2. Reparación y conciliación: perfiles diferenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
3. La oportunidad en la fase de instrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
4. La oportunidad durante la fase intermedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
5. La oportunidad en la fase de audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
6. La oportunidad durante el cumplimiento de la medida . . . . . . . . . . 431
7. Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
VI. VÍCTIMAS DEL PROCESO: LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA . . . . . . . . . 437

I. Palabras previas: victimización primaria y terciaria.
Otras víctimas del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
II. La victimización secundaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
1. Concepto y rasgos identificadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
2. Marcos europeo e internacional en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
3. Víctimas especialmente vulnerables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
4. Algunos factores que propician la victimización secundaria. . . . . . . . 451
5. Problemas derivados de la actuación de la víctima como testigo:
directrices para una declaración no victimizante . . . . . . . . . . . . . . . . 463
6. Publicidad del proceso y víctimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

Prólogo
Cuando un brillante alumno —una vez terminados sus estudios de Licenciatura— mani-
fiesta a un profesor universitario su deseo de continuar con los correspondientes al
Doctorado, produce en el segundo una íntima satisfacción. Más aún si aquél tiene un
expediente académico extraordinario y afirma, de modo inequívoco, que tiene la inten-
ción de desarrollar en el futuro su actividad profesional en el seno de la Universidad.
No obstante, el profesor tiene la obligación de advertir al joven licenciado sobre las

probables dificultades de la vida académica, frente a las atractivas posibilidades que
puede encontrar en otros ámbitos profesionales. En el caso del Derecho, podría dedi-
carse al ejercicio de la abogacía en un despacho de prestigio, o a la preparación de
oposiciones de elevado reconocimiento social (a veces, también, económico).
Sin embargo, en ocasiones, nada hace dudar a quien anhela convertirse en doctoran-
do, como paso previo para consagrar su vida al estudio y a la investigación. Podríamos
decir que las advertencias y anunciadas dificultades (adquiridas por la experiencia de
los años y transmitidas de modo prudente por el futuro director de tesis) chocan fron-
talmente con la claridad de ideas del joven candidato, sirviendo aquéllas más de acica-
te que de motivos para el desánimo.
Tal es el caso de Mª del Pilar Martín Ríos quien, tras la obtención del Premio Extraordi-
nario de la Licenciatura en Derecho concedido por la Universidad de Sevilla, así como
del Premio del Excmo. Ayuntamiento y del Premio de la Real Maestranza de Caballería
(de la misma ciudad), más un Premio Nacional del Ministerio de Educación y Ciencia en
reconocimiento a los mejores expedientes académicos, dejó claro desde el principio
cuál era su vocación y a qué tenía pensado dedicarse como jurista. Así lo ha acreditado
más adelante, con sus publicaciones científicas, estancias en prestigiosos centros de
investigación extranjeros y absoluta dedicación universitaria.
Cursado, pues, el pertinente período lectivo de doctorado (con las máximas calificacio-
nes) y realizado el trabajo de iniciación a la investigación, con una meritoria monogra-
fía (Los procesos en materia de propiedad horizontal (Tirant lo Blanch, Valencia, 2006),
abordamos la elección del tema de su trabajo de tesis doctoral. Desde un principio, se
decantó por el Derecho procesal penal y, seguidamente, por la parte más desvalida del
mismo, esto es, la víctima.
* * *
Como es sabido, durante mucho tiempo, el proceso penal ha sido menos estudiado
por la doctrina científica que el proceso civil. A su vez, la preocupación se ha centrado
principalmente en el imputado, sin que la figura de la víctima haya recibido la atención
merecida. Sin embargo, hay que reconocer que, en los últimos años, la situación des-
crita ha experimentado un evidente cambio.
En efecto, desde diversas perspectivas, se contempla la víctima como persona merece-

dora de protección, adquiriendo especial relevancia la conveniencia social de su tutela
judicial efectiva. La infracción penal no es cuestión que atañe en exclusiva al manteni-
miento del orden público estatal, sino que dentro de éste se incluyen, lógicamente,
otros factores, entre los que el ofendido y perjudicado por el delito reviste especial
importancia.
La víctima se presenta como la parte pasiva de la infracción, en cuya ejecución ha

tenido un protagonismo involuntario. Aunque parece razonable que el Estado esta-
blezca un cauce procesal adecuado para la valoración y enjuiciamiento del hecho
criminal imputado, partiendo de un planteamiento de libertad y con garantías, en el
que debe predominar la presunción de inocencia del sujeto sometido al mismo, tam-
bién lo es que han de tenerse presentes los intereses de la víctima.
Porque el proceso penal no interesa solamente al Estado, aunque éste represente a la

comunidad organizada, sino que también debe atender a sus miembros (de forma
concreta, a la víctima; de modo general, a la colectividad). Además del Estado, efi-
cazmente representado por el Ministerio Fiscal, a través de la persecución pública de
la infracción penal, no encontramos razón alguna para impedir la intervención pro-
cesal de otros sujetos (especialmente, del ofendido por el delito).
Pues bien, todo esto y mucho más se aborda magistralmente en la obra de la profeso-
ra Martín Ríos, a cuyo comentario van dirigidas las presentes líneas. En ella, se estu-
dian, con acierto y detenimiento, prácticamente todos los principales aspectos y cues-
tiones relacionados con la víctima en la justicia penal, hasta el extremo de que el
estudioso tiene la sensación de encontrarse en presencia de un verdadero tratado (de
imprescindible consulta, sin duda), más que ante una monografía al uso. Para compro-
bar la exactitud de lo afirmado, basta con asomarse al detallado sumario. Se trata de
un trabajo de obligada referencia, que constituirá un hito dentro de los estudios dedi-
cados a la intervención del ofendido por el delito en el proceso penal.
* * *
Algunas de las consideraciones procesales expuestas más arriba no son del todo com-
partidas por una parte de la doctrina. En la actualidad, asistimos con sorpresa a evi-
dentes contradicciones por parte de ciertos autores. A pesar de la decidida apuesta por
el sistema acusatorio (en el que, obviamente, la víctima ha de tener una presencia fun-
damental), no resulta extraño contemplar, en los ordenamientos jurídicos de determi-
nados países, la paulatina potenciación del Ministerio Fiscal, tanto en la instrucción del
proceso penal como en el ejercicio en régimen de monopolio de la correspondiente
acción y en la concesión de amplias facultades en torno a la conformidad, cuando no
de archivo de las actuaciones; todo ello en detrimento de las posibilidades de interven-
ción procesal del directamente ofendido por el delito.
Ello produce desconcierto, cuando menos. Por un lado, se defiende a ultranza la con-
veniencia del sistema acusatorio, frente al desfasado modelo inquisitivo; pero, por
otro, se limita la intervención procesal de la víctima, en aras del aumento de la presen-
cia pública, a través del Ministerio Fiscal. En su defensa, se arguye que el Ministerio
Público puede encargarse a la perfección de la defensa de los intereses sociales y parti-
culares afectados por la infracción penal, no siendo necesaria la presencia de la parte
que, en último extremo —se llega a insinuar—, podría demorar la rápida administra-
ción de justicia.
Con apoyo en estos argumentos, se le atribuye al Fiscal la instrucción del proceso penal
(con la errónea justificación de que se trata de una etapa meramente administrativa),
se limita el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima (cuando no se la reduce
a un papel de mero coadyuvante, con la exigencia del preceptivo ejercicio previo de la
acción por el citado representante público), contemplándose, incluso, la posibilidad de
prohibirle la impugnación de la sentencia. Dentro de esta línea ascendente de la pre-
sencia procesal del Ministerio Público, tampoco faltan ordenamientos jurídicos en los
que se le permite la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales (cual
la detención o, incluso, la intervención de las comunicaciones telefónicas, sin previa
autorización judicial).
Es decir, el sistema acusatorio pregonado quiebra en algunas de sus principales mani-

festaciones. Se asiste a una disimulada intervención pública en el proceso penal, en la
que no se tiene en cuenta paralelamente el papel de la víctima.
Difícilmente, a nuestro juicio, pueden predicarse las excelencias de un sistema procesal

penal acusatorio si ello no se acompaña de la posible intervención en el mismo de la
persona ofendida. Atribuirle amplias facultades al Ministerio Público, en manifiesto
contraste con las limitadas posibilidades concedidas a la víctima, no representa el mejor
ejemplo de un modelo de justicia penal basado en la libertad, dentro de un sistema
democrático. La manifestación autoritaria que implica la participación exagerada de lo
público en el proceso penal, con supresión de todo atisbo de presencia de la parte ofen-
dida en el mismo, no se encamina precisamente a la búsqueda del modelo ideal.
Con la excusa de sustituir un caduco sistema inquisitivo, se introduce, a modo de caba-

llo de Troya, uno bien distinto, no del todo satisfactorio. Se proclama una acérrima
defensa del modelo acusatorio que, en la práctica, a veces, está en contradicción con
las exigencias de su auténtica concepción. En el Derecho procesal actual, se habla en
demasía de libertad, en lugar de incorporarla coherentemente a las argumentaciones

científicas, para que el legislador la haga suya en los textos positivos.
En la mencionada línea de libertad, puede encuadrarse la presente obra, trabajo con el

que la Profesora Martín Ríos obtuvo el Doctorado en Derecho por la Universidad de
Sevilla, con la máxima calificación de Sobresaliente cum laude, por unanimidad de los
miembros del Tribunal, constituido por los prestigiosos catedráticos de Derecho proce-
sal: GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI (Universidad de Sevilla), RAMOS MÉNDEZ (Universidad Pom-
peu Fabra, de Barcelona), GIMENO SENDRA (Universidad Nacional de Educación a Distan-
cia, de Madrid), ORTELLS RAMOS (Universidad de Valencia) y CALVO SÁNCHEZ (Universidad
de Salamanca). Posteriormente, por la misma institución, le fue concedido el Premio
Extraordinario de Doctorado.
Desde entonces, dicha autora se está convirtiendo en un referente obligado dentro de

la doctrina patria a la hora de estudiar la situación de la víctima en la justicia penal, con
publicaciones dentro y fuera de nuestras fronteras, participación en Congresos científi-
cos, etcétera.
No es éste, pues, el único trabajo de investigación que dedica a la víctima en el proceso

penal. Tampoco, con toda seguridad, será el último. La citada temática le acompañará,
aunque no de modo exclusivo, durante toda su vida académica (que le deseamos sea
larga y fecunda).
En Sevilla, a uno de noviembre de dos mil once.
José MARTÍN OSTOS

Catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Sevilla
Abreviaturas y acrónimos
AAP Auto de la Audiencia Provincial

AP Audiencia Provincial
Art. artículo
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATS Auto del Tribunal Supremo
ATSJ Auto del Tribunal Superior de Justicia
BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
BOE Boletín Oficial del Estado
c.p.p. Código procesal penal
CC Código civil
CCGG Cortes Generales
CE Constitución Española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CEJ Centro de Estudios Jurídicos
CGAE Consejo General de la Abogacía Española
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
c.o.p.p. Código Orgánico procesal penal
CP Código penal
CPI Corte Penal Internacional
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DVO Domestic Violence Officers
DVU Domestic Violence Units
ECOSOC Economic and Social Council
EEUU Estados Unidos de Norteamérica
EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
Fasc. fascículo
FGE Fiscalía General del Estado
FJ Fundamento Jurídico
LAJG Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita
LCS Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 17 de septiembre de 1882
LGSS Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 1/1994, de 20 de
junio
LO Ley Orgánica
LOCOJM Ley Orgánica 4/1987, de Competencia y Organización de la Jurisdic-
ción Militar
LOGP Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria
LOPD Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
carácter personal
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LOPM Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar
LORRPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabili-
dad penal de los menores
LOTC Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organiza-
ción de la Jurisdicción Militar
LOTJ Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado
LRSCVM Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos
a motor, aprobado por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre
LTE Lei Tutelar Educativa (núm. 166/99)
MF Ministerio Fiscal
Núm. número
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
OEJJ Observatorio Europeo de Justicia Juvenil
OEVE Observatorio Europeo de la Violencia Escolar
Pág. página
Par. parágrafo
PM Pubblico Ministero
PROA procedimiento abreviado
RD Real Decreto
RP Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febre-
ro
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
StGB Código penal alemán
StPO Código de procedimiento penal alemán
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TOA Täter-Opfer-Ausgleich
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
UE Unión Europea
UVIVG Unidades de Valoración Integral de la Víctima

Vol. volumen
VOM victim-offender mediation
VVAA varios autores
ZsTW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
I Conceptos introductorios. Las partes
acusadoras en el proceso penal
I. Consideraciones generales sobre la posición activa en el proceso

penal español
Constituye el punto de partida de nuestro estudio el hecho de que en el sistema

español no exista monopolio de ejercicio de la acción penal por un órgano estatal.1
Igualmente, se evita configurar la acusación como monopolio del ofendido, con la
excepción de cuando nos encontramos ante un interés únicamente particular, propio
de los delitos privados.2
Además de que no se atribuya al MF la persecución penal con carácter exclusivo, es

posible que éste no intervenga en el proceso o que, interviniendo, comparta su posi-
ción acusadora con otros sujetos, e incluso que, de conformidad con los principios
de legalidad e imparcialidad que rigen su actuación, solicite la libre absolución del
imputado.
La acción penal es pública, lo que supone que se abra la puerta a la actuación de los
sujetos particulares como posibles sostenedores de la pretensión penal.3 La legitima-
1. Como señala ROBLES GARZÓN, J. A. («El acusador privado», Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1978,
núm. 2-3, pág. 539), la atribución del ejercicio de la acción a las víctimas resulta lógica, toda vez que supone la con-
versión del primitivo derecho de venganza en el derecho de acusar. Así, «la acción, en sentido procesal, sustituye a la
acción física».
2. Configurados como tales, según recoge MUERZA ESPARZA, J. J. («Algunas consideraciones procesales sobre los delitos
de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal», Tribunales de Justicia, núm. 1, 1998, pág. 22), en virtud de razones de
política legislativa, de oportunidad y de prudencia.
3. Sin embargo, no es pública únicamente en este sentido, sino también en atención al interés que protege. Es por
ello que resulta controvertido el empleo de la expresión «acción penal privada», como veremos. Negando el empleo
de esta calificación, vid. CANDIAN, A., La querela, Milano, 1951, pág. 52.
En otros ordenamientos de nuestro entorno (como el francés, el italiano o el belga), la acción penal es considerada
pública en otro sentido: la ejercita sólo un órgano público, al existir monopolio de la misma. Vid. arts. 1 y 31 del c.p.p
francés y art. 50 c.p.p. italiano. En Alemania, existen excepciones al monopolio del ejercicio de la acción por el MF.
ción para constituirse como parte acusadora en el proceso penal es, con carácter gene-
ral, muy amplia. Pese a lo anterior, existen ciertos supuestos en que la misma se ve
notablemente restringida.
II. Las partes acusadoras
1. Consideraciones previas
Al partir de una concepción determinada de parte procesal —la de ser quien sostiene la
pretensión punitiva o ser aquél contra la que ésta se mantiene—, en el proceso penal pode-
mos encontrar una parte pública (el MF, pues el art. 1 EOMF le confiere una función pública,
la de promover la acción de la justicia) y diversas partes privadas. Será el sostenimiento de la
pretensión punitiva lo que motivará la atribución de la condición de parte acusadora.
Dentro del término acusadores particulares se engloban tres clases de acusadores, en

contraposición al concepto de acusador oficial o público: acusador popular, acusador
particular en sentido propio y acusador privado. En estos dos últimos nos centraremos
en el presente trabajo.
Empero la clasificación supra apuntada, debe indicarse que otros autores engloban en
la expresión «acusadores particulares» sólo a aquellos, distintos del MF, que ejercitan la
acción en delitos públicos y semipúblicos, dejando por tanto fuera a los denominados
privados, en cuyo caso se hablará de acusador privado.4
Con independencia de esos diferentes posicionamientos doctrinales, cuando hablamos

de acusadores particulares estamos admitiendo, implícitamente, la existencia de una
acusación distinta, esto es, la del MF. En cambio, en los sistemas en que hay monopolio
de la acción penal por el MF sobra esta distinción, bastando con hablar de acusación
(sin mayores precisiones, pues es actuada en exclusiva por aquél) y acusados.
2. La imposibilidad del ejercicio de la acción penal: prohibiciones de los arts.

102 y 103 LECrim
De acuerdo con el art. 102 LECrim, los sujetos incursos en determinadas circunstancias
no podrán ejercitar la acción penal.5 Con independencia de que más adelante volva-
Ante la comisión de Privatklagedelikte (par. 374 StPO), la víctima puede actuar como parte acusadora. Actuando
como Nebenkläger, la víctima se adhiere a la acción del MF.
En Portugal, la víctima puede intervenir como parte acusadora, actuando como acusador adhesivo (assistente) o prin-
cipal (arts. 68 y ss. c.p.p. portugués).
4. Así, por ejemplo, MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, con DE LA OLIVA SANTOS, A.; ARAGONESES MARTÍNEZ, S.,
HINOJOSA SEGOVIA, R. y TOMÉ GARCÍA, J. A., Madrid, 2007, pág. 153.
5. Se trata de «incapacidades absolutas», como apunta MARTÍN-CARO SÁNCHEZ, J. A., en VVAA, Enjuiciamiento Criminal.
Comentarios y Jurisprudencia, coord. por SÁNCHEZ MELGAR, J., Madrid, 2010, pág. 297.
mos sobre esta cuestión, para analizar cómo se excepcionan tales prohibiciones en
atención a quién sea el ofendido por el delito,6 corresponde ahora realizar un examen
previo de las mismas.
En primer lugar, y por una mera cuestión de falta de capacidad, no podrá ejercitar la
acción penal quien no goce de la plenitud de los derechos civiles. En este precepto, la
falta de legitimación se refiere al ejercicio de la acción popular, pues en este caso no es
un problema de falta de capacidad procesal que pueda ser suplida por el representante
legal, como sí sucede en los supuestos en que estas personas pueden actuar como
parte acusadora.7
En segundo término, y con una fundamentación claramente distinta, tampoco podría

hacerlo el condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia o
querella calumniosas. Por último, con la intención de asegurar la independencia judicial,8
no podrán ejercitar acción penal —y, al igual que en el supuesto anterior, salvo en los
casos excepcionales que se verán más adelante— los jueces y magistrados.9
Las limitaciones al ejercicio de la acción penal contenidas en el art. 103 LECrim precisan
de un análisis igualmente detallado.10 Dispone el citado precepto que no podrán ejer-
citar acciones penales entre sí los cónyuges —a no ser por delito o falta cometidos por
el uno contra la persona del otro o la de sus hijos y por el delito de bigamia, como se
dirá— ni los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o
por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de
los otros.11 Acerca de la justificación de tal prohibición —que supone, a nuestro pare-
cer, una injerencia en el ámbito privado del ciudadano—, el ATSJ de Castilla la Mancha,
de 2 de marzo de 2001 afirma:
«En efecto, de todos es sabido que la prohibición proclamada en el art. 103.2º

LECrim tiene por fundamento el de la protección y salvaguardia de la institución
jurídica, sociológica y ética que es la «familia», procurando evitar que el ejercicio de
la acción penal a que hayan de verse obligados los integrantes de la misma contra
otros familiares pueda comprometer la estabilidad y armonía de las relaciones
familiares». Sobre este punto, entendemos que los mismos objetivos que preten-
den alcanzarse con la prohibición examinada podrían alcanzarse —y sin compro-
6. Estableciéndose «incapacidades relativas». Idem. Vid. apartado II.5.E. del presente capítulo.
7. Vid. GUTIÉRREZ, M. Á., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, dir.
por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Valencia, 2004, pág. 513.
8. Idem, pág. 513.
9. Vid. AAP de Cádiz, de 2 de noviembre de 2005.
10. El TS ha entendido en numerosas ocasiones que procede la imposición de costas a quien, incurriendo en una
de las prohibiciones que recoge el art. 103 LECrim, actúa como acusador particular sin estar legitimado para ello,
estimando la existencia de temeridad y mala fe por su parte. Así, por ejemplo, se pronuncia la STS de 22 de octubre
de 2007.
11. Las excepciones serán estudiadas con mayor detalle más adelante.
meter con ello la autonomía de la voluntad de las víctimas ni implicar una intromi-
sión en su esfera privada— contemplando, para estos casos, una exención del
deber de denunciar, en vez de una prohibición.12
Interesa, a este respecto, analizar cuáles han sido las diversas interpretaciones —no siem-
pre uniformes— dadas por la jurisprudencia a dicha prohibición. En primer lugar, por lo
que hace al alcance de la misma, cabe destacar cómo el TS (tanto en el Pleno de su Sala
II, en sesión de 20 de diciembre de 2006, como en STS de 8 de enero de 2007) insiste en
la idea de que la separación matrimonial (legal o de hecho), o estar en proceso judicial de
separación, divorcio o nulidad del matrimonio, no excluye el juego del art. 103 LECrim.
En esos casos, por tanto, los cónyuges no pueden ejercitar acción penal entre sí, pudien-
do sólo, en su caso, ejercitar acción civil.13 Como es evidente, la solución sería distinta
ante un supuesto de disolución del vínculo matrimonial por muerte, declaración de falle-
cimiento o divorcio14 (art. 85 CC). Por otra parte, hace notar la STS de 28 de enero de
2005 que, para determinar el parentesco, no han de tenerse en consideración las buenas
o malas relaciones familiares existentes, pues lo que prima es el vínculo.15
Continuando con el examen de la eficacia de la norma, es de reseñar cómo la prohibición

contenida en el art. 103 LECrim comprende, en su referencia a los parientes «por afini-
dad», no sólo a los hermanos del cónyuge, sino también a sus ascendientes y descen-
dientes. En este sentido se pronuncian, entre otros, el AAP de Girona, de 18 de octubre
de 2000, que realiza un interesante análisis tanto del art. 103 LECrim como de la excusa
absolutoria prevista en el art. 268 CP:16 «Nuestra legislación establece una doble limita-
ción legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia, proyectada
a evitar (desde una perspectiva de búsqueda del valor concordia) un enfrentamiento de
unos familiares contra otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones
parentales más próximas, una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sus-
tantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas perso-
nas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores y
declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determi-
nadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas
en función de la relación de parentesco existente entre ellas. Así las cosas, el artículo 564
12. En similar sentido, el art. 384 del CP italiano establece una exención de responsabilidad para la omisión del deber
de denunciar cuando se hace para no perjudicar a un familiar.
13. Vid., asimismo, STS de 22 de octubre de 2007, SAP de Islas Baleares de 19 de marzo de 2001, AAP de Madrid de
20 de enero de 2004, SAP de Madrid de 23 de junio de 2005, AAP de Barcelona de 19 de julio de 2005, AAP de Madrid
de 19 de enero de 2006, AAP de Sevilla de 1 de marzo de 2006, y AAP de Islas Baleares de 5 de diciembre de 2007.
14. Vid. SAP de Valencia, de 8 de noviembre de 2000.
15. Entiende esa misma STS —en cuanto a la determinación de la existencia del vínculo— que, aunque la relación de
afectividad fuera análoga a la del matrimonio, dicha hipótesis de analogía no se encuentra prevista en el art. 103
LECrim en cuanto al ejercicio de la acción penal.
16. El AAP de Madrid, de 19 de enero de 2006, pone de relieve cómo la prohibición de accionar penalmente entre
cónyuges del art. 103 LECrim tiene un mayor alcance que la excusa absolutoria del art. 268 CP, pues aquélla, además
de no ceñirse a los delitos patrimoniales, tampoco limita su aplicación en el caso de que los cónyuges estuvieran sepa-
rados legalmente o de hecho.
del CP derogado, expresamente en su punto primero, hacía extensiva la exención de res-

ponsabilidad criminal establecida en el precepto, a los cónyuges, ascendientes y descen-
dientes o afines en la misma línea (directa), por lo que es evidente que esa exención
comprendía al cónyuge del hijo con relación a los delitos patrimoniales perpetrados por
aquél contra el padre o madre de éste; y en el punto tercero establecía la exención entre
hermanos y cuñados (parientes por afinidad en línea colateral) si vivieran juntos. Por su
parte, el actual artículo 268 CP limita esa exención a los afines en primer grado —como
son el yerno o la nuera respecto a los suegros— siempre que vivan juntos y elimina, por
tanto, la exención entre cuñados (que son parientes por afinidad en segundo grado cola-
teral), con independencia de que exista o no relación de convivencia. De ello se infiere,
sin duda, que el legislador ha considerado más fuertes los vínculos existentes entre los
parientes por afinidad en línea directa de primer grado —suegros con yernos o nueras—
que entre los parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral —los cuña-
dos—, de manera que si los hermanos por afinidad —cuñados— no pueden ejercer la
acción penal entre ellos (artículo 103.2 LECrim), con más razón no la podrán ejercer los
padres respecto a los cónyuges de sus hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su
esposo o esposa, de forma que el parentesco por afinidad al que alude el artículo 103.2
de la LECrim, debe entenderse referido no sólo a los hermanos sino también a los ascen-
dientes y descendientes».
Abundando en esta materia, cabe plantear la hipótesis de que se hubiera dirigido que-
rella contra alguno de los familiares previstos en el art. 103 LECrim pero que, posterior-
mente, se hubiera producido el fallecimiento de dicho querellante. Podría apuntarse en
ese caso la posibilidad de que su cónyuge-viudo le sustituyera en su posición procesal,
alegándose que, una vez extinguida la relación matrimonial, debía estarlo también la
relación de parentesco por afinidad que había existido con los querellados. Sin embar-
go, descarta tal interpretación el AAP de Madrid de 1 de septiembre de 2008, enten-
diendo que: «la personación de la apelante se produce mediante la figura de la sustitu-
ción procesal, al producirse la muerte del querellante, su marido, ocupando por tanto
el lugar que aquel ocupaba en el proceso, sustitución «mortis causa» que faculta a los
herederos a continuar la acción emprendida por el causante, ocupando en el proceso
la situación que aquel ocupaba. Y por ello ha de entenderse que la limitación procesal
que a él afectaba ha de afectar igualmente a sus causahabientes, cuya posición en el
proceso es la que el finado ostentaba».17
3. El MF
A) Consideraciones generales
El MF es considerado una parte procesal sui generis, debido a los principios de unidad
de actuación y dependencia jerárquica que rigen su actuación18 y que hacen que su
17. La cursiva es nuestra.
18. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes en el proceso penal, Madrid, 1998, pág. 21.
consideración como tal sea muy discutida por la doctrina. A este respecto, convenimos
con la tesis de GOLDSCHMIDT que considera al MF como «parte imparcial», en una con-
cepción que se apoya en la neta diferenciación entre el ser parte («partialidad») y el ser
parcial («parcialidad»)19 y que supera las dificultades a que da lugar la errónea confu-
sión entre ambas realidades.20
Su legitimación es extraordinaria, viniendo expresamente atribuida por ley. Según ARA-

GONESES ALONSO,21 se trata del «representante del Estado en la acusación pública u ofi-
cial». Es el órgano oficial de la acusación en el juicio penal, que no pide la actuación de
la ley ni en nombre propio ni como representante del Estado, sino en razón de su
facultad-deber de procurar, de modo imparcial, el mantenimiento del orden jurídico.22
Su actuación en el proceso se vertebra sobre la base de dos principios contrapuestos:

el principio de legalidad y el principio de oportunidad. De acuerdo con el primero, su
actuación habrá de producirse siempre que se tenga conocimiento de la producción de
un hecho que revista caracteres de delito. Por contra, con arreglo al segundo de los
principios enunciados, se deja a juicio del propio MF el intervenir o no en la persecu-
ción de ciertos delitos o en determinadas circunstancias. La regla general en nuestro
sistema es la vigencia del principio de legalidad (arts. 105 LECrim y 6 EOMF), cada vez
más sujeto a excepciones. De acuerdo con este principio, el MF está obligado a actuar
—solo o de modo conjunto con algún acusador particular— en los procesos penales,
ejercitando la acusación oficial, con la excepción de las causas derivadas de delitos
privados, en que su actuación no está permitida.23
Contrasta nuestro sistema con el vigente en Inglaterra —donde rige el sistema acu-
satorio puro—,24 en el que no existe una figura permanente, como sería nuestro MF,
que tenga atribuido el deber de ejercitar la acción penal ante un hecho delictivo.25 Por
el contrario, el actor será un ciudadano particular, haya sido o no ofendido por el deli-
to, que, espontáneamente, acusará a otro. Lejos de configurarse como una suerte de
acusación particular al modo español, ha de tenerse presente que la misma tendrá
siempre naturaleza pública, en el sentido de que se lleva a cabo en atención al interés
público y en nombre de la Corona. A este respecto, lo normal es que sean los propios
policías (como ciudadanos, no como Cuerpo) los que sostengan la acusación, dado
19. GOLDSCHMIDT, W., «La imparcialidad como principio básico del proceso», Revista de Derecho Procesal, 1950, pág. 152.
20. Contrariamente a esta postura, vid. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, con GÓMEZ COLO-
MER, J.L.; MONTÓN REDONDO, A. y BARONA VILAR, S., Valencia, 2010, pág. 67.
21. En Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1981, pág. 121.
22. MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 140.
23. A salvo, como veremos, supuestos de representación de menores, incapaces o desvalidos.
24. Vid. MARTÍN MAZUELOS, F. J., «Principios de Derecho inglés», Documentación Jurídica, 1978, I, núm. 17, pág. 223.
25. En EEUU, en cambio, sí existe una figura pública que acusa (bien en nombre del Estado federado o bien en el de
EEUU). Se trata de un funcionario (Assistant) representante del Attorney General, dependiente del Federal Department
of Justice.
que los particulares, al no obtener beneficio alguno, no suelen hacerlo.26 Existe, asimis-
mo, un órgano estatal (el Director de Acusaciones Públicas o Director of Public
Prosecutions)27 que está obligado a iniciar el proceso penal en algunos casos y faculta-
do para hacerlo siempre que lo estime conveniente.28 En la práctica, la Policía ejercita
la acción penal y remite las actuaciones al Crown Prosecution Service, que puede con-
tinuar el proceso, sosteniendo la acusación, o bien sobreseer el caso.
Países como Italia, Francia o Bélgica sí atribuyen —y en régimen de monopolio— el

ejercicio de la acción penal al MF.29
B) Su actuación como representante de la víctima menor, incapaz o desvalida.

El supuesto de los delitos privados
Dentro de las funciones del MF, se incluye su actuación en representación de los intere-
ses de las víctimas menores de edad, incapaces o disminuidas, interponiendo la denun-
cia preceptiva en los delitos y faltas semipúblicos. Esa intervención del MF tendrá lugar,
según prevé el CP, en los siguientes casos: reproducción asistida sin consentimiento
(art. 161.2), agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191.1), descubrimiento y revela-
ción de secretos (art. 201.1), daños imprudentes (art. 267.II), delitos contra el mercado
y los consumidores (art. 287.1),30 delitos societarios (art. 296.1) y faltas perseguibles a
instancia de parte (art. 639.I).
Frente a la intervención en los delitos semipúblicos, que parece fuera de duda, sí surge
alguna dificultad, sin embargo, para entender que esa actuación del MF tendrá tam-
bién lugar cuando hablemos de delitos privados.31 La redacción del art. 105 LECrim
plantea ciertos problemas, pues parece referir la actuación del MF únicamente a los
casos en que se trate de delitos que precisan de la denuncia del ofendido y no, en cam-
26. Vid. MARTÍN MAZUELOS, F. J., «Principios...», cit., pág. 223.

Sin embargo, en las infracciones de menor gravedad, sí es más frecuente que la propia víctima cite directamente a su
victimario ante el magistrate’s court, no siendo necesario para ello que cuente con un abogado. Esa posibilidad de
citación directa del autor por parte de la víctima se permite, igualmente, en el sistema belga.
27. Como señala VERGER GRAU, J. («La Acusación Pública Oficial en Inglaterra», Revista Peruana de Derecho Procesal,
V, 2002, pág. 417), el Director of Public Prosecutions depende del Ejecutivo a través del Attorney General. Éste, por su
parte, podrá resolver en sentido contrario a su inferior.
28. En palabras de FUNGAIRIÑO BRINGAS, E. («La acusación penal en Inglaterra», Documentación Jurídica, 1979, II, núm.
23, pág. 172), en este sistema «los puntos de apoyo no son el Estado, el Pueblo, la Sociedad... son la Corona, la Reina,
un agente de Policía, un particular».
29. Nos encontramos, entonces, ante sistemas acusatorios de tipo «formal» o «mixto». En Italia, amén del monopolio
del ejercicio de la acción penal en manos del PM, aparece consagrado constitucionalmente (art. 112 Constitución
italiana) el principio de obligatoriedad de tal ejercicio. Vid., igualmente, el art. 50 c.p.p. italiano sobre el ejercicio de
la acción penal por el PM.
En Alemania, la posibilidad de querella privada (die Privatklage) en ciertos delitos crea un régimen peculiar, en el que
también es posible la intervención del MF.
30. La reforma llevada a cabo en el art. 287 CP por la LO 5/2010 (que entró en vigor en diciembre de 2010) excluye
del catálogo de delitos semipúblicos a los tipos penales descritos en los arts. 284 y 285 CP.
31. Injurias y calumnias contra particulares.

bio, a aquellos —como son los privados— que requieren la presentación de querella
por su parte. Además, pese a que el nuevo CP recoge varios supuestos en que se exige
la intervención del MF cuando la víctima sea menor, incapaz o desvalida, nada prevé
respecto a una posible intervención en casos de injurias y calumnias.
No obstante lo expuesto, creemos que una interpretación literal de estas normas con-
duciría a situaciones de clara injusticia, además de contrariar las exigencias de tutela de
los especialmente vulnerables. Privar a tales sujetos de la posibilidad32 de que se super-
visen abusos o negligencias en su representación, o favorecer que, en los casos de
personas desvalidas, éstas queden indefensas, carece de toda lógica.33 Es por ello que
defendemos que, pese a la ausencia de previsión al respecto,34 también en los delitos
privados pueda el MF querellarse cuando la víctima de los mismos sea menor, incapaz
o persona desvalida.35
Respecto a cómo debe ser la actuación del MF en estos casos de delitos privados y
semipúblicos, entendemos que la presentación de denuncia o de querella por su parte
vendrá regida por el principio de oportunidad, pues establecerla automáticamente en
todos los casos en que la víctima fuera menor de edad o incapaz, sin ponderar las cir-
cunstancias que hicieran aconsejable la no incoación del proceso, redundaría en perjui-
cio de la víctima y constituiría una discriminación injustificada en relación con aquella
mayor y capaz.
A nuestro juicio, el hecho de que en el CP se prevea la actuación del MF en tales hipó-

tesis como mera posibilidad («podrá», dicen los arts. 161.2, 201.1, 267, 287.1, 296.1 y
639.1 CP) nos reafirma en la postura expuesta, más aún si tenemos en cuenta que el
anterior CP disponía que esa intervención habría de tener lugar «en todo caso». El
único obstáculo que encontramos a la interpretación que mantenemos surge en el
caso de los delitos de agresión, acoso y abusos sexuales, en el que el art. 191.1 CP,
excepcionando la regla imperante en los demás delitos semipúblicos, evita configurar
la actuación del MF como una facultad, estableciendo sólo que «bastará» su mera
denuncia en tales supuestos.
32. A favor de contemplar esa intervención del MF con carácter potestativo, vid. LIBANO BERISTAIN, A., «La incoación del
proceso penal por infracciones perseguibles a instancia de parte con víctima especialmente vulnerable: la intervención
del Ministerio Fiscal», en VVAA, La víctima menor de edad. Un estudio comparado Europa-América, coord. por ARMEN-
TA DEU, T. y OROMÍ VALL-LLOVERA, S., Madrid, 2010, pág. 109.
33. En Italia, esa situación se salva parcialmente permitiendo al menor que tenga catorce años y al inabilitato (que es
persona capaz pero con ciertas limitaciones) que interponga querella si su representante o tutor no lo hace (art. 125
CP italiano).
34. Una previsión expresa al respecto sería realmente conveniente, sobre todo por lo que hace a los supuestos de
incapacidad y desvalimiento, pues todavía podría entenderse salvada la situación del menor recurriendo a una inter-
pretación del art. 4.4 de la LO 1/1996, de Protección jurídica del menor.
35. Más aún, como destaca ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal. Las infracciones no perseguibles de oficio y el
perdón del ofendido, Valencia, 2002, pág. 180) cuando el impulso de la actividad punitiva requiere en estos casos —al
tratarse de querella— de un esfuerzo añadido (especialmente, económico) por parte del ofendido. Vid., igualmente,
DEL MORAL GARCÍA, A. (Delitos de injuria y calumnias: Régimen procesal, Madrid, 1990, pág. 130), ROBLES GARZÓN, J. A.
(«El acusador privado», cit., págs. 556 y 557) y VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. («La legitimación activa en los delitos semi-
públicos», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1962, págs. 618 y 619).
Sin embargo, puesto que también para la intervención del MF en estos casos se
prevé que ésta no sea automática, sino que obedezca a «los legítimos intereses
en presencia», no hallamos ninguna razón que justifique una diferente solución
respecto a los casos anteriormente vistos. Así, encontramos que las mismas razo-
nes que avalaron entonces que fuera el principio de oportunidad el que imperara
en la actuación del MF, son ahora reproducibles. Si el legislador hubiese pretendido
—y con ello habría satisfecho las demandas de un importante sector doctrinal—
configurar estos delitos propiamente como públicos, carecería de sentido que
hubiera mantenido la posibilidad de dejar su persecución a merced de la voluntad
de ofendido y MF.
4. La Abogacía del Estado
De acuerdo con el art. 551.1 LOPJ, a los Abogados del Estado les corresponde la
representación y defensa del Estado, de sus organismos autónomos y de los órga-
nos constitucionales, salvo que otra cosa se disponga en la normativa reguladora de
los mismos.36
En lo que aquí interesa, podrá actuar como acusador particular37 en los procesos en
que el Estado, como persona jurídica, resulta directamente ofendido. En los mismos,
el Estado ejercitará la acción penal pública por medio del MF, y, a través del Abogado
del Estado, ejercitará su derecho subjetivo de ius accusandi.38 Se tratará, eso sí, de
una acusación particular un tanto atípica, pues son diversas las especialidades en su
actuación.39 Así, para desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o alla-
narse a las pretensiones de la parte contraria, necesitará autorización expresa de la
Dirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, en todo caso,
recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente
(art. 7 de la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y
art. 41 RD 997/2003). Del mismo modo, como regla general y salvo ciertas excepcio-
nes, estará obligado a recurrir toda resolución judicial desfavorable (art. 42 RD
997/2003). En cualquier caso deberá, asimismo, ejercitar de forma conjunta las accio-
nes penales y civiles derivadas del delito.40
36. Se regirán por lo dispuesto en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones
Públicas y en el RD 997/2003, de 25 julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado (modi-
ficado por RD 3/2007, de 12 de enero).
37. De acuerdo con MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular en el proceso penal español», Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal, 1973, pág. 112), el Abogado del Estado no es acusador particular, pues ésta es una parte
contingente y aquél es parte acusadora necesaria en aquellos delitos públicos en que se perjudique al Estado.
38. MONTERO AROCA, J., en Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág. 76.
39. Vid. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes..., cit., págs. 30 y 31.
40. Habitualmente, se trata del delito de malversación de caudales públicos.

5. La víctima como parte acusadora en los delitos públicos y semipúblicos:

el acusador particular
A) Concepto y notas generales
Como expone ARAGONESES ALONSO,41 es acusador particular quien «ejercita la acción en

calidad de ofendido por delitos perseguibles de oficio».42 El ejercicio de la acción por
estos sujetos se configura como un derecho —es el ius accusandi una manifestación
de su ius ut procedatur—, en ningún caso como una obligación, a diferencia de lo que
vimos que sucedía con el MF. Como tal derecho, es renunciable en cualquier momen-
to, quedando sujeto el querellante a las responsabilidades que pudieran resultar de
sus actos anteriores (art. 274.II LECrim). Se trata, en suma, de una parte de carácter
contingente, no necesario.
B) Capacidad
Para el ejercicio de la acción penal se exige que el acusador tenga capacidad para ser
parte y capacidad procesal (art. 102 LECrim).43 Esta previsión es aplicable tanto a las per-
sonas físicas como a las jurídicas. El hecho de ser víctima de un delito no convierte en
parte procesal ni subsana, en su caso, la falta de capacidad para constituirse como tal.
A este respecto, surge la duda de si quien actúa supliendo la falta de capacidad de la

víctima se convierte en parte en nombre propio o en nombre de aquélla. A favor de la
primera postura, se esgrime el argumento de que los efectos de la acusación calumniosa
recaen sobre el acusador.44 Sin embargo, de acuerdo con el art. 7.2 LEC, las personas
físicas que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer
mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defen-
sor exigidos por la ley, por lo que se ha de entender que la parte es el representado.
C) Legitimación
a) Consideraciones generales
En primer término, debe aclararse que en el proceso penal, a diferencia de lo que

ocurre en el civil, no se afirma la titularidad de un supuesto derecho subjetivo legí-
41. ARAGONESES ALONSO, P., Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1981, pág. 138.
42. Entendía VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. (La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos, Madrid, 1950, págs.
56 y 57) que «en cuanto al ejercicio de la acción penal por el acusador particular en los delitos públicos, también cabe
decir que, aunque tenga carácter facultativo, no es propiamente ejercicio de verdadera acción. La concepción que
estimamos más acertada de esta institución es la de considerarla como una participación privada en funciones públi-
cas. La facultad concedida por el Estado al particular responde a la idea de dar intervención a todo ciudadano español
en la acusación de delitos. No se trata, pues, de ejercicio de derecho o de acción propia».
43. Vid. SAP de Sevilla, de 20 de diciembre de 2002.
44. En este sentido, ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 140) entiende que el que ejercita la acción penal
es el representante. Asimismo, VIADA LÓPEZ PUIGCERVER, C., «Capacidad, representación, legitimación y postulación en
el proceso penal», Pretor, año III, julio-agosto, 1954, núms. 23-24, pág. 4.
timo.45 El concepto de legitimación civil no es trasladable al proceso penal. No

puede alegarse la titularidad de un pretendido derecho al castigo del culpable,
pues el monopolio de la titularidad del ius puniendi lo tiene el Estado.46 El concep-
to de parte acusadora responde, por el contrario, a la posibilidad de sostener la
acusación en el proceso.47 Legitimados para ejercitar la acción penal y constituirse
como acusador particular lo están los ofendidos48 y sus representantes legales,
con independencia de que sean extranjeros49 (art. 270.II LECrim).
Las personas jurídicas podrán también estar legitimadas para actuar como acusado-
res particulares, desde el momento en que sean titulares del bien jurídico vulnerado
por el delito y se conviertan, por tanto, en ofendidas por el mismo (STC 34/1994, de
31 de enero).50 Su actuación en el proceso se realizará a través de sus órganos.
En cuanto al fundamento de la legitimación del acusador particular, afirmó la STC

34/1994, de 31 de enero, que «mientras que el acusador popular tiene una legiti-
mación derivada del artículo 125 de la Constitución española y no precisa afirmar
que es el ofendido o perjudicado por el delito para que se le reconozca el derecho
a ejercitar la acción penal, la legitimación del acusador particular deriva directa-
mente del artículo 24.1 de la Constitución española en cuanto que perjudicado51
por la infracción penal».
45. Según MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Valencia, 1997,
págs. 21 y 22), «el ofendido, y menos el perjudicado, por el delito no son titulares de un derecho subjetivo a que
al autor del mismo se le imponga una pena. La aplicación del Derecho penal ha sido asumida en exclusiva por el
Estado, de modo que los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal... puede decirse que el
Estado produjo una cierta «expropiación» de los derechos subjetivos penales, de modo que éstos no existen en
manos de los particulares. El único que tiene derecho a imponer penas es el Estado, y para él no se trata de un
verdadero derecho, sino de un deber que ha de cumplirse conforme al principio de legalidad y sin intervención
de discrecionalidad alguna». Insiste el mismo autor (ibidem, pág. 99) en «la no existencia de relación jurídica
material penal y la negación de los derechos subjetivos penales, ni siquiera por los que han sido ofendidos o
perjudicados por el delito».
Señala DE LA OLIVA SANTOS, A. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 57) que nos encontramos ante un derecho sub-
jetivo procesal, el de ser partes acusadoras.
46. El sistema procesal penal acusatorio puro (en la Grecia del siglo IV a. C. y en la Roma clásica) se correspondía con
una concepción privada del delito: en su virtud, el ofendido contaba con un derecho subjetivo para exigir el castigo
del culpable. No existía un interés público en el restablecimiento del orden jurídico lesionado por el hecho punible.
El proceso se entablaba sólo entre dos partes: acusador y acusado. No había órgano público de la acusación, sólo
existía acusación privada.
47. En este sentido, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 54.
48. Destaca GIMENO SENDRA, V. («La acusación popular», Poder Judicial, 1993, núm. 31, pág. 92) cómo en aquellos
ordenamientos que posibilitan la intervención principal (Portugal) o adhesiva (Austria) de los particulares en el
proceso penal, la legitimación activa viene dada por la cualidad de «ofendido» o de sujeto pasivo de la acción
delictiva».
49. A diferencia de lo que sucede con los acusadores populares. Vid. arts. 125 CE y 19.1 LOPJ, así como el art. 101
LECrim, que alude únicamente a los ciudadanos «españoles».
50. Vid. MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 154.
51. Rectius, «ofendido».

Como se encarga de recordar el TC (STC de 11 de julio de 2001, entre otras),52 «el

particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la con-
dena penal de otra persona, sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut
procedatur,53 es decir, el derecho a poner en marcha un proceso sustanciado de con-
formidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta
razonable y fundada en Derecho».54 Precisamente el ejercicio de la acción penal, que
se traduce en el sostenimiento de la antedicha pretensión penal, es lo que convierte a
un determinado sujeto en parte acusadora en un proceso.
Es obvio que en el proceso penal no puede hablarse de acción penal en sentido

concreto,55 dado que el ius puniendi corresponde en exclusiva al Estado y no a los
individuos particulares.56 Como señala GONZÁLEZ MONTES,57 la acción penal ha sido
considerada como un ius ut procedatur,58 un derecho al proceso que requiere de
matizaciones no sólo porque no se ha entendido del mismo modo por todos los
autores que hacen referencia a él, sino también porque no ha de confundirse con lo
que se ha entendido por derecho al proceso en el ámbito jurisdiccional civil.
Resulta difícil concebir el derecho de acción como un derecho a la iniciación del

proceso cuando se hace posible la intervención de las partes acusadoras, ejerci-
tando acción penal, en momentos posteriores a la iniciación del proceso. Es por
eso que sólo puede hablarse de la acción penal como un derecho de iniciativa en
los delitos perseguibles a instancia del agraviado.59 Ciertamente, en los delitos
perseguibles de oficio no es necesaria su actividad para que el proceso se ponga
en marcha.
52. Vid., v. g., SSTC 31/1996, de 27 de febrero, 77/1996, de 11 de noviembre, 199/1996, de 3 de diciembre, 41/1997,
de 10 de marzo, 74/1997, de 21 de abril, 116/1997, de 23 de junio, 218/1997, de 4 de diciembre, 67/1998, de 18 de
marzo, 138/1999, de 22 de julio, 21/2000, de 31 de enero y 120/2000, de 10 de mayo.
53. Como bien hace notar ARAGONESES MARTÍNEZ, S. («Introducción al régimen procesal de la víctima del delito (II).
Derechos, Acción penal, ayudas públicas y asistencia», Revista de Derecho Procesal, 1998, núm. 1, pág. 8), este ius ut
procedatur del ofendido es un derecho digno de protección constitucional, habida cuenta de su inclusión en el dere-
cho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
54. Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E., «La acción penal como derecho al proceso», Revista de Derecho Privado, año XXXII, núm.
371, febrero 1948, pág. 92.
55. Así, CALAMANDREI, P. («La relatividad del concepto de acción», en Estudios sobre el proceso civil, trad. de SENTIS
MELENDO, Buenos Aires, 1945, pág. 156) afirma: «las teorías de la acción como derecho concreto no tienen sentido
más que en el campo civilista, mientras que de la acción penal se puede hablar sólo como poder y sólo en senti-
do abstracto».
56. Como subraya MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular…», cit., pág. 106), cuando el acusador ejercita la
acción penal no está haciendo valer el derecho de penar, «por la sencilla razón de que éste no le pertenece. Ninguna
de las partes del proceso penal es, efectivamente, titular del ius puniendi».
57. GONZÁLEZ MONTES, J. L., «Notas en torno a la acción penal y su ejercicio», en Problemas actuales de la Justicia.
Homenaje al Dr. D. Faustino Gutiérrez-Alviz y Armario, VVAA, Valencia, 1988, pág. 739.
58. Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal, cit., págs. 100 y 101.
59. Idem, pág. 740.

b) Consideraciones terminológicas sobre los conceptos de ofendido y perjudicado:

repercusiones prácticas de un incorrecto empleo de la terminología
Es de reseñar, en primer término, la carencia de una definición en los textos legales del
término «ofendido». Sólo el antiguo art. 761.2 LECrim decía que se trata de «a quien
directamente dañe o perjudique el delito». También en la Base tercera de las Bases de
Reforma del Procedimiento Penal de 1929 se definía al ofendido como el «titular del
derecho subjetivo violado por la infracción». Hoy, existe consenso respecto a su consi-
deración como el sujeto pasivo del delito o falta.60 Como sinónimos de este término
suelen emplearse los de agraviado (STS de 29 de abril de 1983) y sujeto pasivo61 o
paciente de la infracción.62
Interesa aclarar que, mientras en sentido técnico jurídico se viene identificando a la

víctima del delito con el titular del interés jurídico lesionado63 y protegido penalmente
(es decir, el ofendido), en una acepción criminológica el término víctima engloba tanto
al ofendido como al perjudicado (entendido éste como quien sufre —en su esfera
patrimonial o moral— los perjuicios causados directamente por la comisión del
delito).64 Ambas realidades integran, por tanto, el concepto «víctima» desde una pers-
pectiva criminológica, que es la que se seguirá en el presente trabajo.
60. Se trata, pues, de quien «sufre directamente la lesión del bien jurídico protegido por el Ordenamiento» (SOLÉ
RIERA, J., La tutela de la víctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, pág. 21). Según GIMENO SENDRA, V. (La querella,
Barcelona, 1977, pág. 137): «el particular ofendido es la persona que soporta la lesión de un determinado bien de la
vida social tutelado por la norma penal. Esto es, el ofendido por el delito no es más que el titular del bien jurídico
protegido, el sujeto pasivo del delito dicho en términos del Derecho Penal sustantivo».
Vid., igualmente, AIMONETTO, Mª. G. (voz «Persona offesa dal reato», Enciclopedia del Diritto, Milano, 1983, vol. XXXIII,
págs. 319 y ss.), FROSALI, R. A. (voz «Soggetto passivo del reato», Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1970, vol. XVII,
pág. 816), GIARDA, A. (La persona offesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971, pág. 6), GUALTIERI, P. («Soggetto
passivo, persona offesa e danneggiato dal reato: profili differenziali», Rivista Italiana di Diritto Penale, pág. 1071) y
LOZZI, G. (Lezioni di procedura penale, Torino, 1994, pág. 69).
Como señalan COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S. (Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1991, 281), «es preciso
distinguir entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción, aunque puedan normalmente coincidir ambos.
Sin embargo, es indispensable trazar la frontera entre el sujeto cuyos bienes o intereses resultan lesionados por el
delito y la persona sobre la que, eventualmente, recae la acción punible (...). Sólo la titularidad del bien jurídico deter-
mina la condición de sujeto pasivo».
61. MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75) entiende, igualmente, que «ofendido por el delito,
agraviado o sujeto pasivo del mismo es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal bajo la cual la acción
u omisión objeto del proceso se subsume; en otras palabras, es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peli-
gro por el delito».
Vid., asimismo, QUERALT, J. J., «Víctimas y garantías: Algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto alternativo de
reparación», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIX, fasc. I, enero-abril, Madrid, 1996, pág. 157.
62. En Italia, por ejemplo, se emplean las denominaciones offeso dal reato, soggetto passivo del reato, paziente,
vittima, parte lesa o parte offesa.
En el c.p.p. brasileño, por su parte, se habla de vítima, pessoa ofendida y lesado.
Para un análisis del concepto de víctima en el Reglamento de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, vid. PÉREZ MARÍN, Mª. Á., «La participación de las víctimas en el procedimiento contencioso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos», en La víctima menor de edad…, cit., págs. 488 y 489.
63. O puesto en peligro. No se exige efectiva lesión en los delitos de peligro.
64. GIMENO SENDRA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V., Madrid,
2003, pág. 293. En igual sentido, MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75), QUINTERO OLIVARES, G.
(Manual de Derecho Penal, Pamplona, 2000, pág. 679) y SOLÉ RIERA, J. (La tutela…, cit., Barcelona, 1997, pág. 21).
En la literatura jurídica —tanto en los textos legales como en los estudios doctrinales—
es frecuente, sin embargo, su empleo en un sentido más estricto y restringido, recu-
rriendo a él como equivalente a ofendido.65 También la LECrim española equipara en
diversas ocasiones a la víctima con el sujeto pasivo del delito (arts. 109 a 113 LECrim).
En general, nuestros textos normativos crean grandes equívocos al utilizar sin rigor ni
sistemática los términos ofendido y perjudicado. Pese a que es frecuente entender que
«víctima» es un concepto penal y «ofendido» un concepto procesal,66 también en la
LECrim se alude a las «víctimas» (arts. 281.2, 544 bis, 771.1, 776.1) y en el CP se habla
de «ofendidos» (así, por ejemplo, en todas las referencias al perdón y en el art. 620 CP).
A toda la confusión que rodea esta materia se añade el hecho de que el TC se resista a
elaborar un concepto cerrado de ofendido por el delito, alegando que carecería de tras-
cendencia constitucional porque siempre cabría actuar como actor popular (SSTC de
113/1984 de 29 de noviembre, 40/1994, de 15 de febrero, 326/1994, de 12 de diciembre).67
La Declaración de las Naciones Unidas sobre Principios Básicos de la Justicia en relación

con las Víctimas de los Delitos y del Abuso de Poder68 manifiesta que: «se entenderá
por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclu-
sive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menosca-
bo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omi-
siones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder... En la expresión víctima se incluye además, en su caso, a
los familiares o personas a su cargo que tengan relación inmediata con la víctima direc-
ta y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en
peligro o para prevenir la victimización».
De igual modo lo hace la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de

marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, en cuyo art. 1
define a la víctima como: «la persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial
lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente
causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro».
65. Así, por ejemplo, QUERALT, J. J., «Víctimas y garantías…», cit.: Algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto
alternativo de reparación», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIX, fasc. I, enero-abril, Madrid,
1996, pág. 157: «en Derecho penal, la víctima es el titular del bien jurídico-penalmente protegido que ha sido dañado
o puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo».
66. MAIER, J. B. J., «La víctima y el sistema penal», Jueces para la democracia. Información y debate, núm. 12, 1991/1,
págs. 31 y 33.
67. Parece ignorar nuestro TC las trascendentales diferencias que se aprecian entre el régimen correspondiente al
acusador popular y al particular (este último puede ser extranjero, no presta fianza, no precisa de querella para cons-
tituirse como parte, se incluirán sus costas en caso de condena, cuenta con la posibilidad de obtener asistencia jurídi-
ca gratuita y puede entablar acción civil de resarcimiento conjuntamente con la penal. Ninguna de estas notas se
predica, en cambio, del acusador popular).
La STC 34/1994, de 31 de enero, sostuvo, por su parte, que sería una cuestión de mera legalidad establecer si la exis-
tencia de un interés legítimo y personal convierte a un sujeto en perjudicado, y esa concreción corresponderá hacerla
a los Tribunales ordinarios.
68. De 29 de noviembre de 1985.

En torno a este concepto, en diversas ocasiones se ha propuesto que a quien alegue su

condición de víctima se le califique, al igual que se hace con la parte pasiva del proceso,
como «supuesta víctima».69 Así, por ejemplo, se mantuvo en el XVII Congreso Argentino
de Derecho Procesal de 1993,70 y se hace, actualmente, en el art. 64.4ª LORRPM, donde
se alude a la personación de los «presuntos perjudicados y responsables civiles».
A nuestro parecer, resulta más conveniente emplear el término víctima para englobar
tanto al ofendido como al perjudicado.71 El supuesto típico será, indiscutiblemente,
aquél en que coincidan las cualidades de ofendido y perjudicado en una misma perso-
na. No obstante, es preciso aclarar que existirán hipótesis —si bien de rara producción,
posibles— en que esa asimilación no se verifique.72 Así, en los delitos de peligro, de
riesgo o de simple actividad, pese a no existir perjudicados73 sí puede hablarse de la
existencia de víctimas-ofendidos.
Distinto es el caso de la tentativa, porque en las formas imperfectas de ejecución sí

puede —aunque no suceda así siempre— haber perjudicados, además de ofendidos
(v. g., por los daños morales causados por la tentativa de violación o de asesinato).74
69. Así, BELING, E. (Derecho procesal penal, trad. de FENECH, M., Barcelona, 1943, pág. 95) habla de víctima hipotética.
70. En el mismo sentido, GIARDA, A. («La vittima del reato nel sistema del processo penale italiano: lineamenti», en
VVAA, Dalla parte della vittima, Milano, 1980, pág. 332), que hace notar cómo, a diferencia de lo que sucede con el
autor del delito (respecto al que se distingue entre reo/culpable e imputado), no se actúa de igual modo en cuanto al
ofendido. En tal sentido, defiende que la dimensión de hipoteticidad que caracteriza cada situación de averiguación en
el proceso aconsejaría usar términos más idóneos que indiquen que en la experiencia del proceso nada está definido.
71. También lo estima así POLAINO NAVARRETE, M. («Victimología y criminalidad violenta en España», en Estudios pena-
les en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989, pág. 575).
Como indica BERISTAIN, A. (De los delitos y de las penas desde el País Vasco, San Sebastián, 1998, pág. 224), «las vícti-
mas rebasan el concepto y el número de los sujetos pasivos del delito... por víctimas hemos de entender un círculo de
personas naturales y jurídicas más amplio que el de perjudicado. Incluye a éste, pero también lo rebasa. Víctimas son
todas las personas naturales y jurídicas que directa y/o indirectamente sufren un daño notable como consecuencia de
la criminalidad».
Igualmente, RODRÍGUEZ MANZANERA, L. (Victimología. Estudio de la víctima, México, 1988, pág. 59), SILVA SÁNCHEZ, J. Mª.
(«Innovaciones tecnicoprácticas de la Victimología en el Derecho penal», en Victimología, Servicio Editorial de la Uni-
versidad del País Vasco, 1990, pág. 77) y TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (en La reparación a la víctima en el derecho penal
(Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), Barcelona, 1994, pág. 56).
72. Así, v. g., cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención de la víctima en el proceso penal, Valencia, 2004, pág. 42),
MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75) y PIOLETTI, U. (voz «Parte offesa», Nuovo Digesto Italiano, IX,
pág. 486). Sobre la misma cuestión, cfr. la STS de 18 de enero de 1980, que destaca: «es de observar que el agraviado
o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto
pasivo del daño civil indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el ilícito civil genera-
dor de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden coincidir o no».
BERTOLINO, M. (Trattato di Diritto Penale. Parte Generale, Tomo I, Milano, 2009, págs. 226 y 227) señala el delito de
estafa como un ejemplo de lo anterior, pudiendo recaer las condiciones de ofendido y perjudicado en sujetos distintos.
73. De este modo, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Valladolid de 9 de octubre de 1996 aclaró que «en delitos
de mera actividad, de riesgo o de peligro... no hay cosas que restituir, daños que reparar, ni perjuicios que indemnizar».
74. Especialmente ilustrativas nos parecen las siguientes palabras de GÓMEZ ORBANEJA, E. («La acción civil de delito»,
Revista de Derecho Privado, 1949, págs. 198 y 199): «... Existe, sin embargo, una corriente doctrinal que niega que
pueda surgir acción civil de la tentativa (en sentido amplio, incluyendo también el delito frustrado)... Pero un daño
resarcible, en el sentido de la responsabilidad civil, puede también darse, aun cuando así no suceda. Aparece más
claro si pensamos en un perjuicio no patrimonial, o moral: el espanto, la perturbación psíquica de la persona que se
No nos convencen, a este respecto, las opiniones de quienes sostienen que cualquier
ofendido es siempre perjudicado porque en todo caso sufre, como mínimo, un daño
moral.75 Tal vez sea conveniente defender estos postulados en países como Italia, en
que la verdadera tutela procesal de la víctima pasa por su constitución como parte
civil.76 En un sistema como el nuestro, por el contrario, en que los perfiles de ambas
figuras están —al menos teóricamente— bien delimitados y a cada una de ellas corres-
ponde una esfera distinta de actuación, esa interpretación carece de utilidad. Además,
de aceptarse la tesis de que todo delito depara un daño moral al sujeto pasivo del
mismo, se contradirían todas las teorías acerca de la concurrencia de responsabilidad
civil, que parten de la base de que no todo delito da origen a su surgimiento.
Sin duda, hay delitos en que el ofendido es distinto del perjudicado (homicidio) y otros
en que hay ofendido pero no hay perjudicados (homicidio en que la víctima carece de
parientes, por ejemplo). Además, esa independencia entre daño y ofensa se ve tam-
bién en el hecho de que haya delitos sancionados con penas graves sin que se haya
causado daño (v. g., el regicidio frustrado, art. 485.2 CP), mientras que hay delitos
sancionados con penas leves que causan daños graves.77
Incidiendo en los perfiles diferenciales del ofendido y el perjudicado, y separándose

así de las tendencias proclives a su errónea asimilación,78 el TEDH ha, felizmente, des-
gajado el concepto de perjuicio del de víctima.79 De tal modo, será posible que un
individuo sea considerado víctima sin que tenga que entrarse a valorar los eventuales
perjuicios padecidos.80
Nuestra insistencia en la importancia de esa diferenciación de figuras no es gratuita.

La distinción y el correcto empleo de la terminología —evitando caer en la asimilación
de la víctima con la sola idea del ofendido o con la única realidad del perjudicado—
resulta capital, porque la delimitación de quién sea el sujeto pasivo es determinante a
la hora de valorar ciertos aspectos contenidos en el CP, como dilucidar el tipo delicti-
vo, aplicar agravantes o la circunstancia mixta de parentesco, señalar la pena que
corresponde, etc.
ve agredida con un medio idóneo para matarla, aunque escape del trance sin herida; de la mujer a quien se quiere
hacer víctima de violencia carnal y consigue evitarla. Este desequilibrio psíquico puede incluso traducirse en pérdidas
patrimoniales...».
75. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa e parte civile. La tutela processuale penale, Torino, 2002, págs. 51 y 148.
76. Se suele afirmar que, en la práctica, la parte civil en el proceso penal italiano se comporta como un acusador
privado. Sin embargo, es necesario aclarar que, en el proceso ante el Juez de paz, la víctima ostenta un papel similar
al del acusador particular español. Vid. GUTIÉRREZ BERLINCHES, Á., La acusación en el proceso penal italiano: el papel del
Ministerio Fiscal y de la víctima, Madrid, 2006, págs. 85 y 99 a 111.
77. V. g., el art. 267 CP tipifica el delito de daños causados por imprudencia grave, estableciendo para aquellos daños
superiores a 80.000 € (una cuantía considerable, como se ve) la pena de multa de tres a nueve meses.
78. También en el CP, donde el art. 113 identifica al «agraviado» con el «perjudicado».
79. SSTEDH de 22 de mayo de 1984 («caso Van der Brink») y de 18 de diciembre de 1986 («caso Johnston y otros»).
80. Cfr. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 23.

No se trata (o no sólo), por tanto, de una cuestión conceptual, de pureza, corrección y

adecuación del lenguaje a la realidad descrita por el mismo, sino que el empleo del
léxico con propiedad conlleva, en este caso, incuestionables consecuencias prácticas.
Las pretensiones que puede hacer valer uno u otro sujeto son diferentes; también lo
son las facultades procesales que les corresponden.
La falta de sistemática en su tratamiento da lugar a que, en la práctica, se permita la

entrada en el proceso como acusador particular, en vez de como actor civil, a meros
perjudicados por el delito y no ofendidos por el mismo. Si bien es cierto que frecuente-
mente se dará tal coincidencia, no sería correcto generalizar y afirmar que en la perso-
na de cada perjudicado concurrirá necesariamente la condición de ofendido por el
delito, al igual que tampoco todo ofendido por el delito debe considerarse, por defini-
ción, como perjudicado por el mismo.
Dicha tendencia a equiparar ambas figuras implica un importante riesgo de desdibujar

las facultades que son propias a cada una de ellas. De proseguirse en esta línea, no
sería descabellado aventurar la posibilidad de que, finalmente, se cayera en una postu-
ra reduccionista, que conllevara la identificación de la víctima únicamente con el perju-
dicado. Esa concepción albergaría el peligro de que se acabara entendiendo que, con
reconocer a la víctima posibilidades de actuación en una esfera más «privada» —como
es la vinculada a su satisfacción económica—, ya se satisfarían todos sus derechos y
expectativas. Es este riesgo de terminar por ver a la víctima únicamente bajo un prisma
economicista81 lo que denunciamos, aunque precisamente lo que suceda ahora sea —a
la inversa— que la condición de perjudicado abra las puertas de su actuación penal.
Además de ello, debe tenerse en cuenta lo arriesgado que resultaría continuar por dicha
vía en el caso de generalizarse en nuestro sistema procesal soluciones vinculadas al prin-
cipio de oportunidad o a vías alternativas al proceso, pues las mismas podrían acabar
por referirse únicamente a la satisfacción monetaria de la víctima, despreciando cual-
quier otro tipo de pretensiones igualmente legítimas pero de impronta más «pública».
Descendiendo al análisis de las consecuencias prácticas que el incorrecto empleo de la

terminología ocasiona en nuestro ordenamiento, en el art. 771 LECrim se dice que «se
instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de for-
mular querella y tanto al ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar
Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser titulares del
derecho a la asistencia jurídica gratuita».82 La escasa sistemática legislativa impide
apreciar con facilidad si se están usando ambos términos de manera indistinta o si
bien, por el contrario, la referencia a la posibilidad de constituirse como parte sin plan-
tear querella viene hecha, ex profeso, sólo al ofendido. La cuestión se vuelve aún más
81. Para un análisis de esta cuestión aplicada al proceso penal colombiano y, en particular, de la trascendental Sen-
tencia de la Corte Constitucional núm. 228 de 2002, vid. MOLINA LÓPEZ, R., Principio de oportunidad y aceptación de
responsabilidad en el proceso penal, Medellín, 2010, págs. 158 a 161.

turbia si se repara en que el art. 761 LECrim83 no distingue entre las dos figuras a la
hora de aludir (en su apartado segundo) a la posibilidad de mostrarse parte en la causa
sin necesidad de formular querella.
Cierto sector doctrinal entiende que el art. 771 LECrim se refiere únicamente al ofen-
dido, en atención a su tenor literal y a la diferenciación que expresamente introduce.84
Sin embargo, el art. 761.2 LECrim es claro a este respecto, y afirma que tanto el ofen-
dido como el perjudicado pueden personarse en el PROA sin necesidad de formular
querella.85 Ésta última constituye, además, la práctica comúnmente seguida en los
Tribunales.86
Por otro lado, también la Disposición Adicional 3ª del CP induce a confusión al afirmar:87
«cuando, mediando denuncia o reclamación del perjudicado, se incoe un procedimien-
to penal por hechos constitutivos de infracciones previstas y penadas en los artículos
267 (delito de daños imprudentes. Sólo es perseguible previa denuncia del agraviado)
y 621 (lesiones y muerte imprudentes. Sólo perseguibles previa denuncia del agra-
viado)88 del presente Código, podrán comparecer en las diligencias penales que se
incoen y mostrarse parte todos aquellos otros implicados en los mismos hechos que se
consideren perjudicados, cualquiera que sea la cuantía de los daños que reclamen».
A este respecto, cabe preguntarse que, si se está hablando en todo caso de perjudica-
dos, ¿qué diferencia habría entre los aludidos en segundo lugar y los otros perjudica-
dos que, según el precepto transcrito, pueden iniciar el proceso mediante su denun-
cia? La única explicación que entendemos posible es que en este artículo se esté usando
«perjudicado» dos veces y con distinto alcance cada vez: como ofendido en la primera
ocasión y como verdadero perjudicado en la segunda. En este segundo caso, cuando el
precepto alude a que se puedan constituir como parte se referiría a parte civil,89 puesto
que al no ser ofendido no podría actuar como acusador particular.
83. Heredero del ya derogado art. 783 LECrim, que tampoco distinguía, se refiere al «ofendido o perjudicado por
el delito».
84. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado (Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de
2002), Madrid, 2003, pág. 47.
Cfr., asimismo, ARANGÜENA FANEGO, C. («Aspectos fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por la Ley
38/2002, de 24 de octubre (I y II)», Actualidad Penal, núms. 18 y 19, semanas del 28 de abril al 4 de mayo de 2003 y
del 5 al 11 de mayo de 2003, págs. 472, 481 y 482).
85. Como veremos, siempre que no se trate de un ofendido por injurias o calumnias, pues entonces será siempre
necesario, para personarse como acusador privado, presentar querella. El art. 104.I LECrim dispone que las acciones
penales que nacen de calumnia e injuria sólo podrán ejercitarse en la forma prescrita en los respectivos artículos del
CP. En este caso, el art. 215.1 CP exige que se haga a través de querella.
86. Además, puesto que la mayoría de las causas comienzan tramitándose como PROA, lo normal será la personación
sin querella.
87. Las cursivas son nuestras.
88. Nótese que la redacción de este precepto no es demasiado acertada, puesto que en el caso de muerte impruden-
te, el verdadero agraviado es el sujeto pasivo del delito, con independencia de que se extienda a sus familiares la
legitimación para actuar como acusadores.
89. De ahí la mención a «cualquiera que sea la cuantía de los daños que reclamen».
Ejemplos de esa defectuosa técnica legislativa y de la utilización equívoca de estos tér-

minos los encontramos con cierta frecuencia en nuestro ordenamiento penal90 y proce-
sal penal. Así, en la LECrim podemos reseñar los siguientes:
— En el art. 109 LECrim, v. g., se establece que el ofrecimiento de acciones se hará por
el Secretario Judicial91 al ofendido en el momento de tomarle el Juez declaración, no
mencionándose al perjudicado a pesar de que también se procede al ofrecimiento
de la acción civil. Se da por hecho, erróneamente, que la coincidencia entre ambas
figuras es necesaria.
— En el art. 110 LECrim se determina el límite preclusivo que tiene el perjudicado para
mostrarse parte en el proceso penal. Pese a hablarse en todo momento de «perjudi-
cado», es evidente que se hace como sinónimo de «ofendido», al regularse el ejerci-
cio por su parte de acciones «civiles y penales».
— Modificando la anterior redacción del art. 783.2 LECrim («al ofendido o perjudicado
por el delito se le instruirá de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en
los artículos 109 y 110 de esta Ley»), el art. 776.1 LECrim,92 venturosamente, regula
la información que deba proporcionarse «al perjudicado y al ofendido».
— La misma conjunción disyuntiva sigue siendo empleada, sin embargo, en la LOTJ,

concretamente en su art. 25.2: «si son conocidos los ofendidos o los perjudicados
por el delito no personados, se les citará para ser oídos en la comparecencia».
Como denunciamos, no es infrecuente que se olvide que el concepto de víctima excede

de la visión fragmentaria, incompleta y parcial, que lo identifica únicamente con el
ofendido por el delito. Asimismo, es de advertir lo erróneo que resultaría, desde un
punto de vista opuesto, tener en cuenta únicamente la faceta de perjudicado que
pudiera tener la víctima de un delito, obviando las atribuciones que le serían propias
en el caso de ser también ofendido. En algunos preceptos de la LECrim, en efecto, se
habla de víctima «o» perjudicado, como sinónimos. El primer concepto engloba al
segundo, pero no se limita a él. El segundo, por su parte, constituye únicamente un
aspecto del primero, una manifestación concreta del mismo, pero no la única posible.
Resulta incorrecto, por tanto, identificar víctima y perjudicado, pues son realidades
que, si bien indudablemente próximas y conexas, presentan perfiles —cualitativos y
cuantitativos (pues una se subsume en la otra, es un aspecto parcial de ella)— que las
diferencian y las hacen merecedoras de un tratamiento singular y particularizado.
El tratamiento asistemático y confuso de estas figuras, tanto en la LECrim como en el

CP, ha propiciado que, en la praxis, exista una amplia permisividad a la hora de dar
90. Baste reparar en cómo en el CP se usa «ofendido» para delitos contra el honor, «perjudicado» para los patrimo-
niales y «víctima» para los personales.
91. Ex Ley 13/2009, de 3 de noviembre.
92. Reformado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del CP.

entrada como acusador particular a los meros perjudicados, tal vez tratando con ello
de evitar la producción de situaciones de indefensión derivadas de la defectuosa técni-
ca de nuestros textos legales. La constatación de que ésta viene siendo una práctica
cada vez más ampliamente admitida y desarrollada, no debe hacernos perder de vista
que no por ello ha de considerarse correcta. Como insistentemente hemos venido
manteniendo, las pretensiones de ofendido y perjudicado —aunque, ciertamente, sue-
lan aunarse en una misma persona— deben ser, por definición, diferentes.93
Esta práctica —del todo equivocada, a nuestro entender— podría responder a la pro-
hibición de ejercitar la acción civil que recae sobre el acusador popular.94 En efecto, así
parece95 si se repara en que quien sea únicamente perjudicado por el delito —y no sea,
por tanto, simultáneamente, sujeto pasivo del mismo— sólo podría, en puridad, optar
entre dos alternativas: o bien actuar como acusador popular (en cuyo caso no podría
plantear la acción civil, como vimos), o bien optar por solicitar su resarcimiento econó-
mico a través de su constitución como actor civil en el proceso planteado, en cuyo caso
su actuación quedaría reducida a un plano civil, ya no penal. Lo que no se podría, por
tanto, sería permitir que tal sujeto ejercitara simultáneamente las acciones civiles y
penales en el mismo proceso. La interpretación que ahora reseñamos parece, al menos
a priori, reforzar la posición de la víctima —entendida únicamente como perjudicado,
en este caso—, al permitirle dar inicio al proceso penal en cuyo seno podría plantear la
correspondiente acción civil. Sin embargo, no son fútiles los problemas que implica y
las consecuencias desfavorables que se derivarían —también para la propia víctima,
amenazada con sufrir una paulatina identificación entre sus pretensiones penales y
civiles— para el correcto entendimiento y aplicación de las categorías procesales, gra-
vemente desdibujadas y adulteradas por la constitución como acusador particular de
quien simplemente es perjudicado.96 No creemos que el de perjudicado sea un estado
«cualificado» del de ofendido —esto es, un ofendido que haya sufrido un daño—, sino
que también es posible (aunque será en pocos casos) que recaiga la condición de per-
judicado en persona totalmente diferente a la del ofendido. Ambos operan en planos
distintos, aunque íntimamente relacionados.
93. En el proceso uruguayo se planteaba un problema similar pero a la inversa. Se establecía que el «damnificado»
podía solicitar durante el sumario las providencias útiles para la comprobación del delito y la determinación de los
culpables, lo que planteaba problemas porque se entendía que al hablar de «damnificados» se exigía que el ofendido
hubiera sufrido también un menoscabo patrimonial. Sin embargo, como LANDEIRA, R. (La víctima del delito en el pro-
ceso penal latinoamericano, VVAA, coord. por BERTOLINO, P. J., Buenos Aires, 2003, pág. 529) hace ver, los Tribunales
interpretaron ampliamente la norma y permiten hoy la entrada de la víctima en general, aunque sea sólo ofendido y
no perjudicado. Sólo el particular damnificado, el perjudicado, puede proceder para obtener su reparación. Vid. SOLA-
RI BRUMANA, J. A., El particular damnificado, Buenos Aires, 1975, pág. 61.
94. SSTS de 12 de marzo de 1992 y de 26 de septiembre de 1997. De acuerdo con la primera de ellas: «con respecto a
la petición de indemnización que la acusación popular ejercita, hay que advertir que, desde el punto de vista de la casa-
ción, ésta se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos, lo que necesariamente
debe relacionarse con la legitimación en el ejercicio de las acciones para la defensa de aquéllos, puesto que si la acción
penal es siempre pública según el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Criminal (art. 125 de la Constitución), la civil
sólo afecta a los perjudicados o al Ministerio Fiscal (art. 108 y 110 de la misma norma procedimental), de tal manera que
para la concesión de esa indemnización civil se necesita no sólo que haya sido solicitada por ese perjudicado o por el
Fiscal, sino que además se haya acreditado la existencia de un perjuicio causado por el delito que se castiga».
95. Y así lo entiende FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención..., cit., pág. 50).
96. Aparte de los riesgos que, a nuestro juicio, se derivarían también para la futura pervivencia de la acción popular.
c) La posible intervención como acusadores particulares de familiares y herederos

del ofendido
La intervención en el proceso penal de los familiares y herederos del ofendido por el

delito cuenta con una regulación defectuosa e insuficiente. Únicamente se hace refe-
rencia en nuestra LECrim a tal posibilidad en los arts. 276 y 281 LECrim, y se hace ade-
más con escasa técnica y poca claridad. De tal modo, el art. 281 LECrim establece que
estará exento de prestar fianza a la hora de presentar querella, en primer lugar, el
ofendido,97 sus herederos y sus representantes legales y, en segundo término, mas en
relación ahora con los delitos de asesinato y homicidio, señala que también lo estarán
ciertos familiares98 y, de nuevo, los herederos del ofendido.
La primera alusión que realiza el precepto en cuestión a los herederos del ofendido
parece referirse a los supuestos de legitimación iure hereditatis de los mismos a raíz de
la transmisión mortis causa de la condición de parte acusadora del causante. Se trata,
en suma, de la hipótesis de sucesión procesal que se contempla en el art. 276 LECrim,
ocupando los herederos del acusador particular fallecido el lugar de éste en el proceso
ya iniciado. La única información adicional que se incorpora en este precepto es que
quienes pasen a ocupar tal posición estarán, al igual que lo estuvo su causante, exen-
tos del deber de prestar fianza para querellarse.
Un supuesto por completo distinto es el previsto en segundo lugar en ese mismo art.
281 LECrim. Éste, por su parte, contempla una hipótesis de actuación iure propio de los
herederos del ofendido que, en este caso, es el sujeto pasivo de un delito de asesinato
o de homicidio y que, por tanto, ha resultado fallecido a resultas de la propia comisión
del delito, sin haber podido constituirse como acusador particular. Sin embargo, no se
entiende el fundamento de esa mención expresa a los herederos cuando, igualmente,
otros familiares del ofendido que no tienen por qué ostentar la condición de herederos
pueden, igualmente, actuar como acusadores particulares.99 Parece que lo determinan-
te en este caso para atribuir la legitimación activa es la existencia de vínculos familia-
res100 con el ofendido fallecido, y no el hecho de ser heredero del mismo, lo que única-
mente resultaría relevante a los efectos de una legitimación iure hereditatis.
En la doctrina y jurisprudencia, para hacer alusión a los familiares de quien resultó

fallecido a consecuencia del delito se utiliza normalmente el término «perjudicado»,
diferenciándolos así del verdadero ofendido, el fallecido. Pese a la denominación
empleada, hemos de aclarar que ello no implica atribuirle sólo las facultades de actua-
97. Vid. STC 63/2002, de 11 de marzo de 2002.
98. En concreto, el viudo o viuda, los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines, los colaterales consanguí-
neos o uterinos y afines hasta el segundo grado.
99. En el c.p.p. italiano, más correctamente, se habla, en tales supuestos, de prossimi congiunti del ofendido fallecido
(art. 90.3 c.p.p.).
100. Aunque, a nuestro juicio, resultaría más adecuado hablar, más que de vínculos familiares, de vínculos afectivos,
para así poder incluir a todos aquellos unidos al ofendido por vínculos análogos de afectividad que no son, estricta-
mente, familiares.
ción que se confieren al mero perjudicado —es decir, las que derivan de su legitima-
ción para actuar como actor civil—, sino que, en la práctica, podrá actuar como si de
un verdadero ofendido se tratase.101 Cuando se produce un delito de homicidio, de
hecho, se ofrecen a sus familiares las pertinentes acciones civiles y penales. No se
prevé en nuestra LECrim, sin embargo, un precepto que contemple expresamente que
esos familiares pueden ejercer derechos del difunto, del modo en que en ocasiones se
hace en el Derecho comparado.102
A estos «perjudicados», además de las mencionadas acciones penales, se les ofrecen

acciones civiles, pues se presume que también habrán padecido consecuencias eco-
nómicamente resarcibles a raíz de ese fallecimiento, aunque sean sólo de carácter
moral por el sufrimiento padecido. Cuestión distinta es que la existencia de ese daño
resarcible sea acreditada en juicio y se les conceda, en consecuencia, la indemniza-
ción pedida.103
Como tendremos ocasión de examinar más adelante, al ocuparnos del ejercicio de la

acción civil en el proceso penal, en los casos de fallecimiento a resultas del delito no
bastará, por tanto, con demostrar la condición de heredero del difunto para ser consi-
derado acreedor de un derecho indemnizatorio, sino que el perjuicio sufrido debe ser
convenientemente acreditado.104
En otro orden de consideraciones, pese a que en la LECrim no se contiene más men-

ción a la intervención de familiares del fallecido-ofendido que la que se hace respecto
a los supuestos de asesinato y homicidio (art. 281 LECrim), entendemos que, también
en los casos de tipos delictivos vinculados al suicidio (como la inducción y la coopera-
ción), en los que se protege el mismo bien jurídico (la vida del fallecido), los familiares
del difunto pueden, actuando como acusadores particulares, ejercitar las acciones
penales pertinentes contra quien realizó dichos actos.
d) El acusador particular en el proceso penal militar
Antes de ser declarados inconstitucionales por la STC 179/2004 —por vulnerar los
derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva—, los arts. 108, párrafo 2, de la
LOCOJM y 127, párrafo 1, de la LOPM prohibían que los militares ejercieran la acusación
101. Incluso, como veremos, será posible que la acción penal sea la única que esos sujetos «perjudicados» ejerciten
en el proceso en cuestión.
102. Así se hace, v. g., en el c.p.p. brasileño (arts. 24, 31 y 598).
103. De hecho, será posible que en el proceso se ponga de manifiesto que tales sujetos no están legitimados para el
ejercicio de las pretensiones civiles pues, pese a ser familiares del fallecido (el ofendido), no han resultado perjudica-
dos por su fallecimiento (por ejemplo, porque no había relación alguna entre ellos). Así, numerosas resoluciones
jurisprudenciales declaran la inexistencia de pretendidos derechos de indemnización alegados —entiende el TS que
indebidamente— por familiares del difunto.
104. Nos referimos a la hipótesis de que ese derecho indemnizatorio corresponda a los familiares iure propio y no
iure hereditatis. Distinto sería que el fallecimiento hubiera tenido lugar una vez constituido el perjudicado como parte
civil, habiendo ya pasado ese derecho a engrosar el caudal hereditario, en cuyo caso los herederos sí percibirían esa
satisfacción civil iure hereditatis.
particular —ni la acción civil— cuando entre ofensor y ofendido existía una relación
jerárquica de subordinación.105 Como justificación a tal discriminación, se aducía la
necesidad de proteger los principios de disciplina y subordinación jerárquica que son
inherentes a la organización militar e indispensables para el cumplimiento de las fun-
ciones de singular relevancia en el orden constitucional que el art. 8.1 CE establece, a
fin de evitar que los enfrentamientos producidos en el seno del proceso trasciendan
extramuros del mismo y se adentren en la misma organización militar.106
Tras la STC indicada, se entiende que ese ejercicio es ya posible, con la única excepción
de encontrarse en tiempo de guerra (arts. 108, 110 y 168 LOCOJM y 127 LOPM, redac-
tado éste conforme a la STC 179/2004, de 21 de octubre).
D) Postulación procesal
No se dispone con carácter general en la LECrim107 la obligatoriedad de que los ofendi-

dos actúen con representación y asistencia técnica cuando intervengan como acusado-
res particulares. Sin embargo, dado que sólo el MF y el Abogado del Estado gozan de
postulación ex officio, las restantes pretensiones de los particulares deben ser articula-
das a través de abogado y procurador.
E) Inaplicación de las prohibiciones de los arts. 102 y 103 LECrim
El art. 102 LECrim determina que las prohibiciones —ya vistas— que contempla en
cuanto al ejercicio de la acción penal desaparecen cuando el delito o falta se comete
contra quien pretenda dicho ejercicio, sobre sus bienes o contra las personas o bienes
105. En lo que MARTÍN OSTOS, J. («La última reforma procesal», Crónica Jurídica Hispalense. Revista de la Facultad de
Derecho de Sevilla, núm. 2, 2004, pág. 416) había calificado como «una infracción de los derechos fundamentales
recogidos en el texto constitucional» (cfr., asimismo, SSTC 115/2001 y 107/2004).
Como destaca la STC 179/2004, «el reconocimiento general que efectúan la Ley de la jurisdicción militar y la Ley pro-
cesal militar de la acusación particular en el proceso penal militar, aunque se excluyan supuestos determinados, supo-
ne sin duda una novedad importante con respecto al Derecho procesal militar histórico, pues, en efecto, tanto en el
Código de justicia militar de 1890 como en la Ley de enjuiciamiento militar de Marina de 1894 no se admitía en nin-
gún supuesto la posibilidad de que el acusador particular interviniese en el proceso penal militar, por considerar la
acusación particular una institución completamente extraña a la Justicia militar. (…) Del mismo modo, el derogado
Código de justicia militar de 17 de julio de 1945 (CJM) no admitía la acusación particular y disponía en su art. 452 que
«Los procedimientos militares se iniciarán de oficio o en virtud de parte o a instancia del Fiscal Jurídico-Militar. En
ningún caso se admitirá la acción privada». Tras la reforma introducida en este precepto por la Ley Orgánica 9/1980,
de 6 de noviembre, en el mismo se añadió un apartado segundo en que se establecía que en el proceso judicial penal
militar «En ningún caso puede ejercitarse querella. La acción privada podrá ejercitarse en todos los procedimientos
seguidos por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, una vez acordado el auto de procesamiento, a cuyo efecto
el Instructor hará el oportuno ofrecimiento de acciones en la persona del agraviado o perjudicado por el delito, rigien-
do con ello de manera supletoria los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello a salvo de las reglas
especiales para los instruidos por uso y circulación de vehículos de motor» (…)».
106. Vid. ATC 121/1984, de 29 de febrero, y STC 97/1985, de 13 de febrero.

CORRALES ELIZONDO, A. («El ejercicio de la acusación particular y la acción civil sin restricciones en la jurisdicción militar
(Comentario a la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 21 de octubre de 2004)», La Ley Penal. Revista de
Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 13, febrero 2005, pág. 78) recoge las críticas doctrinales que suscitaba
dicha limitación.
107. Sólo se contempla en el art. 277 LECrim para el caso concreto de personación a través de querella.
de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y

afines. Lo mismo sucederá cuando se cometan contra las personas o bienes de quienes
estén bajo su guarda legal.
Establece el art. 103 LECrim que la prohibición de ejercicio de la acción penal cede ante
la hipótesis de que el delito en cuestión se cometa contra el afectado por dicha prohi-
bición o contra sus hijos (en el caso de cónyuges). No parece que quepa duda, en con-
secuencia, de que los delitos contra las personas encuentran acomodo en tal excep-
ción. Mayores problemas plantea el determinar si, del mismo modo, puedan hallar
cabida en la misma otros supuestos delictivos que inciden sobre bienes de la persona-
lidad en un sentido amplio, como podrían ser los ataques contra el honor, honestidad,
seguridad y libertad.108 La STS de 14 de marzo de 1990 responde a tal cuestión en sen-
tido afirmativo. Como bien advierte la STS de 28 de enero de 2005, el patrimonio no
entraría dentro de tal concepto, por mucho que el TC y el TS hayan dado una interpre-
tación amplia de qué debe considerarse como bienes jurídicos personales,109 que tras-
ciende de los delitos contra la integridad física.110
6. La víctima como parte acusadora en los delitos privados: el acusador privado
A) Concepto y notas generales
Define ARAGONESES ALONSO111 al acusador privado como «el titular de la acusación penal
en los casos reservados a instancia del ofendido». En tales hipótesis de delitos privados
(injurias y calumnias contra particulares), sólo dicho ofendido está legitimado para ini-
ciar el proceso y sostener la acusación.112 Al igual que ocurre con el acusador particular,
al regir para él el principio de disponibilidad, y no el de oficialidad, puede renunciar a su
acción. Debe tenerse en cuenta que estamos ante una parte necesaria en los procesos
que deriven de estos delitos pues, en estos casos, a diferencia de lo que ocurre con los
delitos de acción privada en Alemania (Privatklagedelikt),113 el ofendido por el delito, y
no el MF, es el único que puede querellarse (art. 105 LECrim). Por lo tanto, en los proce-
108. Se trata, en otras palabras, de delitos que no se incluyen en la antigua rúbrica del CP de 1973 «Delitos contra las
personas», pero que suponen un ataque a bienes de naturaleza eminentemente personal (STS de 28 de enero de 2005).
109. Tampoco lo estarían los ataques a bienes sociales no eminentemente personales, como serían los delitos societa-
rios (AAP de Cáceres, de 8 de octubre de 2008), ni el delito de realización arbitraria del propio derecho (AAP de
Madrid, de 20 de enero de 2004).
110. Vid. STS de 24 de junio de 1999, y AAP de Sevilla, de 1 de marzo de 2006.
111. Instituciones..., cit., pág. 142.
112. El art. 650 LECrim, en consecuencia, hace un uso incorrecto de la terminología, al referirse al «acusador privado»
para designar, en puridad, a quien actúa como «actor civil». Del mismo modo, pese a que el art. 385 LECrim alude al
«acusador privado», parece hacer referencia, en realidad, a la figura del acusador particular.
113. La denominada «querella privada» alemana (die Privatklage) es un procedimiento en el que la víctima (su repre-
sentante legal o su familia, en caso de fallecimiento) se dirige contra el autor de la infracción (sólo de las previstas en
el par. 374.I StPO, que son de carácter leve, y también de las relativas a la competencia, la protección de obras y de la
propia imagen), asumiendo él mismo la acusación y ocupando, por tanto, el lugar del MF. No se trata, sin embargo,
sos en que intervenga el acusador privado no lo hará el MF salvo que, como vimos, se
trate de menores, incapaces o personas desvalidas.
Es discutido el empleo del término «acusador privado» para designar al querellante por
delitos privados,114 pues no debe perderse de vista que el ejercicio de la acción penal
siempre es público. La acción que éste ejercite no podrá ser, en ningún caso, privada.
En palabras de GONZÁLEZ MONTES,115 «sería impropio denominar a esta última acción
penal privada; en todo caso, podría convenirse en llamarla «acción penal dependiente
de instancia privada», que es cosa muy distinta. Todo ello sin perjuicio de que la legiti-
mación para la acción venga en algunos supuestos recortada (art. 104 LECrim) y en
otros condicionada (art. 102 LECrim)».116
No nos encontramos ante una suerte de «acciones penales privadas», sino ante acciones
que, conservando su entidad pública, permiten, en atención a diversas circunstancias que
veremos más adelante, otorgar al ofendido un inusitado poder de decisión. Sin perder de
vista todas esas consideraciones, continuaremos empleando este término a lo largo del
presente trabajo, por ser el generalmente utilizado por doctrina y jurisprudencia.
B) Capacidad
Rigen en este ámbito las mismas reglas vistas para el acusador particular.
C) Legitimación: ofendido, familiares del fallecido, personas jurídicas, entes

colectivos sin personalidad e inimputables
Para constituirse como acusador privado por estos delitos estarán legitimadas las per-
sonas injuriadas o calumniadas, así como sus representantes legales. Como establece
el art. 104 LECrim, las acciones penales que nacen de esta clase de delitos sólo podrán
ejercitarse por las personas que determine el CP, y éste, en su art. 215.1, dispone que
«nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona
ofendida por el delito o de su representante legal». Son reproducibles en este punto las
consideraciones que hicimos al analizar la figura del acusador particular, en cuanto a
de una querella exclusiva, pues el MF podrá intervenir. En tal caso, la situación de la víctima se modifica, pasando a
convertirse en parte accesoria (par. 377 StPO).
En las hipótesis de Privatklage, la víctima deberá recurrir a un defensor para poder acceder al sumario (par. 385.III
StPO). Antes de la apertura de la vista, es obligatorio que se lleve a cabo un intento de conciliación. Podrá, asimismo,
incluso tras la apertura de la fase de juicio oral, retirar su denuncia con el consentimiento del acusado.
Destaca MÉRIGEAU, M. («La victime et le système pénal allemand», Revue de Science criminelle et de Droit Pénal Com-
paré, 1994, núm. 1, pág. 56) las posibles consecuencias negativas que, para la víctima, pudiera tener el ejercicio de
esta «querella privada», subrayando cómo su eventual sustitución por parte del MF puede disuadir a un gran número
de víctimas de ejercitar una acción que pueda volverse en contra de sus propios intereses.
Según GÓMEZ COLOMER, J. L. (El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Barcelona, 1985, pág. 208), esta
acción privada «es una figura admitida a regañadientes por el legislador alemán».
114. Del mismo modo en que, como vimos, también el propio empleo de la locución «delito privado» es controvertido.
115. «Notas en torno…», cit., pág. 741.
116. Vid., asimismo, ALONSO RIMO, A., Víctima y sistema penal..., cit., pág. 165.
las excepciones a las prohibiciones de ejercicio de la acción penal que se contienen en

los arts. 102 y 103 LECrim.
Respecto a la legitimación de los familiares del ofendido en el caso de los delitos privados,
si el individuo objeto de las injurias y calumnias falleció una vez constituido como actor
civil, el art. 276 LECrim faculta a sus herederos para sostener la querella. Si no compare-
cen para sostenerla en el plazo de treinta días, se tendrá por abandonada.
Las peculiaridades surgen si las injurias y calumnias se profieren contra un fallecido,

puesto que los atributos de la personalidad se extinguen con la vida de las personas. Al
ser un bien jurídico personal, no se traslada su titularidad a los herederos del falleci-
do.117 Lo que sí cabría ejercitar por los herederos serían las acciones civiles que proce-
dieran en virtud de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (arts. 4 a 6).118 Como la
propia Exposición de Motivos de dicha LO afirma, con ello se trata de velar por el res-
peto «a la memoria de los muertos», no por su derecho al honor, pues «la muerte del
sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad».
Pese a tratarse de infracciones personalísimas, la jurisprudencia, tras muchas vacilaciones,

ha finalizado por admitir la legitimación de las personas jurídicas y de entes colectivos en
esta clase de delitos,119 actuando por ellos sus órganos. El punto de inflexión lo marcó la
STC de 11 de noviembre de 1991, que contempló tal posibilidad para cuando del ataque
se desprenda otro ataque al honor de las personas individuales que los componen.
Tanto la injuria como la calumnia es posible que sean dirigidas contra sujetos inimputa-
bles, convirtiéndose así en sujetos pasivos de estos delitos. Su falta de capacidad proce-
sal sí habrá de ser, lógicamente, suplida. Podría plantearse la duda de si la calumnia, al
consistir en la falsa atribución de la comisión de un delito, puede realizarse contra un
inimputable. En este punto, debe aclararse que se trata de la imputación de un hecho
típico y antijurídico, independientemente de la culpabilidad del sujeto afectado.120
La actuación del acusador privado ha de ser, necesariamente, a través de querella,

constituyendo ello un requisito de procedibilidad.121 Como en toda querella, su inter-
posición requiere de abogado y procurador (art. 277 LECrim).
117. El CP de 1995 ha eliminado el art. 466 del CP anterior, que legitimaba a los herederos para ejercitar la acción
penal siempre que la injuria o calumnia trascendiere a ellos.
118. Cfr. El Proceso Penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios, VVAA, dir. por MORENO CATENA, V., Valencia, 2000, pág. 405.
119. SSTS de 28 de abril de 1989, 5 de octubre de 1989 y 15 de abril de 1992, entre otras.
120. Vid. FERNÁNDEZ PINÓS, J. E. y DE FRUTOS GÓMEZ, C., Delitos contra el honor, delitos contra las relaciones, derechos
y obligaciones familiares, Barcelona, 1998, págs. 68 y 69.
121. Vid. BEMMANN, G. (Zur Frage der objektiven Bedingungen der Straftbarkeit, Götingen, 1957, págs. 22 y ss. y
pág. 56), BINDING, K. (Die Normen und ihre Übertretung, tomo I, págs. 234 y ss.) y SCHMIDHÄUSER, E. («Objektive
Strafbarkeitsbedingungen», ZStW, 1959, pág. 547).
Los acusadores privados, al igual que los particulares, tienen derecho a nombrar abo-
gado y procurador o a que, en virtud de su derecho a la asistencia jurídica gratuita, le
sea asignado, en su caso, uno de oficio.
7. El acusador popular
A) Notas definitorias
El art. 101 LECrim faculta a todos los españoles —sean o no ofendidos por el delito— a
ejercitar la acción penal de acuerdo con las prescripciones legales. La institución de la
acusación popular, que se reconoce quivis ex populo, es objeto de frecuentes debates
doctrinales acerca de la utilidad de su permanencia en nuestro ordenamiento jurídico.122
La legitimación del acusador popular se halla en el art. 125 CE y en los arts. 101 y 270
LECrim, mientras que, como dijimos, la del acusador particular radica, más genérica-
mente, en el reconocimiento que el art. 24.1 CE hace a toda persona para obtener la
tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos legítimos, entre los que se encuen-
tra —como reconocen los arts. 101, 109, 110 y 783 LECrim— el de ejercitar personal-
mente la acusación particular.123
La actuación del acusador popular en nuestro proceso penal aparece circunscrita a un

marco más restringido que el reconocido al acusador particular, además de estar sujeta
a un mayor número de condicionantes. En primer lugar, no se permite el ejercicio de la
acusación popular en todos los procesos penales, excluyéndose en el militar, el de
menores y en aquellos que se sigan por delitos privados.124 En segundo término, los
acusadores populares precisarán para su constitución de la prestación de fianza y de la
presentación de querella, tendrán vedado el ejercicio de acción civil y no podrán lograr
el reembolso de sus costas en caso de condena del acusado. La necesidad de la inter-
posición de querella y de prestación de fianza se halla, sin embargo, flexibilizada.125
122. De acuerdo con la STS de 8 de abril de 2008, el TS «no se identifica con una visión de la acción popular como
expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como
un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su pre-
sencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses
sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que,
con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal». Vid., en este mismo sentido, la STS de 17 de diciembre de 2007.
123. SSTC 108/1993, 115/1994, 147/1995 y 136/1997. Cfr., igualmente, la STS de 20 de diciembre de 2006.
124. Se discute en la doctrina, incluso, que puedan intervenir en los procesos seguidos por delitos semipúblicos,
aunque sobre este particular entendemos que, una vez presentada por el ofendido la preceptiva denuncia —y satisfe-
cho con ello el presupuesto de procedibilidad requerido— sería posible la intervención como acusadores (al margen
del propio ofendido) tanto del MF como de terceros.
125. Según distintas resoluciones del TS, los requisitos de la querella y de la fianza sólo son exigibles para iniciar el
procedimiento, y no cuando se trate de una personación en un proceso ya en curso, en cuyo caso bastaría para per-
sonarse con cumplir los requisitos del art. 110 LECrim (SSTS de 12 de marzo 1992, 3 de junio de 1995, 4 de junio de
1997 y 30 de mayo de 2003). Vid., igualmente, ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2010,
pág. 85), que entiende que el acusador popular no necesitará querella si sólo pretendiese coadyuvar o adherirse a las
calificaciones formuladas por otra acusación.
El acusador popular en el sistema español es una parte acusadora autónoma, no un

mero coadyuvante del MF, no obstante la STS 1045/2007, de 17 de diciembre (caso
Botín) afirme que, si en el PROA el acusador particular y el MF solicitan el sobresei-
miento, el Juez ha de acordarlo, con independencia de que el acusador popular hubie-
se pedido la apertura del juicio oral.126 Con posterioridad, la STS 54/2008, de 8 de
abril (caso Atutxa) ha matizado la postura anterior, aclarando que no es aplicable en
aquellos casos en que, sea por la naturaleza del delito, o sea por la falta de persona-
ción de la acusación particular, sólo concurren como acusadores el MF y el acusador
popular, siendo éste quien solicita la apertura del juicio oral. En tal hipótesis, la STS
54/2008 ha afirmado que el MF no agota el interés público en la persecución del deli-
to, por lo que será posible que se proceda a la apertura del juicio oral sólo a instancia
de un acusador popular.127
B) Cuestiones de legitimación del acusador popular: supuestos de violencia

de género y de tutela de intereses colectivos y difusos
Paulatinamente, se ha ido asentando la convicción de que el empleo por el art. 125

CE del término «ciudadanos» no implica que sólo las personas físicas estén legitima-
das para actuar como acusadores populares.128 Por el contrario, señaló el TC que
también las personas jurídicas privadas podían hacerlo,129 dejando fuera de tal posi-
bilidad a las personas jurídicas de carácter público.130 Ello no obstante, en los últi-
mos tiempos hemos venido asistiendo a una inusitada ampliación en cuanto a la
legitimación para el ejercicio de la acusación popular, permitiéndola el TC a las
Administraciones autonómicas131 en supuestos de comisión de delitos de violencia
de género.132
En este sentido, la STC 311/2006, de 23 de octubre,133 advierte de que ya no puede

considerarse aplicable la doctrina de la STC 129/2001 acerca de la imposibilidad de las
126. Como bien hace notar GÓMEZ AMIGO, L. («El ejercicio de la acusación popular en los delitos de violencia de géne-
ro», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 765, 18 de diciembre de 2008, pág. 2) en la STS en cuestión se realiza una
interpretación reduccionista del art. 782.1 LECrim.
127. A este respecto, GIMENO SENDRA, V. («La doctrina del Tribunal Supremo sobre la acusación popular: los casos
Botín y Atutxa», Diario La Ley, núm. 6970, de 18 de junio de 2008, pág. 4) propone que, en los casos en que el
acusador popular defienda intereses colectivos o difusos, actúe como acusador autónomo —esto es, parte proce-
sal principal—, mientras que, cuando no actúe en defensa de intereses de este tipo, lo haga como mero coadyu-
vante del MF.
128. Vid. AAP de Madrid, de 4 de junio de 2008.
129. SSTC 34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de marzo, y 79/1999, de 26 de abril.
130. STC 129/2001, de 4 de junio.
131. Varias Comunidades Autónomas han recurrido a crear normas propias que prevén la personación de la Adminis-
tración autonómica en los procesos que se sigan para la persecución de delitos vinculados a la violencia de género.
132. Vid. SSTC 311/2006, de 23 de octubre, 8/2008, de 21 de enero, y 18/2008, de 31 de enero.
133. Que examinaba el recurso de amparo presentado por la Generalitat Valenciana contra la resolución que había
rechazado su personación como acusador popular en un caso de violencia de género.
personas jurídico-públicas de constituirse como acusador popular, habiendo sido tal

doctrina modificada por la STC de Pleno 175/2001, de 26 de julio.134
Resulta llamativo que se realice esa ampliación de legitimación para el ejercicio de una
acción cuya operatividad práctica, por otro lado, tiende a restringirse. En relación a la
tutela de intereses difusos, por ejemplo, se está tendiendo a permitir que los entes
colectivos —que normalmente actuarían como acusadores populares para la defensa
de dichos intereses vulnerados— intervengan como acusadores particulares, a pesar
de que no pueda considerárseles —habida cuenta de la naturaleza de los intereses
comprometidos, que no permiten su abrogación individual— como ofendidas por el
delito de que se trate.135 De esta manera (aun a costa de hacer abstracción de las
reglas de legitimación que hemos venido examinando en este capítulo), se pretende
que tales entes puedan ejercitar pretensiones civiles en el proceso penal que se plan-
tee, lo que no les estaría permitido en el caso de actuar como acusadores populares.
La doctrina se halla dividida en cuanto a la valoración de esta peculiar práctica,
encontrándose tanto partidarios136 como detractores137 de la misma. En todo caso,
resulta imprescindible que el legislador resuelva expresamente —en un sentido o en
otro— esta situación y evite la inseguridad jurídica a que da lugar una solución alcan-
zada, únicamente, a nivel doctrinal y jurisprudencial. Al emprender el estudio de la
violencia de género, en un capítulo posterior, retomaremos la cuestión del ejercicio
de la acción popular.
8. Los delitos sin víctima
Con el objeto de luchar contra actuaciones que eran consideradas atentatorias contra
la «moral pública», en el Derecho histórico se encuentran tipificaciones de ciertas con-
ductas que constituían «delitos sin víctima».138
134. En torno a este punto, entiende GÓMEZ AMIGO, L. («El ejercicio de la acusación popular…», cit., pág. 2) que la
verdadera ampliación del término «ciudadanos» del art. 125 CE se produce en la STC 311/2006, que por comportar un
cambio de doctrina hubiera debido ser una sentencia del Pleno (ex art. 13 LOTC).
135. Diferente sería la hipótesis de que la entidad en cuestión hubiera sido directamente ofendida por un delito
cometido contra un interés colectivo, así como el caso de que actuara en representación de quien lo hubiera sido,
pues en ambos supuestos sí estaría legitimada para constituirse como acusador particular.
136. Vid. GUZMÁN FLUJA, V., La protección del consumidor en el proceso penal, Junta de Andalucía, Sevilla, 2000,
págs. 39 y 40.
137. Vid. MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional…, cit., pág. 97) y POZA CISNEROS, M. («Agresiones penales al honor
y a la intimidad», en VVAA, Intereses difusos y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 36, CGPJ, Madrid,
1995, pág. 199). Cfr., igualmente, el AAP de Madrid, de 4 de junio de 2008, que, en el caso de la comisión de un
delito contra la flora y la fauna, determina que una asociación para la defensa de la naturaleza puede actuar como
acusador popular y no como acusador particular, al no ser directamente ofendida.
138. En palabras de MARTÍNEZ ARRIETA, A. («La entrada en el proceso de la víctima», en La victimología, Cuadernos de
Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993, pág. 65), «existen otros tipos penales, los conocidos como delitos sin víctimas,
en los que se sancionan conductas que son consideradas por el legislador contrarias a la «moral pública» y en los que
el denominador común es la transacción o intercambio voluntario, entre adultos, de bienes y servicios legalmente
proscritos (prostitución, salud pública, auxilio o inducción al suicidio)».
Hoy, junto a tal concepción «tradicional» de los delitos sin víctima —como intento
de legislar la moralidad, en sus orígenes—, otros autores incluyen bajo dicha deno-
minación a los delitos en que no existe un titular individualizado o claramente iden-
tificado.139 Por las razones que a continuación expondremos, no podemos sino
mostrar nuestra discrepancia respecto a esta tendencia.
Ante los casos en que no puede propiamente identificarse una víctima individual,
se trata de imponer la idea de que no puede hablarse de la existencia de la misma.
Nuestra opinión, por contra, es que en tales supuestos estamos ante una plurali-
dad de sujetos victimizados, no particularizados ni concretos, pero sí reales. Se
trata de delitos en que a la víctima no se le percibe, no por su inexistencia, sino
por «invisibilidad».140 Así, frente a la tesis de que los ataques contra bienes jurídi-
cos difusos constituyen delitos «sin víctima», entendemos que, al tratarse con los
mismos de tutelar el interés social (STS de 14 de abril de 1994 y STC 86/85, de 10
de julio), es la propia sociedad, 141 en su conjunto, la ofendida por el delito. 142
También el Estado puede, en determinados tipos delictivos, ser considerado como
«víctima».143
En otras palabras, mantenemos que no es que no existan ofendidos por los delitos
cometidos contra estos bienes, sino que el sentido sustantivo penal del término «ofen-
dido» (que, en estos casos, y como titulares del bien jurídico afectado, sería la comu-
nidad, en su conjunto)144 no halla correspondencia exacta con el procesal, pues no se
le considera legitimado para el sostenimiento de la acusación particular pero sí, en
cambio, de la pública. Es decir, al ofendido «penal», en estos casos concretos, no se le
reconocen procesalmente las facultades que se atribuirían, en general, a cualquier
ofendido. Así sucede, v. g., en los delitos medioambientales o contra la seguridad del
139. Así, DA COSTA ANDRADE, M., «A vítima e o problema criminal», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, Suplemento XXI, Coimbra, 1974, págs. 215, 216 y 222.
140. En idéntico sentido, CARNELUTTI, F., Lezioni sul processo penale, Roma, 1949, I, pág. 166.
141. Vid. MESTMÄCKER, E. J., «Aufklärung durch Recht», en FULDA, H. F. y HORSTMANN, R. P., Vernunftbegriffe in der
Moderne, Stuttgart, 1994, págs. 55 a 72.
142. Convenimos, pues, con BUENO ARÚS, F. («La atención a la víctima del delito», Actualidad Penal, 1990-2, pág. 297)
en que «no puede haber delito sin víctima, ni en el plano jurídico, ni en el criminológico.
Cfr., en igual sentido, BERISTAIN, A. (en «El Código Penal de 1995 desde la Victimología», Diario La Ley, 4 y 5 de junio
de 1997, pág. 1816), que defiende que no hay delitos sin víctimas, pues los delitos, salvo excepciones, suelen causar
daños a más de una víctima (las mediatas: familia, amigos...). Vid., del mismo autor, «Desde la Victimología hacia la
reforma del Código Penal», Cuadernos de Política Criminal, 1994, núm. 54, pág. 905.
143. A este respecto, hemos de destacar los riesgos que encierra la tendencia a considerar que en todo delito siempre
es víctima el Estado, pues ello puede llevar a prescindir de la búsqueda de víctimas particulares. Así, vid. BETTIOL, G.
(Diritto penale, Padova, 1969, págs. 616 y ss.), GRISPIGNI, F. (Diritto penale italiano, Milano, 1952, I, pág. 280), GUALTIE-
RI, P. («Soggetto passivo…», cit., págs. 1075 y 1076), PETROCELLI, B. (Principi di diritto penale, Napoli, 1955, I, pág.
233), TESSA, S. (La persona offesa dal reato nel processo penale, Torino, 1996, págs. 9 y 10) y TRANCHINA, G. («La “vitti-
ma” del reato nel sistema penale italiano», en Dalla parte della vittima, cit., págs. 319 y ss.). Entendiendo que cada
delito tiene como víctima, asimismo, a la sociedad, sostuvo KANT (Metaphysik der Sitten, Berlín, 1914-1968, pág. 333)
que «si robas a otro, te robas a ti mismo».
144. Igualmente, vid. TRANCHINA, G., voz «Persona offesa dal reato», Enciclopedia Giuridica, tomo XXIII, pág. 1.
tráfico, donde el titular del bien jurídico y, por tanto, ofendido, es la colectividad.
Recapitulando, estimamos que el principal problema de admitir sin reservas la catego-
ría de delitos sin víctimas es que se acabe concluyendo que, en los delitos sin ofendi-
dos o perjudicados individualizables,145 no hay víctimas, en vez de entenderse que hay
una pluralidad de ellas.
145. Vid., igualmente, SILVA SÁNCHEZ, J. Mª., «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “repara-
ción”», Poder Judicial, núm.45, pág. 197.
II Actuaciones de la víctima
en el proceso penal
I. Palabras previas
Todo análisis de las posibles actuaciones que la víctima del delito pueda llevar a cabo
en el proceso penal español debe partir de la base de que, en el mismo, no existe
monopolio en el ejercicio de la acción penal por parte del MF, siendo aquélla pública.
A diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno,146 el legislador

español otorga a la víctima la posibilidad de obtener el status de parte147 y disfru-
146. V. g., en sistemas como el holandés, italiano, griego o estadounidense. Tampoco en el ordenamiento irlandés
tienen las víctimas locus standi.
Por lo que hace al ordenamiento italiano, no es pacífico en la doctrina que la previsión que se contiene en el art. 112
de la Constitución (respecto a que «el PM tiene la obligación de ejercitar la acción penal») implique, a su vez, el mono-
polio en el ejercicio de tal acción. A nuestro juicio, sería perfectamente posible sostener que (pese a la falta de una
referencia expresa a sujetos distintos del PM) el sostenimiento de la acción pueda atribuirse a otros individuos. A este
respecto, somos de la opinión de que no puede derivarse de la lectura del aludido art. 112 la existencia de una prohi-
bición constitucional del ejercicio de la acción penal por particulares. Esa interpretación sólo podría obedecer, a nues-
tro parecer, a una confusión entre la obligatoriedad del ejercicio (que sí es clara) y su monopolio (de lo que discrepa-
mos). El régimen de monopolio actual sería resultante, por tanto, únicamente de una opción de política legislativa
(art. 405 c.p.p.) carente de fundamento constitucional alguno. En idéntico sentido se ha pronunciado, además, la
Corte Costituzionale italiana (sentencias núm. 61 de 1967, núm. 84 de 1979 y núm. 114 de 1982). Cfr., asimismo,
CARRARA, F. («Azione penale», Rivista Penale, III, pág. 5), CHIAVARIO, M. («L’obbligatorietà dell’azione penale: il principio
e la realtà», Cassazione Penale, 1993, II, pág. 2659), FERRAJOLI, L. (Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari,
1989, pág. 581), ROSSI, A. («Per una concezione «realistica» dell’obbligatorietà dell’azione penale», Questione Giusti-
zia, 1997, pág. 707), UBERTIS, G. (voz «Azione penale», Enciclopedia Giuridica, Roma, 1988, tomo IV, págs. 4 y 6) y
ZAGREBELSKY, V. («Il potere giudiziario», en VVAA, Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, pág. 449).
En torno a ese hipotético fundamento constitucional, vid. DOMINIONI, O., voz «Azione penale», Digesto delle discipline
penalistiche, Torino, 1987, pág. 406.
Defendiendo que, pese a un hipotético ejercicio de la acción penal por particulares, ésta no perdería nunca su carácter
público, vid. MASUCCI, L., voz «Azione», en Enciclopedia del Dirirtto Penale Italiano, Milano, 1913, pág. 108.
En México, por otra parte, el monopolio en el ejercicio de la acción por el MF declinó a raíz de la reforma de 1994
sobre el art. 21 de la Constitución. En su virtud, se permite ya la impugnación jurisdiccional de las decisiones de no
ejercicio o desistimiento en el ejercicio de la acción penal por parte del MP. Hoy, una vez abierto el proceso, la víctima
actuará como coadyuvante del MP.
147. En Italia, por ejemplo, al ofendido por el delito (offeso) se le califica como «sujeto del proceso» (título VI
del libro I del c.p.p.), privándole de la consideración de «parte procesal». En el Derecho anglosajón, pese a no
tar, así, de igualdad de armas procesales respecto a las demás partes actuantes.
Constituida como parte acusadora, la víctima ejercitará una acusación autónoma,
no dependiente de la mantenida por el MF, respecto del que no actúa como
coadyuvante y frente al que puede sostener una posición contraria. En todo caso,
es importante no descuidar el necesario equilibrio que debe existir entre las dis-
tintas partes del proceso, huyendo de la idea de que un mayor protagonismo de
la víctima 148 deba acarrear, indefectiblemente, un menoscabo de la posición del
imputado. 149
Como a lo largo de este capítulo se verá, las leyes 8/2002 y 38/2002, de 24 de octu-
bre —de reforma parcial de la LECrim, sobre procedimiento para el enjuiciamiento
rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del PROA—
han supuesto la introducción de una serie de previsiones tendentes a dotar de
mayor tutela a la víctima en el proceso.150 La importancia de las reformas previstas
en estas leyes es aún mayor si se repara en el hecho de que regulan los procedimien-
tos (abreviado, juicios rápidos y faltas) a través de los cuales se tramita la mayoría
de los juicios penales.
Ya en un momento anterior, la reforma de la LECrim que supuso la introducción del

PROA151 constituyó un sustancial avance en este sentido, derivando de la misma
novedosas previsiones respecto a las víctimas del delito. Sin embargo, en tal regula-
ción existían también ciertos aspectos que evidenciaban una discriminatoria posición
de la víctima personada respecto del acusador oficial. Tras las aludidas reformas de
2002, parecen haber sido parcialmente superados.
preverse un locus standi para la víctima, en ocasiones actúa como una parte de facto, al ser oída en relación a
varios asuntos. En este ámbito, no se obliga legalmente a tener en cuenta la opinión de la víctima respecto al
plea offer. En la práctica, sin embargo, lo normal es que sea oída, aunque el juez pueda actuar como crea más
conveniente en atención a las circunstancias del caso (STICKELS, J. W., Victim satisfaction: a model of the criminal
justice system, University of Texas and Austin, 2003, págs. 79, 84, 86, 108). Debe subrayarse el hecho de que
esas víctimas son oídas con independencia de no considerarse partes, lo que no sucede en España con las vícti-
mas no personadas.
148. Mayor protagonismo que defiende, v. g., CÁRDENAS, J. C., «The crime victim in the prosecutorial processs», Har-
vard Journal of law and public policy, 1986, núm. 9, págs. 390 y 393. Vid., asimismo, sobre el derecho de la víctima a
ser protagonista principal del proceso penal, STARK, J. y GOLDSTEIN, H., The rights of crime victims, Southampton, EEUU,
1985, págs. 19 y ss.
149. En este sentido, vid. VVAA, Victims of crime: A new deal?, coord. por MAGUIRE, M. y POINTING, J., Philadelphia,
1988, págs. 10 y 11.
Destaca FLETCHER, G. P. (Las víctimas ante el jurado, trad. de MOLINA ARIZA, J. J. y MUÑOZ AUNIÓN, A., Valencia, 1997,
págs. 256 y 257), cómo en los Estados Unidos tuvo gran desarrollo un movimiento que buscaba proteger a las vícti-
mas a través de facilitar la condena de los presuntos delincuentes, sobre todo a partir de la aprobación de la Octava
Proposición en California. Hoy, sin embargo, este movimiento ha visto mermada su importancia, resultando «inimagi-
nable esperar una reducción de la criminalidad simplemente haciendo más fácil los interrogatorios de un sospechoso,
o permitiendo el uso de pruebas recogidas inconstitucionalmente».
150. Vid. SOSPEDRA NAVAS, F. J., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2002. Los juicios rápidos. El juicio
de faltas, Madrid, 2002, pág. 62.
151. Realizada mediante la Ley 7/1988, de 28 de diciembre.

II. Valoración de las facultades de la víctima en el proceso desde

una perspectiva constitucional
Tradicionalmente, el esquema del proceso penal parece concebido, de forma primor-

dial, para proteger al imputado y evitar su eventual indefensión.152 Un Estado que
pretenda velar por la tutela de los derechos y libertades constitucionalmente reconoci-
dos, no debe ignorar que uno de los fines esenciales del proceso penal ha de ser el
lograr la satisfacción de la víctima en su seno,153 lo que necesariamente pasa por un
efectivo reconocimiento de los derechos y garantías que en él se le conceden.154
En las páginas siguientes, nos centraremos en el análisis de las facultades de la víctima

constituida como parte en el proceso desde una perspectiva constitucional, teniendo
presente la difícil situación en que queda quien permanece ajeno al proceso.155
1. El derecho a la tutela judicial efectiva
Según el TC,156 el derecho a la tutela judicial efectiva (regulado en el art. 24.1 CE) tiene
el siguiente contenido:
152. En la STS de 5 de octubre de 1994 se elude hacer mención alguna a la víctima al realizar toda una exposición de
la esencia del proceso penal. La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de 18 de septiembre de 2000, no se
pronunció sobre los derechos de las víctimas en el sistema judicial, ocupándose sólo del imputado, del superior interés
del menor y, más genéricamente, de la tutela judicial efectiva.
153. Vid. CARMONA RUANO, M. («Propuestas internacionales de reforma del proceso penal», Revista Poder Judicial,
núm. Especial, XIX, 2006, pág. 10), que recoge cómo en la 26ª Conferencia de Ministros Europeos de Justicia, celebra-
da en Helsinki los días 7 y 8 de abril de 2005, bajo el título genérico de «La función social del sistema de justicia
penal», se puso de manifiesto que el actual foco de interés de dicho sistema se centra, entre otros aspectos, en el
papel de la víctima y en la reparación del daño.
Abiertamente discrepamos en este punto de la opinión expresada por PEPINO, L. y SCATOLERO, D. («Vittime del delitto e
vittimologia», Rivista Dei delitti e delle pene, 1992, pág. 184) en el sentido de que tal satisfacción victimal sea única-
mente un efecto indirecto del proceso, así como de que el protagonismo de la víctima se deba reducir al plano civil y
a la obtención de un resarcimiento económico.
Convenimos, por el contrario, con lo manifestado por FERREIRO BAAMONDE, X. («El proceso penal como elemento estra-
tégico en la lucha contra la violencia de género», Justicia, 2009, núm. 3-4, pág. 152), en cuanto a que la relación entre
víctima y proceso es bidireccional, «en el sentido de que la víctima necesita al proceso para cumplir parte de sus
expectativas y necesidades postdelictuales —búsqueda de protección, restablecimiento de la justicia, etc.— pero el
proceso también necesita de la víctima para poder cumplir eficazmente con su misión de control social».
154. Como mantiene SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 12), «el processus iudicii penal debe, pues, alejarse paulatina-
mente del modelo preconstitucional que lo configuró como mecanismo, único e idóneo bajo el amparo de la cobertura
legal, para servir de instrumento represivo del Estado en orden a la persecución y castigo de la criminalidad, y pasar a
convertirse en la salvaguarda del régimen de valores, garantías y libertades fundamentales que consagra el texto consti-
tucional. Del proceso penal propio de un Estado represor para con las conductas ilícitas debe avanzarse hacia un proceso
penal encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos en la Norma Fundamental».
Destaca GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. («La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad de su reforma y
examen de las sucesivas reformas parciales», Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, CEJ, 2004, pág. 5050)
que, en el seno de un Estado social y democrático de Derecho, una de las finalidades del proceso penal ha de ser el de
otorgar una adecuada tutela a la víctima del delito.
155. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F., «La tutela de la víctima en el proceso penal», Justicia, 1995, págs. 29 y 30.
156. Vid., entre otras muchas, las SSTC 26/1983, de 13 de abril, 48/1986, de 23 de abril, 54/1997, de 17 de marzo y
59/1997, de 18 de marzo.
— derecho de acceso a los Tribunales;

— derecho a obtener una resolución congruente y fundada en Derecho;
— derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales;
— derecho al recurso legalmente previsto.
Por lo que se refiere al derecho de acceso a la jurisdicción, en nuestro ordenamiento

jurídico, como se dijo, la acción penal es pública, lo que permite que su ejercicio no
aparezca reservado a la denominada acusación oficial. De este modo, la legitimación
para acceder a la jurisdicción se reconoce en términos muy amplios. Además, para
acceder a la Justicia no es necesario el ejercicio de la acción penal, sino que se garanti-
za igualmente con la posibilidad de que la víctima pueda instar la puesta en marcha de
la maquinaria judicial sin necesidad de constituirse como parte.
El acceso a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva están en íntima relación con el

ofrecimiento de acciones (SSTC 108/1983, 97/1985, 98/1993 y 278/1994). Cuando de
su defectuosa o inexistente práctica se derivara la indefensión de la víctima, se infringi-
ría ese derecho constitucional, al impedir que ese acceso pudiera tener lugar.157 No será
así, sin embargo, cuando las víctimas conozcan la existencia del procedimiento y no
comparezcan por su propia desidia.158 También se afecta a la tutela judicial efectiva si
el ofrecimiento de acciones se realiza demasiado tarde e impide, de este modo, que la
víctima pueda intervenir en los actos instructorios.
Abundando en el análisis de la tutela judicial efectiva, el TC ha afirmado que el derecho

de acción supone un ius ut procedatur, que no debe entenderse como una mera facul-
tad de impulsar el proceso o de comparecer en el mismo, sino que da derecho a su
desarrollo a través del ejercicio de facultades procesales (STC 218/1997, de 4 de diciem-
bre). Por tal causa, debe entenderse que el derecho a la tutela judicial efectiva, aun
siendo de configuración legal, ha de contar siempre con un contenido esencial.
En este sentido, es discutido por la doctrina si el art. 24 CE reconoce el derecho fun-

damental a participar en un proceso penal como acusación particular. El núcleo del
problema consiste en determinar si ese ejercicio de la acción penal por el ofendido,
actuando como acusador particular, halla su fundamento en la CE o, por contra, en
una determinada opción legislativa del legislador ordinario. Si se optara por esta
segunda posibilidad, su previsión podría eliminarse de nuestro ordenamiento jurídico
sin necesidad de recurrir a ningún mecanismo de reforma constitucional, al ser sólo
contenido contingente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.159 Por
nuestra parte, en cambio, estimamos que se trata de un derecho que forma parte del
núcleo duro de la tutela judicial efectiva y que no es modificable ni prescindible sin
llevar a cabo una reforma de la CE. Si cualquier ciudadano español puede participar en
157. STC 98/1993, de 22 de marzo. Vid, igualmente, la STC de 22 de julio de 1997.
158. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V.,
Madrid, 2003, pág. 42.
Cfr., igualmente, STC 278/1994, de 17 de octubre de 1994.
159. Así, vid. voto particular de CONDE MARTÍN DE HIJAS en STC 115/2001, de 10 de mayo.
un proceso como parte acusadora incluso sin haber sido directamente ofendido —y
ello cuenta con refrendo constitucional (art. 125 CE)—, con mayor razón parece que
deba consagrase —al menos, al mismo nivel— el derecho de intervención en el proceso
de quien sí ha sido víctima del delito enjuiciado.
La tutela judicial efectiva requiere, asimismo, que las sentencias dictadas sean tanto
motivadas jurídicamente como congruentes. La motivación no precisa de una argu-
mentación exhaustiva o pormenorizada, sino de una fundamentación suficiente de los
extremos que en ella se contienen. La congruencia de la resolución exige, por otro
lado, que no exista un desajuste entre los términos del debate y el fallo judicial.
Por lo que se refiere al derecho a los recursos, pese a que en la CE no se reconoce

expresamente, se desprende de la necesaria tutela judicial efectiva y de la propia con-
dición de parte procesal. Sí se reconoce ese derecho, en cambio, por parte del TC, y en
los arts. 2.1 del Protocolo núm. 7 del CEDH y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Sobre este particular, señala la STC 37/1995: «el sistema de recursos
se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de
enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquie-
ra exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo
imaginable, previsible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC
140/1985, 37/1988 y 106/1988)».160
El TC ha reconocido este derecho como una vertiente del derecho a la tutela judicial
efectiva (SSTC 128/1996, de 9 de julio, y 82/1996, de 20 de mayo). Sin embargo, en
algunas resoluciones judiciales se reconoce este derecho respecto de los acusados, no
respecto de los acusadores, pues «la posición del acusado y de los acusadores no
puede merecer la misma tutela jurídica, al no encontrarse en el mismo plano de igual-
dad su situación dentro del procedimiento penal».161 Por el contrario, la mayoría de la
jurisprudencia162 es pacífica al estimar que, como titular del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24. 1 CE, el acusador tiene, también, derecho al recurso.163
También el derecho a la información juega un importante papel a la hora de garantizar

la tutela judicial efectiva.164 Su relevancia justifica un examen más detenido:
161. Vid. PUYOL MONTERO, F. J., en VVAA, Enjuiciamiento criminal y legislación complementaria. Doctrina y jurispruden-
cia, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Madrid, 1998, tomo I, pág. 72.
162. Vid., por todas, la STC de 26 de febrero de 1985.
163. Cfr. MONTERO AROCA, J., «Tutela judicial y derecho al recurso en el proceso penal», en La reforma de la Justicia
penal (Estudios en homenaje al Profesor Klaus Tiedemann), VVAA, Castellón, 1997, pág. 370.
164. Afirma SHAPLAND, J. («Victims and the Criminal Justice System», en From Crime Policy to Victim Policy. Reorien-
ting the Justice System, Canadá, 1986, pág. 213) que la mayor causa de insatisfacción de las víctimas deriva, precisa-
mente, de su desinformación.
Según RIPONTI, D. («Spunti sulla rilevanza della persona offesa dal reato nel progetto di riforma del codice penale»,
Rivista Politica, 1993, XII, págs. 806 y ss.), los derechos vinculados a la «tutela pasiva de la víctima» (entre los que se
encuentra el derecho a ser informado, junto a la declaración de nulidad para aquellos actos procesales que implican
La Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víc-

tima en el proceso penal, en su art. 4, reconoce el derecho a la información de las víc-
timas. En concreto, establece:
«1. Los Estados miembros garantizarán que la víctima tenga acceso, en particular
desde el primer contacto con las autoridades policiales, por los medios que consi-
dere adecuados y, cuando sea posible, en lenguas de comprensión general, a la
información pertinente para la protección de sus intereses. Dicha información
incluirá, como mínimo:
a) el tipo de servicios u organizaciones a los que puede dirigirse para obtener

apoyo;
b) el tipo de apoyo que puede recibir;
c) el lugar y el modo en que puede presentar una denuncia;
d) las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aquéllas;
e) el modo y las condiciones en que podrá obtener protección;
f) la medida y las condiciones en que puede acceder a:
i) asesoramiento jurídico, o
ii) asistencia jurídica gratuita, o
iii) cualquier otro tipo de asesoramiento, siempre que, en los casos contempla-
dos en los incisos i) y ii), la víctima tenga derecho a ello;
g) los requisitos para tener derecho a una indemnización;
h) si reside en otro Estado, los mecanismos especiales de defensa de sus derechos
que puede utilizar.
2. Los Estados miembros garantizarán que la víctima que lo solicite sea informada:
a) del curso dado a su denuncia;

b) de los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir
el desarrollo del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que la afec-
tan, salvo en casos excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa
pueda verse afectado;
c) de la sentencia del tribunal.
3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar, al

menos en el caso de que pueda existir un riesgo para la víctima, que en el momen-
to de la puesta en libertad de la persona inculpada o condenada por la infracción,
se pueda decidir, en caso necesario, informar de ello a la víctima.
4. En la medida en que un Estado miembro transmita por iniciativa propia la infor-

mación a que se refieren los apartados 2 y 3, deberá garantizar a la víctima el dere-
cho a optar por no recibir dicha información, salvo en el caso en que su envío sea
obligatorio en el marco del proceso penal de que se trate».
violación de los derechos del ofendido o la creación de centros de asistencia para víctimas) constituyen la base para la
«tutela activa de la víctima», esto es, para el reconocimiento a la misma de más facultades procesales.
De acuerdo con la Instrucción 8/2005, de la FGE, sobre el deber de información en la

tutela y protección de las víctimas en el proceso penal, no todos los hechos delictivos
requieren idéntico nivel de información a la víctima. Habrá que tener en cuenta la
naturaleza y características del hecho delictivo padecido para determinar la condición
de especial vulnerabilidad que algunas de ellas puedan presentar. Así, la Instrucción
8/2005 establece que la actuación del MF en cuanto a la provisión de información
habrá de acentuarse cuando se trate de delitos contra la vida e integridad física o psí-
quica, delitos contra la libertad, contra la libertad sexual, delitos de violencia de género
y en el ámbito familiar y delitos de terrorismo. Igualmente requerirán una especial
atención los ciudadanos extranjeros que se encuentren en tránsito o de turismo en
España, al hallarse en una situación de mayor vulnerabilidad, y para asegurar sus testi-
monios ante su posible ausencia en el juicio oral.
La referida Instrucción subraya la importancia de prestar una adecuada información a

la víctima, tanto preprocesal como en el curso del proceso penal. Respecto a la primera
de ellas, se tratará de proporcionar información sobre la concreta ubicación del Servi-
cio de Atención a las Víctimas, Servicio de Orientación Jurídica, Servicios Asistenciales y
Ayudas, tanto económicas como asistenciales. La segunda de las modalidades adquie-
re una especial trascendencia en aquellos supuestos en que la víctima no se persona en
las diligencias como acusación particular, ni en un momento inicial ni en la fase inter-
media (arts. 782.2 y 800.5 LECrim). En concreto, la información que las víctimas debe-
rán recibir en el seno de un proceso habrá de comprender:165
—El ofrecimiento de acciones, cuyo contenido, momento y forma de su práctica, así

como las consecuencias de su inexistencia o defectuosa práctica, se analizarán en un
apartado posterior.
— Información, por escrito, de la fecha y del lugar de celebración del juicio. De acuer-
do con los arts. 659 y 785.3 LECrim, el Secretario Judicial ha de informar, incluso a
las víctimas que no son parte, de estos extremos.
— Notificaciones de resoluciones judiciales.166 Su práctica se regula en los arts. 789.4,

792.4 y 973.2 LECrim respecto a las sentencias. Igualmente, el art. 109 LECrim, en
su último párrafo, determina que, en los procesos que se sigan por delitos compren-
didos en el art. 57 CP, el Juez —pese a que lo más acertado hubiese sido que el
165. La Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE
de 23 de septiembre), detalla la información que se ha de facilitar a dicha clase de víctimas («información especializa-
da», según afirma la citada Ley). En concreto, se trata de permitirles el conocimiento del estado de los procedimientos
en los que son parte (nada se especifica respecto de los procesos en que no sean parte), de las acciones judiciales que
pueden iniciar en defensa de sus derechos y «de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria, hasta el momento
del cumplimiento íntegro de las penas. Particularmente, en los supuestos que supongan concesión de beneficios o
excarcelación de los penados». La labor de proporcionar tal información se atribuye, en los arts. 50 y 51 de la Ley
29/2011, a personal con «cualificación suficiente» de las Administraciones Públicas con competencia en materia de
medios materiales sobre la Justicia (sic), a la Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas del Terorrismo, que se
crea en la Audiencia Nacional, y a las oficinas específicas para la atención personalizada que se establezcan.
166. Vid. la Recomendación R (2006) 8 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre asistencia a las víctimas
de delitos (apartado núm. 6.1).
legislador hubiera atribuido esa labor al Secretario Judicial—167 asegurará la comu-

nicación a la víctima de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad.
Asimismo, según el art. 506.3 LECrim, los autos relativos a la situación personal del
imputado se pondrán en conocimiento168 de los directamente ofendidos y perjudica-
dos por el delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución.
Para los supuestos de violencia doméstica, el art. 544 ter LECrim indica, en su apartado
octavo, que la orden de protección será notificada a las partes y comunicada por el
Secretario Judicial inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las
Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección,
sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cual-
quier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema inte-
grado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicacio-
nes. En su apartado noveno, además, señala que la orden de protección implicará el
deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del impu-
tado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En
particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del
presunto agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Admi-
nistración penitenciaria. Para los demás supuestos delictivos, el nuevo art. 990.VI
LECrim dispone que el Secretario Judicial pondrá en conocimiento de víctimas y testi-
gos las resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad.
En igual sentido, el art. 270 LOPJ establece que las resoluciones dictadas por Jueces y
Tribunales, así como las que lo sean por Secretarios Judiciales en el ejercicio de las fun-
ciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa
o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se
disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.
La amplitud del término «perjuicios» a que alude el art. 270 LOPJ, hace que en el
mismo puedan englobarse, a nuestro parecer, desde los meramente económicos hasta
aquellos que provoca en las víctimas la incertidumbre de desconocer la resolución de
su caso y la situación en que se encuentra su agresor. Pese a que —como acabamos de
decir— nuestra LECrim sólo prevé la información a la víctima sobre la situación peni-
tenciaria del reo en los casos de violencia doméstica (art. 544 ter LECrim), entendemos
que sería preciso extender esa información a la víctima de cualquier delito, y, también,
que esa posibilidad hallaría refrendo en el art. 270 LOPJ.
— Comunicación con la víctima previa a la formulación de conclusiones provisionales.

La Instrucción 8/2005 contempla la posibilidad de que, dadas las características y
167. Puesto que el Secretario Judicial es el encargado de informar a las víctimas y testigos de todas aquellas resolu-
ciones relativas al penado que puedan afectar a la seguridad de aquéllos (art. 990.VI LECrim), lo lógico hubiere sido
que esa función se le encomendase también respecto de los actos procesales que, igualmente, comprometieran la
seguridad de dichas personas.
168. Como luego se dirá, no se especifica en la LECrim quién ha de encargarse de esa labor.
circunstancias del hecho delictivo, sea presumible la existencia de daños y perjuicios

que no hayan sido acreditados a lo largo de la instrucción o respecto de los que la
víctima no haya aportado facturas o documentación alguna. En tales casos, antes
de proceder a formular escrito de acusación, si se trata de PROA, los fiscales habrán
de procurar que la víctima aporte aquéllas, a efectos de su valoración en el momen-
to de formular acusación y petición indemnizatoria, o en su caso en el juicio oral. Si
se tratara de sumario ordinario, tal petición deberá formularse antes de la conclu-
sión del sumario (arts. 629 y 631 LECrim), para evitar indefensión.
— Actuaciones del MF en supuestos de conformidad y suspensión. Según afirma la

Instrucción 8/2005, en los supuestos de conformidad en el acto del juicio oral, los
fiscales han de velar por que la víctima sea informada de las razones sobre la confor-
midad alcanzada. De la misma manera, cuando se produzca la suspensión de la
vista, cuidarán de informar o de que sea informada la víctima de las razones de la
suspensión y de sus consecuencias, a la mayor brevedad posible.
— Notificación de la sentencia.169 Como indica la Instrucción 8/2005, los fiscales han

de asegurarse de que las sentencias recaídas en el proceso sean notificadas a la
víctima,170 asumiendo la obligación directamente cuando no esté legalmente pre-
visto. Además, en aquellos casos en que la víctima del delito esté amparada por la
Ley 35/95 o 32/99, habrán de velar por que ésta sea informada de los trámites a
seguir para que se puedan hacer efectivas las previsiones legales.
169. En este sentido, en el c.p.p. uruguayo se contempla, entre los derechos de las víctimas (art. 75) el de obtener
información sobre el estado del proceso y las resoluciones recaídas. No se contempla en Uruguay, por contra, el dere-
cho de la víctima de ser informada de sus facultades, «por lo cual, en la mayoría de los casos, no sabe, por ejemplo,
que debe formular la instancia y, además, de qué forma debe hacerlo para que proceda la persecución penal». Vid.
LANDEIRA, R., La víctima del delito en el proceso penal latinoamericano, cit., pág. 527.
El c.o.p.p. venezolano (art. 117), por su parte, otorga a la víctima el derecho a ser informada de los resultados del pro-
ceso, aunque no hubiera tomado parte en él. En el nuevo c.p.p. boliviano (este nuevo código se aprobó por la Ley
1970, de 25 de marzo de 1999, y entró en vigor, salvo algunas disposiciones, el 1 de julio de 2001) se reconoce a la
víctima dos derechos que hasta entonces le habían sido negados (arts. 76 y 77 c.p.p. boliviano): ser informada de los
derechos que le asisten y ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiera intervenido en él. Estos
derechos no se condicionan a la previa constitución como parte (a diferencia de lo que hacía el anterior código). Tam-
bién se les permite hablar antes de que se dicte sentencia (aunque la última palabra la siga teniendo el imputado) e
incluso recurrir sin haberse constituido previamente como parte. Resulta también significativo que tanto para ser escu-
chada, como para ser informada o recurrir, no necesitará de la asistencia obligada de abogado. El proceso penal chileno
ha experimentado igualmente un notable avance en este sentido, permitiendo que la víctima sea oída, atendida y pro-
tegida, así como que presente querellas e impugne resoluciones judiciales. Antes de la reforma operada en diciembre
de 2002, las víctimas en Chile no tenían derecho alguno de acceso al juez, debiendo comunicarse con el mismo a través
de los actuarios. Hoy, tanto los fiscales como los jueces tienen el deber de recibirlas y escucharlas. Además, en el anti-
guo sistema no existía un órgano que, por ley, tuviera el deber de proteger a víctimas y testigos. Los Fiscales del MP en
Chile tienen el deber legal de proteger a la víctima y testigos frente a hostigamientos, amenazas o atentados en su
contra o de su familia. La víctima, asimismo, tiene derecho a ser informada por los Fiscales y los tribunales sobre el
estado de la investigación y del juicio oral, acerca de los derechos que le asisten y sobre lo que debe hacer para ejercer-
los. Aparte de contar con la posibilidad que se les repare el daño —a través de un acuerdo reparatorio o presentando
demanda civil—, se contemplan mecanismos concretos de protección a víctimas y testigos, tales como audiencias
reservadas, prestación de testimonios de menores sólo ante los Jueces y otorgamiento de protección policial.
170. Aunque ésta no estuviera personada en el proceso en cuestión, arts. 742.4, 789.4, 792.4 y 973.2 LECrim. Vid.,
igualmente, art. 15.4 de la Ley 35/95, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad
Sexual, y art. 270 LOPJ.
Por otra parte, en el ámbito de la violencia de género se desarrolla con especial deteni-
miento y prolijidad este derecho a la información. Así, la LO 1/2004, de protección
integral contra la violencia de género, establece, en su art. 18, lo siguiente:
«1. Las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir plena infor-
mación y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios,
organismos u oficinas que puedan disponer las Administraciones Públicas.
Dicha información comprenderá las medidas contempladas en esta Ley relativas a

su protección y seguridad, y los derechos y ayudas previstos en la misma, así como
la referente al lugar de prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo
y recuperación integral.
2. Se garantizará, a través de los medios necesarios, que las mujeres con discapaci-
dad víctimas de violencia de género tengan acceso integral a la información sobre
sus derechos y sobre los recursos existentes. Esta información deberá ofrecerse en
formato accesible y comprensible a las personas con discapacidad, tales como len-
gua de signos u otras modalidades u opciones de comunicación, incluidos los siste-
mas alternativos y aumentativos».
2. El derecho de defensa
El derecho constitucional de defensa (art. 24.2 CE) se predica tanto de las partes acu-
sadoras como de los acusados.171
Para el correcto ejercicio de este derecho resulta de enorme relevancia, como se apun-
tó, que las notificaciones se lleven a cabo adecuadamente. Otro tanto sucede con el
derecho de información de las facultades que le asisten, entre las que se encuentra la
de designar abogado y, en su caso, a que se le designe uno de oficio. El derecho a la
asistencia jurídica gratuita, sobre el que luego volveremos con mayor detenimiento, se
reconoce, entre otras, en la STC 216/1988, de 14 de noviembre. En cuanto a la afecta-
ción al derecho de defensa que supone la imposición de litigar conjuntamente en el
caso del art. 113 LECrim, nos permitimos remitirnos a páginas siguientes.172
Especialmente interesante nos parece la labor del Juez y del MF173 de velar por la protec-
ción de la víctima, que puede traducirse en impedir que el letrado de la acusación trate
de desprestigiar a la víctima —frecuente y deleznable táctica defensiva— y en oponerse
a la realización de todas aquellas preguntas que no sean relevantes y que, por afectar a
la esfera más íntima de la víctima, supongan causar en ella una ulterior victimización.
171. El derecho a la asistencia letrada aparece aún de modo más claro a raíz de la STC 30/1981, de 24 de julio.
172. Vid. apartado V.1.C) del presente capítulo.
173. Tanto en el art. 3.3 EOMF como en el art. 773.1.1 LECrim, se alude al deber del MF de velar por el respeto de las
garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de las víctimas del delito.
3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
En el art. 24.2 CE se reconoce el derecho a contar con un proceso sin dilaciones indebi-
das. El art. 1 CEDH recoge, igualmente, el derecho a que el proceso transcurra en un
plazo razonable.174
Si bien este principio debe estar presente en todo tipo de proceso, el celo del Juez en
su protección ha de ser aún mayor en el penal.175 No es pacífica la doctrina del TC a la
hora de entender este derecho bien como autónomo o bien como parte integrante del
derecho a la tutela judicial efectiva.176 Sí coincide, en cambio, en considerar que el
mismo comporta la necesidad de que se resuelva dentro de un plazo razonable, inde-
pendientemente del cumplimiento de los plazos procesales y del lento funcionamiento
de la Administración de Justicia.
Puesto que las dilaciones indebidas provocan efectos claramente desfavorables para
los sujetos implicados en el proceso177 (sean partes acusadoras178 o acusadas), es posi-
ble solicitar una indemnización por los perjuicios sufridos, entendiéndose que se ha
producido un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.179
En esta materia, el TC ha destacado que:
— la violación es independiente de la culpa o negligencia del órgano judicial al que es

imputable la dilación y de otras circunstancias objetivas, como pudiera ser el exceso
de trabajo que sobre él recaiga;180
— la reparación del retraso en vía constitucional exige la previa denuncia del retraso o
dilación.181
En páginas siguientes, tendremos ocasión de poner de manifiesto la novedosa previ-

sión expresa de la atenuante de dilaciones indebidas.
174. La primera condena del Estado español por violación del derecho al proceso en un plazo razonable fue la del
conocido como «caso Sanders», en STEDH de 7 de julio de 1989.
175. Vid. CORDÓN MORENO, F., Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, Navarra, 2002, pág. 187. Vid. STC
10/1997, de 14 de enero.
176. En uno y otro sentido, vid. SSTC 83/1989, 132/1994, 298/1994, 324/1994 y 69/1994, entre otras muchas. Vid.,
igualmente, la STC de 7 de abril de 2010.
177. Pues, como refiere el famoso refrán florentino, giustizia ritardata, giustizia denegata.
178. A este respecto, TRANCHINA, G. («La vittima del reato nel processo penale», Cassazione Penale, noviembre 2010,
núm. 11, págs. 4058 y 4059) insiste en que también la víctima del delito tiene derecho a que el proceso tenga una
duración razonable.
179. En contra de esta equiparación, DÍEZ-PICAZO, I., Poder Judicial y Responsabilidad, Madrid, 1990, págs. 146 y ss.
180. SSTC 28/1983 y 36/1984. Vid. CORDÓN MORENO, F., Las Garantías Constitucionales..., cit., pág. 189.
181. SSTC 73/1992 y 140/1998.

4. El derecho a un Juez ordinario predeterminado por la ley
En este punto, el TC entiende que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la

ley (art. 24.2 CE) exige:182
— que el órgano judicial haya sido creado previamente por ley;
— que legalmente se la haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad

al hecho motivador del proceso judicial;
— que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de Juez ad hoc o especial;
— que la composición del órgano judicial venga legalmente determinada, siguiéndose

el procedimiento establecido en la ley para la designación de sus miembros.
5. El derecho a un proceso público
El TC183 y el TS184 han insistido en diversas ocasiones en que el derecho constitucional

a un proceso público (art. 24.2 CE) no se proyecta en la fase instructoria, sino única-
mente en el juicio oral. También para la víctima podrá decretarse ese secreto instruc-
torio (salvo en el caso de que se trate de procesos por delitos privados, pues deberá
garantizarse siempre su publicidad para las partes, al ser disponible el objeto procesal
que contempla).185
Las actuaciones que componen la fase de instrucción son secretas. Su conocimiento

estará, en consecuencia, vedado al público o a terceras personas no personadas en el
proceso (art. 301 LECrim). La Exposición de Motivos de la LECrim, explica la razón de
ser de tal secreto instructorio, empleado «para impedir que desaparezcan las huellas
del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su existencia y
reunir los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el crisol de la con-
tradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público».
Incluso respecto de las partes —salvo el MF—, podrá adoptarse este secreto instruc-
torio (total o parcial), acordándose por auto y por tiempo no superior a un mes.
Asimismo, deberá alzarse con diez días de antelación a la conclusión del sumario
(art. 302 LECrim).
En la fase de juicio oral rige, por el contrario, el principio de publicidad. En su virtud,

no será posible excluir la presencia de las partes en la misma (art. 681 LECrim). Las
182. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, 1997, págs. 97 y 98.
183. STC 176/1988, entre otras.
184. Vid., por todas, la STS de 2 de diciembre de 1997.
185. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 188.
deliberaciones y votaciones del tribunal, sin embargo, serán siempre secretas también
para las partes (arts. 150 y 680.III LECrim).
6. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
El derecho a la prueba consiste en que las pruebas legales y pertinentes sean admitidas
y practicadas (art. 24.2 CE).186 No se trata, por tanto, de un abstracto derecho de toda
parte de hacer valer sus pretensiones probatorias, sino que éstas tendrán que respon-
der a los criterios de pertinencia y licitud.
Como convenientemente aclara el TC en diversas resoluciones,187 este derecho a la

prueba corresponde tanto a la parte acusadora como a la acusada.188
No se trata, ya se vio, de un derecho ilimitado, sino que aparece sujeto a ciertas

restricciones. En cuanto a la pertinencia de la prueba, se entiende que la misma
concurre cuando la prueba propuesta tiene relación con el objeto del proceso y con
lo que constituye thema decidendi para el Tribunal, expresando además la capaci-
dad para influir en la convicción del órgano decisor a la hora de determinar cuáles
sean los hechos trascendentes para el fallo.189 Esa pertinencia, cuya valoración corres-
ponde al Tribunal de instancia, podrá ser revisada en instancias superiores e, incluso,
en amparo.
Además del aludido requisito de la pertinencia, las pruebas habrán de ser lícitas en su
obtención y práctica.
7. El derecho a un proceso con todas las garantías
Según el TC, dentro de este derecho (art. 24.2 CE) se encuadra el derecho a la igualdad
entre las partes, el respeto al principio de contradicción190 y el derecho a la imparciali-
dad judicial.191
En cuanto al primero de ellos, en el art. 24.1 CE se contempla el derecho a que las par-
tes intervengan en el proceso en condiciones de igualdad, lo que se traduce en que
186. SSTC 30/1986, de 20 de febrero, 147/1987, de 25 de septiembre, 59/1991, de 14 de marzo, 1/1992, de 13 de

enero y 97/1995, de 20 de junio, entre otras muchas.
187. SSTC 164/1996, de 28 de octubre y 116/1997, de 23 de junio, entre otras.
188. NOREÑA SALTO, J. R., «La víctima y los derechos fundamentales. Referencia a la jurisprudencia del TEDH y del Tri-
bunal Constitucional sobre la misma», Estudios Jurídicos del MF, 2000, núm. II, pág. 283.
189. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales..., cit., págs. 146 y 147.
190. STC 16/1998, de 14 de septiembre.
191. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales..., cit., págs. 131 y 132.
deban contar con igualdad de armas procesales y, en definitiva, en que dispongan de

medios parejos de ataque y defensa.192
En cuanto al derecho a un Juez imparcial, se entiende que se desprende del art. 24.2
CE, aunque no se cite. Supone —entre otras manifestaciones que aquí nos son más
indiferentes, como la necesidad de que quien instruye no juzgue— la posibilidad para
las partes (incluidas, por tanto, las acusadoras) de ejercitar el derecho de recusación,
en aras de la preservación de dicha imparcialidad (arts. 52 y ss. LECrim).
III. El inicio del proceso
El proceso penal puede comenzar de diversas formas. Además de la posible iniciación

de oficio, en ocasiones es necesaria la realización por parte de la víctima de un concre-
to acto (la denuncia y la querella en los delitos semipúblicos y privados), mientras que,
en otros casos, su comienzo puede deberse a la denuncia o querella193 de cualquier
sujeto.194 De acuerdo con el objeto del presente trabajo, nos centraremos en el análisis
de los modos de inicio vinculados a la actuación de la víctima.
1. Consideraciones previas: la diferenciación entre delitos públicos,

semipúblicos y privados
Ya tuvimos ocasión de ver en páginas anteriores cómo nuestra LECrim no goza de exce-
siva precisión y sistemática en el empleo de la terminología. Así sucede, por ejemplo,
en cuanto a la utilización de conceptos tales como acusador particular y acusador pri-
vado, a los que en ocasiones alude indistintamente, como si de sinónimos se tratara
(arts. 53, 142 y 240 LECrim), y en otros casos, en cambio, emplea de modo restrictivo
(arts. 19.5, 108, 280, 642 y 645 LECrim). No faltan supuestos en que se hace uso del
término acusador privado cuando, realmente, la intención era hacer referencia al acusa-
dor particular (arts. 622.II, 875.I LECrim) o, incluso, al actor civil (art. 650 LECrim). Esas
imprecisiones terminológicas tienen relevancia en orden a las peculiaridades acerca de
la persecución de delitos y faltas que seguidamente veremos.
Como es sabido, la regla general en nuestro ordenamiento es la persecución de oficio.

Sin embargo, ciertas excepciones relajan esa exigencia.195 Determinados delitos —semi-
192. Como manifiesta MARTÍN OSTOS, J. («La víctima en el proceso penal abreviado», Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal, VII, 2004, pág. 262), esa igualdad ha de plasmarse en todas las posibilidades, plazos y actuaciones, orales y
escritas, correspondientes a alegaciones, peticiones, pruebas, conclusiones, informes y recursos.
193. El ejercicio de la acción popular precisa de querella en todo caso.
194. Sea la propia víctima, el MF o cualquier otro sujeto.
195. En Alemania, el proceso de acusación privada (Privatklageverfahren) es poco usado de hecho, llegando HIRSCH,
H. J. («La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, con especial referencia a la repa-
ración», trad. de SÁNCHEZ-OCAÑA CHAMARRO, R. L., Cuadernos de Política Criminal, núm. 42, 1990, pág. 573) a afirmar
que ese ámbito está «atrofiado». En el par. 374.I StPO se recogen, restrictivamente, ciertos delitos menores en los que
públicos y privados— sólo pueden perseguirse a instancia del ofendido. Se ha venido

distinguiendo entre delitos públicos, semipúblicos y privados.196 Junto a esta termino-
logía, otros autores han empleado los términos «delitos mixtos» o «delitos
cuasipúblicos».197 Asimismo, se opta en ocasiones por establecer una diferenciación
entre «delitos y faltas perseguibles de oficio» (los públicos) y «delitos y faltas no perse-
guibles de oficio», que englobaría tanto a los semipúblicos como a los delitos privados.
A su vez, entre los no perseguibles de oficio hay que diferenciar nuevamente: delitos y
faltas que precisan denuncia del ofendido y delitos que precisan querella del ofendi-
do.198 Los segundos son los considerados privados.
Entendemos que el empleo de la expresión «delitos y faltas no perseguibles de oficio»

evitaría los problemas de interpretación a que da lugar la defectuosa técnica de la
LECrim. Al hacer uso ésta, en diversas ocasiones, de la locución «delitos y faltas perse-
guibles a instancia de parte»,199 no se aprecia si pretende aludir a los delitos privados o
a los semipúblicos. En rigor, la mención parecería referirse a ambos, pues para su per-
secución en los dos casos se precisa de la instancia de parte (en un caso bastará la
denuncia y en el otro, en cambio, se exigirá querella). Sin embargo, la doctrina defien-
de mayoritariamente una interpretación restrictiva, entendiendo que delitos persegui-
bles a instancia de parte es sinónimo de delitos privados.200
la víctima (Verletzte) puede conducir ella misma la acusación, en vez del Staatsanwaltschaft. Tales delitos son: insul-
tos, violación del derecho a la privacidad de la correspondencia, daños corporales, amenazas y daño a la propiedad.
Vid. SCHMIDT, E. (Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 1951, pág. 21). En el caso
de que el MP se niegue a perseguir una infracción denunciada privadamente, el ofendido puede también acudir al
Tribunal regional superior por medio de escrito para obligarle a hacerlo (Klageerzwingungsverfahren, par. 172 StPO).
En Suecia, la víctima tiene el derecho de actuar como acusación privada sólo subsidiariamente, en caso de que el
acusador público decida no actuar. Se trata de supuestos muy poco frecuentes y que, además, rara vez culminan con
éxito. Antes de decidir actuar como acusador privado (lo que conlleva ciertos riesgos para la víctima, pues deberá
asumir las costas si el caso no prospera y, además, podrá ser acusada de plantear una acusación infundada), la víctima
puede (aun no siendo éste un requisito formal) pedir una revisión de la decisión del acusador público. Continuando
con el sistema sueco, cuando el acusador público actúa en un proceso, la víctima puede apoyar la acusación, bastan-
do para ello con que así lo manifieste ante el tribunal. De este modo, podrá intervenir en el examen preliminar y
plantear cuestiones durante los procedimientos principales. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of crime in
22 European Criminal Justice Systems, The Netherlands, 2000, pág. 891.
En Suiza, pese a existir delitos de persecución privada, no son una opción muy atractiva para las víctimas, ya que
deben asumir sus propios costes y, en caso de perder el caso, también los de la otra parte. Vid. BRIENEN, M. E. I., y
HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., págs. 929 y 930. Continuando con el
sistema suizo, llama la atención que sólo la víctima de delitos sexuales o violentos puede solicitar una revisión de la
decisión de no proceder del acusador público. En el cantón de Zurich, sin embargo, ese derecho lo tiene toda víctima,
con independencia del delito padecido. Idem, pág. 939.
196. La distinción entre delitos públicos y privados regía ya en el Derecho romano y en el germánico.
197. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1989, pág. 683.
198. «Querella particular«, la denomina el art. 112.II LECrim. En las faltas, en cambio, no se contempla la necesidad
de querella de la víctima para su persecución, ni siquiera en las de injurias (art. 620 CP).
199. Vid. art. 106.II LECrim.
200. Vid., por todos, GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., págs. 145 y 146.
Téngase en cuenta, sin embargo, que el CP, en su art. 124, alude a los delitos «sólo perseguibles a instancia de parte»
para referirse, contrariamente a lo visto supra, también a los delitos semipúblicos, como evidencia el hecho de que
aluda a la figura de los «acusadores particulares». Además, la interpretación expuesta arriba tampoco casa bien con el
art. 106 LECrim, que, al aludir al perdón del ofendido como causa de extinción de la acción penal, no puede sólo
El término «delito privado», por su parte, resulta igualmente controvertido.201 En este

sentido, mantiene MUÑOZ ROJAS202 la inexistencia de delitos propiamente privados. De
acuerdo con este autor, los delitos son públicos no porque tengan publicidad, pues
puede haber delitos públicos ocultos y otros privados que sean manifiestos, sino por-
que todos ellos, en mayor o menor medida, repercuten en el cuerpo social y en los
componentes de éste. Por nuestra parte, emplearemos aquí el término «delito privado»
en el sentido mantenido por GONZÁLEZ RUS:203 «la adjetivación de privado debe enten-
derse no en el sentido de que afecte a intereses estrictamente personales, sino como
alusiva a las especiales condiciones de persecución que se establecen para algunas
infracciones penales».204
En el grupo de los delitos privados, como se dijo, sólo se encuadran las injurias y
calumnias contra particulares (art. 215 CP). En cuanto a las que se vierten contra fun-
cionarios, autoridad o agente de la misma, como veremos, se incluyen hoy en la cate-
goría de delitos públicos (art. 215.1 CP).
Caracteriza a los delitos privados no sólo su persecución dependiente de la constitución de

parte a través de querella, sino también que, en los procesos que se sigan por esos deli-
tos, no actuará otra parte acusadora distinta del ofendido o su representante. Asimismo,
el perdón del ofendido tiene en este ámbito plenos efectos, como más adelante se verá.
Por otra parte, el concepto «delito semipúblico» ha sido empleado por nuestro TS en
diversas resoluciones (SSTS de 24 de enero de 1957, por primera vez, 23 de febrero de
1982, 9 de octubre de 1982, 19 de abril de 1983, 3 de febrero de 1984). No cesan aquí
las diferenciaciones a realizar, pues también habrá que tener presente que nos encon-
traremos con delitos y faltas semipúblicos en que quepa perdón del ofendido (que
suelen denominarse «semiprivados»205 o «semipúblicos con interés privado») y otros en
que esto no sea posible («semipúblicos», propiamente dichos).206
referirse a los delitos privados (a pesar de que literalmente hable de delitos sólo perseguibles a instancia de parte),
sino que necesariamente deben entenderse comprendidos aquellos semipúblicos con interés privado en los que,
como veremos, también cabe dicho perdón.
201. Critica MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M. (El proceso por delito privado, Barcelona, 1976, pág. 5) su carácter con-
tradictorio, «ya que todos los delitos son en definitiva públicos en cuanto atacan más o menos directamente los fun-
damentos sociales».
ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 157) destaca la impropiedad de hablar de «delitos privados»,
prefiriendo la expresión genérica de delitos no perseguibles de oficio o de delitos perseguibles sólo mediante solicitud
del ofendido.
202. «En torno al acusador particular...», cit., pág. 108. Vid., igualmente, ROBLES GARZÓN, J. A., «El acusador privado»,
cit., págs. 542 y 543.
203. GONZÁLEZ RUS, J. J., La violación en el Código penal español, Madrid, 1982, pág. 445.
204. Las XII Tablas establecían, igualmente, una diferenciación entre los delitos públicos (crimina), que eran persegui-
dos por el Estado en razón de su relevancia comunitaria, y los delitos privados (delicta o maleficia), que eran persegui-
dos por el ofendido.
205. SSTS de 27 de junio de 1967 y de 24 de noviembre de 1984.
206. Vid., al respecto, ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 171 y 172) y MEDINA CRESPO, M. (Las nue-
vas figuras de la imprudencia punible y el perdón, Madrid, 1989, págs. 77 a 81).
Haciendo abstracción de esa diferenciación, la doctrina y la jurisprudencia, por lo

general, utiliza indistintamente las expresiones «semipúblicos» y «semiprivados».207 Por
lo que a este trabajo se refiere, únicamente haremos referencia a la diferenciación
cuando queramos incidir en los motivos y características que la fundamentan. En el
resto del mismo, y para no lastrar en exceso la exposición, emplearemos la expresión
delitos y faltas semipúblicos para englobar ambas categorías.
El CP de 1995 amplió el grupo de delitos semipúblicos considerablemente,208 siguiendo

la tendencia iniciada en la reforma parcial de 1989 en el ámbito de los delitos impru-
dentes.209 Los nuevos supuestos aparecieron en novedosas figuras delictivas (delito de
reproducción asistida sin consentimiento, art. 161.2 CP) y en sectores sometidos a
reforma (descubrimiento y revelación de secretos (art. 201.1 CP) y delitos contra la
propiedad industrial e intelectual (antiguo art. 287.1 CP) y contra el mercado y los con-
sumidores (art. 287.1 CP). Asimismo, se mantuvieron los casos ya existentes, la mayo-
ría de los delitos sexuales (art. 191.1 CP), el abandono de familia (art. 226 CP) y los
daños imprudentes (art. 267.II CP).
Esta tendencia reseñada se vio interrumpida, sin embargo, por la reforma que la LO
15/2003, de 25 de noviembre, llevó a cabo en el CP. En este punto, habría que aclarar
que, a raíz de la reforma del CP operada por la LO 15/2003, el delito de injurias y
calumnias contra funcionario, autoridad o agente de la misma pasó a ser público y
perseguible, por tanto, de oficio (art. 215 CP).210
Sobre este particular, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del
CP, de 10 de octubre de 2003, estimó que el instaurar su persecución de oficio obede-
cía a razones de interés público, tratando de paliar la impunidad del desacato, ante el
peligro que suponen esas conductas para la función pública. De este modo, se evita
que queden impunes las ofensas que se dirigen genéricamente a colectivos públicos
que no están específicamente protegidos en otros preceptos penales, como sucede
con los jueces y fiscales.211 De esta manera, además, se elimina la paradoja de que,
permaneciendo aún la falta de desacato del art. 634 CP, se castiguen de oficio las
ofensas más leves mientras que se haga depender de la denuncia del agraviado la
persecución de las más graves.
207. SSTS de 19 de febrero de 1962, 24 de enero de 1972, 28 de mayo de 1974 y 1 de marzo de 1976.
208. De acuerdo con GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Dia-
rio La Ley, 25 de septiembre de 2002, pág. 1706), este incremento de los delitos semipúblicos realizado por el CP de
1995 responde a la idea de agilizar la justicia penal. Asimismo, considera que, al condicionar el ejercicio de la acción
penal a la previa denuncia del ofendido, se evita la entrada en los Juzgados de Instrucción de los delitos «bagatela».
209. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La víctima en el Derecho Penal. De la víctimo-dogmática a una dogmática de la víctima,
Pamplona, 1998, pág. 215.
210. Respecto a las injurias y calumnias, en la Exposición de Motivos de la LO 15/2003 se dice que la modificación se
hizo atendiendo a las demandas de un gran sector doctrinal.
211. Por el contrario, sí son objeto de protección específica el Gobierno de la Nación, el CGPJ, el TC, el TS, los Consejos
de Gobierno de las Comunidades Autónomas, las CCGG y Asambleas Autonómicas y los ejércitos.
Interesa destacar que la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 resultó incompleta, al
olvidar modificar la tercera parte del art. 215 CP. De este modo, al regularse el perdón
del ofendido parecía que se seguía predicando de la totalidad de los supuestos conteni-
dos en el artículo, lo que suponía la incongruencia de admitirlo en un delito público. Por
lo que respecta a la reforma operada por la LO 5/2010, es de significar que, pese a haber
abordado esta cuestión, no la ha resuelto de forma tajante. Su nueva redacción es la
siguiente: «el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
acción penal». Como se observará, se ha eliminado toda referencia a qué casos en con-
creto, de los que contempla el art. 215 CP, se refiere la previsión del perdón. Si bien es
cierto que al eludir concretar más se evita incurrir en el mismo error que se contenía en
el art. 215.3 CP, parece innegable que no estamos ante la reforma que se esperaba.
Por otra parte, los delitos contra la propiedad industrial e intelectual pasaron igual-
mente a ser considerados públicos, estableciéndose su persecución de oficio. Ahora, el
art. 287 CP se refiere exclusivamente a los delitos de la sección tercera y no, como
decía antes de la reforma, a los delitos del capítulo. Sólo se mantiene el requisito de la
denuncia del ofendido, por tanto, para delitos relativos al mercado y a los consumido-
res.212 El aludido Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP
mantuvo que este cambio atendía a la realidad social, la configuración del tipo delicti-
vo y su repercusión en la vida económica y social.
Ciertos delitos, que se configuran en principio como semipúblicos, se convierten en lo

que un sector doctrinal llama «delitos cuasipúblicos» ante la concurrencia de determi-
nadas circunstancias. Es ésta otra novedad del CP de 1995, que se adapta a la perfec-
ción a los principios inspiradores de la reforma. Nos referimos, en concreto, a los deli-
tos en que se contempla la posibilidad de que concurran intereses generales o se
afecte a una pluralidad de personas.
Este sistema de persecución se aproxima al alemán de la acción privada (Privatklage),213

donde el ofendido puede participar en el proceso, ejercitando tal acción, sólo en algu-
nos tipos delictivos (leves, y cuyo bien jurídico protegido está en relación con esferas
personales, familiares y económicas íntimas).214 En estos procesos, al igual que sucede
ahora en el CP español en los delitos que a continuación veremos, el MF intervendrá
ante la presencia de interés público en la persecución de tales delitos.215
212. Téngase en cuenta, sin embargo, que la reforma operada en el art. 287 CP por la LO 5/2010 (que entró en vigor
en diciembre de 2010) supone la exclusión del catálogo de delitos semipúblicos de los delitos contemplados en los
arts. 284 y 285 CP.
213. Y al estadounidense de la private prosecution offence. Vid. JOUTSEN, M., «Listening to the victim: the victim’s role
in european criminal justice system», Wayne Law Review, núm. 34, 1988, pág. 98.
El particular regimen polaco, donde la víctima puede actuar como private prosecutor y como subsidiary o supporting
prosecutor, puede consultarse en EREZ, E. y BIENKOWSKA, E., «Victim participation in proceedings and satisfaction with
Justice in the continental systems: the case of Poland», Journal of Criminal Justice, vol. 21, núm. 1, 1993, págs. 47 a 60.
214. Par. 374.I StPO.
215. Vid. cómo MUERZA ESPARZA, J. J. («Notas a la acusación privada», Revista de Derecho Procesal, 1990, núm. 2, págs.
27 y 274) abogaba, antes de la promulgación del nuevo CP, por que nuestro legislador implantara un sistema similar al
del proceso penal alemán. De acuerdo con este sistema, existen supuestos (Antragsdelikte) en que la intervención de
Así sucede, en nuestro ordenamiento, con los delitos de descubrimiento y revelación

de secretos —según el art. 201.2 CP, «no será precisa la denuncia exigida en el aparta-
do anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código (es
decir, cuando esa conducta sea llevada a cabo por una «autoridad o funcionario públi-
co que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y
prevaliéndose de su cargo»), ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas»—, en cuanto a los delitos relativos al merca-
do y a los consumidores —estableciendo el art. 287.2 CP que no será precisa la denun-
cia del agraviado «cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a
una pluralidad de personas»— y con los delitos societarios (art. 296.2 CP).
Pese a haber hecho uso hasta este momento de la expresión «delitos cuasipúblicos»,
creemos que, cuando concurren esas notas, sería más adecuado hablar ya, en senti-
do propio, de «delitos públicos». Habida cuenta de que, tras la verificación de las
circunstancias vistas y la consecuente supresión del requisito de la previa denuncia, el
ejercicio de la acción penal queda ya abierto a cualquier ciudadano —sea o no ofen-
dido por el delito—, ésta resultaría la denominación más adecuada. Ninguna diferen-
cia existiría pues, a nuestro juicio, entre un delito de estas características y cualquier
otro delito público. Más aún nos reafirmamos en nuestra postura si nos fijamos en
que, tras la verificación de esas circunstancias, tampoco cabría ya un hipotético per-
dón del ofendido.
Algunos de los casos vistos se enmarcan en los denominados delitos semiprivados o

semipúblicos «con interés privado», en los que, en principio, cabría el perdón del ofen-
dido. Así sucedería en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Sin
embargo, si con ese delito se hubiera afectado un interés general o a una pluralidad de
personas, y, según mantenemos, se transformaran en públicos, un eventual perdón ya
no podría impedir la prosecución del proceso. En el mismo, al margen de que pudiera
haberse personado también acusación popular, el MF intervendría siempre sostenien-
do la acusación. En esos términos se pronuncia la STS de 9 de octubre de 2000, que a
continuación extractamos:
«encontrándonos ante un supuesto en que la comisión del delito afecta a una

pluralidad de personas (los numerosos integrantes de la asociación de parapléjicos
y grandes minusválidos físicos, cuyos datos más íntimos referentes a su estado de
los órganos públicos de persecución precisan de una solicitud formal del ofendido (par. 77b) StGB y 158.2 StPO), debi-
do a la escasa gravedad de las infracciones o a que afecten a la intimidad de aquél. No obstante, cuando se aprecie la
existencia de un interés público, puede prescindirse de la instancia de parte (par. 232 StGB). En los casos en que el MF
entable la acusación penal por entender que concurre tal interés, la víctima pasa a ocupar la posición de Nebenkläger
o actor accesorio (pars. 395 y ss. StPO). Si el ofendido discrepara respecto a la apreciación del interés público, podría
interponer un Dietnsaufsichtsbeschwerde, recurso ante el superior jerárquico del fiscal. A juicio de JESCHECK, H. H. y
WEIGEND, T. (Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. de OLMEDO CARDENETE, M., Granada, 2002, pág. 979), con
esta posibilidad de que —obviando la necesidad de querella y sustituyendo, así, la libre decisión del ofendido— sea el
MF el que decida perseguir el delito, se elimina todo aspecto protector de la víctima en este Derecho.
Algo parecido sucede en el Derecho estadounidense, donde la complainant offence es planteada por la víctima para
que comience la persecución del delito, así como para frenar la investigación que la Policía está llevando a cabo en
materias que la víctima entiende que son privadas.
salud y minusvalía fueron violados por el acusado) resulta de aplicación el párrafo

segundo del art. 201 del Código Penal, por lo que la persecución del delito no
exige denuncia, y al tratarse de un delito público la supuesta concesión de perdón
por el representante de la Asociación denunciante no habría extinguido en ningún
caso la acción penal».
Algo similar puede apreciarse en la STS de 11 de junio de 2004, relativa esta vez a un
delito de descubrimiento y revelación de secreto que deviene público por la condición
de quien lo realiza:
«el perdón del ofendido (art. 201.3) no opera en los casos del art. 198: Estos
supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la
intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible
para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 no exige la denuncia del
perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofen-
dido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que
hayan lesionado derechos o bienes propios. El único perdón del ofendido que hipo-
téticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado del
perdón de la administración ofendida».
Existen, asimismo, delitos semipúblicos en los que en ningún caso cabe perdón del
ofendido y que pueden convertirse en públicos ante la concurrencia de las circuns-
tancias vistas, permitiéndose que se inicie el proceso sin tener que verificarse la denun-
cia del ofendido. Así sucede en los delitos contra el mercado y los consumidores y en
los societarios.
A nuestro juicio, los verdaderos delitos cuasipúblicos son otros diferentes a los ante-
riores. Se trataría de los delitos de agresión, acoso y abusos sexuales (art. 191 CP) en
que, pese a exigirse la denuncia del ofendido como requisito de procedibilidad,216 se
permite, al margen de la voluntad de la víctima, que sea una denuncia del MF la que
dé inicio al proceso.217 Para ello, el MF actuará ponderando los legítimos intereses en
presencia. No creemos, sin embargo, que esta previsión suponga configurar tales
delitos propiamente como públicos,218 teniendo en cuenta que el inicio del proceso a
causa de los mismos no se permite a cualquier ciudadano, sino únicamente a la vícti-
ma y al MF.219
216. En Italia, la querella es, en estos casos, requisito de procedibilidad. Vid. GUTIÉRREZ BERLINCHES, Á., La acusación en
el proceso penal italiano: el papel del Ministerio Fiscal y de la víctima, cit., pág. 31.
217. Acerca de estos delitos sexuales, defendía CARRARA la necesidad de que fuera el sujeto pasivo de los mismos el
único juez capaz de valorar la entidad del daño padecido y las posibles consecuencias negativas conectadas a la publi-
cidad del proceso penal. Para un estudio sobre los planteamientos del insigne autor en esta materia, vid. FIANDACA, G.,
«I reati sessuali nel pensiero di Francesco Carrara: un onorevole compromesso tra audacia illuministica e rispetto per
la tradizione», Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1988, págs. 903 y ss.
218. Aunque sí se asemeje bastante a éstos, de ahí su denominación como «cuasipúblicos».
219. En los mismos no cabrá, por tanto, ejercicio de la acción popular.

Por otra parte, existen ciertas faltas que, pese a requerirse la denuncia de la persona
agraviada para su persecución, se convierten en públicas cuando se cometan contra
determinadas personas. Así, el art. 620, in fine, CP determina que, en las faltas de ame-
naza, coacción y vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera uno de los
sujetos que recoge el art. 173.2 CP,220 ya no será exigible su denuncia para proceder. Para
las faltas de injurias, en cambio, se mantiene la exigencia de la denuncia del ofendido.
Estas faltas perseguibles previa denuncia del ofendido parecen configurarse como semi-
públicas, debido a que no se excluye la posible participación de acusadores distintos del
ofendido una vez que éste haya denunciado. Teóricamente, por tanto, sería posible la
intervención de cualquier ciudadano cuando la denuncia hubiera sido ya presentada.
Sin embargo, en la práctica parece difícil que un ciudadano no ofendido tenga interés
en perseguir faltas que inciden en esferas tan personales como éstas. Dado que la reali-
dad demuestra que en estos casos no suele existir más acusación que la que mantenga
el ofendido, surge la duda de si tal vez resultara más conveniente configurarlas directa-
mente como privadas. A este respecto, debe tenerse presente que la FGE ha impartido
instrucciones en las que faculta a los fiscales a dejar de asistir a juicio en los casos de
faltas que necesitan para su persecución de denuncia del ofendido.221 En la actualidad,
la mera denuncia está operando como acusación, por lo que tampoco parece necesario
constituir estas faltas como privadas y gravar en exceso a la víctima, bastando con que
denuncie para que el hecho sea perseguido (art. 969.2 LECrim).
La previsión de excepciones al régimen de persecución de oficio puede ser merecedora

de consideraciones diversas.222 Por un lado, refleja la introducción en el Derecho penal
de criterios de carácter privatizador,223 suponiendo el reconocimiento de intereses par-
ticulares, los de la víctima del delito, que son priorizados sobre el interés público en la
persecución.224 Se trata, eso sí, de una priorización de intereses, no de la inexistencia
de interés público en la persecución de esa conducta, pues constituye éste el funda-
mento de su tipificación como delito en el CP.225
220. Es decir, «quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adop-
ción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre per-
sona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,
así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en cen-
tros públicos o privados».
221. Vid. la Instrucción de la FGE 6/1992, de 22 de septiembre.
222. Entiende TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 216) que potenciar un régimen de
perseguibilidad que es una solución intermedia entre los delitos públicos y los privados, refleja la voluntad de encon-
trar un punto de convergencia entre los intereses de las víctimas de los delitos y los de la sociedad.
223. De acuerdo con TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La reparación..., cit., pág. 73), la introducción de excepciones al régi-
men de persecución pública de los hechos delictivos supone la existencia de delitos privados o semi-públicos e implica
la reproducción en el seno del sistema penal de un modus operandi propio del Derecho privado.
224. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 215.
225. Según proclamaba BECCARIA (De los delitos y de las penas, trad. de TOMÁS Y VALIENTE, F., Madrid, 1969, pág. 145),
«todo delito, aunque sea privado, ofende a la sociedad». Vid., asimismo, RANIERI, S., L’azione penale. Contributo alla
En delitos de abandono de familia e impago de pensiones, se atiende a la naturaleza

íntima de los conflictos familiares, tratándose de mantener la concordia en las relacio-
nes familiares;226 en los delitos de daños, se entiende que el interés primordial es la
reparación del perjuicio irrogado, por lo que la resolución del conflicto puede fácilmen-
te llevarse a cabo en el ámbito privado. Por lo que hace a los delitos de naturaleza
particularmente morbosa y comprometedora de la intimidad,227 como aquellos contra
la libertad e indemnidad sexuales, se pretenden evitar los efectos del strepitus fori que
probablemente tenga lugar.228 En la STS de 27 de mayo de 2005 se dice, al respecto,
que «en estos delitos semipúblicos, consciente el Legislador de lo que la publicidad del
proceso puede suponer para la víctima y su familia teniendo en cuenta el derecho a la
intimidad y los derechos de la persona, deja en manos del agraviado la oportunidad229
o no de la persecución de los delitos mencionados».230
Sistematizando las distintas opiniones relativas al sistema de acusación descrito, a favor

de la previsión de hacer depender de la instancia del ofendido la persecución del delito
se suele argumentar que ello evita añadir al mal producido por el delito el mal que deri-
varía de la publicidad del proceso,231 además de responder a ideas de orden público y
moralidad,232 al mantenimiento de la paz social, a consideraciones de política criminal233
teoria dell’azione nel diritto processuale penale, Milano, 1928, pág. 111. Vid., igualmente, CUELLO CALÓN, E., Derecho
penal, Barcelona, 1960, pág. 309.
226. Vid. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción del principio de oportunidad: la denuncia en el Código Penal de
1995», Tribunales de Justicia, 1997, núm. 6, págs. 648 y 649.
227. JESCHECK, H. H. (Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., págs. 1230 y 1231) trae a colación tres grupos de
motivaciones para hacer depender la persecución del delito de la voluntad de la víctima: la relativa poca importancia
del delito, el hecho de que se comprometa con tales delitos la intimidad personal y razones de protección a la víctima,
dado que la publicidad del proceso puede agravar su condición.
228. Al referirse estos delitos a esferas personalísimas del sujeto, tales como su honor, su honra o su intimidad.
Ésta es una de las causas que aconsejan, junto con razones de política criminal, la contemplación de la acción penal
privada —que se ejercita mediante querella— en el nuevo c.p.p. boliviano, que ha ampliado, en relación a su prede-
cesor, el número de delitos afectados por la misma (cfr. GOITIA CABALLERO, C. A., en La víctima del delito en el proceso
penal latinoamericano, cit., pág. 120 y art. 18 c.p.p. boliviano).
229. Entendemos aquí «oportunidad» como sinónimo de conveniencia, no como opuesto al principio de legalidad,
que no rige las actuaciones de los particulares.
230. Por su parte, DE LA OLIVA SANTOS, A. («Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del
Tribunal a las pretensiones en el proceso penal», Revista General de Derecho, núms. 577-578, 1992, pág. 9855)
entiende que el fundamento de ese condicionamiento a la previa denuncia responde a la previsión de un efecto aflic-
tivo del propio proceso para el ofendido.
231. Vid. GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A., El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Salamanca, 1891-
1897, tomo II, pág. 683.
Vid., asimismo, FERNÁNDEZ, M. A., «Nuevo panorama de los delitos perseguibles de oficio y de los delitos perseguibles
sólo a instancia de parte», Revista Jurídica de Cataluña, 1979, pág. 349.
232. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., El proceso por delito privado, cit., pág. 7.
233. QUINTANO RIPOLLÉS, A., «Delito privado», Nueva Enciclopedia Jurídica SEIX, Barcelona, 1954, tomo VI, pág. 617.
o a la escasa incidencia social de tales delitos, evitándose la entrada en los Juzgados

de los llamados «delitos bagatela».234
Mientras que cierto sector doctrinal aboga por limitar la atribución de estas iniciativas
a la víctima, por los riesgos que implica la privatización de los conflictos,235 otros auto-
res, en cambio, destacan su efecto agilizador y descongestionante de la Justicia, así
como el que supongan un mayor acercamiento de la víctima al conflicto.
Por una parte, es de admitir que determinar la persecución de oficio implica que no se
tendrán en cuenta las particulares circunstancias de la víctima ni, mucho menos, sus
deseos respecto a la persecución. Sin embargo, también debe reconocerse que la per-
secución de oficio evita que sean presiones, amenazas o extorsiones las que determi-
nen la perseguibilidad del delito. Como pone de manifiesto FANCHIOTTI,236 dejar a la
iniciativa de la víctima el comenzar el proceso comporta que se ponga en peligro el
interés a la correcta administración de justicia, toda vez que «las intimidaciones, retor-
siones o, más simplemente, la desconfianza en el funcionamiento del proceso y la fuga
hacia formas «privadas» de resolución de las controversias están frecuentemente en la
base de la inercia más o menos espontánea de la víctima».
Parece, en consecuencia, que optar por uno u otro sistema dependerá de la particular
y concreta ponderación de intereses que en cada caso haga el legislador. En nuestro
ordenamiento jurídico, el ámbito de actuación de las víctimas en la persecución de los
delitos va siendo paulatinamente restringido, al igual que sucede con la progresiva
limitación de sus facultades decisorias en orden a la extinción del proceso (como se
verá respecto al cada vez más limitado ámbito del perdón).
A raíz de la reforma del CP llevada a cabo por la LO 15/2003, se redujo el catálogo de

delitos que hacen depender su persecución de la voluntad de la víctima. Como vimos,
las injurias y calumnias dirigidas contra funcionarios, autoridad o agente de la misma,
se configuraron como delitos públicos. Lo mismo sucedió con los delitos contra la pro-
piedad industrial e intelectual, cuya persecución se hará ya de oficio. Como consecuen-
cia de la reforma operada por la LO 5/2010, ese elenco de delitos se ha visto aún más
reducido, al convertirse en públicos los contemplados en los arts. 284 y 285 CP.
234. Vid. GIMENO SENDRA, V., «La necesaria e inaplazable...», pág. 1076.
Se trataría, en suma, de la aplicación de la llamada «teoría del doble fundamento», que atiende tanto a la escasa
trascendencia del delito como a la colisión del interés agraviado con el de la Justicia (vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en
Derecho Procesal Penal, cit., pág. 326).
235. Así, v. g., FERRI, E. (Principii di Diritto criminale, Torino, 1928), que considera un anacronismo mantener la
influencia de la voluntad privada sobre la aplicabilidad del ius puniendi estatal.
Por su parte, QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena», en Estudios penales en
memoria del profesor Fernández Albor, cit., pág. 216) estima que la ampliación de los delitos semipúblicos puede
favorecer abusos del particular.
Postula TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 217) la necesidad de evitar ambos extre-
mos, es decir, tanto la negación de los intereses del agraviado como la tiranía de la víctima.
236. FANCHIOTTI, V., «Il ruolo della persona offesa nel processo penale statunitense: ambiguità e limiti», L’indice penale,
1988-2, pág. 391.
En esta misma línea, en otra serie de delitos en que aún se exige la denuncia del
ofendido como requisito de procedibilidad, se prevé su conversión en públicos —con
la pertinente persecución de oficio— cuando se afecte a intereses generales o a
una pluralidad de personas (arts. 201.2, 287.2, 296.2 CP), así como cuando el
autor del mismo sea autoridad o funcionario público, que realice tal conducta fuera
de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de
su cargo.
También los delitos contra la libertad sexual, paradigma de los supuestos en que el
strepitus fori se verifica con mayor frecuencia, se abren —tras la aprobación del CP
de 1995— a la actuación del MF, pudiendo ésta ser incluso contraria a la voluntad
de la víctima. No se ha decidido aún el legislador a configurar este delito como
indubitadamente público, pero la evolución en ese sentido es evidente. No faltan
autores que, pese a valorar positivamente las tendencias a convertir en públicos
estos delitos, creen que la introducción de la cláusula del art. 191.1 CP es aún insu-
ficiente, «pues debería haber constituido el patrón legal para otros delitos (delitos
societarios, delitos contra la intimidad, delitos relativos al mercado y a los consumi-
dores...) en los que se ha sometido al requisito de la denuncia del agraviado el «ius
persequendi». La privatización o semiprivatización de la persecución de los delitos es
una técnica peligrosa, por cuanto puede constituir un factor criminógeno, que
fomente las extorsiones sobre la víctima o bien el mercadeo por parte de ésta al obje-
to de «vender» la no interposición de denuncia. De ahí el acierto del artículo 191.1
por el que se faculta al Ministerio Fiscal para interponer querella, aquilatando los
legítimos intereses en presencia».237
A nuestro juicio, los delitos y faltas cuya persecución nos parece más adecuado dejar
a la iniciativa del ofendido son aquéllos en que se confía a la voluntad del mismo tam-
bién su conclusión, es decir, en que cabe perdón del ofendido. Serían, pues, los
siguientes: delitos de injurias y calumnias contra particulares, descubrimiento y reve-
lación de secretos,238 y daños por imprudencia grave, así como las faltas239 de muerte
por imprudencia leve, de lesiones por imprudencia grave y leve, de amenazas, de inju-
rias, de coacciones y de vejación injusta leve. En todos estos casos, el delito o falta en
cuestión bien afecta a la esfera privada o bien se debe a una mera imprudencia, por lo
que una eventual sanción tendría escasos efectos preventivos tanto generales como
especiales. Además, será frecuente que, en estos casos, el principal interés de la vícti-
ma por accionar sea meramente patrimonial. Precisamente creemos que ésta es la
causa de que en estos delitos y faltas quepa el perdón del ofendido, que parece obe-
decer a la idea —que, en la praxis, suele realizarse— de que un simple acuerdo repa-
237. MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R., en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, dir. por QUINTERO OLIVARES,
G., Navarra, 2004, pág. 1004.
238. Cuando no se trate de la hipótesis del art. 198 CP (comisión de tales conductas delictivas de descubrimiento y
revelación por parte de autoridad o funcionario público, prevaliéndose de su cargo) y la comisión de dichos delitos no
afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, pues, de lo contrario, en ambos supuestos nos encon-
traríamos ante delitos de naturaleza pública y perseguibles, por tanto, de oficio (art. 201.2 CP).
239. Siempre que, como vimos, éstas no se conviertan en públicas por dirigirse contra ciertas personas (vid. art. 620 CP).
ratorio, o una efectiva reparación, podrán hacer a la víctima desistir del mantenimiento
de sus pretensiones punitivas.240
Si se admite que esos contactos entre víctima y ofensor puedan producirse durante el
proceso, pudiendo la voluntad de la víctima poner fin al mismo, ¿por qué no permitir
que los mismos tengan lugar antes de su inicio? De esa forma, se evitaría la incoación
de procesos que sólo tendrían como fin la obtención de tal resarcimiento. Lo mismo
sucedería con los delitos y faltas de escasa entidad, que tras un encuentro entre ofen-
sor y ofendido en que se alcanzara un acuerdo conciliatorio, se desistiera de acudir a la
vía penal. La opción de nuestro legislador de atribuir al ofendido la última palabra
sobre la incoación o no del proceso contribuye, sin duda, a descongestionar el sistema
de causas de este género.
Abundando en esta línea, entendemos que los resultados serían aún mejores si, a esa
mera posibilidad de decidir el inicio del proceso se uniera la previsión de un previo y
obligatorio acto conciliatorio entre ofensor y ofendido. Se trataría, en suma, de exten-
der la necesidad del acto previsto para los delitos privados a los delitos y faltas semipú-
blicos antes referidos.241 De esta forma, entendemos que se lograría una mayor des-
congestión de la Administración de Justicia, pues de ese contacto inicial surgirán,
previsiblemente, acuerdos que supongan la renuncia al ejercicio de la acción penal. En
numerosas ocasiones, esos contactos tienen lugar a lo largo del proceso, alcanzándose
acuerdos que implican el abandono del ejercicio de la acción. ¿Por qué no, entonces,
propiciar que éstos tengan lugar en un momento previo?
Debe quedar claro, sin embargo, que lo que aquí proponemos no es obligar a la vícti-
ma a desistir del ejercicio de la acción penal cuando sea reparada, sino atribuirle la
facultad de decidir, en ese contacto primero, si la reparación alcanzada o consensuada
cubre de tal modo sus expectativas de justicia que no le interesa comenzar el proceso.
De llegarse a un acuerdo en este sentido, se lograría librar a la vía penal de cargas inne-
cesarias, pues indicaría que los intereses de la víctima en ese asunto eran meramente
económicos. Al configurarse esa decisión como una facultad, en los casos en que las
pretensiones de la víctima fueran más allá de este plano económico, sería libre de plan-
tearlas en la vía penal. A lo único que estaría obligada sería a intentar previamente la
conciliación, al igual que sucede ya con las injurias y calumnias.
Existen, asimismo, algunos delitos que en el CP son configurados como semipúblicos

pero que plantean ciertos problemas. En concreto, el delito de abandono de familia
(arts. 226 y 227 CP), pese a afectar de un modo particular a la esfera personal de la
240. Si en la regulación de estas figuras parece haberse tenido en cuenta que esa reparación pueda tener lugar —y
que surta esos efectos— a lo largo del proceso, con mayor motivo entendemos que esa posibilidad de llegar a un
acuerdo reparatorio deba preverse en un momento anterior al ejercicio de la acción, con el fin de desincentivar el
ejercicio de acciones penales que sólo se destinarían al logro de un resarcimiento económico. Además, de esta forma
se aseguraría una adecuada reparación a la víctima.
241. Y sólo a estos, porque son en los que entendemos que el interés general está más atenuado y que un acuerdo
conciliatorio entre víctima y victimario sería más fácilmente alcanzable.
víctima, creemos que su persecución no se debería dejar a la iniciativa de ésta, pues es

común en este género de delitos que la misma —por ejemplo, ante un caso de impago
de pensiones— se encuentre sometida a constantes presiones que le hagan desistir de
denunciar los hechos.
Más dudas nos plantea, a este respecto, el delito de reproducción asistida sin consen-
timiento (art. 161 CP), que, pese a ser evidente que afecta especialmente a la esfera
personal de la víctima, no prevé el perdón de la misma como causa de extinción de la
responsabilidad criminal, lo que suscita la duda de si en su tipificación se tuvieron en
cuenta intereses generales que, atribuyendo la iniciativa del proceso a la víctima, tal
vez pudieran verse comprometidos.
Por otro lado, existen delitos configurados como semipúblicos que, en la práctica, fun-
cionarán siempre como públicos. Por ello, sostenemos que sería más congruente con-
templarlos así directamente. Así sucede, por ejemplo, en los delitos relativos al merca-
do y a los consumidores, en que será difícil que las conductas que contemplan no
afecten a un grupo de personas.242 Lo mismo ocurriría con los delitos societarios, que
normalmente repercuten en una pluralidad de individuos.
Por lo que hace a los delitos contra la libertad sexual, no faltan partidarios de hacerlos
públicos, debido a «la sensibilidad y preocupación que despierta en la colectividad por
evidentes motivos de seguridad y, paralelamente, la innegable transformación que viene
experimentando la concepción sobre la temática sexual».243 Parecen existir, en verdad,
motivos supraindividuales en pro de la persecución y represión, que entendemos que
deben prevalecer sobre el interés puramente individual de preservar la intimidad de la
víctima. Además, aún nos parece más claro si se atiende a que ese interés «ya no tiene
la fuerza que tuvo en otras épocas y bajo otras concepciones sociales ya superadas».244
Si bien puede achacársele a esta postura el no ser excesivamente provictimológica, se

nos antoja la más razonable, estimando, además, que en esa dirección continuarán las
tendencias legislativas venideras. Si con la atribución a la víctima de las facultades de
impulso se trata de proteger su fama, su integridad y evitar una segunda victimización,
creemos que sería más adecuado —y comprometería en menor medida los intereses
generales— el adoptar otra serie de medidas (de protección, sobre la publicidad, sobre
el trato a recibir, sobre sus declaraciones testificales...) en el proceso, no hacerlo depen-
der de su voluntad. Además, ello beneficiará a la víctima más débil o indecisa, que
contará con la garantía de que el proceso se iniciará siempre de oficio.
242. Según ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., págs. 297 y 298), «la intervención del Ministerio Público
a través de la cláusula del art. 287.2 en lo que se refiere a los supuestos típicos de los artículos 281 y ss. deberá ser,
con carácter general, automática».
243. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. y DEL MORAL GARCÍA, A., «La violación: ¿delito público o semipúblico? (Sobre la conveniencia
de configurar la violación como delito perseguible de oficio)», Actualidad Penal, 1993-2, pág. 493.
244. Ibidem, pág. 498. Como mantienen los mismos autores, «el interés individual debe ceder ante el potencial peli-
gro de un sujeto que puede repetir su acción y ni siquiera es perseguido policialmente. La balanza se inclina decidida-
mente en favor de los intereses sociales» (ibidem, pág. 502).
2. La denuncia
A) Concepto
La denuncia es una declaración de conocimiento a través de la que se comunica, a una

autoridad judicial, miembros del MF o Policía, determinados hechos que podrían ser
constitutivos de delito o falta.245
B) Derecho y deber de denunciar
En la LECrim se impone el deber de denunciar a cuantos presenciaren o tuvieren cono-

cimiento de la perpetración de cualesquiera delitos perseguibles de oficio.246 En con-
creto, en el art. 259 LECrim se castiga con multa —irrisoria, por otra parte— el incum-
plimiento de la obligación de denunciar el hecho punible por parte de los testigos
directos o presenciales. Asimismo, el art. 264 LECrim impone el deber de denunciar a
quien tuviese conocimiento de algún delito público. En este caso en que el conoci-
miento es indirecto o circunstancial, sólo se dice que se deberá denunciar, pero no se
prevé sanción alguna para el caso de no hacerse.247 Es de reseñar que el deber de
denunciar se refiere únicamente a los delitos perseguibles de oficio, obviándose toda
referencia a las faltas de la misma naturaleza.
De la redacción del citado precepto, se desprende que también las víctimas de los deli-
tos públicos estarán obligadas a poner en conocimiento de la autoridad competente
su padecimiento. En nuestra LECrim no se hace expresa alusión a la obligación de la
víctima de denunciar el hecho padecido, pero adviértase que tampoco se le exime de
ese deber que, genéricamente, se atribuye a todos los ciudadanos (art. 259 LECrim). La
doctrina no es pacífica acerca de si la víctima debe entenderse comprendida en esa
obligación.248 Por nuestra parte, entendemos que esa exigencia supondría gravar en
exceso su posición, aun cuando admitimos que de la letra de la ley parece derivarse esa
obligación para todo ciudadano.
Como es lógico, esa obligación no se predica de los delitos que precisan de denuncia o
querella del ofendido para su persecución,249 pues establecer tal conducta con carácter
obligatorio desvirtuaría la peculiaridad de estos supuestos y sería contraria a su razón
245. MONTÓN REDONDO, A., en Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 140.
246. En Alemania, en cambio, la obligación de presentar la denuncia (die Strafanzeige) es muy limitada, circunscri-
biéndose sólo a los delitos graves del par. 138 StGB y a los actos preparatorios de su comisión.
247. Nos encontramos, en consecuencia, ante un mero «deber cívico». Cfr. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 119.
248. Vid. HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., «Intervención de la víctima en el proceso penal: estudio detallado del marco nor-
mativo sobre protección de testigos», en VVAA, Estudios Jurídicos del MF, II-2000, págs. 447 y 448.
249. En el ordenamiento alemán, ciertas infracciones de carácter leve o que afectan directamente a la intimidad de la
persona, precisan de una denuncia previa (der Strafantrag, pars. 77 StGB y 158.I StPO). En tales casos, la víctima o sus
herederos disponen de tres meses, a contar desde que tuvieron conocimiento de los hechos, para comunicarlos al MP
mediante denuncia. En dichos supuestos, la denuncia conllevará el inicio del ejercicio de la acción penal, no una mera
de ser. Precisamente por esa causa, se especifica en los arts. 259 y 264 LECrim que
dicho deber se predica sólo de los delitos públicos. Imponer esa obligación respecto a
los mismos supone aumentar el número de personas que participan en la labor de
detección de la delincuencia, lo que redunda en beneficio de la seguridad colectiva y,
por ende, también en provecho de la víctima.
Por lo que se refiere a los delitos semipúblicos, lejos de tratarse de un deber, ante
lo que nos encontramos es ante un derecho del ofendido a denunciar.250 Del ejerci-
cio de esa facultad dependerá que se inicie el proceso para la persecución del delito
de que se trate. Ha de tenerse presente, por otro lado, que determinados delitos de
los considerados semipúblicos, cuando se entiende que afectan a una pluralidad de
individuos o a intereses generales, así como cuando son realizados por autoridad o
funcionario público prevaliéndose de su cargo, pasan a ser tratados como públicos,
y ya no exigen esa previa denuncia del ofendido.251 Por lo tanto, en esas hipótesis sí
sería necesario que cualquier ciudadano que tuviera conocimiento de los mismos
los denunciara.
Por lo que respecta a quienes, por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren
noticia de algún delito público, además de imponérseles la obligación de denunciar,
incurrirán en responsabilidad disciplinaria o administrativa si no lo hicieran. Asimis-
mo, estas conductas omisivas podrían dar origen a exacción de responsabilidad penal
(arts. 407 y 408 CP).
En la LECrim se contemplan diversas excepciones a la antedicha obligación de

denunciar, en atención a circunstancias físicas, psíquicas, profesionales o de paren-
tesco.252 Así, en el art. 260 LECrim se exime de la obligación de denunciar a los
impúberes y a quienes no gozaren de pleno uso de razón. Del mismo modo, en el
art. 261 LECrim se libera de ese deber al cónyuge del presunto253 delincuente, a sus
ascendientes y descendientes, consanguíneos o afines, a sus colaterales consanguí-
neos o uterinos y afines hasta el segundo grado inclusive, a los hijos naturales res-
pecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconoci-
dos, así como a la madre y al padre en iguales casos. La exención de la antedicha
obligación no implica, por contra, que no exista un derecho de tales sujetos a
denunciar, si así lo desean.
apertura de información por parte del MP. Si el MP sobreseyera el caso, cabe que la víctima recurra al procedimiento
de «querella forzosa» (das Klageerzwingungsverfahren) para obligarle a continuarlo.
250. En palabras de GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 146), en este caso el sujeto
pasivo ostentará «un derecho absoluto a la incoación del procedimiento que hay que considerar implícito en el dere-
cho a la tutela del art. 24.1 CE».
251. Arts. 201, 287 y 296.2 CP.
252. Tanto el secreto profesional como el parentesco se encuentran protegidos en la CE (arts. 24.2.II y 20.1d) CE).
253. Aunque el art. 261 LECrim hable de «delincuente», sin más, conviene aclarar que en dicho momento aún opera
su presunción de inocencia.
Por otro lado, el art. 263 LECrim exime de esta obligación a los abogados254 y procura-
dores que tuvieren conocimiento de la comisión del delito público a través de las ins-
trucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes. Igualmente, se excluye a los
eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubie-
ren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
C) Capacidad y legitimación para denunciar
En aquellas denuncias cuyo objeto sea un delito perseguible de oficio, cualquier perso-
na física, incluso incapaz, podrá denunciar. La capacidad para denunciar de los incapa-
ces se desprende de la lectura del art. 260 LECrim, que les exime de la obligación de
denunciar, lo que supone su capacidad para hacerlo. Eso sí, deberá tratarse de perso-
nas que no sufran deficiencias que les impidan aprehender datos de la realidad, valo-
rarlos, retenerlos y comunicarlos.255 Se excluiría, por tanto, a quienes tuviesen deficien-
cias que alterasen por completo su capacidad perceptiva.
Cuando se trate de un delito de los que son perseguibles sólo a instancia de parte, el
denunciante necesitará ostentar la legitimación necesaria para actuar, es decir, deberá
ser el ofendido por el hecho punible en cuestión. Además, se le exigirán requisitos adi-
cionales de capacidad, puesto que esta «denuncia privada» supone una valoración
racional sobre la conveniencia de la incoacion del procedimiento, lo que requiere cierta
madurez de raciocinio y de entendimiento.256 Es por tal causa que, en los casos en que
la víctima sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, se faculta al MF a presentar
la correspondiente denuncia. Así se afirma, por ejemplo, en los arts. 161.2, 191.1, 228,
267, 287.1 y 639 CP.
En cuanto a las personas jurídicas, la cuestión se complica notablemente, pues no

puede mantenerse que un ente que carece de corporeidad pueda presenciar o tener
noticia de la comisión de un delito. Sí podrían hacerlo las personas físicas que lo inte-
graran, las cuales sí estarían vinculadas por ese deber de denunciar. Sin embargo, no
obstante la inexistencia de tal obligación de denunciar, creemos que no sucedería igual
en cuanto a su derecho a denunciar. En concreto, entendemos que no habría proble-
mas si esa persona jurídica fuera la ofendida por el delito en cuestión, pues al igual que
puede actuar como acusador particular y plantear querella, podría presentar denuncia.
D) Razones y consecuencias del incumplimiento del deber de denunciar
Es de sobra conocida la existencia de un elevado índice de criminalidad no denuncia-

da. Esta «cifra negra» se alimenta del frecuente incumplimiento de la obligación de
254. En el caso de los abogados y procuradores, más que encontrarnos ante la dispensa de una obligación, lo que
existe es una verdadera prohibición de revelar las confidencias de su cliente. El incumplimiento de la misma aparejará
la incursión en responsabilidad penal (art. 199.2 CP).
255. Vid. TORRES ROSELL, N., La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, pág. 82.
256. Vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 326) que destaca cómo ésta se alcanzará al
obtener la mayoría de edad.
denunciar por parte de terceros y de las reticencias a hacerlo por parte de las propias
víctimas de los delitos.
Las causas de este incumplimiento son de variada índole. En primer lugar, la puesta en
marcha de un mecanismo psicológico de autodefensa y protección puede conducir a la
víctima a tomar la decisión de no denunciar, optando por evitar el sufrimiento que le
provoca el recuerdo de lo padecido.257 Se trata ésta de una reacción psicológica normal
y comprensible, frente a la que poco se puede hacer. También el denominado «síndro-
me de manos sucias»258 le puede llevar, en este mismo sentido, a renunciar a interpo-
ner la denuncia.
En cuanto a las posibles explicaciones de por qué un gran número de delitos no llegan
nunca a ser denunciados, suele afirmarse que en general se trata de delitos triviales,
derivando su no denuncia de la escasa relevancia que la víctima le atribuye.259 Por otro
lado, en cambio, cabría sostener —y así lo hacemos también nosotros— que en el elen-
co de los no denunciados aparecen también delitos de notable gravedad, obedeciendo
la no denuncia a la existencia de una desconfianza hacia el sistema jurídico penal o al
surgimiento de sentimientos de alienación e indefensión por parte de la víctima.260 En
este sentido, numerosas causas que hacen desistir a la víctima de denunciar tienen su
raíz en defectos intrínsecos del propio sistema policial y judicial.261 Así, por ejemplo, el
miedo a la victimización posterior que éste origina, el sentimiento de impotencia o la
sensación de ineficacia de Policía e instancias judiciales, así como el temor a represa-
lias, pueden motivar la decisión de permanecer inactivo.
Al denunciar, la víctima se constituye en lo que se ha dado en llamar gatekeeper del

sistema, al ser la iniciadora del proceso. Como señala MARCHIORI,262 la cooperación de la
víctima en el proceso es vital porque posibilita conocer el delito, el delincuente y la
257. Vid. SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal Justice System, Vermont, 1985, pág. 17.
258. Consiste este síndrome en el temor de la víctima a ingresar en el mismo mundo que el delincuente y ser, así,
arrastrada a la dinámica del delito. Este miedo a que el denunciar y verse envuelto en el mundo policial y judicial
pueda afectar a su vida posterior le lleva a silenciar el delito padecido. También se conoce por este mismo nombre a la
hipótesis en que la falta de denuncia de las víctimas se debe a que ellas mismas son delincuentes y temen la investi-
gación policial que se derivaría de la misma.
259. SANGRADOR, J. L. («La victimología y el sistema jurídico penal», en Psicología social y sistema penal, Compilación
de JIMÉNEZ BURILLO, F. y CLEMENTE, M., Madrid, 1986, págs. 69 y ss.). Destaca este mismo autor la existencia de un dile-
ma entre la teórica conveniencia de que se denuncien todos los delitos y los inconvenientes prácticos que ello acarrea-
ría en nuestro sistema. Para evitar el colapso al que previsiblemente se llegara (sobre todo, habida cuenta de que el
sistema, tal y como actualmente opera, se revela manifiestamente insuficiente e incompetente para dar cumplida
respuesta a las expectativas que sobre su eficacia se depositan), sería imprescindible que el aumento en el número de
denuncias se acompañara de un incremento sustancial en la dotación de recursos que se asignan al sistema.
260. En el ámbito concreto de la violencia de género, las causas que suelen llevar a las mujeres víctimas a no denun-
ciar son analizadas por LARRAURI PIJOÁN, E. («¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?», en La ley de medidas
de protección integral contra la violencia de género, VVAA, Bilbao, 2005, pág. 161).
261. Vid. KENNARD, K. L., «The victim’s veto: a way to increase victim impact on criminal case dispositions», California
Law Review, 1989, 77 (2), pág. 417.
262. MARCHIORI, H., Criminología. La víctima del delito, México D. F., 2002, pág. 157.
región donde se desarrolló, y porque permite aplicar medidas penales, correccionales

y preventivas, así como evitar nuevos delitos.
La importancia del papel de la víctima en la persecución de los delitos es tal, que

resulta sorprendente que, en el seno del proceso —y aun en la fase preprocesal—,
frecuentemente se le brinde un trato insensible que desincentiva su colaboración. Las
mínimas exigencias victimológicas supondrían, en este tema, una adecuada recepta-
ción de la denuncia, la facilitación a la víctima de información conveniente, tempesti-
va y comprensible, el establecimiento de salas de espera adecuadas y distintas de las
de sus victimarios, la cuidadosa realización de las pericias criminológicas y de las
declaraciones testimoniales, así como el adecuado funcionamiento de una red de
apoyo asistencial y de la prestación de las ayudas económicas que se precisen.263
Ciertamente, puesto que esa falta de denuncia supone un obstáculo importante para
la detección y erradicación de las conductas delictivas, es necesario adoptar las medi-
das pertinentes para acercar la resolución del conflicto a la víctima, para permitirle
tomar conocimiento —de forma comprensible— de lo que acaece en el proceso y
para reafirmar su confianza tanto en el funcionamiento del sistema como en la capa-
cidad del Estado de protegerle de una nueva victimización, sea a manos de su victima-
rio o sea como resultado de la acción del propio sistema. Sólo así podrá reforzarse el
crédito de la Justicia y estimularse la actividad denunciante.
E) Consideración de la denuncia en los delitos semipúblicos
La persecución de los delitos semipúblicos es una de las excepciones al principio

general de incoación de oficio del proceso penal.264 Se reconoce al particular ofendi-
do el derecho a impedir la incoación del proceso a través de su inactividad,265 al
supeditarse el inicio del proceso a la previa valoración y ponderación de sus intere-
ses privados que haga el propio ofendido-agraviado. De hecho, el Juez sólo podrá
darse por enterado de la presunta comisión del hecho si es el propio ofendido —y
no otra persona— el que le informa de ello a través de la denuncia.266 El MF no
actuará en tanto no se haya verificado el requisito de procedibilidad de la interposi-
ción por el ofendido de la correspondiente denuncia. Una vez que ello tenga lugar,
el proceso se tramitará como si de un delito público se tratare. Nótese que estas
facultades de inicio —y lo mismo sucede con las de finalización— se conceden siem-
pre al ofendido-agraviado por el delito, nunca al perjudicado, lo que evidencia aún
más la diferencia entre ambas figuras y entre los roles que a cada una de ellas les
corresponde desempeñar.
263. MARCHIORI, H., ibidem.
264. POLAINO ORTEGA, L., «Correlación entre el delito y el proceso», Revista de Derecho Procesal, 1965, núm. IV, octu-
bre-diciembre, pág. 91.
265. En lo que algunos autores consideran una manifestación más del principio de oportunidad.
266. Configurándose esa denuncia, así, como requisito o presupuesto de procedibilidad.

Debe tenerse en cuenta cuál es la interpretación que el TS realiza respecto del requisito
de la previa denuncia. La Circular 2/1996, de la FGE, destaca la flexibilización que se viene
haciendo de tal requisito, al considerar suficiente para convalidar su ausencia determina-
das actuaciones posteriores de la víctima, tales como su declaración sumarial (STS de
29 de mayo de 1963), el hecho de evacuar un escrito de calificación acusatorio (STS
de 19 de diciembre de 1974), su no oposición a la prosecución del proceso ante el ofre-
cimiento de acciones (STS de 2 de octubre de 1975) o al conocer la pendencia de la causa
(SSTS de 1 de diciembre de 1958, 7 de junio de 1968 y 18 de noviembre de 1975).267
Puesto que la perseguibilidad del delito se supedita a dicha presentación,268 la interposi-

ción de la denuncia ha de tener más efectos que los habituales de ser mera declaración
de conocimiento. Parece que debe implicar, igualmente, una manifestación de voluntad.
Como señala GONZÁLEZ MONTES,269 si el ofendido presenta la denuncia es porque, aparte
de querer comunicar la comisión de un hecho aparentemente delictivo, desea que se
proceda contra el mismo. De lo contrario, bastaría con que quedara inactivo.
Sin embargo, con ello no queremos decir que la interposición de esa denuncia deba
equipararse al ejercicio de la acción penal. Esa denuncia no comporta el ejercicio de la
acción, pero sí es el presupuesto de procedibilidad270 a remover si se quiere que dicho
ejercicio pueda tener lugar (por el MF, por el propio ofendido o por un tercero).
El derecho que se atribuye al ofendido no es, pues, el derecho de accionar a través de

esa denuncia, sino que es, en sentido negativo, el derecho a impedir que se persiga ese
delito. Para ello, bastará con que omita tal denuncia.271 Distinguimos esos supuestos
analizados, en que sí entendemos que hay un poder de disposición acerca de la inicia-
ción del proceso, de aquellas hipótesis en que la Ley exonera del deber de denunciar,
que no suponen la atribución a dichos sujetos de ningún poder de ese tipo.272
267. Cfr., asimismo, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP, de 10 de octubre de 2003.
268. En Francia, estaríamos ante la plainte avec constitution de partie civile (art. 85 c.p.p. francés). En Portugal, se
trataría de los procesos dependientes de queixa (crime semi-público, art. 49 c.p.p.) o de acusação particular (crime
particular, art. 50 c.p.p.). En este punto, interesa diferenciar entre la queixa y la denúncia. Mientras que la primera
equivaldría a la denuncia en nuestros delitos semipúblicos, la segunda consistiría, simplemente, en un mero acto de
comunicación que puede ser realizado por cualquier persona.
A juicio de DE OLIVEIRA, O. Mª. (Problemática da vítima de crimes. Reflexos no sistema jurídico português, Coimbra,
1994, pág. 71), la existencia en el sistema portugués de un elevado número de delitos cuya persecución depende de
queixa es ilustrativa de la preocupación existente por salvaguardar los intereses victimales, tales como su intimidad, la
honra, el pudor o la paz intrafamiliar.
En Alemania, los Antragsdelikte requieren, igualmente, previa denuncia (Strafantrag) de la víctima. Lo mismo sucede
con los klachtdelicten previstos en la legislación holandesa, y con ciertos delitos previstos en la noruega.
269. GONZÁLEZ MONTES, F., «Acción penal y perdón del ofendido en los denominados delitos semipúblicos», Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 2, 1983, pág. 90.
270. Vid. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima en el proceso penal, Madrid, 2005, pág. 272. Según IBÁÑEZ LÓPEZ-POZAS, F. L.
(Especialidades procesales en el enjuiciamiento de delitos privados y semiprivados, Madrid, 1993, pág. 116), nos encon-
tramos ante un presupuesto procesal de perseguibilidad, no ante una condición de procedibilidad.
271. GONZÁLEZ MONTES, F., «Acción penal y perdón del ofendido...», cit., pág. 90.
272. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Disponibilidad del objeto…», cit., pág. 9857.
La falta de presentación de la denuncia por parte del ofendido, según exponen diver-
sas sentencias del TS y de Audiencias, es un vicio procesal de simple anulabilidad que
puede ser convalidado con la actuación posterior del ofendido. En concreto, el efecto
de la subsanación se aparejaría a la comparecencia en un proceso ya iniciado, a la cola-
boración en la investigación oficial o al hecho de no mostrar reparos en la continua-
ción del proceso.273
En el ámbito de los delitos semipúblicos, tras la presentación de la denuncia por el ofen-

dido, se habla —en terminología alemana— de «traspaso de acusación al MF». La SAP
de Soria de 2 de mayo de 2003274 afirma, muy ilustrativamente, al respecto, que: «una
vez presentada la denuncia, se produce el inicio del proceso penal, con el efecto de
«traspaso de persecución» (en la terminología de la doctrina alemana), y en virtud del
cual el Ministerio Fiscal puede entrar en el proceso en defensa de los intereses del Esta-
do, mientras que el agraviado-denunciante queda relegado a la condición de intervi-
niente adhesivo, pudiendo o no constituirse en parte en las diligencias penales, cuando
éstas pueden ser incoadas por haberse cumplido ya la condición de perseguibilidad».
F) La denuncia falsa
Para desincentivar la presentación de falsas denuncias, el art. 456 CP tipifica tal conducta
como delito.275 De acuerdo con el apartado segundo del citado precepto, no podrá pro-
cederse contra dicho denunciante hasta que recaiga sentencia o auto firme de sobresei-
miento o archivo. De este modo, el Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción
imputada, mandará proceder de oficio contra el denunciante cuando de la causa princi-
pal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que tal
delito se pueda perseguir también mediante denuncia del ofendido por el mismo. Nos
hallamos ante uno de los llamados delitos pluriofensivos, que afecta tanto al honor del
falsamente acusado o denunciado como a la Administración de Justicia.276
G) Órganos competentes
Los órganos competentes ante los que se puede presentar una denuncia son los Juzga-
dos, el MF y la Policía.
Por lo que se refiere a los Juzgados, la obligación de denunciar de los ciudadanos se

entiende cumplida con el mero hecho de presentarla ante cualquiera de ellos, sea o no
el competente para ese delito. En el caso de que no se tratara del competente, aquél
273. Vid. SSTS de 3 de octubre de 1991 y de 25 de octubre de 1994, así como la SAP de Córdoba de 20 de febrero de 2001.
274. En igual sentido se pronuncia la SAP de Córdoba de 20 de febrero de 2001.
275. En las antiguas Grecia y Roma, todo ciudadano podía ejercitar la acusación, como miembro de la sociedad ofen-
dida e interesada en el castigo de los delitos. Para defender a los inocentes de acusaciones temerarias o calumniosas,
si al menos un quinto de los jueces no daba la razón al acusador, éste estaba obligado a pagar una multa y perdía para
el futuro el derecho de ejercitar la acción penal.
276. Vid. DÍAZ PITA, Mª. M., El delito de acusación y denuncia falsas: problemas fundamentales, Barcelona, 1996,
págs. 50 y ss.
ante el que se hubiera presentado deberá practicar las primeras diligencias, así como
dar cuenta al Juez de Instrucción al que correspondiera (arts. 13 y 307 LECrim).
En cuanto al MF, los arts. 259 y 262 LECrim y 5 del EOMF le facultan para recibir y dar
curso a las denuncias. La Policía, por último, será la que más frecuentemente reciba las
denuncias ciudadanas.277
La denominada «denuncia privada»,278 esto es, la que se presenta por el ofendido en

los delitos semipúblicos, presenta algunas particularidades. En puridad, su único recep-
tor debería ser el órgano jurisdiccional, aunque la jurisprudencia ha admitido incluso la
mera declaración realizada ante la Policía (STS de 27 de febrero de 1982).
H) Requisitos formales
El TS mantuvo, en su sentencia de 30 de marzo de 1978, que la denuncia no está

sometida a numerosos ni rígidos requisitos de forma, sino a los exigibles en todo acto
procesal penal y a los exigidos por la LECrim expresamente. Como refiere GIMENO
SENDRA,279 debido a la vigencia del principio antiformalista en los actos de iniciación del
procedimiento, la denuncia no precisa de ningún requisito especial fuera de la transmi-
sión de la notitia criminis y de la identificación y ratificación del denunciante.
De acuerdo con el art. 265 LECrim, las denuncias podrán ser verbales o escritas, así como
hacerse personalmente o por medio de mandatario con poder especial. Según dispone el
art. 266 LECrim, aquella que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denun-
ciante. Si no pudiere hacerlo, lo hará otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario
que la recibiere habrá de rubricar y sellar todas las hojas, a presencia del que la presen-
tare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego.
En el caso de que la denuncia fuere verbal, el art. 267 LECrim dispone que se extienda
un acta por la autoridad o funcionario que la recibiere. En ella, y en forma de declara-
ción, se expresarán las noticias que el denunciante tenga acerca del hecho denunciado
y de sus circunstancias. Asimismo, ambos deberán firmarla. De nuevo, si el denuncian-
te no pudiere firmar lo hará otra persona a su ruego.
I) Contenido de la denuncia
No se exige en la denuncia que se contenga declaración alguna de voluntad, sino

meramente de conocimiento. Su contenido material será, por tanto, la notitia criminis
o creencia de que se ha cometido un delito.
277. SHAPLAND y DUFF hacen notar la importancia de ese primer contacto de las víctimas con el sistema de Justicia
criminal (en SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal Justice System, cit., pág. 14).
278. Llamada «denuncia condicionante» por ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 242) e IBÁÑEZ LÓPEZ-
POZAS, F. L. (Especialidades procesales..., cit., pág. 115).
279. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 149.
Cuando esa denuncia sea presentada por el ofendido por el delito en cuestión, en los
casos en que éste sea perseguible únicamente tras dicha actuación, en la interposición
de la misma se adivina, además de una declaración de conocimiento, una manifesta-
ción de voluntad de que ese delito sea perseguido. De lo contrario, si no hubiera sido
ésa su intención, habida cuenta de la inexistencia de deber alguno en tal sentido en
dichos supuestos, hubiera bastado con que hubiese permanecido inactivo.
J) Consecuencias de la denuncia
Cuando la denuncia es presentada en una comisaría de Policía, da lugar a la apertura

de diligencias policiales de prevención. Si se presenta ante un Juez de Instrucción que
resulte incompetente, originará la práctica de las primeras diligencias. Asimismo, si el
objeto de la denuncia no es «manifiestamente falso» (art. 269 LECrim), dará lugar a la
apertura de sumario o de diligencias previas.
El hecho de presentar una denuncia no implica el deber de probar los hechos ni de

formalizar querella, como convenientemente aclara el art. 264.I LECrim.
K) La denuncia privada tácita
Como ya se apuntó, el TS ha venido interpretando280 que la inicial falta de denuncia del

ofendido en los delitos semipúblicos puede ser subsanada posteriormente. Así, su
ausencia se convalidará con determinadas actuaciones subsiguientes de la víctima,
tales como su declaración sumarial (STS de 29 de mayo de 1963), la evacuación de un
escrito de calificación acusatorio (STS de 19 de diciembre de 1974), su no oposición a
la prosecución del proceso ante el ofrecimiento de acciones (STS de 2 de octubre de
1975) o el conocimiento de la pendencia de la causa (SSTS de 1 de diciembre de 1958,
7 de junio de 1968 y 18 de noviembre de 1975).281 En todas estas hipótesis, estamos
ante una suerte de denuncias «tácitas», a las que se le apareja el mismo efecto que si
de una expresa se tratase.
Debe aclararse que estas posibilidades de subsanación se refieren siempre a la falta

inicial de denuncia de la propia víctima, no a la posible convalidación de actuaciones
realizadas indebidamente por terceros no legitimados. Es decir, la posterior actuación
de la víctima (en alguna de las formas antes enunciadas) podrá venir a sanar una previa
inactividad por su parte, pero no podrá otorgar eficacia a la denuncia presentada pre-
viamente por un delito semipúblico por parte de quien no estuviera legitimado para
ello. En tal caso, cuando esas actuaciones posteriores de la víctima tuvieran lugar, lo
que habría sería una nueva denuncia —tácita, en este caso—, que sería la única válida
para dar principio al proceso, no la convalidación de la denuncia inicial e indebidamen-
te presentada, que carecerá de efectos.
280. Vid., igualmente, la Circular 2/1996, de la FGE.
281. Cfr., asimismo, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP, de 10 de octubre de 2003.
L) Inadmisión y desestimación de la denuncia
El único motivo que se contempla para la desestimación de la denuncia es la inexisten-

cia del hecho o su ausencia de tipicidad. Su inadmisión procederá cuando, por motivos
de forma, el acto de transmisión no sea propiamente una denuncia.282
La doctrina se planteó durante un tiempo si era necesario que la inadmisión o deses-

timación de la denuncia se produjera mediante una resolución expresa o si, en cam-
bio, era suficiente el silencio o la inactividad del Juez. Hoy, se mantiene que la resolu-
ción jurisdiccional que admita o inadmita la denuncia ha de ser un auto expreso y
motivado.283
Un aspecto que interesa especialmente a las víctimas es el de la notificación de la

decisión de archivo de la denuncia. Sobre este punto, es preciso traer a colación la
STC 173/1987, de 3 de noviembre, que declaró que no es preceptivo que el órgano
jurisdiccional comunique al denunciante el archivo de la denuncia. En este punto,
debe tenerse presente que en el art. 270 LOPJ se dispone la obligación de notificar las
resoluciones judiciales a todos a quienes se refieran o puedan parar perjuicios. Con-
forme a tal disposición, el Juez procederá a informar de ese archivo sólo cuando
considere que, de no hacerlo, se perjudica al denunciante. Siguiendo la regla general,
no lo hará, por tanto, cuando se aprecie claramente que el denunciante fue única-
mente un testigo circunstancial de los hechos, sin interés alguno en los mismos. En
los supuestos de violencia doméstica o de género, sí se notificará al denunciante el
archivo de la denuncia.
Por lo que hace a los recursos contra tal resolución, ésta será recurrible en reforma ante
el propio Juez de Instrucción y en queja ante la AP (arts. 217 y 218 LECrim).
Cuando la denuncia se presente ante el MF, éste podrá decretar el archivo de la misma
cuando estime que el hecho no reviste caracteres de delito. Según dispone el art. 773.2
LECrim,284 el MF tiene la obligación, en tal caso, de comunicar el archivo al perjudicado
u ofendido, a fin de que éste pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción.
Ésta supondrá una nueva oportunidad de la víctima para, si lo desea, constituirse como
parte. Debido a la importancia de este ofrecimiento, y como bien advierte ESCALER
BASCOMPTE,285 no estaría de más que, en la misma notificación, se indicara a la víctima
dónde y cómo hacerlo.
282. Vid. TORRES ROSELL, N., La denuncia..., cit., pág. 313.
283. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 120.
SALOM ESCRIVÁ, J. S. («La querella», Justicia, 1996-II, pág. 393), en cambio, entiende que existen diferencias entre la
inadmisión de la denuncia (que entiende que puede hacerse de plano, ex art. 269 LECrim) y de la querella (que sí
precisa de resolución judicial fundada, ex arts. 312 y 313 LECrim).
284. Igual al art. 785 bis anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre.
285. ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima después de las últimas reformas procesales», Justicia, 2004-I y II,
pág. 60.
3. La querella
A) Concepto y clasificación
La querella es el acto procesal consistente tanto en una declaración de conocimiento

dirigida al órgano jurisdiccional competente —por la cual el sujeto de la misma le
comunica la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito—, como en una mani-
festación de voluntad de constituirse como parte acusadora en el proceso cuyo inicio
—contra una o varias personas determinadas o determinables— se solicita.286
Las querellas pueden ser contingentes, si no constituyen un presupuesto del proceso

porque quepa acudir a la denuncia (como sucede en los delitos públicos y semipúbli-
cos), o necesarias (la que corresponde, por ejemplo, a los delitos privados, configurán-
dose como presupuesto procesal), en el caso de que sean imprescindibles para la ini-
ciación del proceso.287 Entre las querellas necesarias, aparte de la propia de los delitos
privados, se incluyen la que ha de interponerse para constituirse como acusador popu-
lar, la necesaria para proceder contra jueces o magistrados (art. 406 LOPJ) y la que
constituye (al menos, en teoría) el modo de actuación del MF (arts. 105 y 271 LECrim).
A este respecto, la Memoria de la Fiscalía del TS de 1897, no obstante lo anterior, facul-
tó al MF a interponer denuncia.288 Sí será necesario que el MF presente querella en los
delitos contra la libertad sexual (art. 191.1 CP)289 y contra la Hacienda pública y la
Seguridad Social (art. 307.3 CP).
286. Vid. GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 150) y HERCE QUEMADA, V. (en Derecho
Procesal, con GÓMEZ ORBANEJA, E., Madrid, 1948, vol. II, pág. 133).
En Italia, por contra, la querela es, junto a la istanza (art. 130 CP italiano) y la richiesta (arts. 127, 128 y 129 CP ita-
liano), una causa obstativa del ejercicio de la acción penal por el PM, el único legitimado para hacerlo. Si no se veri-
fican, no puede activarse la acción penal. CORDERO, F. (Procedura Penale, Milano, 1987, pág. 42) considera a la que-
rela como «la condición de procedibilidad por antonomasia». Como pone de manifiesto ALTAVILLA, E. (voz «Pretesa
punitiva e azione penale», en Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937, vol. IX, pág. 359), en Italia la querela sólo remue-
ve un obstáculo para proceder, pero no obliga a ello, pues ante la desaparición del mismo cabría que el PM optara
por no ejercitar la acción penal. En el c.p.p. italiano de 1913, en cambio, sí existían dos momentos en que el particu-
lar podía hacer valer su propia voluntad, sin la intervención del PM. Se trataba del instituto conocido como istanza
diretta dell’offeso que, en delitos de difamación (art. 393 CP italiano 1889) y de injurias (art. 395 del mismo CP),
permitía al ofendido pedir el envío del ofensor al juicio oral (dibattimento) a través del procedimiento de citación
directa, sin contar con el PM. Tal institución fue abolida por el c.p.p. de 1930. Vid. MANZINI, V. y PISANI, G., voz «Atto di
accusa», en Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937, vol. I, págs. 1139 y 1144. Vid., igualmente, BERTOLINO, M., Trattato
di Diritto Penale, cit., págs. 241 a 256.
Como pone de manifiesto GUARNIERI, G. (voz «Azione penale», en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1957, pág. 69), la
querela italiana no supone una excepción al carácter público de la acción penal (que lo es por el fin que pretende y
por el objeto al que se refiere), sino que es una condición para que la acción misma pueda ser ejercitada por el PM.
Los motivos que justifican la previsión de la querela varían según el tipo de delito. Así, mientras en ocasiones obedece
a la escasa entidad de los mismos (amenazas leves, por ejemplo), en otras responde a la intención de tutelar la intimi-
dad del ofendido (el caso paradigmático es el de los delitos sexuales. Vid. GIUNTA, F., Interessi privati e deflazione
penale nell’uso della querela, Milano, 1993, págs. 41 y 42) o, por último, atiende a la particular relación existente
entre el autor y la víctima del delito (como sucede en delitos patrimoniales entre familiares). Cfr. DALIA, A. A., y FERRAIO-
LI, M., Manuale di Diritto Processuale Penale, Padova, 2003, págs. 465 y 466.
287. GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., pág. 293.
288. Vid. GIMENO SENDRA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 153.
289. Salvo que la víctima sea menor, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso bastará denuncia del MF (art. 191.1 CP).
Cuando se trata de una querella planteada por un ciudadano cualquiera —no ofendido
por el delito— en el ejercicio de la acción popular, hablamos de querellas «públicas».
Por el contrario, en el caso de que sea el ofendido el que presenta la querella, ésta será
de las denominadas «privadas».290 Por ser ésta la locución que utiliza nuestra LECrim
también aquí la emplearemos, pero no sin antes dejar patente lo inexacto del término,
toda vez que tanto la querella como la acción penal, independientemente de quién sea
la persona que las ejercite, serán siempre públicas.291
B) Capacidad y legitimación para interponer querella
Tienen capacidad para querellarse el MF, las personas físicas y también las jurídicas.
En relación a las personas físicas, en el caso de ser ofendidas por el delito de que se
trate, podrán plantear querella incluso en los supuestos en que el art. 102 LECrim
declara la imposibilidad de ejercitar la acción popular, es decir, también aquellos que
no gocen de la plenitud de los derechos civiles, los que hubieran sido condenados
dos veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa, y los jueces y
magistrados.
Cuando se trate de ofendidos por el delito, pese a no poder ser actores populares, sí
se les permite ejercitar la acción penal a través de querella —privada, en este caso—
y constituirse en parte acusadora. Lo mismo sucede respecto a los extranjeros, que sí
podrían querellarse para actuar como acusadores particulares o privados, pero no
como populares.
El art. 103 LECrim contempla una incapacidad relativa, por razón de parentesco, por lo
que respecta al ejercicio de la querella privada. Los parientes enumerados en el citado
artículo sólo podrán ejercitar acciones penales entre sí cuando éstas obedezcan a deli-
tos contra las personas. En el resto de los casos, sólo podrían denunciar el delito para
que fuera el MF el que ejercitara la acción penal.292
Por lo que se refiere a las personas jurídicas, también éstas podrán querellarse en el
caso de ser ofendidas por el delito. En cuanto a su posible ejercicio de la acción popu-
lar, éste ha sido tradicionalmente más discutido. Actualmente, se admite tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia.293
Acerca de la legitimación, debe distinguirse entre la querella pública y la privada.

Para el ejercicio de la primera está legitimado todo el que cuente con capacidad para
290. Vid. QUINTANO RIPOLLÉS, A., «Naturaleza sustantiva y procesal de la querella privada», Revista de Derecho Procesal,
1952, págs. 117 a 133.
291. Argumenta MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular...», cit., págs. 127 y 128) que las funciones de
tipificar, acusar, enjuiciar y penar los hechos delictivos son eminentemente públicas, por lo que no es posible que se
considere como una actuación meramente privada.
292. Cfr. VVAA, El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios, cit., pág. 393.
293. Vid., por todas, SSTC 79/1999 y 129/2001, así como STS de 4 de marzo de 1995.
el mismo.294 Por lo que se refiere a la querella privada, por otro lado, sólo estará legi-
timado quien haya resultado ofendido por el delito o falta.
Por regla general, el planteamiento de la querella constituye un derecho de todos los

ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito.295 A través de la
acción popular, todos ellos podrán querellarse ante la comisión de delitos de natura-
leza pública. En cuanto a los ciudadanos extranjeros, también éstos podrán quere-
llarse, al igual que cualquier español, en el supuesto de ser ofendidos por un delito.
En tal caso, se constituirán en acusadores privados o particulares, dependiendo de
qué delito se tratase. En el supuesto de los delitos denominados «privados», exclusi-
vamente los que resultaren ofendidos estarán legitimados para interponer la corres-
pondiente querella.
C) La postulación procesal
De acuerdo con el art. 277 LECrim, la querella deberá presentarse siempre por medio
de procurador con poder bastante y suscrita por letrado. En el 277.7º LECrim se exige
la firma del querellante cuando el procurador no tuviera poder especial para formu-
lar la querella.296
D) Razones que pueden llevar a no querellarse
Damos en este punto por reproducidas las razones que ya expusimos que pueden
llevar a la víctima a no denunciar. En el caso de la querella, dado que el compromiso
que se asume es sustancialmente mayor que con la denuncia, la incidencia de estas
causas será aún más acusada.
294. Pues, como indica GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 154), en la acción popular
se confunden los presupuestos procesales de capacidad y legitimación.
295. Incluso ya (a raíz de la STC 179/2004, de 21 de octubre) en el caso del proceso penal militar, en el que el ofen-
dido no podía antes ejercitar la acción particular si tanto él como el presunto ofensor eran militares y entre ambos
existía una relación jerárquica de subordinación. Justificaba tal situación el TS (ATS de 27 de mayo de 1992) en
atención al interés que se deseaba tutelar y que no era otro que la disciplina misma, como base de la convivencia
de la sociedad militar. Vid., asimismo, SSTC 21/1981, 180/1985, 107/1986, 371/1993 y 179/2004. Por su parte,
entendía BERMÚDEZ DE LA FUENTE, J. L. («Las partes en el proceso penal militar», en Comentarios a las leyes procesales
militares, VVAA, Madrid, 1995, tomo I, pág. 588) que admitir esa legitimación en tales casos podría implicar posi-
bles quebrantos para el principio de autoridad que está inmerso en el orden jerárquico, y suponer una limitación a
la libertad de actuación de los propios litigantes.
Pese a lo restrictivo de dicha regulación, suponía un innegable avance respecto del régimen anterior a la LOPM.
Tanto el Código de Justicia Militar de 1890 como la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina de 1894 excluían la
posibilidad de cualquier actuación de la víctima en el proceso penal militar. La misma línea restrictiva continuaron
el Código de Justicia Militar de 1945 y la LO 9/1980, de 6 de noviembre. Cfr. SOLÉ RIERA, J. («Acción popular y proce-
so penal militar», Revista Peruana de Derecho Procesal, 1999, III, pág. 376) y ROJAS CARO, J. (Derecho Procesal Penal
Militar, Barcelona, 1991, pág. 241).
296. Cuando se trate de un juicio de faltas, no obstante, no será necesaria la actuación de abogado y procurador
(art. 969.1 LECrim).
E) La falsa querella
Pese a que el art. 456 CP alude únicamente al delito de falsa denuncia, debe enten-
derse que el término «denuncia» es empleado en sentido amplio y comprensivo tam-
bién de la querella. A la querella calumniosa, que sí es mencionada expresamente en
el art. 102 LECrim, se le deben aparejar, en consecuencia, idénticos efectos que a la
falsa denuncia.
F) Órganos competentes
La querella habrá de presentarse ante el Juzgado de Instrucción que corresponda de

acuerdo a los criterios de competencia territorial, o, cuando nos encontremos en una
capital de provincia, ante el Decanato. De forma excepcional, cabrá hacerlo ante el
órgano que debería conocer de la causa si el querellado, o alguno de ellos, fuera afo-
rado (art. 272 LECrim).
G) Requisitos formales
A diferencia de la denuncia, la querella siempre habrá de presentarse por escrito. Ade-

más, se hará a través de procurador y suscrita por letrado.
En el escrito habrá de constar siempre la identificación del querellante.
H) La necesaria prestación de fianza
La prestación de fianza se presenta como un presupuesto de admisibilidad de la quere-

lla. De conformidad con el art. 280 LECrim, el querellante prestará fianza de la clase y
cuantía que determine el órgano jurisdiccional.
En el art. 281 LECrim se contemplan las siguientes excepciones personales a la antedi-

cha obligación de prestar fianza:297 el ofendido y sus herederos o representantes lega-
les; en los delitos de homicidio o asesinato, el viudo o viuda, los ascendientes y descen-
dientes consanguíneos y afines, los colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta
el segundo grado, los herederos de la víctima y los padres, madres e hijos naturales
respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconoci-
dos.298 Por lo que respecta a los extranjeros querellantes, solamente estarán exentos de
la obligación de fianza si les correspondiese en virtud de tratados internacionales o por
el principio de reciprocidad (art. 281, in fine, LECrim)
El TC ha insistido en diversas ocasiones en la constitucionalidad de la exigencia de

fianza, siempre que su importe sea fijado proporcionalmente a las posibilidades del
297. Como destaca HERCE QUEMADA, V. (Derecho Procesal, cit., pág. 136), las personas exentas de prestar fianza son las que
normalmente ejercitan el derecho de querella, por lo que la excepción de la ley se convierte, de hecho, en la regla general.
298. Se entiende, por tanto, que la exención de prestar fianza alcanza a los ofendidos en todo caso, y sólo a los perjudicados
en los supuestos de asesinato o de homicidio. Vid. ARANGÜENA FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., pág. 473.
querellante.299 En este sentido, el art. 20.3 LOPJ dispone que «no podrán exigirse fian-
zas que, por su inadecuación, impidan el ejercicio de la acción popular». De lo contra-
rio, además, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.
El fundamento de esta exigencia es doble: por un lado, garantiza el pago de las costas
en las que pudiera incurrir el querellante a causa de su dolosa o temeraria conducta.
Por otro, supone un desincentivo para la presentación de querellas calumniosas.300
I) Contenido de la querella
En la querella habrá de constar lo siguiente: el Juez o Tribunal ante el que se presente;

el nombre, apellidos y vecindad del querellante; el nombre, apellidos y vecindad del
querellado. De ignorarse estos datos, la designación del querellado se hará por las
señas que puedan propiciar su identificación; la relación circunstanciada del hecho,
expresando, si se conociesen, el lugar, año, mes, día y hora en que tuvo lugar; las dili-
gencias que deban practicarse para la comprobación del hecho; la petición de que se
admita la querella,301 se practiquen las diligencias referidas, se proceda a la detención
y prisión del presunto culpable o se acuerde exigirle la fianza de libertad provisional,
así como que se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria, en los
casos en que así proceda; la firma del querellante o la de otra persona a su ruego,
cuando el procurador no tuviere poder especial para formular la querella.
J) Consecuencias de la querella
Al igual que la doctrina, el TC ha declarado reiteradamente que uno de los efectos del
ejercicio de la acción penal a través de la querella es la constitución como parte pro-
cesal.302 Así se afirma, por ejemplo, en las SSTC 115/1984, de 3 de diciembre, 173/1987,
de 3 de noviembre, y 157/1990, de 18 de octubre, así como en el ATC de 15 de
noviembre de 1991.
Una vez admitida la querella, el órgano jurisdiccional competente mandará practicar

las diligencias en ella contenidas, con excepción de las que considerara ilegales, inne-
cesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, todas las cuales serán denega-
das en resolución motivada (art. 312 LECrim), que será recurrible siempre en reforma
y en apelación —si del PROA se tratase (art. 766 LECrim)— o en queja (tratándose del
ordinario, ex art. 218 LECrim).
299. SSTC 62/1983, de 11 de julio, 113/1984, de 29 de noviembre y 147/1985, de 29 de octubre.
300. Vid. GIMENO SENDRA, V., «La figura del acusador particular: Notas sobre la legitimación activa y «caución jura-
toria» en el proceso penal», Revista de Derecho Procesal, 1976, pág. 56.
301. Y, por supuesto, de que se le tenga por parte personada, aunque se obvie toda referencia a este extremo en el
art. 277 LECrim.
302. En Italia, por el contrario, se mantiene que el planteamiento de la querela no implica el ejercicio de la acción
penal, pues el monopolio de ésta se atribuye al PM y el planteamiento de aquélla corresponde al ofendido. Vid.
CORDERO, F., Le situazioni soggettive nel Processo Penale, Torino, 1956-57, pág. 250.
K) Efectos de la querella defectuosa
La querella que presente defectos de forma operará como acto de dación de hechos,
teniendo las consecuencias propias de una denuncia. A diferencia de la denuncia, la
querella habrá siempre de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente. Si se
inadmitiera por falta de competencia, operaría como una denuncia.
L) Inadmisión y desestimación de la querella
La querella será inadmitida cuando se verifique la ausencia de alguno de sus requisitos

formales, de legitimación o de alguno de los presupuestos necesarios para la eficacia de la
acción (como la licencia judicial en el caso de las injurias y calumnias vertidas en proceso).
Por otro lado, la querella será desestimada cuando los hechos en que se funde no cons-
tituyan delito o cuando el Juez ante el que se presentara no se considere competente
para instruir el sumario objeto de la misma (art. 313.I LECrim). Contra el auto que inad-
mita o desestime la querella cabrá interponer recurso de reforma y recurso subsidiario
de apelación, que será admisible en ambos efectos (art. 313 LECrim). Contra el auto de
la AP que resuelva la apelación frente a la desestimación y la inadmisión no cabrá
recurso de casación, como reiteradamente ha mantenido el TS.303
Como señaló la STC 173/1987, existe la obligación de notificar al querellante el auto

inadmisorio, desestimatorio o de archivo. Se trata de una exigencia lógica, teniendo en
cuenta que la interposición de la querella conlleva el ejercicio de la acción penal y su
injusto rechazo comportaría la conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva.
M) La querella en los delitos privados. Otras especialidades de los procesos

por delitos privados
La actuación del acusador privado debe ser hecha, necesariamente, a través de quere-
lla. Ello implica la necesidad de concurrir asistido de abogado y representado por pro-
curador (art. 277 LECrim).
En los delitos privados, se exige que se acompañe a la querella del ofendido una certi-
ficación de haber intentado una previa conciliación con el querellado304 (arts. 278 y
804 LECrim).305
303. Cfr. ATS núm. 1522/1996, de 2 de octubre; ATS de 13 de noviembre de 1998; ATS de 19 de mayo de 1999; ATS
de 11 de enero de 2000; ATS de 29 de febrero de 2000; ATS de 5 de enero de 2001 y ATS de 17 de abril de 2008, así
como las SSTS de 25 de mayo de 2004, y de 8 de abril de 2005. Vid., asimismo, MAGRO SERVET, V., «El pronunciamien-
to judicial de la inadmisión de las querellas y su reflejo jurisprudencial», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Pro-
cesal y Penitenciario, núm. 62, julio de 2009, págs. 107 y 108.
304. En el proceso alemán se prevé conciliación preprocesal en los delitos privados, como requisito antes de ejercitar
la acción privada.
305. Vid. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., «El acto de conciliación en el proceso penal», Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, 1969, pág. 407.
Ante la defectuosa técnica empleada por nuestro legislador, son la doctrina y la juris-
prudencia las que han venido delimitando el ámbito de aplicación del art. 277 LECrim
e interpretando que la referencia que hace a los delitos que solamente pueden perse-
guirse a instancia de parte, debe entenderse realizada a los privados, no así a los semi-
públicos.306 Se constituye este previo acto de conciliación, por tanto, como presupues-
to de admisibilidad de la querella en los procesos por delitos privados.307
En el segundo párrafo del art. 278 LECrim se prevé que se prescinda del requisito de la
previa conciliación para llevar a cabo la comprobación de los hechos o la detención del
delincuente. A continuación, se suspenderá el curso de los autos hasta en tanto no se
acredite el cumplimiento de esa exigencia. Debe también indicarse que la omisión del
previo acto de conciliación no implicará la nulidad de la querella,308 toda vez que, sien-
do el fin de la conciliación el evitar el inicio del proceso, una vez iniciado el mismo
carecería de sentido dejarlo sin efecto.
En cuanto al órgano competente para conocer del acto de conciliación, en la LECrim no

se contiene ninguna previsión sobre ello. El examen de la jurisprudencia menor nos
lleva a concluir que deberá tratarse del Juez de Paz o del de Primera Instancia territo-
rialmente competentes.309
Otro requisito diferente, exclusivo esta vez de determinados delitos privados, es la

licencia que habrá de adjuntarse a la querella que se presente con ocasión de injurias o
calumnias vertidas en juicio. Conforme al art. 805 LECrim, «si la querella fuere por inju-
ria o calumnia vertidas en juicio, será necesario acreditar además la autorización del
Juez o Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas». Como se observará, ese requisito
se presenta de modo adicional al anteriormente referido, no alternativamente al
mismo, por lo que, en tales hipótesis, ambos deberán satisfacerse para poder admitir
la querella. Sobre esta exigencia, declarando su constitucionalidad, se pronunció la STC
100/1987, de 12 de junio. En la misma, se indicó que se trataba de una limitación razo-
nable, atendiendo a que su fin era proteger a los intervinientes en el proceso de una
posible querella a raíz de las declaraciones que, en un estado de excitación motivado
por tal intervención, realizaran en el juicio. En efecto, la ratio de esta exigencia se halla
en la propia naturaleza de las infracciones privadas, muchas veces motivadas por el
ánimo excitado de los litigantes, sus defensores y representantes, cuyas expresiones y
manifestaciones, hechas en circunstancias peculiares, no deben enjuiciarse separada-
mente de la contienda judicial en que se profirieron.310
306. Convenimos, pues, con la interpretación mantenida por GIMENO SENDRA, V. (en La querella, cit., págs. 145 y 146).
307. También en Alemania, para la Privatklage, se exige un intento de conciliación previo a la apertura de la vista.
308. Vid. GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., págs. 152 y 153.
309. Para un examen más detenido y prolijo sobre esta cuestión, vid. LIBANO BERISTAIN, A., «La certificación del intento
de conciliación en el proceso penal por delito privado», en VVAA, Realismo jurídico y experiencia procesal. Libro
homenaje al Profesor Manuel Serra Domínguez, Barcelona, 2009, págs. 702 a 705.
310. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., El proceso por delito privado, Barcelona, 1976, págs. 137 y 138.
En el art. 279 LECrim se recoge, de igual modo, idéntica previsión. Además de ello, en
tal precepto se dice que se actuará «con arreglo a lo dispuesto en el Código penal»,
que, en su art. 215.2, vuelve a establecer lo mismo.
IV. Las diligencias urgentes a realizar en la fase preprocesal
De acuerdo con el art. 13 LECrim, una de las primeras diligencias a practicar tras la
comisión de un delito es la de dar protección a los ofendidos y perjudicados, a sus
familiares o a otras personas. Para lograr ese fin, en ocasiones es necesario adoptar
diversas medidas, como las contenidas en el art. 544 bis LECrim o la orden de protec-
ción prevista en el art. 544 ter LECrim.
La Policía Judicial tiene encomendadas distintas funciones en los momentos inmediata-

mente siguientes a la perpetración del delito, algunas de las cuales pasan por atender
las necesidades de la víctima del mismo. Así, acudirá de inmediato al lugar de los
hechos y requerirá la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario para pres-
tar, de ser necesario, los primeros auxilios al ofendido (art. 770 LECrim). El requerido
que, sin justa causa, deje de atender el requerimiento será sancionado con una multa,
sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir. Igualmente,
la Policía se encargará del traslado del cadáver cuando éste se halle en la vía pública, en
la vía férrea o en otro lugar de tránsito, dando cuenta a la autoridad judicial y hacién-
dose cargo del restablecimiento del servicio interrumpido.
Las diligencias de prevención que realiza la Policía Judicial cuando tiene conocimiento
de la comisión de un delito serán de vital importancia para evitar la desaparición de
pruebas trascendentales para la averiguación de las circunstancias del hecho y de la
identidad del responsable. En supuestos de lesiones o delitos contra la libertad sexual,
frecuentemente las pruebas más elocuentes son las que se encuentran en el propio
cuerpo de la víctima, por lo que la labor de la Policía de acompañarla a la recogida de
muestras y al examen por el médico forense se revela fundamental.311
En la práctica de las diligencias de prevención y en la investigación preliminar que rea-

liza el MF (art. 773.2 LECrim), la víctima, a diferencia de lo que sucede con el imputado,
carece de derechos de participación e intervención.312 Únicamente se le reconoce, en
este momento —aparte de la posibilidad de presentar la denuncia y del ofrecimiento
de acciones que le haga la Policía Judicial—, el derecho a ser informado del archivo de
311. Vid. CERES MONTES, F., «Lugar que desempeña la víctima, en particular en la fase de instrucción», Actualidad Jurí-
dica Aranzadi, 2 de noviembre de 1995, pág. 30.
312. A este respecto, sostiene ORTELLS RAMOS, M. (El Proceso Penal Abreviado (Nueve estudios), Granada, 1997, pág.
82. También en «Las partes no oficiales en el Proceso Penal Abreviado», Diario La Ley, 27 de febrero de 1996, págs. 1
a 7) que no estaría justificado un intento de aplicación supletoria de la Ley de procedimiento administrativo, en cuya
virtud todo aquel que se encontrara afectado en algún modo por el hecho delictivo denunciado podría, en su condi-
ción de interesado, reclamar ciertos derechos de intervención en estas actuaciones no jurisdiccionales.
las actuaciones por el MF, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Ins-
trucción (art. 782.2a) LECrim).
V. La personación de la víctima en el proceso ya iniciado
1. La personación de la víctima en el proceso: consideraciones generales
A) Momento y modos de constituirse como parte
Además de poder personarse en la causa a través de la interposición de una querella

que dé origen al proceso, en el caso de encontrarse el proceso ya iniciado, la víctima
podrá constituirse como parte en cualquier momento anterior al trámite de calificación
del delito (art. 110 LECrim).313
En cuanto al PROA, dado que en este procedimiento coinciden las fases de apertura del
juicio oral y de calificación, el límite para constituirse como parte será el fijado en el art.
780.1 LECrim, es decir, el precedente a la providencia que ordene dar traslado al MF y
a las acusaciones personadas para que soliciten la apertura del juicio oral.314
De acuerdo con el art. 761.2 LECrim, se permite que la constitución como parte no se
haga a través de querella.315 No se desprende con claridad del precepto en cuestión si
esa posibilidad de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella se
extiende al perjudicado o, por el contrario, se reduce al ofendido.316 Por un lado,
ARMENTA DEU,317 entiende más adecuada la segunda opción, por considerarla más con-
gruente con lo dispuesto en el art. 771.1ª LECrim, que establece la obligación de la
Policía Judicial de informar al ofendido de «su derecho a mostrarse parte en la causa
313. En su momento expondremos cuál es ese momento preclusivo en los juicios rápidos, de faltas y en el procedi-
miento ante el Tribunal del Jurado.
Acerca de esa posibilidad de personación, sostiene MARTÍN OSTOS, J. («La víctima en el proceso penal abreviado», Revis-
ta Peruana, cit., págs. 260 y 261): «no escatimamos elogios a la hora de valorar lo expuesto. La víctima, la parte más
involuntariamente involucrada en la relación jurídico-procesal criminal, ajena en su voluntad a todo el cúmulo de
actuaciones derivadas del ilícito del que ha sido mero sujeto pasivo, ha de gozar de esa mínima facilidad en el seno de
la Administración de Justicia. El Estado se encuentra en deuda con ella y ha de prestarle suma atención... En el futuro,
tal vez fuera más acertado invertir el orden, de forma que se estableciera que la víctima se persona en todo proceso,
salvo cuando expresamente, a requerimiento del Juzgado de Instrucción, manifieste lo contrario. Si al imputado se le
considera parte desde que se dirigen las actuaciones contra él, y no se le exige la manifestación de un acto concreto
de personación, ¿por qué no se adopta la misma solución con la víctima?».
314. Con estos límites temporales vistos, se procura que las partes acusadoras intervengan antes del momento de
formación del objeto procesal. La jurisprudencia constitucional, no obstante, ha admitido como parte al ofendido,
incluso, en la fase de tramitación del recurso de apelación (STC 66/1992, de 29 de abril).
315. Excepto, como se dijo, en los supuestos de querella necesaria.
316. Críticamente acerca de esta confusión entre los términos ofendido y perjudicado (a pesar de que «tales concep-
tos son empleados con absoluta precisión en otros preceptos (v. g., arts. 771.1, 776.1, 789.4, 790.4)»), vid. ARANGÜENA
FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., pág. 472.
317. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado…, cit., pág. 47.
En idénticos términos, cfr. ARANGÜENA FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., págs. 472, 481 y 482.
sin necesidad de formular querella». La FGE, sin embargo, en su Circular 1/2003 decla-
ró, por el contrario, que «una interpretación literal del reformado art. 771.1ª LECrim
podría llevar a la conclusión de que la exclusión del requisito de la querella para perso-
narse en la causa se extiende ahora sólo al ofendido en sentido estricto, y no a cual-
quier perjudicado. Sin embargo, el art. 761.2 LECrim es claro a este respecto, y afirma
que tanto el ofendido como el perjudicado pueden personarse en el procedimiento
abreviado sin necesidad de formular querella». Ésta última constituye, además, la prác-
tica comúnmente seguida en los Tribunales.
Al margen del resultado del ofrecimiento de acciones, en el art. 761.2 LECrim se permi-
te que la personación tenga lugar sin necesidad de formular querella. Al igual que
ocurre en el Derecho austríaco,318 nuestro ordenamiento prevé la acción adhesiva
como medio para el ofendido para constituirse como parte, ahora en un proceso ya
iniciado. Pese a que a esta intervención se la conoce como «adhesiva», debe tenerse
presente que se trata de una verdadera intervención principal, no la mera coadyuva-
ción del MF.319 El hecho de que el acusador particular se inserte en la causa penal pen-
diente, no desmerece su condición de parte principal.320
En ocasiones, la constitución de la víctima como parte en un proceso ya iniciado

responde al llamamiento del Juez instructor. Así, en el caso de que el MF inste el
sobreseimiento de la causa y no haya acusador particular que sostenga la acusación,
los arts. 642 y 644 LECrim permiten que se haga saber la pretensión del MF a los
interesados en el ejercicio de la acción penal para que, dentro del plazo que se les
señale, comparezcan a defender su acción si lo estiman oportuno o bien remitan la
causa al órgano de la Fiscalía jerárquicamente superior para que éste resuelva si pro-
cede o no sostener la acusación.321 Igualmente, en el ámbito de los juicios rápidos, si
el MF no formula escrito de acusación en el plazo legal previsto, el art. 800.5 LECrim
remite al art. 782 LECrim que, para el PROA, contempla la conocida como «búsqueda
de acusadores».
En cualquier caso, la personación como parte de la víctima habrá de ser escrita y, como
se adelantó, contando para ello con abogado y procurador. Además, deberá expresar-
se su voluntad de personarse en el proceso en cuestión.
318. Privatbeteiligte.
En Holanda, asimismo, existe un adhesive procedure, que resulta desventajoso para la víctima en la práctica. Tanto
en Alemania como en Suecia, en cambio, se prevé que la víctima pueda actuar como auxilary prosecutor, pudiendo
pedir al juez que pregunte algo al acusado, expresar sus puntos de vista, expresar oralmente el impacto del delito
en ella, etc. Vid. WOLHUTER, L; OLLEY, N., DENHAM, D., Victimology: Victimisation and Victims’Rights, Abingdon, 2009,
pág. 195.
319. Vid., entre otras, la STS de 5 de julio de 2006.
320. MUÑOZ ROJAS, T., «En torno al acusador particular...», cit., pág. 126.
321. Critica PÉREZ GIL, J. («Acusación por particulares y juicio por Jurado en el ordenamiento español», en VVAA, Juicio
por Jurados en el proceso penal, Buenos Aires, 2000, pág. 405) que esta búsqueda de un acusador interesado no
parece totalmente coherente con la pretendida preponderancia del principio acusatorio.
B) Postulación procesal y asistencia jurídica gratuita
La víctima personada, independientemente de a qué circunstancia se deba su persona-

ción, para actuar como parte deberá estar —a salvo el supuesto de las faltas—322 asis-
tida de abogado y representada por procurador. Para la personación a través de quere-
lla, el art. 277 LECrim exige que aquélla se presente siempre «por medio de Procurador
con poder bastante y suscrita por Letrado».
Si nos encontráramos ante una constitución como parte producida sin la interposición
de querella,323 el art. 761 LECrim dispone que el ejercicio de la acción penal o civil por
particulares, sean o no ofendidos por el delito del que deriven, habrá de efectuarse en
la forma y con los requisitos establecidos en el Título II del Libro II de la LECrim. Puesto
que en el mismo se expresan los requisitos de la querella, esta remisión comporta la
necesidad de que en esta personación se integre la postulación de la forma vista.
Como se apreciará, en la LECrim se contemplan de forma muy limitada las garantías

autodefensivas de la víctima, debiendo intervenir a través del defensor técnico. La
anterior circunstancia resulta perjudicial para la víctima si se repara en el hecho de que
contar con esa necesaria asistencia y defensa técnica le supondrá realizar desembolsos
de no escasa importancia.324 En la actualidad,325 se reconoce el derecho de toda víctima
a solicitar la asignación de un abogado de oficio, pero en todo caso se condiciona su
concesión a la demostración de carecer de recursos económicos bastantes.326 En conse-
cuencia, cualquier víctima que no se encuentre en una situación económica difícil y
decida constituirse como parte deberá asumir el sacrificio económico que comporta su
representación y asistencia legal.
Además, puesto que la víctima del delito que opta por no personarse es sólo tenida en
cuenta de modo muy secundario en el proceso,327 si pretendiera asegurarse en mayor
medida su satisfacción tendría que pasar, por imperativo legal, por realizar ese desem-
bolso. Basta con atender al modo en que es despachada la cuestión civil acumulada en
los casos en que el particular perjudicado no se persona, para apreciar cuán diferente
322. Si se tratase de un juicio de faltas, sin embargo, el art. 969.1 LECrim exime de tal necesidad de postulación.
323. Lo que permite el art. 761.1 LECrim.
324. Además, sea cual fuere su entidad, se tratará en todo caso de un gasto inesperado e indeseado.
325. En el antiguo art. 123 LECrim se contemplaba expresamente que pudiera el acusador particular promover la
petición del beneficio, previsión que fue derogada por LAJG de 1996.
326. Lo mismo sucede, v. g., en Italia, donde la Ley núm. 217 de 1990 contempla ese patrocinio gratuito a favor
también del ofendido que carezca de suficientes medios económicos (vid. FIERRO, A. («Il patrocinio a spese dello Stato
nel processo penale», Cassazione Penale, 1991, II, págs. 1550 y ss.), así como SCAPARONE, M., en Elementi di procedura
penale, I, Principi costituzionali, Milano, 1999, págs. 130 y 131).
También en Inglaterra se prevé el beneficio de la asistencia jurídica gratuita en atención a los ingresos que se acredi-
ten. En Francia (Ley núm. 91-647 de 10 de julio de 1991), la asistencia en juicio es financiada por el Estado, mientras
que aquella previa al juicio la asume tanto el Estado como organismos profesionales, colegios de abogados, colectivos
territoriales y establecimientos públicos.
327. Básicamente, a efectos informativos y testificales.

es su tratamiento en los casos de intervención del actor civil. La premura con que en
el primer caso se tramitará la pieza de responsabilidad civil y un evidente mayor des-
interés respecto al mostrado por la cuestión penal derivarán, a la postre, en la inva-
riable insatisfacción de la víctima.
Como reiteraremos en más ocasiones a lo largo de este trabajo, entendemos que una
solución adecuada para los intereses victimales sería la de conceder a la víctima del
delito una asistencia jurídica global y gratuita, independientemente de sus posibili-
dades económicas.328 En su defecto, y siendo conscientes de las dificultades de su
puesta en práctica a causa de reales limitaciones presupuestarias, la mínima actua-
ción exigible en el sentido propugnado sería que esa asistencia gratuita sí se presta-
ra, al menos, en el momento del ofrecimiento de acciones.
La asistencia jurídica gratuita se configura en el art. 119 CE como un derecho que,

acomodándose a cuanto se disponga legalmente, se reconocerá a quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. La norma que se encarga de su desarrollo es la
Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LAJG), desarrollada por
el RD 996/2003, de 25 de julio (BOE de 7 de agosto). A través de esta previsión, se
trata de evitar que impedimentos de carácter económico obstaculicen el acceso a la
tutela judicial efectiva.329 Como indica su Exposición de Motivos: «La finalidad es,
por tanto, garantizar el acceso a la Justicia en condiciones de igualdad a todos los
ciudadanos».
Se plantean algunos problemas iniciales acerca del reconocimiento del derecho a la

asistencia jurídica gratuita a las partes acusadoras, motivados por la necesidad de
acreditar que se litiga, como exige el art. 3.5 LAJG, «en defensa de derechos o inte-
reses propios». Como es sabido, puesto que no existe un derecho subjetivo del ciu-
dadano a obtener el castigo del culpable, no puede entenderse que ejercitar la
acción penal equivalga a defender un derecho o interés propio. Realmente, sólo
cuando se acumula la acción civil a la penal se está actuando en defensa de un inte-
rés de estas características. Sin embargo, dada la actual tendencia de protección
hacia las víctimas, una interpretación en esos términos no resultaría congruente. Por
ello, se viene entendiendo que la legislación española parte del principio de promo-
cionar la acción penal de los ofendidos, por lo que se les exime de la obligación de
prestar fianza, se les ofrece acciones y se les permite mostrarse parte en la causa sin
formular querella.330
328. Para un exhaustivo análisis de los presupuestos necesarios para la concesión de este beneficio, así como de su
tramitación, vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., Justicia gratuita: un imperativo constitucional. Doctrina, jurisprudencia, legisla-
ción y formularios, con especial referencia a los procesos de amparo constitucional, Granada, 2000.
329. También para los extranjeros que no residan legalmente en España, pues la STC 95/2003, de 22 de mayo, decla-
ró la inconstitucionalidad parcial del art. 2a) de la LAJG, que restringía el derecho a la asistencia jurídica gratuita a
aquellos que residieran legalmente en nuestro país.
330. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y GUTIÉRREZ ZARZA, Mª. A. (Enjuiciamiento criminal. Ley y legislación complementa-
ria, VVAA, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., tomo III, Madrid, 1998, pág. 4072).
No existen hoy dudas acerca de que los acusadores que sean ofendidos o perjudicados
por el delito tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita.331 Además, a esta conclu-
sión coadyuvan tanto el art. 125 CE como la propia LAJG 1/1986, de 10 de enero, habi-
da cuenta de que los acusadores son «parte» en el proceso. Sin embargo, ¿qué ocurri-
ría con el caso de la víctima del delito que aún no ha decidido si desea o no
constituirse como parte pero, para tomar tal decisión, debe ser convenientemente ase-
sorada por un profesional?
En función del art. 771.1ª LECrim, se impone a la Policía Judicial el deber de informar,
al ofendido y al perjudicado por el delito, de su posibilidad de designar abogado de
oficio, en el caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Para los
fundamentales efectos de decidir si se constituye o no en parte acusadora y si decide
ejercitar o no la acción de responsabilidad civil en el proceso penal, puesto que en
numerosas ocasiones las víctimas serán legas en Derecho y desconocerán el alcance de
la información que se les brinda en ese momento (que, según el art. 771, es el conte-
nido de los arts. 109 y 110 LECrim), sería ciertamente conveniente que contaran, desde
el primer instante, con un profesional que les aconsejara.332
Sin embargo, toda vez que para poder contar con un asesoramiento profesional, si no
se trata de uno de los supuestos de beneficiarios de la asistencia gratuita, deberán
realizar un desembolso inesperado, en la práctica, numerosos ciudadanos que han
resultado ser víctimas deciden no molestarse siquiera en conocer en qué consisten las
oportunidades procesales que se le están ofreciendo y optan, en consecuencia, por
adoptar una postura de total pasividad.
Precisamente por tal razón, aunque fuera sólo en el momento preprocesal que ahora
analizamos,333 resultaría conveniente que, en las mismas instancias policiales y judicia-
les existiera un servicio de asistencia jurídica, integrado por profesionales del Derecho,
que explicara en ese primer momento, de forma gratuita y a cualquier víctima (inde-
pendientemente por tanto de su situación económica) el verdadero alcance y la rele-
vancia de las oportunidades que se le ofrecen. Otra opción sería confiar en que la labor
de la policía en ese momento vaya más allá del cumplimiento estricto del trámite de
informar, preocupándose de que se ha comprendido adecuadamente su significado.
No creemos, no obstante, que haya que esperar demasiado de esa posibilidad.334 Ade-
331. Pese a que la LAJG derogara el art. 119 LECrim, que sí establecía expresamente que «los perjudicados por el
hecho punible o sus herederos que fueren parte en el juicio, si estuviesen habilitados para defenderse como pobres,
tendrán también derecho a que se les nombre de oficio Procurador o Abogado para su representación y defensa».
También en Italia se reconoce a los ofendidos por el delito la posibilidad de contar con tal asistencia gratuita (art. 1 de
la Ley de 30 de julio de 1990, núm. 217).
332. SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 36) considera incluso que debiera configurarse como obligatoria la asistencia
de abogado de la víctima en el ofrecimiento de acciones.
Vid., asimismo, SOLÉ RIERA, J. y LARRAURI PIJOAN, E., «Violencia doméstica y situación de la víctima», Justicia, 1999, pág. 58.
333. A pesar de que anticipemos que, a nuestro juicio, sería aconsejable extenderlo también al propio proceso.
334. Al menos, no hasta que no se exija que quienes hagan el ofrecimiento de acciones tengan una adecuada forma-
ción en Derecho, lo que significaría tanto como hacerse eco de las directrices europeas en la materia.
más, puesto que el art. 771 LECrim prevé que la policía realice esa información de
forma escrita, sin dar ningún tipo adicional de aclaración ni de orientación, parece que
no es ésa la intención pretendida por el legislador.
Entendemos que la opción de ofrecer a todo ciudadano, si bien sólo fuera en ese pri-
mer momento —que tan crítico y decisivo resultará a los efectos de la adecuada satis-
facción de la víctima y del futuro buen fin del proceso—335 una asistencia jurídica
gratuita, contribuiría no sólo a lograr el acceso efectivo a la tutela judicial, sino tam-
bién, en términos más amplios, al satisfactorio desarrollo de la Justicia penal, que
vería incrementados los casos de colaboración con la misma. Así, con las oportunas y
adecuadas orientaciones y consejos de un profesional, no sólo se evitaría la iniciación
de procesos que bien pudieran haber sido reconducidos a otras instancias y finalizar a
través de una simple composición entre los implicados, sino que también —lo que a
nuestro juicio es aún más importante— disminuiría el riesgo de que el acceso efectivo
a la tutela judicial de numerosas víctimas se viera mermado ante el temor de tener
que afrontar un desembolso indeseado.336 La relevancia que tiene el contar con una
adecuada asistencia en este momento (tanto para las víctimas como para el sistema)
es la que nos lleva a inclinarnos por la posibilidad de concederla a todas ellas, abstrac-
ción hecha de sus particulares condiciones económicas337
Cuestión diferente será que entendamos que también a lo largo del proceso debie-
ran tener asistencia gratuita,338 pues ya será distinta su relevancia, al haberse pues-
to en marcha la maquinaria judicial que, independientemente de la voluntad de la
víctima, procederá, en delitos semipúblicos,339 a la búsqueda de la verdad material
y a la tutela de oficio de los intereses —también los vinculados a reparación civil—
de la víctima.
De acuerdo con la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, deberá garan-
tizarse a todo beneficiario de la asistencia jurídica gratuita que el abogado que sea
designado por el turno de oficio cuente con una formación de calidad, debiendo el
Colegio de Abogados supervisar el desarrollo correcto de su función. Su formalización
y especialización se asegura hoy en el art. 25 de la LAJG.
335. La importancia de la asistencia letrada en este primer momento queda de manifiesto con el hecho de que en el
art. 6º.1 se prevea, como una de las prestaciones cubiertas por el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el asesora-
miento y orientación previos al proceso, «cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal, o analizar la viabilidad
de la pretensión».
336. Como bien hace notar SERRANO GÓMEZ, A. (El costo del delito y sus víctimas en España, Madrid, 1986, pág. 58),
muchos delitos no se denuncian «para evitar gastos de abogados». Esta situación es aún más grave en los casos de
delitos semipúblicos y privados, en que su persecución precisa de la actuación del ofendido.
337. En el ámbito de la violencia de género, el presidente del CGAE, Carlos Carnicer Díaz, ha insistido en la impor-
tancia de que las víctimas cuenten, preceptivamente, con asistencia letrada que les informe de las consecuencias de
su denuncia.
338. Volveremos sobre la cuestión al analizar la victimización secundaria que padece, en no pocas ocasiones, el sujeto
pasivo del delito.
339. Salvo aquellos delitos en que el perdón del ofendido sí extingue la responsabilidad criminal.
Pese a que hablamos también de partes acusadoras, hemos de precisar que la posibili-
dad de acogerse a la asistencia jurídica gratuita no será predicable de los actores popu-
lares que carezcan de recursos económicos. Primero, porque no actúan un «derecho o
interés propio» y, segundo, porque no les son aplicables las consideraciones que vimos
respecto a los ofendidos y perjudicados. En verdad, a diferencia de lo que sobre éstos
vimos, de nuestro ordenamiento no puede desprenderse que el legislador favorezca o
promueva su intervención en el proceso penal en igual medida.340
C) Pluralidad de víctimas: defensa y representación
En otro orden de consideraciones, respecto a los delitos que originan una pluralidad de
víctimas —entre los que se incluyen los denominados «delitos masa»—,341 se plantea si
existirá la necesidad de que todos los sujetos que resulten afectados por ese delito
único actúen en el proceso a través de un mismo abogado y procurador.
En el art. 113 LECrim se dispone lo siguiente: «podrán ejercitar expresamente las dos
acciones por una misma persona o por varias; pero siempre que sean dos o más las
personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verifica-
rán en un solo proceso y, si fuere posible, bajo una misma dirección y representación,
a juicio del Tribunal».
Señala la STC 154/1997 que, en los casos en que se dé tal actuación conjunta por deci-
sión del Juez o Tribunal, estamos ante un litisconsorcio necesario impropio. Debe par-
tirse de la base de que, en el proceso penal, no cabe hablar de un verdadero litiscon-
sorcio necesario, pues, aun siendo varios los ofendidos, no se exige que todos ellos
ejerciten la acción penal para que el proceso siga su curso ordinario. Sí se admite, por
contra, la existencia de un litisconsorcio «cuasi» necesario en el sentido de que, ejerci-
tada la acción penal por cualquier acusador y alcanzada la firmeza de la sentencia, la
misma afectará a todos los ciudadanos, hayan o no intervenido en el proceso. Por otro
lado, cabe destacar que, aun existiendo litisconsorcio, éste permite un comportamien-
to procesal autónomo e independiente.342
Además, el TC, en sentencia 30/1981, estableció que el derecho constitucional de

defensa y asistencia de Letrado se predica también de las partes acusadoras. Ello impli-
ca que puedan encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merez-
ca su confianza y les parezca adecuado. Es necesario encontrar, por tanto, el funda-
mento de la potestad judicial de imponer la representación y defensa común.
340. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y GUTIÉRREZ ZARZA, Mª. A., Enjuiciamiento criminal..., cit., pág. 4073.
341. Vid. SAINZ CANTERO, J. A. («El delito masa», Anuario de Derecho Penal, 1971, pág. 649), que analiza el auge en los
últimos tiempos de los fraudes colectivos, por ejemplo a través de la entrega de cantidades anticipadas para la adqui-
sición de viviendas en construcción o mediante la expedición de participaciones de lotería sin la correspondiente
cobertura del billete.
342. Vid. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes..., cit., pág. 164.
En este sentido, resulta reveladora la aludida STC 30/1981. En la misma, el TC interpre-

ta que la previsión del art. 113 LECrim de articular conjuntamente la dirección y repre-
sentación de las acciones refuerza el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones
indebidas, pues evitará la reiteración de actuaciones con idéntica finalidad y significa-
do. De la conjunción de ambas interpretaciones, el TC acaba concluyendo que, en aras
de la evitación de dilaciones indebidas, el Juez podrá optar por ordenar a las acusacio-
nes personadas que actúen bajo una misma dirección y representación, siempre que
—de la convergencia de intereses y de puntos de vista en la orientación de la actuación
procesal de las mismas— deduzca la inutilidad de reiterar diligencias instadas o actos
realizados por sus respectivas representaciones y asistencias letradas.343
De no justificarse esa actuación judicial en atención a tales circunstancias, es evidente

que obligar a los acusadores a que actuaran con idéntica defensa y representación vulne-
raría los derechos constitucionales de igualdad (art. 14 CE) y de defensa (art. 24.2 CE).344
Más recientemente, la STC 154/1997, de 29 de septiembre, ha continuado en la misma

línea, aclarando que el derecho de acceso a la jurisdicción no es «un derecho absoluto
o incondicionado, sino un derecho de configuración legal que, en consecuencia, el
legislador puede regular y condicionar su ejercicio, como en este supuesto concreto ha
efectuado a través del art. 113 LECrim». Continúa la citada sentencia:
«de aquí que el presupuesto jurídico indeterminado «si fuere posible» haya de tra-
ducirse en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad entre las dis-
tintas partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito —requisito
mínimo—; es preciso una suficiente «convergencia de intereses e incluso de puntos
de vista, en la orientación de la actuación procesal» que haga absolutamente inútil
la reiteración de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas repre-
sentaciones y asistencias letradas. En otro caso, es forzoso reconocer que se produ-
ciría una merma de derecho de defensa ante los Tribunales que difícilmente se jus-
tificaría en aras de una economía procesal, lógicamente de inferior rango en una
escala axiológica de los principios procesales, a la que, por otra parte, puede aten-
derse por medios de menor trascendencia, como son la valoración en cada caso
concreto de la pertinencia de lo solicitado por cada una de las partes o el otorga-
miento de plazos comunes para alegaciones».
La unificación de acusaciones plantea algunos problemas adicionales:345 en primer

lugar, surge la duda de si sería posible acumular acusaciones particulares y populares,
343. En igual sentido, STC 193/1991, de 14 de octubre. Vid. FAIRÉN GUILLÉN, V. («Los derechos de defensa de las acusa-
ciones y su mutilación (La Sentencia del Tribunal Constitucional 193/1991, de 14 de octubre)», en La reforma procesal
penal. Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, III, Madrid, 1992, págs. 329 y ss.), denunciando la
indefensión derivada de la imposición de actuar con un solo letrado cuando los intereses y las necesidades de cada
uno de los actores eran distintos.
344. Advierte GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I. (Pluralidad de partes..., cit., págs. 171 y 172) de la enorme dificultad que tendrá
para el órgano jurisdiccional determinar la conveniencia o necesidad de imponer esa asistencia técnica conjunta, al
implicar «una interpretación extraordinariamente subjetiva y de difícil valoración».
345. Destacados por la FGE en la Memoria de 2010.
lo que en principio no parece estar excluido del art. 113 LECrim. También la deter-
minación del momento procesal en que debe hacerse la unión, y la posibilidad de
que, por circunstancias sobrevenidas, pueda solicitarse la desvinculación de las
otras acusaciones. En cuanto a cuál será la asistencia y representación que actuará
por todas, el ATS de 15 de junio de 2009 señala que el primer querellante, por lógi-
ca procesal, no va a ser retirado del proceso para que lo haga quien accede con
posterioridad. Por otro lado, muestra una mayor complejidad la unificación de acu-
saciones en el caso del Tribunal del Jurado, pues la profusión de información que
derivaría de múltiples acusaciones puede crear confusión en los jurados, además de
que las dilaciones que provocarán se acusarán más debido a las peculiaridades adje-
tivas de este procedimiento.346
2. El ofrecimiento de acciones
A) Concepto e importancia
El ofrecimiento de acciones es un acto procesal de necesaria realización que pretende

la efectividad del ejercicio del derecho de defensa de ofendidos y perjudicados por un
delito en el proceso que se tramite como consecuencia de su perpetración (STS de 22
de septiembre de 2006). Como veremos, podrá tener lugar en un momento preproce-
sal o una vez iniciada la fase de instrucción.
A través del ofrecimiento de acciones, las víctimas son informadas de su derecho a

comparecer en el proceso penal, ejercitando las correspondientes acciones. Pese a
que el art. 109 LECrim contemple esa llamada al proceso únicamente respecto al
«ofendido», ha de hacerse notar que nos hallamos de nuevo ante una defectuosa
utilización de términos por parte de nuestra LECrim, y que el ofrecimiento de accio-
nes habría de hacerse a toda víctima, sea ofendido o sea perjudicado por el delito o
falta. De hecho, en los otros preceptos que regulan este ofrecimiento de acciones
(arts. 761.2, 771.1ª y 782.2a) LECrim) sí se incluye al perjudicado como destinatario
del mismo. Cuestión distinta es que las acciones que cada uno de ellos pueda ejerci-
tar sean de naturaleza diferente.
La importancia del ofrecimiento de acciones es tal, que suele entenderse que es en ese
momento cuando se fijan los cimientos de la tutela de la víctima.347 La relevancia que
posee este trámite, en aras a lograr una adecuada instrucción a la víctima de sus dere-
chos, motivó la reforma del art. 109 LECrim, incluyéndose ahora348 el deber del Secre-
tario Judicial de informar, también, de la posibilidad y procedimiento para solicitar las
ayudas que conforme a la legislación vigente puedan corresponderle.
346. Memoria de la FGE del año 2010.
347. Vid. ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., pág. 118.
348. Tras la reforma realizada por la Ley 13/2009.

B) Momentos y forma de su práctica
El trámite de ofrecimiento de acciones se prevé, fundamentalmente, en dos momentos

diferentes: en las diligencias policiales de prevención que recoge el art. 771.1 LECrim y
a través del Secretario Judicial en la primera comparecencia de la víctima en el Juzgado
de Instrucción (arts. 109 y 776.1 LECrim).349 Consideramos positivo que se contemple
esta nueva ocasión,350 a modo de segunda oportunidad, siempre que ello no implique
una laxitud en el cumplimiento de sus funciones por la Policía Judicial.351 Existe un tercer
momento en que será posible que se realice tal ofrecimiento: se trata del caso en que,
en la fase intermedia del PROA, de no haberse presentado más acusadores, el MF solici-
tara el sobreseimiento. En tal hipótesis, el Tribunal podrá llamar a los interesados en el
ejercicio de la acción penal para que comparezcan a sostenerla (art. 782.2a) LECrim).
Lo mismo sucede en los juicios rápidos, como se desprende del art. 800.5 LECrim.
Respecto al modo en que debe ofrecerse la anterior información, destaca el hecho de

que el art. 771.1 LECrim sólo obligue a ilustrar a la víctima de sus derechos, mientras
que para los acusados se dice, en el art. 771.2 LECrim, que «se le informará en la forma
más comprensible». Pese a esa falta de referencia expresa, es obvio que la información
a la víctima también deberá hacerse de modo detallado y comprensible. De lo contra-
rio, se trataría de una mera previsión teórica carente de eficacia práctica.
Por otra parte, esa necesidad de nitidez en la información es exigida por el art. 15.4 de
la Ley 35/1995 que, en el momento de formularse la denuncia, dispone que se informe
a la víctima «en términos claros», de sus posibilidades de obtener en el proceso penal
la reparación del daño sufrido. Cuando el ofrecimiento partiera del Secretario Judicial
o del propio Juez o Tribunal, al tratarse de técnicos en Derecho, se les supone capacita-
dos para informar debidamente a la víctima.
Pese a no contenerse ninguna exigencia expresa en tal sentido, el propio interés del ofre-
cimiento de acciones demanda que la instrucción a las víctimas de sus derechos se haga
en cuanto que se conozca la identidad de las mismas. Demorarlo más puede implicar
que se prive al acusador particular de su derecho a participar en los actos instructorios352
349. Este segundo momento de ofrecimiento de acciones ahora (tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003)
sólo tendrá lugar si no se hubiere practicado el ofrecimiento por la Policía Judicial.
En la LOTJ (art. 25.2), la comunicación del derecho a constituirse como parte activa habrá de realizarse en la citación
a la audiencia para la concreción de la imputación.
350. Pero no se alcanza a comprender que, a la vez que se insiste tanto en la obligación legal de practicar el ofreci-
miento de acciones, se otorgue tan poca repercusión a la omisión del mismo en la tramitación del procedimiento. Vid.
RODRÍGUEZ SOL, L., en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, VVAA, dir. por
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Valencia, 2004, vol. IV, pág. 3011.
351. Por contra, hay quien opina que se trata de un trámite superfluo y reiterativo (así, vid. Juicios rápidos. Guía para
la aplicación de la Ley Orgánica 8/2002 y de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, coord. por MAGRO SERVET, V., Madrid,
2003, pág. 26).
352. Defiende GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 42) la conveniencia de que ese ofre-
cimiento de acciones se realice, a ser posible, antes de la indagatoria del imputado, pues, de la declaración del sujeto
pasivo, el Juez podrá comprobar la verosimilitud, tipicidad y autoría de la notitia criminis.
y, en consecuencia, se afecte a su derecho a la tutela judicial efectiva. Como con acierto

denuncia RAMOS MÉNDEZ,353 es llamativo que la ley no disponga formalmente, como una
diligencia necesaria, inmediata a los hechos e imprescindible, la citación formal de los
perjudicados para el ofrecimiento de acciones.
El art. 771 LECrim sustituye al antiguo 789.4 LECrim, anterior a la reforma de 2002.
Supone la introducción del deber adicional de informar a las víctimas de acuerdo a la
legislación vigente,354 además de la novedad de que el primer ofrecimiento de acciones
se haga por la Policía Judicial.355 Antes de la reforma, el art. 789.4 LECrim sólo lo con-
templaba con carácter potestativo. El hecho de que la Policía Judicial realice esa ilustra-
ción de derechos cobra especial relevancia en el caso de los delitos semipúblicos y pri-
vados, pues su persecución dependerá de la presentación de denuncia/querella por el
ofendido. Será, por tanto, de gran importancia que, en ese primer contacto de la vícti-
ma con la Administración de Justicia, se le informe, muy especialmente, de los plazos
de prescripción de los delitos o faltas padecidos.356
En el caso de que el sujeto al que debiera hacerse el ofrecimiento de acciones se halla-

ra ausente, el art. 109 LECrim establece que el Secretario Judicial —tras la reforma lle-
vada a cabo por la Ley 13/2009— procurará hacerle tal ofrecimiento, sin que el mismo
prolongue o detenga el curso de la causa. Si se conociera el domicilio de la víctima,
pero éste se encontrara fuera de la circunscripción del Juez de Instrucción, el ofreci-
miento se hará mediante exhorto. Si se ignorara su paradero, se realizará a través de
edictos,357 lo que, en la práctica, resulta de escasa utilidad.
Ante la circunstancia de que la víctima carezca de capacidad legal, el art. 109 LECrim
dispone que el ofrecimiento se realice a su representante. Lo mismo sucederá con las
personas jurídicas, debiendo hacerse con quienes legalmente las representen.
C) Contenido del ofrecimiento de acciones
El contenido de derechos y facultades que debe comunicarse a la víctima al realizarse

el ofrecimiento de acciones, se prevé en el art. 109 LECrim para el momento de la pri-
353. RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela…», cit., pág. 32). Muestra este autor su perplejidad por cómo «mientras que, por
ejemplo, al detenido se le informa detalladamente de sus derechos con la asistencia de un Abogado de su elección
(art. 520 LECrim), a la víctima se la despacha poco más que con la firma rutinaria de un impreso que se remite a los
arts. 109 y 110 LECrim. ¡Como si las víctimas fuesen ilustres expertos conocedores de las normas procesales!».
354. Pero, como hace notar ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., pág. 57): «nada hace presagiar que
en la práctica el ofrecimiento se realice de forma distinta con la entrada en vigor del nuevo procedimiento abreviado».
355. A este respecto, SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 39) cree que las garantías y contenido de la instrucción que-
dan mejor salvaguardadas si el ofrecimiento lo lleva a cabo el Juez. Asimismo, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (con
DAMIÁN MORENO, J. y GARBERÍ LLOBREGAT, J., en La reforma procesal civil, penal y administrativa de 1992, Madrid, 1992,
pág. 115) criticaba que fuera un órgano administrativo el que realizara funciones de naturaleza jurisdiccional como el
ofrecimiento, que posibilita la personación de la víctima y el ejercicio de la pretensión penal.
356. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 197.
357. Cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 193.
mera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción. De acuerdo con dicho artículo,

por el Secretario Judicial se le instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte
en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indem-
nización del perjuicio causado por el hecho punible.358 Asimismo le informará de la
posibilidad y procedimiento para solicitar las ayudas que conforme a la legislación
vigente puedan corresponderle.
En el art. 776.1 LECrim, regulador de la información facilitada por el Secretario Judicial

en esa primera comparecencia, se indica que deberá instruirse a las víctimas de las
medidas de asistencia que para ellas prevé la legislación vigente, además de lo dispues-
to en los arts. 109 y 110 LECrim y de los derechos mencionados en la regla primera del
art. 771 LECrim.
Como a continuación veremos, la información que se debe facilitar en este primer

momento ha de ser, a nuestro juicio, notablemente más amplia que la contenida en
dichos preceptos.359
En el art. 771.1ª LECrim se contemplan los derechos de que será informada la víctima
por la Policía Judicial: «informará al ofendido y al perjudicado por el delito de forma
escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido en los artículos
109 y 110». Hasta este punto, la información que se prevé facilitar no difiere de la con-
tenida en el art. 109 LECrim más que en un aspecto: la necesidad de plasmarla por
escrito.360 Si bien de este modo se asegura que la misma tendrá lugar, quedando cons-
tancia escrita de ello, también es cierto que esta forma de comunicación implica el
riesgo de que la ilustración acerca de los derechos quede reducida a la entrega de un
mero papel, sin mayores aclaraciones de su significado y alcance.
El citado art. 771.1ª , por otro lado, contiene numerosas previsiones no contempladas
en el art. 109 LECrim: «se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la
causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de
su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso
de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de su derecho a, una vez
personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 301 y 302, e instar lo que a su derecho convenga. Asimismo, se les infor-
mará de que, de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones
civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere. La información de derechos al
ofendido o perjudicado regulada en este artículo, cuando se refiera a los delitos contra
la propiedad intelectual o industrial, y, en su caso, su citación o emplazamiento en los
358. Paradójicamente, se le informa de su derecho a renunciar a lo que legítimamente le corresponda, pero no de la

posibilidad de lograr su satisfacción aun sin mostrarse parte en el proceso, a través de la actuación del MF.
Acerca de la información que ha de facilitarse a la víctima, vid. MARTÍN OSTOS, J., «La víctima...», cit., págs. 274 y 275.
359. ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., págs. 120 y ss.) propone un modelo de información
bastante más detallado y completo.
360. Esta previsión es consecuencia de la aceptación de la enmienda núm. 77 del Grupo Parlamentario Mixto (vid.
BOCG, Congreso de los Diputados, serie B, núm. 223-7, pág. 52).
distintos trámites del proceso, se realizará a aquellas personas, entidades u organiza-

ciones que ostenten la representación legal de los titulares de dichos derechos».
El hecho de que en este precepto se contenga una regulación más detallada de aquello
en lo que ha de consistir el ofrecimiento de acciones no significa, en cambio, que su
contenido se agote aquí. Una adecuada información a la víctima de sus derechos
requiere que ese ofrecimiento sea ostensiblemente más amplio. En este sentido, dejan-
do la puerta abierta a la posible inclusión de otros extremos distintos a los expresa-
mente mencionados, el art. 771.1ª LECrim dice que habrá de cumplirse con los «debe-
res de información que prevé la legislación vigente».
Para comenzar, debería incluirse en este primer momento la información de todas las
medidas de asistencia contempladas por la ley, mención que se contiene en el art. 776.1
LECrim para cuando el ofrecimiento lo realiza el Secretario Judicial, pero que, incom-
prensiblemente, no se prevé para el caso de que lo realice la Policía. Deberían compren-
derse también, con independencia de que estas informaciones deban reiterarse a lo
largo del proceso, los siguientes extremos:
— comunicación de los derechos de información a que tendrá derecho a lo largo del

proceso (aun cuando decida no personarse): información de fecha y lugar de celebra-
ción del juicio (arts. 785.3 y 791.2 LECrim),361 notificación personal de la resolución
que recaiga362 (arts. 789.4 y 792.4 LECrim), información sobre el curso de las investi-
gaciones, salvo que ello ponga en peligro su resultado. Por lo que respecta a este
último derecho, ha de hacerse notar que se contempla en el art. 15.2 Ley 35/1995,
pero sólo para el ámbito de actuación de dicha Ley. Debería haberse previsto esta
misma exigencia en el art. 771 LECrim, como se ha hecho con otros derechos de infor-
mación del art. 15 Ley 35/1995, para así hacer posible su aplicación general, indepen-
dientemente del ilícito penal de que se trate. La información que debiera facilitarse
en todo caso a la víctima,363 además de la anterior, también tendría que comprender:
361. En el art. 419.7 c.p.p. italiano se establece la nulidad de las sentencias dictadas sin haberse procedido previa-
mente a notificar al ofendido, diez días antes de la fecha prevista para la celebración de la audiencia, acerca del día,
hora y lugar, de la misma. De acuerdo con el art. 428.3 c.p.p., ésta será una causa para que el ofendido pueda inter-
poner recurso de casación. Acerca de la lectura restrictiva que, por parte de la jurisprudencia, se viene haciendo de
esta facultad de impugnación, vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa..., cit., pág. 141.
En el giudizio abbreviato, la presencia en el juicio de la persona ofendida tiene relevancia sólo en la medida en que su
testimonio pueda contribuir a la condena del imputado. En la mayoría de los casos, el ofendido tiene la posibilidad de
estar presente: en la audiencia preliminar, porque ha recibido el aviso; en el giudizio immediato porque el Juez debe
haberle notificado la celebración de la audiencia al menos cinco días antes de la misma; en el giudizio direttissimo, su
citación (incluso oral, arts. 451.2 y 558.1 c.p.p.) para el juicio se prevé bajo pena de nulidad.
362. Acerca de la notificación de la sentencia, entendemos que, más bien, debiera tratarse de la notificación de cual-
quier resolución, no sólo de sentencias, pues también es importante saber si recayó auto que lo concluyó anticipada-
mente, por varias causas: saber si puede plantear acción civil en vía civil, tener en cuenta que el plazo de prescripción
de un año para pedir ayudas públicas vuelve a correr, ex art. 7.1 Ley 35/1995, desde que se le notifica a la víctima la
resolución judicial firme que ponga fin, definitiva o provisionalmente, al proceso (ver Circular 2/1998 de la FGE).
363. Sobre la importancia de brindar adecuada y completa información, vid. la Resolución 40/34, de la Asamblea
General de Naciones Unidas, de 29 de noviembre de 1985, y la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de
marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (especialmente, arts. 3 y 4).
— las consecuencias de sus acciones y de sus omisiones, especialmente relativos al ejer-

cicio de acciones por el MF y las consecuencias que todo eso tiene para ella (la posibi-
lidad de reservarse la acción civil para vía civil; los efectos que tiene el solo ejercicio de
ésta cuando se trate de delitos perseguibles solamente por querella particular; la posi-
ble producción de cosa juzgada si no reserva expresamente la acción civil;364 la necesi-
dad de esperar a la terminación del proceso penal si decide ejercitarla en proceso civil
autónomo; la posibilidad de ejercitar acción civil en vía civil si se produce conclusión
anticipada del proceso penal; el ejercicio de acción penal por MF de modo autónomo
a como lo haga el acusador particular; la posibilidad de reiterar la denuncia o de
ejercitar la acción particular cuando, habiéndose dejado la acusación en manos el
MF, éste decida archivar las actuaciones o solicitar el sobreseimiento de la causa);
— el contenido de los arts. 464 y 468 CP;
— la posibilidad de aportar facturas o documentos acreditativos de los daños y perjui-

cios causados por el hecho delictivo.365
D) La omisión del ofrecimiento de acciones
Como señala ORTELLS RAMOS,366 en cuanto el derecho de acción penal del ofendido es
una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, la omisión
del ofrecimiento de acciones, como instrumento para posibilitar su ejercicio, ha de con-
ducir a la declaración de nulidad de actuaciones «como mínimo en el supuesto y desde
el momento en que se hubiera acordado el sobreseimiento y en el supuesto y desde el
momento en que se hubiera producido la preclusión de la posibilidad de personarse».367
La omisión del ofrecimiento de acciones en los momentos en que resulta preceptivo

determina la posibilidad de que la víctima se persone una vez pasado el límite preclusi-
vo para hacerlo, esto es, el trámite de calificación del delito. Ello será posible siempre
que el estado del procedimiento permita comparecer en él para conocer el material
instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés. Como
señala la STS de 22 de septiembre de 2006, de no ser así y si el procedimiento se
encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, «la situación que con
dicha omisión se genera a aquel perjudicado es de efectiva y manifiesta indefensión,
pues aunque se cumpliera formalmente con la instrucción al mismo de cuanto el art.
109 LECrim establece, se trataría de una actuación vacía de contenido y carente de
toda eficacia, al no poder realizar los actos que son sustanciales para la defensa de sus
intereses. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2 LOPJ el
364. Sobre el efecto de la cosa juzgada en el planteamiento de la acción civil, vid. SSTS de 11 de septiembre y 22 de
noviembre de 2006, y de 7 de febrero de 2007.
365. Según indica la Instrucción 8/2005.
366. ORTELLS RAMOS, M., El Proceso Penal Abreviado…, cit., págs. 85 y 86. Vid., del mismo autor, «Las partes no
oficiales...», cit., pág. 1808.
367. En esta línea, vid. SSTC 111/1995, de 4 de julio, y 140/1997, de 22 de julio.

remedio a adoptar no podría ser otro que el de la anulación de lo actuado con reposi-
ción de las actuaciones al momento procesal que permita la correcta realización del
acto omitido, esto es, la instrucción a la parte en sus concretas posibilidades de actua-
ción en el proceso como perjudicado, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y 110
LECrim para que puedan intervenir efectivamente en el proceso ejercitando las accio-
nes civiles y penales, según le conviniere».
E) La asistencia de abogado en el trámite de ofrecimiento de acciones
Puesto que el ofrecimiento de acciones no suele hacerse de forma comprensible para

toda víctima, tal vez fuera necesario prever, con carácter obligatorio, la asistencia de
abogado a la víctima en la diligencia de ofrecimiento de acciones, habida cuenta del
contenido y forma del acto.368
El asesoramiento anterior al juicio sólo parece contemplarse para quienes tengan dere-
cho a la asistencia jurídica gratuita. Puesto que para el resto de los sujetos no se prevé,
éstos tendrán que realizar un desembolso si quieren ser asesorados acerca del alcance
del ofrecimiento de acciones que se les brinda. A nuestro juicio, se presentan dos posi-
bles soluciones al respecto:
Una de ellas pasaría por conceder asistencia gratuita en este momento preprocesal
—inmediatamente tras el ofrecimiento de acciones realizado por la Policía— a toda
víctima que lo deseara,369 independientemente de su situación económica. De este
modo, se evitaría la segunda victimización que supone el hacer frente a desembolsos
indeseados e inesperados, siendo estos gastos un importante factor disuasor a la hora
de decidir colaborar con la Justicia. Entendemos que la importancia de ser debidamen-
te informado en este primer momento justifica lo atípico de esta propuesta.
Pudiera objetarse a esta tesis el que contemple, en cierta forma, una intervención
superflua o innecesaria, toda vez que bien podría ser la propia Policía Judicial la que, al
momento de realizar el ofrecimiento de acciones, llevara a cabo esta actividad orienta-
dora, sin tener que acudirse posteriormente a los servicios de asistencia jurídica. Sin
embargo, basta asomarse a la realidad para comprobar que los recelos en cuanto al
modo en que se desarrolla tal actividad no son infundados.
Una segunda opción pasaría, simplemente, por modificar la dinámica actual de infor-
mación, pero manteniendo a los mismos sujetos encargados de realizarla: es decir, se
trataría de que fuera la propia Policía la que llevara a cabo esas funciones de asesora-
miento preprocesal, no limitándose a informar del contenido del ofrecimiento de
368. La Memoria de la Fiscalía del año 2010 propone que —aunque sólo para la violencia de género— que la asisten-
cia letrada a las mujeres víctimas de violencia de género sea «obligatoria sin necesidad de petición expresa de las
mismas», y no para las que así lo soliciten como ocurre ahora. Argumenta el Ministerio Público que la práctica diaria
revela que no son pocos los casos en que «por la falta de asistencia inicial se desiste de continuar con la denuncia
presentada» por una mujer, por temor al denunciado o falta de información sobre el proceso».
369. Y no a quien no lo creyera necesario, tal vez por tener ya amplios conocimientos en la materia.
acciones, sino haciendo las veces de abogado en este primer momento. Así, ciertamen-
te, se evitaría el «problema» que supondría el prestar servicios propios de la asistencia
jurídica gratuita (como es el asesoramiento previo al juicio) a quien no es beneficiario
de ella. Sin embargo, ello pasaría, ineludiblemente, por formar de un modo bien distin-
to del que ahora se hace a los miembros de la Policía Judicial. Realmente, no creemos
que baste con que la Policía informe al ciudadano víctima en términos llanos y com-
prensibles del contenido del trámite de ofrecimiento de acciones que le hace, sino que
debe tratarse de un verdadero asesoramiento y de una implicación con cada caso que
va más allá de cumplir con una serie de requisitos formales. Es necesario, en todo caso,
que se cerciore de que la información ha sido debidamente asimilada y comprendida,
no simplemente recibida. Para ello se hace imprescindible, a nuestro juicio, una ade-
cuada formación de estos funcionarios, siendo lo ideal que se tratara de licenciados en
Derecho. Sin embargo, si quienes integran los servicios de asistencia jurídica gratuita
ya cumplen estos requisitos y serán seguramente, por la práctica y experiencia que
atesoran en este campo, los idóneos para asesorar sobre el contenido ilustrado en el
ofrecimiento de acciones, orientando a la víctima a actuar del modo que mejor se ajus-
te a sus intereses, ¿por qué dejar esa función en manos de la Policía? Debemos aclarar
que ello no implica que renunciemos a la necesidad de que la misma cuente con una
formación superior a la que hoy posee (pues sigue siendo el primer contacto de la víc-
tima con el sistema, y de ese primer momento dependerá, en gran medida, la actitud
posterior de la víctima y, en cierto modo, el buen fin del proceso), sino que estimamos
que, al menos mientras no cambie sustancialmente la situación actual, existen sujetos
más y mejor formados para desempeñar esa actividad informadora.
Por otra parte, mas sin abandonar esta cuestión, interesa reseñar la existencia de ser-
vicios de orientación jurídica en los Colegios de Abogados y en las Administraciones
Públicas.
La LAJG 1/1996 dispone, en su art. 22, segundo párrafo, la obligación que se predica
de todos los Colegios de Abogados de implantar servicios de asesoramiento a los peti-
cionarios de asistencia jurídica gratuita.370 En el aspecto que aquí nos interesa, ello
supone que, a través de los mismos, se podrá orientar a las víctimas —por supuesto, de
modo gratuito— para encauzar jurídicamente sus pretensiones.371 Sin embargo, debe
matizarse que esta posibilidad se contempla en la LAJG únicamente respecto de los
solicitantes del beneficio de asistencia jurídica gratuita, no con carácter genérico. Por
lo tanto, cualquier otra víctima que no reúna los requisitos exigibles para ello, no
podrá hacer uso de este servicio. Además, esa orientación se limita a cómo solicitar esa
asistencia jurídica gratuita.
Empero lo anterior, al margen de la obligatoria presencia de estos servicios en cada

Colegio de Abogados, en algunos de ellos han surgido, de modo adicional y acumula-
370. Por tanto, tanto a la víctima como al victimario.
371. En concreto, además de orientarles acerca de sus pretensiones jurídicas, en estas oficinas se les informará sobre
el cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del beneficio de asistencia jurídica gratuita, auxiliándose-
les, asimismo, a la hora de redactar las correspondientes solicitudes.
damente a los anteriores, servicios de orientación jurídica (SOJ),372 que cuentan con un
ámbito de aplicación no tan restringido, esto es, que se abren a cualquier ciudadano
que lo precise. De este modo, en aquellas provincias en las que el Colegio de Abogados
cuente con la existencia de estos servicios de orientación comentados, las víctimas de
delitos dispondrán de una posibilidad más de lograr orientación acerca de sus preten-
siones jurídicas, circunstancia que, sin duda, redunda en su beneficio.
Al margen de lo anterior, es frecuente que las distintas Administraciones Públicas de

ámbito autonómico y local prevean la existencia de servicios de orientación jurídica.
Éstos pueden ser genéricos, destinados por tanto a asesorar jurídicamente a todos los
ciudadanos que lo requieran —hayan o no sido víctimas de un delito—, o bien presen-
tar una naturaleza más específica, como sucede con los servicios de asistencia jurídica
previstos para brindar orientación a la mujer víctima de malos tratos, Oficinas que,
dependientes de delegaciones y consejerías de Asuntos Sociales, Justicia o Interior, se
reparten hoy por toda la geografía nacional.
VI. La víctima en la fase de instrucción
El acusador particular goza de autonomía respecto a la actuación del MF. Por tal razón,
podrá disentir de las tesis acusatorias mantenidas por éste, e incluso sostener la acusa-
ción una vez que el MF la hubiera retirado. Nos encontramos, en consecuencia, no ante
un mero coadyuvante del MF, sino ante un litisconsorte con carácter autónomo.373
372. Servicios a los que alude la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que considera que los mismos
servicios deberán prestar también información al ciudadano acerca de sus derechos en la relación con su abogado.
373. Ese carácter autónomo es una de las diferencias más significativas que presenta la figura de la víctima personada
en nuestro país respecto a regímenes de Derecho comparado. En el caso portugués, por ejemplo, el assistente actúa
como un colaborador del MP, pudiendo también controlar su actividad. Tal posibilidad de intervención de la víctima
en el proceso penal es valorada positivamente por DE LACERDA DA COSTA PINTO, F. («O estatuto do lesado no processo
penal», en Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra, 2001, pág. 687), que reconoce, no obstante, la
existencia de situaciones de erosión efectiva del sistema de garantías victimales (ibidem, págs. 687 y 688). Como
preceptúa el c.p.p. portugués, se trata de un sujeto que subordina su intervención en el proceso al MP (arts. 69.1 y
284.1º c.p.p. portugués). Vid. DAMIÃO DA CUNHA, J. M., O Ministério Público e os órgãos de Polícia Criminal no novo
Código de Processo Penal, Porto, 1993, pág. 98. Cfr., igualmente, MIRANDA RODRIGUES, A., «L’assistant, une curiosité du
droit procédural portugais», en Quelques aspects des sciences criminelles, VVAA, Poitiers, 1990. Vid., también, DA
COSTA ANDRADE, M. («A vítima e o problema criminal», cit., pág. 242), que destaca su carácter de «auténtico sujeto
procesal penal». Como pone de relieve BRAVO, J. («O Assistente em Processo Penal. Subsídios para o Estudo das Formas
de Intervenção dos Particulares no Processo», Scientia Iuridica, Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro,
Julho— Dezembro, 1996, tomo XLV, núms. 262/264, pág. 248), sólo constituyéndose el ofendido como assistente
puede alcanzar un estatuto procesal en términos de igual dignidad que los restantes sujetos procesales.
A juicio de algunos autores (vid., v. g., CARVALHO, S., «Considerações sobre incongruê.ncias da Justiça Penal Consensual:
retórica garantista, prática abolicionista», en CARVALHO, S. y WUNDERLICH, A., Diálogos sobre a Justiça Dialogal, Río de
Janeiro, 2002, págs. 129 y ss.) la figura del assistente es inconstitucional, al entender que la asistencia al MP es un
resquicio de privatización del proceso penal. Por contra, entiende DAMIÃO DA CUNHA, J. M. («A participação dos parti-
culares no exercício da acção pènal», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, fasc. 4º, Outubro-Dezembro,
1998) que se trata de una «feliz invención» en la medida en que es un mecanismo procesal que contribuye a lograr
una efectiva separación de poderes y garantizar, simultáneamente, un control efectivo y eficaz sobre la actividad del
En la fase de instrucción, las actuaciones son predominantemente escritas. Rige, asi-

mismo, el principio de investigación de oficio, en virtud del cual no hará falta que las
partes soliciten su actuación para que el Juez pueda realizar las diligencias instructorias
que estime oportunas.
Las actuaciones que componen la fase de instrucción son secretas. Ello implica que su
conocimiento estará siempre vedado al público o a terceras personas no personadas en
el proceso (art. 301 LECrim). Como declara la Exposición de Motivos de la LECrim, el
secreto de sumario subsiste en cuanto sea necesario «para impedir que desaparezcan
las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su
existencia y reunir los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el cri-
sol de la contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público».
Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en

todas las diligencias de este procedimiento instructorio, salvo que —según el art. 302
LECrim—, con carácter excepcional y en los delitos públicos,374 el Juez declare el secre-
to de las actuaciones instructorias incluso respecto de las partes. Esta medida ha de
acordarse por auto y por tiempo no superior a un mes. Ese secreto podrá ser total o
parcial, y deberá alzarse con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Para el
MF, por el contrario, siempre serán públicas las actuaciones (art. 4.1 EOMF).
2. Las diligencias de instrucción
Tanto el acusador particular como el privado podrán intervenir en la fase de investiga-

ción, no sólo tomando conocimiento de las actuaciones que se realicen375 sino también
participando activamente en las diligencias a practicar. Su consideración como parte
autónoma justifica su derecho a ser notificada de las resoluciones judiciales y las demás
MP. Por su parte, destaca el mismo autor (ibidem, pág. 3) cómo se ha producido una ampliación de la legitimación
para constituirse como assistente, alcanzando ya a un incontable número de entidades asociativas. En cuanto a éstas,
es de reseñar que no se precisa que ninguno de sus miembros —individual o colectivo— sea ofendido. Bastará, por el
contrario, que se ataquen valores o intereses tutelados por esas asociaciones (vid. DOS REIS BRAVO, J., A tutela penal
dos interesses difusos. A relevância criminal na protecçâo do ambiente, do consumo e do património cultural, Coim-
bra, 1997, pág. 112).
En Alemania, por otra parte, el actor accesorio o Nebenkläger se comporta como un coadyuvante del MF, pudiendo
estar presente en la vista o ser representado por un defensor, recusar al Juez, hacer preguntas a los testigos, peritos y
acusado, hacer ofrecimiento de prueba e interponer recurso contra la resolución recaída (par. 395 StPO). En Inglate-
rra, la víctima carece de un status particular.
374. Como aclara GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 188), también cabrá acordar el
secreto instructorio en los delitos semipúblicos, no sólo para garantizar el éxito de la instrucción, sino también para
proteger a la víctima de eventuales coacciones. En los procesos por delito privado, en cambio, al ser el objeto procesal
disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes.
375. En Inglaterra, donde el ofendido por el delito no es considerado «parte», no existe un derecho legalmente reco-
nocido a ser informado. Únicamente la Victim’s Charter prevé que puedan ser informadas por la Policía. Tampoco en
Francia cuenta la víctima con un papel oficial en la fase de investigación, y ni siquiera se contempla el deber de la
Policía de informarle acerca de los progresos en la investigación. Su papel sí se vuelve más activo en el momento en
que el proceso ha sido formalmente abierto, siendo informada de distintos aspectos y siendo posible su constitución
como partie civile (art. 85 c.p.p.).
diligencias que adopte de oficio el Juez de Instrucción.376 El actor civil verá limitada su
intervención a la práctica de diligencias que se dirijan a asegurar la efectividad de la
responsabilidad civil (art. 320 LECrim).
Sí existen, ciertamente, algunas diferencias en cuanto a las facultades de actuación del

MF respecto a las del acusador particular en esta fase, pues el MF podrá seguir partici-
pando en el proceso cuando se decrete el secreto de sumario.377 Además, cuando el
imputado presta declaración ante el Juez instructor, éste puede decidir que el acusador
particular o el actor civil no estén presentes (385 LECrim). En cambio, el MF tendrá
siempre derecho a presenciar dicha declaración.
A lo largo de la instrucción, el acusador particular o privado podrá solicitar al Juez la

práctica de cuantas diligencias estime oportunas. Éste las realizará en el caso de no con-
siderarlas inútiles o perjudiciales, estimándolas mediante providencia. Contra el rechazo
adoptado en auto, la víctima podrá interponer recurso de reforma y, subsidiariamente,
de apelación (art. 311 LECrim). Conforme al art. 314 LECrim, las diligencias pedidas y
denegadas en el sumario podrán ser propuestas de nuevo en el juicio oral.
La asimetría real entre las posiciones detentadas por MF y víctima personada a que
antes aludimos378 se ve con mayor claridad en el caso del PROA. En estos supuestos, el
Juez de Instrucción aparece obligado a decretar las diligencias de investigación que
solicite el MF mientras que, por el contrario, habrá de estimar la procedencia de las que
sean presentadas por el acusador particular (art. 780.2 LECrim).
Por lo que respecta a la víctima del delito, existen determinadas diligencias de instrucción
que directamente le atañen: el reconocimiento en rueda,379 las diligencias previstas para
caso de muerte380 y de lesiones y las consistentes en la declaración del propio ofendido.
En cuanto a las diligencias correspondientes a los casos de lesiones, es de reseñar que el
art. 778.5 LECrim dispone que se preste la debida asistencia a los heridos y enfermos,
haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitaliza-
ción. En el art. 770 LECrim, asimismo, se dispone que la Policía Judicial recabe la presen-
cia de facultativos o personal sanitario para prestar los oportunos auxilios a las víctimas.
También la práctica de diligencia de informe pericial interesa a la víctima personada. El

acusador podrá nombrar a su costa un perito. De haber varios acusadores en la causa
tendrán que ponerse de acuerdo para la designación de un perito (art. 471 LECrim).
376. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima..., cit., pág. 252.
377. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima..., cit., págs. 252 y 253.
378. Esa diferencia de trato es criticada por FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 273.
379. Que siempre deberá realizarse de forma que se garantice la seguridad de la víctima que efectúa el reconocimien-
to, no permitiendo que los sujetos frente a quienes se encuentran puedan tener algún tipo de contacto con ella.
380. Es decir, la identificación del cadáver, la autopsia, las diligencias precisas cuando la muerte se ha producido en
las vías férreas y la retirada del cadáver que se encuentra en una vía pública. Cfr. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento
Criminal. Novena…, cit., pág. 189.
Por otro lado, la diligencia de careo, si bien de aplicación restrictiva,381 puede tener a la
víctima como uno de los protagonistas. En el caso de que la víctima-testigo fuere menor
de edad, el careo no se practicará salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesi-
vo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial (arts. 455.II y 713.II LECrim).
Respecto a la declaración indagatoria del procesado, las partes acusadoras podrán

intervenir en la misma si no se decretó el secreto sumarial. Como dispone el art. 385
LECrim, la intervención tanto del acusador privado como del actor civil quedará a la
discrecionalidad del Juez de Instrucción. Si la exclusión de su presencia en tal acto
fuera indebida, se ocasionaría indefensión al injustamente excluido. En el caso de que
se permitiera la presencia de las partes en el interrogatorio, éstas deberán sugerir las
preguntas al Juez de Instrucción, no planteándolas directamente al procesado.382 El
Juez, de entenderlas pertinentes y procedentes, las formulará.
Se hace necesario traer a colación, igualmente, la posibilidad de que en esta fase instruc-
toria se practiquen pruebas anticipadas. Así sucederá, por ejemplo, cuando por razones
de enfermedad o por residir la víctima en otro lugar, fuera de prever que será dificultoso
que esté presente el día del juicio. En tal caso, las declaraciones de la víctima podrán
registrarse para ser reproducidas en el juicio oral (arts. 777.2 y 797.2 LECrim).
3. Solicitud de medidas cautelares
Junto al fundamento de las medidas cautelares de combatir los riesgos inherentes a la

demora del proceso, asegurando el cumplimiento de la sentencia que pueda recaer,
debe valorarse su utilidad para evitar la reiteración del hecho delictivo. Tanto desde
esta perspectiva como desde la que procura asegurar el efectivo cumplimiento de la
sentencia —con lo que ello supone para los intereses victimales—, no cabe duda de
que dichas medidas se ofrecen como un instrumento idóneo para dar respuesta a las
expectativas de ofendido y perjudicado.
Tradicionalmente, se alude a dos presupuestos de adopción de las medidas cautelares:

el fumus boni iuris y el periculum in mora. Si queremos mantener, como hacemos, que
esta clase de medidas puede también responder a la necesidad de protección de la
víctima, además de al debido aseguramiento del proceso, habremos de contemplar la
existencia de un nuevo presupuesto para su aplicación: la incursión de la misma en una
situación cierta de peligro.383 Como es sabido, las medidas cautelares se caracterizan
por su jurisdiccionalidad, su instrumentalidad y su proporcionalidad. Podrán ser tanto
reales como personales, siendo éstas últimas la citación, la detención, la libertad provi-
381. De acuerdo con el art. 455 LECrim, el careo sólo se practicará cuando no fuere conocido otro modo de compro-
bar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados.
382. A diferencia del interrogatorio directo y cruzado propio del juicio oral (cross examination).
383. O periculum in damnum, que, como apunta MORENO CATENA, V. (Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,
Valencia, 2010, pág. 310), responde al peligro fundado de repetición delictiva. Este autor, sin embargo, concluye que las
medidas adoptadas al amparo de este presupuesto son instrumentos de protección, y no medidas cautelares.
sional y la prisión preventiva. La restricción de derechos que suponen las dos últimas
medidas enunciadas motiva que, para su imposición, sea precisa la solicitud de una
parte acusadora y la celebración de un debate contradictorio acerca de su procedencia.
La detención, por contra, es una medida que pudiera ser llevada a la práctica por cual-
quiera, pudiendo también practicarla la propia víctima cuando se den las circunstan-
cias del art. 490 LECrim.384
La adopción de la medida de libertad provisional trata de garantizar la disponibilidad

del imputado en relación con un proceso penal.385 Será ésta, pues, la motivación que
impulse a la acusación particular a solicitarla. Cuando, por el contrario, la víctima se
sienta en peligro por el hecho de que su victimario se encuentre en libertad, solicitará
la adopción de la prisión provisional.
Es la prisión provisional una medida de carácter excepcional, como se encarga de

recordar el art. 502.2 LECrim. Además de ello, ha de tratarse en todo caso de una
medida proporcional. Debido a su relevancia, derivada de suponer la mayor restricción
posible de la libertad individual, ha de acordarse por decisión judicial y no gubernativa,386
estableciéndose, además, la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se produce
una prisión provisional injusta.
Para adoptar la prisión provisional, deberán concurrir las siguientes circunstancias:

hecho presuntamente delictivo, gravedad de la pena, responsabilidad del imputado,
procedimiento contradictorio y resolución suficientemente motivada. Los fines que
deben inspirar la adopción de la medida vienen enunciados en el art. 503.1.3º LECrim:
asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racional-
mente un riesgo de fuga; evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes
de prueba relevantes para el enjuiciamiento; evitar que el imputado pueda actuar
contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las
personas a que se refiere el art. 173.2 CP, y evitar el riesgo de que el imputado cometa
otros hechos delictivos.
En el caso de que la prisión obedezca a la necesidad de evitar que el imputado actúe

contra bienes jurídicos de la víctima, no será aplicable el límite de que el máximo de la
pena correspondiente al delito cometido sea igual o superior a dos años de prisión, o
bien sea una pena privativa de libertad de duración inferior cuando el imputado tuvie-
re antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de
condena por delito doloso.
384. Dispone el art. 490 LECrim que cualquier persona puede detener: al que intentare cometer un delito, en el
momento de ir a cometerlo; al delincuente, in fraganti; al que se fugare del establecimiento penal en que se halle
extinguiendo condena; al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal
o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme; al que se fugare al ser con-
ducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior; al que se fugare estando detenido o preso por
causa pendiente; y al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.
385. Esa disponibilidad se logra a través de la obligación de comparecencia periódica apud acta.
386. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 274.
Las medidas cautelares patrimoniales, por otra parte, juegan un papel fundamental
en el aseguramiento de la satisfacción de la víctima.387 Mediante su adopción se
trata de evitar que, llegado el momento de la ejecución, se haya distraído el patri-
monio con el que hacer frente a las responsabilidades civiles señaladas (art. 764
LECrim).388 No se piense, sin embargo, que el recurso a estas medidas es la panacea
de todas las dificultades que conlleva ejecutar los pronunciamientos civiles, pues
basta con acudir a la práctica forense para apreciar cómo la tónica dominante sigue
siendo la apresurada declaración de insolvencia. Su existencia es, por tanto, necesa-
ria pero no suficiente para garantizar la adecuada reparación de las consecuencias
patrimoniales del delito.
Por otra parte, como denuncia RAMOS MÉNDEZ,389 existe una práctica equivocada en
cuanto a la aplicación de las medidas cautelares patrimoniales. Por lo general, se
hacen depender de la adopción de una medida personal o, más frecuentemente, del
auto de procesamiento. De este modo, se demora demasiado en el tiempo el recurso
a la medida, enervándose así su eficacia. La necesaria salvaguarda de los intereses
victimales hace preciso desterrar esta práctica y asumir que el aseguramiento de las
condenas pecuniarias es un objetivo autónomo del proceso penal.390
4. Solicitud del auto de procesamiento
En cuanto a la solicitud del auto de procesamiento,391 podrá realizarse tanto por el MF

como por los acusadores particulares. La resolución por la que se deniega el procesa-
miento podrá ser recurrida en reforma por la parte que lo hubiere solicitado, en los tres
días siguientes a la notificación, sin que quepa ulterior recurso.
En el caso de que el Juez de Instrucción dictara auto denegatorio del procesamiento y

desestimara la reforma planteada contra tal resolución, podrá volver a intentarse en la
fase intermedia (art. 384.VI LECrim).
5. Diligencias para determinar el daño y el responsable
En el caso de que la víctima no hubiera hecho expresa reserva de acciones civiles ni

hubiese renunciado a su ejercicio, en la fase de instrucción tendrán lugar diversas dili-
gencias encaminadas a determinar el perjuicio irrogado a resultas del delito, a asegurar
387. Las analizaremos con mayor detalle cuando abordemos el tema de la acción civil en el proceso penal.
388. El art. 764 LECrim permite al Juez o Tribunal adoptar medidas «para el aseguramiento de las responsabilidades
pecuniarias, incluidas las costas».
389. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena lectura constitucional, Barcelona, 2010, pág. 259.
390. Vid. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 125.
391. Lógicamente, sólo en el procedimiento ordinario, porque en el PROA, en los juicios rápidos y en los procesos
ante el Tribunal del Jurado, no existe tal procesamiento.
su satisfacción y a dilucidar quién sea el sujeto llamado a hacerse cargo de su resarci-

miento. Estas diligencias conformarán la llamada «pieza de responsabilidad civil».
VII. La víctima en la fase intermedia392
1. Procedimiento ordinario por delitos graves
En el procedimiento ordinario, cuando no haya acusador privado393 —o, habiéndolo,

no haya instado la práctica de nuevas diligencias— y el MF considere que en el sumario
se han reunido elementos suficientes para proceder a la calificación de los hechos y
abrir la fase de juicio oral, lo comunicará al Juez de Instrucción para que éste, sin más
dilaciones, dicte auto de conclusión del sumario394 y remita lo actuado al Tribunal com-
petente (art. 622.II LECrim). Será ante este órgano de enjuiciamiento donde se desarro-
lle la fase intermedia y el juicio oral.
El auto de conclusión del sumario se notificará al querellante particular, incluso —como

aclara el art. 623 LECrim— cuando éste sólo tuviera el carácter de actor civil. El mismo
auto será también notificado al procesado y a los sujetos contra quienes resulte respon-
sabilidad civil. Todos ellos serán emplazados para que comparezcan ante la respectiva
Audiencia en el término de diez días, o de quince si el emplazamiento fuera ante el TS.
Es posible que, en el momento en que el Juez de Instrucción dé por concluido el suma-

rio, existan aún recursos de apelación (interpuestos frente a resoluciones adoptadas
durante la fase de instrucción) pendientes de resolución. Esta situación no impedirá la
392. Entendemos que esta fase, en el procedimiento ordinario, comprende todas las actuaciones entre el auto de
conclusión del sumario y el auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral. En el PROA, en cambio, comienza con
el auto de transformación del art. 779.1.4º LECrim y finaliza con el auto de apertura del juicio oral, presentación del
escrito de defensa y remisión al órgano competente para el enjuiciamiento (ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., págs. 197 y 198). Vid. STS de 12 de noviembre de 1993 y STC 186/1990, de 15 de octubre.
Afirma la STC 63/2002, de 11 de marzo de 2002: «hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en
el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a
obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los
hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actua-
ciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolu-
ción de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos
imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin
apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmen-
te previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637, 641 y 789.5.1 LECrim (entre otras
muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2; 175/1989, de 30 de octubre, FJ 1; 297/1994, de 14 de noviembre, FJ
6; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11; 138/1997, de 4
de junio, FJ 5; 115/ 2001, de 10 de mayo, FJ 11; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2, y 178/2001, de 17 de septiembre, FJ 2.b)».
393. Aunque éste sea el término empleado por el legislador en el art. 622 LECrim, entiéndase «acusador particular»
en sentido estricto, sin que se incluya al acusador privado. De lo contrario, no se entendería la mención al MF, que no
intervendría en los procesos por delitos de naturaleza privada.
394. A pesar de que este auto pueda adoptarse de oficio, sin una previa petición por las partes, en la práctica es fre-
cuente que, antes de declarar concluso el sumario, el Juez dicte una providencia para recabar la opinión de las partes
a ese respecto (vid. TOMÉ GARCÍA, J. A., en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 441).
terminación del sumario. Sin embargo, cuando el Juez de Instrucción remita los autos
a la Audiencia deberá hacer constar cuáles son esos recursos y, una vez recibidos los
autos y las piezas de convicción, se suspenderá el paso a la fase intermedia en tanto
no se hayan resuelto aquéllos. En el caso de que fueran desestimados, continuará la
fase intermedia una vez que la resolución desestimatoria alcance firmeza. En el
supuesto de que se dé lugar a la apelación, se revocará el auto de conclusión del
sumario y se devolverá al Juez de Instrucción, acompañándose de testimonio del auto
resolutorio de la apelación, para la práctica de las diligencias que resulten de dicha
resolución (art. 622.III y IV LECrim).
Contra el auto de conclusión de sumario no cabe recurso alguno. Lo único que podrá
hacer la parte disconforme será solicitar a la Audiencia que revoque dicho auto, en el
marco de la llamada fase intermedia.395
Personadas las partes ante el Tribunal sentenciador, ya en el marco de la fase inter-

media, dispondrán del plazo que se les señale para instruirse de los autos. Como
dispone el reformado art. 627 LECrim, el Secretario Judicial pasará los autos para
instrucción por otro término (que no bajará de tres días ni excederá de diez, según el
volumen del proceso) al MF —si la causa versa sobre delito en que deba tener inter-
vención—, después al Procurador del querellante, si se hubiere personado, y por
último a la defensa del procesado o procesados. Si la causa excediere de mil folios, el
Secretario Judicial podrá prorrogar el término, sin que en ningún caso pueda exceder
la prórroga de otro tanto más. Cuando los devuelvan al Tribunal, los acusadores par-
ticulares y el MF deberán acompañar un escrito en el que hagan constar su conformi-
dad con la conclusión del sumario o, por contra, su deseo de que se practiquen más
diligencias. Si se mostraran conformes con el auto de conclusión, manifestarán lo
que consideren acerca de la conveniencia de abrir el juicio oral o de acordar el sobre-
seimiento (art. 627 LECrim).
Será también posible que el órgano de enjuiciamiento considere que el sumario no se

concluyó correctamente, revocando entonces el auto de conclusión y ordenando al
Juez de Instrucción la práctica de las diligencias que estime convenientes (art. 631
LECrim). En el caso de confirmar el auto de conclusión, el Tribunal decidirá en el plazo
de tres días si procede abrir el juicio o decretar el sobreseimiento (art. 632 LECrim).
Si el MF o la acusación particular solicitaran la apertura del juicio oral, el Tribunal la

acordará, salvo que estimase que el hecho no fuera constitutivo de delito (art. 637.2º
LECrim),396 en cuyo caso dispondrá el sobreseimiento (art. 645 LECrim).
El sobreseimiento que se acuerde podrá ser libre o provisional, total o parcial (art. 634
LECrim). Procederá el sobreseimiento libre cuando: no existan indicios racionales de
haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, el
395. Vid. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 193.
396. O que se apreciare por el órgano judicial prescripción de delito, indulto o cosa juzgada, como señala CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 337.
hecho no fuere constitutivo de delito o cuando aparezcan exentos de responsabilidad

criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores (art. 637 LECrim).
Como establece el art. 636 LECrim, contra los autos de sobreseimiento (libre)397 sólo
procederá, en su caso, recurso de casación por infracción de ley. El procesado podrá
reservarse su derecho de perseguir al querellante como calumniador. También el Tribu-
nal podrá proceder de oficio contra el querellante (art. 638 LECrim).
Por otra parte, procederá el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamen-

te justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la
causa, así como cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya
motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como auto-
res, cómplices o encubridores (art. 640 LECrim).
2. PROA
El art. 779 LECrim prevé que, tras la práctica de las diligencias previas, si el hecho cons-
tituyera delito comprendido en el art. 757 LECrim (es decir, de los tramitados por el
PROA), seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo IV de la LECrim (art. 779.1.4º
LECrim). Se da comienzo, con este «auto de transformación», a la fase intermedia.
El Juez de Instrucción podrá ordenar que, en la misma resolución en que acuerde la

continuación del procedimiento por los trámites de los arts. 790 y ss. LECrim, se dé
traslado de las diligencias previas al MF y a las acusaciones personadas. En el plazo
común de diez días, todos ellos deberán solicitar la apertura del juicio oral (formulando
escrito de acusación) o el sobreseimiento de la causa.
Excepcionalmente, se podrá pedir la práctica de diligencias de investigación comple-

mentarias, sólo por los acusadores y antes de la formulación de la acusación. De su
práctica, se obtendrán datos relevantes para la tipificación de los hechos en el escrito
acusatorio. Las acordará y practicará el Juzgado de Instrucción.398 En el art. 780 LECrim
se prevé que dichas diligencias puedan ser pedidas por el MF o las acusaciones perso-
nadas, en los casos en que sea imposible formular escrito de acusación por falta de
elementos esenciales para la tipificación de los hechos. Para la práctica de las mismas
se citará al MF, a las partes personadas y al imputado, dándose luego nuevo traslado
de las actuaciones (art. 780.2.III LECrim).
En este punto, debe repararse en el diferente trato dispensado a víctima y MF. Frente a
las peticiones de diligencias complementarias que realice este último, el art. 780.2
LECrim afirma que «acordará el Juez lo solicitado». Por contra, cuando se habla de las
397. Los autos de sobreseimiento provisional, al no tener carácter de definitivos, no son recurribles en casación (STS
de 15 de julio de 1994).
398. ORTELLS RAMOS, M., El Proceso Penal Abreviado..., cit., pág. 132.
solicitudes formuladas en el mismo sentido por las acusaciones personadas, se dispone

que «el Juez acordará lo que estime procedente».399
El escrito de acusación que se formulare deberá comprender, además de la solicitud de

apertura de juicio oral ante el órgano que se estime competente y de la identificación de
la persona o personas contra las que se dirige la acusación, los extremos a que se refiere
el art. 650 LECrim400 (art. 781.1 LECrim).401 La acusación se extenderá a las faltas impu-
tables al acusado del delito o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prue-
ba estuviera relacionada con el delito. Del mismo modo, habrá de expresarse la cuantía
de las indemnizaciones o la fijación de las bases para su determinación, así como las
personas civilmente responsables. Igualmente, habrán de contenerse los demás pro-
nunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos, y acerca de la imposición de
costas procesales. En el mismo escrito, deberán proponerse las pruebas cuya práctica se
interese en el juicio oral, expresando si la reclamación de documentos o las citaciones
de peritos y testigos deben realizarse por medio de la oficina judicial. Deberá solicitarse,
asimismo, la práctica anticipada de pruebas que no puedan realizarse en el juicio oral.
También la adopción, modificación o suspensión de las medidas a que se refieren los
arts. 763, 764 y 765 LECrim, así como cualesquiera otras que resulten procedentes o se
hubieren adoptado, al igual que la cancelación de las adoptadas frente a personas con-
tra las que no se dirija la acusación, deberá solicitarse en dicho escrito.
En el art. 781.2 LECrim se permite que el MF —previa información a su superior jerár-

quico— y las acusaciones personadas soliciten, justificadamente, la prórroga del plazo
de diez días establecido en el art. 780 LECrim para la presentación del escrito de acusa-
ción. A ambas acusaciones podrá concedérsele una prórroga máxima de otros diez
días. Pese a que se contenga un régimen idéntico para todas las acusaciones, debe
tenerse en cuenta que sí se prevé una diferencia de trato entre ellas por lo que respec-
ta al incumplimiento de ese último término. Así, el art. 781.3 LECrim dispone que, para
cuando sea el MF el que no presente su escrito en el plazo establecido, el Juez de Ins-
trucción requiera al superior jerárquico del fiscal actuante, para que en el plazo de diez
días presente el escrito que proceda y dé cuenta de los motivos de su falta de presen-
399. Ese mismo trato privilegiado respecto a la solicitud de práctica de diligencias se contenía ya en el anterior
art. 790.2, I y II, LECrim, habiéndolo declarado constitucional el TC en su sentencia 186/1990.
Entiende PASTOR MOTTA, L. (Los juicios rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios rápidos y
juicios de faltas, coord. por DELGADO MARTÍN, J., Madrid, 2002, pág. 166) que esa distinción se basa en la imparcialidad
que rige la actuación del MF en defensa de la legalidad y del interés público, que lo hacen, a su juicio, el actor más idó-
neo en el proceso para considerar qué actuaciones son precisas para sustentar la acusación a defender en el juicio oral.
Continúa el citado autor: «por otra parte, no sería de recibo que las diligencias complementarias solicitadas por el MF
puedan ser rechazadas por el Juez, pues esa posibilidad podría llevarnos a que el MF se viera obligado a acusar incluso
cuando carece del material probatorio que le podrían haber reportado las diligencias complementarias solicitadas».
400. Art. 650 LECrim: «el escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas: 1.ª Los
hechos punibles que resulten del sumario. 2.ª La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituyan. 3.ª La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios. 4.ª Los
hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de
responsabilidad criminal. 5.ª Las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón
de su respectiva participación en el delito».
401. Pues, como es sabido, en el PROA coinciden las fases de apertura del juicio oral y de calificación.
tación en plazo. Esta «segunda oportunidad» no se contempla, en cambio, para las

demás acusaciones personadas, que decaerán en su derecho en el caso de no presen-
tar su escrito en plazo.402
En el supuesto de que el MF y el acusador particular solicitasen el sobreseimiento de la

causa, el Juez lo acordará, salvo que se trate de los supuestos de los números 1º, 2º,
3º, 5º y 6º del art. 20 CP,403 en que devolverá las actuaciones a las acusaciones para
calificación, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposición de
medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos
en el CP (art. 782.1 LECrim). El art. 779.1.1ª LECrim exige que se comunique el sobre-
seimiento a quien cause perjuicio, aunque no se haya mostrado parte en la causa. Al ser
informada, la víctima podrá ejercitar, si lo estima oportuno, la acción civil, pero para
ello sería necesaria la información de otros particulares, que no tendría por qué conocer.
Así, sería útil que se le ilustrara de dónde y cómo podría plantearla.404
Si el MF o la acusación particular solicitaran la apertura del juicio oral, el Juez la acorda-

rá, salvo que estimase que el hecho no fuera constitutivo de delito (art. 783.1 LECrim)405
o que no existiesen indicios racionales de criminalidad contra el acusado (art. 783.1
LECrim), en cuyo caso dispondrá el sobreseimiento (arts. 645 y 783.1 LECrim). Según
dispone el art. 783.2 LECrim, cuando el Juez de Instrucción decrete la apertura del jui-
cio oral sólo a instancia del MF o de la acusación particular, el Secretario Judicial406 dará
nuevo traslado a quien hubiere solicitado el sobreseimiento por plazo de tres días para
que formule escrito de acusación, salvo que hubiere renunciado a ello.
En el caso de que el MF solicitare el sobreseimiento de la causa407 y no se hubiere per-

sonado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, el Juez de
Instrucción, antes de acordar el sobreseimiento, podrá acordar que se haga saber la
pretensión del MF a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no persona-
dos, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan, si lo creen opor-
402. Acerca de las consecuencias de la falta de presentación en plazo por el MF de su escrito de acusación, defiende
CALVO SÁNCHEZ, Mª. C. («Primera aproximación a la Proposición de Ley de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: consideraciones sobre el procedimiento abreviado (1)», Diario La Ley, 27 de mayo de 2002, pág. 1752) la
conveniencia de que se prevea algún tipo de sanción para aquél.
403. Estos apartados del art. 20 CP recogen las hipótesis de exención de responsabilidad criminal.
404. «Dado que los cambios de jurisdicción pueden resultar de difícil comprensión especialmente a aquellas víctimas
que inicialmente habían dejado en manos del MF la acción civil» (ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...»,
cit., pág. 63).
405. En el caso del procedimiento ordinario y del PROA (arts. 645 y 783.1 LECrim).
406. En virtud de la reforma realizada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.
407. En el proceso penal italiano se contempla que la petición de archivo realizada por el PM se comunique al ofen-
dido por el delito (art. 408 c.p.p.). Ante tal petición, es posible que, independientemente de que dicho ofendido pre-
sente o no su oposición al archivo, el Juez disponga que el PM formule la imputación (art. 409.5 c.p.p. Acerca de esta
denominada imputazione coatta, vid. BRESCIANI, L., voz «Giudice per le indagini preliminari», Digesto delle Discipline
Penalistiche, tomo V, pág. 495). También cabría la posibilidad de que el Juez dispusiera que se realizaran por el PM
nuevas indagaciones (art. 409.4 c.p.p.) o, por el contrario, que decretara el archivo (arts. 409.1 y 410.2 c.p.p.). Vid.
GIARDA, A., La persona offesa dal reato nel processo penale, cit., pág. 271.
tuno, a defender su acción.408 Si no lo hicieran así, se acordará el sobreseimiento solici-

tado por el MF, sin perjuicio de que pueda remitir la causa al superior jerárquico del
fiscal, para que resuelva si procede o no sostener la acusación y comunique en diez
días su decisión al Juez de Instrucción (art. 782.2 LECrim).
Antes de la reforma operada en 2002 por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, la regula-

ción del PROA era notablemente más perjudicial para las víctimas que la prevista para
el procedimiento ordinario.409 En el art. 790.4 LECrim, en efecto, no se contemplaba
que el Tribunal acordase que se comunicara la pretensión del MF a los interesados en
el ejercicio de la acción penal para que, dentro de un término prudencial, comparecie-
ran a defender su acción si lo considerasen oportuno. En estos casos, parecía no exis-
tir interés alguno en que las victimas no personadas tuvieran conocimiento del fraca-
so de la acusación.
Hoy, sin embargo, la realidad es bien distinta. El actual art. 782.2 LECrim establece lo
siguiente: «si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere
personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de
acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción:
a) Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directa-
mente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que dentro del
plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran
oportuno. Si no lo hicieren en el plazo fijado, se acordará el sobreseimiento solicita-
do por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.
b) Podrá remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal para que resuelva si procede
o no sostener la acusación, quien comunicará su decisión al Juez de Instrucción en
el plazo de diez días».
Nótese que el plazo previsto aquí para comparecer y sostener la acción penal no es
aquel término prudencial que se contempla para el procedimiento ordinario, sino que
aparece limitado a un máximo de quince días. Pese a que el actual sistema atempera la
desigual situación en que se encontraban las víctimas del delito en el PROA respecto al
ordinario, es de significar que no actúa del mismo modo con aquellas víctimas cuyo
paradero resulte desconocido, pues, a diferencia de lo que sucede en el art. 643 LECrim,
no se contempla en la regulación del PROA que sean llamadas por edictos que se publi-
quen a las puertas del Tribunal mismo, en los periódicos de la localidad o en los de la
capital de provincia, ni tampoco que se proceda a su publicación en el BOE.
408. Fenómeno conocido como «búsqueda de acusadores». Vid., al respecto, FUENTES SORIANO, O., «La protección de los
derechos de la víctima», en VVAA, dir. por GIMENO SENDRA, V., El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casa-
ción. Estudios en homenaje del Profesor Almagro Nosete, Madrid, 2007, pág. 983.
409. En ese momento, cobraban máximo relieve las siguientes palabras de RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela...», cit., pág. 40):
«¿qué cuesta una comunicación directa a las víctimas de la situación que vive el proceso penal? ¿Por qué no reiterar,
en definitiva, el ofrecimiento de acciones? Dada la singladura de la instrucción, esta comunicación directa a las víctimas
sería el principio mínimo, ya no de cortesía y respeto, sino de tutela exigible».
En el sistema inglés, es el Attorney General el que controla la «fase intermedia»,410 por

lo que podrá decretarse el archivo de una causa aun en contra de la voluntad del acu-
sador particular. En el sistema procesal inglés, la víctima no tiene, como tal, un derecho
a la persecución penal.411 Por el contrario, cualquier ciudadano (ofendido o no, por
tanto) tiene el derecho de iniciar por sí mismo la persecución, que será llevada siempre
en nombre de la Corona. Además, siempre cabrá la posibilidad de que el Director of
Public Prosecutions412 la asuma y, posiblemente, la lleve a término.413 Igualmente, tam-
bién será posible que se decida archivar el caso cuando se estime que la acción carece
de fundamento o es inoportuna.
A través del Klageerzwingungsverfahren414 alemán, ante un sobreseimiento injustifica-

do por parte del MP, al ofendido sólo le cabrá acudir a este procedimiento especial
para intentar constreñir al MP al cumplimiento del principio de legalidad. Frente a una
posible inactividad del MP o una retirada de la acusación, se confiere al ofendido la
posibilidad de mantener, con independencia, la pretensión punitiva y de lograr un pro-
nunciamiento del Tribunal sobre la misma.415
VIII. Las actuaciones de la víctima en el juicio oral
La fase de juicio oral se inicia con el auto de apertura del mismo que dicta el órgano
jurisdiccional competente y termina con la declaración formal de conclusión de la vista.
Los principios contradictorio y de inmediación se manifiestan de modo particular en

esta fase, pues, a lo largo de las sesiones del juicio oral, se garantiza la presencia e
intervención de todas las partes, debiendo ser oídas antes de que se emita la resolu-
410. GIMENO SENDRA, V., «La acusación popular», cit., pág. 88.
411. Es por ello que carece de derecho alguno a ser informada acerca del desarrollo del proceso. No existe, por
tanto, una obligación de notificarle el archivo del caso ni las negociaciones realizadas entre el acusado y la Policía.
En consecuencia, si el acusado se declara culpable, la víctima no es oída por el Tribunal y, cuando no se declara
culpable, solamente interviene para declarar como testigo (cfr. Procesos Penales de Europa, cit., pág. 165). Única-
mente se le otorga un status diferente cuando es ella la que ejercita la acción penal (y siempre que el Crown Pro-
secution Service no continuara la persecución y se hiciera cargo de la acción, pues ello le haría perder su posición
en el proceso). De este modo, logrará estar mejor informada de los avatares del proceso. Ello no obstante, si la
persecución fracasara, se le condenará al pago de los gastos del proceso, así como de los daños y perjuicios causa-
dos al acusado.
412. Que está al frente del Crown Prosecution Service, creado en 1985 por la Prosecution of Offences Act.
413. Cfr. HUBER, B., «La posizione degli organi di accusa in Gran Bretagna», en VVAA, dir. por CONSO, G., Pubblico
Ministero e accusa penale, Bologna, 1979, pág. 253.
414. Pars. 172 y ss. StPO.
415. En Bélgica, la víctima puede interponer querella y personarse como parte civil ante el Juez de Instrucción. La
constitución como parte civil, tanto en Francia como en Bélgica, podrá tener lugar por la iniciación de la persecución
penal (par voie d’action) o por la intervención, una vez ejercitada la acción penal por el MF (par voie d’intervention).
ción judicial.416 La falta de citación del acusador para su comparecencia en el juicio oral
es causa de interposición de recurso de casación por quebrantamiento de forma (art.
850 LECrim). Conforme al principio de igualdad de armas, en sus actuaciones deberán
contar con las mismas posibilidades para atacar y para defenderse. El principio acu-
satorio, asimismo, se verifica especialmente en esta etapa procesal. Por otro lado, la
actividad probatoria que se desenvuelva en su seno se regirá por los principios de
investigación oficial y libre valoración de la prueba.
Asimismo, la oralidad impregna todo el desarrollo del juicio oral,417 en contraposición

al carácter escrito de la fase instructoria. La necesaria publicidad, por su parte, impide
que se excluya la presencia de las partes en esta fase (art. 681 LECrim).418 Esa publici-
dad no se extiende, sin embargo, a las deliberaciones y votaciones del Tribunal, que
también para las partes serán siempre secretas (arts. 150 y 680.III LECrim). La inmedia-
ción se traduce en el hecho de que el Juez que dicte sentencia sea el mismo ante el que
se ha practicado la prueba.
2. Los artículos de previo pronunciamiento y la audiencia saneadora
En el procedimiento ordinario por delitos graves, los arts. 666 a 679 LECrim regulan los
denominados «artículos de previo pronunciamiento». Desde la perspectiva de la vícti-
ma, que es de la que partimos en este estudio, poca utilidad parecen tener estos
artículos de previo pronunciamiento, que parecen más dirigidos a su utilización por la
defensa o por el MF. Puesto que en su mayoría se trata de causas que darían origen al
sobreseimiento419 (art. 675 LECrim), carecería de sentido que las planteara la acusación
particular o privada. Contra la estimación de un artículo de previo pronunciamiento
cabe recurso de apelación (art. 676.III LECrim). Contra el auto que las desestime, no se
da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia, sin perjuicio de lo dispues-
to en el art. 678 LECrim.
En el PROA, la situación es distinta. El art. 786.2 LECrim prevé que, tras leer el Secreta-
rio los escritos de acusación y defensa, el Juez o Tribunal abrirá un turno de interven-
ciones (la llamada «audiencia saneadora») en el que las partes expondrán lo que esti-
416. En EEUU, el derecho de las víctimas a ser oídas antes de que se dicte sentencia (a través del victim impact state-
ment o del victim impact testimony) ha sido uno de los que más amplio desarrollo ha experimentado. Vid. TOBOLOWS-
KY, P. M., «Victim Participation in the Criminal Justice Process: Fifteen Years After the President’s Task Force on Victims
of Crime», New England Journal on Criminal and Civil Confinement, vol. 25, Winter 1999, pág. 70. Críticamente, acer-
ca del victim impact statement, vid. SANDERS, A.; HOYLE, C.; MORGAN, R. and CAPE, E., «Victim Impact Statements: Don’t
work, Can’t work», Criminal Law Review, June, 2001, págs. 437 a 458.
417. No quiere con ello decirse que todas las actuaciones de esta fase sean orales, pues las calificaciones provisionales
se harán por escrito.
418. Siendo posible, por contra, que sí se vete el acceso a la misma a terceras personas cuando concurran los presu-
puestos del art. 680.II LECrim.
419. Las cuestiones que podrán ser objeto de previo pronunciamiento son: la de declinatoria de jurisdicción; la de
cosa juzgada; la de prescripción del delito; la de amnistía o indulto; la falta de autorización administrativa para proce-
sar en los casos en que sea necesaria con arreglo a la CE y a Leyes especiales.
men oportuno tanto sobre los artículos de previo pronunciamiento antes vistos como
acerca de otras cuestiones. Por lo que hace al eventual acusador particular o privado,
éste podría estar interesado en plantear una posible vulneración de algún derecho
constitucional y en explicar el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se
propongan para practicarse en el acto. A diferencia de cuanto vimos para el procedi-
miento ordinario, en este caso no se prevé recurso alguno contra la decisión judicial
que se tome sobre estas cuestiones. Únicamente cabrá a la parte formular la pertinente
protesta y reproducir la cuestión en el recurso frente a la sentencia.
3. Las calificaciones provisionales y escritos de acusación
Según dispone el art. 649 LECrim, cuando se mande abrir el juicio oral, el Secretario
Judicial comunicará la causa al Fiscal, «o al acusador privado si versa sobre delito que
no pueda ser perseguido de oficio»,420 para que en el término de cinco días califiquen
por escrito los hechos. En el proceso ordinario, se hará en el escrito de calificaciones
provisionales. En el PROA, este escrito se llamará simplemente «de acusación», y se
presenta, como vimos, en la fase intermedia ante el Juez de Instrucción. De acuerdo
con el art. 651 LECrim, primero entregará el escrito el MF. Luego, lo hará el acusador
particular si hubiera concurrido. Posteriormente, el actor civil, y, finalmente, el acusado
y los responsables civiles. En dichos escritos habrá de hacerse constar:421
— los hechos punibles que resulten del sumario/diligencias previas/diligencias urgentes;

— la calificación legal de los hechos;
— la participación que en los mismos haya tenido el procesado;
— los hechos que resulten del sumario/diligencias previas/diligencias urgentes que
constituyan circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes;
— las penas en que haya incurrido el procesado, por razón de su participación en el delito.
Conforme dispone el art. 653 LECrim, las partes podrán presentar sobre cada uno de
los puntos mencionados dos o más conclusiones alternativas, con el objeto de que, si
no se admite la primera, pueda serlo alguna de las otras. En caso de haberse ejercitado
la acción civil en el proceso penal, las conclusiones relativas a la pretensión civil debe-
rán incluir en el escrito de acusación:
— la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, así
como la cosa que haya de ser restituida. Será también posible fijar sólo las bases
para determinar la indemnización (art. 781.1.I LECrim);
— la persona o personas que aparezcan como responsables de la satisfacción civil, al
igual que el hecho en virtud del cual hubieran contraído esa responsabilidad.
420. Entendemos que éste es otro de los casos en que la LECrim habla de «acusador privado» para referirse, también,
al acusador particular. El art. 650 LECrim es otro ejemplo de defectuosa técnica legislativa, al confundir las figuras de
acusador privado y actor civil.
421. En el escrito de acusación del PROA, junto a estas notas deberá incluirse, además, la petición de apertura del
juicio oral ante el órgano que estime competente (art. 781.1 LECrim).
Según establece el art. 656 LECrim, el MF y las partes manifestarán en sus respectivos
escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peri-
tos y testigos que hayan de declarar a su instancia. De esas listas, cada parte presenta-
rá tantas copias como partes personadas haya en la causa, entregando una a cada una
de ellas el mismo día en que fueren presentadas. Asimismo, las partes podrán pedir
que se practiquen desde luego las diligencias de prueba que, por cualquier causa, se
temiese que no se pudieren practicar en el juicio oral o que pudiesen motivar su sus-
pensión (art. 657 LECrim).
El órgano judicial examinará y resolverá sobre dichas solicitudes de medios de prueba

(arts. 658 y 659 LECrim). Conforme al párrafo quinto del art. 659 LECrim y al 785.2
LECrim, a la vista de ese auto, el Secretario Judicial establecerá el día y hora en que
deban comenzar las sesiones del juicio oral.
Una vez formulada la calificación provisional, no será posible alterar los hechos esenciales
que la fundamentan, ni dirigirse contra persona distinta de la que se considere partícipe
en el hecho criminal. Respetando esos extremos, las partes acusadoras podrán modificar
después de la prueba, en las calificaciones definitivas, la cantidad y calidad (en el caso
de entender que se trata de otro delito) de las penas solicitadas (art. 732.I LECrim).422
La presentación fuera de plazo del escrito de calificación provisional por un acusador

personado no se interpreta por la jurisprudencia como un abandono de su posición
procesal. En tales supuestos, su actuación se ve constreñida a la de adherirse a la posi-
ción del fiscal, no pudiendo proponer nuevas pruebas ni mantener una acusación
diversa a la de éste (STS de 28 de octubre de 1997).423
4. La posible conformidad del imputado
Según recoge el art. 655 LECrim, si en el escrito de calificación provisional la pena pedi-
da por las partes acusadoras fuera de carácter correccional —es decir, menos grave—,
al evacuar la representación del procesado el escrito de calificación podrá mostrar su
conformidad absoluta con el escrito que más gravemente hubiere calificado, así como
con la pena que en él se pida.
Pese a tal conformidad, será posible que el Letrado defensor indique si cree necesa-
ria la continuación del juicio. En el caso de no entenderla necesaria, el Tribunal, pre-
via ratificación del procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda
según la calificación aceptada, no pudiendo imponer pena superior a la solicitada. En
el caso de que, conforme a dicha calificación, esa pena no fuera la procedente, sino
que le correspondiera otra mayor, el Tribunal acordará la continuación del juicio
(arts. 655.I, II y III y art. 787.3 LECrim). De la misma manera procederá, acordando la
422. GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 270.
423. En este sentido, PÉREZ GIL, J., «Acusación por particulares…», cit., pág. 415.
continuación del juicio, si fueren varios los procesados y no todos se hubieren confor-
mado (art. 655.IV LECrim).
Respecto a la responsabilidad civil, en el caso de que el procesado disintiera únicamen-

te de ella, el juicio se limitará a la prueba y discusión de los puntos relativos a la misma
(art. 655.V LECrim).
5. La vista
Según disponen los arts. 659.V LECrim y 785.2 LECrim, el Secretario Judicial establece-
rá el día y hora en que deban comenzar las sesiones del juicio oral. Dispone el art. 745
LECrim que se podrá suspender el juicio oral cuando las partes, por motivos indepen-
dientes de su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas ofrecidas en sus respecti-
vos escritos. El art. 785.3 LECrim —reformado por la Ley 13/2009— impone al Secre-
tario Judicial el deber de informar a la víctima por escrito, aunque no sea parte en el
proceso, de la fecha y lugar de celebración del juicio.424
En el desarrollo de las sesiones, el Presidente del Tribunal, o el Juez, deberá velar por
que se guarde el debido orden y respeto en la Sala. Desde el punto de vista de la
víctima, será especialmente importante evitar que se profieran insultos o amenazas
contra ella, provenientes tanto de las propias partes procesales como del público
presente en la Sala. Podrá, asimismo, acordarse la celebración de las sesiones a
puerta cerrada, cuando se den alguna de las causas que prevé el art. 680 LECrim. A
los efectos de este estudio, es de destacar la circunstancia de que la posibilidad de
decretar el secreto de los debates —que podrá acordarse antes de comenzar el jui-
cio o en cualquier estado del mismo (art. 682 LECrim)— pueda atender a intereses
victimales. Así, el art. 680.II in fine LECrim prevé que se imponga cuando así lo exija
el respeto debido a la persona ofendida o a su familia. Al decretar la celebración de
las sesiones del juicio oral a puerta cerrada, se evita el riesgo que su desarrollo deri-
ve en un auténtico «circo mediático» que suponga una nueva fuente de padecimien-
to para la víctima.
Al inicio de las sesiones del juicio oral, cabrá un nuevo supuesto de conformidad,
cuando el acusado, a pregunta del Presidente del Tribunal, se confiese reo del delito
imputado (arts. 688.II, 689, 784.3 y 787.1 LECrim). Si al hecho calificado no le
correspondiere una pena privativa de libertad superior a seis años, se producirá la
finalización del proceso —no teniendo lugar la celebración del juicio oral— median-
te sentencia.
En los supuestos de conformidad previstos para el PROA (arts. 784.3 y 787.1 LECrim)
se aprecia una manifestación, aun encubierta, de la denominada justicia negocial.
Se trata de supuestos en que las conformidades se transforman en auténticos con-
424. Como hace ver ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., pág. 66), «se generaliza de este modo la
previsión del art. 15 de la Ley 35/1995 relativa a delitos violentos y contra la libertad sexual».
venios o pactos entre las partes. De hecho, la regulación contenida en los artículos
aludidos presupone la existencia de esos previos contactos y negociaciones entre las
partes. En contraste con la regulación de la conformidad existente para los procedi-
mientos ordinarios por delitos graves, en el PROA se ha introducido el principio de
consenso. Esta circunstancia se ha traducido, en lo que aquí interesa, en el reconoci-
miento a la víctima de una intervención protagonista.
La conformidad que se preste podrá ser total (cuando todos los acusados lo hagan) o
parcial (en el caso de que sólo alguno/s de ellos lo haga). Sólo en la primera hipótesis
tendrá la conformidad el efecto de poner fin al proceso. En el otro caso, se deberá abrir
el juicio oral para todos los acusados (art. 655.IV LECrim). Por otro lado, la conformidad
podrá ser absoluta (si se extiende tanto a la pretensión penal como a la civil) o parcial
(limitándose a la pretensión penal). En el segundo supuesto, el juicio oral deberá abrirse
a los solos efectos de debatir en él la pretensión civil (arts. 655.V y 695 LECrim).
Por lo que respecta a la conformidad prestada sólo con la pretensión civil y no con la
penal, la doctrina no es unánime en cuanto a sus efectos. Mientras que algunos auto-
res le niegan cualquier eficacia,425 otros entienden que comportaría restringir el objeto
del debate a la responsabilidad penal, excluyendo la patrimonial.426
Por otra parte, como regla general, los actos de investigación realizados durante la fase
de instrucción no tienen valor probatorio. Únicamente se reputan como pruebas las
practicadas en el juicio oral ante el Juez de enjuiciamiento y respetando los principios de
contradicción y de defensa. No obstante, en casos excepcionales, sí será posible que se
traigan al juicio oral diligencias de investigación practicadas en la fase de instrucción. Se
tratará de supuestos de prueba anticipada o preconstituida, que tendrán valor probato-
rio siempre que se hubieran practicado con todas las garantías, respetándose la debida
contradicción y los derechos de la defensa.427 Entre estas diligencias, pudiera encontrarse
la declaración de la víctima del delito, cuya presencia en el acto del juicio oral se estimase
improbable (arts. 448 y 449 LECrim). El juego en el proceso penal de la presunción de
inocencia y del principio in dubio pro reo, provoca que sean las partes acusadoras las
que hayan de probar lo alegado, no teniendo el acusado que hacer esfuerzo alguno en
demostrar su inocencia ni en desvirtuar las acusaciones que contra él se vierten.
El procedimiento probatorio se desenvolverá del siguiente modo: en primer lugar, se

distingue la fase de proposición de los medios de prueba. Ésta, tendrá lugar en el pro-
cedimiento ordinario y en el PROA a través de la presentación de los escritos de califi-
cación provisional (art. 656 LECrim) o de acusación y defensa (art. 781.1.II LECrim),
respectivamente. Aparte de lo anterior, existirán otros posibles momentos de solicitud
de prueba. Así, pese a que el art. 728 LECrim dispone que no podrán practicarse otras
425. Vid. BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal, Valencia, 1994, págs. 328 y ss.
427. Insiste en esta necesidad MIRANDA ESTRAMPES, M., «Particularidades de la prueba en los delitos de violencia de
género», en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, dir.
por DE HOYOS SANCHO, M., Valladolid, 2009, págs. 458 y 459.
diligencias de prueba distintas a las pedidas por las partes, ni ser examinados otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas, el art. 729 LECrim sí permite
que, fuera de tales listas, puedan solicitar las partes —o acordar el Juez de oficio— la
prueba de careo. De igual modo, el Juez podrá acordar la práctica de las diligencias de
prueba no propuestas por ninguna de las partes que considere necesarias para la com-
probación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de califi-
cación, así como las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las
partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de
la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles. De la misma mane-
ra, se podrá proceder a una sumaria instrucción complementaria cuando revelaciones
o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios (art.
746.6º LECrim). Por lo que respecta únicamente al PROA, el art. 786.2 LECrim permite
que las partes puedan, al inicio de la vista, solicitar la práctica en el acto de cualquier
medio de prueba (art. 786.2 LECrim).
La segunda fase a distinguir en el procedimiento probatorio es la de admisión o rechazo

de las pruebas propuestas, decisión que habrá de revestir la forma de auto. En los arts.
658, 659.I y II LECrim (para el procedimiento ordinario por delitos graves) y en el art.
785.1 LECrim (para el PROA), se enuncian las circunstancias que habrán de ser tomadas
en consideración para admitirlas: deberán haber sido propuestas con arreglo a las for-
malidades legales y ser pertinentes. Contra el auto que admita las pruebas no cabrá
recurso alguno (art. 659.III LECrim); contra el que deniegue su práctica, en el procedi-
miento ordinario cabrá recurso de casación (art. 659.IV LECrim). Ni en el PROA ni en los
juicios rápidos se podrá plantear recurso contra la inadmisión ni contra la admisión. Sí se
podrá, en cambio, reproducir la petición al inicio de las sesiones del juicio oral (art.
785.1.II LECrim). En los procesos ante el TJ, por otro lado, si bien no cabrá recurso contra
la admisión de pruebas, sí podrá hacerse constar la oposición en caso de denegación,
teniendo efecto de cara al planteamiento futuro de un recurso (art. 37.d) LOTJ).
Por lo que respecta a la práctica de la prueba, el orden a seguir será el siguiente: en

primer lugar, se practicarán las propuestas por el MF; a continuación, las de lo demás
acusadores y, finalmente, las propuestas por los acusados.428
A lo largo del desarrollo del procedimiento probatorio —que deberá respetar los prin-
cipios de contradicción, oralidad, inmediación, concentración y publicidad—, tanto el
MF como el órgano judicial habrán de velar por que se respete, en todo momento, la
dignidad de la víctima.429 Esta necesidad será especialmente acusada en el caso de las
declaraciones testificales de la víctima, expuesta a estrategias defensivas que pasan, en
ocasiones, por buscar su desprestigio.
428. Aunque, si se estimase conveniente, podría alterarse ese orden para lograr el mayor esclarecimiento de los
hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad (art. 701.VI LECrim).
429. Vid. el art. 2 de la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, el art. 4 de la Decla-
ración 40/34, de la Asamblea General de Naciones Unidas, el apartado número 23 de la Carta de Derechos de los
Ciudadanos ante la Justicia, el art. 15.3 de la Ley 35/1995, en relación al procedimiento de investigación, y el art. 68.1
del Estatuto de Roma de la CPI.
6. Especial referencia a la actuación de la víctima como testigo
A) Problemas conceptuales
El principal problema que surge al examinar las declaraciones de la víctima en el proce-

so consiste en la dificultad de emplear el término «testigo» para referirnos a ella. Por
definición, un testigo es alguien ajeno al proceso, un tercero que, por su propia expe-
riencia, puede dar cuenta de datos que resultan relevantes para la resolución de aquél.
Es evidente que resulta contradictorio con la idea planteada el hablar de testigo, en el

sentido técnico expuesto, para referirnos a la víctima personada como parte en el pro-
ceso. Ello no obstante, la doctrina y la jurisprudencia vienen englobando en el concep-
to de testigo también a las víctimas que deben deponer en juicio. Se trata, de hecho,
de testigos cualificados o con un status especial.430
Habida cuenta de que en la LECrim no se prevé un estatuto especial para la víctima-

testigo,431 se le equipara, a todos los efectos, con un testigo ordinario.432 Por ello, ante
la ausencia de una previsión expresa en sentido contrario, debe entenderse que ha de
decir verdad al ser interrogada433 y se le podrán aplicar las medidas de protección pre-
vistas para cualquier testigo. Sin embargo, en referencia a este segundo aspecto, es
importante precisar que, debido al necesario respeto al derecho de defensa, las acusa-
ciones no pueden ser anónimas,434 por lo que habrá de darse a conocer la identidad del
acusador. Las medidas de protección que se le aplicarían irían encaminadas, sobre
todo, a evitar la victimización secundaria, tanto la que se deba a una eventual «revicti-
mización» a manos del victimario como la que derive del propio desarrollo del proceso.
B) Valor probatorio del testimonio de la víctima
El testimonio de la víctima ha sido admitido como posible prueba de cargo,435 por

lo que su incomparecencia en el plenario podría dar lugar a la suspensión de éste
430. STS de 28 de octubre de 1992 y STC 229/1991.
431. Sobre este particular, MAGRO SERVET, V. («El nuevo estatuto de la víctima en el proceso penal», Diario La Ley, 25
de octubre de 2010, pág. 4) propone la creación de un estatuto de la víctima en el que se prevea, entre otras cosas, la
declaración de la víctima como prueba preconstituida.
432. SSTS de 23 de marzo de 2003, 26 de mayo de 2005, 10 y 31 de octubre de 2005, y STC de 28 de octubre de 2002.
433. Repárese en el hecho de que en Suecia no se hace que la víctima-testigo preste juramento, pues se entiende que
no puede ser forzada a decir la verdad. Lo mismo sucede en el Derecho brasileño. Vid. Victims of crime in 22 European
Criminal Justice Systems, cit., págs. 889 y 890.
434. Críticamente, respecto a la exigencia de que se haga constar la identidad de la víctima-testigo protegido, vid.
MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto...», cit., pág. 6.
435. ATC de 22 de septiembre de 1995 y SSTS de 4 de mayo de 1990 y de 16 de noviembre de 2004, entre otras. Vid.
HURTADO YELO, J. J., «Dificultades probatorias en la valoración del testimonio de la víctima», La Ley. Revista Jurídica
Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 13 de octubre de 2009, pág. 1898.
Por supuesto, como señala MAGRO SERVET, V. («La valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal (especial
referencia a la viabilidad de la prueba pericial acerca de la veracidad de su testimonio)», La Ley. Revista Jurídica Española
(art. 746, 3º LECrim). Fuera de tal previsión, en nuestro ordenamiento no se expresa en

lugar alguno cómo ha de valorarse la declaración testifical de una víctima, lo que ha
obligado a la jurisprudencia a aportar criterios al respecto. Debemos partir de la base de
que el nuestro no es un sistema de prueba tasada, sino que será el juez el que valore en
cada caso la prueba practicada y alcance un juicio sobre su verosimilitud. La declaración
de la víctima, como la de cualquier otro testigo, se entiende hábil para destruir la pre-
sunción de inocencia. En ese sentido se pronuncian las SSTS de 20 de junio de 1988, 18
de mayo de 1990, 17 de enero de 1991, 11 de marzo de 1992, 7 de marzo de 1994, 19 de
abril de 1997, 23 de marzo de 1999 y 24 de enero de 2000, entre otras muchas.
Como dijimos, la jurisprudencia ha proporcionado criterios interpretativos para apreciar

la certeza del testimonio de una víctima.436 Así, en el mismo han de concurrir: ausencia
de incredulidad subjetiva (esto es, que no se aprecien móviles de venganza, odio, razo-
nes de enemistad), verosimilitud de la declaración (por la concurrencia de corroboracio-
nes externas, datos complementarios que confirmen la declaración, pruebas y testimo-
nios en la misma línea) y persistencia en la incriminación (que la víctima no se desdiga
ni contradiga).437 Se trata, eso sí, de meros criterios orientadores o pautas de valoración,
no reglas de interpretación obligatoria, como señalan las SSTS de 10 de septiembre de
2002 y de 24 de octubre de 2005. Al margen de estos criterios generales, se barajarán
otros, más particulares, que atenderán a las circunstancias de cada caso.438
En ocasiones, las defensas pretenden la realización de una pericial psicológica a la víc-

tima, con objeto de dilucidar la verosimilitud en su declaración. A este respecto, impor-
ta aclarar que, como ha reiteradamente manifestado el TS,439 la credibilidad de un
testigo no es un hecho científico, y un dictamen pericial psicológico sobre un testimo-
nio no va nunca a suponer, por sí mismo, una prueba irrefutable de su veracidad. Sí,
podrá, en cambio, constituir un valioso elemento complementario de la valoración.440
En cuanto al valor probatorio del testimonio de la víctima, resulta especialmente inte-

resante el estudio de las hipótesis de delitos de testigo único. La propia naturaleza de
estos delitos441 y las circunstancias en que suelen desenvolverse hacen que, con mucha
frecuencia, nos encontremos con un solo testimonio, el de la víctima del delito. A este
de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 16 de septiembre de 2008, pág. 3), la existencia de la declaración de la

víctima no siempre se convierte automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a
la valoración del Tribunal sentenciador.
436. Vid., por todas, la STS de 24 de octubre de 2005. Vid., asimismo, ALONSO PÉREZ, F., «El testimonio de la víctima. Aspec-
tos jurisprudenciales», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1999-3, pág. 1859.
437. Lo que no debe confundirse con la repetición exacta de las mismas palabras.
438. Así, por ejemplo, en la STS de 31 de mayo de 2007, se alude al hecho de no haber pedido responsabilidad civil
como criterio favorable a la credibilidad de la víctima.
439. SSTS de 12 de junio y de 18 de septiembre de 2003, y de 24 de febrero de 2005.
440. «Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo», dice
MAGRO SERVET, V., «La valoración de la declaración…», cit., pág. 6.
441. Normalmente, los delitos contra la libertad sexual o el maltrato doméstico.

respecto, el TS ha manifestado, con reiteración, que un solo testimonio, aun cuando

éste sea el de la víctima, puede romper la presunción de inocencia,442 careciendo ya de
valor el axioma443 testes unus, testes nullus.
Como expresa el propio TS, si no se aceptara como prueba la declaración de las vícti-
mas se daría lugar a la impunidad de numerosos casos, puesto que en muchas ocasio-
nes se trata de conductas que se desarrollan en la intimidad.444 En tales hipótesis, será
imprescindible valorar con especial cuidado el testimonio prestado,445 así como reparar
en las posibles contradicciones y retractaciones.
Interesa igualmente proceder al examen —si bien, breve— del valor probatorio de los
testimonios de las víctimas menores de edad. Si ya de por sí resulta complejo analizar
el valor de los testimonios de cualquier víctima, más aún lo será cuando se trate de
niños, pues la teórica fragilidad del testimonio de los menores ha sido puesta de mani-
fiesto desde antiguo. Los detractores de conceder cualquier validez a sus testimonios
afirman que los niños tienen una acusada tendencia a la fabulación y una confusión
entre la realidad y la ficción que invalida sus declaraciones. Como reacción a la postura
apuntada surge otra, igualmente extrema, que tiende a aceptar como válida cualquier
declaración del menor, lo que se presta, también, a indudables abusos. Frente a ambas
posturas, aparece otra, que estimamos más moderada y acertada, que tiende a valorar
el testimonio del menor en cada caso. Los criterios expresados con anterioridad, así
como el recurso a pericias psicológicas —cuando ello se considere necesario— serán, en
consecuencia, las armas con que cuente el juez para formarse un juicio sobre la verosi-
militud de lo declarado.
C) Momento y modo en que debe tener lugar la declaración de la víctima-

testigo. El empleo de la videoconferencia
En este punto, nos permitimos remitirnos al Capítulo sexto del presente libro, donde se
aborda el estudio de la victimización secundaria. Baste ahora adelantar que, como
regla general, las pruebas de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia
son las que se practican en el juicio oral, siendo en éste en el que se cumplen las garan-
tías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.446 Sin embargo, toda vez que
las reiteradas declaraciones de la víctima a lo largo del proceso la exponen a una ulte-
rior victimización (especialmente, cuando se trata de víctimas particularmente vulnera-
442. Vid., por todas, las SSTS de 11 de diciembre de 2006 y de 26 de enero de 2007.
En sentido contrario, mas aisladamente, las SSTS de 26 de noviembre y 27 de diciembre de 2004 entendieron que la
declaración de la víctima es condición necesaria para destruir la presunción de inocencia, pero no suficiente para
hacerlo si no va acompañada de otros datos corroborantes, externos y objetivos.
443. Recogido en Las Partidas.
444. Vid. RÍOS CABRERA, A. Mª., «La declaración de la víctima menor o discapacitada psíquica, como única prueba de
cargo, en los procesos por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», Justicia, 2001, págs. 184 y 185.
445. STS de 7 de julio de 2000.
446. Aparte de que es un derecho del acusado el poder interrogar a la víctima-testigo en el juicio oral.
bles), ante la concurrencia de determinadas circunstancias —que se verán—, pudiera

aconsejarse su práctica como prueba anticipada o preconstituida.
En el examen de esta cuestión no debe pasarse por alto la posibilidad de intervenir en

el proceso a través de videoconferencia. El art. 325 LECrim establece que el juez, de
oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así
como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en
cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra con-
dición, resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la misma se
realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el
apartado 3 del art. 229 de la LOPJ. La Instrucción 1/2002, de la FGE, acerca de la posi-
bilidad de celebrar juicios orales por videoconferencia, señalaba que, en el empleo de
la videoconferencia en causas penales,447
«los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción se ven sin duda

afectados (…). La inmediación sólo puede entenderse cumplida si se acepta la pre-
sencia «virtual» como equivalente a la presencia física; la publicidad depende en
gran parte de las posibilidades que se ofrezcan para que los particulares puedan
«asistir» al acto de la vista, en condiciones que garanticen que el juicio puede ser
seguido y celebrarse ante quien lo estime procedente; y la contradicción tendrá
más contenido cuanto más perfeccionado se encuentre el sistema de transmisión
de imágenes: no es lo mismo una sola cámara fija que varias desde ángulos diver-
sos». La citada Instrucción concluía que, «en el actual estado de nuestro sistema
legislativo, no cabe la celebración de juicios orales en materia penal a través de
videoconferencia. Por tanto, si el Ministerio Fiscal es citado para la celebración de
uno de esos juicios orales «virtuales» deberá oponerse motivadamente a su celebra-
ción, excusando su asistencia por carecer hoy por hoy de las garantías necesarias
para el debido respeto a los derechos fundamentales consagrados en nuestra
Constitución, de cuya defensa es garante (art. 3.3 EOMF)».
La posterior Instrucción 3/2002, de la FGE, sobre actos procesales que pueden cele-
brarse a través de videoconferencia, matiza la tajante negativa anteriormente
expresada,448 inclinándose ahora la Fiscalía por considerar posible el uso de la videocon-
ferencia en determinados casos:
447. Sobre esta cuestión, MAGRO SERVET («El nuevo estatuto...», cit., pág. 4) defiende la utilización tanto de videocon-
ferencia como de webcam para la realización de declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos, exploracio-
nes, informes, ratificación de las periciales y vistas.
448. «La preocupación del Ministerio Fiscal ante la posibilidad de que, sin las debidas cautelas, todos y cada uno de
los sucesivos actos procesales que integran el juicio oral adaptaran su esquema de desarrollo a un modelo virtual, ha
llevado a expresar un criterio contrario a esa alternativa, mientras no se encuentre dotada de la necesaria cobertura
legal. Ahora bien, ello no debe interpretarse como una negativa generalizada al uso de los medios técnicos, singular-
mente la videoconferencia, en el ámbito de la Administración de Justicia. Resultaría así un mal entendimiento de la
Instrucción citada, y un desconocimiento de la realidad de nuestro ordenamiento jurídico, que contempla la posibili-
dad de su utilización, tanto de forma genérica como sectorialmente», afirma la Instrucción de 2002.
«Centrándonos en nuestro ordenamiento jurídico, no cabe duda de la posibilidad

de utilizar la videoconferencia para actos no estrictamente procesales (v. gr. la
entrevista del Fiscal con internos en centros penitenciarios). Y dentro del ámbito
jurisdiccional, el principio general de autorización del art. 230.1 LOPJ sólo debe
ceder en casos de afectación de derechos fundamentales (que exige cobertura legal
ex art. 53.1 de la Constitución), de inidoneidad del medio para los fines que se
persiguen, o de falta de proporcionalidad. El respeto al principio de proporcionali-
dad sólo exigirá una motivación adecuada para el uso de medios técnicos no espe-
cíficamente previstos por la ley (…). De ahí que la resolución por la que se acuerde
la práctica de un acto de investigación o prueba, cuyo contenido será variable en
función del momento procesal en que se produzca, habrá de expresar las razones
que justifican la opción por el formato telemático, con indicación de las cautelas
adoptadas para salvaguardar los derechos de cualquiera de las partes, en los casos
en que puedan verse afectados (…). En todos aquellos supuestos en que se formu-
lare impugnación por alguna de las partes, el Fiscal ponderará adecuadamente el
fundamento de aquélla, cuidando que su dictamen sea acorde con la necesidad de
excluir todo riesgo de menoscabo de los derechos fundamentales presentes en el
proceso penal (…). La defensa de los derechos fundamentales habrá de extenderse,
de modo especial, al aseguramiento de las exigencias derivadas de la fe pública
judicial, haciendo ésta extensible a todos aquellos puntos de emisión que hayan
sido conectados para la realización del acto procesal de que se trate.
El criterio favorable a la conversión de la ausencia física en presencia jurídica de
carácter virtual deberá ser el resultado del análisis del caso concreto. En la emi-
sión de sus informes, los Sres. Fiscales habrán de esforzarse en la búsqueda de un
equilibrio entre las justificadas ventajas de los medios técnicos audiovisuales y la
necesidad de que su incorporación al proceso penal se verifique sin merma de los
principios estructurales que informan el proceso penal. En aquellos supuestos
particulares en que la proximidad del testigo o perito respecto de las piezas de
convicción o vestigios del delito pueda resultar indispensable para la valoración
probatoria que ha de llevar a cabo el Tribunal, el Fiscal se lo hará presente, sin
perjuicio de continuar las actuaciones si así lo decide aquél. En este punto nada
obsta al empleo por el Fiscal de la posibilidad de solicitud de suspensión de la
diligencia, con conservación de validez de lo hasta entonces actuado, si ésta lle-
gare a un punto en que la presencia física resultara ineludible».
De acuerdo con la Instrucción 2002, el uso de la videoconferencia, con las limitaciones

que acabamos de referir, se revela especialmente útil en los siguientes aspectos: 1.
como complemento del auxilio judicial, nacional e internacional; 2. en la declaración
de testigos y peritos; 3. para la protección de la libre y espontánea declaración de per-
sonas; 4. para la disminución de traslados desde Centros penitenciarios
A nuestro parecer, el recurso a la videoconferencia —siempre que se use con moderación

y estricta sujeción a la legalidad y al respeto a los derechos fundamentales— presenta
innegables ventajas: en primer lugar, permite la comunicación bidireccional y simultánea
de la imagen y el sonido. Además, evita a la víctima tener que declarar ante su victimario,
incluso le permite declarar desde su propio domicilio, evitando la incomodidad del des-
plazamiento, el que tenga que enfrentarse a allegados del victimario y, en general, el

«estrés del marco» que origina deponer en sede judicial. Permite, asimismo, una mayor
frescura del interrogatorio y una menor suspensión de juicios por incomparecencias.
D) Retractación y negativa a declarar de las víctimas de violencia doméstica

y de género449
a) Planteamiento del problema
1. Marco legal
En nuestro ordenamiento se consagra la obligación general de testificar. Según con-

templan los arts. 416 y 707 LECrim, tanto en la fase de instrucción como en la de juicio
oral, todo ciudadano450 llamado a declarar ha de hacerlo. Además, en su declaración
deberá —so pena de incurrir en responsabilidad criminal—451 decir verdad. El art. 418
LECrim, asimismo, dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de
una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una
manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parien-
tes a que se refiere el art. 416 LECrim, con la excepción de que el delito revista suma
gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad pública o a la persona
del Rey o de su sucesor.
En concreto, el art. 416 LECrim se refiere a los parientes del procesado en línea
directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los cola-
terales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se
refiere el número 3 del art. 261 LECrim.452 En cuanto a la posible desaparición del
requisito de la convivencia en parejas de hecho, la STS de 26 de marzo de 2009
entiende que también concurre el derecho a no declarar si había convivencia al
momento en que ocurrieron los hechos.453 La anterior STS de 20 de enero de 2009,
449. Para mayor detalle, permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Reflexiones acerca de la negativa a declarar en
juicio de la mujer víctima de violencia de género: análisis de la jurisprudencia española», Revista General de Derecho
Procesal, núm. 15, 2008, págs. 1 a 11.
450. Siempre que en él no concurran las circunstancias a que se refiere el art. 417 LECrim.
451. Por un delito de falso testimonio en causa penal, arts. 458 a 462 CP, o bien por un delito de acusación o denun-
cia falsa (arts. 456 y 457 CP). A favor de esta última posibilidad se inclina MORENO CATENA, V., en «La protección de los
testigos y peritos en el proceso penal español», Revista Penal, núm. 4, 1999, pág. 62. Para un esclarecedor análisis
sobre la cuestión, vid. SAP de Cuenca, de 20 de noviembre de 2000.
452. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. («La facultad de no declarar contra determinados familiares en el proceso penal», La Ley.
Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 11 de diciembre de 2009, pág. 1650) critica que
no se haya incluido el acogimiento familiar preordenado a la adopción, por los lazos afectivos que se crean. Igualmen-
te, llama la atención sobre la innecesaria reiteración en que se incurre al aludir a «hermanos consanguíneos» y «cola-
terales consanguíneos hasta el segundo grado».
453. Lo que también es aplicable a los supuestos de ruptura del vínculo matrimonial, siendo posible, en consecuencia,
que se acoja a la dispensa el testigo que estuviese divorciado en el momento en que hubiera de declarar, siempre que
estuviera casado cuando ocurrieron los hechos. Vid., igualmente, ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…»,
cit., pág. 1650.
en cambio, exigía que concurriera ese requisito sólo en el momento en que depusiera
como testigo.454
Ante un supuesto de retractación y/o negativa a declarar de un testigo o de un acu-

sado, lo normal será que el juez le pregunte por sus contradicciones (art. 714 LECrim),
le recuerde su deber de decir verdad455 y las consecuencias de no hacerlo, que lea sus
declaraciones sumariales y las incorpore, así, al plenario, o que decida y valore a qué
versión otorga más credibilidad, cuidando, en todo caso, de que se hayan respetado
el principio de contradicción y el derecho de defensa. Cuando nos centramos en el
ámbito concreto de la violencia doméstica y de género, en cambio, las soluciones no
parecen tan incuestionables.
2. Ámbito de aplicación de la exención: las retractaciones y negativas a declarar en

violencia doméstica y de género
Siendo el art. 416 LECrim de aplicación a los testigos, se discute si también aquellos
que sean, a la vez, víctimas del delito o falta pueden acogerse a tal exención. En la
práctica, se opera como si así fuera, aunque el silencio legal al respecto ampare inter-
pretaciones diversas.
Tanto desde la doctrina456 como desde posiciones institucionales457 se ha planteado,

en los últimos tiempos, la conveniencia de excluir la aplicación del art. 416 LECrim
para unas víctimas concretas: las de violencia doméstica y de género. El hecho de que
los delitos que se producen en dicho ámbito suelen ser de «testigo único», trae como
consecuencia que la negativa a declarar de la víctima acarree, con demasiada frecuen-
cia, el inexorable archivo de la causa. Habida cuenta de que el art. 416 LECrim se
refiere, en abstracto, a los testigos, y de que las víctimas son consideradas, como diji-
mos, testigos con un status especial, resulta muy habitual que, amparándose en dicho
precepto, se produzcan —especialmente, en el ámbito de la violencia doméstica y de
género— retractaciones y negativas a declarar que dificultan la obtención de una con-
dena del presunto responsable penal y suponen, además, un dispendio importante de
tiempo, esfuerzos y medios. Además, en ocasiones, no resulta suficiente para evitar
las retractaciones de las víctimas con que se adopten medidas de protección sobre
454. Vid., en esta segunda línea, SSTS de 8 de abril de 2008 y 12 de febrero de 2009.
455. No en el caso de los acusados, claro está.
456. Vid. CABRERA GÁRATE, R. («Apuntes sobre la dispensa del deber de declarar contemplado en el art. 416 de la
LECrim, en relación con la víctima de violencia de género», Revista Jurídica de Canarias, 2006, núm. II), CASTILLEJO
MANZANARES, R. («La dispensa del deber de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de
la mujer que sufre violencia de género», Revista de Derecho Penal, núm. 26, 2009, pág. 130) y LÓPEZ TÉBAR, E. («La
negativa de la víctima a prestar declaración en el acto del juicio oral en los delitos de violencia intrafamiliar», Poder
Judicial, núm. 85, 2007, pág. 201).
En Italia, el art. 199.1 c.p.p. impide que las víctimas-testigos puedan acogerse a esa dispensa de declarar.
457. En el año 2008, la entonces Presidenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, Montserrat
Comas, se manifestó en dicho sentido. Diversas asociaciones de mujeres se han pronunciado en esa misma línea en los
últimos años.
Vid., v. g.. la página web http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article492
ellas, pues en muchos casos esas variaciones del testimonio responden más a «presio-
nes internas»458 que externas.
A la vista de esta realidad, la FGE, tanto en la Memoria correspondiente al año 2007

como en las sucesivas,459 sugiere que se modifique la regulación para impedir que las
mujeres víctimas de violencia de género que han denunciado a sus parejas se acojan al
derecho a no declarar contra ellas durante el juicio oral, postura que —«en muchas
ocasiones», dice la FGE— se adopta para evitar una sentencia condenatoria. La Memo-
ria de 2009 de la FGE, en esta misma línea, recoge la «acumulación de opiniones críti-
cas» acerca de las «graves perturbaciones» que provoca el art. 461 LECrim en la res-
puesta penal contra la violencia de género, precepto que acaba convirtiéndose en
«auténtica vía de escape» para «auténticos maltratadores» y «frecuentísima causa de
sentencias absolutorias que no deberían serlo».
A nuestro parecer, no obligar a declarar a la víctima supone, en la práctica, permitir en

este género de delitos —públicos— una suerte de perdón del ofendido. De todos
modos, tal vez resultara más interesante negar a las víctimas la posibilidad de acogerse
a esa dispensa cuando su declaración sea la única prueba con que se contara y de ello
dependiera, en suma, la condena del culpable.460
Pese a todo lo afirmado, la realidad actual es que también en estos casos de violencia
doméstica y de género se está admitiendo que la víctima-testigo se acoja a la exención
de no declarar. Además, a raíz de la reforma operada en la LECrim por la Ley 13/2009,
de 3 de noviembre, incluso se ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 416 LECrim
a los supuestos de relaciones de hecho.461
b) Análisis de las soluciones jurisprudenciales

1. Valor de la denuncia
La circunstancia de que la víctima que luego pretende acogerse a la dispensa de decla-
rar hubiera, previamente, denunciado a su victimario, resulta especialmente relevante
458. Consecuencia del dolor padecido, de sentimientos de culpa, de remordimientos, del llamado «síndrome de Esto-
colmo», etc. En los casos de maltrato a menores, por ejemplo, no es extraño que éstos se retracten ante el temor de
ser recluidos en un centro de protección.
459. La última de ellas, en el año 2010.
460. Además, resultaría interesante, como apunta ERICE MARTÍNEZ, E. (en VVAA, La valoración del daño en las víctimas
de la violencia de género, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2007, núm. 139, pág. 182), que, si la retracta-
ción se realizó mediante comparecencia, se recogieran detalladamente sus motivos, con la finalidad de despejar
dudas acerca de que no se produjo bajo coacción o amenaza.
461. Así, el actual párrafo primero del art. 416 LECrim dispone que están dispensados de la obligación de declarar: los
parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el
segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261 LECrim. El art. 199.3a) c.p.p. ita-
liano recoge una previsión idéntica.
Antes de la reforma, ya las SSTS de 22 de febrero de 2007, 20 de febrero y 8 de abril de 2008, y 20 de enero y 26 de
marzo de 2009, habían entendido que era necesario extender la dispensa a las relaciones de hecho. En sentido con-
trario se pronunció, en cambio, la STS de 21 de noviembre de 2003.
a la hora de determinar si aquélla puede ampararse en dicha exención. En este punto,

interesa aclarar que la víctima no siempre procede a la interposición de una denuncia
«formal», sino que en ocasiones lleva a cabo actos de los que puede inferirse la realiza-
ción de una «denuncia tácita». Puesto que no se prevé nada en particular para los
supuestos de violencia de género, entendemos que procedería aplicar el criterio que
sigue el TS en los delitos semipúblicos. En este ámbito, el TS ha equiparado, a los efec-
tos de entender satisfecho el requisito de procedibilidad de los delitos semipúblicos—
la denuncia formal a la tácita. De esta manera, si la víctima, durante la instrucción,
procede a narrar los hechos ante el juez competente, o colabora activamente en el
esclarecimiento de los hechos, no mostrándose reacia a la persecución del culpable, se
entiende planteada una denuncia tácita.462
La STS de 23 de marzo de 2009, siguiendo la línea marcada por la STS de 12 de julio de

2007, admite la idea de que aquella víctima que hubiera denunciado puede acogerse
al derecho a no declarar contra su allegado tanto en la instrucción como en la fase de
juicio oral.463 No obstante lo anterior, en líneas generales, tanto la doctrina464 como la
jurisprudencia465 vienen entendiendo466 que, si hay denuncia, no sería posible acogerse
al art. 416 LECrim.467 En esta línea, la Memoria de la Fiscalía 2009, recoge una sugeren-
cia del Fiscal de Barcelona, que pide que «cuando menos se modifique la regulación
para impedir que pueda hacer uso de esta dispensa quien previamente, en la fase de
instrucción, haya renunciado expresamente a acogerse a ella tras ser informado de las
consecuencias de dicha renuncia».
Llegados a este punto, se hace necesario diferenciar entre denuncia espontánea y lla-
mamiento de la autoridad a declarar. A resultas de la diferenciación anterior, habrá que
462. SSTS de 20 de noviembre de 1982; 3 de marzo de 1984; 13 de noviembre de 1987; 25 de octubre de 1994; 3 de
junio de 1996 y 15 de noviembre de 2001. En esta misma línea, vid. GOENAGA OLAIZOGA, R., «Delitos contra la libertad
sexual», en Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología, núm. Extraordinario, núm. 10, octubre 1997, pág. 118.
463. No estando vinculado, en consecuencia, por el principio de los actos propios (STS de 23 de marzo de 2009).
464. Vid., v. g., DE LA FUENTE HONRUBIA, F. («La dispensa del deber de declarar…», cit., pág. 102) y MAGRO SERVET, V. («La
imposibilidad de conceder a las víctimas de violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (art. 416
LECrim): ¿es necesaria una reforma legal?», Diario La Ley, 5 de octubre de 2005, pág. 9).
MARTÍNEZ GARCÍA, E. («La protección cautelar penal de las víctimas de violencia de género», en VVAA, coord. por VILLA-
CAMPA ESTIARTE, E., Violencia de género y Sistema de Justicia Penal, Valencia, 2008, pág. 327) entiende que, cuando la
víctima va voluntariamente a declarar, hay una «renuncia concluyente» a sus derechos a no hacerlo. Igualmente, cuan-
do es informada de sus derechos a no declarar y renuncia a ellos, hay una «renuncia concluyentemente expresada».
465. SSTS de 6 de abril de 2001; 27 de octubre de 2004; 9 de mayo de 2005; 8 de marzo, 11 de octubre y 11 de
diciembre de 2006; y 12 de julio 4 de octubre de 2007. Vid., asimismo, la SAP de Lleida, de 29 de noviembre de 2004,
la SAP de Valencia, de 26 de septiembre de 2007, y la SAP de Madrid, de 4 de octubre de 2007.
466. Aunque no de manera unánime. Por ejemplo, CÁMARA MARTÍNEZ, I. y JUNCÁS GÓMEZ, F. («Sobre el alcance y el futuro
de la dispensa de declarar para las víctimas de la violencia de género», Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 20,
2008, pág. 41) subrayan la idea de que no todas las víctimas saben del derecho a no incriminar a su pariente, por lo
que no puede entenderse que, cuando interponen una denuncia, sepan que están renunciando a ese derecho.
467. Eso mismo sucede en el Derecho italiano, cuyo art. 199 c.p.p. afirma que la facultad de abstenerse de declarar
contra parientes cercanos cesa cuando la víctima es el testigo mismo o un pariente próximo, así como cuando dicho
testigo ha sido el denunciante o el querellante.
determinar, en cada caso, si la víctima que denunciase tendría que haber sido debida-
mente informada de la renuncia que implicaba el hecho de denunciar.
2. Importancia de la previa información del derecho
El tratamiento procesal será diferente dependiendo de si nos encontramos ante una

denuncia espontánea o ante una declaración motivada por un llamamiento de la auto-
ridad a la víctima. De acuerdo con distintas resoluciones del TS, mientras que en los
casos en que la víctima denuncia de forma voluntaria no hace falta que se le informe
de su derecho a no hacerlo,468 si declarara por excitación policial, en cambio, la autori-
dad estaría obligada a advertirle de la dispensa legal.469 De no hacerlo, como señala la
jurisprudencia reiteradamente,470 podrá darse lugar a la nulidad de las actuaciones.471
La jurisprudencia del TS insiste tanto en la idea de que ese deber de instrucción debe
extenderse, además de a la fase policial, a la instrucción y al plenario, como en la nece-
sidad de que se realice tantas veces como el pariente sea llamado a declarar en calidad
de testigo472 (STS de 5 de marzo de 2010).
En el tratamiento de la cuestión, se parte de la base (a nuestro juicio, errónea) de que las

víctimas que acuden voluntariamente a denunciar tienen un mínimo conocimiento jurí-
dico y saben, en consecuencia, que de su acción se desprende su voluntad de renunciar
a su derecho a no declarar contra sus allegados, por lo que no necesitan ser informados
al respecto.473 A nuestro entender, resulta más adecuada la tesis que sostuvo el TC en las
SSTC 145/2009, de 15 de junio,474 y 94/2010, de 15 de noviembre, de cuyo tenor se des-
prende que no resulta procedente acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim cuando la
voluntad de la víctima de perseguir el delito quedó claramente evidenciada.475 Habrá de
estarse, en suma, a las circunstancias del caso, resultando igual de inadecuado concluir
468. Vid. SSTS de 27 de octubre de 2004, y de 10 de mayo y 12 de julio de 2007.

La postura de las AP, en cambio, suele ser la de anular lo actuado si no se informó debidamente a la víctima de su
derecho a no declarar. CASTILLEJO MANZANARES, R. («La dispensa…», cit., págs. 133 y 134) se muestra de acuerdo con
esta última interpretación.
469. Vid. BARRIENTOS PACHO, J. Mª. («Denuncia y testimonio entre cónyuges o parientes sin advertencia previa de la
dispensa legal. Validez y eficacia en juicio», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía,
23 de junio de 2010, pág. 1439) y ESCOBAR JIMÉNEZ, R. («La facultad de no declarar…», cit., págs. 1648 y 1649). Vid.,
asimismo, SSTS de 6 de abril de 2001, 10 de mayo de 2007 y 20 de febrero de 2008.
470. STS de 13 de noviembre de 1985, y sentencias de las AP de Barcelona, de 13 de agosto de 2004, Girona, de 6 de
abril de 2005 y Las Palmas, de 29 de abril de 2005.
471. Lo mismo sucede en art. 350 del c.p.p. italiano.
472. Pues el hecho de querer renunciar a ese derecho a no declarar en un momento dado «no supone una renuncia
tácita a este derecho para declaraciones posteriores» (STS de 5 de marzo de 2010).
473. Así, por ejemplo, la STS de 23 de marzo de 2009.
474. Vid., al respecto, CABALLERO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, J. Mª., «Violencia de género y dispensa de declarar contra el cón-
yuge», Diario La Ley, 15 de marzo de 2011.
475. Por ejemplo, por su constitución como acusador particular. Vid. RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «El deber de declarar en
contra de pariente (Comentario a la STC 94/2010, de 15 de noviembre)», Diario La Ley, 25 de febrero de 2011, pág. 6.
que toda denuncia implica una renuncia a la dispensa como exigir que dicha renuncia
tenga que realizarse bajo determinados formalismos rituarios.
3. Posible uso de testimonios de referencia
Frecuentemente, la víctima narra los hechos padecidos ante instancias «no oficiales».476
Este género de declaraciones espontáneas (en las que, por supuesto, no rige la obliga-
ción de informar previamente a la víctima) es frecuentemente tomado en considera-
ción a través de la incorporación en el plenario, como testigos de referencia, de las
personas ante las que la víctima se sinceró. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
el TC ha advertido en diferentes momentos de que los testigos de referencia no pue-
den ser usados como sustitutivos de testigos directos, siempre que éstos existan y
puedan comparecer al llamamiento judicial. A este respecto, el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del TS, de 28 de noviembre de 2006, y diversas sentencias de
AP,477 han venido entendiendo que el hecho de acogerse a la exención del deber de
declarar del art. 416 LECrim equivale a un supuesto de los que permiten que el testi-
monio de referencia sustituya al directo.
Pese a lo anterior, las SSTS 31/2009, de 27 de enero, 129/2009, de 10 de febrero, y

5249/2010, de 21 de octubre de 2010, sostuvieron que en estos casos no es posible
acudir a testimonios de referencia, pues acogerse a la dispensa no es un supuesto de
imposibilidad material que autorice el uso de los mismos.478 Ello no obstante, la STS de
26 de junio de 2009 llevó a cabo, en este punto, una interpretación que resulta digna
de mención: la sentencia referida reconoció la posibilidad de sustentar la condena, por
darles valor probatorio, en testimonios de referencia de médicos forenses o de agentes
de la autoridad, cuando se tratase de manifestaciones espontáneas hechas por la vícti-
ma o el imputado,479 pues en esos casos la víctima «en dos ocasiones por sí misma
contó voluntariamente la agresión sufrida a quienes estaban con ella» (primero al médi-
co forense y, después, a los agentes de la Policía). Continúa señalando la citada STS que
«los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero
sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquella persona
les contó voluntariamente un suceso que ellas escucharon, y ese hecho de su narración
o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica
acreditativa de la veracidad de lo relatado constituye la prueba de cargo».
4. El empleo de las declaraciones realizadas en la instrucción y en la fase preprocesal
Recientes sentencias del TS se han manifestado claramente contrarias a la lectura en el

juicio oral de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción. Así, las STSS 27 de
enero y 10 de febrero de 2009 insisten en la idea de que la declaración sumarial es una
476. Como pudieran ser un médico, o un vecino.
477. SAP de Cáceres, de 9 de mayo de 2005 y SAP de Girona, de 21 de septiembre de 2007.
478. En contra de esta interpretación, cfr. ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…», cit., págs. 1652 y 1653.
479. Vid. PIÑEIRO ZABALA, I., «Los denominados «testigos de referencia» en los delitos de violencia de género», Diario
La Ley, 3 de marzo de 2011, pág. 12.
mera diligencia sin valor probatorio.480 Afirman, asimismo, que es imposible utilizar la vía
del art. 730 LECrim para incorporar como material probatorio al acto del juicio oral la
declaración sumarial de quien se acoge al derecho a no declarar, puesto que el art. 730
LECrim presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el sumario,481 de ahí
su carácter irreproducible. Entender la decisión de no declarar como una «imposibilidad
jurídica» de declarar en el plenario para, así, justificar la aplicación del art. 730 LECrim es,
a juicio de las últimas resoluciones de nuestro TS, «un recurso semántico que desvirtúa el
precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca
contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se
opone al resultado que con ese ejercicio se pretende».482 Tampoco sería posible proceder
a la lectura de esas declaraciones sumariales por la vía del art. 714 LECrim, según la STS
de 27 de enero de 2009, porque en nada puede contradecirse quien no declara.
Contra esta interpretación se ha manifestado parte de la doctrina,483 que entiende

posible que se lean las declaraciones sumariales del testigo que se acoge al derecho a
no declarar, en atención al régimen similar que se contempla para el acusado que reco-
noce su culpabilidad en fase instructoria y, en el acto del juicio oral, se niega a declarar.
En estos casos, se acude bien al art. 714 LECrim,484 entendiéndose que existe una «con-
tradicción» entre ese silencio y la declaración anterior,485 o bien a la vía del art. 730
LECrim, si se interpreta que existe una imposibilidad de declarar en el plenario.486
En la práctica, además, numerosas Audiencias487 están permitiendo que la negativa

a declarar en el juicio oral dé lugar a lectura de las declaraciones prestadas en la
fase de instrucción por la víctima. De tal forma —y siempre que se hubiera respeta-
do el derecho de defensa—, se salvaguardarían los principios de inmediación y
480. Críticamente, contra esta interpretación, vid. ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…», cit., págs.
1652, 1653 y 1654. En términos similares, cfr. la STS de 23 de marzo de 2009.
481. Esta aseveración es discutible, pues en la práctica se permite que se lean las declaraciones sumariales de un
testigo que, pese a estar presente en el plenario, no puede declarar por imposibilidad física. Vid. DE LA FUENTE HONRU-
BIA, F., «La dispensa del deber de declarar por concurrencia de vínculos personales con el procesado. Perspectiva juris-
prudencial actual», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 68, febrero 2010, pág. 99.
DE HOYOS SANCHO, M. («La trascendencia de una exhaustiva investigación de los delitos de violencia de género», en VVAA,
Tutela jurisdiccional…, cit., pág. 431), por su parte, se manifiesta en el mismo sentido que las SSTS aludidas supra.
482. SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009.
483. También se manifiestan en esta línea las SSTS de 6 de abril y 27 de octubre de 2004, de 8 de marzo y de 11 de
diciembre de 2006, así como de 10 de mayo y 12 de julio de 2007. Igualmente lo hacen las SAP de Madrid, de 18 de
marzo de 2003, Soria, de 29 de diciembre de 2003, y Tarragona, de 28 de junio de 2004.
484. SSTS de 7 de julio y 14 de noviembre de 2005, 21 de julio de 2006 y 29 de enero de 2008.
485. Como expone DE LA FUENTE HONRUBIA, F. («La dispensa del deber de declarar…», cit., pág. 100), «si se admite
valorar la contradicción entre el acusado que silencia y que se autoinculpó en la fase sumarial, con mayor motivo ha
de valorarse la declaración del testigo, teniendo en cuenta, como se ha expuesto, que ello no tiene por qué determi-
nar necesariamente una sentencia condenatoria, sino que se integra en el acervo probatorio al objeto de que en
conciencia sea valorada con el resto de pruebas por el órgano enjuiciador a la hora de formar su convicción».
En sentido contrario, SSTS 31/2009, de 27 de enero, y 129/2009, de 10 de febrero.
486. Así, SSTS de 20 de septiembre de 2000, 20 de julio de 2001, 6 de mayo de 2004 y 29 de enero de 2008.
487. Vid., por todas, la SAP de Lleida, de 29 de noviembre de 2004.

contradicción.488 Puesto que no se trata de prueba anticipada ni preconstituida, su

valoración dependerá de su introducción en el juicio oral.489 A este respecto, se ha
barajado la posibilidad de convertir las declaraciones prestadas en la fase de instruc-
ción en verdadera prueba anticipada.490
Las declaraciones que consten en los atestados policiales, por otra parte, carecen de
valor probatorio de cargo. Para que se consideraran prueba, tendrían que reproducirse
en juicio oral, siendo ratificadas a presencia judicial por los declarantes o confirmadas
por los policías en su testimonio en el juicio oral,491 pues se forman en fase preprocesal,
no en la instrucción.492
7. La finalización de la fase de juicio oral
A) Las conclusiones definitivas
Una vez que se practiquen las pruebas, la acusación se plasmará en las denominadas
conclusiones definitivas (arts. 732 y 788.3 y 4 LECrim), que podrán formularse en
forma alternativa (arts. 653 y 732 LECrim). Son estas conclusiones las que crean los
límites de la congruencia penal.
Las partes acusadoras, en este momento, podrán optar por una de las siguientes
posibilidades:
— Confirmar la calificación provisional, elevándola a definitiva.

— Retirar la acusación.
— Modificar la calificación provisional.
Las modificaciones consistirán en alteraciones en la petición de pena o en el título de

condena, respetando siempre la homogeneidad entre los bienes jurídicos protegidos
por las normas penales. No podrán extenderse, en cambio, a nuevos hechos punibles
que no hayan sido objeto de calificación provisional y prueba. En el art. 788.4 LECrim
se regula qué sucedería cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la
tipificación penal de los hechos, se aprecie un mayor grado de participación, de ejecu-
ción o circunstancias de agravación de la pena. En tales casos, el Juez o Tribunal podrá
aplazar la sesión hasta diez días, a petición de la defensa, con la intención de que ésta
pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y los elementos probatorios y de des-
cargo que entiendan convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda
488. En sentido contrario, en cambio, vid. la SAP de Sevilla de 29 de junio de 2009.
489. SSTS de 5 de noviembre de 1996, 20 de mayo de 1997 y 16 de diciembre de 2004.
490. CASTILLEJO MANZANARES, R., «La dispensa…», cit., pág. 136.
491. SSTC 91/1984 y 51/1995.
492. STS de 15 de febrero de 1996.

solicitarse en tal sentido, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclu-
siones definitivas (art. 788.4 LECrim).
En el caso de que la parte acusadora solicite una pena, el Tribunal no podrá condenar
por un delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o
mutación sustancial del hecho enjuiciado, a menos que alguna de las acusaciones haya
asumido el planteamiento expuesto por el Juez conforme al art. 733 LECrim.493 Si lo
hiciera, cabría recurso de casación.
B) La tesis de desvinculación del Tribunal
Una vez formuladas las conclusiones definitivas, en nuestro sistema de enjuiciamiento

criminal es posible que el órgano jurisdiccional discuta la tesis jurídica de la acusación.
Así se hará, a través de la denominada «tesis de desvinculación» o «tesis judicial distin-
ta», cuando considere que los hechos han sido calificados con manifiesto error y plantee
una calificación jurídica diferente de la mantenida por las partes. En el art. 733 LECrim se
contempla esta posibilidad para el procedimiento ordinario. Pese a que no se reconoz-
ca expresamente, para el PROA, puede deducirse de los arts. 788.3 y 789.3 LECrim.
Se trata de una facultad excepcional, no aplicándose a las causas por delitos privados,
dado que la congruencia en dichos procesos se asemeja a la del proceso civil.494 Sí se
podrá dar, en cambio, en los procesos por delitos semipúblicos.495
Las partes podrán solicitar un aplazamiento de veinticuatro horas para analizar la pro-
puesta del Tribunal, cuando no se encuentren suficientemente preparados para discu-
tirla. De este modo, al someter a debate esta cuestión, decisiva para el fallo, se garan-
tiza el respeto al principio de contradicción. Los supuestos en los que procede el
planteamiento de esta tesis son los siguientes:496
— cuando el Juez o Tribunal aprecie delito de mayor gravedad al calificado por las partes;
— cuando el Juez o Tribunal aprecie delito de la misma o menor gravedad, y no homo-
géneo, al calificado por las partes;497
493. La virtualidad de dicho art. 733 LECim será analizada en el apartado siguiente.
494. Según GÓMEZ COLOMER, J. L. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 294), la razón por la que en los delitos privados
no cabe la utilización de la tesis es, posiblemente, que en éstos la parte acusadora sí dispone de la acción penal.
495. TOMÉ GARCÍA, J. A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 527. Por tanto, la referencia del art. 733 LECrim a los delitos
«que sólo pueden perseguirse a instancia de parte» se ha de entender hecha a los delitos privados, no así a los semi-
públicos. De nuevo, el defectuoso empleo de la terminología por parte del legislador (que a veces emplea esa misma
expresión para hacer referencia a los delitos y faltas semipúblicos. Vid. arts. 124 y 639 CP), introduce una complejidad
adicional en la interpretación de las normas.
496. Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, VVAA, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., págs. 2755 y 2756) y TOMÉ GARCÍA, J. A. (Derecho Procesal Penal, cit.,
págs. 525 a 527).
497. STS de 30 de septiembre de 1988.

— cuando el Juez o Tribunal estime un mayor grado de ejecución498 o un mayor grado

de participación de los acusados;499
— cuando se aprecie por el Juez o Tribunal una agravante no contemplada por la
acusación;500
—cuando el Juez o Tribunal aprecie una eximente no invocada por las partes.
Por lo que se refiere al último supuesto apuntado (la apreciación de una eximente),
consideramos que también en este caso el Juez o Tribunal debería plantear la tesis,
pues la adecuada satisfacción del derecho de defensa de las partes acusadoras, así
como del principio de contradicción, exige que las mismas tengan oportunidad de
manifestar lo que consideren al respecto.501
Como es obvio, no podrá hacerse uso de la tesis de desvinculación en cuanto a la pre-

tensión civil sostenida por las partes, pues respecto de la misma rigen los principios de
oportunidad, dispositivo, aportación de parte y congruencia, no pudiendo el Juez o
Tribunal conceder más de lo pedido.502
C) Los informes finales
Una vez fijadas las conclusiones definitivas, las partes expondrán, de forma oral, los
hechos que consideren probados en la vista, su calificación legal, la participación en los
mismos de los acusados y la responsabilidad civil contraída. Como dispone el art. 737
LECrim, los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones
definitivas que hubieran formulado, y, en su caso, a la propuesta del Presidente del
Tribunal realizada con arreglo al art. 733 LECrim. Destaca la STS de 8 de marzo de 1976
cómo estos informes, al no recogerse en el acta del juicio oral, no pueden ser objeto de
alegación en un hipotético recurso de casación.
Tras el MF, informarán el resto de los acusadores. Luego, el actor civil y, finalmente, los
defensores del acusado y, si lo hubiere, del responsable civil. No obstante lo anterior,
cuando el MF solicite la absolución deberá informar tras la acusación particular (STS de
10 de noviembre de 1993). Realizados los informes, a las partes sólo se les permitirá
rectificar hechos y conceptos (art. 738 LECrim).
Finalizado este trámite, se concederá a los procesados que manifiesten lo que conside-
ren oportuno, en cumplimiento de su derecho a la última palabra. En su ejercicio, el
498. Se trataría del supuesto en que, acusándose de tentativa, se aprecie por el juez que se trata de un delito consu-
mado (STS de 23 de mayo de 1990).
499. Se entiende en la jurisprudencia que también en estos casos podrá plantearse la tesis de desvinculación, pese a
que el art. 733 LECrim afirme lo contrario. Vid. STS de 23 de mayo de 1990.
500. Aunque el art. 733 LECrim establezca que, en el caso de las agravantes, no cabrá acudir a la tesis de desvincula-
ción, la jurisprudencia viene sosteniendo lo contrario (SSTS de 4 de noviembre de 1986, 29 de mayo de 1989, 3 de
junio de 1992, 5 de diciembre de 1995 y 15 de abril de 1997, entre otras).
501. En este mismo sentido, cfr. TOMÉ GARCÍA, J. A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 526.
502. Cfr. GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 295.
Juez o Tribunal deberá velar por que no se hagan manifestaciones ofensivas contra nin-
guna persona, incluida, por tanto, la propia víctima.
IX. La víctima en la finalización del proceso
1. Modos habituales de terminación del proceso
Una vez terminada la vista oral, tendrá lugar la oportuna deliberación y fallo por parte
del Juez o Tribunal. Según el art. 789.1 LECrim, la sentencia se dictará dentro de los
cinco días siguientes a la finalización del juicio oral.
El proceso penal finalizará habitualmente mediante el dictado de una sentencia que resuel-
va sobre el fondo del asunto, o a través de un auto que le ponga fin por la falta de presu-
puestos procesales o por la concurrencia de circunstancias que determinen el sobresei-
miento libre o provisional (arts. 637 y 641 LECrim). La sentencia, según dispone el art.
789.4 LECrim, se notificará por el Secretario Judicial503 a los ofendidos y perjudicados por el
delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.504 Esto último resulta especialmen-
te útil en los casos en que la víctima se hubiera reservado el ejercicio de la acción civil.
Será también posible, no obstante, que el proceso finalice anticipadamente, antes de

la fase de juicio oral, cuando el ofendido otorgue el perdón al ofensor —en los casos
en que expresamente se prevea—, cuando se produzca un supuesto de conformidad o
por el antes referido auto de sobreseimiento.
B) Vinculación del Juez en la sentencia a las peticiones de las partes

acusadoras
El Tribunal, en virtud del principio acusatorio, estará vinculado en su decisión por la

pena que corresponda al delito que aparezca en las conclusiones definitivas de las par-
tes acusadoras, no pudiendo imponer una pena superior a la pedida por ellas.505 Sí
podrá, en cambio, aplicar una pena inferior a la solicitada por la acusación. Por supues-
to, siempre podrá absolver.
Del mismo modo, podrá apartarse de la calificación mantenida por la acusación cuando
opte por un delito homogéneo de igual o menor gravedad. Como señala RAMOS MÉNDEZ,506
503. A raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.
504. Vid. SSTS de 15 de abril de 1998 y de 3 de enero de 2000.
505. Vid. el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS para la unificación de criterios, celebrado el 20 de diciembre de
2006. De acuerdo con el mismo, vid. SSTS de 12 de enero, 27 de abril, 28 de mayo y 10 de julio de 2007.
506. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit, pág. 374.
no son relevantes, a efectos de incongruencia, las resoluciones del Tribunal que benefi-
cien al acusado.
2. La finalización del proceso debida a la actuación de la víctima
A) La renuncia a la acción
Aparte de los modos habituales de terminación del proceso, para el ofendido perso-
nado finalizará el juicio cuando renuncie al ejercicio de la acción.507 El apartamiento
de la querella, que podrá producirse en cualquier momento del proceso, no evitará
que el querellante tenga que responder por los actos anteriores a dicho abandono
(art. 274 LECrim).
De tratarse de un delito público,508 el desistimiento del ejercicio de la acción penal por

parte del acusador particular no significará el fin del proceso, pues la acusación será en
todo caso sostenida por el MF.509 Distinto será el supuesto de los delitos privados, en
que la única acusación posible es la mantenida por el acusador privado. Su abandono
de la querella implicará, entonces, la finalización del proceso.
El ejercicio ante los Tribunales civiles de la acción civil derivada del delito, en el caso de
tratarse de delitos privados, es interpretado como una renuncia tácita a la acción penal
(art. 112.2º LECrim). De ser varios los sujetos ofendidos por el delito, si únicamente
uno de ellos es el que ejercita esa acción civil, el derecho de los demás a ejercitar la
acción penal permanece intacto.
B) El perdón del ofendido510
a) Concepto
Se entiende por perdón del ofendido «el acto jurídico consistente en una declaración
de voluntad, a través del cual hace uso la víctima del delito —o su representante
legal— de la facultad que le viene concedida por el ordenamiento penal para que, en
relación con determinadas infracciones y bajo la observancia de ciertos requisitos,
pueda poner fin a la intervención punitiva por ella misma excitada».511
507. Cfr. ROBLES GARZÓN, J. A., «El acusador privado», cit., pág. 570.
508. Téngase presente que, como ya se dijo, una vez presentada la denuncia por el ofendido en los delitos semipúbli-
cos, se procede como si fueran públicos, así que se incluyen en esta mención.
509. En el proceso penal no puede hablarse, a diferencia de lo que sucede en el civil, de disponibilidad sobre el obje-
to del proceso.
510. Para un examen más prolijo sobre la cuestión, permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Cuestiones procesales
en torno al perdón del ofendido: estado de la cuestión tras la LO 15/2003 y la LO 5/2010», Revista Aranzadi de Dere-
cho y Proceso Penal, 2010-2, núm. 24, págs. 31 a 43.
511. ALONSO RIMO, A., Víctima y sistema penal..., cit., pág. 276.
A nuestro juicio, el inciso «por él mismo excitada» requiere ser matizado, pues en los
casos en que el delito o falta semipúblico se comete contra un menor o incapaz, el
requisito de procedibilidad de la denuncia previa se satisface por el MF, y no por el
propio ofendido (arts. 201.1, 267.II y 639.I CP). Además, debe repararse en que el CP
no afirma en ningún momento que sólo pueda perdonar aquel ofendido que hubiera,
previamente, denunciado. En virtud de lo anterior, sería posible que, iniciado el proce-
so tras haber sido presentada la denuncia preceptiva por el MF, el representante legal
del menor o incapaz ofendido manifestara —sin tener para ello que constituirse como
parte en la causa— el perdón de su representado.
Además, cuando existe una pluralidad de ofendidos por un delito semipúblico,512 cabe
la posibilidad de que sólo uno de ellos denuncie. Esa circunstancia no obsta para que
los demás ofendidos pudieran otorgar su perdón al penalmente responsable, aunque
no hubiera partido de ellos la remoción del requisito de procedibilidad exigido para el
inicio del proceso.
b) Efectos del perdón
El perdón del ofendido supone —en los casos en que puede desplegar sus efectos—513
la extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.5º CP). Antes de llevarse a cabo
la reforma del CP operada por la LO 15/2003, el perdón podía tener lugar incluso una
vez dictada sentencia condenatoria. De este modo, cuando el perdón recaía antes
de finalizar el proceso, se entendía que extinguía la acción penal, mientras que si se
verificaba cuando éste ya había acabado extinguía la pena impuesta.514
Lo apresurado de la reforma en materia del perdón se manifiesta cuando el art.

130.5º.III CP regula las consecuencias del rechazo por el Juez o Tribunal del perdón
otorgado por los representantes de un menor o incapaz. En este supuesto, el citado
precepto establece que podrá disponerse «el cumplimiento de la condena», como si
aún fuera posible que ese perdón recayera en un momento posterior al dictado de
la sentencia.515
Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el perdón del ofendido no afecta a la

misma. De acuerdo con el art. 116 LECrim, la extinción de la acción penal no lleva
consigo la de la civil, a no ser que proceda de haberse declarado por sentencia
firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. De este modo, si
en la causa se hubiera acumulado la acción civil a la penal, el otorgamiento del
512. Siempre que no se tratase de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, porque si afectara a una
pluralidad de personas se convertiría en público (art. 201.2 CP) y, por tanto, no cabría ya perdón. Nos referimos, en
consecuencia, únicamente a los supuestos de delito de daños cometido con imprudencia grave (art. 267 CP) y a las
faltas semipúblicas.
513. Ante la concurrencia de determinados requisitos, como se verá.
514. Cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 364.
515. Entendiéndolo aún así, incomprensiblemente, vid. la SAP de Barcelona, de 22 de septiembre de 2006.
El momento temporal previsto para el otorgamiento del perdón se analizará en un apartado posterior.
perdón dejaría abierta la posibilidad de acudir a la vía civil en búsqueda de esa con-
dena pecuniaria.516
c) Ámbito subjetivo de aplicación: legitimados para perdonar
Para prestar el perdón será necesario contar con capacidad procesal, es decir, estar en
pleno uso de los derechos civiles. Por tanto, si el ofendido fuera menor o incapaz, su
representante legal podrá otorgarlo por él. La eficacia de ese perdón quedará supedi-
tada a la aprobación del Tribunal. En concreto, como dispone el art. 130.5º.II CP, «los
jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón
otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedi-
miento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena».
El CP no especifica qué causas podrán motivar que el Juez o Tribunal rechace el perdón.
Sí se establece, en cambio, que para proceder al mismo deberá previamente «oír nue-
vamente al representante del menor o incapaz» (art. 130.5º.III CP).
La falta de precisión del legislador, que no distingue según la clase de delitos ante la
que nos encontremos, hace surgir la duda de si en los delitos privados, en los que no
interviene el MF, puede o no regir la obligación, contenida en el art. 103.2 CP, de que
lo haga. Sobre este particular debe reseñarse que —en los casos, excepcionales, en que
se niegue efectos al perdón otorgado por el representante legal respecto a una injuria
o calumnia cometida contra su representado menor de edad—, el MF podrá intervenir
en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4.4 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica
del Menor, que atribuye al MF el ejercicio (incluso de oficio) de las acciones que corres-
pondan en relación con el derecho al honor del menor, con independencia de las accio-
nes de que sean titulares los representantes de dicho menor.517
En torno a esta idea, entendemos que, en este punto concreto, hubiera resultado más
adecuado prever que el MF interviniera en todo caso —independientemente de quién
fuera la víctima del delito y de qué ilícito se tratara—, para controlar la absoluta liber-
tad de la víctima en el momento de otorgar el perdón y la ausencia de injerencias
externas, amenazas, extorsiones, chantajes...518
516. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Cuestiones procesales…», cit., pág. 33. Vid. TORRES ROSELL, N., «Aspectos procesales del
perdón», Cuadernos de Política Criminal, 1992, núm. 46, pág. 225. Cfr., igualmente, la SAP de Valladolid, de 10 de
febrero de 2003.
517. FERNÁNDEZ FUSTES estima que la solución más idónea pasaría por promover el nombramiento de un defensor
judicial, cesando en ese momento la intervención del MF (La intervención..., cit., pág. 360).
518. Vid. ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 296), de acuerdo con el cual «el proceso habrá de instar-
se de oficio, del mismo modo en que ocurría en los delitos sexuales, siempre que se detecten vicios en la voluntad del
ofendido reluctante a iniciar la causa —por amenazas o presiones recibidas por parte del entorno del agresor—».
Es evidente que el perdón ha de ser absoluto, irrevocable y libremente concedido, sin sujetarse a reserva ni condición,
pues, de lo contrario, nos encontraríamos ante una mera promesa (SSTS de 17 de diciembre de 1898 y de 18 de mayo de
1901). Vid. AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, 1912, tomo I, págs. 549 y 550.
d) Ámbito objetivo de aplicación: problemas que se identifican
En los delitos o faltas perseguibles de oficio, dado su carácter indisponible para las
partes, el art. 106.I LECrim establece que no se extinguirán por la renuncia de la perso-
na ofendida. Sí se reconocen efectos, por el contrario, a la renuncia del ofendido sobre
las acciones civiles y sobre las acciones penales que nacen de delitos y faltas de los que
no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte (art. 106.II LECrim).519
En líneas generales, recibe una consideración favorable la nueva regulación dada al

perdón520 en el art. 130.5º CP,521 donde se establece que «la responsabilidad criminal se
extingue por el perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea». Por el contrario, el
art. 112 del anterior CP consideraba como causa de extinción de la responsabilidad
penal «el perdón del ofendido, cuando la pena se haya impuesto por delitos solamente
perseguibles mediante denuncia o querella del agraviado, salvo disposición contraria
de la ley», por lo que se extendía la eficacia del perdón a todos los delitos privados y
semipúblicos, a no ser que la ley dispusiera expresamente otra cosa. Hoy, en cambio,
con la remisión que se establece a las previsiones legislativas, habrá de acudirse a cada
tipo concreto del CP para determinar si cabe o no el perdón del ofendido, lo que supo-
ne una configuración del mismo en términos más restrictivos.
El perdón del ofendido se permite sólo en ciertos delitos: los privados (esto es, injurias y
calumnias contra particulares, art. 215 CP) y aquellos delitos semipúblicos que se deno-
minan «con interés privado» (es decir, descubrimiento y revelación de secretos, art. 201
CP y daños cometidos con imprudencia grave, art. 267 CP). Asimismo, también se
admite el perdón en las faltas perseguibles a instancia de parte (amenazas, coacciones,
injurias, vejaciones injustas, lesiones por imprudencia grave, imprudencia leve con resul-
tado de muerte o de lesiones y alteración de los lindes), como señala el art. 639 CP.
En el resto de los delitos semipúblicos, si bien precisan de la denuncia de la persona

agraviada para ser objeto de persecución, el perdón del ofendido que recaiga después
de haberse dado inicio al proceso no impedirá su continuación. Son muy numerosas
las resoluciones del TS en esta línea, insistiéndose en ellas en que, cuando el requisito
de procedibilidad de la previa denuncia es removido por la persona legitimada para
ello, no es posible dejar sin efecto su persecución.522 La STS de 15 de febrero de
519. En esa mención deben incluirse las faltas semipúblicas (art. 639 CP) y los delitos privados, así como aquellos
delitos semipúblicos «con interés privado».
520. Vid. ALONSO RIMO, A. («Los efectos extintivos del perdón del ofendido. Un análisis interpretativo de su regula-
ción legal en los Códigos de 1973 y 1995», en Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó
Ruiz, Valencia, 1997, vol. I, pág. 77). Vid., asimismo, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 355.
521. La LO 5/2010 ha modificado este precepto, pero no en lo que aquí interesa.
522. «... la acusación particular podrá apartarse del procedimiento, hecho con relevancia procesal, pero no impe-
dir que el Ministerio Fiscal ejerza la acusación una vez que en su momento fue despejada la condición de procedi-
bilidad» (STS de 27 de mayo de 2005, relativa a un delito de abuso sexual). De acuerdo con el art. 191.2 CP, el
perdón del ofendido no extingue, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, ni la acción ni la responsa-
bilidad penales.
2002523 es muy ilustrativa en este sentido: «la víctima tiene en sus manos que se inicie
el proceso con la llave de su denuncia, pero no la tiene para cerrarlo, provocando su
crisis anticipada, porque el perdón del ofendido (se refiere al caso de ciertos delitos
semipúblicos) no extingue la acción penal».
Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos merecen una atención particu-

lar, puesto que, a pesar de regularse como delitos semipúblicos, cuya persecución se
hace depender de la iniciativa del ofendido, es posible que, ante la concurrencia de
determinadas circunstancias, se conviertan en públicos.524 Según dispone el art. 201.2
CP, no será precisa la denuncia del ofendido en dos casos: cuando ese delito haya sido
cometido por una autoridad o funcionario público, prevaliéndose de su cargo (art. 198
CP), y cuando su comisión hubiera afectado a los intereses generales o a una pluralidad
de personas. Ante tales hipótesis, dado que el delito se ha configurado como público a
raíz de la concurrencia de las circunstancias aludidas, se excluiría toda posibilidad de
que el perdón operara algún efecto en el mismo.525
El examen de las injurias y calumnias contra funcionario público, autoridad o agente

de la misma, cuando se refieran a hechos relativos al ejercicio de sus cargos, precisa de
un examen más detenido. Ambas conductas son configuradas en el art. 215.1 CP como
delitos públicos, al no ser necesaria la denuncia del ofendido para su persecución.526
Pese a establecerse que, en tales casos, se procederá de oficio, en el apartado tercero
del mismo precepto se dice, sin especificar en qué supuestos —por lo que no se debe
distinguir ante lo que el legislador no distingue—, que el perdón del ofendido excluye
523. También relativa a un delito de índole sexual, vid. STS de 27 de mayo de 2005. Acerca de la ineficacia del perdón
en este ámbito, vid. GONZÁLEZ RUS, J. J., «El perdón en los delitos sexuales: Una institución carente de fundamento»,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 5, 1984, págs. 41 y ss.
524. O «cuasipúblicos», como en ocasiones se denominan.
525. En esta línea, la STS de 9 de octubre de 2000 dispone: «ha de concluirse, como señala el Ministerio Fiscal, que
encontrándonos ante un supuesto en el que la comisión del delito afecta a una pluralidad de personas (los nume-
rosos integrantes de la asociación de parapléjicos y grandes minusválidos físicos, cuyos datos más íntimos referen-
tes a su estado de salud y minusvalía fueron violados por el acusado), resulta de aplicación el párrafo segundo del
art. 202 del Código Penal, por lo que la persecución del delito no exige denuncia, y al tratarse de un delito público
la supuesta concesión de perdón por el representante de la Asociación denunciante no habría extinguido en ningún
caso la acción penal».
Asimismo, cuando se tratase de un delito de descubrimiento o revelación de secreto, en que concurriese un interés
general o se afectase a una pluralidad de personas, en el caso de que hubiera sido iniciado el proceso a instancias de
la víctima, se plantea la duda de qué ocurriría con un hipotético otorgamiento de perdón por parte de éste. Conveni-
mos con ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 311) en que, también en estos supuestos, la eficacia de
ese perdón dependerá de que el MF —«con independencia de si le ha correspondido a él o a la víctima la iniciación del
proceso— lo considere oportuno por la concurrencia de las aludidas circunstancias, «decisión que deberá sujetarse a
las mismas pautas (restrictivas para la intervención pública) que, en los términos ya conocidos, pueden condicionar la
eficacia de la voluntad de la víctima para la puesta en marcha de la intervención penal».
526. Según afirma la STS de 11 de junio de 2004, «el perdón del ofendido (art. 201.3) no opera en los casos del art.
198: Estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita
en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2
no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado
que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios. El
único perdón del ofendido que hipotéticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado
del perdón de la administración ofendida».
la responsabilidad criminal. Pero, en este caso, si nos encontramos en un delito público

no cabe perdón del ofendido. Entendemos que ha sido un error del legislador —conse-
cuencia de injustificables urgencias a la hora de legislar— el obviar cualquier referencia
a que ese perdón no procederá cuando nos encontremos en el supuesto del antedicho
delito público. Si bien antes de la reforma llevada a término por la LO 15/2003, de 25
de noviembre, el art. 215 CP contemplaba este delito como semipúblico, al disponer
que «bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autori-
dad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos», en
virtud de esa reforma el delito en cuestión se configuró ya como público, por lo que
carecería de sentido seguir manteniendo, del mismo modo en que se contenía en la
redacción originaria, la previsión del perdón del apartado tercero de dicho artículo.
Lamentable y sorprendentemente, la modificación del CP llevada a cabo por la LO
5/2010, de 22 de junio, desaprovechó una oportunidad óptima para rectificar ese
punto, limitándose a modificar otra errata que hasta este momento subsistía527 y a
eliminar cualquier referencia específica a los casos en que cabe perdón.
e) Ámbito temporal de aplicación: los problemas originados por la LO 15/2003
Respecto al momento en que debe prestarse el perdón, en la reforma llevada a cabo en

2003 se restringen las posibilidades de concederlo,528 lo que resulta contradictorio con
la tendencia de privatizar el conflicto y descongestionar y acelerar la administración de
Justicia.529 Ciertamente, parece como si el argumento de recurrir al principio de opor-
tunidad530 sólo valiera para cuando es al MF al que se le conceden mayores prerrogati-
vas —con todo lo que ello comporta—, pero no para cuando se trata de aumentar las
facultades decisorias de la víctima del delito.
De acuerdo con el art. 130.5º CP,531 el perdón ha de otorgarse siempre antes de que se
haya dictado sentencia, «a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al
ofendido por el delito antes de dictarla».
La defectuosa técnica con que nuestro legislador acomete ciertas reformas legales ha
dado lugar a que esta nueva regulación del perdón no tenga reflejo en toda la norma-
527. En concreto, procede a sustituir la errónea mención al número 4 del apartado segundo del art. 130 CP por la
correcta alusión al número 5 de dicho apartado.
528. En nuestro país se restringe la eficacia del perdón del ofendido, que ahora tendrá que producirse antes de que
se dicte sentencia (CARBONELL MATEU, J. C. y GUARDIOLA GARCÍA, J., «Consideraciones sobre la reforma penal de 2003»,
www.tirantonline.com, TOL 434210, 2004).
529. En el sistema procesal mexicano, en cambio, el perdón ha ido ganando espacio, ampliándose a las sucesivas
etapas del proceso. En sus orígenes, sin embargo, debía siempre de prestarse antes de que el MP formulara conclusio-
nes. Últimamente, se ha venido admitiendo que el perdón recaiga incluso en la fase de ejecución de la pena, respon-
diendo a lo que se conoce como «indulto de particulares».
530. Hemos de aclarar en este punto que aludimos aquí a la concesión del perdón como manifestación del principio
de oportunidad por ser ésta una concepción frecuentemente mantenida en la doctrina. Por nuestra parte, sostenemos
que dicho principio sólo se refiere al ejercicio de la acción penal por instancias oficiales, lo que deja fuera de esta
consideración tanto a los delitos de instancia privada como al perdón del ofendido.
531. Como consecuencia de la reforma que realizó la LO 15/2003, de 23 de noviembre.

tiva vigente en la materia, estableciéndose un doble régimen carente de sentido.532 De

este modo, en el CP se alude en varias ocasiones —además de frente a la acción
penal—, a los efectos del perdón respecto a la pena impuesta (arts. 201.3, 267.III y
639.III CP), pese a que no es posible otorgar perdón tras el dictado de la sentencia. De
nuevo, el legislador ha desaprovechado la ocasión que le brindaba la LO 5/2010 para
corregir estos errores.
Abundando en el momento hasta el que puede recaer perdón del ofendido, entende-
mos que podrá tener lugar antes de que se dicte sentencia firme, siendo por tanto
posible en la segunda instancia.533 Si nos detenemos en el momento desde el que puede
tener lugar el perdón, tenemos que tener en cuenta que un perdón otorgado «demasia-
do pronto» puede resultar ineficaz. Precisamente en este sentido se pronuncia la SAP de
A Coruña de 9 de enero de 2003, cuyo razonamiento reproducimos a continuación:
«(…) hemos de concluir que el perdón del ofendido no es operativo en el caso que
nos ocupa, y ello es debido a que, en la data en que el mismo se produjo, los
hechos no habían sido declarados falta, sino que se estaba investigando la entidad
y circunstancias de los mismos, al amparo de lo normado en el art. 789 de la
LECrim (LEG 1882, 16), incoándose las correspondientes diligencias previas, que
conforman la fase instructora de los delitos susceptibles de ser enjuiciados por los
trámites del procedimiento abreviado. Por otra parte, que el perdón no desencade-
nó los efectos extintivos de la acción penal se deduce claramente del indiscutible
hecho de que el. Juzgado continuó con las actuaciones pese a la manifestación en
tal sentido efectuada por el denunciante, el cual se persona ulteriormente en el
procedimiento ejercitando las acciones que le correspondieran, admitiendo el Juz-
gado su personamiento y practicando las diligencias por el mismo solicitadas. La
declaración de los hechos como falta se produce en un momento muy ulterior al
ineficaz perdón de 30 de septiembre de 1998, casi dos años después, concreta-
mente el 13 de julio de 2000, incoándose el correspondiente juicio de faltas por
auto 26 de septiembre siguiente. Por otra parte, el Tribunal Supremo, por ejemplo,
en Sentencia, entre otras muchas, de 17 de octubre de 1998 (RJ 1998, 6875) , apli-
cable a la prescripción, pero igualmente susceptible de entrar en juego en el
supuesto que nos ocupa, señala que «en los casos de hechos punibles que pueden
constituir delito o falta... el plazo de prescripción de la falta no extingue la acción
cuando se ha ejercido la acción por el delito», pues bien podemos igualmente
deducir de tal doctrina que no es operativo un perdón cuando no consta la natura-
leza de la infracción punible y, por consiguiente, si la misma es o no constitutiva de
falta, sólo a partir del momento de que el hecho fuera reputado como tal mediante
resolución judicial firme entraría en juego tal instituto».
532. Este mismo apresuramiento del legislador le llevó a utilizar incorrectamente los números del articulado, confun-
diendo en diversas ocasiones el párrafo 4º del art. 130 CP con el 5º del mismo precepto, que es el que regula el perdón
del ofendido (en este sentido, vid. arts. 215.3, 267.III y 639.III CP). La reforma operada por la LO 5/2010 ha procedido,
por fin (tras siete años de vigencia del error…), a corregir este extremo. Sin embargo, incomprensiblemente, la refor-
ma se ha olvidado de que también en el art. 639.III CP se contenía esa misma mención. Al no haber sido modificado,
dicho precepto seguirá conservando la redacción errónea.
533. Vid. SAP de Álava, de 14 de diciembre de 2007.

X. Las costas del proceso
De acuerdo con el art. 241 LECrim,534 integran las costas del proceso penal: el reintegro
del papel sellado en la causa, el pago de los derechos de arancel, los honorarios deven-
gados por los abogados y peritos y el pago de las indemnizaciones correspondientes a
los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y los demás gastos que se
hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.
Si las costas se declararan de oficio (art. 240.1º LECrim), cada parte abonará los hono-
rarios y derechos de sus respectivos abogados y procuradores, así como los de los
peritos y testigos traídos a la causa a su instancia.
Será posible, asimismo, que se condene en costas al acusador particular535 o al actor civil
(art. 240.3º LECrim), cuando el acusado sea absuelto536 y el Tribunal entienda que actua-
ron con temeridad o mala fe.537 El MF, en cambio, no puede ser condenado en costas.
Según el art. 124 CP, siempre habrá que incluir en las costas los honorarios de la acusa-
ción particular cuando se trate de delitos sólo perseguibles a instancia de parte.538
Como estableció la SAP de Vizcaya, de 7 de mayo de 2002, la condena en costas por el
resto de los delitos incluye, como regla general, las costas devengadas por la acusación
particular o acción civil.539 La exclusión de las costas de la acusación particular sola-
mente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil, superflua o
534. Vid., igualmente, arts. 123 y 124 CP.
535. El art. 240.3ª LECrim habla de «querellante particular», aunque, como vimos, es posible la personación como
acusador particular sin la interposición de querella.
536. En el caso italiano (art. 427.1 c.p.p.), si la absolución proviene de que el hecho no existe o el imputado no lo
ha cometido, el querellante es condenado en costas. Contra tal resolución, cabrá interponer recurso de casación
(art. 427.4 c.p.p.).
537. SSTS de 10 de diciembre de 1997, 10 de junio de 1998, 15 de noviembre de 2002, 30 de abril de 2003 y 23 de
junio de 2006. En esta última sentencia se señala que «a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe
entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá
de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por
la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis man-
tenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. La teme-
ridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista
del devenir de las diligencias y de la propia intervención del Ministerio Público que, insistimos, resulta decisiva al respec-
to, lo que puede determinar que el alcance objetivo de la condena pueda referirse a distintos tramos procesales o
momentos a partir del cual el mantenimiento de la acusación particular resulte temeraria (STS de 30 de abril de 2003)».
538. Constituye una novedad del CP de 1995 la inclusión en las costas del pago de los honorarios de la acusación
particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Como señala ALASTUEY DOBÓN, Mª. C. (en Lecciones de
consecuencias jurídicas del delito, VVAA, coord. por GRACIA MARTÍN, L., Valencia, 1998, págs. 450 y 451), el TS ya
incluía el pago de las mismas en los delitos públicos o semipúblicos, salvo cuando la intervención en el proceso de la
acusación particular fuera perturbadora o superflua (SSTS de 9 de marzo de 1991, 8 de febrero de 1995, 3 de abril de
1995 y 15 de noviembre de 1995, entre otras muchas).
539. SSTS de 26 de noviembre de 1997, 16 de julio de 1998, 23 de marzo y 15 de septiembre de 1999, 3 de enero
de 2001, 28 de febrero de 2003, entre otras.
gravemente perturbadora,540 o bien haya formulado peticiones absolutamente hetero-

géneas541 respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.542 Cuando tenga
lugar un apartamiento de la regla general citada, deberá motivarse, al hacer recaer las
costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.543
XI. Impugnación de la sentencia o auto que ponga fin al proceso
Como cualquier otra parte procesal, la víctima personada —sea como acusador particu-
lar, sea como acusador privado— estará legitimada para recurrir las resoluciones que
pongan fin al proceso en los casos y con los requisitos que en la LECrim se exigen. Así,
cabrá interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el PROA por los
Juzgados de lo Penal y Juzgados Centrales de lo Penal, así como contra las sentencias de
conformidad del Juez de Instrucción de Guardia en el enjuiciamiento rápido y frente a
las sentencias dictadas en los juicios de faltas por los Jueces de Paz o los de Instrucción.
Asimismo, es posible plantear —aunque de modo excepcional— recurso de casación

contra ciertas sentencias y autos definitivos.
La rescisión de sentencias firmes podrá lograrse, igualmente, mediante los denomina-

dos —impropiamente—544 recursos de revisión y anulación. No será éste, no obstante,
un remedio empleado por los acusadores particulares y privados, pues se contemplan
—por motivos muy tasados—, frente a sentencias condenatorias.
Por lo que hace a la víctima-perjudicada que únicamente hubiera ejercitado en el proceso

en cuestión, de modo acumulado, la acción civil para su resarcimiento,545 ésta estará
legitimada para interponer el recurso de casación en cuanto pueda afectar a las restitu-
ciones, reparaciones e indemnizaciones que hubiese reclamado (art. 854 LECrim).
Con un claro enfoque provictimológico, tratando de lograr que la víctima que hubiera
decidido no personarse no se sienta totalmente excluida del proceso, el art. 791.2 LECrim
540. SSTS de 16 de julio de 1998 y de 4 de julio de 2005.
541. A este respecto, entendió la SAP de Vizcaya, de 7 de mayo de 2002, que el hecho de que el Tribunal sentenciador
hubiera apreciado abuso sexual en lugar de agresión sexual no implicaba un apartamiento absoluto de las tesis de la
acusación. Se trataba, por el contrario, «de un mero cambio de criterio o perspectiva jurídica insuficiente para deter-
minar la exclusión de la regla general en materia de costas». En idéntico sentido, vid. STS de 28 de febrero de 2003.
542. SSTS de 15 de abril de 2002, 17 de mayo de 2002, 3 de octubre de 2002, 13 de noviembre de 2002 y 28 de
febrero de 2003.
543. STS de 16 de julio de 1998.
544. Pues se trata de instrumentos destinados a la rescisión de sentencias firmes, mientras que la denominación de
«recurso» se emplea, técnicamente, para aludir a remedios o cauces procesales que permiten impugnar resoluciones
no firmes (ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 273).
545. Bien porque se tratara de un sujeto únicamente perjudicado por el delito, siendo otro distinto el titular del bien
jurídico vulnerado por el delito, bien porque, aun siendo el ofendido (a la vez que perjudicado), optara por ejercitar
sólo la acción civil en el proceso penal en que sea el MF el que mantenga la acusación.
exige que la misma sea informada de la vista que pueda darse en apelación, aunque no
se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención. De igual manera, y con idéntica
motivación, conforme al art. 792.4 LECrim la sentencia de apelación será notificada a los
ofendidos y perjudicados, aunque no se hubieran mostrado parte en la causa.546
Tales previsiones de notificación a las víctimas han sido en ocasiones interpretadas —

erróneamente, a nuestro parecer— como una tácita habilitación a las mismas para inter-
poner recursos contra resoluciones judiciales, aun no habiendo ostentado la condición
de parte procesal en el proceso en que se dictaron.547 Sobre este particular, nos parece
especialmente ilustrativa la STC 229/2000, de 2 de octubre, que —si bien en el ámbito
del proceso civil— incide en la misma cuestión: «cabe afirmar que los arts. 270 LOPJ y
260.2 LECiv, al exigir que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes
procesales sino también a las personas a quienes se refieran o puedan deparar perjuicio,
están, en principio, admitiendo implícitamente la posibilidad de que los que no sean
parte en el proceso de ejecución puedan interponer contra ellas, cuando no esté previs-
to otro medio más específico de oposición, los recursos que sean procedentes».
En sentido contrario, es relevante la SAP de Barcelona, de 8 de abril de 2004, que, pese

a concluir que ello no sería posible, admite que no existe una clara regulación legal del
asunto.548 Argumenta, en concreto, que,
«si bien es cierto que el ap. 2 del art. 973 de la LECrim dispone que «la sentencia se
notificará a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado
parte en el procedimiento. En la notificación se hará constar los recursos proceden-
tes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y
órgano judicial ante quien deba interponerse», ello no autoriza a considerar que el
ofendido o perjudicado que no ha sido parte en el procedimiento esté legitimado
para interponer recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y ello por las
siguientes razones: 1. La legitimación para la interposición de un recurso sólo
corresponde, por punto general, a quienes están constituidos formalmente en
parte previamente al dictado de la resolución judicial que se trate de recurrir. 2. El
ámbito legal del recurso de apelación es la revisión de la corrección fáctica y jurídi-
546. Vid. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado..., cit., pág. 24.
547. Entiende ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima…», cit., pág. 76), a este respecto, que «se trata de una
facultad que favorece sin duda la protección de las víctimas, pero que difícilmente casa con la teoría general de la
apelación, dado que, en principio, sólo están legitimados a apelar quienes fueron parte».
548. La solución parece ser más clara para los casos en que se presenta recurso de amparo sin haber sido el recurrente
parte en la vía ordinaria pues, como afirma la STC 140/1997, de 22 de julio de 1997: «la aptitud o derecho de conducción
procesal (que), como regla general, impide el ejercicio de un recurso a quien no haya sido parte en la instancia preceden-
te. La interpretación que de este presupuesto procesal ha efectuado este Tribunal presenta un marcado carácter flexible;
y así, hemos eximido del estricto cumplimiento de este requisito cuando obstaculizara injustificadamente el acceso a este
proceso constitucional (SSTC 46/1982, 83/1985 y 67/1986) tal y como acontece, por ejemplo, con los litisconsortes
ausentes en el proceso que sufran el gravamen en la última sentencia recaída en la vía judicial ordinaria (SSTC 42/1989,
43/1990, 61/1990 y 184/1995). En dicha relación de excepciones hay que incluir, desde luego, al supuesto que nos
ocupa, en el que la denuncia de la violación del derecho fundamental, consistente en la no llamada al proceso por el Juez
de Instrucción al recurrente, dada su doble cualidad de ofendido y perjudicado por el delito, viene a coincidir precisa-
mente con el incumplimiento de la falta de conducción procesal por no haber sido parte en el proceso previo».
ca de la sentencia de instancia a la luz de las alegaciones de las partes y el conjunto

probatorio producido en el acto del juicio oral, por lo que no pueden introducirse
en sede de apelación, en perjuicio del denunciado o querellado, ni pruebas distin-
tas de las practicadas en el juicio de instancia salvo los supuestos de excepción
legalmente descritos (art. 976 ap. 2 LECrim en relación con el art. 790 ap. 3 del
mismo cuerpo legal), ni alegaciones o argumentaciones diferentes de las que en
aquél se vertieron. Quien no es parte no está legitimado para deducir pretensión
condenatoria alguna en la primera instancia —y así se sanciona positivamente en el
ap. 1 del art. 973 de la LECrim, cuando proclama que: «El Juez, en el acto de finali-
zar el juicio, y a no ser posible dentro de los tres días siguientes, dictará sentencia
apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas
por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los pro-
pios acusados», es decir, «sensu contrario», los que no se han constituido en parte
acusadora no pueden dirigirse al Juez de instancia en solicitud de condena para el
denunciado–, por lo que el dictado de una sentencia eventualmente absolutoria
para éste en nada perjudicaría sus derechos e intereses legítimos, por lo que care-
cería de fundamento legal que se le concediera la posibilidad de apelar una senten-
cia que ha absuelto a quien aquél o acusó. 3. Porque de poder condenarse al ape-
lado absuelto en la instancia con base en alegaciones formuladas por primera vez
en sede de apelación, y toda vez que tal pronunciamiento condenatorio sería el
primero que se pronunciase en contra del apelado de que se trate, así como que el
mismo sería firme, no cabiendo contra él, pues, recurso alguno (art. 792 ap. 3
LECrim), ello equivaldría a privar al mismo de su derecho al recurso (art. 14 ap. 5
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciem-
bre de 1966, lo que conculcaría la previsión contenida en el ap. 2 del art. 10 de la
CE. (…) En definitiva, constatada la errática, confusa y contradictoria regulación
legal sobre el tema de la posibilidad de deducir recurso de apelación el ofendido o
perjudicado que no haya sido parte en el juicio, entendemos, como interpretación
más razonable, que dicha posibilidad, en cuanto contraria a los principios más ele-
mentales del Derecho Procesal Penal, y atentatoria para el derecho de defensa del
denunciado absuelto, no tiene clara e inequívoca cobertura legal».549
En el enfoque de esta cuestión debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en los pro-
cesos seguidos por faltas se prevé que recurra quien no se ha personado en el juicio (art.
974.1 LECrim), y que en el art. 25 de la LORRPM, en su redacción originaria, se preveía
que las víctimas pudieran recurrir las sentencias dictadas por el Juez de Menores, a
pesar de que no se les permitía su constitución como parte en ese proceso. Si volvemos
la vista al Derecho comparado, además, podremos reparar en que en el Derecho italia-
no550 (art. 572.2 c.p.p.) se contempla que el ofendido, aun cuando no se hubiera cons-
tituido como parte civil, pueda solicitar al PM que interponga recurso.551
549. La cursiva es nuestra. Entendiendo, igualmente, que sólo las partes formales del proceso tienen la facultad de
recurrir, vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., Las Víctimas en el Proceso Penal, VVAA, Servicio Central de Publicaciones del
País Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2000, pág. 131.
550. Al igual que sucede en el nuevo c.p.p. boliviano.
551. Y éste, de no hacerlo, habrá de motivarlo y comunicarlo al solicitante (art. 572.1 c.p.p. italiano).
XII. La víctima en la ejecución de la sentencia
No ha de pensarse que una vez dictada sentencia en el proceso penal se ha hecho todo
lo que era posible hacer por la víctima.552 Su verdadera satisfacción —y el respeto
escrupuloso de su derecho a la tutela judicial efectiva— requiere el efectivo cumpli-
miento de la sentencia, con todas las previsiones que en ésta se contengan, pues es
evidente que no ejecutarla —o hacerlo de manera parcial— causa una frustración muy
intensa en la víctima.553
La necesaria atención a las necesidades de la víctima tampoco se agota con la mera

ejecución sino que, al margen de la toma en consideración de su figura en los inciden-
tes que puedan suscitarse,554 es necesario tenerla informada de posibles cambios en la
situación personal del reo.555 En este sentido, interesa aclarar que el art. 506.3 LECrim
dispone que los autos relativos a la situación personal del imputado se pongan en
conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito cuya seguri-
dad pudiera verse afectada por la resolución, por lo que dicho precepto parece referir-
se a aquellas medidas cautelares personales que puedan adoptarse durante la fase de
instrucción, y no a los cambios que pudieran tener lugar una vez que nos encontremos
en la fase de ejecución, en cuyo caso debiera haberse hablado de reo/penado, y no de
imputado, como hace el art. 506.3 LECrim.
Pudiera pensarse que en el art. 544 ter, apartado noveno, LECrim —donde se indica el
derecho de la víctima a ser informada556 en todo momento de la situación penitencia-
ria— sí se hace referencia al seguimiento de la evolución del reo. Sin embargo, si bien
esa interpretación hubiera cabido durante la vigencia del anterior art. 544 ter, resulta
inadecuada a la luz de la actual redacción del precepto, que —tras la reforma de la
LECrim que lleva a cabo la Ley 13/2009— se refiere ya al presunto agresor.
Ahora, tras la reforma de la LECrim realizada por la Ley 13/2009, el nuevo art. 990.VI
LECrim establece que «el Secretario Judicial pondrá en conocimiento de los directa-
552. Destaca ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 341) cómo, si el Derecho procesal penal
fue calificado en su día como la «cenicienta del Derecho procesal», bien podría sostenerse que la ejecución penal es el
«patito feo» del mismo.
Con la intención de permitir la intervención de la víctima personada en la fase de ejecución, favoreciendo su satisfacción
civil, la FGE (Instrucción 1/1992) y la Asociación Profesional de la Magistratura abogan por la creación de un procedi-
miento penitenciario, aún inexistente, en esta línea (vid. HINOJOSA SEGOVIA, R., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 870).
553. Es significativo que el propio CGPJ haya admitido en varias ocasiones, sin ningún reparo, que existen miles de
sentencias penales sin ejecutar.
Como señala RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena,…, cit., pág. 419), «parece como si la ejecución civil
no tuviese carta de naturaleza en el juicio penal. Sin embargo, éste es uno de los capítulos más importantes del dere-
cho a la tutela judicial efectiva, diríase, el fundamental, si se consideran los intereses de la víctima».
554. Lo veremos en páginas siguientes.
555. Que ha podido obtener la libertad condicional o haber extinguido la condena por su cumplimiento.
556. Tampoco se especifica quién deberá llevar a cabo esas informaciones.

mente ofendidos y perjudicados por el delito, y en su caso a (sic) los testigos, todas
aquellas resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad». Al alu-
dirse en esta ocasión a la figura del penado, las informaciones que prevé tendrán lugar
durante la ejecución de la sentencia.557
2. La legitimación activa para instar la ejecución
Debemos partir de la base de que en el proceso penal las sentencias se ejecutan de

oficio, lo que en principio pudiera hacer dudar de la utilidad de este apartado. Sin
embargo, siendo cierta esa ejecución de oficio, no puede ignorarse que en ningún caso
se impide que las partes puedan instar esa ejecución, y tampoco que una la solicite
frente a la petición de suspensión de la contraparte. Igualmente, debe tenerse presen-
te que la previsión de la ejecución provisional del pronunciamiento sobre responsabili-
dad civil de la sentencia (art. 989.1 LECrim) remite, para su práctica, a la LEC y requiere,
en consecuencia, de instancia de parte. En suma, las tres posibilidades apuntadas son
las que justifican la inclusión de este apartado.
Siendo evidente que las partes procesales están legitimadas para instar la ejecución,
nuestra atención se centra, en este punto, en plantear la posibilidad de que una vícti-
ma no personada pueda, igualmente, solicitar dicha ejecución. En torno a esta cues-
tión, la STC de 22 de mayo de 2006 (153/2006), afirma, aun en el ámbito civil, que:
«resultando el objeto del presente recurso una cuestión de derecho a la participación

en la fase de ejecución de Sentencias de quienes se ven afectados por la misma, nece-
sariamente procede tener presente la clara y consolidada doctrina de este Tribunal
sobre tal cuestión vertida con ocasión de tales supuestos, tal y como efectivamente
la recuerdan tanto la actora como el Ministerio público en sus alegaciones y que se
refleja en las SSTC 166/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003, 166), y 229/2000, de
2 de octubre (RTC 2000, 229) , ambas emanadas por esta misma Sala.
3. Expuesta sintéticamente tal doctrina, parte la misma de la premisa básica de que
la ejecución de Sentencias (realizándolas en sus propios términos, tal y como la
configura el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985, 1578, 2635]:
LOPJ), además de integrarse en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE
[RCL 1978, 2836]), constituye también principio esencial de nuestro ordenamiento
jurídico. Dicho esto, hemos señalado dos precisiones esenciales al respecto: la pri-
mera es que, precisamente ese mismo derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, impide restringir la legitimación para intervenir en el proceso de ejecución
de Sentencias exclusivamente a quienes tuvieran la condición procesal de parte
demandante o parte demandada en el proceso principal o en el proceso de decla-
ración concluido por la Sentencia o resolución que se trata de hacer efectiva, como,
por lo demás, admiten implícitamente los preceptos legales que exigen que las
resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes procesales, sino, también,
557. Aun no existiendo esta nueva previsión, podría también entenderse exigible esa información sobre la situación
penitenciaria con apoyo en el art. 270 LOPJ.
a las personas a quienes se refieran, puedan parar perjuicio o puedan verse afec-
tadas (arts. 270 LOPJ y 150 de la Ley de enjuiciamiento civil [RCL 2000, 34, 962 y
RCL 2001, 1892]: LECiv».558
En esta misma línea, la STC 229/2000, de 2 de octubre de 2000, aludida por la anterior,
mantiene:
«3. Asimismo, este Tribunal tuvo ocasión de declarar en la STC 4/1985, de 18 de

enero (RTC 1985, 4), que no es conforme al derecho fundamental a la tutela judi-
cial efectiva restringir la legitimación para intervenir en el proceso de ejecución
exclusivamente a quienes hubieran sido «parte litigante», es decir, a quienes
tuvieran la condición procesal de parte demandante o parte demandada en el
proceso principal o en el proceso de declaración concluido por la Sentencia o reso-
lución que se trata de hacer efectiva. Así, se afirma en la expresada Sentencia, F. 2,
que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE habilita a quienes aleguen ostentar
un derecho o interés legítimo que se vería afectado por los actos de ejecución para
comparecer en el proceso de ejecución, «aunque no fueran litigantes en el proceso
principal, siempre que... no hayan podido serlo en éste y aleguen un derecho o
interés legítimo y personal que pueda verse afectado por la ejecución que se trate
de llevar a cabo».559
Pese a referirse las anteriores resoluciones al proceso civil, parece que los argumentos que
emplean para justificar la ejecución a instancia de quien no fue parte (salvaguarda del
derecho a la tutela judicial efectiva; existencia de un derecho o interés legítimo afectado
por los actos de ejecución; exigencia en los textos legales de que se notifiquen las resolu-
ciones también a quien no fue parte) pudieran ser trasladados al proceso penal. Para que
ello fuera posible sería necesario, a nuestro juicio, que se tratase de un supuesto de impo-
sibilidad en la previa constitución de la víctima como parte, derivada de no haberse reali-
zado correctamente el ofrecimiento de acciones o bien de la existencia de otra causa
objetiva que lo hubiera impedido.
3. La ejecución del pronunciamiento civil de la sentencia
Mención aparte merece la ejecución del pronunciamiento civil que pudiese conte-
ner el fallo, pues de su adecuada realización dependerá la satisfacción de las
pretensiones pecuniarias de la víctima. Es éste, sin duda, uno de los aspectos más
delicados de la materia analizada. Debe destacarse, en este sentido, la posibilidad
de ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre responsabilidad civil
(art. 989.1 LECrim).
558. La cursiva es añadida.
559. También aquí la cursiva es nuestra.

De igual manera, es reseñable la reforma del art. 989 LECrim, llevada a cabo por la LO
7/2003.560 En su virtud, se ponen en manos de la Administración de Justicia medios
legales que contribuyen a la eficaz ejecución de las sentencias, articulando una forma
ágil de comunicación entre los Jueces y Tribunales y la Administración Tributaria, con el
objetivo de ejecutar la responsabilidad civil derivada del delito o falta. Como en la
Exposición de Motivos de dicha LO se afirma, se trata de «garantizar la seguridad jurí-
dica en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias penales». De acuerdo
con la reforma introducida en el precepto por la Ley 13/2009, 3 de noviembre, los
Secretarios Judiciales podrán encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tribu-
taria o, en su caso, a los organismos tributarios de las Haciendas Forales, las actuacio-
nes de investigación patrimonial necesarias para poner de manifiesto las rentas y el
patrimonio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta que haya satisfe-
cho la responsabilidad civil determinada en sentencia. Además, cuando dichas entida-
des alegaren razones legales o de respeto a los derechos fundamentales para no reali-
zar la entrega o atender a la colaboración que les hubiese sido requerida por el
Secretario Judicial, éste dará cuenta al Juez o Tribunal para resolver lo que proceda.
De este modo, se trata de evitar que una inicial declaración de insolvencia —dictada,
en muchas ocasiones, de forma apresurada— derive en la condena de la víctima a su
perpetua insatisfacción. En este sentido, esa actividad investigadora no deberá agotar-
se en la dilucidación de las rentas y patrimonio con que el reo cuente en el momento
presente, sino que habrá de prolongarse en el tiempo «hasta tanto no se haya satisfe-
cho la responsabilidad civil determinada en sentencia».
4. Incidentes durante la ejecución
El surgimiento de distintos incidentes durante la ejecución de la sentencia puede frus-

trar las expectativas de las víctimas, que tal vez confiaban en una literal aplicación de
lo dispuesto en la resolución judicial. Debe entenderse a este respecto, sin embargo,
que en la fase de ejecución los principios dominantes son los que postulan la búsqueda
de la reinserción del reo, lo que justifica la adopción de estas medidas que pudieran
resultar incomprensibles a ojos de la víctima.
No debe ignorarse, no obstante, que el planteamiento de estos incidentes no queda

absolutamente al margen de la figura de aquélla pues, si bien es cierto que su voluntad
al respecto no es tenida en consideración, también lo es que en su aplicación se esta-
blecen una serie de requisitos que atienden claramente a intereses victimales.561
560. LO 7/2003, de 30 de junio. BOE de 1 de julio. Concretamente, esa reforma se contiene en su artículo cuarto,
único precepto de la misma que, de acuerdo con su Exposición de Motivos, no tiene carácter de LO.
561. Defendiendo el derecho de la víctima a figurar como parte jurídica en la fase penitenciaria de ejecución penal en
cualquier momento de la relación jurídico-penitenciaria (comprendiendo ese derecho el de obtener información de
todas aquellas actuaciones penitenciaras que afecten su interés legítimo, desde el comienzo de la ejecución hasta el
final de la relación jurídico penitenciaria, con la excarcelación del recluso), vid. NISTAL BURÓN, J., «El desamparo de la
víctima en la fase penitenciaria de la ejecución penal. Algunas consideraciones en torno al objetivo prioritario de la
pena», Diario La Ley, 20 de abril de 2009, pág. 1537.
a) La suspensión de la ejecución de la pena
En cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena, el art. 80 CP establece que «los

Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de
libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada». Merece una valora-
ción positiva la previsión en el apartado número tres del art. 81 CP, como condición
indispensable para conceder la suspensión, de la satisfacción de las responsabilidades
civiles que se hubiesen originado.
Se prevé, asimismo, que el Juez o Tribunal, tras oír a los interesados y al MF, declare la
imposibilidad —total o parcial— de que el condenado haga frente a las mismas. Antes
de declararla, en lo que supone un gesto favorable a la víctima, se exige que se celebre
una comparecencia previa entre todos los interesados, lo que permite a la víctima ale-
gar la existencia de bienes en el patrimonio del reo que puedan servir para hacer frente
a esos pagos debidos. No se limita el órgano jurisdiccional, pues, al resultado de la
pieza de responsabilidad civil que en su momento se realizó y que, posiblemente,
hubiera concluido la insolvencia del reo. Antes al contrario, se examinará si su situación
económica ha cambiado, no conformándose con una inicial declaración de insolvencia
que, por lo común, suele emitirse de forma demasiado apresurada.
No nos merece la misma consideración positiva, en cambio, el hecho de que en el

art. 83 CP no se haya incluido, como causa para determinar la continuidad de la sus-
pensión, la reparación a la víctima.562 Sin embargo, siempre será posible que se esta-
blezca el cumplimiento de esa obligación de reparar a través de la cláusula residual
del art. 83.1.6ª CP.563
Es de reseñar, igualmente, que las circunstancias previstas para dejar en suspenso la

ejecución de la pena tengan en consideración la figura de la víctima. Así, en el art. 83
CP564 se mencionan, como obligaciones a las que puede condicionarse la suspen-
sión, las de cumplir las prohibiciones de acudir a determinados lugares, de aproxi-
marse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribu-
nal. A la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género,
se debe el párrafo segundo de su apartado 1.6ª, que dispone que, si se tratase de
delitos relacionados con la violencia de género,565 en todo caso habrá de condicio-
narse la suspensión al cumplimiento de las obligaciones descritas en las reglas 1ª, 2ª
y 5ª del art. 83 CP.566
564. En la redacción que a este precepto dio la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
565. Para los casos de violencia doméstica, el art. 57 contempla también la imposición de estas prohibiciones.
566. Es decir, las prohibiciones de acudir a determinados lugares y de aproximarse a ciertas personas, así como la
obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.
b) La sustitución de las penas impuestas en sentencia
Respecto a la sustitución de las penas impuestas en sentencia por otras diferentes, el

art. 88 CP prevé que los Jueces y Tribunales puedan sustituir, previa audiencia de las
partes, bien en la misma sentencia o bien en auto motivado —y antes de dar inicio a su
ejecución—, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos
en beneficio de la comunidad, y, en los casos en que la pena de prisión no exceda de
seis meses, por localización permanente.567 Para ello, habrá de tenerse en cuenta las
circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo
realizado para reparar el daño causado, siempre que no se tratase de reos habituales.
De nuevo, por tanto, la reparación a la víctima se sitúa en un lugar preeminente,

dotándole de la importancia que merece y configurándose como requisito a satisfacer
por el victimario si quiere acceder a algún beneficio.568 No está dicha previsión, sin
embargo, a salvo de aspectos problemáticos, pues en la redacción del precepto apare-
ce como bastante el esfuerzo del reo por reparar, independientemente de cuál fuera el
resultado del mismo.569
Por otro lado, es de destacar que la decisión acerca de la sustitución quedará a discre-
cionalidad del Juez, que no estará vinculado por las alegaciones que las partes, en la
audiencia prevista al respecto, realicen sobre la misma.
5. Papel de la víctima en el ámbito penitenciario:570 análisis de la progresión

de grado
Al margen de los derechos a ser informada con los que, como vimos, cuenta la víctima
en la fase de ejecución, su figura es tenida en cuenta —si bien, insuficientemente—571
en otros aspectos de la misma que a continuación analizaremos.
567. Vid., a este respecto, la reforma que llevó a cabo en el CP la LO 5/2010.
568. Nótese que, entre todos los requisitos, se alude «en particular» al esfuerzo hecho para reparar el daño causado.
Se trata, por tanto, de un parámetro a valorar junto a otros, pero únicamente será uno más en sentido cuantitativo,
no cualitativo. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil derivada del delito a la luz de las últimas reformas
legales», Justicia, 2004-I y II, pág. 297.
569. Vid. SAP de Girona, de 10 de abril de 2000, acerca de la necesidad de no objetivizar el requisito de reparación
que contempla el art. 88 CP.
570. Al margen de las consideraciones que vamos a realizar en este apartado, NISTAL BURÓN, J. («El desamparo…», cit.,
págs. 4 y ss.) entiende que la víctima ha de ser tenida en cuenta, además, en otros momentos de la fase de ejecución,
tales como el ingreso, la fijación del programa individualizado de tratamiento, en la clasificación inicial, en el destino
a un determinado centro penitenciario, en los permisos de salida, en los beneficios penitenciarios, en las formas espe-
ciales de ejecución, en la asignación de un determinado puesto de trabajo a los internos, en la actividad de los distin-
tos profesionales, en la fijación del régimen de vida abierto (art. 86.4 RP) y en la aplicación del principio de flexibilidad.
Vid., asimismo, FENWICK, H., «Procedural «Rights» of Victims of Crime: Public or Private Ordering of the Criminal Justice
Process?», The Modern Law Review, mayo de 1997, vol. 60, núm. 3, notas 59 a 69.
571. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal. Del olvido al
reconocimiento, Granada, 2006, pág. 162.
a) El acceso al tercer grado penitenciario
La oportuna satisfacción a la víctima se configura como requisito a cumplir para lograr

el acceso al tercer grado penitenciario. Conforme al art. 72 LOGP,572 la progresión de
grado se concede únicamente si se ha satisfecho la responsabilidad civil derivada del
delito. En el art. 72.5, apartado primero, se contempla una serie de notas que tendrán
que ser estimadas para entender que la responsabilidad civil ha sido satisfecha.573
En cuanto a qué debe entenderse por satisfacción de la responsabilidad civil, para evi-
tar que una interpretación literal dé lugar a una discriminación de los condenados
insolventes respecto de los solventes,574 habrá que sostener que la satisfacción exigida
ha de referirse a las «posibilidades de reparación», es decir, atendiendo a cuál sea la
situación económica del penado en el momento en que haya de resolverse sobre su
progresión de grado.575
b) La libertad condicional
Por otra parte, pero sin abandonar aún el tema que nos ocupa, tanto la LO 15/2003 de
reforma del CP, de 25 de noviembre,576 como la LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas
de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, han incidido en la
figura de la prisión provisional en términos que interesan a estos efectos. Así, la LO
7/2003 introduce una fundamental novedad en el art. 90 CP. De acuerdo con el nuevo
art. 90.1c), para acceder a la libertad condicional se exigirá la satisfacción de las res-
ponsabilidades en el sentido antes visto577 (art. 72.5 y 6 LOGP). Asimismo, el art. 93 CP
recoge como causa de revocación de la libertad condicional que, mientras ésta se pro-
longue, el penado delinca o incumpla las reglas de conducta que le fueron impuestas.
Ante la duda de si el incumplimiento de la satisfacción civil578 pudiera dar lugar a la
revocación de dicha libertad, la jurisprudencia se muestra contraria a tal posibilidad.
Por nuestra parte, consideramos importante diferenciar lo que sería un comporta-
miento meramente pasivo o poco colaborador respecto a esa obligación de lo que
constituiría una elusión dolosa del pago de las deudas contraídas en virtud de la
responsabilidad civil atribuida, actuación ésta encuadrable en el tipo de insolvencia
572. Modificado por la LO 7/2003, de 30 de junio.
573. Que serán las mismas notas que habrán de valorarse a la hora de conceder la libertad condicional (dada la remi-
sión que el art. 90.1.3º CP realiza al art. 72.5 y 6 LOGP).
574. Con la consiguiente vulneración del principio constitucional de igualdad que ello comportaría.
575. Así se entiende, igualmente, en el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO relativo al cumplimiento íntegro
y efectivo de las penas por delitos más graves, de 4 de febrero de 2003.
576. BOE del 26.
577. En lo que supone una plasmación específica de lo que, en términos más amplios, se enunciaba como «pronósti-
co individualizado favorable de reinserción social».
578. Que sería posible en los casos en que se hubiera concedido sin haberse satisfecho previamente esa responsabili-
dad —lo que sucederá cuando las circunstancias económicas del reo lo impidan objetivamente— y posteriormente,
mejorare su fortuna cuando se encontrara disfrutando de la libertad condicional.
punible que contempla el art. 258 CP y que sí podría conllevar la revocación de la liber-
tad condicional de que se goce.
En el art. 195 RP se detalla cuál ha de ser el contenido documental del expediente de

libertad condicional pero, sorprendentemente, omite toda referencia a la necesaria
inclusión de algún documento que acredite la satisfacción de la responsabilidad civil o,
en su defecto, la insolvencia del reo en el momento en que se va a decidir sobre su
progresión de grado.
En cuanto al beneficio penitenciario que supone el adelantamiento de la libertad pro-

visional, la LO 7/2003 da una nueva redacción al art. 91 CP. Con el propósito de acomo-
dar el régimen de este beneficio a la nueva regulación de la libertad condicional, se
introduce la exigencia de la previa satisfacción de las responsabilidades civiles deriva-
das del delito. Esta modificación, si bien plausible, da lugar, debido a la falta de visión
de conjunto de nuestro legislador, a la coexistencia de dos regímenes distintos para
una misma materia. Así, si bien el art. 91 CP exige esa previa reparación, el art. 205
RP579 no ha sido modificado en este sentido, por lo que, incongruentemente —sobre
todo, teniendo en cuenta que supone un régimen aún más beneficioso que el de la
libertad condicional, para el que expresamente se exige— no requiere dicha satisfac-
ción para acceder al comentado beneficio.
6. La terminación de la ejecución por causas normales y anormales
La finalización normal de la ejecución, consistente en el cumplimiento de la pena impues-

ta, no requiere mayor comentario, puesto que la satisfacción de la víctima dependerá de
que el contenido de la sentencia haya respondido a sus expectativas y necesidades.
En otro orden de consideraciones, tal vez sean ciertas causas anormales de terminación
de la ejecución las que resulten más incomprensibles para la víctima y originen en ella
una mayor frustración. Así sucede, por ejemplo, con la prescripción de la pena o medi-
da de seguridad y con el indulto.
La prescripción de las penas impuestas en sentencia firme se produce entre el año y los
treinta años, según establece el art. 133.1 CP.580 Ese tiempo comenzará a computarse
desde la fecha de la sentencia firme o del quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiere comenzado a cumplirse (art. 134 CP).
Pese a todas las justificaciones que se aducen respecto a la prescripción de las penas y
medidas de seguridad, lo que se adivina bajo la producción de la misma, y lo que a
ciencia cierta resultará más difícil de entender por parte de la víctima, es que la inefica-
579. Que contiene los requisitos que han de cumplirse para que la concesión de ese beneficio sea propuesta al Juez
de Vigilancia.
580. En ningún caso prescribirán las penas por delito de lesa humanidad, de genocidio y contra personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado (art. 133.2 CP).
cia de nuestra Administración de Justicia, y/o la desidia de sus operadores, ha culmina-

do, una vez más, en la insatisfacción de sus legítimas expectativas.
Por lo que se refiere al indulto, se trata de una medida de gracia581 que comporta la extin-
ción de la responsabilidad criminal (art. 130 CP) y halla su fundamento en los arts. 62.i) CE
y 18.3 LOPJ. Su regulación puede encontrarse en la Ley de Indulto, de 18 de junio de 1870,
posteriormente modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero y por el actual CP de 1995.
El indulto puede ser solicitado al Gobierno por el órgano jurisdiccional sentenciador, de

oficio o a instancia del interesado, cuando de la rigurosa aplicación de la ley resulte
penada una acción u omisión que entienda que no debió serlo, o bien cuando la pena
sea manifiestamente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circuns-
tancias personales del reo (art. 4.3 CP).
La legislación española no desatiende del todo el interés de la víctima en esta materia,

pues la Ley reguladora del indulto contempla la necesidad de escuchar a la víctima a la
hora de conceder el indulto. Su antiguo art. 15.2º 582 exigía el previo perdón del ofen-
dido para la concesión de la gracia; hoy, basta con que sea oída.
Por lo que respecta a la toma en consideración de los intereses de la víctima a la hora

de conceder el indulto, llama la atención que, a raíz de la entrada en vigor del CP de
1995 se haya suprimido la mención —vigente desde el CP de 1870— de que al indulta-
do, por el tiempo que le hubiera restado de condena de no haber sido indultado, se le
impusiera lo contemplado para el desterrado acerca de lugares de entrada prohibida.
De este modo, se respetaba la situación de la víctima y, simultáneamente, se evitaba
el posible surgimiento de deseos de venganza.583 Sin embargo, haciendo abstracción
de todas estas consideraciones, el CP de 1995 ha suprimido el destierro del indulta-
do. Debe tenerse presente, no obstante, que esa exclusión no determina la imposibi-
lidad de su imposición, pues será posible recurrir a la misma, cuando las circunstan-
cias así lo aconsejen, a través de la previsión del art. 16 de la Ley, que dispone que
«podrán además imponerse al penado en la concesión de la gracia las demás condi-
ciones que la Justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen». De este modo podrá
hacerse, entonces, a propuesta del MF o del órgano judicial, así como en la concesión
del Consejo de Ministros. A nuestro juicio, constituye ésta una magnífica vía para exi-
gir, igualmente, la previa satisfacción de las responsabilidades civiles, aunque no sea
éste el espíritu del legislador.584
581. El indulto particular parece ser la única manifestación de gracia vigente, pues, al estar prohibidos los indultos
generales, lo estaría también la amnistía.
582. Que fue modificado por el RD de 6 de diciembre de 1927 y, nuevamente, por la Ley 1/1988, de 14 de enero.
583. En palabras de GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A. (El Código Penal de 1870 concordado y comentado, cit., pág.
179): «la sociedad, que tiene el derecho de hacer gracia al reo, no debe lastimar en lo más mínimo el sentimiento de
los ofendidos por el delito. Poner otra vez delante de sus ojos al culpable, antes de que haya cumplido la condena
correspondiente a la agresión o daño que de él recibió, es siempre violento y puede causarle una sensación penosa».
584. Como evidencia el hecho de que se especifique que la concesión del indulto no extingue la obligación de hacer
frente a las responsabilidades civiles.
Es de significar, asimismo, que ni la prescripción de las penas o medidas de seguridad

ni la concesión del indulto implicará, en ningún caso, la exclusión de la obligación de
satisfacer las responsabilidades civiles impuestas en sentencia.
XIII. La víctima en los juicios rápidos
La Ley 38/2002, de 24 de octubre, que reformó la LECrim —y que a su vez fue modifi-
cada por LO 15/2003, de 25 de noviembre—, modificó el PROA y creó el Procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (arts. 795 a 803 LECrim).
Este tipo de procedimientos está previsto para delitos flagrantes o con instrucción sen-
cilla —siempre que se trate de delitos585 castigados con pena privativa de libertad que
no exceda de cinco años o de diez años si es de otra naturaleza—, cuando el presunto
autor está detenido o a disposición de la autoridad judicial, se inician mediante atesta-
do policial y su instrucción se concentra en el Juzgado de Guardia. La celebración del
juicio tendrá lugar de forma inmediata o en un plazo muy breve. En este tipo de proce-
dimientos, es posible que el acusado se conforme ante el Juzgado de Guardia; de no
lograrse la conformidad, se celebrará juicio oral ante el Juzgado de lo Penal en un
plazo no superior a quince días.
El dinamismo que los caracteriza se logra, en primer lugar, fomentando extraordinaria-

mente la labor de la Policía Judicial. Además, esta Policía desarrolla un papel funda-
mental en la asistencia a la víctima, suponiendo el primer eslabón en la cadena de
atención a la misma.586 En esta misma línea de protección de los intereses de la víctima,
el art. 798 LECrim contempla el informe que el MF debe realizar sobre las diligencias
urgentes practicadas y que se convierte en el momento procesal oportuno para la soli-
citud de medidas cautelares reales tendentes a la reparación del daño.
Al margen de estos aspectos concretos, nos centraremos en determinar qué repercusio-

nes ocasiona en la víctima la tramitación rápida —incluso acelerada— de este procedi-
miento.587 Se ha destacado por parte de la doctrina el hecho de que la celeridad que se
imprime al procedimiento comporta el compromiso de ciertas garantías.588 En lo que aquí
interesa, la posición en que ha quedado la víctima es —como veremos con mayor deta-
585. No se aplicará a delitos conexos distintos a éstos, ni tampoco si se acuerda el secreto de las actuaciones.
586. La reforma del PROA que se llevó a término el 30 de abril de 1992 fomentó este género de actuaciones de la
Policía Judicial. Vid. ARANGÜENA FANEGO, C., «Líneas básicas de la «Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación
del procedimiento abreviado», Revista de Derecho Penal, núm. 6, mayo de 2002, pág. 78.
587. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., págs. 258 y 259.
Vid., igualmente, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad de su
reforma y examen de las sucesivas reformas parciales», cit., pág. 5055.
588. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 309.
lle— muy mejorable en muchos aspectos. No sólo no se le tiene en cuenta para la reduc-
ción de pena en la conformidad premiada, ni se condiciona la suspensión de la ejecución
de la pena a su efectiva reparación, sino que el propio ritmo vertiginoso de las actuacio-
nes dificulta tanto su información como su efectiva participación en el proceso.589
2. Momento de personación de la víctima
En los juicios rápidos, la víctima se podrá personar como parte desde el mismo inicio
del proceso y hasta el trámite de apertura del juicio oral (art. 800 LECrim).590 Las pro-
pias características de este proceso hacen que esa personación tenga lugar durante el
mismo servicio de guardia.
3. Provisión de información a las víctimas591
En el art. 796.1.4ª LECrim se prevé la citación a los testigos para que comparezcan en
el Juzgado de Guardia el día en que se les indique. Se plantea la duda de si a esa cita-
ción hay que acompañar ofrecimiento de acciones, o se deja que se haga ya ante el
órgano judicial.592 A este respecto, es necesario recordar la Circular de la Fiscalía del TS
de 15 de septiembre de 1983, que afirmaba que «como el instruir a una parte de sus
derechos no puede confundirse con la declaración de los derechos a su favor, es siem-
pre previsor instruir al perjudicado de sus derechos, aunque no aparezca en los prime-
ros momentos del sumario responsabilidad». Lo ideal sería que en esa citación se le
informara, de la misma manera en que se hace para el acusado en el art. 796.1.2ª
LECrim, del derecho a comparecer con abogado ante el Juez de Guardia. De acuerdo
con el art. 796.3 LECrim, «si la urgencia lo requiriere», las citaciones podrán hacerse
«por cualquier medio de comunicación, incluso verbalmente, sin perjuicio de dejar
constancia de su contenido en la pertinente acta».
Tras la comparecencia, una de las diligencias urgentes que prevé el art. 797.1.5ª (modi-
ficada por LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre), por la que se
modifica el CP) a desarrollar por el Juzgado de Guardia es la práctica del ofrecimiento
de acciones conforme al art. 776 LECrim.
589. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma…», cit., pág. 5055.
590. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional…, cit., pág. 78.
591. En cuanto a la información a facilitar, las oficinas de ayuda a las víctimas de delito deberían (y en ello convenimos
con MAGRO SERVET. Vid. «La víctima del delito en la nueva Ley de juicios rápidos», La Ley. Revista Jurídica Española de Doc-
trina, Jurisprudencia y Bibliografía, 2002-6, pág. 1818) advertir a las víctimas de que denunciando ante la Policía pueden
conseguir la tramitación de su caso por la vía del juicio rápido, lo que se impediría si optaran por la denuncia judicial.
592. «La posición más favorable a la víctima, la cual se estima perfectamente viable atendiendo a la supletoriedad
comentada del procedimiento abreviado, aconsejaría que se le ofreciera también por parte de la Policía Judicial las
acciones que podrá realizar, las cuales, serán reiteradas con posterioridad en el momento de la comparecencia. A ello
cabría añadir que si en el juicio de faltas, en el art. 962 LECrim, sí que se ha previsto el ofrecimiento por parte de la
Policía en los términos del abreviado, con mayor razón debe practicarse en el juicio rápido de delitos» (ESCALER BAS-
COMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., pág. 70).
De acuerdo con el art. 797.1.5ª LECrim, el Juzgado de Guardia593 deberá realizar, en su

caso, el ofrecimiento de acciones al ofendido y perjudicado.594 Al remitirse al art. 776
LECrim para su práctica, éste habrá de hacerse por escrito, y siempre que no lo hubiera
hecho ya la Policía Judicial.595
En el ámbito de los juicios rápidos, suele suceder que no pueda practicarse la debida
ilustración de derechos a la víctima, habida cuenta de que el margen de tiempo previs-
to para la práctica de las diligencias urgentes (art. 797 LECrim) y para la preparación
del juicio oral (fase intermedia del art. 800 LECrim) será el que dure la guardia. La falta
de información no suspenderá el curso del procedimiento.
En los casos en que la declaración de la víctima sea diligencia necesaria para la conti-
nuación del proceso, no se podrá poner fin a la fase instructoria hasta practicarla, lo
que motivará que el Juez de Guardia continúe el procedimiento como diligencias pre-
vias de PROA,596 pues su continuación como juicio rápido implicaría privar a las vícti-
mas de su derecho a ser parte.
4. Postulación procesal
En los supuestos de violencia doméstica es muy frecuente que la víctima comparezca

el día en que es citada ante el Juez de Guardia y lo haga asistida por abogado pero sin
la representación de un procurador. Frente a esta realidad, se planteó la cuestión de si
podía considerarse a la víctima así personada como parte.597 Tras la reforma operada
en el art. 797.3 LECrim por la Ley 13/2009, la duda queda despejada, al afirmarse que
«el Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la
representación de su defendido en todas las actuaciones que se verifiquen ante el
Juez de guardia».
5. Declaración en fase de instrucción de testigos y víctimas
En el art. 797.2 LECrim, tras la reforma operada por la Ley 38/2002, se prevé expresa-
mente para el ámbito de los juicios rápidos lo que, con carácter general, se contempla
593. No alcanzamos a entender las razones (salvo un —otro— incomprensible lapsus) que han llevado al legislador a
no atribuir en el art. 797 LECrim la función de ofrecer las acciones al Secretario Judicial, cuando el art. 109 LECrim ya
ha sido modificado (por la Ley 13/2009) en este sentido.
594. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 74.
595. Lo que constituye una razón adicional para concluir que debe realizarse ese ofrecimiento también al amparo del
art. 796.1.4ª LECrim.
Entendiendo que ese segundo ofrecimiento se hará aunque ya lo hubiera hecho la Policía Judicial, vid. MAGRO SERVET,
V., «La víctima del delito en la nueva Ley de juicios rápidos», cit., pág. 1816.
596. Vid. DE FRUTOS VIRSEDA, F. J. («La personación de la víctima en los juicios rápidos», Diario La Ley, 2 de noviembre
de 2005, pág. 2) y FUENTES SORIANO («La protección…», cit., pág. 983).
597. En sentido afirmativo, vid. DE FRUTOS VIRSEDA, F. J., «La personación…», cit., pág. 6.
en el art. 777.2 LECrim. De acuerdo con aquel precepto, se permite la utilización de

sistemas de grabación de las diligencias practicadas en el Juzgado de guardia, en los
supuestos de imposibilidad o dificultad de la reproducción de sus declaraciones en la
fase de juicio oral.598 De esta manera, la mera reproducción en juicio de lo que se hubie-
ra grabado en la instrucción tendría la misma validez que si esa declaración se hubiera
producido ante el juez de enjuiciamiento (art. 797.2.III LECrim).
6. La presentación del escrito de acusación de la víctima
En los denominados «juicios rápidos», la fase intermedia comienza cuando el Juez de

Guardia decide, a través de un auto, seguir los trámites del enjuiciamiento rápido. En
el mismo acto, oirá a las partes personadas para que se pronuncien acerca de la sufi-
ciencia de las diligencias urgentes practicadas, de las medidas cautelares que fuera
procedente acordar,599 del sobreseimiento o de la apertura del juicio oral,600 discurrien-
do todo conforme se vio en los arts. 782 y 783.1 LECrim. Si las partes acusadoras601
solicitaran la apertura del juicio oral, el Juez de Guardia lo acordará, a siempre que no
se tratara de uno de los casos en que procede dictar sobreseimiento (arts. 637 y 641
LECrim). Ordenada la apertura del juicio oral, si hubiera acusador particular el Juez
concederá a todas las acusaciones un plazo común improrrogable, no superior a dos
días, para presentar el escrito de acusación (art. 800.2 LECrim) El hecho de que se pre-
vea un plazo de dos días para dicha presentación entra en clara contradicción con la
idea de celeridad que caracteriza a este procedimiento y con el hecho de que el servicio
de guardia dura, normalmente, 24 horas.
Si la única acusación personada fuera el MF, deberá presentar escrito de acusación de

inmediato, incluso oralmente (art. 800.2 LECrim). En el caso de que no lo hiciere en
plazo, el Juez requerirá inmediatamente al superior jerárquico para que presente el
escrito de acusación en el plazo de dos días. Si tampoco entonces se presentara, se
entenderá que el MF no pide la apertura del juicio oral y que considera procedente el
sobreseimiento libre.602 Como veremos, para salvar la difícil situación en que puedan
encontrarse los intereses de ofendidos y perjudicados, se prevé que el Juez emplace a
las víctimas para que formulen acusación si les conviniere (art. 800.5 LECrim).
598. Valorando positivamente esta previsión, vid. MAGRO SERVET, V., «La validez en juicio de las declaraciones de los
testigos y víctimas en la instrucción de los juicios rápidos», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurispruden-
cia y Bibliografía, 2002-6, pág. 1738.
599. Vid. MORENO CATENA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 565.
600. Lo que obliga al Juez a decretar la apertura del juicio oral (contra cuyo auto no cabría recurso alguno) o el sobre-
seimiento sin conocer las razones que llevan a las partes a solicitarlo. Vid., críticamente al respecto, DE FRUTOS VIRSEDA,
F. J. («La personación…», cit., pág. 6), que aboga por que las partes emitan informe oral en el trámite del art. 800.1
LECrim, tanto si solicitan la apertura del juicio oral como el sobreseimiento.
601. E incluso si sólo lo solicitara el MF o el acusador particular (arts. 783.1 y 800.1 LECrim).
602. Sobre este particular, considera MORENO CATENA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 566) que la
LECrim ha sido extremadamente rigurosa con dicha exigencia al MF.
7. La búsqueda de acusadores
Para los casos en que el MF no formule escrito de acusación en el plazo legal previsto,
el art. 800.5 LECrim remite al art. 782 LECrim. De este modo, al igual que sucede en el
PROA, en los juicios rápidos se produce el fenómeno de «búsqueda de acusadores»,
con la diferencia de que para los juicios rápidos se prevé que la comunicación se haga
en todo caso, y, para el PROA, se afirma que se podrá acordar (art. 782.2a) LECrim).
8. La conformidad «privilegiada» o «premiada»
En los juicios rápidos, se prevé que la conformidad tenga lugar ante el Juez de Instruc-
ción de Guardia (art. 801 LECrim), que dictará oralmente sentencia de conformidad
que se documentará con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 798 LECrim, en
la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la
imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el CP. Si el MF y las partes
personadas expresaran su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará
oralmente la firmeza de la sentencia y, si la pena impuesta fuera privativa de libertad,
resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución.
La redacción del art. 801 LECrim podría inducir a pensar que la intervención del acu-
sador particular en estos procesos parece impedir la obtención de la conformidad
premiada.603 Pese a ello, la Circular 1/2003 de la FGE reconoce la posibilidad de que
el acusado pueda beneficiarse de la reducción aunque se persone acusación particu-
lar, siempre que la conformidad recaiga inmediatamente tras el traslado de los escri-
tos de calificación, y no se solicite por la defensa un plazo para evacuar su escrito.
Personada acusación particular, se suspende la comparecencia y se da traslado a las
acusaciones para que presenten sus escritos de acusación en un plazo no superior a
dos días (art. 800.4 LECrim).604
La misma Circular 1/2003 de la FGE estima que, de no producirse la aceptación respec-

to de la responsabilidad civil por parte de algún acusado o responsable civil, se frustra-
ría la conformidad premiada y se entraría en el trámite ordinario. El Juez de Instrucción
de Guardia, en tal caso, no dictaría sentencia y remitiría las actuaciones al Juzgado de
lo Penal, celebrándose un juicio en el que la discusión y la producción de pruebas se
ceñirán a los extremos relativos a la responsabilidad civil, tras el cual se dictará senten-
cia (art. 695 LECrim).
A este respecto, surge la duda de si la pena conformada, que habrá de imponer el Juez
de lo Penal tras la celebración de ese juicio para la determinación de las responsabilida-
603. No en vano, el apartado primero de dicho precepto claramente lo contempla como requisito. Al respecto, con-
venimos con FUENTES SORIANO, O. (La investigación por el Fiscal en el Proceso penal abreviado y en los Juicios rápidos,
Valencia, 2005, pág. 212) en que esa previsión constituye un defecto de técnica legislativa sin relevancia práctica.
604. Como señala FUENTES SORIANO, O. (La investigación…, cit., pág. 212), ya no cabría la formulación oral de la acu-
sación, pues la LECrim se refiere, expresamente, a la presentación de los escritos.
des civiles, tendrá que ir o no reducida en un tercio. De acuerdo con la mencionada

Circular 1/2003, partiendo de la posibilidad que brinda la ley de disociar conformidad
penal y seguimiento del juicio exclusivamente para la responsabilidad civil, ha de per-
mitirse la aplicación analógica de esa rebaja de penalidad cuando el truncamiento de
la sentencia de conformidad por parte del Juez de Instrucción sólo obedeció al rechazo
de un tercero responsable civil.605
9. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad
Por lo que respecta a los denominados juicios rápidos, es digno de mención que se
contemple como exigencia para acordar la suspensión de la ejecución de la pena pri-
vativa de libertad que el acusado se comprometa a satisfacer la responsabilidad civil a
la víctima en el plazo que se le fije por el Juzgado de Guardia (art. 801.3 LECrim).606 La
celeridad que se predica de estos juicios obliga a que baste con un mero compromiso,
no siendo necesaria la efectiva realización del mismo,607 a diferencia de cuanto se
exige en el art. 81.3ª CP para dicha suspensión. No se nos escapa, sin embargo, que
raro será el supuesto en que el acusado no se comprometa a llevar a cabo tal satisfac-
ción, habida cuenta de los beneficios que se aparejan a dicho compromiso y de la
aparente inexistencia de consecuencias desfavorables o sanciones para el caso de
incumplimiento del mismo.
En la Proposición de Ley de reforma parcial de la LECrim sobre el procedimiento para

el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modifica-
ción del PROA,608 se contemplaba un régimen distinto para el art. 801 LECrim. En
concreto, se establecía que, para que el Juzgado de Guardia acordara la suspensión
de la ejecución de la pena privativa de libertad, conforme a los arts. 80 y ss. del CP, el
acusado había de comprometerse a satisfacer las responsabilidades civiles en el plazo
que se fijara. En esa misma Proposición, a diferencia del régimen finalmente contem-
plado, se preveía que el incumplimiento de tal compromiso acarreara la revocación
de la suspensión concedida.609 Sin embargo, puesto que la jurisprudencia se había
605. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La conformidad en los juicios rápidos (y II)», Diario La Ley, 5 de marzo de 2004, págs. 4 y 5.
606. Valora favorablemente dicha previsión ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., págs.72 y 73.
En el Seminario sobre las reformas legislativas relacionadas con la víctima en el sistema penal, celebrado en Valen-
cia los días 5 y 6 de mayo de 2005 bajo el título «La introducción de los intereses de la víctima en el sistema penal
ante las reformas legales en curso en España» (organizado por la Sociedad Española de Victimología, la Sociedad
Valenciana de Victimología y el Instituto de Victimología), se llegó a la conclusión de que «la audiencia de la
víctima debe estar prevista legalmente de modo expreso como trámite previo a la decisión sobre la suspensión
condicional de la ejecución de la pena o la sustitución de la pena de prisión, al objeto de que el órgano judicial
competente pueda formarse un adecuado criterio respecto a la oportunidad de la correspondiente decisión y, en
particular, respecto a la imposición de reglas de conducta o a la valoración del esfuerzo reparado realizado por el
condenado».
607. Así se señala en la Circular 1/2003 de la FGE, en que se justifica la introducción de cierta modulación del rigor en
la exigibilidad del presupuesto de esta suspensión en atención a la celeridad e inmediatez.
608. BOCG, núm. 223-1.
609. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil…», cit., pág. 324.
manifestado en contra de que el impago de la responsabilidad civil pudiera provocar

la revocación de la suspensión, y como quiera que esa causa revocatoria no se halla-
ba recogida en la regulación de la suspensión del art. 81 CP, en el texto definitivo de
la LECrim610 se suprimió dicha mención expresa.
No obstante lo anterior, es preciso reseñar que la Circular 1/2003, que sobre esta
materia dictó la FGE, mantiene que, aún hoy, es posible mantener la existencia de
una posible revocación condicional de la suspensión de la ejecución de la pena. Sí
existe, en cambio, una notable diferencia con el régimen inicialmente contempla-
do: esa disparidad se refiere a las consecuencias que implicaría un eventual incum-
plimiento de ese compromiso reparatorio. Si en la Proposición de Ley se preveía
que, ante el mismo, procedería el ingreso en prisión para cumplir la pena inicial-
mente prevista, sin la reducción de un tercio que caracteriza a la conformidad en
los juicios rápidos, la FGE entiende que, con la redacción definitiva, la consecuen-
cia del incumplimiento del compromiso será la ejecución de la pena reducida en
un tercio que le fue impuesta en sentencia, no aquella que hubiese sido inicialmen-
te solicitada.
Por nuestra parte, sostenemos que el incumplimiento del compromiso —para que
éste gozara de algún poder vinculante— debería siempre llevar aparejado algún tipo
de consecuencia desfavorable para el incumplidor. Habría de ser, eso sí, una respues-
ta en todo caso proporcionada y que no discriminara al insolvente.611 Hubiera basta-
do, a nuestro juicio, con que en la Proposición de Ley se hubiera contemplado, como
se hace en el art. 81 CP, que la insolvencia total o parcial operara como causa de exo-
neración del deber de reparar el daño, así como que la insolvencia sobrevenida no
causara la revocación de la suspensión.612 Nuevamente, se ha dejado pasar la oportu-
nidad de configurar la adecuada satisfacción de la víctima como una verdadera exi-
gencia para el acceso a beneficios por parte del victimario, sean los derivados de la
conformidad —como la reducción en un tercio que se contempla en el art. 801.1
LECrim—613 o bien estén vinculados a la ejecución de la pena.614
610. En la redacción dada por la LO 8/2002, de 24 de octubre.
611. En la actual regulación del art. 801 LECrim destaca el hecho de que no se contemple la insolvencia total o
parcial como causa de exoneración del deber de reparar el daño, ni la insolvencia sobrevenida como motivadora
de la no revocación de la suspensión. Por esta causa, el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, en su enmienda
núm. 32 a la reforma de la LECrim, presentada en el Congreso, denunciaba las desigualdades a que da origen
este precepto.
612. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil…», cit., págs. 324 y 325.
613. En Italia, el patteggiamento puede recaer sobre el rito (en el giudizio abbreviato se decide el proceso en la
audiencia preliminar) o sobre la pena (la applicazione della pena su richiesta delle parti supone la resolución sin
fase de debate). En ambos casos se reduce sustancialmente la pena correspondiente. A salvo su derecho a estar
presente en la audiencia en la que se aplique la pena patteggiata, el ofendido permanecerá al margen de la nego-
ciación entre PM e imputado que caracteriza a este procedimiento especial (vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa...,
cit., pág. 143).
614. En palabras de TÉLLEZ AGUILERA, A. (Los juicios rápidos e inmediatos, Madrid, 2002, pág. 102), «de nuevo he-
mos perdido otra oportunidad de reforzar los derechos de las víctimas por erróneas creencias de ataques a las garan-
tías penales».
10. Propuesta de pruebas
En los juicios rápidos no se podrá plantear recurso contra la inadmisión ni contra la

admisión de las pruebas. Sí se podrá, en cambio, reproducir la petición al inicio de las
sesiones del juicio oral (art. 785.1.II LECrim, por emisión del art. 795.4 LECrim).
XIV. La víctima en los juicios de faltas
En el procedimiento seguido para el juicio sobre faltas se aprecian peculiaridades en

cuanto a la intervención de la víctima que motivan la inclusión de un apartado ad
hoc. Para no pecar de reiterativos, todos aquellos aspectos que sigan el régimen
común analizado en páginas anteriores para proceso ordinario y PROA, no serán
objeto de examen aquí.615
1. El inicio del proceso a instancia de parte
Al margen de los supuestos en que el proceso comience por atestado policial, será
también posible que lo haga a instancia de la víctima. Pese a que en el art. 964.3
LECrim, al hacer referencia a las personas que deberán ser citadas alude al «querellan-
te», es necesario aclarar que en ningún caso se exige que la personación de la víctima
se haga mediante querella.
En efecto, incluso en el caso de las faltas de injuria, el CP (art. 620) supedita el inicio
del proceso a la presentación de denuncia por la víctima. Estamos, pues, ante una
particularidad de estas faltas respecto de los delitos privados, en los que resulta
imprescindible su persecución por querella. No se trata, en cambio, de la única pecu-
liaridad que presentan dichas faltas, en cuya persecución no se admitirá la interven-
ción de acusadores populares (como sucede en los delitos privados) y sí será posible,
en cambio, que intervenga el MF (art. 969.2 LECrim) (lo que no está permitido en los
procesos por delitos privados).
2. Innecesariedad de contar con Abogado y Procurador. Momento preclusivo

para la personación
Conforme indica el art. 967.1 LECrim, en las citaciones que se efectúen al denun-
ciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de
faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean.616
615. Tampoco lo serán aquellos otros que, sin seguir el régimen general (como la ausencia de fase de instrucción) no
incidan en la materia concreta que analizamos.
616. Como bien advierte DEL POZO PÉREZ, M. (Violencia doméstica y juicio de faltas, Barcelona, 2006, pág. 307), el
hecho de que no se realice en el art. 967 LECrim ninguna alusión a la posibilidad de designar abogado de oficio, no
No es preceptiva su asistencia ni siquiera para la querella, si el proceso iniciara de

esta forma.617
En cuanto al momento preclusivo para constituirse como parte en los procesos seguidos
por faltas, éste será el del acto del juicio, como aclaró la STC 66/1992, de 29 de abril.618
3. La intervención del MF
El art. 969.2 LECrim contempla la posibilidad de que el MF no asista a los juicios de

faltas en los casos en que se trate de faltas perseguibles a instancia del ofendido. La
FGE impartirá instrucciones acerca de los casos en que el interés público permita dicha
ausencia.619
Si así sucediera, y el MF no interviniera en un juicio de faltas, el propio art. 969.2

LECrim620 indica que la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos
denunciados tendrá valor de acusación, a pesar de que el denunciante no califique los
hechos ni les señale una pena.621
4. La tramitación procesal de las faltas
Las faltas pueden perseguirse conforme a dos vías: la tramitación ordinaria y el enjui-
ciamiento rápido (o inmediato).
Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente caracteres propios de
las faltas reseñadas en el art. 962 LECrim622 —esto es, que se trate de falta del art. 623.1
CP (falta de hurto, cuando sea flagrante), del 617 CP, o del art. 620 CP (cuando el ofen-
dido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP)—,623 y, además, el
enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción o al Juzgado de Violencia sobre la
ha de entenderse, en ningún caso, como una exclusión del derecho a la asistencia jurídica gratuita en el ámbito del
enjuiciamiento inmediato de las faltas.
617. MONTÓN REDONDO, A., Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 562.
618. En el mismo sentido, vid. SAP de Badajoz, de 23 de febrero de 2001.
619. Cfr. la Instrucción 6/1992, de 22 de septiembre, de la FGE, así como la Circular 1/2003, de 7 de abril, también de la FGE.
620. Cuya constitucionalidad fue declarada por las SSTC 56/1994 y 115/1994.
621. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 286.
Valorando negativamente esta previsión, vid. DEL POZO PÉREZ, M., Violencia doméstica…, cit., pág. 357.
622. CALVO SÁNCHEZ, Mª. C. («El nuevo juicio de faltas regulado por la Ley 38/2002, de reforma parcial de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (I)», Diario La Ley, 23 de diciembre de 2002, pág. 3) muestra su preocupación ante el hecho
de que se atribuya a la Policía Judicial la labor de calificar los hechos (asimismo, esta circunstancia la puso de relieve
el Informe del CGPJ a la Proposición de Ley 122/000199).
623. Los arts. 617 y 620 CP, referidos al art. 173 CP, contemplan hipótesis de lesiones o maltrato de obra en el ámbito
doméstico.
Mujer, procederá el enjuiciamiento rápido de estas faltas, siempre que ello no haga
imposible la práctica de algún medio de prueba imprescindible (art. 963 LECrim). Si no
se cumplen los requisitos vistos, pese a encontrarnos ante una falta de las que recoge el
art. 962 LECrim, no procederá el enjuiciamiento rápido de la misma, sino el ordinario.
Tratándose de supuestos de violencia de género (art. 962.5 LECrim), la Policía Judicial ha
de realizar las citaciones en el día hábil más próximo, para lo que habrá de actuar coor-
dinadamente con los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Del mismo modo, también será posible el enjuiciamiento rápido de aquellas faltas en
las que, pese a no contenerse en el catálogo del art. 962 LECrim, concurren las siguien-
tes características: el proceso comienza por atestado policial o por denuncia presenta-
da ante el Juzgado de Instrucción de Guardia; el denunciado está identificado; es
posible citar o que comparezcan los convocados mientras dura el servicio de guardia y
el asunto es competencia del Juzgado de Instrucción de Guardia.
5. Provisión de información a las víctimas
En los juicios de faltas iniciados por atestado, el órgano jurisdiccional no reitera el ofre-
cimiento de acciones.624 En estos casos, como es obvio, cobra aún mayor protagonismo
la necesaria formación del policía que haya de informar a la víctima (art. 962.1 LECrim).
En cambio, en los juicios de faltas no iniciados por atestado policial, el ofrecimiento

deberá hacerse en el seno del juicio oral, al carecer estos procedimientos de fase de
instrucción. Si el ofendido no compareciere a juicio porque la Policía no hubiera podido
llevar a cabo su citación, habrá de procederse a la suspensión del plenario por la con-
currencia de un motivo justo (art. 968 LECrim).625
En cuanto a las notificaciones que deberán realizarse a la víctima en los juicios de fal-
tas, el art. 973.2 LECrim prevé la notificación de la sentencia a quien no ha sido parte.
El 974.1 LECrim establece, además, que la sentencia se ejecutará inmediatamente si no
hubiera apelado ninguna de las partes «y hubiere transcurrido, también, el plazo de
impugnación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio», lo que
abre la posibilidad de que estos últimos recurran sin haber sido parte.626
624. Entienden GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C. (Los nuevos juicios rápidos y de faltas,
Madrid, 2004, pág. 321) que nada impide que lo haga. Destacan también que si la falta es semipública y no ha habido
querella, necesariamente el Juez deberá ofrecer acciones para determinar si se ejercitará la acusación particular, para
ahorrarse citaciones en juicios que no podrán realizarse por no haber acusación.
625. Vid. DELGADO MARTÍN, J., en Los juicios rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios
rápidos y juicios de faltas, cit., pág. 348.
Con la remisión que hace el art. 964 al art. 967 se acaba con la discriminación que denunciaba PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-
BORDONA, F. J. («Juicio de faltas», Diario La Ley, 2 de junio de 2003, pág. 4) en cuanto a la información que recibían las
víctimas de una falta tramitada por los cauces rápidos de los arts. 962 y ss. o por los ordinarios.
En virtud de la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el Secretario Judicial señalará para su celebración o
continuación el día más inmediato posible y, en todo caso, dentro de los siete siguientes, haciéndolo saber a los interesados.
626. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., pág. 277. Por otra parte, el art. 976.3 LECrim
contempla la notificación de la sentencia de apelación a quien no ha sido parte.
6. Propuesta de medios de prueba
En cuanto a la proposición de medios de prueba, en el juicio de faltas, la proposición por

parte de la víctima (sea querellante o denunciante) se hará en el mismo acto del juicio (art.
969 LECrim). Como señala el art. 964.3 LECrim, al practicar las citaciones, se apercibirá
a las personas citadas de las respectivas consecuencias de no comparecer ante el Juzga-
do de guardia, se les informará que podrá celebrarse el juicio aunque no asistan, y se les
indicará que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse.627
7. Ejecución
Respecto a la ejecución de sentencias dictadas en juicios de faltas, se llevará a cabo

inmediatamente, si no apela ninguna parte y hubiese transcurrido, además el plazo de
apelación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio (art. 974.1
LECrim).
XV. El papel de la víctima en el procedimiento ante el Tribunal del

Jurado
Sin ser una peculiaridad de las causas seguidas ante el Tribunal del Jurado, el primer
contacto de la víctima con la Administración de Justicia suele coincidir con la puesta en
conocimiento de las autoridades pertinentes de la notitia criminis. En el caso concreto
que ahora nos ocupa, debe reseñarse la naturaleza pública de los delitos que dan ori-
gen a procesos ante el Tribunal del Jurado —ex art. 1.2 de la LO 5/1995, de 22 de
mayo, del Tribunal del Jurado—, lo que implica que no será necesaria la instancia del
ofendido por dicho delito para que se inicie el proceso penal pertinente.628 Resulta
digno de mención, igualmente, el hecho de que la presencia del acusador particular
puede suponer un freno para la huida del jurado. Como señala PÉREZ GIL,629 si se hubie-
ra iniciado un proceso ante el Tribunal del Jurado y la defensa y el MF entendiesen que
los hechos no corresponden al ámbito de enjuiciamiento del mismo, bastará con que el
acusador particular realice una calificación susceptible de integrar uno de los tipos
penales de que conoce dicho Tribunal para que deba tramitarse la causa ante éste.
627. Resulta relativamente frecuente que las partes no entiendan el alcance de esa admonición, sobre todo cuando
no cuentan con asistencia técnica. Se da el caso, incluso, de que, llegado el acto del juicio y preguntada la víctima
acerca de los motivos de no haber llevado a sus testigos, éstas alegan que en el papel que les dieron ponía que había
que llevar «las pruebas», pero «no los testigos».
Críticamente acerca de la alusión a acudir con los medios de prueba, por entenderla absurda por reiterativa, vid. DEL
POZO PÉREZ, M., Violencia doméstica…, cit., pág. 306.
628. Ha de repararse en el hecho de que, pese a incluirse los delitos contra el honor en el apartado 1.1 del art. 1
LOTJ, las injurias y calumnias nunca llegan al Tribunal del Jurado, pues el apartado 2 del mismo precepto no las
contempla.
629. PÉREZ GIL, J., «Acusación por particulares…», cit., págs. 410 y 411.
2. La comparecencia del art. 25 LOTJ
Conforme al art. 25 LOTJ, las partes serán convocadas a una comparecencia, en la que se
concretará la imputación. Dicha comparecencia constituye una de las principales innova-
ciones de la LOTJ, no previéndose ni en el procedimiento ordinario ni en el PROA.630
En cuanto al momento de celebración de la comparecencia, ésta deberá convocarse

«en el plazo de cinco días», ex art. 25.1 LOTJ, no concretándose a partir de cuándo
deberá iniciarse ese cómputo. Despeja las dudas en este sentido la Circular 4/1995 de
la FGE, que indica que la convocatoria a la comparecencia deberá hacerse en el mismo
auto de incoación del procedimiento, debiendo señalarse como fecha para su celebra-
ción una de las comprendidas en los cinco días siguientes.
Alude el art. 25.2 LOTJ a la necesidad de citar a la comparecencia a los ofendidos o

perjudicados por el delito no personados. La poca concreción de los términos emplea-
dos hace que surja la duda de si con el uso de la conjunción disyuntiva «o» se está
equiparando —erróneamente, por otro lado— a ofendidos y perjudicados (lo que
parecería indicar que la citación sólo habría de hacerse a quien apareciera como ofen-
dido, esto es, el sujeto pasivo del delito) o si, por el contrario, el legislador ha incurrido
en el error de usar la disyuntiva «o» en vez de la copulativa «y» (en cuyo caso ambos,631
ofendidos y perjudicados, debieran ser citados para esa comparecencia). Nos inclina-
mos por esta segunda interpretación,632 pues consideramos necesario que también los
meramente perjudicados puedan alegar, desde tan temprano momento, todo aquello
que a su derecho convenga, aun cuando se trate de alegaciones vinculadas, exclusiva-
mente, a su pretensión civil. Además, su presencia sería aún más importante si repara-
mos en que, en esta comparecencia, se les ilustrará de sus derechos en los términos
dispuestos en los arts. 109 y 110 LECrim.
En ese momento, se les hará ofrecimiento de acciones «si tal diligencia no se efectuó
con anterioridad». Por tanto, de no haberse llevado a cabo ese ofrecimiento por parte
de la Policía, será ésta la primera ocasión en que ofendidos y perjudicados serán ilus-
trados de los derechos que les asisten a constituirse como parte (lo que harán, o no, a
630. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación del juicio oral en el procedimiento ante el tribunal del jurado,
Granada, 2000, págs. 94 y 95) encuentra semejanzas y diferencias entre esta comparecencia prevista en la LOTJ y la
primera comparecencia del imputado que se regula en el PROA (Art. 789.4 LECrim). A grandes rasgos, observa que en
ambos se prevé la presencia de los acusadores, así como de la parte pasiva, pudiendo todos ellos instar lo que a su
derecho convenga. Además, en las dos comparecencias se va producir la delimitación de la imputación. Sin embargo,
mientras que en el PROA es el juez instructor quien delimita y formula la imputación, en el procedimiento ante el TJ lo
hacen los acusadores. Además, si bien en el PROA la comparecencia se celebra después de la actividad investigadora,
como consecuencia de la misma, la LOTJ prevé que se realice con carácter previo a la actividad investigadora, esto es,
inmediatamente tras la incoación del procedimiento, con el objeto de que en ese momento sean las partes las que
fijen qué se va a investigar y frente a quién.
631. En el caso de no coincidir ambas condiciones en la misma persona.
632. Opta, en cambio, por la primera, GIMENO SENDRA, V. (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado comentada: incluye las
reformas operadas por la L.O. 8/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, Madrid, 1996, pág. 171), que mantiene
que tal comparecencia tiene por objeto la concreción de la imputación, por lo que carecería de sentido la concurrencia
de las partes civiles.
continuación del ofrecimiento de acciones y con el límite preclusivo del trámite de cali-
ficación provisional, art. 110 LECrim).633
En el caso de no procederse por el juez instructor a la citación de todos los sujetos

indicados, los actos realizados podrían estar viciados de nulidad, siempre que se
hubiera con ello causado indefensión (art. 238.3 LOPJ). Si el ofendido y/o perjudicado
debidamente citado no acudiera a la comparecencia, debe tenerse presente lo dis-
puesto en el art. 26.2 LOTJ, que se remite al art. 642 LECrim. En su virtud, el juez ins-
tructor deberá634 poner en su conocimiento la eventual petición de sobreseimiento
por parte del MF, con el fin de que sostenga la acusación. Si, por el contrario, fuera un
querellante quien no asistiera a dicha comparecencia, se arriesgaría a que el MF reali-
zara una imputación diversa a la pretendida por él, o, incluso, a que el MF optara por
solicitar el sobreseimiento.
Llama la atención que en el art. 25 LOTJ se disponga que el ofrecimiento de acciones se

hará por escrito, a diferencia de la ilustración oral que es propia del procedimiento
ordinario. Entiende GONZÁLEZ PILLADO635 que la razón de ser de esa diferencia radica en
el distinto momento en que se ofrecen las acciones en uno y otro procedimiento. Así,
mientras que en el sumario el ofendido es informado en su primera declaración, en el
juicio con jurado la información se facilita en un momento anterior, con el objeto de
que pueda acudir a la comparecencia con los conocimientos suficientes para poder
alegar lo que a su derecho convenga.
Resulta interesante, asimismo, que el art. 25.2 LOTJ exija que el ofrecimiento de accio-
nes incluya la información de los derechos a formular alegaciones en esa comparecencia
y a la asistencia jurídica gratuita,636 extremo éste que no se exige con carácter general
en los arts. 109 y 110 LECrim.
La concreción de la imputación se hará, por parte de las acusaciones personadas, sólo

en atención a la información suministrada por el auto de incoación del procedimiento,
la denuncia o querella presentada, las actuaciones procesales que hubieran podido
practicarse hasta ese momento (en caso de haberse producido la conversión del proce-
dimiento de un sumario o de diligencias previas) y aquellas diligencias inaplazables
que, según el art. 24.1 LOTJ, tuvieron que ser realizadas. Fuera de estas actuaciones, no
habrá tenido lugar hasta ese momento la práctica de más actos de investigación, pues
será tras la imputación cuando se soliciten o practiquen.637 Al juez instructor, durante
633. En el caso del PROA, antes del trámite del escrito de acusación del art. 780 LECrim.
634. «Podrá», dice realmente el precepto.
635. GONZÁLEZ PILLADO, E., Instrucción y preparación…, cit., pág. 92.
636. Aunque el art. 25.2 LOTJ se remita al art. 119 LECrim, la remisión debe entenderse hecha a la Ley 1/1996, de 10
de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, que en su Disposición Derogatoria Única deroga dicho artículo.
637. De oficio por el juez, únicamente en caso de ser complementarias de las solicitadas por las partes y limitadas a
la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas que hayan sido objeto de imputación por las partes
acusadoras (art. 27.3 LOTJ).
la comparecencia, le corresponderá únicamente observar y oír a las partes, con el obje-

to de formarse un juicio (más fundado que el que podía tener en el momento de la
incoación del procedimiento) acerca de la conveniencia de la instrucción o, por el con-
trario, de la oportunidad del sobreseimiento (art. 26 LOTJ). El orden de intervención en
la comparecencia se fija en el art. 25.3 LOTJ, debiendo hacerlo primero el MF y los
demás acusadores y, posteriormente, la defensa.638
La comparecencia examinada sería, igualmente, la sede para que los acusadores pudie-
ran solicitar medidas cautelares de carácter personal y real.
3. Diligencias de investigación
En el art. 27 LOTJ se regula la fase de investigación, que se abrirá una vez que el juez
instructor acuerde la continuación del procedimiento. En ella, se practicarán las dili-
gencias de investigación solicitadas por las partes personadas —mas solamente las que
el juez considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar— o acor-
dadas de oficio por el juez (sólo como complemento de las solicitadas por las partes y
limitadas a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de
imputación por las partes acusadoras, art. 27.3 LOTJ).
Como se dijo, esas diligencias se habrán solicitado en la comparecencia a que aludimos

en el apartado precedente. Además de en este momento, podrán solicitarse en otros
sucesivos, en los cinco días siguientes al de la comparecencia o desde que se practicó
la última de las ordenadas (art. 27 LOTJ). Conforme al art. 29.4 LOTJ, también en la
audiencia preliminar podrá pedirse la práctica de diligencias de investigación. Pese a
que en ningún momento se haga referencia a las partes civiles, entendemos que tam-
bién ellas podrán instar la práctica de diligencias referidas a su pretensión civil.
En el caso de que el juez instructor considerase improcedentes aquéllas solicitadas y no

ordenase ninguna de oficio, conferirá nuevo traslado a las partes a fin de que, en el
plazo de cinco días, manifiesten lo que estimen oportuno respecto a la apertura del
juicio oral, formulando escrito de conclusiones provisionales. Eso mismo mandará
hacer el juez cuando estime innecesaria la práctica de más diligencias, aun cuando no
haya finalizado la práctica de las ya ordenadas (art. 27.4 LOTJ).
Precisamente por la escasez de datos con que cuentan las partes acusadoras, no puede exigírseles que realicen una
imputación más extensa y completa que la contenida en los actos de iniciación del procedimiento, reflejada en el
auto de incoación.
638. Entiende RASCÓN ORTEGA, J. L. («El nuevo modelo de investigación sumarial de la Ley del Jurado y los diferentes
papeles procesales que atribuye a sus protagonistas», Poder Judicial, núm. 41-42, 1996, pág. 104) que el orden
legalmente establecido resulta incomprensible en lógica procesal, pues mucho más fácil resultaría para el MF oír a la
parte que promueve la acción penal para así conocer qué interés la mueve. Concluye el citado autor (ibídem, pág.
105) que, de la letra de la ley, puede deducirse que el legislador está pensando en el supuesto de que sea el MF el
único acusador concurrente.
4. Los escritos de calificación provisional
Los escritos de calificación provisional639 que presenten las partes se acomodarán, de

acuerdo con el art. 29 LOTJ, a lo dispuesto en el art. 650 LECrim. De acuerdo con este
último, habrán de constar los hechos que resulten del sumario, esto es, aquellos que
hayan sido objeto de investigación. Se plantea la duda, al hilo de esta cuestión, de si
tal acusación podría extenderse a hechos investigados pero, por el contrario, no con-
cretados en la comparecencia del art. 25 LOTJ. La debida garantía del derecho de
defensa nos llevaría a concluir, con GIMENO SENDRA,640 que sólo los hechos concretados
en tal comparecencia podrán ser afirmados en los escritos de calificación provisional.
Resulta llamativo que los escritos de calificación se presentan antes de la audiencia pre-
liminar, que será cuando se desarrollen, principalmente, las diligencias de investigación
solicitadas. Todo ello dificulta, de una manera evidente, la delimitación de la pretensión
penal que se contenga en tales escritos, pues en ese momento aún ignoran el resultado
de la investigación. Teniendo en cuenta esos condicionantes, es de significar que el art.
29.3 LOTJ permite que las partes hagan uso de las conclusiones alternativas que se pre-
vén en el art. 653 LECrim.641 Gracias a esta previsión se salvan, en cierto modo, las difi-
cultades con que se encuentra la parte acusadora en la concreción de la acusación en el
escrito de calificación provisional, pudiendo posteriormente elegir la que entienda más
acorde con el resultado de las diligencias practicadas en la audiencia preliminar.
Por otro lado, debe hacerse notar que el art. 31.3 LOTJ permite a las partes la modifi-
cación del contenido de sus escritos de calificaciones provisionales en función de las
diligencias que se practiquen en la audiencia preliminar, con el límite de que ello no
suponga la introducción de nuevos hechos o nuevas personas.
En los escritos analizados, será también posible que las partes soliciten al juez instruc-
tor que lleve a cabo el cambio de procedimiento cuando entiendan que todos los
hechos delictivos objeto de acusación no son de los que tienen atribuido su enjuicia-
miento al Tribunal del Jurado. En cambio, si consideran que la falta de competencia
ocurre sólo respecto de alguno de los delitos objeto de la acusación, la solicitud se
limitará a la correspondiente deducción de testimonio suficiente, en relación con el
que deba excluirse del procedimiento seguido para ante el Tribunal del Jurado, y a la
remisión al órgano jurisdiccional competente para el seguimiento de la causa que
corresponda (art. 29.5 LOTJ).
El escrito de calificación de la acusación servirá para formular, de manera conjunta, la

solicitud de apertura del juicio oral y la calificación de los hechos de que se trate. En su
639. Se opta en la LOTJ por emplear la denominación propia del procedimiento ordinario (arts. 649 y ss. LECrim) y no
la del PROA.
640. GIMENO SENDRA, V., Ley Orgánica del Tribunal del Jurado…, cit., págs. 173 y 174.
641. De acuerdo con el cual, las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la
calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la prime-
ra, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia.
contenido deberá estarse a lo dispuesto en el art. 650 LECrim. Será en este momento
cuando deba, en su caso, concretar su pretensión civil. No se regula en la LOTJ la posibi-
lidad de que pueda recaer conformidad del acusado a la hora de presentar su escrito de
calificación. De hecho, en la LOTJ solamente se contempla tal posibilidad una vez finali-
zado el juicio oral, esto es, ya formuladas las conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ).642
5. La audiencia preliminar
Su previsión es una de las novedades más significativas de la LOTJ. De acuerdo con los
arts. 30 y 31 LOTJ, tiene lugar una vez que las partes han presentado los escritos de
calificación —siempre que alguno de los acusadores hubiera solicitado la apertura del
juicio oral—, señalando el juez el día más próximo posible,643 a no ser que estuvieran
pendientes de practicarse las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del
imputado y declaradas pertinentes por el juez, en cuyo caso, una vez practicadas éstas,
se realizará el referido señalamiento. Al tiempo resolverá sobre la admisión y práctica
de las diligencias interesadas por las partes para el acto de dicha audiencia preliminar.
Resulta significativo que el art. 30.1 LOTJ prevea que la audiencia preliminar pueda ser
postergada porque se hallen pendientes diligencias de investigación solicitadas por el
imputado, pero no por los acusadores.
Del mismo modo, de acuerdo con el art. 30.2 LOTJ, la audiencia preliminar podrá ser
renunciada por la defensa de los acusados644 —que no de los acusadores—, aquietán-
dose con la apertura del juicio oral.645 En ese caso, el juez decretará dicha apertura. En
la hipótesis de celebración de la audiencia preliminar, ésta tendrá lugar en el día y hora
señalados, comenzando por la práctica de las diligencias propuestas por las partes
(que podrán proponer en ese mismo momento). Finalizada su práctica, y tras el opor-
tuno debate entre acusadores y defensa, el juez decidirá sobre la apertura del juicio
oral o el sobreseimiento.
El escrito de calificaciones provisionales presentado por las partes acusadoras vinculará a

las mismas en el sentido de que, según el art. 31.3 LOTJ, éstas podrán modificar los tér-
minos de su petición de apertura de juicio oral, pero sin que sea admisible la introducción
de nuevos elementos que alteren el hecho justiciable o la persona acusada. Si reparamos,
642. Partidarios, sin embargo, de que pueda recaer también conformidad en el momento de evacuarse el escrito de
calificación de la defensa, vid. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., págs. 178 a 180) y MANZANARES
SAMANIEGO, J. L. (Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, Granada, 2007, págs. 97 a 98). Vid., igual-
mente, el Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley del Jurado y la Circular 4/1995 de la FGE.
643. En el caso de que el juez no procediera a convocar la audiencia preliminar, las partes podrían recurrir en queja
ante la AP.
644. Será necesario que esa renuncia se realice por la defensa de todos los acusados.
645. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., págs. 186 y 187) llama la atención acerca de cómo, en
ocasiones, esa renuncia puede perseguir únicamente evitar que la acusación practique las diligencias de investigación
solicitadas en sus escritos de calificación y se posponga su práctica al momento del juicio oral.
por el contrario, en lo dispuesto en el art. 33a) LOTJ, el juez instructor, a la hora de dictar
el auto de apertura del juicio oral, determinará en el mismo el hecho o hecho justiciables
«de entre los que hayan sido objeto de acusación y respecto de los cuales se estime pro-
cedente el enjuiciamiento», lo que implica que podrá seleccionar, de entre los hechos
contenidos en el escrito de acusación de las partes, los que entienda convenientes.646
6. Cuestiones previas
Una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, las partes han de personarse ante el
tribunal competente para el enjuiciamiento (art. 35 LOTJ). De acuerdo con el art. 36 LOTJ,
al tiempo de personarse podrán plantear cuestiones previas, que se tramitarán conforme
a los arts. 668 a 677 LECrim. Éstas podrán consistir en alguna de las cuestiones o excep-
ciones que prevé el art. 666 LECrim, o bien en alguna alegación acerca de la competen-
cia, la inadecuación del procedimiento o la vulneración de algún derecho fundamental.
Podrá solicitarse, asimismo, la ampliación del juicio a algún hecho respecto del cual el
juez de instrucción hubiere inadmitido la apertura, la exclusión de algún hecho sobre
el que se hubiera abierto el juicio oral (por no estar incluido en los escritos de acusa-
ción) o, por último, la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás
partes y la proposición de otros nuevos. En tal caso, se dará traslado de dicha petición
a las otras partes, para que puedan instar su inadmisión.
Una vez resueltas las cuestiones previas, el Magistrado que vaya a presidir el Tribunal
del Jurado dictará auto de hechos justiciables, en el que incluirá tanto los alegados por
las acusaciones como por la defensa647 (art. 37 LOTJ). Igualmente, expondrá los hechos
que configuren el grado de ejecución del delito y de participación del acusado, así
como la posible apreciación de la exención, agravación o atenuación de la responsabi-
lidad criminal y el delito que tales hechos constituyan. Además de resolver sobre la
procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes,648 así como la antici-
pación de su práctica, señalará día para la vista del juicio oral.
7. Constitución del Tribunal del Jurado: recusación de jurados
De acuerdo con el art. 38 LOTJ, el día y hora fijados para el juicio se constituirá el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado con el secretario y las partes. Éstas
podrán recusar a aquellos jurados en quienes entiendan que concurren causa de inca-
646. Destaca GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., pág. 107) cómo ello no supone precisamente una
manifestación del principio acusatorio, sino más bien del inquisitivo.
647. Salvo que la afirmación de uno suponga la negación del otro, en cuyo caso sólo se incluirá una proposición (art.
37, letra a), LOTJ).
648. En los procesos ante el Tribunal del Jurado, si bien no cabrá recurso contra la admisión de pruebas, sí podrá
hacerse constar la oposición en caso de denegación, teniendo efecto de cara al planteamiento futuro de un recurso
(art. 37d) LOTJ).
pacidad, incompatibilidad o prohibición. Ante la presencia de las partes, el Magistra-

do-Presidente resolverá, en el acto y tras oír al jurado afectado, acerca de las recusacio-
nes planteadas. Contra tal decisión no cabrá recurso alguno, mas deberá hacerse
constar protesta a los efectos de la presentación de un eventual y ulterior recurso con-
tra la sentencia que se dicte.
Es de significar que, en el supuesto de existir una pluralidad de acusadores o de acusa-

dos, éstos deberán actuar de mutuo acuerdo para designar a los jurados que recusan
sin alegar causa. Si no llegaran a un acuerdo, se decidirá por sorteo el orden en que las
partes acusadoras y acusadas pueden recusar, hasta agotar el cupo de jurados recusa-
bles (art. 40.3 LOTJ).
Resulta igualmente destacable el hecho de que el art. 40.3 LOTJ no permita que ni el
actor civil ni los responsables civiles puedan recusar sin alegar causa. De acuerdo con
SAMANES ARA,649 la justificación de esta exclusión parece radicar en el hecho de que los
jurados o van a deliberar ni emitir veredicto sobre la responsabilidad civil que derive,
en su caso, de los hechos, sino que es éste un extremo reservado al conocimiento y
decisión del Magistrado Presidente.
8. Juicio oral
Según establece el art. 42 LOTJ, la celebración del juicio oral se seguirá por lo dispuesto
en los arts. 680 y ss. de la LECrim. En lo que aquí interesa, destaca la circunstancia de
que la ausencia injustificada del responsable civil, citado en debida forma, no será
causa de suspensión del juicio (art. 44 LOTJ).
Dispone el art. 45 LOTJ que las partes deberán explicar al Jurado el contenido de
sus calificaciones y la finalidad de la prueba propuesta.650 Asimismo, podrán propo-
ner nuevas pruebas para practicar en el acto. En cuanto a las especialidades proba-
torias recogidas en el art. 46 LOTJ, sobresale especialmente la contenida en el
apartado quinto del mismo, donde se establece que el MF y los letrados de la acu-
sación y de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que aprecien entre lo manifestado por ellos en el juicio oral y en la
fase de instrucción. Sin embargo, se insiste en la idea de que las declaraciones rea-
lizadas en fase de instrucción —a salvo las que resulten de prueba anticipada— no
649. SAMANES ARA, C., «La acción civil en los procesos ante el Tribunal del Jurado», Revista Vasca de Derecho Procesal
y Arbitraje, 1999, vol. 11, núm. 2, pág. 293. Dicha autora, sin embargo (ibidem), entiende que tal argumento no es
suficiente para hacer de peor condición a las partes civiles, a quienes no resulta indiferente la suerte que corra la pre-
tensión punitiva, toda vez que de ella depende la satisfacción de su derecho en la vía penal. Aboga, en conclusión, por
modificar la referida norma.
650. SAMANES ARA, C. («La acción civil…», cit., pág. 294) estima que hubiese sido oportuno incluir una norma que
vetase cualquier intervención activa del Jurado en las pruebas sobre hechos referidos exclusivamente a la pretensión
civil, habida cuenta de que carecen de capacidad decisoria en esta materia. Del mismo modo, hubiese sido deseable
que se incluyera una referencia legal expresa a las facultades del Magistrado Presidente en cuanto a la prueba corres-
pondiente, pues será él quien deba resolver sobre la responsabilidad civil ex delicto.
podrán usarse como prueba de los hechos entonces afirmados, no pudiendo darse
lectura de las mismas.651 Una vez practicada la prueba, las partes emitirán sus conclu-
siones definitivas.
En este punto, interesa traer a colación la posibilidad de que recaiga conformidad del
acusado con el escrito de calificación más grave o con el que presenten en el acto
todas las partes,652 lo que dará lugar a la disolución del Jurado. Para que ello sea posi-
ble y el Magistrado-Presidente dicte la sentencia que corresponda, será necesario que
la pena conformada no exceda de seis años de privación de libertad.653 Será posible,
no obstante, que el Magistrado-Presidente opte por no disolver el Jurado. Así sucede-
rá cuando entienda que existen motivos bastantes para estimar que el hecho justicia-
ble no fue perpetrado o no lo fue por el acusado, en cuyo caso mandará seguir el
juicio (art. 50.2 LOTJ). Del mismo modo, si entendiera que los hechos aceptados por
las partes pudieran no ser constitutivos de delito, o apreciara la concurrencia de una
causa de exención o de atenuación de responsabilidad criminal, tampoco disolverá el
Jurado y, previa audiencia de las partes, le someterá por escrito el objeto del veredicto
(art. 50.3 LOTJ).
Una posibilidad más de disolución del Jurado se contempla en el art. 51 LOTJ. De

acuerdo con el mismo, tal disolución —y el dictado de una sentencia absolutoria— ten-
drá lugar cuando el MF y las demás partes acusadoras manifiesten (en cualquier
momento anterior al juicio) que desisten de la petición de condena del acusado. Ade-
más, en el art. 65 LOTJ se plantea que, si después de una tercera devolución permane-
ciesen sin subsanar los defectos denunciados o no se hubiesen obtenido las necesarias
mayorías, el Jurado será disuelto y se convocará juicio oral con un nuevo Jurado. En su
apartado segundo, se dispone que, si celebrado el nuevo juicio no se obtuviere un
veredicto por parte del segundo Jurado, por cualquiera de las causas previstas en el
apartado anterior, el Magistrado-Presidente procederá a disolver el Jurado y dictará
sentencia absolutoria. A consecuencia de ello, los perjudicados tendrán que acudir a la
vía civil para solicitar allí su satisfacción.654
9. Objeto del veredicto
Antes de proceder a la entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto
—lo que se hará en audiencia pública y en presencia de las partes, ex art. 54 LOTJ—,
651. Aunque sí se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.
652. Vid. MARTÍN OSTOS, J., «La conformidad en el proceso penal», Diario La Ley, 4 de octubre de 1996, pág. 3.
653. Sola o conjuntamente con las penas de multa y privación de derechos (ar. 50.1 LOTJ).
654. Sobre este particular, entiende SAMANES ARA («La acción civil…», cit., pág. 298) que hubiera sido preferible seguir
el juicio sin Jurado. FAIRÉN GUILLÉN, V. (El Jurado: cuestiones prácticas, doctrinales y políticas de las leyes españolas de
1995, Madrid, 1997, pág. 256) sostiene, atinadamente, que las sentencias absolutorias que derivan de la disolución
del jurado por aplicación del art. 65 LOTJ causan indefensión en las partes acusadoras, al privarles de la posibilidad de
obtener una sentencia de condena. Además, al no ser esa decisión susceptible de recurso de apelación, quebrantaría
la garantía constitucional de defensa.
el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar que se realicen inclu-
siones o exclusiones, haciendo constar su protesta —a los efectos de un eventual
recurso— en caso de ver rechazadas sus peticiones (art. 53 LOTJ).
10. Deliberación y veredicto
En el supuesto de que alguno de los jurados tuviera dudas sobre cualquier aspecto del
objeto del veredicto, podrá pedir —por escrito y a través del Secretario— la presencia
del Magistrado-Presidente para que proceda a ampliar las instrucciones, lo que debe-
rá hacerse en audiencia pública y en presencia de las partes (art. 57 LOTJ). El veredicto
será leído, igualmente, ante las partes (art. 62 LOTJ).
Si el Magistrado-Presidente apreciare, en la copia del acta, alguna de las circuns-

tancias detalladas en el art. 63.1 LOTJ,655 devolverá el acta al Jurado. Antes de
hacerlo, deberá oír a las partes. Las causas que justifican la devolución serán expli-
cadas al Jurado por el Magistrado-Presidente, asistido del Secretario y en presencia
de las partes.
11. La sentencia
En el caso de que el veredicto emitido por el Jurado fuera de inculpabilidad, el Magis-

trado-Presidente procedería a dictar en el acto sentencia absolutoria y, en su caso,
ordenaría la inmediata puesta en libertad del acusado (art. 67 LOTJ).656 Por el contrario,
si el veredicto fuese de culpabilidad, concederá la palabra al MF y a las demás partes
para que informen acerca de la pena o medidas que debieran imponerse, así como
sobre la responsabilidad civil procedente (art. 68 LOTJ).
Finalmente, se extenderá acta de cada una de las sesiones, haciendo constar en todo
caso las protestas formuladas por las partes, así como lo más relevante de lo acaecido
y las resoluciones del Magistrado-Presidente acerca de los incidentes suscitados. El
acta, que se leerá al final de cada sesión, habrá de ser firmada por el Magistrado-Presi-
dente, los jurados y los abogados de las partes.
655. Esto es: que no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos; que no se ha pronunciado sobre la culpabi-
lidad o inculpabilidad de todos los acusados y respecto de la totalidad de los hechos delictivos imputados; que no se
ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos puntos la mayoría necesaria; que los diversos pronunciamientos
son contradictorios, bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabi-
lidad respecto de dicha declaración de hechos probados; o bien que se ha incurrido en algún defecto relevante en el
procedimiento de deliberación y votación.
656. Además, como señala SAMANES ARA («La acción civil…», cit., pág. 297), en la práctica, se procede también a la
fijación de la responsabilidad civil en los casos de declaración de inculpabilidad por una de las eximentes a que alude
el art. 118 CP.
XVI. La víctima en el proceso penal de menores657
1. Consideraciones previas: el marco diseñado por la LORRPM 5/2000,

de 12 de enero
En relación con el proceso penal de menores, es de destacar la existencia de una impor-

tante tendencia doctrinal partidaria de restringir, e incluso suprimir, la intervención de
la víctima en el mismo. El principal argumento que sirve de base a tal pretensión se
refiere a la identificación de las actuaciones propias de la víctima con una motivación
vindicativa, que entraría en contradicción con los fines reeducativos y de atención al
superior interés del menor que inspiran y guían en todo momento tal proceso.658 Preci-
samente por la tradicional identificación del interés social con el interés del menor,659
las expectativas del otro protagonista indiscutible del conflicto, la víctima, han sido
tradicionalmente relegadas a un segundo plano.
En clara consonancia con tales postulados, la LORRPM 5/2000, de 12 de enero,660 en su

redacción inicial, optó por rechazar la posibilidad de que las víctimas de delitos come-
tidos por menores pudieran actuar como acusadores particulares. Dicho régimen esta-
blecía la prevalencia absoluta del sistema acusatorio oficial, al modo estadounidense,
rechazándose toda posibilidad de ejercicio en el proceso de menores tanto de la acción
popular como de la particular. El monopolio de la acción penal —al igual que la direc-
ción de la instrucción— se atribuyó al MF. Conforme a dicha regulación inicial, el perju-
dicado participaba a través de la pieza de responsabilidad civil, así como en los supues-
tos de mediación y de conciliación. Asimismo, se permitían ciertas posibilidades de
actuación a la víctima,661 que, no obstante, no estaba facultada para constituirse en
parte acusadora, para solicitar medidas cautelares o para pedir alguna de las medidas
previstas en la LORRPM, al entenderse que una actuación que fuera más allá de los
estrictos límites trazados conllevaría la irremediable «contaminación» del procedimien-
to educativo y sancionador del menor.662 En concreto, sus facultades en este momento
657. En el presente apartado analizaremos la participación de la víctima del delito en el proceso penal de menores,
reservando el análisis del ejercicio de la acción civil en el mismo y de ciertas manifestaciones vinculadas al principio de
oportunidad para otros apartados del presente trabajo (vid., en concreto, Capítulo III, apartado V.5, y Capítulo V,
apartado IV).
658. En este sentido, se ha llegado a decir que la incorporación del acusador particular a este proceso «nada aporta
a la búsqueda de la verdad de lo ocurrido, labor encomendada al Fiscal» (RÍOS MARTÍN, J. C. y SEGOVIA BERNABÉ, J. L., «La
Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, un cambio de paradigma: del niño en peligro al niño peligroso», Estu-
dios Jurídicos del Ministerio Fiscal, VI-2000, Ministerio de Justicia, Madrid, 2000).
Contrario a la intervención de acusación privada en el seno de este proceso, cfr., igualmente, NOGUEIRA GANDÁSEGUI, S.,
«Observaciones críticas al proceso penal de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad de los menores», Anuario
de Justicia de Menores, 2003, núm. III, pág. 139.
659. Vid. la Exposición de Motivos, apartado 8 in fine, de la LORRPM 5/2000.
660. De aplicación a menores de edades comprendidas entre los catorce y los dieciocho años.
661. Acerca de la falta de diferenciación entre las figuras de ofendido y perjudicado en esta regulación, vid. CALVO
SÁNCHEZ, Mª. C., «El procedimiento en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores», Anuario de Justicia de Menores, 2003, núm. III, pág. 21.
662. Vid. el apartado octavo, segundo párrafo in fine, de la Exposición de Motivos de la LORRPM.
inicial se reducían a: tener vista de lo actuado, siendo notificada de las diligencias soli-
citadas y acordadas; proponer pruebas que versaran sobre el hecho delictivo y las cir-
cunstancias de su comisión, salvo lo atinente a la situación psicológica, educativa,
familiar y social del menor, y participar en la práctica de las pruebas, en fase de instruc-
ción o en fase de audiencia.
Para los supuestos en que se siguiera el proceso contra un mayor de dieciséis años, por
delitos violentos, cabía la intervención de la víctima de un modo no principal, sino
como un mero «coadyuvante sin acción», como acertó a calificar la doctrina.663 Como
tal coadyuvante, su actuación consistía en proponer y practicar pruebas, siempre que
no versaran sobre la situación psicológica, educativa, familiar o social del menor.664 No
le estaba permitido, por otra parte, solicitar la declaración de secreto del expediente,
oponerse a la decisión judicial de sobreseimiento y archivo, calificar los hechos, expo-
ner su opinión acerca de las medidas a adoptar ni solicitar la imposición de una medida
cautelar o de una medida educativa para el menor. Del mismo modo, su papel en la
interposición de recursos era también limitado, no estando facultado para recurrir la
sentencia por infracción legal.
No obstante la situación descrita, el apartado octavo de la Exposición de Motivos de la

LORRPM aseguraba que, con el régimen contenido en esa norma, se concedía «un
amplio derecho de participación a las víctimas, ofreciéndoles la oportunidad de inter-
venir en las actuaciones procesales proponiendo y practicando prueba, formulando
conclusiones e interponiendo recursos». Todo lo que excediera de ese margen de actua-
ción, como el ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares, era conside-
rado como causa de un «efecto contraproducente para el menor».665 Sin embargo, esa
inicial postura fue revisada y modificada, como tendremos ocasión de exponer.
A la opción elegida por el legislador de 2000 se le objetó, desde un primer momento,

que la exclusión de la intervención de la víctima en el procedimiento pudiera ocasionar-
le indefensión. El derecho a la tutela judicial efectiva —reconocido en el art. 24 CE—
663. Críticamente, contra tal figura, cfr. PANTOJA GARCÍA, F. («La naturaleza jurídica de la Ley Orgánica 5/2000 regula-
dora de la responsabilidad penal de los menores. La singularidad del proceso de menores», en Ley reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, curso celebrado en Sevilla, Centro Cultural El Monte, del 10 de marzo al 9 de
junio de 2001, pág. 60). Cfr., igualmente, RÍOS CABRERA, A. Mª., «Algunas consideraciones sobre la inexistencia de
acusación particular y popular en el proceso penal de menores: la «extraña» figura del coadyuvante», Anuario de
Justicia de Menores, 2001, núm. I, págs. 95, 97 y 103 a 108.
El reducido elenco de actuaciones permitidas a la víctima motivó que, entre otros calificativos, recibiera los de figura
marginal, cenicienta del proceso, tímida y débil acusación particular y convidado de piedra (cfr. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C.,
«La posición de la víctima o perjudicado en el proceso de menores. Especial consideración de la reparación entre el
menor infractor y la víctima», Anuario de Justicia de Menores, 2002, núm. II, pág. 172).
En palabras de SANZ HERMIDA, A. Mª. («La víctima en el proceso penal de menores», Anuario de Justicia de Menores,
2001, núm. I, pág. 191), la participación del perjudicado en el originario régimen se trataba de una hipótesis de inter-
vención adhesiva simple.
664. Tampoco en la actual regulación se permite, ex art. 25, letra d) LORRPM. Vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorpora-
ción de la acusación particular al proceso de menores», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitencia-
rio, 2004, núm. 3, pág. 54.
665. Exposición de Motivos, apartado séptimo, de la LORRPM.

parecía colisionar con esa limitación a la legitimación de las víctimas en estos proce-
sos.666 Además, se destacó la circunstancia de que la declaración de hechos probados
que se contuviera en la sentencia de la causa principal pudiera afectar al resto de pro-
cedimientos civiles, toda vez que cupiera declarar la inexistencia del hecho que podría
dar lugar a la acción civil (art. 116 LECrim).667 Por otro lado, surgía también el proble-
ma de los delitos denominados «privados», que, de acuerdo con el antedicho régimen,
eran objeto de una suerte de despenalización tácita.668
En similar orden de consideraciones, se destacaba la descompensación existente, en

aquellos casos en que la víctima del delito resultaba ser también un menor de edad,
entre la tutela brindada a éste y la ofrecida al menor imputado.669 Así, se denunciaba
cómo la hiperprotección del menor provocaba que el legislador, en ocasiones, olvidara
a la víctima del delito.670 De igual modo, a favor de su participación se argumentaba
que con ello se favorecería el control de las facultades discrecionales de archivo, desis-
timiento y falta de ejercicio de la acción que, en este ámbito, se reconocen al Fiscal.
Numerosos autores se habían manifestado partidarios de la intervención de acusado-

res populares, particulares y privados en este ámbito.671 Se había destacado que si,
como parece, el proceso de menores está llamado a ser un campo de prueba de futu-
ras reformas implantadas a nivel procesal general,672 trasladadas posteriormente al
proceso de adultos (como parece adivinarse también en la implantación del principio
666. Así, vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorporación de la acusación particular...», cit., pág. 52.
667. Vid. VENTURA FACI, R. y PELÁEZ PÉREZ, V., LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores. Comentarios y Jurisprudencia, Madrid, 2000, pág. 124.
668. Vid. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., «La posición de la víctima o perjudicado...», cit., pág. 169. Sobre este particular,
entendía la Circular 1/2000 de la FGE que, en tales casos, correspondería al MF ejercitar la acción penal por injurias y
calumnias cometidas por menores, bastando con que el ofendido se dirigiera al MF y así lo solicitase.
669. Vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorporación de la acusación particular...», cit., pág. 54.
Cfr., igualmente, TOMÉ GARCÍA, J. A., El Procedimiento Penal del Menor tras la Ley 38/2002, de reforma parcial de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, Navarra, 2003, págs. 80 y 81.
670. Acerca de cómo esa protección del interés del menor acarrea el olvido de la víctima en sentido amplio, esto es,
de la sociedad, vid. SANJUÁN LÓPEZ, R., «Intervención de la víctima en el proceso penal de menores», Boletín Jurídico,
www.derecho.com. De acuerdo con el citado autor, «por culpa de una defectuosa regulación, en unas ocasiones, y
por las imperdonables lagunas legales, en otras, se producen situaciones de verdadera impunidad... en particular del
crimen organizado por mafias que no dudan en utilizar al menor como mero instrumento para la comisión de delitos
de toda índole».
671. Vid., acerca de las diferentes posturas, ARROM LOSCOS, R., El proceso penal con implicación de menores (Ley
Orgánica 5/2000 sobre responsabilidad penal de los menores), Palma de Mallorca, 2002, pág. 66.
Cfr., especialmente, MARTÍN OSTOS, J., «El nuevo proceso de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 4/1992 de 5 de
junio», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1994-I, pág. 1146. Vid., igualmen-
te, del mismo autor, «Aspectos procesales de la Ley Orgánica reguladora de la competencia y el procedimiento de los
Juzgados de Menores», en Menores privados de libertad, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, pág. 167.
Cfr., asimismo, RÍOS CABRERA, A. («Algunas consideraciones...», cit., pág. 85), que afirma: «no alcanzamos a compren-
der la supuesta incompatibilidad existente entre la admisión de las acusaciones no oficiales y las finalidades educati-
vas tanto del proceso cuanto de las medidas a imponer al menor que haya delinquido». Vid., igual, RODRÍGUEZ SOL, L.,
«El Fiscal y la protección de las víctimas en el proceso de menores», BIMJ, 25 de julio de 1995, núm. 1750, pág. 137.
672. Así lo destaca, entre otros, LANDROVE DÍAZ, G. (La moderna victimología, Valencia, 1998, pág. 189), que hace ver
cómo esta estrategia de favorecimiento de soluciones informales inéditas en el proceso tradicional (diversion) sigue
de oportunidad o de la instrucción por el MF en materia de menores), no es difícil

aventurar que esa inicial exclusión de la figura del acusador particular en el proceso de
menores —en atención, se dice, a las peculiares características, fines y principios inspi-
radores de este proceso— no tardará en pretender implantarse con carácter general en
un proceso, cual es el de adultos, en que hallarían más difícil justificación. Los partida-
rios del mantenimiento de la figura de la acusación particular, e incluso de la potencia-
ción de sus facultades —entre los que nos encontramos—, no pueden evitar contem-
plar este paulatino proceso como una inminente amenaza a la pervivencia de dicha
figura. Baste reparar en cómo estas nuevas ideas se han ido asentando en los países de
nuestro entorno, revelando un creciente afán —incomprensible, a nuestro juicio— de
implantar un sistema a modo del anglosajón.
También el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito el 28 de mayo de

2001, pareció hacerse eco de las anteriores denuncias. Así, se incluyó entre sus previ-
siones la de llevar a cabo «el fortalecimiento y la protección y defensa de las víctimas
de delitos violentos en todos los procesos penales, incluido en el ámbito de la LORRPM».
Finalmente, las diversas presiones ejercidas673 propiciaron la reforma de la LORRPM que
llevó a término la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en virtud de la cual se introduce en
el proceso penal de menores la figura de la acusación particular.
2. Las modificaciones operadas por la LO 15/2003, de 25 de noviembre
A) Consideraciones previas
El párrafo segundo de la Disposición Final segunda de la LO 15/2003 llevó a cabo las más
importantes transformaciones en esta materia, dando una nueva redacción a los arts. 8
y 25 y añadiendo una Disposición Adicional Sexta a la LORRPM. Como avanzamos, supu-
so la entrada de la figura del acusador particular en nuestro proceso de menores.674
La introducción de la acusación particular en dicho proceso ha sido objeto de diversas

críticas en atención a la forma en que se produjo,675 llevada a cabo sin un anteproyecto
un itinerario semejante al recorrido por diversos ordenamientos foráneos, que, primeramente, abrieron paso a tales
soluciones en el marco de la criminalidad juvenil para, posteriormente, pretender su generalización.
RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 424), por su parte, mantiene que estas innovaciones
llevadas a cabo en el ámbito de menores operan a modo de «globo sonda».
673. Subraya MARTÍN OSTOS, J. («La última reforma procesal», cit., pág. 414) cómo la modificación del régimen y la
posibilidad de dar entrada al acusador particular responde al clamor popular en torno a graves delitos sometidos al
conocimiento de esta jurisdicción especializada y que merecieron gran atención en la prensa y en debates públicos.
674. En virtud de esa reforma, determinados párrafos de la Exposición de Motivos de la LORRPM contradicen abierta-
mente las propias disposiciones contenidas luego en su articulado (vid., así, el citado apartado séptimo de la Exposi-
ción, así como el octavo, que, expresamente, niega la posibilidad a las víctimas de constituirse como parte en este
género de procesos).
675. De acuerdo con GÓMEZ RECIO, F. («La introducción en la LORRPM del acusador particular», www.noticias.jurídicas.
com, septiembre 2004), se trata de «una historia que nace de la afirmación de un principio, del que el legislador poco
a poco se va olvidando, hasta llegar finalmente a traicionarlo por completo»
previo que fuera informado por el CGPJ y sin una tramitación parlamentaria con su
correspondiente debate en el Congreso de los Diputados. Muy al contrario, la reforma
se incorporó como enmienda en el Senado a otra ley bien distinta, la LO 15/2003, por
la que se modificaba el CP.
B) La legitimación para constituirse como acusador particular
Mientras que el anterior art. 25 LORRPM sólo permitía la personación de las víctimas en
delitos cometidos con violencia o intimidación o grave riesgo para la vida o integridad
de las personas, la actual regulación no establece restricción alguna. De acuerdo con el
art. 25 LORRPM, están legitimados para constituirse como acusador particular676 las
personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus repre-
sentantes legales si fueran menores de edad o incapaces.
A pesar de que el art. 25 LORRPM haga referencia únicamente a los delitos, en la prác-
tica se entiende que esa mención se realiza en un sentido genérico, permitiéndose la
intervención de la víctima también en los procesos que se sigan por faltas.677
C) Personación del acusador particular
Según el anterior art. 25 LORRPM, la personación de la víctima tenía lugar ante el Fis-
cal. Hoy,678 en el último párrafo del art. 25 se dispone que, una vez admitida por el
Juez de Menores la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas
las actuaciones y se le permitirá intervenir en todos los trámites en defensa de sus
intereses. La doctrina ha destacado lo extraño que resulta el que se prevea la persona-
ción ante un órgano distinto al instructor del procedimiento,679 con el conocimiento
tan limitado que tendrá de los hechos y del estado de las actuaciones. Se sostiene así,
por algún autor, que la personación debe seguir teniendo lugar ante el Fiscal de
Menores instructor del expediente, y circunscribiendo la operatividad del art. 25 al
caso de que el Fiscal la hubiere denegado incorrectamente. Sin embargo, pese a tales
afirmaciones, no deja de parecer lógico que la personación como parte sea ante el
676. Hasta el trámite de apertura de la fase de audiencia (art. 31 LORRPM). Vid., al respecto, REVILLA PÉREZ, L., «La
acusación particular en el proceso de menores a partir de la reforma de la LO 8/2006», en VVAA, El Experto Universi-
tario en Justicia de Menores, dir. por MARTÍN OSTOS, J., Sevilla, 2008, pág. 219.
677. Así lo mantiene, igualmente, la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la
legislación penal de menores de 2006.
678. Es una regulación resultante de la LO 15/2003, que no ha sido alterada por la LO 8/2006.
679. Vid., en este sentido, GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.) que se pregunta «qué pensaríamos si en el
procedimiento de adultos el perjudicado hubiera de personarse, no en el Juzgado de instrucción, sino en el órgano
sentenciador». Cfr., igualmente, SANCHO VERDUGO, R. («Consideraciones criminológicas sobre la Ley Orgánica nº 5,
de 12 de enero de 2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores», Anuario de Justicia de Menores,
2004, núm. IV, pág. 88), que defiende que «tiene más sentido y coherencia con la propia norma que sea el instructor
quien decida sobre la admisión o no de la personación del perjudicado (sic) en el procedimiento penal como acusa-
dor particular y, para el caso de que se le deniegue, ofrezca la posibilidad de reproducir la petición de su admisión
ante el Juez de Menores, como ocurre cuando se deniega por el Fiscal instructor la prueba propuesta por el Letrado
del menor (art. 26)».
Juez, no ante otra parte, cual es el MF, sobre todo habida cuenta de que éste resolverá
por decreto, que es irrecurrible.
En consecuencia, tanto la admisión como la inadmisión de la constitución como parte

habrá de realizarse a través de auto, contra el que podrá interponerse recurso de refor-
ma y, contra el que éste resolviera, de apelación.
En cuanto al momento en que es posible personarse como acusador particular, se sos-

tiene que podrá hacerse a partir de la incoación del expediente por el MF, lo que da
lugar al conocimiento por el órgano judicial de las actuaciones y la correspondiente
apertura de diligencias por su parte. La personación podrá llevarse a cabo mediante
querella o bien una vez iniciado el procedimiento.680 Por lo que se refiere al límite tem-
poral máximo para constituirse como acusación particular, se entiende que éste vendrá
establecido por el trámite de calificación del delito. Más allá de este momento no será
posible personarse como acusación, pese a que la jurisprudencia ha interpretado en
ocasiones esta limitación en forma harto flexible.681
Ante la inexistencia de una norma específica en la LORRPM y el necesario recurso a la

LECrim, generalmente se ha mantenido la obligatoriedad de la asistencia letrada y
de la representación por medio de procurador.682 Sin embargo, la Circular 1/2007 de
la FGE aclara en este punto que el acusador particular, si bien deberá necesariamen-
te actuar asistido por Letrado, no habrá de entenderse imprescindible que confiera
la representación a un Procurador, teniendo en cuenta la mención expresa al primero
y la correlativa omisión de cualquier referencia al segundo en el párrafo tercero del
art. 4 LORRPM.
E) Las facultades del acusador particular
De acuerdo con el régimen resultante de la LO 15/2003, se declara expresamente que

el ofendido que ejercite la acción particular en este género de procesos contará con
todas las facultades y derechos que le correspondan como tal parte procesal. No obs-
tante esa declaración genérica, en el texto legal (art. 25 LORRPM) se vuelve, redundan-
te e incomprensiblemente, a enumerar cuáles son esas facultades que de dicha condi-
ción de acusador particular derivarán:
680. En la LORRPM parece preverse una doble personación: en el expediente penal (para el ejercicio de la acción
penal, art. 25 LRRPM) y en la pieza separada de responsabilidad civil (para el ejercicio de la acción civil, art. 61.1 LORR-
PM). Como hace ver ALBERT PÉREZ, S. (Responsabilidad penal y civil de los menores. Regulación actual, análisis de la
reforma y formularios, Madrid, 2008, págs. 15 y 29), tal sistema de doble personación puede tener sentido respecto
de quien sea parte civil sin ser, al mismo tiempo, parte penal (como sería el caso de las compañías de seguros) o res-
pecto de quien, reuniendo ambas condiciones, pretenda personarse «espontáneamente» conforme al art. 64.2 LORR-
PM. Esa doble personación, en cambio, carece de sentido cuando quien pretenda ejercitar tanto la acción penal como
la civil puede presentar un único escrito en el Juzgado para que se le reconozcan ambas condiciones.
681. Vid. STC 66/1992, de 29 de abril.
682. Excepto cuando se trate de enjuiciar faltas cometidas por menores.

1.- Ejercitar la acusación particular durante el procedimiento.683
2.- Instar la imposición de las medidas a las que se refiere la LORRPM.

El denominado «escrito de alegaciones» del acusador particular (equivalente al escrito
de acusación del proceso de adultos) se presentará en el plazo de cinco días tras recibir
el expediente con las alegaciones del MF. Su contenido se ajustará a los mismos parti-
culares que el del MF.
3.- Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y que
se acuerden.
4.- Proponer pruebas, excluyendo expresamente las referentes a la situación psicológi-

ca, educativa, familiar y social del mismo.684 A través de esta exclusión, se pretende
salvaguardar la intimidad del menor.
5.- Participar en la práctica de las pruebas, tanto en fase de instrucción como en fase
de audiencia. Esta previsión revela la posibilidad de que la personación se produzca
desde la fase de instrucción. Interesa destacar, en este punto, que será el MF quien
decidirá sobre la práctica o denegación de las diligencias de prueba propuestas. De
acuerdo con el art. 26 LORRPM, las partes podrán, en cualquier momento, reproducir
ante el Juzgado de Menores la petición de las diligencias no practicadas. Además,
según el art. 26.2 LORRPM, cuando alguna de las partes proponga que se lleve a efec-
to la declaración del menor, el MF deberá recibirla en el expediente, salvo que ya
hubiese concluido la instrucción y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de
Menores. En el caso de que las diligencias propuestas por alguna de las partes afecta-
ren a derechos fundamentales del menor o de otras personas, el MF, de estimar perti-
nente la solicitud, se dirigirá al Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el artículo
23.3 LORRPM, sin perjuicio de la facultad de quien haya propuesto la diligencia de
reproducir su solicitud ante el Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el aparta-
do 1 del art. 26 LORRPM (art. 26.3 LORRPM).
Es de destacar cómo de la voluntad del MF dependerá, además, la conclusión de la
instrucción y la finalización del expediente (art. 30 LORRPM), en una decisión que no
podrá ser objeto de recurso alguno.
Por lo que hace al careo, se introduce una nueva limitación a su práctica, establecién-
dose que podrá denegarse cuando se estime que no resulta fundamental para la averi-
guación de los hechos o la participación del menor en ellos.
683. Como bien señala DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular en el proceso penal de menores: pri-
meras reflexiones tras la reforma 15/2003», Actualidad Jurídica Aranzadi, 22 de abril de 2004, pág. 3), nos
encontramos ante una tautología que únicamente ocupa espacio, sin aportar nada al párrafo primero del art. 25
LORRPM.
684. A este respecto, entiende DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular...», cit., pág. 3) que esta limita-
ción sólo tenía sentido en el texto original, pero hoy carece del mismo al reconocerse al acusador particular la
facultad de interesar medidas.
6.- Ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento.
7.- Ser oído en caso de modificación o de sustitución de medidas impuestas al menor,

siendo posible, por tanto, su entrada en la fase de ejecución de medidas.685 El ejercicio
adecuado de esta facultad exigiría que al acusador particular se le facilitasen todos los
datos, incorporados a la ejecutoria, referentes a la evolución del menor.
8.- Participar en las vistas o audiencias que se celebren.
9.- Formular los recursos procedentes conforme a la LORRPM. Esta previsión englobaría
no sólo a la apelación, sino también al recurso de casación en interés de ley. Con el
anterior régimen, las prerrogativas del acusador particular para recurrir las resolucio-
nes del Juez de Menores eran francamente restringidas. Sólo era posible recurrir en
reforma y apelación los autos y providencias que afectasen al ejercicio de alguna de las
escasas facultades reconocidas. De igual manera, el recurso de apelación (mediante el
que no podía pedir medida alguna) quedaba supeditado a su interposición por el MF.
Por último, el art. 25 LORRPM preceptúa que, una vez admitida por el Juez de Menores
la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas las actuaciones
sustanciales de conformidad con dicha ley y se le permitirá intervenir en todos los trá-
mites en defensa de sus intereses. Como se observará, todos los delitos quedaban
abarcados en esta previsión, independientemente de cuál fuera la edad del infractor y
la naturaleza —violenta o no, o más o menos grave— de aquéllos.
En los supuestos en que la víctima optara por no personarse como acusación particu-
lar, debería ser notificada del lugar y fecha de la celebración de la audiencia (art. 785.3
LECrim), de la vista que se celebrara en la tramitación del recurso de apelación (art.
791.2 LECrim) y de las resoluciones definitivas que se dictaran (arts. 789.4 y 792.4
LECrim). Tras la reforma realizada en 2006 —que en breve analizaremos—, este dere-
cho a la información se consagra en el nuevo art. 4 LORRPM.
3. Valoración del régimen resultante de la LO 15/2003
La novedosa regulación que derivó de la LO 15/2003 fue objeto de diversas valoracio-

nes. Las distintas posturas oscilaron entre la de quienes aplaudieron la decisión legisla-
tiva686 y la de quienes la estimaron, por el contrario, demasiado radical, partidarios
estos últimos de encontrar zonas intermedias de acuerdo entre una y otra posición.687
685. Contrasta este régimen con el establecido para los adultos, en el que no se oye a la víctima acerca de la conce-
sión al condenado del tercer grado penitenciario o sobre el adelantamiento de su libertad condicional.
686. No en vano, de acuerdo con el Libro Blanco de la Justicia de 1997, el proceso de menores debía atender «a la
garantía desde el inicio del procedimiento y en todas sus fases de los derechos de las víctimas».
687. En este sentido, hace notar DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular...», cit., pág. 2) cómo el legislador
podría haber optado por introducir la acusación particular en la franja de edades y delitos en que en la LORRPM se
permitía la intervención del perjudicado. Sin embargo, ha optado por la admisión general de la acusación particular.
Los detractores de este nuevo régimen, por su parte, suelen considerar que los argu-
mentos en contra de permitir la figura de la acusación particular en el proceso de
menores son contundentes. Entre otros, esgrimen688 que así lo requiere la necesidad de
preservar los aspectos educativos del proceso, la exigencia de celeridad, la convenien-
cia de proteger los aspectos más íntimos del menor y de su familia,689 así como de
evitar pretensiones vindicativas, la obligación de promover una medida inspirada en el
principio del interés del menor, la conveniencia de fomentar las conformidades y la
dificultad de lograr soluciones alternativas al proceso.
Ciertamente, algunas de esas objeciones han de ser admitidas, especialmente en lo que

se refiere a la mayor dificultad con que operará el principio de oportunidad, toda vez
que serán más los intereses que hayan de conciliarse en el proceso.690 No obstante lo
anterior, no podemos sino llamar la atención acerca de que, precisamente, la introduc-
ción de este principio de oportunidad en nuestro ordenamiento691 se proclama como
vía idónea para lograr una mejor y más eficaz satisfacción de la víctima. Sin embargo,
¿cómo hablar de su mayor satisfacción cuando su mera presencia en el proceso supone
un obstáculo a abatir y un elemento distorsionador de los fines a alcanzar?
Por otra parte, convenimos con que la entrada de la acusación particular en el proceso
de menores no debe llevar aparejada la disminución de las garantías del justiciable. Por
eso, no se entiende que se alegue que se vulnerará su derecho a la intimidad, cuando
existen en nuestro ordenamiento mecanismos suficientes para salvaguardarla de modo
conveniente. El punto más polémico en este sentido lo constituye el informe del Equipo
Técnico, que ha sido definido como una «verdadera radiografía íntima del menor y de
su familia».692 Toda vez que la solicitud de medidas requiere del conocimiento del infor-
me en cuestión, se suscita el problema de que la entrada en el proceso de la víctima
suponga dar excesiva publicidad a circunstancias particularmente privadas e íntimas del
menor infractor. A este respecto, debe tenerse en cuenta que en tal informe se recoge-
rán, entre otros extremos, datos atinentes a la escolarización del menor, su consumo de
drogas, sus amistades, sus características psicológicas, patologías mentales, nivel cultu-
ral de sus padres, posibles antecedentes de los mismos, relaciones entre ellos...693 Dado
688. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...», cit., pág. 2.
Más recientemente, cfr. MORENILLA ALLARD, P., El proceso penal del menor, Madrid, 2007, pág. 126.
689. «Diseccionados en el informe del equipo técnico», según DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...»,
cit., pág. 2.
690. Así, afirma LANDROVE DÍAZ, G. (Introducción al Derecho penal de menores, Valencia, 2003, pág. 94) que el sistema
de monopolio en manos del MF tenía como fin habilitar el juego del principio de oportunidad. Sobre este punto vol-
veremos más adelante (vid. Capítulo V).
691. También en la legislación portuguesa de menores se da amplia entrada al principio de oportunidad, en atención
a criterios de socialización del menor. Así, se contemplan tanto soluciones de archivo (art. 78, 1 y 2 LTE) como de
suspensión del proceso (art. 84 LTE). Cfr. MIRANDA RODRIGUES, A., «A reforma do direito dos menores (o caso portu-
guês)», Anuario de Justicia de Menores, 2001, núm. I, pág. 333.
692. DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...», cit., pág. 3.
693. GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.) recurre al ejemplo del caso de una posible prostitución de la madre del
menor que, de conocerse, habrá también de ser recogida en ese informe.
el alcance de estos datos y la puesta en entredicho que puede suponer para los dere-
chos constitucionalmente protegidos del menor, se ha aducido que no parece que el
simple hecho de constituirse como parte, teniendo en cuenta que aún ni siquiera se ha
producido una declaración de culpabilidad, pueda justificar el acceso a esos datos,
sobre todo porque en el acusador particular no recae ninguna función reeducativa ni
resocializadora del menor que aconsejen el conocimiento de tales circunstancias.694
Esa restricción en el conocimiento de datos íntimos por parte del acusador particular tam-
bién se desprende del hecho de que se establezca la limitación, en la solicitud de pruebas,
de las que se refieran a la situación educativa, familiar y social del menor. Realmente,
resultaría incongruente con esta previsión que, por el contrario, al acusador particular sí
se le permitiera tomar conocimiento de esas circunstancias plasmadas en el informe rea-
lizado por el Equipo Técnico. Sin embargo, ésa parece ser la interpretación más acorde
con el nuevo régimen, pues la facultad de solicitar medidas hace necesario que, previa-
mente, para orientar su petición, haya tenido acceso al contenido de tal informe,695 res-
pecto del que se exige —para todas las partes— un estricto deber de reserva.696
Por lo que respecta a las objeciones basadas en que la entrada del acusador particular
en el proceso provoca una disminución de su celeridad, es innegable que la previsión
de una nueva parte acusadora supone la multiplicación de trámites y la consiguiente
demora de los plazos. Sin embargo, no debemos desdeñar los riesgos que entraña un
sistema monopolista de la acción, ni ignorar las garantías de transparencia y objetivi-
dad que se desprenden de un régimen en que los distintos acusadores pueden mutua-
mente controlarse. Además, frente a esa inevitable disminución de la celeridad, tal vez
pudiera admitirse un aumento de la efectividad de esos procesos, pues la peculiar
situación de conocimiento en que se encuentra la víctima seguramente la convierten
en una aliada ideal en la búsqueda de la verdad material de los hechos, colaborando
activamente en la investigación de los mismos.
Por otra parte, frente al riesgo de pretensiones vindicativas que la figura del acusador
particular pudiera suponer,697 ¿existe mayor riesgo de retorsiones de este género que el
que deriva de vulnerar las aspiraciones legítimas de una víctima? Los riesgos de auto-
tutela —tal vez aún más agudizados en un proceso en que las sanciones que se prevén
son llamadas «medidas» y en que las condenas a imponer no suelen coincidir con las
694. Vid. GÓMEZ RECIO, F., «La introducción...», cit.
695. En este mismo sentido, vid. la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la
legislación penal de menores de 2006. De acuerdo con ella, «en todo caso, aunque la acusación particular tiene dere-
cho a acceder al informe del Equipo, a tales efectos habrá de solicitar que se le dé vista, pues la remisión de oficio del
mismo por parte del Fiscal una vez elaborado sólo se prevé en relación con el Juzgado de Menores y el Letrado del
Menor, conforme al art. 27.5 LORRPM».
696. Vid. la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de meno-
res de 2006.
697. Vid., v. g., LANDROVE DÍAZ, G. (Introducción..., cit., pág. 94) que sostiene que con el inicial monopolio se pretendía
«perseguir con éxito las finalidades educativas respecto de los menores, al margen de planteamientos retribucionistas
o de defensa social, propios de las acusaciones particulares o populares».
esperadas por las víctimas—, se atemperan, a nuestro entender, al brindar a la víctima

la posibilidad de ser parte en el proceso, de opinar, de poder formular acusación. Al fin
y al cabo, por muy rencorosas que sean sus motivaciones, de esta forma se garantiza
que se tratará siempre de medidas previstas legalmente y que, de este modo, sus aspi-
raciones discurrirán por cauces legales.
Sea como fuere, la realidad es que los argumentos que denunciaban el abandono casi
total que padecían las víctimas, con los riesgos implícitos en el mismo —en absoluto
despreciables— de dar origen a la adopción de soluciones de autodefensa por parte de
las mismas,698 han sido considerados bastantes para fundamentar esa llamativa rectifi-
cación por parte del legislador. Ésta, sin considerar siquiera zonas intermedias, sino
abriendo ahora la mano a la constitución como parte acusadora de cualquier ofendido
en todo tipo de delito, ha supuesto un importante retroceso en las pretensiones y aspi-
raciones de cuantos veían en la inicial regulación de la LORRPM el primer paso hacia
una reforma de nuestro sistema procesal penal.
4. Las modificaciones operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre
A) Consideraciones previas: la adecuación de la LORRPM a la previsión de

acusación particular
Tras la sustancial reforma operada en la LORRPM 5/2000 por la LO 15/2003, la entrada en

vigor de la LO 8/2006, de 4 de diciembre,699 trajo consigo, igualmente, importantes cambios.
Con la aprobación de esta nueva modificación, se pretende, según reza la Exposición

de Motivos de la LO 8/2006, reforzar especialmente la atención y reconocimiento de
los derechos de las víctimas y los perjudicados. Además, con la intención de adecuar el
texto legal a la situación resultante de la reforma de 2003 —y la consiguiente acepta-
ción en este proceso de la figura de la acusación particular—, finalmente700 se ha pro-
cedido a adaptar los preceptos de la LORRPM a la eventual existencia de una pluralidad
de acusadores. Así se aprecia en los arts. 19.2, 23.2, 24, 26, 28.2, 30.1, 32, 33, 35.1 y 3,
36.1, 37.1 y 2, 39.1 y 42.3 LORRPM. En todos ellos, se incluyen ahora menciones «a quien
ejercite la acción penal», a «la acusación» o, en general, «a las partes», entendiéndose
superado el anterior sistema de exclusiva acusación oficial.
Tras esas adaptaciones no cabe duda, pues, de que el MF debe dar vista del expediente
no sólo al letrado del menor, como se mantenía en la redacción anterior a 2006, sino
también al acusador particular (art. 23.2 LORRPM). Otro tanto ocurre en cuanto a la
facultad de pedir el secreto de expediente, sea total o parcial, así como a la de conocer-
lo íntegramente antes de evacuar el trámite de alegaciones (art. 24 LORRPM). Lo mismo
698. Que veían burladas sus legítimas aspiraciones de justicia.
699. Su entrada en vigor se produjo el 5 de febrero de 2007, a excepción de su Disposición Final primera, que lo hizo
al día siguiente de la publicación en el BOE de 5 de diciembre de 2006.
700. Después de tres años.

sucede por lo que se refiere a la posibilidad de solicitar diligencias al MF durante la fase

de instrucción, cuya legitimación amplía el art. 26 LORRPM a «las partes».
Por otro lado, tras la LO 15/2003, se planteaba si podría el acusador particular solicitar
medidas cautelares, pues sólo cabía esa posibilidad si se interpretaba el art. 25b) LORR-
PM de modo que englobara a las cautelares. Téngase presente, a este respecto, que el
art. 28 LORRPM no mencionaba al acusador particular para que estuviera presente en
la audiencia para la adopción de tales medidas. Su participación en la adopción cabía,
únicamente, por la aplicación supletoria del régimen previsto para el PROA. Aparte de
que ya entonces entendimos que, al ser parte plena en este proceso, esa actuación era
posible, el actual art. 28 LORRPM prevé ahora,701 expresamente, la presencia de «las
demás partes personadas» en esa comparecencia en que se decidirán las medidas cau-
telares. En consecuencia, el nuevo art. 28.1 y 2 LORRPM despeja las incógnitas acerca
de la posibilidad del acusador particular de solicitarlas y de acudir a la audiencia que se
celebra para su adopción, siendo ahora indudable que podrá hacerlo. La regulación de
la conclusión del expediente también se adapta a la nueva realidad, estableciéndose,
en el art. 30.1 LORRPM, que se notificará a «las partes personadas».702
Al margen de lo anterior, interesa destacar que sí plantea mayores problemas el reco-

nocer al acusador particular la posibilidad de solicitar la prórroga del internamiento
cautelar, una vez agotados los seis meses de duración de la misma. A este respecto,
entiende la Circular 1/2007 de la FGE —en atención al apartado tercero del art. 28
LORRPM— que sólo cabrá adoptar dicha prórroga a instancias del MF, no estando legi-
timada para ello la acusación particular. Encuentra la citada Circular que este matiz
más restrictivo en la prórroga del internamiento cautelar de menores se ajusta plena-
mente a las directrices sugeridas al respecto por la Recomendación (2003) 20 del Comi-
té de Ministros del Consejo de Europa. Además, pone de relieve cómo expresamente la
enmienda número 168 presentada en el Congreso durante la tramitación parlamenta-
ria del Proyecto de Ley trató de que se reconociera legitimación a la acusación particu-
lar para interesar la prórroga del internamiento. El hecho de que finalmente no se
aprobara dicha enmienda revela inequívocamente, a juicio de la FGE, que la voluntas
legislatoris era contraria al reconocimiento de tal legitimación.703
En cuanto a la regulación de la conformidad, en el reformado art. 32 LORRPM (así como

en el art. 36 LORRPM) se advierte de la necesidad de que la misma deba tener en cuenta
tanto el escrito de acusación del MF como el que presente la acusación particular. Este
último será también valorado por el Juez de Menores a la hora de decidir entre la cele-
bración de la audiencia, el sobreseimiento, la remisión de actuaciones al Juez competen-
te y la práctica de pruebas denegadas por el MF durante la instrucción (art. 33 LORRPM).704
701. A raíz de la LO 8/2006, de 4 de diciembre.
702. Cumpliéndose así lo estipulado en el art. 25 LORRPM, que reconoce el derecho de los acusadores particulares a
ser notificados de las diligencias que se soliciten y acuerden.
703. En igual sentido, vid. ALBERT PÉREZ, S., Responsabilidad penal y civil de los menores…, cit., pág. 24.
704. En el caso de procederse a la práctica de tales pruebas, se dará traslado de su resultado al MF y demás partes
personadas, en virtud del reformado art. 33e) in fine LORRPM.
Puesto que el art. 25 LORRPM establece el derecho del acusador particular a ser oído en
el proceso, el art. 37.1 LORRPM —en la redacción que le da la LO 8/2006— dispone que
el Juez de Menores invite a quienes hayan ejercitado la acción penal (no sólo, por
tanto, al MF y al Letrado del menor) a que manifiesten lo que crean conveniente sobre
la práctica de nuevas pruebas en la audiencia, sobre la vulneración de algún derecho
fundamental en la tramitación del procedimiento o acerca de la posibilidad de solicitar
una nueva calificación o distinta medida de las ya solicitadas. Se le permite, así, parti-
cipar en el debate preliminar (art. 37.1 LORRPM) e informar oralmente tras la práctica
de la prueba (art. 37.2 LORRPM).
Finalmente, las comentadas adaptaciones alcanzan también a la regulación de los

recursos —permitiendo el art. 42.3 LORRPM que cualquier parte pueda preparar el
recurso de casación para unificación de doctrina— y a la finalización de la medida. A
este último respecto, el art. 53.1 LORRPM establece que el auto que se ha de dictar tras
el cumplimiento de la medida, en que se acuerde lo que proceda sobre el archivo de la
causa, se notifique también a la víctima.705
B) Mayor protagonismo de las víctimas: protección e información
Conforme al nuevo art. 4 LORRPM, corresponde al MF706 y al Juez de Menores velar, en

todo momento, por la protección de los derechos de las víctimas. Éstas podrán perso-
narse como parte en el expediente que se incoe, teniendo conocimiento de lo actuado
e instando la práctica de diligencias y todo cuanto a su derecho convenga.
De acuerdo con el citado art. 4, el Secretario Judicial deberá instruir a las víctimas, con-
forme a los arts. 109 y 110 LECrim, de su derecho a nombrar abogado o instar el nom-
bramiento de abogado de oficio.707 Asimismo, se les informará de que, de no personar-
se en el expediente y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el MF las
ejercitará si correspondiere.
El Secretario Judicial deberá, igualmente, comunicar a las víctimas —siendo indiferente a

tales efectos que se hubieran personado o no en el procedimiento— todas las resolucio-
nes, adoptadas por el MF o por el Juez de Menores (incluida la sentencia) que afecten a
sus intereses. De manera inmediata, se les instruirá de las medidas de asistencia que, para
ellas, prevé la legislación vigente. Sin embargo, como hace notar la Circular 1/2007 de la
FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de
2006, las resoluciones dictadas en fase de Diligencias Preliminares —básicamente, las de
archivo de la denuncia (art. 16.2 LORRPM) y las de desistimiento (art. 18 LORRPM)—
habrán de ser notificadas por el MF, pues el Juzgado no tiene conocimiento de las mis-
705. Cfr. la redacción anterior a 2006 del art. 53.1 LORRPM, que contemplaba la notificación del auto sólo al MF y al
Letrado del menor.
706. También el art. 3.10 EOMF contempla esta función del MF.
707. De acuerdo con la Circular 1/2007 de la FGE citada supra, para evitar la duplicidad de notificaciones, la notificación de
la incoación del expediente del art. 22.3 LORRPM no será precisa cuando ya se haya procedido al ofrecimiento de acciones
previsto en el art. 4 LORRPM. Cfr., asimismo, ALBERT PÉREZ, S., Responsabilidad penal y civil de los menores…, cit., pág. 13.
mas. El nuevo art. 18 LORRPM contempla expresamente, ratificándose así lo que venía
haciéndose de facto, que el MF notifique a la víctima el desistimiento de la incoación del
expediente cuando los hechos denunciados constituyan faltas o delitos menos graves sin
violencia o intimidación en las personas. En tal caso, deberá informar a las víctimas de su
derecho a ejercitar, ante los Tribunales civiles, las acciones correspondientes.
Una vez que se haya abierto la instrucción —a través del Decreto de incoación del
expediente—, y mientras las actuaciones se encuentren en Fiscalía, los Fiscales habrán
de remitir copia de las resoluciones a notificar al Secretario Judicial, a fin de que por
éste se cumplimenten las notificaciones previstas en el art. 4.5 LORRPM. Entre las reso-
luciones a notificar se entenderá comprendido el Decreto de incoación del expediente,
así como la decisión sobre admisión o inadmisión de diligencias de investigación y las
decisiones que supongan variación sustancial del curso del procedimiento, en ambos
casos cuando se estime puedan afectar a los intereses de víctimas y perjudicados.708
C) La seguridad de la víctima como criterio para la adopción de medidas:

cautelares y definitivas
Como consecuencia de la LO 8/2006, se prevé una nueva causa para la adopción de

medidas cautelares en el proceso de menores.709 En concreto, se contempla que el
riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima motive la adopción de medidas
cautelares para su debida protección (art. 28.1 LORRPM).710 Igualmente, se ha intro-
ducido una nueva medida cautelar, consistente en el alejamiento del menor respecto
de la víctima,711 su familia u otra persona que el Juez decida. A este respecto, estima
la Circular 1/2007 de la FGE que se trata ésta de una innovación relativa, pues ya la
FGE —por medio de su Consulta 3/2004, de 26 de noviembre, sobre la posibilidad de
adoptar la medida cautelar de alejamiento en el proceso de menores— entendió
posible establecer este alejamiento cautelar a través de la medida de libertad vigilada
y de sus reglas de conducta.712
708. Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006.
709. Aparte de la novedad que supone el que la duración de la medida cautelar de internamiento se amplíe a seis
meses, prorrogables por tres más (art. 28.3 LORRPM). Por otra parte, la referida Circular 1/2007 de la FGE advierte de
que, para que puedan adoptarse medidas cautelares, los hechos imputados al menor han de alcanzar el rango de
delito, no siendo suficiente a tales efectos la imputación de una falta.
710. Acerca de esta cuestión, entiende DE LA ROSA CORTINA, J. M. («Medidas cautelares…», cit., pág. 1945) que de la
letra de la ley podría concluirse que no cabrá admitir un internamiento cautelar basado exclusivamente en la finalidad
de evitar riesgos para la víctima, con independencia de que esa circunstancia deba ponderarse, entre otras, para
adoptar tal decisión. Esta interpretación se contrapone, en cambio, a la sostenida por la Circular 1/2007 de la FGE, que
admite expresamente la posibilidad de acordar el internamiento en protección de la víctima.
711. Recientemente, en España hemos conocido un caso concreto de aplicación de esta medida cautelar de aleja-
miento. Se impuso a un grupo de menores que realizaban actos de bullying sobre una compañera de colegio.
712. Acerca de esta cuestión, en la Circular 1/2007 se afirma: «incluso esta modalidad de alejamiento tiene un mejor
anclaje con los principios inspiradores de la LORPM, pues adoptado bajo el paraguas de la libertad vigilada podrá
revestirse de unos contenidos educativos de los que carece el puro y simple alejamiento».
Vid., igualmente, DE LA ROSA CORTINA, J. M., «Medidas cautelares en protección de la víctima y proceso penal de meno-
res», Diario La Ley, núm. 6927, 17 de abril de 2008, pág. 1943.
En la regulación del posible contenido de la orden de alejamiento prevista para este

género de procesos (art. 28 LORRPM), sorprende que se haya obviado la posibilidad
de que dicho alejamiento consista en la privación del derecho a residir y/o acudir a
determinados lugares, tal y como se regula en el art. 48 CP. Asimismo, en cuanto al
control del cumplimiento de dicha medida, llama la atención que tampoco se haya
previsto —a pesar de que se haga expresamente en el art. 48.4 CP— el empleo de
medios electrónicos. Para la adopción de dicho alejamiento, parece que no será nece-
saria la celebración de comparecencia, sin perjuicio de que —de conformidad con el
art. 28.1.III LORRPM— se dé audiencia al letrado del menor, al Equipo Técnico y a la
representación de la entidad pública de protección o reforma de menores. Éste es el
criterio seguido, igualmente, por la Circular 1/2000 de la FGE, sobre criterios de apli-
cación de la LORRPM. En cambio, la Consulta 3/2004 matiza, a este respecto, que
sería aconsejable la celebración de la antedicha comparecencia cuando vaya a solici-
tarse el alejamiento como regla de conducta de la libertad vigilada, lo que hace
suponer que esa misma recomendación sería trasladable a la tramitación de la medi-
da cautelar de alejamiento.
En esta misma línea, como nueva manifestación de la tendencia a proteger a las

víctimas, la reforma de 2006 ha dado lugar a la inclusión de una nueva medida
definitiva aplicable a los menores infractores. Se trata, en concreto, de la prohibi-
ción de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares o aquellas perso-
nas que el Juez determine (art. 7.1i) LORRPM). La prohibición en cuestión, semejan-
te a la prevista en el CP, afectaría al establecimiento de todo contacto —escrito,
verbal o visual—, y a través de cualquier medio de comunicación, informático o
telemático.
Al igual que vimos que sucedía con la medida cautelar, cuando todavía no existía
esa previsión en nuestro ordenamiento se optaba, en la práctica, por aplicar la
medida de libertad vigilada en conjunción con lo dispuesto en el art. 7.1h),7ª LORR-
PM, que permitía —permite aún hoy— imponer cualesquiera otras obligaciones que
el Juez, de oficio o a instancia del MF, estime convenientes para la reinserción social
del sentenciado.713
En el caso de que la medida de prohibición de aproximarse o comunicarse conlleve la

imposibilidad de que el menor continúe viviendo con sus padres, tutores o guarda-
dores, el MF deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de
protección del menor, que habrá de promover las medidas de protección que se esti-
men adecuadas (art. 7.1h),7ª, in fine, y 7.1i) LORRPM).714
713. La Consulta 3/2004 de la FGE, de 26 de noviembre, entendía que esa prohibición podía establecerse como regla
de conducta de la medida de libertad vigilada.
714. Vid. PORTAL MANRUBIA, J., Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores (según reforma de la LO
8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LO 5/2000, de 12 de enero, regulador de la responsabilidad penal
de los menores, Madrid, 2008, pág. 422.
D) El necesario equilibrio entre la intervención de la víctima y el interés

del menor
Con la intención de evitar que la intervención de las víctimas en el proceso de menores

implique un menoscabo de los derechos del menor infractor, se advierte en la LO 8/2006
que «quienes ejerciten la acción penal en el procedimiento regulado en la presente Ley,
habrán de respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no
difusión de sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido,
en los términos que establezca el Juez de Menores. Quien infrinja esta regla será acree-
dor de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar» (art. 35.3 LORRPM).
Una previsión similar a ésta se recoge, ex LO 8/2006, en el art. 64.5ª LORRPM, esta vez
para quienes ejerciten, en este mismo proceso, la acción civil.715
5. Actuación del MF en los supuestos de delitos privados cometidos

por menores
Antes de la reforma operada en 2003, que supuso la entrada del acusador particular
en el proceso de menores, se planteaba si la redacción de la LO 5/2000 obligaba al
MF a ejercitar la acción penal en casos de delitos privados cometidos por menores,
ante el riesgo de que su inactividad —al ser el único acusador posible— diera origen a
la impunidad de tales conductas. La nueva regulación de esta materia despeja las
dudas al respecto, pudiendo ya el ofendido ser parte acusadora. Al tratarse de delitos
privados, lo normal sería que la víctima interesada en personarse se constituyera
como acusador privado, aun cuando la Circular 1/2007 de la FGE diga que la víctima
actuará como «acusador particular».
En cuanto al inicio del proceso, los delitos privados precisan, para su persecución, de
interposición de querella por parte de los ofendidos. Respecto a la hipótesis que ahora
analizamos, la Circular 1/2007 indica —con escasa claridad— que, en estos casos y en
el concreto ámbito de la jurisdicción de menores, lo que se requiere para que el MF
abra diligencias preliminares es que el ofendido dé parte de la notitia criminis al MF.
Ciertamente, «dar parte» no puede entenderse, en ningún caso, como sinónimo de
«interponer querella», pues la diferencia que existe en el empleo de una u otra expre-
sión es la misma que hay entre una mera declaración de conocimiento (como puede
serlo una denuncia) y una declaración de voluntad (que supone la querella). Sin embar-
go, no creemos que esa referencia de la Circular pueda referirse a cosa distinta de la
querella, pues parece evidente que el MF no abrirá diligencias si no le consta la volun-
tad del ofendido de que ese delito privado, cometido por un menor, sea perseguido.
Asimismo, interesa destacar el hecho de que en el ámbito del proceso de menores el

MF va a tener una necesaria intervención, incluso ante la comisión de este género de
delitos. Como explica la Circular 1/2007 de la FGE, «teniendo en cuenta tanto la estruc-
715. Al fin y al cabo, el interés superior en este proceso sigue siendo, pese a las reformas, el del menor, como expre-
samente se hace notar en la Exposición de Motivos de la LO 8/2006.
tura del proceso, en la que el Fiscal asume la instrucción, como las funciones que den-
tro del mismo se le encomiendan, hacen que el mismo no pueda permanecer al mar-
gen de las vicisitudes de estas causas, que dirigiéndose contra menores en ningún caso
pueden serles ajenas. De esta forma el Fiscal desplegará su actividad instructora con el
fin de salvaguardar los derechos del menor y garantizar que la respuesta al mismo se
adecue al principio del superior interés del menor».
En estos casos, el MF no va a interesar la imposición de medidas por tales hechos, aun-

que si podrá hacer uso del art. 18 LORRPM y proponer el sobreseimiento por concilia-
ción o reparación extrajudicial y el sobreseimiento del art. 27.4 LORRPM.716
6. La víctima del acoso escolar o bullying
Ante la constatación de que el acoso escolar se ha convertido en una realidad de fre-

cuente producción,717 creemos necesario realizar algunas referencias —si bien no con
ánimo exhaustivo— sobre el estado de la cuestión. De este modo, analizaremos aquí
aquellos aspectos procesales que tengan relación con la figura de la víctima de estos
actos que, por la propia naturaleza de los mismos, será siempre menor de edad.718
A) La subsidiariedad de la jurisdicción de menores
Debe señalarse, en primer término, que el recurso a la vía penal —aun consistiendo
ésta en un proceso especialmente diseñado para menores infractores— ha de ser siem-
pre la ultima ratio en la resolución del conflicto surgido. Como indica la Instrucción
10/2005, de 6 de octubre, de la FGE sobre el tratamiento del acoso escolar desde la
justicia juvenil, «no puede desde luego caerse en la simplificación de reducir su aborda-
je mediante medidas puramente represivas y menos aún a su tratamiento centrado en
la jurisdicción de menores, pues este enfoque simplista puede llevar a un enquista-
miento del problema». En consecuencia, se considera que el primer nivel de lucha
contra el bullying se encuentra, en todo caso, en el propio ámbito escolar.719
No obstante lo anterior, aclara la Instrucción 10/2005, incluso las denuncias que hagan
referencia a hechos en principio leves720 (faltas de amenazas, coacciones o vejaciones
716. Vid. la Circular 1/2007 de la FGE, que insiste en la especial importancia de que en estos supuestos se motive y noti-
fique adecuadamente al ofendido la decisión del MF de no incoar o de pedir el archivo del expediente. La víctima deberá
ser informada, asimismo, de su derecho a ejercitar las acciones civiles que le asisten ante el orden jurisdiccional civil.
717. Acerca del OEVE, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «El observatorio Europeo de Justicia Juvenil (OEJJ) y el Observatorio Europeo
de la Violencia Escolar (OEVE)», en Criminoticias. Revista criminológica, núm. 23, año XI, diciembre 2007, págs. 19 y 20.
718. Al igual que, salvo casos muy excepcionales (alumno reiteradamente repetidor que hubiera cumplido la mayoría
de edad en el centro escolar), también lo será su victimario.
719. Precisamente, este abordaje de la cuestión presidido por la idea del castigo como método subsidiario y no prin-
cipal de reacción frente al acoso, ha sido asumido por la Recomendación núm. 702 del Comité de Derechos del Niño
de la ONU, de septiembre de 2001. En esta misma línea se pronunció el Defensor del Pueblo en su Informe sobre
violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educación secundaria obligatoria, de 2000.
720. Y, por supuesto, todos los de carácter grave.

injustas) si se cometen con la nota de habitualidad o reiteración en el tiempo, deberán

dar lugar, como regla general, a la incoación de un expediente de menores. Por tanto,
como a continuación se dirá, en estos casos no será adecuado utilizar la facultad de
desistimiento prevista en el art. 18 LORRPM.
El art. 13 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, impone la

obligación a toda persona o autoridad de comunicar a la autoridad o sus agentes las
situaciones de riesgo que puedan afectar a un menor, sin perjuicio de prestarle el auxi-
lio inmediato que precise. Es evidente que una situación de acoso continuado padeci-
da por el menor encontraría acomodo dentro de esa previsión.
B) El juego del principio de oportunidad
Precisamente por considerarse que los supuestos de bullying deben resolverse, prefe-
rentemente, en el propio ámbito escolar, las posibilidades de derivación y descriminali-
zación cobran especial importancia en esta materia. Cuando analicemos, en páginas
siguientes, el juego del principio de oportunidad en el proceso de menores, nos deten-
dremos en la medida necesaria en el examen de las diferentes figuras. Basta ahora con
reseñar la existencia de la facultad del MF de desistir en la incoación del expediente
(art. 18 LORRPM), de desistir de un expediente ya incoado por haberse producido por
conciliación, por acuerdo para la reparación del daño o por compromiso de cumpli-
miento de actividad educativa (art. 19 LORRPM) y de pedir el sobreseimiento por razo-
nes de oportunidad (art. 27 LORRPM). Asimismo, hay que tener presente las posibilida-
des de conformidad previstas en los arts. 32 y 36 LORRPM, así como la oportunidad
durante el cumplimiento de la medida que se contempla en el art. 51 LORRPM.
Respecto a la aludida facultad de desistimiento del art. 18 LORRPM, interesa destacar

cómo la Instrucción 10/2005 advierte de que no podrá hacer uso de la misma frente a
hechos constitutivos de acoso, aunque no superen el rango de la mera falta, si el menor
denunciado lo hubiera sido ya con anterioridad en otra ocasión por hechos encuadrables
en el concepto de acoso, aunque la tipificación de esa conducta anterior varíe sustancial-
mente respecto de la que merezcan los hechos nuevos. Por otra parte, si no existiera
reiteración y, atendida la levedad de la conducta denunciada, los hechos no fueran sus-
ceptibles de calificarse más que de una simple falta, cabría acordar el desistimiento.721
Resulta interesante traer a colación, asimismo, el hecho de que la referida Instrucción
exija a los fiscales que, pese a no preverse nada al respecto en la LORRPM, informen a la
víctima del desistimiento realizado, con la intención de evitar su potencial indefensión y
con la idea de facilitar la adopción de mecanismos de autoprotección.
Por lo que hace a las posibilidades apuntadas de poner fin al expediente ya iniciado, la
Instrucción 10/2005 expone cómo las posibilidades de la Justicia restaurativa y de
mediación pueden alcanzar un relevante despliegue funcional en las manifestaciones
leves o iniciales de acoso. Insiste, igualmente, en la necesidad de trasladar a los victi-
721. En estos casos, continúa indicando la Instrucción 10/2005, el desistimiento habrá de acompañarse de una remi-
sión simultánea de testimonio de lo actuado a la Dirección del centro docente.
marios el mensaje claro y nítido de que cualquier otro rebrote será objeto de una res-
puesta de mayor intensidad. Del mismo modo, es importante trasladar a la víctima
confianza en las instituciones y la seguridad precisa para volver a poner en conocimien-
to de la Fiscalía cualquier repunte de acoso.
En general, la mediación se presenta como un instrumento especialmente útil para

conseguir la finalización del expediente por razones de oportunidad. En el ámbito con-
creto en que ahora nos movemos, sin embargo, no puede ignorarse que —al igual que
sucede en las hipótesis de violencia de género—722 será muy frecuente que exista un
real desequilibrio entre las partes, pudiendo estar el menor víctima sujeto a presión e
intimidación por parte de su victimario, lo que anularía su libre voluntad de participar
en estos procesos y, por ende, la propia esencia de los mismos.
C) Tratamiento y consideración de la víctima del bullying
A la hora de abordar la posición de la víctima en este género de delitos, se debe tener

presente que, habida cuenta de la especial vulnerabilidad de aquélla, se deben redo-
blar esfuerzos tendentes a evitar su ulterior victimización.
La victimización secundaria a que está expuesta la víctima de estos abusos es de doble

naturaleza: por una parte, las peculiaridades de estas hipótesis hacen que el menor
víctima se encuentre en una situación en que el riesgo de ser «revictimizado» por su
agresor, en venganza por el descubrimiento de los hechos, es especialmente elevado.
Por otra parte, el hecho de verse inmersa en un proceso penal, con todo lo que ello
implica, propicia que se le ocasionen perjuicios de distinta naturaleza. La labor del MF,
como garante de la protección procesal de las víctimas y defensor de los derechos de
los menores,723 es en estos casos de especial importancia.
A lo largo del proceso, será preciso adoptar medidas de protección a la víctima menor.
Además, las declaraciones que ésta deba realizar en el seno del mismo deberán contar con
todos los recursos legalmente previstos que eviten su confrontación directa con el victima-
rio. Igualmente, se aplicará la Ley de Protección de Testigos en lo que sea necesario para
preservar su seguridad. Para velar, igualmente, por su seguridad, la Instrucción 10/2005
insiste en la importancia de comunicar a la víctima de estos delitos los actos procesales que
puedan afectar a su seguridad (por la aplicación supletoria del art. 109 LECrim).
D) El papel del MF
Al margen del papel del MF en la protección procesal de la víctima, al que acabamos de

hacer referencia, su competencia en esta materia se extiende, igualmente, a tomar un
papel activo en la remisión al centro educativo de distinta información. De este modo,
según señala la Instrucción 10/2005, la dirección del centro podrá adoptar las medidas
722. En las que, precisamente, no se permite el recurso a la mediación.
723. También frente a la labor de los medios de comunicación.

procedentes para poner fin a los abusos denunciados y proteger al menor que los está
sufriendo. Esa remisión (comprobación mediante recibo de su recepción) deberá llevar-
la a cabo el fiscal incluso en los casos en que proceda a archivar las diligencias incoadas
por no alcanzar el menor infractor los catorce años de edad.
Resulta muy frecuente que los representantes legales del menor desconozcan la situa-
ción que sufre éste. En tales casos, se encomienda también al MF la labor de comuni-
carles los hechos (Instrucción 10/2005).
E) La adopción de medidas cautelares
Como señala la Instrucción 10/2005, la respuesta al acoso escolar desde la jurisdicción de

menores debe pivotar sobre tres ejes: protección de la víctima con cesación inmediata
del acoso, respuesta educativa-sancionadora al agresor, modulada según sus circunstan-
cias psico-socio familiares y según la entidad de los hechos cometidos y, en su caso,
reparación de daños y perjuicios. De acuerdo con el primer eje enunciado, es evidente
que el MF podrá solicitar la adopción de medidas cautelares para la protección de la víc-
tima. Si el supuesto revistiera una especial gravedad —sin reparar para su determinación
en la existencia o no de alarma social—, se podría solicitar el internamiento.724
Normalmente, bastará con una medida cautelar de libertad vigilada. En el caso de

adoptarse una medida cautelar de alejamiento, resulta especialmente importante
comunicarlo al centro escolar.
F) Aspectos relativos a la prueba
En el ámbito en el que nos encontramos, para la obtención de pruebas que evidencien

la responsabilidad del victimario se suele recurrir al testimonio de compañeros de la
víctima. En materia probatoria, igualmente, resulta de especial utilidad que el MF con-
signe y documente en el expediente los mensajes SMS o los correos electrónicos en que
se materializaron los abusos.
La FGE proporciona algunos datos que pueden ser indicativos de la existencia de acoso
escolar: que el menor haya sufrido modificaciones de carácter, brusco descenso en el
rendimiento escolar, abandono de aficiones, depresión, o negativa a asistir al centro
educativo. Para la determinación precisa de estas circunstancias, se aconseja que el MF
acuerde como diligencia instructora el examen pericial de la víctima a efectos de su
evaluación psicológica (Instrucción 10/2005). Resulta de una importancia particular,
asimismo, que el MF cite a la víctima para tomarle declaración. En su interrogatorio,
habrá de procederse con especial cuidado,725 a los efectos de no contribuir más al blo-
queo y/o al sufrimiento del menor víctima. Además, será posible la aplicación en el
proceso de menores de medidas de protección a testigos contenidas en la LO 19/1994,
724. Excepcionalmente y siempre teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y provi-
sionalidad.
725. Lo que se ha de extender tanto al tono del interrogatorio como a las preguntas realizadas.
que serán aplicadas por el MF en fase de instrucción y por el Juez de Menores en fase
de audiencia. Como expone la Instrucción 10/2005, los presupuestos de aplicación de
las medidas de protección contempladas en la LO 19/1994 serán, al igual que ocurre en
el proceso de adultos: 1) que se aprecie racionalmente un peligro grave para la perso-
na, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a
quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descen-
dientes o hermanos; 2) que se acuerde motivadamente, de oficio o a instancia de
parte, en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias.
Además, las medidas que podrán adoptarse serán: a) que no consten en las diligencias
que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni
cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose
utilizar para ésta un número o cualquier otra clave, b) que comparezcan para la prácti-
ca de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su iden-
tificación visual normal, c) que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notifi-
caciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente
a su destinatario. No puede tampoco descartarse que algún supuesto exija las medidas
de protección cualificadas previstas en el art. 3 LO 19/1994.
III La responsabilidad civil ex delicto
y el ejercicio de la acción civil
en el proceso penal
I. Efectos de la reparación en el proceso penal
Los efectos que deba acarrear la reparación del daño por parte del victimario726 son a
menudo objeto de discusión. A este respecto, habitualmente se propone no sólo que
ésta sirva como causa de sobreseimiento727 y dé origen al archivo de las actuaciones, o
que la aplicación de una sanción pecuniaria pueda utilizarse como sustituto de una
pena convencional, sino que también se plantea si es o no posible que dicha repara-
ción pueda servir, incluso, como vía alternativa al proceso convencional, esto es, como
medio alternativo o informal de resolución de conflictos.728
726. Para un análisis acerca de la reparación a la víctima por parte del Estado, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La reparación
a las víctimas por parte del Estado: análisis del caso español», Rivista italiana di Vittimologia, Criminologia e Sicurezza,
año 2, núm. 3, 2008, págs. 1 a 22.
727. En estos términos se expresa GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable...», cit., pág. 1708), que aboga por
la implantación de un sobreseimiento por razones de oportunidad en delitos menos graves, siempre que se supedite
a la promesa de reparar inmediatamente a los perjudicados. En Alemania, la reparación puede establecerse como
condición para el sobreseimiento provisional (par. 153a) StPO) —si bien MADLENER, K. («El redescubrimiento de la víc-
tima por las ciencias penales», Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Problemas Actuales de Derecho
Penal, UNAM, Año IV, núm. 10, Enero-Abril de 1989, pág. 62) advierte de su escasa utilización—, y como causa de
sobreseimiento definitivo (par. 467. V StPO). Asimismo, puede ser usada como sustitutivo de la sanción penal, evitán-
dose la condena si se repara el daño (pars. 59 y ss. del StGB y 153a) StPO. Cabe, igualmente, la amonestación con
reserva de imposición de pena (Verwarnung mit Strafvorbehalt, pars. 59 y ss. StGB. Para un exhaustivo análisis de la
eficacia de la reparación en el ordenamiento jurídico alemán, vid. GALAIN PALERMO, P., «Que futuro para o Directo Pro-
cessual Penal?», en Simposio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Pro-
cesso Penal português, Coimbra, 2009, págs. 616 a 643.
728. Tanto si se tratara de una reparación que evite el ejercicio de la acción penal, como si se abogara por que supu-
siera el archivo de una causa ya iniciada, lo cierto es que en ambas hipótesis se estaría aplicando el principio de opor-
tunidad. En este sentido, ARMENTA DEU, T. («El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas», Poder Judicial,
núm. 41-42, 1996-I, pág. 60) entiende que, al igual que sucede con la conformidad, «acoger la reparación implica
necesariamente aceptar la vigencia del principio de oportunidad». Es innegable también la vinculación de la repara-
ción con la denominada «justicia consensuada», pues los acuerdos conciliatorios y las decisiones negociadas (sea
dentro o sea al margen de un proceso formal) suelen concluir en la adopción de compromisos reparatorios.
En EEUU, desde la implantación de la Ley de protección de las víctimas y testigos,729 se

permite que los Tribunales puedan aplicar al autor del delito, como sanción independien-
te, la reparación del daño causado a la víctima.730 Antes de dicha regulación, la repara-
ción del daño sólo podía ser impuesta a través de la probation, es decir, como condición
a cumplir para la suspensión condicional de la pena. De este modo, los intereses repara-
torios de la víctima eran raramente tomados en cuenta en los procesos penales norte-
americanos.731 En la actualidad, las restitution orders pueden ser adoptadas en cualquier
momento del proceso penal, pudiendo formar parte de los programas de diversion que
eviten el juicio, como parte de plea bargaining, como sustitutivo de la prisión o como
requisito de la probation, en orden a suspender la ejecución de una sentencia.
En nuestro sistema, todas estas hipótesis plantean numerosas incertidumbres. En pri-

mer lugar, surge el interrogante de si debería dejarse a la discrecionalidad de la víctima
—siempre dentro, claro está, de ciertos parámetros preestablecidos— el optar o no por
otorgar a la reparación uno u otro efecto. Frente a quienes opinan que sería peligroso
conceder esta opción a la víctima, por los riesgos de abusos que implicaría,732 debe
tenerse también presente que preterirla en una decisión de esta índole sólo contribuiría
a marginarla nuevamente. Además, el que no se tuvieran en cuenta sus demandas pro-
vocaría que se viera insatisfecha con la reparación cuando sus intereses por accionar
fueran, por ejemplo, de índole bien diferente a la económica. En este sentido, sería con-
veniente que pudiera opinar si ello le beneficia, le compensa o le resulta insuficiente. De
nuevo nos topamos, sin embargo, con otras objeciones: podría ir contra el principio de
igualdad entre los distintos acusados que su eventual condena dependiera del carácter
más o menos transigente de la víctima de que se trate, de que fueran o no proclives a
negociar, de su flexibilidad, de su conformismo... Frente a esta objeción, no cabe sino
reconocer que, siempre que se atribuya a los particulares ciertos poderes discrecionales
(tales como iniciar o no un proceso a través de su preceptiva denuncia o querella, en los
casos en que se exija, así como el conceder perdón a su ofensor) se asumen esos riesgos.
Otra dificultad añadida sería el hecho de que en los delitos de contenido económico la
víctima es el Estado. Al ejercitarse la acción penal por el Abogado del Estado o por el
MF, al no ser la víctima un individuo particularizado, ¿cómo atribuirles a éstos la tarea
y competencia de decidir, discrecionalmente, sobre si la reparación efectuada merece o
no el archivo de las actuaciones y la renuncia a la acción penal?
Entonces, ¿para qué delitos sería admisible esa reparación? Para los que no tienen víc-
tima individualizada el problema es a quien atribuir esa facultad decisoria, mientras
que para los otros casos el peligro es dejar tan importante labor a la discrecionalidad
729. Victim and Witness Protection Act, Public Law 97-291, de 12 de octubre de 1982.
730. Como ocurre hoy con las compensation orders.
731. SCHNEIDER, H. J., «La posición jurídica de la víctima del delito en el Derecho y en el proceso penal», Cuadernos de
Política Criminal, núm. 35, 1988, pág. 360.
732. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., «La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena», en Estudios penales en memoria
del profesor Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989, págs. 600 y 601.
de sujetos particulares. Tanto en una como en otra hipótesis, creemos, no obstante,

que el principal escollo que se presenta es otro diferente: en ambos supuestos subsiste
el inconveniente de que se estaría mercantilizando el delito, reduciéndolo a una ver-
tiente meramente patrimonial.733 Con este proceder, se olvida que hay otro género de
pretensiones734 presentes en todo delito.
Si una mera reparación entre privados cubriera totalmente la función a que ha de obe-
decer la norma penal, ¿para qué dar relevancia pública a esa conducta y tipificarla? No
podemos ocultar nuestro temor de que conceptuar el proceso penal —y, más concre-
tamente, el papel a desempeñar por la víctima del delito— en estos términos se enten-
diera como una confirmación de las tesis que sostienen que sólo son motivaciones
económicas las que subyacen en las pretensiones del particular ofendido, no existiendo
interés público alguno en su actuación.735
Podría afirmarse que también en los delitos «privados» y en los «semipúblicos con inte-
rés privado» se concede idéntico efecto, pues, en la práctica, las opciones de la víctima
de no denunciar/querellarse o de perdonar se aparejan habitualmente a una repara-
ción o a una promesa de la misma. Y no con ello se quiere decir que en estos delitos no
exista interés público en su persecución, sino que su configuración como «privados» o
«semipúblicos con interés privado» atiende a consideraciones distintas, que motivan
que se prime la decisión de la víctima sobre ese interés público que, de hecho, existe.736
Es necesario aclarar que admitimos estas posibilidades sólo en atención a una cuestión
de ponderación de intereses y al mayor perjuicio que se le pudiera irrogar a la víctima
de seguirse el proceso, pero no porque entendamos que la reparación cubra todo el
injusto típico, pues ello sería tanto como mercantilizar el proceso.737
En el mismo sentido, muy ilustrativamente, entiende MARTÍNEZ ARRIETA738 que «la repa-
ración como sanción única debe encontrar sus límites allí donde, además de la satis-
facción de los intereses personales de la víctima, aparecen aspectos preventivo gene-
rales de afirmación de la norma y de restablecimiento del orden social. Numerosos
delitos de la parte especial del CP manifiestan la concurrencia de un interés de la víc-
tima y de un interés general de la sociedad. La satisfacción de este último exigirá una
733. Como denuncia FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., págs. 488 y 489), «es posible que la mediación acabe
girando de modo primordial sobre la cuantía del resarcimiento, olvidando los otros objetivos fundamentales que
subyacen en su establecimiento, ante la mayor dificultad de su consecución».
734. Que, de hecho, fueron las que motivaron la tipificación penal de esa conducta.
735. Así, por ejemplo, MIRA ROS, C., Régimen actual de la conformidad, Madrid, 1998, pág. 416: «los acusadores particu-
lares... actúan normalmente movidos por sentimientos de venganza (vindicta), así como por intereses económicos».
Disentimos también de la siguiente afirmación de FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención..., cit., pág. 357): «conse-
guida la reparación de los daños y perjuicios, la víctima perderá interés en la persecución del hecho delictivo».
736. Y si no, ¿por qué su tipificación penal?
737. Alerta HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido...», cit., pág. 575) de las negativas consecuencias que pueden
derivarse del desdibujar la diferencia entre el Derecho penal y el Derecho civil del resarcimiento.
738. MARTÍNEZ ARRIETA, A., «La entrada en el proceso...», cit., pág. 59.
sanción igualmente de carácter general, que reprima comportamientos lesivos que

dañen todo el cuerpo social».739
Entendemos que el único ámbito en que pudiera darse tamaña virtualidad a la repara-
ción sería el estrecho campo en que se concede a la voluntad de la víctima el disponer
del inicio y del fin del proceso. Estimamos que es así no porque en esos casos desapa-
rezca el componente de interés general que ha de predicarse de cada tipificación
penal, sino porque en ese género de delitos se concede a la autonomía de la voluntad
de los particulares un anormal alcance. Puesto que en este ámbito, de todos modos,
son consideraciones privadas de la víctima las que determinan que el proceso continúe
o se inicie, primando los intereses singulares sobre los generales, ¿por qué no facilitar
que, con claridad y sin ambages, se intente, al menos, lograr una conciliación en la
que, entre otras cosas, podría lograrse la satisfacción económica de la víctima? Si cues-
tiones de interés general no son las decisivas en ese momento, sería conveniente esta-
blecer en esos casos, de lege ferenda —al igual que se hace para los delitos privados de
lege data—, un acto de conciliación, en que esa negociación acerca de la reparación
pudiera plantearse. Si se estableciera como presupuesto procesal, como se hace para
los delitos «privados», el requisito de haber celebrado previamente un acto de concilia-
ción, posiblemente se evitara la incoación de procesos destinados únicamente a obte-
ner una satisfacción económica. Ésta podría obtenerse, con mayor prontitud y con
muchos menos trámites, a resultas de la conciliación celebrada. Creemos que esta
opción no sólo contribuiría a descongestionar la Administración de Justicia de proce-
sos que sólo persiguen un fin reparatorio740 sino que también facilitaría la satisfacción
tempestiva y adecuada de la víctima. Y no consideramos, pese a cuanto pudiera argu-
mentarse, que esta propuesta signifique la conceptuación del proceso en términos
economicistas, pues —además de que únicamente se está tratando de articular una
realidad que, de hecho, ya existe, proporcionando idéntica opción a todas las víctimas
que se hallaran en la misma situación— la conciliación con resultado reparatorio no
debería ser configurada como una causa de exclusión del derecho de la víctima de acu-
dir, independientemente del resultado de esa conciliación, al proceso. Ello será así
cuando la reparación económica que reciba o se le ofrezca no cumpla sus expectativas,
bien porque la considere insuficiente, bien porque esa víctima cuente con otro género
de pretensiones, de interés más penalístico, que, como reiteradamente hemos dicho,
no se verán colmadas con la mera satisfacción pecuniaria. No se dejará de denunciar
por el hecho de haber sido reparado si lo que se pretende es otra clase de satisfacción
más vinculada a esas otras pretensiones.
Por otra parte, si bien reputamos necesario que se atribuya a la víctima la capacidad de
determinar si se considera o no suficientemente satisfecha con la reparación ofrecida,
otro problema adicional surgiría en relación a su libertad para decidirlo. Al no ser su
quantum valorado judicialmente ni controlado por instancias oficiales, debiendo ser el
que satisfaga a la víctima, cabrá el riesgo de que tengan lugar extorsiones y presiones.
739. La cursiva es nuestra. Reconoce igualmente QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación...», cit., pág. 601) la existencia
de delitos en que el ataque al bien jurídico protegido no puede repararse económicamente.
740. Estimamos que sería paradigmático de cuanto exponemos el caso de los delitos de daños imprudentes.
En suma, mientras que estimamos adecuado —y conveniente para los intereses de la vícti-
ma— el conceder a la reparación los efectos de operar como atenuante o como condición
de acceso a beneficios (por ejemplo en la ejecución de la pena), discrepamos en cuanto a
su empleo como alternativa al proceso en sí741 o como única sanción a imponer en senten-
cia. Únicamente nos planteamos su admisión en aquellos casos en que se trate de delitos
en que la iniciación y fin del proceso se hace depender de la voluntad de la víctima. Y
también en esos supuestos, como vimos, bajo ciertas condiciones y garantías de libertad.
II. La responsabilidad civil ex delicto: palabras previas
Cuando hablamos de responsabilidad civil derivada del delito o ex delicto, se hace

necesario realizar una serie de precisiones iniciales. En primer lugar, debe aclararse
que, no obstante la redacción del art. 1902 CC, la responsabilidad civil no deriva del
hecho delictivo en sí, sino de la producción por éste de un daño o perjuicio patrimo-
nialmente evaluable y resarcible.742 Como bien afirma PANTALEÓN, «el daño es la fuente
y medida de la responsabilidad civil».743 Así se desprende con claridad, además, de la
letra de los arts. 109.1744 y 116.1,745 ambos del CP. De igual forma, el art. 100 LECrim
resulta bastante elocuente, al establecer que de todo delito o falta pueda nacer, junto
a la penal, acción civil «para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indem-
nización de perjuicios causados por el hecho punible». Tales restitución, reparación e
indemnización —que puede serlo de perjuicios materiales y morales746 (art. 110.3 CP)—
constituyen el posible contenido de la responsabilidad civil.747
741. Del mismo modo, entendiendo que la justicia reparadora encuentra su razón de ser como complemento del
proceso penal formalizado, y no como alternativa al mismo, vid. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La reforma de la ejecución
penal (con GARCÍA ALBERO, R.), Valencia, 2004, pág. 115.
742. En este sentido, vid. NAVAJAS LAPORTE, A., «Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad civil derivada
de hecho punible», Revista General de Derecho, 1977, núm. 392, págs. 400-408, núm. 393, págs. 493-500, núms.
394 y 395, págs. 622-637, núm. 396, págs. 826-832, y núms. 397 y 398, págs. 969-975.
Como señalan las SSTS de 30 de enero y de 14 de febrero de 2006, ni los delitos de peligro ni los de mera actividad
generan responsabilidad civil alguna.
743. Cfr. PANTALEÓN, F. (en Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto López Cabana, coords.
DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. e YZQUIERDO TOLSADA, M., Madrid, 2001, pág. 189).
744. Que alude a la necesidad de reparar «los daños y perjuicios» que hubiera provocado un delito o falta.
745. Este otro precepto dispone, literalmente, que «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es
también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios». La cursiva es nuestra. A raíz de la reforma operada
por la LO 5/2010, de 22 de junio, el art. 116.3 CP dispone ahora que la responsabilidad penal de una persona jurídica
llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 CP de forma solidaria con las perso-
nas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.
746. El daño moral se considera por primera vez indemnizable en la STS de 12 de marzo de 1975. Secundaron esa
tesis las SSTS de 1 de diciembre de 1989, 31 de octubre de 1990, 18 de octubre y 27 de noviembre de 1993, 19 de
noviembre de 1994, 2 de diciembre de 1995, 20 de abril y 20 de julio de 1996 y 4 de octubre de 1997. Más reciente-
mente, vid. SSTS de 3 de noviembre y 20 de diciembre de 2006. Acerca de la determinación del daño moral en delitos
patrimoniales, vid. SSTS de 2 de enero y 16 de diciembre de 2007. En relación a la determinación de dicho daño moral
en delitos dolosos, vid. SSTS de 8 de enero y 9 de febrero de 2007.
747. Para un mayor detalle acerca del contenido de la responsabilidad civil, así como del papel de la víctima en su
determinación (supuestos de concurrencia y compensación de culpas), permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., El
La responsabilidad civil procede, por tanto, no del delito o falta en sí mismos conside-
rados, sino de la producción por éstos de un daño o perjuicio cierto.748 En suma, no
nacería responsabilidad civil alguna por la comisión de ciertos hechos delictivos749 si,
de los mismos, no se derivara la posibilidad de indemnizar económicamente a deter-
minado sujeto. Ese sujeto, que recibe el nombre de perjudicado, será —como ya se vio
en un momento anterior— quien haya padecido, en su esfera patrimonial, las conse-
cuencias del delito.
En este punto, se hace necesario traer de nuevo a colación la trascendencia —también

práctica, como vimos— de realizar convenientemente la distinción entre las figuras del
ofendido y del perjudicado. En el supuesto, más habitual, de coincidir en una misma
persona las condiciones de ofendido (titular del bien jurídico vulnerado por el delito) y
perjudicado (quien sufre las consecuencias del delito en su esfera patrimonial), la vícti-
ma podría plantear en el seno del proceso penal tanto las pretensiones que se deriva-
sen del ejercicio de la acción penal como las eminentemente privadas (es decir, las de
naturaleza económica que impulsan al perjudicado a plantear la acción civil de forma
acumulada). Sin embargo, también es posible, si bien es una hipótesis menos frecuen-
te, que las repercusiones económicas del delito o falta recaigan sobre un sujeto dife-
rente al que es el titular del bien jurídico afectado por el delito. El supuesto específico
de los familiares del ofendido fallecido fue tratado en páginas anteriores.
Algo más usual es la hipótesis de que no coincidan las condiciones de ofendido y per-
judicado en la misma víctima porque, sencillamente, no se haya causado perjuicio
resarcible civilmente y no exista, por tanto, perjudicado. Como dijimos, la responsabili-
dad civil no surge de forma automática tras la comisión de un delito o falta, sino que
su nacimiento depende de la producción de daños evaluables económicamente. Si la
víctima no sufrió ningún daño resarcible es evidente que no podría pretender, en con-
secuencia, obtener indemnización civil alguna.
A la hora de abordar el estudio de la responsabilidad civil ex delicto, es necesario no

descuidar la idea de que se trata, únicamente, de un aspecto parcial de la reparación
victimal, además de ser el que presenta una naturaleza más mercantilista de entre
todos los que la integran. Una verdadera y plena reparación requeriría de un conjunto
de actuaciones que trasciende, con mucho, de la concesión de una suma dineraria. Al
hablar de reparación, hemos de atender a la búsqueda de soluciones integrales que
consigan paliar —o, al menos, atemperar—, las consecuencias desfavorables del pade-
cimiento del delito. Se trata, en definitiva, de tratar de devolver a la víctima, en la
medida en que sea posible, al estado en que se encontraba antes del padecimiento del
ilícito; para ello, es imprescindible la puesta en marcha de un conjunto de actuaciones
ejercicio de la acción civil en el proceso penal: una aproximación victimológica, Madrid, 2007, págs. 44 a 54. Vid.,
asimismo, las SSTS de 20 de diciembre de 2006, y de 10 de febrero y 16 de julio de 2009.
Vid, asimismo, HERRERA MORENO, M., La hora de la víctima. Compendio de victimología, Madrid, 1996, págs. 279 a 284.
748. Pese a todo lo anterior, y con el objeto de evitar posibles confusiones, utilizaremos en este trabajo la misma termi-
nología empleada en los textos legales que, como regla general, aluden a la «responsabilidad civil derivada del delito».
749. Empleando aquí «hecho delictivo» en sentido amplio, esto es, incluyendo tanto a los delitos como a las faltas.
de heterogénea naturaleza, que van desde el asesoramiento jurídico a la asistencia

social, médica o psicológica, dándose una respuesta adecuada a las necesidades que
presenten tanto la propia víctima como su familia. Parece obvio que la mera entrega
de una cantidad económica no agotaría la totalidad de las actuaciones debidas.
No obstante, mas sin perjuicio de lo anterior, es de justicia admitir que —si bien no en
todos los casos,750 sí en un número importante de supuestos— las víctimas pueden
actuar impulsadas por móviles de naturaleza económica. Si a ello le unimos que, para
la generalidad de las víctimas —como para cualquier otro ciudadano—, la obtención
de una suma económica proporciona cierta satisfacción —por más que no llegue a
colmar las legítimas expectativas que depositó en el proceso—, tampoco creemos
apropiado desdeñar por completo la importancia del resarcimiento civil.751 Además, es
común en la doctrina entender que la indemnización constituye un medio de aproxi-
mación entre víctima y delincuente.752 En este sentido, ROXIN destaca cómo el resarci-
miento contribuye notablemente a los fines penales de prevención general y especial.753
Además, hace ver que los últimos avances en la doctrina penal y en la criminología evi-
dencian que el castigo del delincuente supone un nuevo perjuicio a la víctima, en el
sentido de que reduce, dificulta o impide la voluntad reparadora del infractor.754
El problema surge, sin embargo, cuando, cayendo en un reduccionismo injustificable,

se pretende circunscribir toda reparación de las víctimas a un plano estrictamente eco-
nómico, despreciándose todo un amplio abanico de posibilidades de lograr una repa-
ración integral.
Una vez expuesto este inicial planteamiento, estamos en condiciones de concretar qué
será lo que merezca nuestra atención en el presente trabajo. En particular, en las pági-
nas que siguen trataremos de exponer de qué forma se articula, en nuestro sistema
procesal penal, el régimen de responsabilidad civil derivada del delito. Con mayor dete-
nimiento, nos dedicaremos al análisis de las facultades de actuación procesal que en
este campo se reconocen a la propia víctima.
750. Admitiendo que las expectativas de reparación moral de las víctimas sirven también como incentivo a su inter-
vención en el proceso penal, vid. SPINELLIS, D. D., «The civil action: a useful alternative solution to the victims’problems?»,
en VVAA, Criminal law in action. An overview of current issues in Western societies, The Netherlands, 1988, pág. 414.
751. Acerca de la reparación debida a la víctima del delito, vid. el Convenio 116 del Consejo de Europa (BOE de 29
de diciembre de 2001) y la Directiva 2004/80/CEE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a vícti-
mas de delitos.
752. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Sistema de sanciones en el Derecho Penal, Sevilla, 1989,
pág. 163. Asimismo, cfr. ROXIN, C., en «Risarcimento del danno e fini della pena» (Rivista Italiana di Diritto e Proce-
dura Penale, 1987, pág. 10) y en «La posizione della vittima nel sistema penale» (L’indice penale, 1989, pág. 6). En
la misma línea, vid. SESSAR, K., Schadenwiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik, en Festschrift für
Leferenz, Heidelberg, 1983, pág. 155.
753. La importancia de la implementación de soluciones penológicas de signo reparador ya fue postulada, pionera-
mente, por TOMÁS MORO (cfr. HERRERA MORENO, M., «Historia de la Victimología», en VVAA, Manual de Victimología,
Valencia, 2006, pág. 59).
754. Vid. ROXIN, C., «La reparación en el sistema penal de sanciones», en Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal
en Alemania, en Cuadernos del CGPJ, núm. 8, Madrid, 1991, pág. 19.
Al hilo de lo anterior, hemos de precisar que, a lo largo de este capítulo, nos centrare-
mos en el examen de la figura del perjudicado, como parte integrante del concepto de
víctima en sentido amplio. Se insistirá, asimismo, en la trascendencia de establecer la
oportuna diferenciación entre los conceptos de ofendido y perjudicado, como ya se
apuntó en un momento anterior.
El estudio del ejercicio de la acción civil en el proceso de menores español, que cuenta
con una regulación singular, se llevará a cabo en un apartado específico dentro de este
mismo capítulo, donde se abordarán las particularidades que lo diferencian del régi-
men del proceso penal de adultos y los rasgos que a él lo aproximan.
III. Los diferentes modelos de exigencia de la responsabilidad civil

ex delicto. Análisis del sistema español (acumulación facultativa,
reserva, renuncia y reserva legal del art. 843 LECrim)
En el panorama jurídico se distinguen dos sistemas básicos de reparación: el anglo-

sajón y el continental. Por lo que hace al primero de ellos, su rasgo más característico
es la nítida separación que exige entre el proceso civil y el proceso penal. Conforme a
este sistema, no será posible, en ningún caso, tratar de hacer valer en el curso de un
proceso penal petición resarcitoria alguna. La pretensión meramente civil o indemniza-
toria, es decir, la que corresponda a la obtención de una indemnización económica por
el padecimiento de daños o perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta,
deberá articularse, necesariamente, en un proceso civil.
Por el contrario, el denominado sistema continental —al que se adscribe España—755 sí

permite que, en el proceso penal planteado, se tramiten conjuntamente ambas preten-
siones. Como consecuencia de dicha posible —que no obligatoria—756 acumulación,
será factible plantear la solicitud de una indemnización por responsabilidad civil en un
proceso penal. Si bien en principio se entenderá que el mero ejercicio de la acción
penal implica igualmente el de la civil (art. 112 LECrim), será posible que el perjudica-
do, a través de la renuncia o de la reserva de dicha acción, rompa tal presunción. En los
arts. 108, 110 y 112 LECrim se insiste en la idea de que ni la reserva757 ni la renuncia758
pueden apreciarse de forma tácita, sino que requieren, por el contrario, de una decla-
755. Al igual que Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y Portugal. En Alemania, el
Adhäsionverfahren (pars. 403 a 406c) StPO) es poco utilizado ante los tribunales penales, pues la separación entre la
acción penal y la civil hace que la indemnización corresponda habitualmente a los tribunales civiles. El par. 405 StPO
dispone que el tribunal podrá rechazar la demanda por ser inadmisible o no conciliable con un proceso penal. Tam-
bién será posible que la estime, en cuyo caso el montante de la indemnización será evaluado por el juez civil.
756. Se trata, en todo caso, de una acumulación facultativa para el perjudicado.
757. Para la reserva, vid. SSTS de 16 de febrero de 2006, de 6 de marzo y 13 de septiembre de 2007, y de 24 de julio
de 2008. La primera de las resoluciones indicadas advierte de que, de llevar a cabo la reserva, el perjudicado no podrá
pretender beneficiarse de los efectos de una declaración de responsabilidad civil instada por otros perjudicados en el
mismo proceso.
758. Vid. STS de 23 de enero de 2008.

ración expresa del perjudicado. En consecuencia, el mero hecho de no haberse perso-

nado el perjudicado como actor civil en el proceso penal no permite concluir su renun-
cia a la responsabilidad civil que le corresponda (especialmente, porque en tales casos,
será el MF el que ejercite la oportuna acción civil en provecho del perjudicado).759 Lo
mismo sucede con la renuncia a la acción penal, que en ningún caso debe interpretarse
como renuncia a la acción civil.760 De igual manera, es posible haber acudido a la vía
civil antes de la puesta en marcha del proceso penal, y ello no significará que se haya
renunciado a la pretensión civil,761 que podrá plantearse de nuevo en la causa penal.
Abundando en esta cuestión, será incluso posible (según señala la STS de 3 de noviem-
bre de 2006, FJ 11º) que se incluya en el quantum indemnizatorio que se pretenda
obtener en vía penal los gastos ocasionados por haber acudido, previamente, a la civil.
Es preciso aclarar que la exigencia de que tanto la reserva como la renuncia a la acción
civil han de ser expresas no debe confundirse con que la exteriorización de las mismas
requiera de una formalidad determinada. Como las SSTS de 13 de noviembre de 2003
y de 14 de junio de 2007 se encargan de explicar, no será exigible ninguna forma
específica en que esa voluntad deba ser manifestada, bastando con que la misma
resulte indubitada.
Por otro lado, huelga aclarar que, cuando la renuncia a la acción civil se haya entendi-
do correcta e indudablemente realizada, no será posible que posteriormente, en el
juicio oral, se pretenda su satisfacción. Además de constituir una actuación contra los
propios actos y ser contraria a las exigencias de buena fe (art. 7.1 CC), una actuación
así implicaría una alteración de los términos del procedimiento susceptible de causar
indefensión a la contraparte.762 Cuestión distinta sería que la renuncia inicial no hubie-
ra tenido lugar en presencia judicial, sino ante el Secretario Judicial763 o la Policía.764 En
tales casos, se viene entendiendo que sí sería posible que, en fase de juicio oral, el per-
judicado que en un principio había manifestado su voluntad de no sostener pretensión
indemnizatoria acabe solicitando dicha satisfacción.
Una mención especial merece el supuesto de la reserva sobrevenida de la acción civil.

Cuando en un proceso penal, tras haberse acumulado el ejercicio de la acción civil,
recaiga sentencia, no será posible que, al recurrir la misma, se pretenda realizar una
reserva a posteriori de dicha acción civil. Como la STS de 6 de mayo de 2008 advierte,
admitir la viabilidad de esa decisión supondría alterar el significado y funcionalidad del
objeto del proceso. La sentencia impugnada, además, representa, en palabras de la
mencionada resolución, «el desenlace jurisdiccional no sólo de la acción ejercida (…)
759. STS de 6 de julio de 2006 y STC 98/1993, de 22 de marzo.
760. STS de 14 de junio de 2007.
762. Vid. STS de 13 de noviembre de 2003, así como SAP de Soria, de 25 de enero de 2003, y SAP de Badajoz, de 30
de enero de 2004.
763. SAP de Castellón, de 9 de febrero de 2006.
764. SAP de Burgos, de 4 de abril de 2006, y SAP de Guadalajara, de 28 de abril de 2006.

sino también de la acción civil que fue acumulada por las partes». En consecuencia, la
pretensión civil «se integró de modo irreversible en el objeto del proceso penal desde
el momento en que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales», y
sobre ella se pronunció el tribunal de instancia. A resultas de todo ello, razones de
congruencia765 obligan a que también en fase casacional se deba pronunciar la senten-
cia que se dicte sobre la acción civil, tal y como ésta fue ejercitada.
De apreciar correctamente en qué casos se ha producido una verdadera renuncia o

reserva dependerá que la sentencia no omita indebidamente un pronunciamiento
sobre una responsabilidad civil que se pretende, pues ello implicaría, además de una
incorrecta reserva ex officio por parte del juez, que dicha sentencia adoleciera de
incongruencia omisiva o infra petitum.766 Como destaca la STS de 10 de octubre de
2006, el responsable civil tiene derecho a que el tribunal se pronuncie al respecto, a fin
de no ser sometido a un ulterior proceso para ventilar cuestiones civiles que ya hayan
sido planteadas en ese procedimiento.
Sin abandonar la cuestión del ejercicio de la acción civil, creemos interesante aludir al
supuesto de reserva legal que se regula en el art. 843 LECrim. En los casos que este
artículo contempla, ante la producción de determinadas circunstancias en un proceso
penal en curso, se dispone —no obstante no existir manifestación del perjudicado en
tal sentido— que el ejercicio de la acción civil (que fue ejercitada en el proceso penal
en cuestión) quedará reservado para la vía civil. En concreto, el art. 843 LECrim esta-
blece que, en el caso de suspensión del proceso penal por rebeldía del procesado, se
reservará, en el auto de suspensión, a la parte ofendida por el delito —aunque, en
puridad, debiera aludir a la parte perjudicada por el delito— la acción que le corres-
ponda para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios, a fin de que pueda ejercitarla, por la vía civil, contra los que fueron respon-
sables. Además, dispone que no se alzarán los embargos hechos ni se cancelarán las
fianzas prestadas, lo que resultaría útil tanto para la eventual reapertura del proceso
penal-principal (art. 846 LECrim)767 como para el propio perjudicado, que podría soli-
citar que el resultado de esas fianzas y embargos se aplicara al pago de las responsa-
bilidades civiles que se señalaren en la vía civil.768
Como se observa, en la hipótesis descrita tiene lugar una reserva ex lege de la acción
civil para su ejercicio ante los órganos del orden jurisdiccional civil que, además, supo-
ne una excepción a la regla contenida en el art. 114 LECrim, según el cual «promovido
juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el
mismo hecho, suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallase, hasta que
765. Y de preclusión de la posibilidad de reservar la acción civil (STS de 6 de mayo de 2008).
766. SSTS de 10 de octubre de 2006 y de 6 de marzo de 2007.
767. Esa reapertura —que tendría lugar cuando el procesado rebelde se presentara o fuera habido— conllevaría la
suspensión de la tramitación de la acción civil que se hubiera iniciado, hasta que recayera sentencia penal firme (arts.
114 LECrim y 40 LEC).
768. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, E., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, cit., págs. 3476 y 3477.
recaiga sentencia firme en la causa criminal».769 De este modo, se logra preservar el

derecho de los perjudicados de obtener, en vía civil, un resarcimiento que, en la penal,
podría demorarse indefinidamente, al mismo tiempo que se evita que sea la contuma-
cia del procesado la que provoque una suspensión de duración incierta en su legítima
aspiración de acudir a los tribunales civiles para satisfacerse.
Otros casos de reserva legal se aluden en el art. 116 LECrim. Éste señala que, mientras
que la extinción de la acción penal que proceda de haberse declarado por sentencia
firme que el hecho de que la acción civil hubiese podido nacer no existió produce tam-
bién la extinción de ésta, los demás supuestos de extinción de la acción penal, en cam-
bio, no llevarán consigo la de la civil, pudiendo la persona a quien ésta corresponda
ejercitarla —únicamente—770 ante los tribunales del orden jurisdiccional civil. Existe, no
obstante, alguna excepción a dicha reserva en los arts. 118 y 119 CP, que serán objeto
de atención más adelante.
Brevemente examinados ambos sistemas,771 interesa mencionar la Recomendación

(2006) 8, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, acerca de la asistencia a las
víctimas de delitos, adoptada el 14 de junio de 2006. En su texto, recomienda a los
Estados que creen procedimientos para obtener la compensación civil de las víctimas
en el contexto de los procesos penales,772 en lo que parece una toma de posición fren-
te al debate existente entre los partidarios de uno y otro modelo de reparación.
No es posible encontrar una opinión unánime y pacífica acerca de cuál sea el sistema
más acertado de exacción de responsabilidad civil ex delicto. Como ya se anticipó,
nuestro legislador ha optado por establecer un régimen acorde con el modelo que lla-
mamos «continental». Se trata, en todo caso, de una facultad de acumulación, no de
una imposición. Como declara el art. 111 LECrim, «las acciones que nacen de un delito
o falta podrán ejercitarse junta o separadamente».
Por un lado, debe admitirse que la pureza del proceso penal se ve amenazada por la
incorporación de una pretensión de resarcimiento civil que se revela extraña a la que
770. Vid., también, el art. 115 LECrim, que realiza una reserva legal en el caso concreto del fallecimiento del culpable.
771. Entre estas dos opciones básicas se distingue otra, peculiar, en el ordenamiento jurídico portugués. Conforme
dispone el legislador portugués, la acumulación de ambas acciones (civil y penal) en el seno del proceso penal se
configura como una actuación preceptiva. Al no configurarse como una mera opción, el art. 71 c.p.p. portugués esta-
blece la obligación de realizar la petición de indemnización en la respectiva acción penal —salvo en los casos expresa-
mente previstos en el art. 72 c.p.p. portugués—, de tal forma que el perjudicado perderá su derecho de indemniza-
ción si no lo pidiese en el proceso penal. Pese a ello, destaca MATEUS, C. («Alguns Aspectos da Adesão Obrigatória da
Acção Civil ao Processo penal», Tribuna da Justiça, núm. 1, dezembro, 1989, pág. 98) que, en la práctica, tal adhesión
obligatoria apenas se aplica con rigor a los delitos públicos. A este sistema de conocimiento de la responsabilidad civil
en el proceso penal se le conoce como «modelo de interdependencia» (vid. ROCHA, A., «O pedido de indemnização
formulado pelo ofendido fundado na prática de um crime dependente de queixa», en Questões avulsas de processo
penal, VVAA, Lisboa, 2000, pág. 19).
772. Al igual que se pronunciaba la Recomendación (85) 11, adoptada por el Comité de ministros del Consejo de
Europa el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco de la ley y del proceso penal.
es natural en dicho proceso. El incorporar un objeto diferente al propio del proceso

penal implica, amén de desnaturalizar de algún modo el contenido de éste, la intro-
ducción de cierto artificio en el mismo.773 No olvidemos que la acción civil, aun ejerci-
tada en el proceso penal, conserva en todo caso su carácter civil.774 Por otra parte,
son indudables también las dilaciones que esa incorporación comporta en la tramita-
ción del —ya de por sí nada ágil— proceso penal, debido al incremento de la comple-
jidad que conlleva.
La acumulación de la pretensión civil al proceso penal apareja, en numerosas ocasio-

nes, cierta marginación de la primera. El principal riesgo de esa consideración secun-
daria que se otorga a la acción civil en el proceso penal es el de que la víctima, cansa-
da de resultar insatisfecha en la vía penal, opte por no plantear más sus pretensiones
resarcitorias en esa sede. No debe perderse de vista, asimismo, que el sistema de acu-
mulación se presta, en la práctica, a corruptelas y usos indebidos. Nos referimos, en
concreto, al empleo del proceso penal como arma de presión, con el objeto de obte-
ner una mera condena civil.
No obstante todo lo anterior, lo cierto es que la tesis de la acumulación de la preten-

sión civil al proceso penal ha contado, desde antiguo, con una acogida favorable.775
Son diversos los argumentos que se esgrimen a favor de este sistema continental; en
primer lugar, es evidente que a través de él se consigue una mayor economía procesal.
Ese dato resultaría positivo no sólo para la víctima, sino que redundaría en beneficio de
la sociedad en su conjunto.776
De igual manera, y ello constituye también una nota positiva a valorar, la acumulación
disminuye el riesgo de que recaigan pronunciamientos contradictorios por parte del
Juez civil y del penal.
Por lo que respecta en exclusiva a los intereses de la víctima, es de significar que la

posibilidad de acumulación le brinda la oportunidad de ahorrar en trámites procesales,
habida cuenta de los gastos que el desdoblamiento conllevaría. Además, este sistema
le permite obtener una satisfacción económica más temprana.
773. GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable…», cit., pág. 1709), SERRA DOMÍNGUEZ, M. («Intervención de las
compañías aseguradoras en el proceso penal (Estudio crítico jurisprudencial)», Justicia, 1982-IV, pág. 47) y SOLÉ RIERA,
J. (La tutela…, cit., pág. 66).
774. Así, v. g., SSTS de 10 de octubre y 20 de diciembre de 2006, y de 30 de abril de 2007. De ahí deriva, precisamen-
te, la posibilidad de que el titular de dicha acción pueda, como vimos, renunciar o reservarse su ejercicio para la vía
civil. Vid., asimismo, SAP de Córdoba, de 24 de junio de 2008, que destaca que la acción civil planteada en el proceso
penal está sujeta a los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil.
775. DE LA CONCHA Y PELLICO, G. («Las víctimas y perjudicados por el delito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Poder
Judicial, 1982, núm. 4, pág. 35), FONT SERRA, E. (La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid,
1991, pág. 18) y GREGORI, I. (Individuazione e identificazione fra azione e sentenza nel processo penale, Messina, 1935,
págs. 95 a 100).
776. Vid. HERRERA MORENO, M., La hora de la víctima…, cit., pág. 280.
Sin embargo, pese a todas esas teóricas ventajas, lo cierto es que existen diversos fac-
tores —como el defectuoso funcionamiento de la pieza de responsabilidad civil o la
lentitud de nuestro sistema judicial— que, en la práctica, las desvirtúan en gran medi-
da. Con todo, entendemos que el modelo de acumulación se muestra más ventajoso,
especialmente para la víctima, a la que ofrece mayores posibilidades de obtener una
adecuada y pronta satisfacción.
IV. Manifestaciones victimológicas de las reformas operadas en

materia de responsabilidad civil
De la satisfacción de la responsabilidad civil se hacen depender en nuestro ordena-

miento importantes consecuencias para el infractor, que trascienden de la mera ate-
nuación de la pena correspondiente (art. 21.5° CP).777 A continuación analizaremos
algunas de ellas.
1. La cancelación de antecedentes delictivos
El actual art. 136 CP consagra el derecho del condenado que haya extinguido su res-
ponsabilidad penal a obtener del Ministerio de Justicia —bien de oficio, bien a instan-
cia de parte— la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o
tribunal sentenciador. A continuación, en su apartado segundo, se prevén diferentes
requisitos, entre los que se incluye el que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles
provenientes de la infracción.
Sólo se contemplan dos excepciones a la regla general enunciada. Así, en primer lugar
se excluye el caso de que el reo esté incurso en situación de insolvencia judicialmente
declarada, a no ser que hubiera mejorado su situación económica.778 La segunda oca-
sión en que tampoco se exigiría la reparación previa es la descrita en el art. 125 CP. En
este último supuesto —que implica la concesión del fraccionamiento en el pago al res-
ponsable civil que no puede hacer frente de una sola vez a todas las responsabilidades
pecuniarias que sobre él recaen— bastará, por cuanto concierne al cumplimiento de
este requisito, con «que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le
hubieran sido señalados por el Juez o Tribunal y preste, a juicio de éste, garantía sufi-
ciente con respecto a la cantidad aplazada».
777. Sobre la atenuante de reparación, vid. SSTS de 17 de septiembre de 1999, 4 de febrero de 2000, 28 de febrero
y 2 de diciembre de 2003, 10 de marzo, 22 de junio, 9 de octubre y 8 de noviembre de 2006, 28 de febrero y 7 de
marzo de 2007, y de 20 de julio de 2007. Cfr., asimismo, MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la acción civil en el proceso
penal…, cit., págs. 259 a 267.
Acerca de la admisión de la «reparación simbólica» como circunstancia mitigadora de la responsabilidad del victi-
mario, vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», Actualidad Penal, núm. 29, 16 al
22 de julio de 2001, pág. 657.
En Alemania, el par. 46, párrafo segundo, in fine, del StGB prevé, asimismo, tal atenuante de reparación del daño.
778. En el art. 136.2.1º CP anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se decía «salvo
que el reo hubiera venido a mejor fortuna».
2. Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas privativas de libertad
Como señala GÓMEZ COLOMER,779 en el curso de la ejecución de sentencias penales con-

denatorias pueden surgir, entre otros incidentes, el provocado por la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad y el derivado de la sustitución de dicha pena.
En lo referente a ambos juega un importante papel la reparación de las consecuencias
civiles del delito.
En el primer incidente mencionado, regulado en el art. 80 CP, tal satisfacción previa se

erige en condición indispensable para la realización práctica de la facultad concedida
al juez o tribunal sentenciador (art. 81.3ª CP).780 La única excepción contemplada al
respecto es que exista imposibilidad total o parcial para su cumplimiento, declarada
por el juez o tribunal sentenciador tras oír a los interesados y al MF. Es de destacar,
asimismo, que la facultad suspensiva a que alude el art. 80 CP no será extensiva a la
responsabilidad civil derivada del delito o falta penados (art. 80.3 CP).
La relevancia conferida a la realización de esta condición en particular781 se pone tam-

bién de manifiesto en el art. 87 CP. En virtud del mismo, se posibilita acordar la suspen-
sión de la ejecución de penas privativas de libertad (y siempre que concurran determi-
nadas circunstancias) a pesar de que no se den los requisitos primero y segundo del
art. 81 CP. Como se aprecia, únicamente se alude a dicha posibilidad cuando son ésas
las notas que no se observan, deduciéndose —a contrario— que la satisfacción de la
responsabilidad civil sí se considera de obligado cumplimiento.
La sustitución de las penas privativas de libertad que no excedan de un año (así

como, excepcionalmente, de aquéllas que no sobrepasen los dos años)782 es regulada
en el art. 88 CP. De acuerdo con la reforma operada por la LO 15/2003 (por la que se
modificó el CP), la sustitución se realizará por multa o por trabajo en beneficio de la
779. En Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 459.
780. No toda la doctrina se muestra conforme con la exigencia de esta condición. Vid., v. g., SANZ MULAS, N., en
VVAA, Manual de Derecho Penitenciario, coord. por BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., Salamanca,
2001, pág. 69: «Respecto del requisito de la satisfacción previa de las responsabilidades civiles, éste de entrada sobra
en la formulación porque el delito, al fin y al cabo, constituye un acto que, ante todo y sobre todo, afecta al orden
social y, en consecuencia, la satisfacción de las responsabilidades civiles que con él se hayan originado es un asunto
independiente de la mayor o menor peligrosidad criminal del sujeto».
En Alemania, el par. 56 b), párrafo segundo, StGB contempla la reparación, asimismo, como condición para la suspen-
sión de la ejecución de la pena privativa de libertad no superior a dos años.
781. LLORCA ORTEGA, J. (en «Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad», Estudios sobre el Código
Penal de 1995. Parte General, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, págs. 236 y 237) pone de manifiesto cómo la
inclusión del requisito de satisfacción de la responsabilidad civil para suspender la ejecución de la pena puede llevar a
la conclusión de que «la satisfacción de las responsabilidades civiles que con aquél (el delito) se hubieren originado es
un asunto independiente de la mayor o menor peligrosidad criminal del sujeto (art. 80.1)». Puesto que el art. 80.1 in
fine del CP expresamente dice que se atenderá «fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto», tal vez
debería haberse aludido a más criterios, tales como la reinserción social o la prognosis favorable de reinserción, a
barajar en orden a conceder la suspensión.
782. Cuando se trate de reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el
cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social (art. 88.1.II CP).
comunidad783 en vez de, como se establecía antes, por arresto de fin de semana o
multa. Además, en virtud de la reforma del CP llevada a cabo por la LO 5/2010, para
los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses cabrá la sustitución por
localización permanente. No se ha realizado cambio alguno, en cambio, en cuanto a
la enumeración de los requisitos que habrán de cumplirse para ejercitar esta facultad.
En consecuencia, se mantiene —como un criterio más a valorar, entre otros— el esfuer-
zo del reo dirigido a reparar el daño causado.784
A diferencia de lo que sucede con el incidente de suspensión supra comentado, la

reparación de las consecuencias del hecho realizado no se considera como requisito
ineludible, sino como un parámetro más a valorar.785 Se trata de un criterio relativa-
mente fácil de verificar en la práctica (atendiendo a la existencia de una actitud activa
y colaboradora por parte del reo en orden a lograr la reparación, más que, como vere-
mos, a su estricta realización), en cuya redacción no debe pasarse por alto el empleo
de la expresión «en particular». La inclusión de este inciso claramente supone la priori-
zación de este factor a la hora de valorar la oportunidad de realizar la sustitución de la
pena impuesta, evidenciándose de nuevo el especial interés que, en esta materia, des-
pierta la atención a la víctima.786
3. La libertad condicional
Considerada como el cuarto o último grado de la ejecución penitenciaria de la pena

privativa de libertad (art. 72.1 LOGP), la libertad condicional supone un período de
cumplimiento efectivo de la condena en el que se mantiene —aunque atenuada— la
especial relación de sujeción del reo respecto de la Administración.
A) Ámbito de aplicación
El art. 90.1 CP establece la posible aplicación de la libertad condicional para las penas
privativas de libertad en general, lo que supuso un avance respecto al CP de 1973,
783. Salvo que se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, en cuyo caso la pena de prisión sólo
podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad (tras la redacción dada por la LO 1/2004).
784. Nótese que se dice «esfuerzo del reo para reparar», no efectiva reparación. Sobre esta cuestión volveremos
más adelante.
Una sentencia de la AP de Girona, de 10 de abril de 2000, afirma, en cuanto al requisito de reparación de la víctima
del 88 CP, que debe valorarse en función del caso concreto.
785. Para HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido…», cit., pág. 569), la reparación es un «factor relativo al autor,
importante para la medición o modificación de la pena en el aspecto de su ejecución».
En opinión de GRACIA MARTÍN (en VVAA, coord. por GRACIA MARTÍN, L., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito,
Valencia, 1998, pág. 266), «merece destacarse la mención expresa y destacada del esfuerzo realizado por el penado
para reparar el daño causado, pues es sin duda un factor muy importante y revelador no sólo de la menor necesidad
de pena desde el punto de vista de la prevención especial, sino que, en parte, puede contribuir también a satisfacer
las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico».
786. Vid. STS de 3 de noviembre de 2009.

cuyo art. 98 sólo la contemplaba para los sentenciados a más de un año de pena pri-
vativa de libertad.787
Pese a que durante la vigencia del anterior CP se había criticado por la doctrina el que
se previera su aplicación para toda pena privativa de libertad, por la excepcionalidad
que supondría el que disfrutaran de este tipo de beneficio sujetos condenados a otras
penas distintas de la de prisión,788 en la actual regulación789 se ha optado por mantener
la misma genérica previsión.
B) Presupuestos
Es en este campo donde se centran las principales innovaciones introducidas por la LO

7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo
de las penas,790 en materia de libertad condicional. El art. 90 CP originario contemplaba
en su apartado primero varios requisitos que habrían de cumplirse para acceder al régi-
men de libertad condicional. Así, se exigía que el reo se encontrara en tercer grado de
tratamiento penitenciario, que hubiera cumplido tres cuartas partes de la condena y
que observara buena conducta, contando con un pronóstico individualizado y favorable
de reinserción social. Este último requisito había sido frecuentemente cuestionado por
implicar un juicio de peligrosidad criminal y no asentarse exclusivamente en pruebas y
hechos.791 Con la reforma de 2003, esta objeción se ve en cierto modo superada.
Por una parte se mantienen, aunque organizados sistemáticamente de forma distinta,

los mismos requisitos. Por otra parte, en cambio, se introduce una importantísima
nueva previsión en el segundo párrafo del apartado 1, letra c) del art. 90 CP, consisten-
te en que ese pronóstico individualizado y favorable de reinserción social no se enten-
derá cumplido de no haberse satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en
los supuestos y conforme a los criterios fijados por el art. 72.5 y 6 LOGP.792
C) La exigencia de un «pronóstico individualizado y favorable de reinserción

social» respecto de los sentenciados
El art. 90.1c) CP requiere la existencia de un pronóstico individualizado y favorable de

reinserción social del condenado como requisito para su libertad condicional. A la
redacción anterior del art. 90.1.3° CP se le objetaba, precisamente, que no contuviera
787. Cfr. RODRÍGUEZ ALONSO, A., Lecciones de Derecho Penitenciario, Granada, 1997, pág. 333.
788. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996,
págs. 144 y 145.
789. Incluso tras la reforma llevada a término por la LO 7/2003, que ha respetado en este punto la redacción dada
en 1995.
790. BOE de 1 de julio.
791. Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, J. («La libertad condicional en el Derecho español», Actualidad Penal, núm. 20, 1990,
pág. 203), que considera que éstos son requisitos subjetivos «que exigen actitud de arrepentimiento en el acusado».
792. Que más adelante traeremos de nuevo a colación, al analizar la progresión a tercer grado.
criterios que posibilitaran su aplicación por parte del Juez de Vigilancia y permitieran
limitar, así, su amplio margen de discrecionalidad.
Por tal motivo, debemos aplaudir —por suponer dotar de mayor seguridad jurídica a
la figura de la libertad condicional—793 el hecho de que ahora se incluya la satisfac-
ción de la responsabilidad civil como dato cierto —amén de requisito indispensable—
en que haya de apoyarse la prognosis favorable de reinserción.
D) La revocación de la libertad condicional
El art. 93.1 CP recoge como causa de revocación de la libertad condicional que, mien-
tras ésta se prolongue, el penado delinca o incumpla las reglas de conducta impuestas.
Por su parte, el art. 201 RP prevé un régimen idéntico para la misma cuestión.
La resolución sobre la concesión de la libertad condicional (y también del tercer grado)

atenderá a la situación económica del reo en el instante en que la propuesta se estudie.
De esta forma, entendemos que podrá concederse la libertad condicional a pesar de que
una imposibilidad objetiva794 impida al penado satisfacer su responsabilidad civil en ese
momento.795 El problema surgiría cuando, una vez que se hallara disfrutando de la liber-
tad condicional, lograra mejor fortuna.796 En estos casos, sería posible que ya no se mos-
trara tan colaborador o que, incluso, obstaculizara la reparación de los daños causados.
El impago de las deudas derivadas de la responsabilidad civil no se contempla en el CP

ni en el RP como causa de revocación de la libertad condicional, a pesar de la indiscu-
tible falta de voluntad resocializadora que refleja.797 Además, entendemos que el impa-
go de la suma fijada como indemnización por responsabilidad civil no puede originar
—y en ello insiste la jurisprudencia—798 la privación de libertad, ni tan siquiera emplean-
do el mecanismo indirecto de revocar una libertad condicional concedida.
Sin embargo, es importante diferenciar entre lo que sería un comportamiento mera-

mente pasivo o poco colaborador respecto a la reparación y aquél otro que constituiría
793. Como afirma la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, apartado VI.
794. Volveremos sobre este particular en un próximo apartado, al analizar el alcance de la expresión «satisfacción de
las responsabilidades civiles».
795. Atendiendo a otros indicios que evidencien la voluntad de reparación y la tendencia a la reinserción.
796. Situación de la que el juez o tribunal tendrá conocimiento, teóricamente, gracias al ágil mecanismo de comuni-
cación previsto en el art. 989 LECrim. Según lo dispuesto en este artículo, el patrimonio presente y futuro del conde-
nado queda vinculado a indemnizar a las víctimas (vid. también art. 1911 CC y art. 72.5 y 6 LOGP).
797. La responsabilidad civil podría verse cumplida, finalmente, usando la vía de apremio de los tribunales, pero lo
relevante aquí no es tanto que ese pago se realice, sino la forma en que se hace; mientras que la actuación voluntaria
implicaría arrepentimiento, la actitud pasiva o beligerante mostraría ausencia de voluntad resocializadora.
798. STC 14/1988, de 4 de febrero, que mantiene que lo contrario vulneraría el art. 17 CE, «ya que acarrearía una
privación de libertad en un caso no previsto por la Ley» (al menos, no expresamente).
Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Sistema de sanciones..., cit., pág. 163, donde se afirma que la natu-
raleza de las sanciones penales y civiles es diferente ab radice.
el tipo penal descrito en el art. 258 CP. De acuerdo con esto, la elusión dolosa del pago
de las deudas contraídas en virtud de la responsabilidad civil atribuida supondría la
realización de un delito de insolvencia punible y, en consecuencia, sí podría acarrear
—a diferencia del caso anterior— la revocación de la libertad condicional concedida.
4. El tercer grado
Conforme al art. 72.5 LOGP,799 la clasificación o progresión al tercer grado de trata-

miento requerirá, además de los requisitos previstos por el CP, que el penado haya
satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la
conducta efectivamente observada que se dirija a restituir lo sustraído, reparar el daño
e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimo-
niales del culpable a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satis-
facer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegu-
rar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera
obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido
al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el
delito, el número de perjudicados y su condición.
Continúa el aludido precepto señalando que se aplicará cuando el interno haya sido
condenado por la comisión de alguno de estos delitos: delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran
perjudicado a una pluralidad de personas; delitos contra los derechos de los trabaja-
dores; delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; delitos contra
la Administración Pública comprendidos en los Capítulos V al IX del Título XIX del
Libro II del CP.
Antes de la reforma introducida en 2003, el art. 72 LOGP aludía en su cuarto apartado,

únicamente, a la «evolución de su tratamiento» (el del interno) como criterio a valorar
para concederle la progresión de grado (al igual que dispone, aún, el art. 65 LOGP). El
quinto apartado incorporado supone una importante innovación en la materia, al
hacer depender el acceso al tercer grado de la satisfacción de la responsabilidad civil
derivada del delito.800
El art. 72.6 LOGP,801 además de reiterar esta novedosa exigencia para el caso de los
delitos de terrorismo y de criminalidad organizada, requiere también —como señal
799. En la redacción dada por la LO 7/2003, de 30 de junio.
800. Sin embargo, ateniéndonos a la regulación anterior a la reforma, ¿no era la reparación del daño causado un
buen signo de que la evolución del tratamiento del interno era la adecuada?, ¿no era acaso representativa de la exis-
tencia de voluntad de reinserción? Según el art. 25.2 CE, en definitiva, las penas privativas de libertad están «orienta-
das hacia la reeducación y reinserción social» del penado, fin al que contribuyen especialmente, por la preparación
para la vida en libertad que suponen, la progresión al tercer grado y el disfrute de la libertad condicional (vid., asimis-
mo, arts. 1 LOGP y 2 RP).
801. Introducido igualmente por la referida LO 7/2003.

adicional del inicio de la normalización social— su colaboración activa con las autori-
dades y la presencia inequívoca de signos que indiquen el abandono de los fines y los
medios terroristas, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de
repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición
expresa de perdón a las víctimas de su delito,802 así como por los informes técnicos que
acrediten su colaboración con las autoridades y que el preso está realmente desvincu-
lado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colecti-
vos ilegales que la rodean.
En lo referente a qué debe entenderse por satisfacción de la responsabilidad civil, nos

remitimos al análisis desarrollado en el epígrafe correspondiente. Sin embargo, sí
debemos en este momento mostrarnos críticos con el hecho de que el art. 72.5 LOGP
contemple, al enumerar los distintos criterios que tendrán que valorarse para otorgar o
no el tercer grado «la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido
por la comisión del delito y en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio
público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el
número de perjudicados y su condición». Al igual que sostuvo el CGPJ en su Informe
sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento
íntegro y efectivo de las penas,803 mantenemos que los datos enunciados no han de
tenerse en cuenta para la concesión del tercer grado o de la libertad condicional, pues
en absoluto influyen las circunstancias que confluyeron en la comisión del hecho en la
conducta postdelictual que es, en definitiva, en la que se basa la prognosis que propi-
ciará o impedirá tal concesión. Las circunstancias del hecho ya se tuvieron en cuenta
para determinar tanto la pena como la responsabilidad civil derivada del hecho. La
postura del CGPJ es expuesta en estos términos: «en este juicio (el de prognosis del que
necesita la clasificación del penado) no deben tomarse en consideración circunstancias
relativas al hecho sino sólo las relativas a la personalidad del autor».804
5. Problemática común a los regímenes contemplados para la libertad

condicional y el tercer grado
A) Alcance y justificación de la exigencia de satisfacción de las

responsabilidades civiles
Respecto a la determinación de qué ha de entenderse por «satisfacción de las res-

ponsabilidades civiles» se advierte que una interpretación literal de los arts. 90.1c) CP
y 72.5 y 6 LOGP («que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del
802. Sobre este particular, critica TAMARIT SUMALLA, J. M. (La reforma de la ejecución penal, cit., pág. 125) que sólo se
exija el perdón del penado respecto de algunas víctimas, «lo cual resulta improcedente desde el punto de vista victi-
mológico e inadecuado desde el prisma del principio de igualdad».
803. Puede consultarse el documento en la página web oficial del CGPJ: www.poderjudicial.es
804. Y añadiríamos: «atendiendo singularmente al modo en que son puestas de manifiesto tras la comisión del deli-
to». A diferencia de los criterios expuestos, que se toman en consideración para delimitar la responsabilidad civil, la
satisfacción de la misma sí sería un buen indicador de la conducta postdelictual a que hemos venido aludiendo.
delito») puede conducir a una discriminación de los condenados insolventes respecto

de los solventes y, consecuentemente, a la vulneración del principio constitucional de
igualdad.805 Realmente, si atendemos sólo a la letra de ambos preceptos, se deduciría
que el cumplimiento del requisito enunciado pasaría inexcusablemente por la efecti-
va reparación.
En el ya aludido Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas

de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas se afirmaba (y, aun-
que ciertamente la letra de la ley no lo diga así, 806 convenimos con esta
interpretación)807 que la satisfacción exigida debe referirse a las «posibilidades de
reparación», teniendo en cuenta la situación económica del penado en el momento
en que deba resolverse sobre su progresión de grado. Consecuentemente, la insol-
vencia no evitaría el acceso a ninguna de ambas figuras. Al considerar que, para dar
por cumplido el requisito mencionado, la efectividad de la reparación deviene
innecesaria,808 se hacía eco el CGPJ de numerosas peticiones doctrinales que reclama-
ban la preservación del principio de igualdad.
Desde el citado Informe se criticaba la redacción del proyectado art. 90.1.3º 809 CP y del
art. 72.5 y 6 LOGP desde una perspectiva tanto preventivo especial como preventivo
general. Lo verdaderamente relevante en orden a conceder la progresión de grado es
que el condenado manifieste una voluntad reparadora, una tendencia exteriorizada
en el «esfuerzo serio dirigido a esa reparación».810 Para apreciar en él la concurrencia
de datos indicativos de su intención resocializadora basta con que adopte una actitud
colaboradora de cara al cumplimiento de su responsabilidad civil, no siendo necesario
que tal satisfacción llegue a buen término (porque sea objetivamente imposible, no
porque así lo decida el responsable). Habrá por ello que atender a las peculiares con-
diciones económicas en que se encuentre el reo en el momento en que deba tomarse
805. Siguiendo esta línea, en la Enmienda núm. 38 del Grupo Parlamentario Vasco al Proyecto presentado en el Par-
lamento, se argumenta que, si el penado no satisface las responsabilidades civiles provenientes del delito porque es
insolvente, tal circunstancia acarrearía la privación de la libertad condicional. Insistiendo en la misma cuestión, denun-
cia que ello originaría el riesgo de revivir la prisión por deudas.
806. E incluso el art. 72.5 LOGP (al que expresamente el art. 90.1.3º CP se remite) resulta claramente contradictorio
con esta interpretación, al entender que la satisfacción de la responsabilidad civil considerará «la conducta efectiva-
mente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales».
807. Con TAMARIT SUMALLA, J. M. (La reforma de la ejecución penal, cit., pág. 122), entendemos que el legislador ha
plasmado normativamente «la idea de la reparación según la propia capacidad».
808. Justifica el CGPJ esta interpretación basándose en criterios de prevención general, manteniendo que lo que la
población no entendería no sería tanto la falta de reparación a la víctima por parte del que es puesto en libertad, sino,
más concretamente, que ello se debiera a criterios distintos a la imposibilidad objetiva de hacerlo («lo que debe exigir-
se es una colaboración activa del penado en esa reparación y no meramente inactiva como sujeto pasivo de una
investigación patrimonial»).
809. Que pasó a ser, con idéntica redacción, el art. 90.1c) CP, por virtud de la reforma operada por la LO 7/2003 (por
lo cual estas consideraciones siguen estando hoy plenamente vigentes).
810. En Alemania, el par. 56 b), párrafo segundo, 1 StGB exige que se repare (para conceder la suspensión de la eje-
cución de la pena privativa de libertad que no sea superior a dos años) en la medida de sus posibilidades.
la decisión.811 Como señaló el CGPJ, la reparación del daño ya cuenta con una garantía
suficiente, cual es la vía de apremio de que dispone el juez o tribunal.
El CGPJ llegaba a la conclusión que acabamos de exponer, acerca del alcance de la exi-
gencia planteada en el Anteproyecto,812 partiendo de la aplicación analógica de los
arts. 81 y 88 CP. En ambos preceptos, relativos respectivamente a la suspensión y a la
sustitución de penas privativas de libertad, sí se contempla expresamente la imposibili-
dad total o parcial del condenado de hacer frente a las responsabilidades civiles que se
hubieran señalado. Concretamente, el art. 81.3ª CP configura el supuesto como una
excepción a la obligación de la satisfacción civil. Por su parte, el art. 88.1 CP alude aún
más explícitamente al «esfuerzo para reparar el daño causado». Si realmente la inten-
ción del legislador fue la de establecer un régimen similar al de las dos normas
anteriores,813 debería modificar la redacción de los arts. 90.1c) CP y 72.5 y 6 LOGP, y
evitar así las contradictorias interpretaciones a que pueden dar lugar.
La redacción de los artículos que acabamos de citar puede dar lugar también a otros
problemas interpretativos. Así, puede surgir la duda de si la responsabilidad civil a la
que aluden es únicamente aquélla determinada en la sentencia penal (es decir, el pro-
nunciamiento civil contemplado en los arts. 142, último párrafo, y 742, segundo párra-
fo, de la LECrim, en referencia a la pretensión civil acumulada) o si, por el contrario,
debería entenderse que el requisito de su previa satisfacción se extiende también a la
que sea determinada en resolución obtenida ante los tribunales civiles.
Una lectura literal del precepto permitiría una interpretación afirmativa, puesto que
también la responsabilidad civil determinada en el orden jurisdiccional civil (tras
haberse reservado el perjudicado por la infracción su ejercicio para tal vía, ex arts.
112 LECrim y 109.2 CP) es «derivada del delito». Sin embargo, la posibilidad de que
el proceso civil se demorara mucho podría suponer un obstáculo para la reinserción
del reo que, a pesar de que acreditara por otros medios su voluntad de reinserción,
no podría progresar de grado hasta que su responsabilidad civil fuera fijada y satisfe-
cha. Consideramos que lo expuesto evidencia la falta de consistencia de la postura
retro apuntada.814
A la nueva exigencia legal para alcanzar el tercer grado y la libertad condicional se

le ha objetado que revela una gran desconfianza hacia el sistema legal, que no
811. Circunstancias que habrán de examinarse particularmente, no siendo extrapolables a otros supuestos, lo que
supone aproximarse a este requisito desde una perspectiva preventivo especial. El art. 72.5 LOGP afirma que deberán
ponderarse «las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad presente y
futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera».
812. Que, como decimos, se introdujo definitivamente, como art. 90.1c) CP, por obra de la LO 7/2003.
813. Y lo contrario, como vimos, plantearía conflictos con el principio de igualdad del art.14 CE.
814. No obstante, si en el momento en que debe decidirse sobre la progresión al tercer grado o la concesión de la
libertad condicional ya existiera un señalamiento de responsabilidad civil en sentencia civil, ¿no es ilustrativo de la
voluntad resocializadora del reo y de su arrepentimiento por el delito cometido el que resarza a la víctima del mismo?,
¿y no sería indicativo de lo contrario su negativa a cumplir con la sentencia civil?
habría encontrado otra solución para hacer cumplir las obligaciones impuestas en
sentencia.815 El CGPJ, en el Informe referido, se mostraba claramente contrario a esta
postura, insistiendo en que esta medida responde a un objetivo totalmente distinto al
esgrimido puesto que, gracias a la vía de apremio de los tribunales, la efectividad de la
reparación se encuentra ya suficientemente garantizada. En este caso, no se trataría de
buscar, en sí misma, la satisfacción de la víctima —aunque es obvio que al primar la
reparación voluntaria se está beneficiando a la víctima, que será más rápidamente
satisfecha— sino de revelar, ya concretamente, la voluntad genérica a que alude el art.
90.1c) CP. Es por esta causa que, como se vio en el apartado precedente, debe tenerse
en cuenta la actitud y no el resultado —más o menos fructífero— de la misma.
B) Ámbito específico de operatividad del requisito de la satisfacción civil
El art. 90.1c) CP se remite, en cuanto a los supuestos y términos en que habrá de satis-
facerse la responsabilidad civil para poder alcanzar la libertad condicional, a lo previs-
to en el art. 72.5 y 6 LOGP. Como vimos, en el apartado segundo del art. 72.5 LOGP se
dispone que, singularmente, éste se aplicará cuando el delito cometido sea alguno de
los que relaciona. Pese a esa matización, este requisito está previsto para cualquier
clase de delito.816 ¿Por qué, entonces, esa mención específica a algunos tipos
penales?817 Sin entrar a valorar aquí los motivos de índole política que puedan haber
llevado al legislador a establecer esa enumeración, no puede negarse que los supues-
tos que contempla son, aparte de muy frecuentes, causantes de alarma social. Por
ello, entendemos que —siempre que no se pierda de vista que no se trata de una enu-
meración exhaustiva— no está de más dicha previsión expresa. Además, en el aparta-
do VIII de la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 se destaca cómo la exigencia del
requisito de la reparación encaja particularmente en el ámbito de aquellos delitos
que, no obstante suponer un importante enriquecimiento ilícito del autor, van acom-
pañados usualmente de la ocultación de bienes por su parte, lo que dificulta enorme-
mente, o incluso impide, la reparación. En lo relativo a esta cuestión, resulta especial-
815. Vid. LLORCA ORTEGA, J. («Suspensión de la ejecución…», cit., pág. 237), que realiza una crítica similar pero referida
a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad: «esta nueva exigencia legal para poder alcanzar la
suspensión de la ejecución constituye, indirectamente, el reconocimiento por el legislador de su desconfianza en el
resultado de la pieza de responsabilidad civil, de la cual, en no pocas ocasiones, puede afirmarse que cualquier seme-
janza con la realidad es pura casualidad».
816. En este mismo sentido, vid. ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, C., «La responsabilidad civil derivada de delito y tratamiento
penitenciario: la progresión a tercer grado. Especial referencia a la delincuencia económica», Cuadernos de Política
Criminal, núm. 97, 2009, pág. 174.
En sentido contrario, entendiendo que el legislador pretendió exigir el requisito de haber reparado sólo respecto a los
delitos enunciados (aun admitiendo la probabilidad de que, en la práctica, se exija por delitos que se encuentren fuera
de la lista), vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., La reforma de la ejecución penal, cit., págs. 123 y 124.
817. Esta cuestión ha sido objeto de una enmienda al Proyecto, presentada por el Bloque Nacionalista Gallego, donde
se critica el «carácter simbólico y propagandístico de las modificaciones introducidas en el 72.5 de la LOGP al condi-
cionar el tercer grado a satisfacer la responsabilidad civil, cuando en la enumeración se olvidan delitos como el homi-
cidio». Continúa afirmando que «da la impresión de que el Gobierno actúa de forma oportunista al calor del escánda-
lo provocado por ciertas excarcelaciones».
Críticamente, acerca de la mención específica a esos supuestos, vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., La reforma de la ejecución
penal, cit., pág. 121.
mente interesante el art. 989 LECrim que prevé un modo de investigación patrimonial
asentado en la cooperación y comunicación entre Administraciones para hacer frente
a esas actuaciones fraudulentas.
C) Cuestiones acerca de la aplicación temporal de las nuevas previsiones
Conforme a la Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003, lo dispuesto en los arts.

90 y 93.2 CP respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad
condicional, y en el art. 72.5 y 6 LOGP en cuanto a la progresión al tercer grado de
tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas
materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de
los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cum-
pliendo la pena. En otras palabras, se aplicará incluso cuando el cumplimiento de la
condena de quien aspira a progresar de grado hubiera empezado a cumplirse con
anterioridad a la vigencia de la LO 7/2003.
El nuevo presupuesto establecido en la letra c) del art. 90.1 CP y en el apartado quin-

to del art. 72 LOGP no es, a nuestro juicio, más que una concreción de criterios que,
ya antes de la reforma de 2003, se empleaban para la toma de este género de deci-
siones, como la apreciación de la existencia de un pronóstico individualizado y favo-
rable de reinserción social (art. 90.1.3° CP en su redacción de 1995) o los diagnósti-
cos de capacidad criminal y adaptabilidad social (arts. 64 y 65 LOGP). Considerarlo
en esos términos, como normas aclaratorias e interpretativas de criterios ya usados,
implica que su utilización no supondría ni retroactividad alguna ni merma del prin-
cipio de seguridad jurídica.818 Por tanto, entendemos que no podría sostenerse que
la exigencia de ese nuevo requisito implique un quebrantamiento de una expectati-
va o un derecho adquirido por el penado, puesto que —y expresamente se manifies-
ta el CGPJ en este sentido en el Informe al Anteproyecto de la LO 7/2003— el pena-
do carece de derecho alguno a que se consolide una determinada interpretación
judicial, no alcanzando la prohibición de retroactividad al modo en que una norma
es interpretada.819
Por el contrario, es evidente que sí supondría retroactividad auténtica —prohibida por

el art. 9.3 CE— el aplicar la nueva exigencia a situaciones consolidadas y agotadas,820
es decir, el revocar una libertad condicional o la concesión de un tercer grado que
estuvieran siendo disfrutados al tiempo de entrar en vigor este requisito por no haber-
se satisfecho la responsabilidad civil.
818. Es más, al restringirse los amplios márgenes de discrecionalidad en la interpretación que el anterior régimen
permitía, se consagra el principio de seguridad jurídica (que, por otra parte, viene recogido en la Exposición de Moti-
vos de la LO 7/2003 como uno de los objetivos a que la misma responde).
819. Según dice el CGPJ en su Informe, la prohibición del art. 9.3 CE requiere de la existencia previa de un derecho,
que no de una mera expectativa.
820. Vid. STC 42/1986.

6. Beneficios penitenciarios
El art. 202.2 RP declara que constituyen beneficios penitenciarios el adelantamiento de

la libertad condicional y el indulto particular.
La LO 7/2003 da una nueva redacción al art. 91 CP, que regula la libertad condicional
anticipada. Para hacer congruente la concesión de dicho beneficio penitenciario con la
nueva regulación de la libertad condicional que aparece en el art. 90 CP, se introduce la
necesidad del cumplimiento de la circunstancia descrita en la letra c) del apartado pri-
mero de dicho artículo (es decir, la satisfacción previa de las responsabilidades civiles
derivadas del delito).
A nuestro parecer, dicha modificación debería haber ido acompañada de la correspon-

diente reforma de los artículos que, a tal efecto, recoge el RP. De este modo, habría de
preverse en el art. 205 RP —que es el que contiene los requisitos que han de cumplirse
para que se lleve a cabo la propuesta al Juez de Vigilancia del beneficio comentado—
el requisito de la previa reparación.
Al no haber actuado así el legislador, nos encontramos con dos regímenes distintos (el
previsto en el CP y el que recoge el RP) para una misma materia. Si nos ceñimos a la
letra del art. 205 RP, tendríamos que entender como no exigible la previa satisfacción
de la responsabilidad civil para acceder a este beneficio, lo que entraría en claro con-
flicto con una interpretación integradora de la legislación penitenciaria y del CP. De
hecho, carecería de sentido exigir menos requisitos para obtener la libertad condicio-
nal a quien, por disfrutar de un beneficio penitenciario, debe haber extinguido sólo
las dos terceras partes de su condena que a quien ha debido cumplir las tres cuartas
partes de la suya. Ante la falta de previsión expresa de la norma, la situación podría
ser salvada recurriendo a una interpretación determinada del art. 204 RP. Éste requie-
re para la propuesta de los beneficios penitenciarios que se acredite «la concurrencia
de buena conducta, el trabajo, la participación del interesado en las actividades de
reeducación y reinserción social y la evaluación positiva en el proceso de reinserción».
Y es precisamente ése último inciso el que nos puede servir para entender que tam-
bién la reparación es aquí exigible pues, ¿no es acaso la reparación un claro indicador
de la voluntad resocializadora del reo? Además, estimamos que la exigencia de esta
condición no entraría en contradicción con los principios resocializadores expresados
en el art. 25 CE, sino que, por el contrario, engarzaría de modo evidente con esos mis-
mos fines, al suponer la concreción de una tendencia de normalización contemplada
en términos más vagos.
Es de reconocer, asimismo, que este problema únicamente se podría producir en tanto

quedaran penados disfrutando del tercer grado sin haber satisfecho las responsabilida-
des civiles (por ser su situación anterior a la LO 7/2003, que introdujo ese requisito en
el art. 72.5 LOGP), puesto que el art. 91 CP exige que el reo se encuentre en tercer
grado para poder acceder a la libertad condicional anticipada y, como vimos, el art.
72.5 LOGP hace depender de esa satisfacción civil el acceso al tercer grado.
7. La reforma del art. 989 LECrim
La modificación del art. 989 LECrim llevada a cabo por la LO 7/2003 obedece al motivo
que la propia Exposición de Motivos de dicha LO expresa, en su apartado IX: «garanti-
zar la seguridad jurídica en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias
penales». Para tal fin, se ponen en manos de la Administración de Justicia medios lega-
les que contribuyen a la eficaz ejecución de las sentencias y se articula una forma ágil
de comunicación entre los jueces y tribunales y la Administración Tributaria.821
En primer término, se modifica el art. 989 LECrim para adaptarlo, en lo referente a la

ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, a la LEC
1/2000. De este modo, la remisión que el anterior art. 989 LECrim realizaba en este
punto al art. 385 LEC queda sustituida por otra, más genérica, a lo dispuesto en esta
materia en la LEC.
La reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, incorpora la previ-

sión de que los Secretarios Judiciales encomienden a la Agencia Estatal de Administra-
ción Tributaria o, en su caso, a los organismos tributarios de las Haciendas Forales, las
actuaciones de investigación patrimonial necesarias para determinar tanto las rentas y
patrimonio con que el condenado cuente en el momento presente como los incremen-
tos que vaya experimentando su patrimonio «hasta tanto no se haya satisfecho la res-
ponsabilidad civil determinada en sentencia».822 Debe destacarse que el art. 989.2
LECrim no se limita a posibilitar la obtención de todos aquellos datos patrimoniales
que obren en registros públicos acerca del responsable civil, sino que autoriza al Secre-
tario Judicial para que ordene a la Agencia Tributaria una actuación más activa (consis-
tente en una verdadera investigación de su realidad patrimonial), lo que supone poner
las funciones de inspección de la Administración Tributaria al servicio de la Administra-
ción de Justicia.823 Cuando dichas entidades alegaren razones legales o de respeto a los
derechos fundamentales para no realizar la entrega o atender a la colaboración que les
hubiese sido requerida por el Secretario Judicial, éste dará cuenta al Juez o Tribunal
para resolver lo que proceda.
Esta previsión, facilitadora de la investigación patrimonial de los condenados, es un

evidente reflejo de la voluntad del legislador de favorecer la ejecución de la responsabi-
lidad civil derivada del delito o falta declarada en sentencia penal y, consecuentemente,
lograr una rápida satisfacción del perjudicado por dicha infracción. Sin embargo, consi-
deramos que el apartado segundo del art. 989 LECrim únicamente supone la concre-
ción de una posibilidad de actuación judicial que ya se contemplaba —si bien de modo
más genérico— tanto constitucionalmente (art. 117.3 CE) como en la legalidad ordina-
821. Estas medidas podrían contribuir a paliar la situación de falta de efectividad en la satisfacción de la responsabi-
lidad civil ex delicto denunciada por VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., en «La responsabilidad civil derivada del delito», Actualidad
Civil, 1998, núm. 1, pág. 82.
822. Sugiere ENFEDAQUE I MARCO, A. («La pieza de responsabilidad civil», en VVAA, La ejecución de la sentencia penal,
Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, pág. 603) la llevanza de un registro de insolventes provisionales.
823. Aspecto éste integrante también del deber de colaboración que regula el art. 17.1 LOPJ.
ria (art. 17.1 LOPJ). En efecto, al ser función de los Jueces y Tribunales hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 CE) y deber de todas las personas y entidades públicas y privadas
tanto cumplir con lo resuelto como colaborar en lo que se les requiera para tal ejecución
(art. 118 CE), la posibilidad de exigir tal cooperación preexistía a la reforma de 2007. En
consecuencia, la importancia de este precepto no radica, a nuestro juicio, en un preten-
dido carácter innovador, sino en su función explicitadora de esa facultad abstractamen-
te contemplada. Al contrario de lo que mantiene la Exposición de Motivos de la LO
7/2003, creemos que no se está dotando a la Administración de Justicia de más medios
legales, puesto que teóricamente éstos ya existían, pero sí es cierto que se está facilitan-
do su puesta en práctica mediante la concreción y previsión específica de los mismos.
El nuevo apartado del art. 989 LECrim especifica que todas estas actuaciones se produ-
cirán «sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la LEC», referencia que ha de
entenderse hecha al art. 590 de la LEC, regulador de la investigación judicial del patri-
monio del ejecutado. Expresamente se admite entonces la hipótesis de que la actividad
investigadora a que nos venimos refiriendo vaya precedida, acompañada o seguida de
otras investigaciones, iniciadas éstas a instancia del ejecutante, con el común objeto de
determinar cuál sea el patrimonio real del ejecutado y facilitar así la ejecución. De
acuerdo con el art. 590 LEC, cuando el ejecutante no pueda señalar bienes del ejecuta-
do que sean suficientes para la ejecución, puede pedir al tribunal que solicite a entida-
des financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas la relación
de bienes y derechos del ejecutado. En este caso, el tribunal no actúa de oficio, se ciñe
a las indicaciones del ejecutante —que también deberá exponer las razones que le asis-
ten para realizarlas— y, además, sólo llevará a cabo las peticiones de información que
le fuera imposible obtener al ejecutante o a su procurador.
No cabe duda de que el mecanismo previsto en el apartado segundo del art. 989 posi-
bilita una investigación —no una mera comunicación de datos—824 mucho más
amplia825 que la prevista en la LEC, que complementa aquélla iniciada a instancia del
ejecutante y supone, en definitiva, la realización por el legislador de un nuevo gesto de
clara orientación provictimológica.
8. La responsabilidad civil en la regulación de los juicios rápidos
A) La conformidad y la responsabilidad civil
La Ley 38/2002, de 24 de octubre, y la LO 8/2002, de igual fecha, supusieron la intro-

ducción en la LECrim de numerosas modificaciones, destacando por su relevancia el
nuevo tratamiento conferido a la figura de la conformidad. Analizaremos aquí las
implicaciones que ello pueda tener en el ámbito de la responsabilidad civil.
Conforme establece el art. 692 LECrim, en el caso de que la pretensión de responsabi-

lidad civil se dirija contra un tercero, éste ha de prestar su consentimiento respecto a la
824. Es sabido, además, que la Administración Tributaria dispone de grandes fuentes de información.
825. También por lo que hace a su prolongación en el tiempo.

misma en una comparecencia ante el tribunal. Si no se produjera tal conformidad con

la pretensión indemnizatoria o de resarcimiento, el juicio, ex art. 695 LECrim, continua-
rá con el único objeto de ventilar tal responsabilidad civil.
Trasladando este supuesto al caso de la conformidad privilegiada del art. 801 LECrim,
la Circular 1/2003 de la FGE estima que, de no producirse la aceptación respecto de la
responsabilidad civil por parte de algún acusado o responsable civil, se frustraría la
conformidad premiada y se entraría en el trámite ordinario. De esta forma, el Juez de
Instrucción de guardia no dictaría sentencia y remitiría las actuaciones al Juzgado de lo
Penal. Así, se celebraría un juicio en el que la «discusión y la producción de pruebas se
concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil (...) Terminado el acto, el tri-
bunal dictará sentencia» (art. 695 LECrim).
En cuanto a la pena conformada que habrá de imponer el Juez de lo Penal tras cele-
brarse el juicio para determinar las responsabilidades civiles, ¿habrá de ir reducida en
un tercio? Según la Circular de la FGE antes mencionada, partiendo de la posibilidad
que brinda la ley de disociar conformidad penal y seguimiento del juicio exclusiva-
mente para la responsabilidad civil, ha de permitirse la aplicación analógica de esa
rebaja de penalidad al Juez de lo Penal cuando el truncamiento de la sentencia de
conformidad por parte del Juez de Instrucción sólo vino motivado por el rechazo de
un tercero responsable civil.826
B) Suspensión de la ejecución de la pena
En la Proposición de Ley de reforma parcial de la LECrim sobre procedimiento para el

enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación
del procedimiento abreviado,827 se contemplaba la introducción de un párrafo tercero
en el art. 801 LECrim.
En su virtud, para que el Juzgado de guardia acordara la suspensión de la ejecución

de la pena privativa de libertad por los arts. 80 y ss. CP, el acusado había de compro-
meterse a satisfacer las responsabilidades civiles en el plazo que aquél fijara. Del
mismo modo, se establecía en esta Proposición, como motivo de revocación de la
suspensión ya concedida, que se incumpliera el compromiso manifestado en tal senti-
do. Ello suponía la introducción de una causa revocatoria que, no sólo no se hallaba
prevista para la suspensión genérica del art. 81 CP, sino que además contrariaba la
constante jurisprudencia al respecto.828
Las consecuencias de esta posible revocación iban más allá, al preverse que, ante el
incumplimiento del compromiso asumido, procedería el ingreso en prisión para cumplir
la pena inicialmente prevista, pero ya sin la reducción del tercio que caracteriza a la
826. A idéntica conclusión llega la SAP de Cantabria, de 3 de mayo de 2004.
827. BOCG, núm. 223-1.
828. Que se mostraba contraria a la posibilidad de revocar la suspensión por impago de la responsabilidad civil señalada.
conformidad que tiene lugar en este momento procesal. Así, una vez transcurrido el
plazo fijado, el Juez de guardia dictaría un auto para la ejecución de la pena inicialmen-
te fijada, ya sin privilegio alguno. El rigor de esta consecuencia se trató de aminorar con
la flexibilización del requisito previsto en el art. 81.3 CP, entendiéndose que para la satis-
facción de las responsabilidades civiles podía ser bastante un mero compromiso.829
En el texto definitivo de reforma de la LECrim (redactado con arreglo a la LO 8/2002,

de 24 de octubre) se suprime tal mención. Sin embargo, la Circular 1/2003 que, sobre
esta materia, dictó la FGE, sostuvo que, respecto al art. 801 LECrim, puede aún hablar-
se de revocación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, advirtiendo
únicamente una importante diferencia respecto del régimen propuesto en un princi-
pio, concretamente en cuanto a las consecuencias que implica. Así, el incumplimiento
del compromiso manifestado comportará, como consecuencia jurídica, que se ejecute
la pena reducida en un tercio que le fue ya impuesta en sentencia, no aquella pena
inicialmente solicitada. De este modo, la reforma configura la reducción de pena
como un beneficio que funciona autónomamente de la suspensión.
Si nos fijamos en la literalidad de la norma, parece que esa revocación operaría siem-
pre que el incumplimiento del compromiso de reparación se verificara, toda vez que,
a diferencia de lo que dispone el art. 81.3 CP acerca del deber de reparar, el art. 801
LECrim no contempla la imposibilidad total o parcial como causa de exoneración de
dicho compromiso.830 A este respecto, mantenemos, con TÉLLEZ AGUILERA,831 que la
solución pasaría por una interpretación integradora que no impidiera al insolvente
beneficiarse de la suspensión de la ejecución de la pena.
V. La acción civil en el proceso penal
1. El actor civil
A) La legitimación activa en la acción civil acumulada
a) Consideraciones previas: diferenciación entre actor civil en sentido lato

y en sentido estricto
Por actor civil, en sentido lato, se entiende a todo el que plantea, en un proceso penal,
una pretensión civil resarcitoria. Se trataría de quien, en sede penal, ejercita la acción
civil derivada del delito o falta para la restitución de la cosa, la reparación del daño o la
829. Según la Circular 1/2003, se introduce cierta modulación del rigor en la exigibilidad del presupuesto de la sus-
pensión en atención a la búsqueda de celeridad e inmediatez.
830. El Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, en su enmienda núm. 32 a la reforma de la LECrim operada en 2002,
denunciaba que la letra de este precepto origina desigualdades.
831. Vid. TÉLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rápidos e inmediatos, cit., pág. 102, que, de modo enfático, afirma: «De
nuevo hemos perdido otra oportunidad de reforzar los derechos de las víctimas por erróneas creencias de ataques a
las garantías penales».
indemnización del perjuicio.832 De acuerdo con esta concepción, en definitiva, resulta-

ría indiferente que dicha pretensión fuera la única que ese sujeto articulara en el pro-
ceso penal o que, por el contrario, ejercitara también, en el mismo proceso, la acción
penal como parte acusadora. Actor civil en sentido amplio podrían serlo,833 entonces,
el MF y los acusadores particular y privado.
En cambio, si entendemos el término «actor civil» en un sentido estricto, nos referire-

mos a aquel perjudicado834 que, en un proceso penal ya planteado, se limita a solicitar
la satisfacción de responsabilidades civiles a su favor. Se trataría, en suma, o bien de un
sujeto que es perjudicado pero que no es ofendido por el delito o falta (y por tanto no
puede sostener la pretensión penal), o bien de un ofendido-perjudicado que ha decidi-
do limitar su actuación en el proceso a un plano civil. En apartados siguientes veremos
diferentes ejemplos de ello.
Nos refiramos al actor civil en un sentido lato o en otro estricto, la legitimación para
plantear la acción civil va siempre a depender —con la evidente excepción del MF, que
ostenta una legitimación extraordinaria — del hecho de ser titular de un interés directa
e inmediatamente lesionado por el delito o falta. La necesidad de que ese perjuicio sea
directo excluye que puedan actuar como actores civiles quienes únicamente hayan
soportado un daño indirecto o reflejo como consecuencia de la comisión del delito.835
El daño ha de ser consecuencia directa e inmediata del ilícito penal si se pretende obte-
ner en esa vía su resarcimiento.
Partiendo de esa base, encontramos dos posibles situaciones: la primera de ellas, la

más común, se caracteriza por la concurrencia en el mismo sujeto de la cualidad de
ofendido y de perjudicado. La segunda sería el caso —posible, mas no frecuente— de
que el perjudicado no coincida con el sujeto pasivo del delito; hablaríamos, entonces,
de «tercero perjudicado».
La figura del actor civil es contingente o eventual, debido a la propia naturaleza de la

pretensión civil.836 No se trata, por tanto, de una parte procesal necesaria. Para que el
perjudicado pueda decidir si opta por el ejercicio de la acción civil en el proceso penal o
si, por el contrario, la confía al MF, la renuncia o se la reserva, es evidente que debe estar
convenientemente informado acerca de sus opciones de actuación y de las consecuencias
aparejadas a cada una de ellas. Además de comunicársele tales extremos, es fundamental
832. Vid. voz «Actor civil» en el Diccionario de Derecho Procesal, MARTÍN OSTOS, J., Sevilla, 2005.
833. Decimos «podrían serlo» porque la actuación del actor civil es contingente, no necesaria.
834. Para poder actuar como actor civil en el proceso penal, será necesario que el perjuicio sufrido haya derivado
directamente del delito o falta. Acerca del concepto de perjudicado, vid. STS de 5 de marzo de 2007.
835. Vid. SSTS de 13 de febrero de 1991, 9 de junio de 1999, 29 de julio de 2002 y 24 de febrero de 2005, entre otras.
Vid., asimismo, SAP de Zaragoza, de 29 de octubre de 1997. Vid. ARNAIZ SERRANO, A., Las partes civiles en el proceso
penal, Valencia, 2006, pág. 175.
836. Puede o no existir en el proceso penal, como vimos, dependiendo de si el delito o falta originó daños y perjuicios
resarcibles, además de si, finalmente, se procedió a ejercitar la acción civil (es decir, cuando no se reserve o renuncie
a su ejercicio).
que dicha ilustración se haga de manera comprensible para él. Especialmente importan-
te resultaría que tuviera conocimiento de que, en caso de no renunciar ni reservarse el
ejercicio de la acción civil, será el MF quien la ejercite.837 La sentencia firme que en ese
caso se dictara y estableciera determinada responsabilidad civil impediría, en virtud del
efecto de cosa juzgada, el planteamiento de idéntica cuestión ante los tribunales civiles.
De igual manera, sería de notable importancia que, en el caso de los delitos privados, se
ilustrara convenientemente al perjudicado de los extremos del art. 112.II LECrim. Según
dicho precepto, el mero ejercicio de la acción civil en los supuestos de delitos persegui-
bles únicamente por querella particular le impediría hacer lo propio con la acción penal.
b) El MF
Al analizar el ejercicio de la acción civil en el proceso penal por parte del MF, ha de
partirse de la idea de que esa intervención únicamente tendrá lugar en procesos por
delitos públicos o semipúblicos. Por lo que hace a los planteados para enjuiciar delitos
privados, no se permite la actuación del MF.
En el caso de que el delito o falta enjuiciado haya ocasionado, realmente, un daño o

perjuicio, el MF tiene la obligación de ejercitar la acción civil en beneficio del perjudica-
do.838 Así sucederá aunque éste hubiera decidido no personarse en la causa, conforme
a los arts. 108 LECrim y 3.4 EOMF.839 Sólo se contemplan dos excepciones a ese deber:
el caso de que el perjudicado renuncie, expresamente, a la acción civil, y la hipótesis de
que el perjudicado decidiera reservar su ejercicio para la vía civil (arts. 108, 112.I y
771.1ª LECrim). Será posible, además, que se produzca una duplicidad en el ejercicio
de la acción civil, planteándose por el MF y, también, por el propio perjudicado. Dicha
situación no se podría reproducir, en cambio, en el proceso de menores, donde al MF
no le queda permitido plantear la acción civil si ya lo hizo el perjudicado.
Tanto la renuncia como la reserva deben hacerse de forma expresa y terminante, como se
exige en el art. 110.II in fine LECrim.840 De esta forma, la mera circunstancia de no perso-
narse en la causa no podrá entenderse como una renuncia tácita a la pretensión civil.841
El MF actúa la pretensión civil en virtud de una legitimación extraordinaria, al no hacerlo

como representante ni sustituto procesal del perjudicado y al carecer de derecho civil
alguno. Además, se justifica su intervención en atención a un interés público en la pro-
837. En consecuencia, la no personación del perjudicado no excluye que pueda ser satisfecho civilmente (STS de 6
de julio de 2006).
838. Lo hará en nombre propio pero por un derecho y un interés ajeno. Vid. MORENO CATENA, V., y CORTÉS DOMÍNGUEZ,
V., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 120.
839. De hecho, el art. 112.I LECrim dispone que «ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la
civil», salvo en las dos excepciones que más arriba se apuntan.
840. Aunque el artículo mencionado aluda sólo a la renuncia, se entiende hecha la mención también a la reserva.
841. STC 98/1993, de 22 de marzo.

tección a las víctimas del delito (art. 773.1 LECrim). Frente a quienes discuten el funda-
mento del ejercicio de la acción civil por el MF, la STC 98/1993, de 22 de marzo, defiende
que, de este modo, se beneficia directamente a los sectores de la población más depri-
midos económicamente, facilitándose la defensa de su derecho. En la Circular 2/1998,
de 27 de octubre, de la FGE, se insiste también en la idea de que la protección a la víc-
tima —que corresponde al MF ex art. 3.10 EOMF— no se agota en la sanción penal al
delincuente, sino que es necesario buscar la reparación de todos los efectos del delito.
La oportuna satisfacción a los perjudicados precisa de la adecuada tramitación de las

piezas de responsabilidad civil; en ello, juega un papel muy importante el MF, tanto
velando por su correcta sustanciación como procurando la adopción de las medidas
cautelares precisas para su buen fin.
Por otra parte, las relaciones entre el MF y el perjudicado, cuyos intereses representa,
deberían discurrir con la mayor fluidez. Sin embargo, la realidad es bien distinta, y en
escasas ocasiones ese contacto se desarrolla como fuera deseable. En consecuencia,
rara vez las peticiones del MF atienden, de forma efectiva, a las expectativas del perju-
dicado. Incrementar la cercanía entre éste y aquél se presenta como clave para satisfa-
cer adecuadamente las necesidades victimales.
c) El acusador popular
Como ya se dijo, la figura del acusador popular, que se identifica con quien ejercita la
acción penal sin ser ofendido por el delito, encuentra su fundamento en el art. 125 CE.
Puesto que la acción penal es pública, todo ciudadano español puede ejercitarla, inde-
pendientemente de que hubiera sido o no sujeto pasivo del delito.
Puesto que la razón de ser de la acción popular es la de permitir actuar en defensa de

intereses generales, se entiende que quienes la ejerciten no pueden solicitar resarci-
miento civil alguno. El TS ha reiterado en distintas ocasiones que para los acusadores
populares queda prohibido el planteamiento de la acción civil (entre otras, en las
SSTS de 12 de marzo de 1992, 21 de marzo de 1994 y 26 de septiembre de 1997).
Pese a lo anteriormente expuesto, resulta de interés destacar cómo, en ocasiones, la

jurisprudencia ha concedido un trato privilegiado a los entes representativos de intere-
ses difusos, permitiéndoles que, pese a actuar como actores populares, puedan pedir
responsabilidad civil.842 Para ello, será requisito indispensable que, con la idea de pre-
servar el carácter público de la pretensión propia de la acción popular, dicha indemni-
zación no se pida para los mismos entes.843
El análisis de la tutela civil de intereses colectivos y difusos, requiere acudir a los arts.
7.3 y 11 LOPJ. En atención al primero de ellos, para la defensa de los intereses colecti-
842. SSTS de 1 de abril de 1993 y 24 de enero de 1995, y SAP de Barcelona de 20 de febrero de 1988.
843. Podría hacerse, v. g., en el caso de que una asociación ecologista solicitara una cantidad dineraria para hacer
frente a la reparación del ecosistema alterado.
vos se reconoce la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resul-

ten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción. El art.
11 LEC, por su parte, atribuye legitimación a las asociaciones de consumidores y usua-
rios, a los grupos de afectados y a las entidades legalmente constituidas en defensa de
intereses colectivos y difusos, para el ejercicio de la acción civil y, por tanto, también
para el sostenimiento de la misma en el proceso penal. En el aludido art. 11 LEC se
diferencian dos supuestos: en primer término, cuando se trata de la afección de inte-
reses colectivos (esto es, perjuicios causados a un grupo de individuos perfectamente
individualizados o fácilmente individualizables), se legitima para intervenir a las aso-
ciaciones de consumidores y usuarios, a los grupos de afectados (siempre que los que
actúen a través del grupo sean suficientemente representativos, esto es, que sean la
mayoría de los afectados, art. 6.1.7º LEC) y a las entidades legalmente constituidas
que tengan por objeto la defensa o protección de tales intereses (art. 11.2 LEC). En
cambio, cuando se produzca una lesión de intereses difusos (porque se trate de perjui-
cios ocasionados a una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminados o de
difícil determinación), estarán legitimados únicamente las asociaciones de consumido-
res y usuarios que sean representativas (art. 11.3 LEC).
d) Familiares, terceros y herederos: legitimación iure propio e iure hereditatis
En virtud del art. 113 CP, la indemnización de perjuicios materiales y morales com-
prenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. En cierto modo, también los familiares
a que se alude son, en cierto modo, «terceros», al ser distintos de quien es el verdade-
ro ofendido por el delito (agraviado, le denomina el artículo). Sin embargo, el art. 113
CP realiza esa diferenciación atendiendo, posiblemente, al hecho de que, ante el falle-
cimiento del agraviado como consecuencia del delito, sus familiares están legitima-
dos, ex art. 281 LECrim, a actuar como acusadores particulares en el proceso penal
que se inicie. De constituirse como parte acusadora, no podrían ser considerados
como terceros.
Como dijimos, es suficiente haber sufrido un perjuicio (directo, eso sí) material o moral
a consecuencia de la comisión de un delito para poder ostentar la cualidad de perjudi-
cado y, en consecuencia, estar legitimado para el ejercicio de la acción civil en el proce-
so penal que se plantee a consecuencia de ese delito. Siempre que nos encontremos
ante un caso de estas características, hablaremos de legitimación iure propio. La única
complejidad residiría en acreditar que se ha padecido un perjuicio como resultado de
una acción delictiva cometida sobre otra persona —el ofendido por el delito— siendo
la hipótesis más frecuente la de que ese delito haya dado lugar al fallecimiento de ésta.
El mencionado art. 113 CP alude expresamente a la legitimación de los familiares,
seguramente por tratarse del supuesto de más frecuente producción. Sin embargo, esa
alusión a los «familiares» requiere de alguna matización:
En primer lugar, interesa precisar que ni todos los familiares del agraviado serán
perjudicados ni, como vimos, los perjudicados han de ser necesariamente familiares
suyos. Esa referencia genérica a la familia que realiza el art. 113 CP ha de entender-
se de manera ni demasiado amplia ni excesivamente estricta. Para ser considerado
como perjudicado será necesario que se acredite el padecimiento de un perjuicio

(sea material o moral), no bastando con la mera alegación de un vínculo familiar
con el agraviado.844 Siendo los de naturaleza moral los más difíciles de probar —
aunque es evidente que quienes los padezcan serán normalmente los más allega-
dos845 del ofendido fallecido—, la jurisprudencia ha proporcionado una serie de cri-
terios interpretativos que facilitan la tarea de determinar su concurrencia. Así, por
ejemplo, en las hipótesis de delitos de asesinato u homicidio se suele atender a los
sentimientos de afecto y lazos de unión con la persona fallecida, el grado de paren-
tesco con ella, el vacío que deja su ausencia en determinada persona o la conviven-
cia permanente con ella.846
Por otra parte, la idea de «familia» vista tampoco debe ser entendida demasiado res-
trictivamente, por lo que debe incluirse a quienes se encuentren ligados por una rela-
ción de afectividad análoga, aun cuando no existan vínculos familiares stricto sensu.847
Dejando ahora al margen la posibilidad, ya vista, de que un familiar (en el sentido

analizado) o un tercero puedan contar con legitimación iure propio para el ejercicio
de la acción civil, corresponde ahora analizar la producción de otro supuesto: la posi-
ble legitimación iure hereditatis para dicho ejercicio. Como la propia expresión evi-
dencia, nos referimos, en este momento, al caso de que sean los herederos del perju-
dicado848 los que comparezcan en el proceso penal sosteniendo la pretensión civil, en
lo que constituye únicamente una manifestación de la sucesión procesal. Lo que los
herederos puedan obtener como fruto del sostenimiento de tal pretensión, lo harán
iure hereditatis. Nos encontraríamos, pues, ante una transmisión hereditaria de la
acción civil, que ya habría entrado a formar parte, antes de su fallecimiento, del
patrimonio del causante.849 Como se apreciará, se trata de un supuesto completa-
mente diferente del anterior, en el que el fallecimiento del causante se producía a
resultas del delito y antes de haberse podido constituir como parte civil, siendo posi-
ble que hubiera sujetos (no necesariamente los herederos)850 que hubiesen resultado
perjudicados como consecuencia de esa muerte y pudieran obtener, en consecuen-
cia, una indemnización iure propio.
844. Vid. STC 163/2001.

Vid., igualmente, FONT SERRA, E., La acción civil..., cit., pág. 27. Como bien aclara dicho autor, los perjuicios morales y
patrimoniales no los sufren todos los familiares del difunto, ni siquiera los consanguíneos, sino sólo aquellos que se
hallaban en un círculo de inmediatez, de convivencia, y habitualmente de dependencia económica del que falleció.
845. Independientemente, por tanto, de su consideración de herederos.
846. STS de 8 de enero de 1990.
847. Favorables a ese concepto amplio de «familia», vid. SSTS de 24 de junio de 2002, de 4 de julio de 2005, y de 8
de enero y 9 de febrero de 2007, así como STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 12 de mayo de 2006.
848. Con independencia de si éste es, a la vez, ofendido.
849. Constituyendo, así, parte de su caudal hereditario.
850. Cfr. STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 12 de mayo de 2006.

e) El caso de las entidades aseguradoras y supuestos análogos. Especial referencia

al Estado como perjudicado en el proceso penal: la hipótesis del art. 13 de la
Ley 35/1995
Ha sido profusamente discutido si las entidades aseguradoras pueden o no intervenir

en el proceso como actor civil, en atención al perjuicio que se le causa por el hecho de
tener que indemnizar a la víctima del delito de los daños y perjuicios que el contrato
de seguro suscrito con el ofensor contemplara.851 Sobre este punto, insiste el TS en
que la circunstancia de que la entidad aseguradora responsable directa haya adelan-
tado el pago de las indemnizaciones no le faculta para ejercitar en el proceso penal el
derecho de repetición frente a su propio asegurado, en los supuestos en que esa repe-
tición se prevé.852 De lo contrario, se llegaría a la situación de que quien es legitimado
pasivo ope legis se convierte, a la vez, en legitimado activo frente a su asegurado.853
Por tanto, para obtener el reembolso de tales cantidades frente a su asegurado, habrá
de acudirse a la vía civil. A este respecto, el TS ha considerado que el hecho de no
admitir como parte acusadora perjudicada a la entidad aseguradora no vulnera nin-
gún derecho fundamental, al provenir su perjuicio del vínculo contractual que le une
con el asegurado, no de la comisión del delito.854 A los efectos que aquí interesan no
puede entenderse, en definitiva, como perjudicado.855
851. Vid. GIL HERNÁNDEZ, A., «Sujetos de las piezas de responsabilidad civil en el proceso penal. Especial referencia
a la posición de las compañías de seguros», Actualidad Penal, núm. 30, 1995-2, pág. 452. Según expone FONT
SERRA, E. (La acción civil..., cit., págs. 32 y ss.), nuestra jurisprudencia inicialmente vedó a las compañías de seguros
intervenir en el proceso penal, debido a que su perjuicio no se produce ex delicto sino ex contracto. Sin embargo,
a partir de 1950 se inicia una nueva línea jurisprudencial que sí permitiría tal intervención, encaminada a obtener el
reintegro de las cantidades abonadas a sus asegurados. Más tarde, de nuevo se vio superada esta teoría, retornán-
dose a la primitiva concepción (SSTS de 11 de diciembre de 1963 y de 24 de octubre de 1966). Como señala FONT
SERRA (ibidem), «esta concepción, que no permite la intervención del asegurador como perjudicado en el proceso
penal, es la que viene manteniendo, sin fisuras, nuestro TS hasta la actualidad». Debe reseñarse, no obstante, que
algunas sentencias del TS (SSTS de 25 de enero de 1990, 18 de junio de 1993 y 28 de mayo de 1999) se separaron
de esta línea homogénea.
852. Así sucede en los casos de exoneración de su responsabilidad (por ejemplo, por daños causados por conductas
dolosas, por conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas, etc.). Acerca de esta cuestión, se entiende
mayoritariamente que el asegurador, responsable civil directo, no podrá oponer al perjudicado que la conducta del
asegurado se debió a un delito o falta doloso ni que estaba comprendida en una de las cláusulas contractuales limita-
doras de la cobertura, sino que una vez que el asegurador haya pagado, hasta el límite legal o convencionalmente
fijado, podrá repetir contra el asegurado. Vid. ALASTUEY DOBÓN, Mª. C., «La responsabilidad civil y las costas procesa-
les», en VVAA, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 423.
El Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, en reunión de 24 de abril de 2007, llega a la conclusión de que los hechos
cometidos con dolo directo con vehículo de motor están excluidos de la cobertura del seguro obligatorio de vehículos
a motor (vid., igualmente, STS de 8 de mayo de 2007).
853. En esta misma línea, vid. SSTS de 1 de marzo de 2007 y de 12 de junio de 2009.
854. Vid. SSTS de 4 de julio de 1990, 13 de febrero de 1991, 19 de febrero de 2001 y 27 de mayo de 2009.
En iguales términos se pronuncia el Acuerdo suscrito por los Magistrados de las Secciones Penales de la AP de Madrid,
de 29 de mayo de 2004.
855. Pues, como vimos, no deriva ese perjuicio de modo directo de la comisión del hecho delictivo. Vid. FONT SERRA, E.,
La acción civil…, cit., pág. 31.
La situación variaría sensiblemente, en cambio, si se tratara de compañías aseguradoras

del perjudicado, no del ofensor.856 En estos casos, cuando las mismas hubieran procedi-
do, antes de la conclusión del proceso penal, a abonar a sus asegurados el importe de
los daños y perjuicios padecidos, podrían subrogarse en los derechos de éstos y, en con-
secuencia, estar legitimadas para intervenir como parte en el proceso y lograr la suma
que les hubieran anticipado (SSTS de 25 de enero de 1990, 22 de octubre de 1992, 18
de junio de 1993, 24 de febrero de 2005, 1 de marzo de 2007, 25 de junio de 2008 y 27
de mayo de 2009). Ciertamente, los arts. 43 y 82 de la LCS857 amparan esta actuación,
permitiendo esa subrogación con determinados límites en cuanto al seguro de daños y
sólo en lo relativo a la reclamación de los gastos de asistencia sanitaria, en el caso del
seguro de personas. Justifica TESÓN MARTÍN858 tal posibilidad en atención a que «si la
entidad aseguradora puede ser traída al proceso en calidad de responsable civil directa
en los supuestos en que tiene una póliza convenida con el responsable de la acción
penal para garantizar la indemnización de la víctima de la acción delictiva, parece razo-
nable que, en aras de la reciprocidad y de la simetría en el tratamiento procesal, el ase-
gurador también pueda intervenir en el proceso en los casos en que anticipe la indem-
nización de la víctima y quede subrogado, por consiguiente, en la posición de ésta».
Con anterioridad a la previsión de subrogación que contempla la LCS, la jurisprudencia
negaba la legitimación activa de estas aseguradoras, en virtud de que, como ya se dijo
acerca del aseguramiento del ofensor, su perjuicio no derivaba tanto del hecho ilícito
penal cuanto del contrato que le unía a su asegurado. Hoy,859 como se afirma unánime-
mente en el Acuerdo de los Magistrados de las Secciones Penales de la AP de Madrid, de
29 de mayo de 2004, se reconoce esa legitimación para el ejercicio de la acción civil
frente al responsable.860 En idéntico sentido se pronuncia, asimismo, el Pleno no juris-
diccional de la Sala II del TS, en reunión de 30 de enero de 2007.
A favor de permitir esta intervención, se aduce que ello redundaría en interés de las
víctimas, pues el asegurador indemnizará de una manera más pronta y menos reticen-
856. La STS de 1 de marzo de 2007 afirma, sobre este particular: «Y, en la misma línea, la sentencia de 24.2.2005
argumenta: «Será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aque-
llas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del
ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo». Ese tercer perjudicado siempre habrá
de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, impu-
tado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal serán responsables directos o subsidiarios
de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por
conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal».
857. Ley 50/1980, de 8 de octubre.
858. TESÓN MARTÍN, F., «La responsabilidad civil en la nueva Ley penal de menores», Diario La Ley, núm. 5418, de 14 de
noviembre de 2001, pág. 1388.
859. Pese a que existen resoluciones discordantes que aún niegan tal legitimación, como las de la AP de Santa Cruz
de Tenerife de 23 de noviembre de 2001 y la AP de Toledo de 2 de enero de 2002.
860. Pese a ello, no es pacífica la opinión doctrinal al respecto. Así, v. g., VELASCO NÚÑEZ, E. («La compañía asegurado-
ra como parte en el proceso penal y la pensión provisional», Revista General de Derecho, núm. 606, marzo 1995, pág.
2055) entiende que el art. 43 LCS sólo posibilita el ejercicio de una acción civil ex lege, diferente de la que se ejerce
conjuntamente con la penal como consecuencia del delito. Sostiene el citado autor que sólo en los delitos en que la
víctima es la propia compañía aseguradora, ésta puede hacer valer sus pretensiones civiles en vía penal. En el resto de
los supuestos, podrá acudir exclusivamente a los tribunales civiles.
te si sabe que podrá resarcirse de ello acudiendo al proceso civil acumulado, sin tener
que recurrir, por tanto, a iniciar un nuevo proceso ante los tribunales civiles.861 En con-
secuencia, se le permitiría ejercitar la acción civil en el seno del proceso penal, recla-
mando la cuantía que hubiera ya abonado, cantidad ésta en que se cifra su perjuicio.
Aparte del caso, muy común, de las compañías aseguradoras, existen otros supuestos
en que se produce esa subrogación en la posición del perjudicado por el delito. Así
sucede, por ejemplo, con las entidades de asistencia sanitaria que prestaran sus servi-
cios para solventar la salud del perjudicado. Aunque únicamente en lo relativo a esos
gastos concretos,862 dichas entidades podrían actuar como actores civiles en el proceso
penal que se planteara, con el objeto de resarcirse de los gastos soportados en la aten-
ción al perjudicado.863
En palabras de la STS de 24 de febrero de 2005:
«(…) en la mecánica comisiva derivada de un accidente de tráfico ocasionado con

imprudencia punible, no solamente será perjudicado el directamente afectado por
la acción u omisión del sujeto activo del delito (que incuestionablemente lo es),
sino todas aquellas personas que, por ese hecho, se vean en la obligación de reali-
zar gastos, prestar servicios o satisfacer indemnizaciones. De ese modo, son terce-
ros perjudicados las entidades de asistencia sanitaria que presten cualquier servicio
para solventar la salud del accidentado, o quien afronte las prestaciones económi-
cas de cualquier tipo para aminorar o reparar las consecuencias del ilícito cometi-
do. Ese tercer perjudicado siempre habrá de estar en la órbita jurídica del dañado o
lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, imputado en la
comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal, serán responsa-
bles directos o subsidiarios de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por
la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por conveniente de tal
acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal».
En algunas ocasiones, el Estado puede, como perjudicado, subrogarse en el ejercicio

de la acción civil y actuar, a través del Abogado del Estado, como actor civil en un pro-
ceso penal. Así se contempla, v. g, en el art. 13 de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asisten-
cia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual. A través del ejercicio
de la acción civil, pretenderá el reembolso de las cantidades anticipadas a las víctimas
861. VELASCO NÚÑEZ, E., «La compañía aseguradora como parte en el proceso penal…», cit., pág. 2055.
862. No habría tal subrogación, por tanto, en lo relativo a otras expectativas indemnizatorias que podría seguir
ostentando —y reclamando— el perjudicado.
863. Vid. STS de 24 de febrero de 2005. Asimismo, el art. 82 LCS exceptúa todo lo relativo a los gastos de asistencia
sanitaria de la regla que prohíbe la subrogación en los seguros de personas. El art. 127.3 LGSS legitima al Instituto
Nacional de la Salud y a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a
personarse en el proceso penal y pedir el coste de las prestaciones sanitarias satisfechas, considerándose como terce-
ros perjudicados (vid. SAP de Zaragoza, 3 de febrero de 2003). Vid., al respecto, FERNÁNDEZ FRANCO, P. y COBO DE LA
TORRE, G., «El papel de la Policía en los juicios rápidos», en VVAA, El Policía en la iniciación del Proceso Penal, Sevilla,
2010, págs. 22 y 23.
de dichos delitos, sea como ayuda provisional o definitiva. El Estado podrá mostrarse
parte en el proceso que se siga, sin perjuicio de la acción civil que ejercite el MF.
Si, finalmente, la indemnización reconocida en sentencia fuera inferior a la ayuda pro-

visional proporcionada a la víctima, o la resolución judicial firme que se dictase en el
proceso penal declarara la inexistencia de delito, o bien se demostrase que la ayuda
concedida se había obtenido aportando datos falsos o deliberadamente incompletos
(o de cualquier otra forma fraudulenta), o se hubieran omitido deliberadamente cir-
cunstancias que hubiesen determinado la denegación de la ayuda entregada, o bien,
finalmente, con posterioridad a su abono, la víctima o sus beneficiarios obtuvieran por
cualquier concepto la reparación total o parcial del perjuicio sufrido (en los tres años
siguientes a la concesión de la ayuda), el art. 14 de la Ley 35/1995 dispone que el Esta-
do podrá exigir el reembolso total o parcial de la ayuda concedida, con arreglo al pro-
cedimiento previsto en el Reglamento General de Recaudación.
Más controversia despierta la posibilidad de que el Estado actúe como perjudicado-actor

civil en el proceso penal en aquellos casos en que paga al funcionario impedido por el
delito durante el tiempo en que éste no puede trabajar. A favor de esa interpretación se
pronuncia la STS de 10 de mayo de 1990.864 En contra de tal posibilidad —siempre, al
menos, que no se demuestre que ha habido otra serie de desembolsos o gastos añadi-
dos— se muestra la STS de 9 de junio de 1999,865 y lo hace en los siguientes términos:
«(…) El problema radica en precisar y determinar claramente, cuál es el perjuicio

realmente sufrido por el tercero a consecuencia del hecho punible ya que tiene
que existir una relación de inmediación o conexión que pueda establecer con cla-
ridad, que el efecto dañoso de la acción delictiva ha hecho surgir un determinado
perjuicio en un tercero que, como ya se ha dicho, puede ser perfectamente el
Estado (…) El perjuicio real, efectivo y económicamente evaluable que el Estado
puede sufrir, leemos en la Sentencia de 13 de mayo de 1999, consistirá en el con-
junto de gastos satisfechos para prestar el servicio público que llevaba a cabo el
funcionario imposibilitado de realizarlo a causa del delito. Desde esta perspectiva
no cabe duda que el perjuicio patrimonial puede consistir en el gasto realizado
para contratar un sustituto o en los desembolsos efectuados para cubrir, mediante
horas extraordinarias, comisiones de servicios, prórrogas etc., el servicio que no
puede prestar el funcionario imposibilitado.
(…) Existen supuestos en los que el Estado tiene directamente la condición de

agraviado por el hecho delictivo, como sucede en los delitos de malversación de
caudales públicos, pero en otros muchos casos como en el presente, el perjuicio
sufrido por el Estado tiene un carácter meramente circunstancial e indirecto, al
864. En la misma línea, vid. SSTS de 20 de septiembre de 1982, 13 de diciembre de 1983 y 2 de diciembre de 1988.
Por su parte, la SAP de Zaragoza de 29 de octubre de 1997 entiende que, cuando sea una empresa privada la que haya
satisfecho cuotas de Seguridad Social al impedido por el delito, no podrá ésta intervenir como actor civil, toda vez que
su perjuicio no ha de entenderse causado directamente por el ilícito penal.
865. En la línea iniciada por la STS de 13 de mayo de 1999.

verse privado de un servidor respecto del cual está vinculado por una relación fun-
cionarial que le obliga al pago de los emolumentos aunque el funcionario no
pueda prestar servicios.
Si estableciésemos una conexión directa e indiscutible entre el delito sufrido por un

funcionario y el daño ocasionado al Estado tendríamos que extender también esta
indemnización a todos los supuestos en los que, un tercero (compañías asegurado-
ras, empresarios, empleadores etc.) se ve afectado por las consecuencias indemni-
zatorias de un delito que incide sólo directamente en las personas que están liga-
das con estas entidades por lazos contractuales. Del mismo modo que la compañía
aseguradora o el empresario no tiene derecho a indemnización derivada del delito
y sí solamente un derecho de repetición, tampoco el Estado, tiene derecho a que se
le indemnicen los gastos corrientes ocasionados por el pago de haberes que, en
todo caso, tenía la obligación de satisfacer, existiese o no el delito.
(…) Una vez más hemos de reiterar, que la imposibilidad de prestación de un servi-
cio público por un funcionario incapacitado a consecuencia de un hecho delictivo
no supone un daño patrimonial al Estado. Por otro lado no existe constancia de
que el servicio hubiera dejado de prestarse en cuanto que las funciones de seguri-
dad pública fueron atendidas, como es lógico, por otros funcionarios y el posible
resentimiento de las condiciones de seguridad y salvaguarda pública, es difícilmen-
te evaluable y, no consta ni se ha acreditado, que el Estado hubiese tenido que
realizar algún desembolso patrimonial distinto del pago de los emolumentos debi-
dos al funcionario lesionado».
f) El actor civil en el proceso penal militar
Como ya se vio al abordar el estudio de la figura de la acusación particular, la STC

179/2004, de 21 de octubre, declaró inconstitucionales los arts. 108, párrafo 2, de la
LOCOJM y 127, párrafo 1, de la LOPM, que prohibían que los militares actuaran como
acusadores particulares y como actores civiles cuando entre ofensor y ofendido existía
una relación jerárquica de subordinación. Tras el dictado de dicha STC, y con la única
excepción de encontrarse en tiempo de guerra, se entiende que el ejercicio de ambas
acciones, penal y civil, es ya posible.
La propia STC 179/2004 destacó que, una vez que el legislador ha previsto la posibili-
dad de ejercer de modo acumulado en el proceso penal militar la acción civil,866 cual-
quier excepción a esta regla general deberá superar un juicio de razonabilidad y pro-
porcionalidad para poder reputarse constitucionalmente legítima. A este respecto, no
parece que la mera existencia de una relación jerárquica de subordinación entre el mili-
tar ofensor y el militar ofendido resulte ni justificada ni proporcional al sacrificio de
derechos que comporta, por lo que tal previsión constituía una vulneración del dere-
cho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
866. Lo que en ningún caso constituía una exigencia constitucional derivada del art. 24 CE.
B) Postulación procesal
Por lo que hace a la necesidad de comparecer el actor civil asistido por abogado y
representado por procurador, es preciso aclarar que la postulación procesal en estos
casos dependerá del régimen que siga el proceso penal al que se acumula la acción
civil, siendo necesaria en éste cuando lo sea en aquél. No juegan aquí, por tanto, las
reglas de la cuantía que se tienen en cuenta, para determinar esa necesidad, en el pro-
ceso civil (arts. 23 y 31 LEC).867
C) Los diferentes modos de constituirse como actor civil
a) El MF
En puridad, para constituirse como actor civil, en sentido lato, el MF deberá interponer
una querella. Sin embargo, puesto que, de no decirse lo contrario, el ejercicio de la
acción penal conlleva el de la civil, bastará con que, en su escrito de calificación, haga
valer las pretensiones resarcitorias.
b) El acusador particular
El acusador particular que, además de ser ofendido, es perjudicado por el delito o falta
de que se trate —y que decida ejercitar la acción civil de forma acumulada al proceso
penal, y no renunciarla ni reservársela— no necesita de querella para reclamar la satis-
facción de la responsabilidad civil que le correspondiera, sino que bastaría con que, en
el proceso en el que ya es parte, solicitara, a la hora de evacuar su escrito de acusación,
la satisfacción de la misma. El momento preclusivo para ello sería, precisamente, el de
la evacuación de los escritos de calificación provisional.
c) El actor civil stricto sensu
Quien pretende actuar como actor civil stricto sensu, esto es, no planteando otra pre-
tensión en el proceso distinta de la civil —no ejercitando, por tanto, acción penal
alguna—868 cuenta con diferentes opciones a la hora de constituirse como actor civil.
En la praxis, además de por querella, podrá hacerlo a través de una declaración de
voluntad expresa, tras el trámite de ofrecimiento de acciones. Será posible, asimismo,
que se persone mediante un escrito de personación ad hoc, también en cualquier
momento previo a la calificación del delito (art. 110 LECrim).869 De este modo, se inter-
preta la voluntad del legislador de forma que se permita al perjudicado personarse
como parte sin los gravámenes que supone el tener que hacerlo a través de querella,
en lo que supone una lectura evidentemente provictimológica.
867. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 98. Vid., igualmente, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La inter-
vención…, cit., pág. 81) y JUAN SÁNCHEZ, R. (La responsabilidad civil en el proceso penal (Actualizado a la Ley de Juicios
Rápidos), Madrid, 2004, pág. 311).
868. Sea porque no le interese, sea porque simplemente es perjudicado y no ofendido.
869. El juez dictará providencia en que se tenga por personado en las actuaciones al actor civil. Vid. MORENO CATENA,
V., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 121.
D) Límite preclusivo de constitución como actor civil
Como se avanzó en el apartado anterior, el art. 110 LECrim establece que el perjudica-
do podrá constituirse como actor civil en el proceso penal hasta el trámite de califica-
ción del delito.
E) La pérdida de la condición de actor civil
La pérdida de la condición de actor civil se producirá por la renuncia a la pretensión

resarcitoria de quien hasta ese momento la mantenía, la reserva expresa para ejercitar-
la en vía civil o, finalmente, por la propia extinción de la obligación restitutoria, repara-
toria o indemnizatoria, por ejemplo, mediante un acto jurídico material de naturaleza
privada como el pago o la transacción.
2. El responsable civil
Puesto que el objeto de nuestro estudio lo constituye la parte activa del proceso (en
este caso, el perjudicado que actúa como actor civil), nos limitaremos a hacer las
siguientes consideraciones sobre la parte pasiva:
Para analizar la legitimación pasiva en el planteamiento de la acción civil en el pro-

ceso penal, es necesario partir de la premisa de que la responsabilidad civil, a dife-
rencia de la penal, no es personal, por lo que no resulta extraño exigirla a quienes
no fueron responsables criminales de los hechos.870 Asimismo, debe aclararse que
nuestro sistema prevé un primer elenco de responsables civiles «directos». Contra
ellos debe dirigirse el actor civil en primer lugar si quiere ser resarcido. Junto a los
mismos, se contempla otra serie de sujetos, conocidos como responsables civiles
«subsidiarios», que entran en escena en las hipótesis en que el «directo» no puede
responder, por ejemplo, por ser insolvente. Como se dijo, éstos únicamente intervie-
nen de forma secundaria, ante la imposibilidad de hacerlo el declarado responsable
civil directo.
Merece especial atención el caso de la responsabilidad civil de las entidades asegurado-

ras. A resultas de la promulgación del CP de 1995, se contempló, por vez primera en
nuestro Derecho Penal,871 la posibilidad de que el perjudicado pudiera ejercitar una
870. En la Recomendación (2006) 8, de 14 de junio de 2006, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, acerca
de la asistencia a las víctimas de delitos, se insiste en la importancia de que sea el propio ofensor el primer obligado a
reparar a la víctima, puesto que así lo demandan las exigencias de prevención general y especial.
871. Esa previsión se incluye, asimismo, en los arts. 76 de la LCS y 6 y 8.2 de la LRSCVM. ALONSO PRIETO, L. («La respon-
sabilidad directa de los aseguradores voluntarios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Revista de Derecho de la
circulación, 1975, pág. 433) defendía, antes de su previsión, la necesidad de contemplar esa acción directa.
Un análisis de la situación anterior al CP de 1995 puede verse en BARBERO GARCÍA, A., «La acción directa perjudicado-
asegurador en la jurisdicción de orden penal. Ámbito de intervención del asegurador en el proceso penal», Revista
General de Derecho, 1987, núm. 512, págs. 2263 y ss.
acción directa de responsabilidad contra el asegurador872 (art. 117 CP). Basándose en

la idea de que dicha acción deriva del propio hecho que da origen a la indemnización,
y no del contrato de seguro en sí 873 —y buscándose, asimismo, la protección de los
intereses victimales—,874 se permite que, tanto en el orden jurisdiccional civil como en
el penal,875 el perjudicado se dirija, para reclamar la satisfacción de la responsabilidad
civil, frente al asegurador del causante del daño o perjuicio, con independencia —pues
el CP no distingue— de que se trate de un asegurador voluntario u obligatorio.
Resulta evidente que todos los que resulten sujetos pasivos de pretensiones (penales
o civiles) ejercitadas en el juicio oral, han de ser citados al mismo, con el objeto de
preservar su derecho de defensa (STS de 1 de febrero de 2007). En el caso de que se
pretenda exigir responsabilidad civil al imputado, es obvio que éste será traído al pro-
ceso desde el primer momento, por lo que no es una hipótesis que merezca mayor
detenimiento.
Mayor complejidad presenta, por el contrario, el caso de que la demanda de responsa-

bilidad civil se dirija contra un tercero. De acuerdo con los arts. 615 a 619 y 621 LECrim,
se prevé que se plantee un incidente en el procedimiento preliminar judicial, en el que
se discuta sobre su legitimación pasiva. En este punto, conviene aclarar que la declara-
ción de responsabilidad civil de tercero en el auto que regula el art. 615 LECrim no
puede considerarse como una condición de procedibilidad civil. En otras palabras, será
posible que, sin haberse llegado a dictar tal auto, en los escritos de calificación provisio-
nal se dirija la acción civil contra el tercero. En ningún caso ello justificaría una alegación
de falta de legitimación pasiva, como señalan las SSTS de 20 de marzo de 1993, 3 de
diciembre de 1996, 31 de enero y 14 de noviembre de 2001, y 1 de febrero de 2007. El
auto del art. 615 LECrim, en definitiva, no produce la preclusión procesal de la posibili-
dad de deducir acción civil contra el tercero,876 posibilidad que permanecerá abierta
hasta la fase de calificación provisional de los hechos. Se trataría, en suma, de un medio
de aseguramiento cautelar de la efectividad de los pronunciamientos civiles, respecto a
terceros no responsables penales que pueda incluir la futura sentencia penal.877 Lo
mismo sucede con las medidas asegurativas de la responsabilidad civil que prevé el art.
764 LECrim para el PROA, no tratándose tampoco de un requisito previo para traer a
872. Vid. SSTS de 17 de octubre de 2006 y de 12 de junio de 2009.
873. Vid. DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. («La responsabilidad civil de los aseguradores (Artículo 117 del nuevo Código Penal)»,
Estudios Jurídicos del MF, Madrid, 1997, III, pág. 226). Cfr., igualmente, FONT SERRA, E. («La oposición del asegurador
a la acción directa del artículo 76 de la Ley 50/80, de Contrato de Seguro», Revista General de Derecho, septiembre de
1990, pág. 6311).
874. ALASTUEY DOBÓN, Mª. C., «La responsabilidad civil...», cit., pág. 420.
875. Cfr. FONT SERRA, E. («La oposición del asegurador…», cit., pág. 6317), SERRA DOMÍNGUEZ, M. («Intervención...», cit.,
pág. 60) y SOTO NIETO, F. (en «Aspectos procesales de la declaración y de la ejecución de la responsabilidad civil en el
Código Penal de 1995», Estudios Jurídicos del MF, 1997-II, pág. 203, y en «La posible condición de parte del asegura-
dor», Revista Española de Seguros, núm. 103, 2000, pág. 568).
876. Sea éste directo o subsidiario, STS de 2 de junio de 2009.
877. Vid., GONZÁLEZ CAMPOS, E., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., cit., pág. 2241.
colación a los responsables civiles en el escrito de acusación, debiendo el juez resolver

sobre tal pretensión al dictar auto de apertura del juicio oral.
Así, la STS de 14 de noviembre de 2003 entendía que, a diferencia del imputado, que
debe ser tenido como tal en la fase de instrucción antes de ser «acusado», la ley no
establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que haya habido una
«declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria» antes de la presentación del
escrito de conclusiones provisionales. En este mismo sentido, se pronuncia la STS de 2
de junio de 2009.878
3. La tramitación de las piezas de responsabilidad civil
A) Objeto y regulación de las piezas de responsabilidad civil
En la pieza de responsabilidad civil se contienen las diligencias sobre fianzas y embar-

gos que se practican para asegurar las responsabilidades pecuniarias del imputado
(art. 590 LECrim).879 Además de ello, en esta pieza se tramitarán todas las cuestiones
atinentes a la demostración de la existencia de un daño o perjuicio derivado de la
comisión de un determinado delito o falta, así como a la atribución de la responsabili-
dad de su satisfacción a un concreto sujeto (el responsable civil) y del derecho de su
percepción a otro individuo (el perjudicado). En los casos en que se pretenda la obten-
ción de la satisfacción civil de un tercero, se abrirá una pieza de responsabilidad civil
separada (art. 619 LECrim).
B) Apertura de la pieza
Ni la apertura de la pieza de responsabilidad civil ni la adopción en su seno de medidas

cautelares reales880 precisa de instancia de parte, pudiendo el Juez instructor actuar de
oficio (arts. 589 y 764 LECrim).
C) Papel del MF en la pieza de responsabilidad civil
Para garantizar el buen fin de la pieza de responsabilidad civil y, en definitiva, la satis-

facción de los intereses victimales de carácter económico, la actuación del MF en la
pieza resulta clave. Desde la misma apertura de la pieza de responsabilidad civil, habrá
de estar alerta para solicitar cuantas medidas de aseguramiento de la responsabilidad
civil entendiera necesarias.
878. En sentido completamente contrario al expuesto, interesa mencionar la STS de 30 de enero de 2004, de acuerdo
con la cual la participación del responsable civil subsidiario en el proceso ha de quedar determinada antes de la con-
clusión del sumario. Entiende la resolución mencionada que, por imperativo de los arts. 615 y 623 LECrim, debe
introducirse en la causa durante la fase sumarial, toda vez que «el proceso reclama claridad en la identificación de las
partes antes del cierre de la fase sumarial».
879. Vid. MARTÍN OSTOS, J., Diccionario de Derecho Procesal, cit., voz «Pieza de responsabilidad civil».
880. Salvo que se trate de medidas cautelares reales contra terceros (art. 615 LECrim).
En general, su papel reviste también especial importancia durante toda la fase de ins-
trucción, pues será en ella cuando deba recopilar todo el material que se empleará,
posteriormente, para la prueba de la responsabilidad civil.
La labor del MF se extenderá, además, a evitar que se produzcan declaraciones auto-

máticas de insolvencia,881 sobre todo habida cuenta de que una de sus funciones es la
de velar por la protección procesal de las víctimas, promoviendo los mecanismos pre-
vistos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas.882
D) Cautelas a adoptar para el éxito de la pieza
a) Consideraciones generales: la «insolventación» y la declaración de insolvencia
Como bien destaca la Instrucción 1/1992, de 15 de enero, de la FGE, la tarea de brindar

al perjudicado por el delito una adecuada tutela de sus intereses precisa de una trami-
tación tempestiva y adecuada de las piezas de responsabilidad civil, que evite que el
ejercicio conjunto de ambas acciones sea, simplemente, un «alarde burocrático carente
de sentido».
Aparte de que las excesivas dilaciones a que nos tiene acostumbrados nuestra Adminis-
tración de Justicia suponen, ya de por sí, un obstáculo importante para la consecución
del fin reparador del proceso, aún lo son en grado superior cuando esas mismas demo-
ras son aprovechadas por el responsable civil para «insolventarse». Con el objeto de
sancionar ese género tan frecuente de conductas, el art. 258 CP establece que incurrirá
en delito de insolvencia punible «el responsable de cualquier hecho delictivo que, con
posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsa-
bilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obli-
gaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente».
Asimismo, no cabe duda de que uno de los principales problemas con que se encuen-
tra la satisfacción del perjudicado es la excesiva celeridad con que, en ocasiones, se
procede a la declaración de insolvencia del responsable civil. El gran volumen de traba-
jo de nuestros Juzgados y Tribunales contribuye a que esta clase de cuestiones se zanje,
en ocasiones, con demasiada premura, ahorrando trámites y sin prestarle la debida
atención. También en este punto incide la Instrucción antes referida, abogando por
que se realice una investigación más profunda de los bienes del responsable civil antes
de proceder a declarar su insolvencia.
En esta misma materia, ha resultado de una importancia decisiva la aprobación de la

LO 7/2003, de 30 de junio, sobre el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, que,
aparte de las modificaciones del CP y de otras leyes, incluyó la introducción, ya comen-
tada, del apartado segundo del art. 989 LECrim. Como señala la Exposición de Motivos
de la citada LO 7/2003, dentro de la misma filosofía de garantizar la seguridad jurídica
881. Tan frecuentes en la práctica, por otra parte.
882. Art. 3.10 EOMF (en la redacción dada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre).
en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias penales, se procede a la

reforma de dicho artículo, dotando a la Administración de Justicia de más medios lega-
les que le permitan una eficaz ejecución de las sentencias.
b) Régimen aplicable
En el procedimiento ordinario, la regulación aplicable es la contenida en los arts. 589

al 614 LECrim. De acuerdo con el art. 614 LECrim, en todo lo no previsto se aplicará lo
dispuesto en la legislación civil sobre fianzas y embargos.
En el PROA, el contenido, presupuestos y caución sustitutoria de estas medidas cautela-

res será el previsto en la LEC para las medidas cautelares (art. 764. 2 LECrim). En el pro-
cedimiento ordinario, en cambio, las medidas cautelares reales se rigen por lo dispuesto
en la LECrim y, supletoriamente, por las disposiciones de la LEC sobre fianzas y embar-
gos (art. 614 LECrim).883 De acuerdo con ECHARRI CASI,884 el art. 764 LECrim, al no dife-
renciar entre el imputado y los terceros responsables civiles, parece que exige que todas
las medidas cautelares vayan precedidas de petición de parte. Sin embargo, convenimos
con dicho autor en que tal interpretación no se compadece con los principios que ins-
piran el proceso penal, manteniéndose, en definitiva, la facultad del juez de adoptar de
oficio las medidas que procedan cuando tengan por destinatario al imputado.885
Las medidas cautelares reales relativas al aseguramiento de la responsabilidad civil se

sustancian en pieza separada de responsabilidad civil (arts. 590 y 764.1886 LECrim),
estando orientadas a asegurar la efectividad del pronunciamiento que pueda recaer, de
modo que se garantice que la persona perjudicada por el delito sea repuesta a la situa-
ción anterior a su padecimiento.
c) Las medidas cautelares en particular
Las medidas a adoptar serán las siguientes:
— Fianza: podrá ser personal, pignoraticia e hipotecaria. Con arreglo al art. 591
LECrim, podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o
sociedad de garantía recíproca o por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribu-
nal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
883. Vid. BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 509.
884. ECHARRI CASI, F. J., «Las partes en el proceso penal. Alcance de la responsabilidad subsidiaria», CEJ, Ministerio
de Justicia, 2004, pág. 5020.
885. Habida cuenta, además, de que la normativa reguladora del PROA y de los juicios rápidos se inspira en la sim-
plificación y la celeridad, «con marcada prevalencia de la iniciativa judicial» (vid. ECHARRI CASI, F. J., «Las partes…»,
cit., pág. 5020).
Vid. Circular 1/2003 de la FGE y MARCHENA GÓMEZ, M., Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y Jurisprudencia, VVAA,
coord. por SÁNCHEZ MELGAR, J., Madrid, 2010, pág. 2619.
886. Se corresponde este precepto, literalmente, con el art. 785.8b) LECrim anterior a la reforma de 2002.
El art. 592 LECrim dispone que podrá ser fiador personal todo español de buena
conducta y vecindad en el territorio del Tribunal, que esté en el pleno goce de los
derechos civiles y políticos y venga pagando con tres años de anticipación una con-
tribución que, a juicio del instructor, corresponda a la propiedad de bienes o al
ejercicio de industria, suficientes para acreditar su arraigo y su solvencia para el
pago de las responsabilidades que eventualmente puedan exigirse. No se admitirá
como fiador al que lo sea o hubiese sido de otro hasta que esté cancelada la prime-
ra fianza, a no ser que tenga, a juicio del Juez o Tribunal, responsabilidad notoria
para ambas. Cuando se declare bastante la fianza personal, se fijará también la can-
tidad de que ha de responder el fiador.
La fianza que se establezca podrá ser posteriormente variada al alza o a la baja. Así,
cuando durante el curso del proceso sobrevinieren motivos bastantes para creer
que las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, puedan exigirse excederán
de la cantidad prefijada para asegurarlas, se mandará por auto ampliar la fianza o
embargo887 (art. 611 LECrim). En cambio, si resultasen motivos bastantes para creer
que la cantidad mandada afianzar es superior a las responsabilidades pecuniarias
que finalmente pudieren imponerse al procesado, se dictará auto mandando redu-
cir la fianza y el embargo a menor cantidad que la prefijada (art. 612 LECrim).
Según establece el art. 764.3 LECrim, en los casos en que las responsabilidades civi-
les estén total o parcialmente cubiertas por un seguro obligatorio de responsabili-
dad civil, se requerirá a la entidad aseguradora o al Consorcio de Compensación de
Seguros, en su caso, para que, hasta el límite del seguro obligatorio, afiance aqué-
llas. Si la fianza exigida fuera superior al expresado límite, el responsable directo o
subsidiario vendrá obligado a prestar fianza o aval por la diferencia, procediéndose
en otro caso al embargo de sus bienes. De acuerdo con el art. 764.3.II LECrim, la
entidad responsable del seguro obligatorio no podrá en tal concepto ser parte en el
proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de
afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare, resolviéndose sobre
su pretensión en la pieza correspondiente. Esta última precisión, acerca de la impo-
sibilidad de constituirse la aseguradora como parte, ha sido objeto de constantes
críticas por parte de la doctrina.
— Embargo: se procede con el embargo de modo subsidiario, cuando la fianza no ha

sido satisfecha.
Conforme al art. 597 LECrim, si en el día siguiente al de la notificación del auto dic-
tado con arreglo a lo dispuesto en el art. 589 LECrim no se prestase la fianza, se
procederá al embargo de bienes del procesado, requiriéndose para que señale los
suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades
pecuniarias. En el caso de que no se encontrara al procesado, el requerimiento se
887. De hecho, en la práctica es frecuente que el perjudicado presente solicitud de mejora de embargo, señalando
aquellos bienes que, según su conocimiento, pertenezcan al responsable civil, y sobre los que estime que se puede
trabar embargo (art. 614 LECrim en relación con art. 612 LEC).
hará a su mujer, hijos, apoderado, criados o personas que se encuentren en su domi-

cilio. Si no se encontrase ninguna, o si las que se encontrasen no quisiesen señalar
bienes, se embargarán los que se reputen de la pertenencia del procesado, guardán-
dose el orden establecido en el art. 592 LEC, y bajo las prohibiciones contenidas en
los arts. 605 y ss. LEC (art. 598 LECrim).
Pese a que nada se diga sobre este particular en la LECrim, consideramos especial-
mente interesante la posibilidad de acordar, en el mismo trámite, cuantas anotacio-
nes preventivas se revelen necesarias para asegurar el futuro cumplimiento de la res-
ponsabilidad civil que se fije en sentencia.888 Así, por ejemplo, resultaría útil que, junto
al requerimiento de que se preste fianza, se ordenase la anotación preventiva de
embargo sobre los bienes del presunto responsable, anotación que debiera ser cance-
lada ante la oportuna prestación de la fianza requerida. De este modo, se evitaría
que, en el período de tiempo que medie entre la denegación de la fianza y el decreta-
miento del embargo, se produzca una «insolventación» del responsable civil, que —a
raíz de la admonición contenida en el auto y ante el temor de ser embargado—
hubiera procedido a desprenderse de los bienes que a su nombre se encontrasen. A
pesar de que en la LECrim se establece que entre la exigencia de la fianza y el embar-
go que siga a su incumplimiento no transcurrirá más de un día (art. 597 LECrim), este
período podrá ser suficiente para que avezados responsables civiles burlen el espíritu
de la norma y causen, de este modo, un perjuicio irreparable a la víctima-perjudicado.
— Aseguramiento de la responsabilidad civil de terceras personas: teniendo en cuenta

que la responsabilidad civil, al no ser personal como la penal, puede exigirse a per-
sonas distintas del imputado, también deberán adoptarse previsiones de asegura-
miento respecto a terceras personas. Para estos casos de responsabilidad civil de
terceros, se exceptúa la regla general de la adopción de oficio y se exige, ex art. 615
LECrim, que esas medidas cautelares sean solicitadas por el actor civil.
— Asignación de pensiones provisionales: en el art. 765.1 LECrim se contempla que,

en los juicios relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos a motor,
el Juez o Tribunal pueda ordenar el pago de una pensión provisional a la víctima y a
las personas que estuvieran a su cargo. Ese pago —en cuantía y duración adecuadas
para la atención tanto de la víctima como de las personas a su cargo— se hará por
cuenta del asegurador, si existiere, y hasta el límite del seguro obligatorio, o bien
con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros,889 en los supues-
888. En este sentido, y ampliando estas medidas a conductas de hacer o no hacer, cfr. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit.,
pág. 146.
889. Como sucede en el caso resuelto en la STC de 13 de noviembre de 2000: «al no haberse determinado el agente
causante del daño, ni, en consecuencia, la compañía aseguradora, fue el Consorcio de Compensación de Seguros la
entidad que hubo de hacerse cargo del pago de la pensión provisional en cuanto responsable del fondo de garantía
de la indemnización y no en cuanto responsable del daño causado».
Según SOTO NIETO, F. («Ayudas a las víctimas de los delitos violentos. Su relación con el proceso penal», La Ley. Revista
Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1998-2, pág. 1884), el poner a cargo del Consorcio de
Compensación el resarcimiento de las víctimas representa una manifestación incipiente de la tendencia a la satisfac-
ción de las víctimas de daños con cargo a fondos públicos.
tos de responsabilidad civil del mismo. Esta misma medida podrá adoptarse cuando
se trate de cualquier otra actividad que cuente con seguro obligatorio. Con un sen-
tido claramente provictimológico, en el propio precepto se advierte de que la inter-
posición de recursos no suspenderá la obligación de pago de la pensión. Esta
medida,890 más que tratar de asegurar la ulterior ejecución, es anticipatoria del
resultado fijado en sentencia. Es destacable la circunstancia de que su aplicación se
prevea exclusivamente para supuestos de actividades cubiertas por seguro obligato-
rio pero, ello no obstante, convenimos con SOLÉ RIERA891 en que «nada debería impe-
dir una interpretación amplia y garantista de la Ley en esta materia, para permitir
que, de una forma efectiva y real, pudiese adoptarse una pensión provisional en
todo tipo de causas de las que resulte una responsabilidad pecuniaria».892
d) Legitimación, momento y presupuestos de su adopción
El art. 615 LECrim exige que, cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la
existencia de responsabilidad civil de un tercero, el juez necesitará de la instancia del
actor civil893 para exigir fianza a dicha persona. En estos casos, por lo tanto, ya no será
posible que la medida cautelar sea adoptada de oficio por el juez.894
Indica la Instrucción de la FGE 1/1992, de 15 de enero, sobre la tramitación de las pie-

zas de responsabilidad civil, que el MF ha de procurar la adopción, con carácter urgen-
te, de las medidas cautelares de protección económico-social de la víctima, como
«única forma de que se dé debido cumplimiento al Derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución española y de que se dé un
paso más en nuestro país en la protección a la víctima del delito».
Aparece dotada de una especial importancia la fase de instrucción, como momento

clave para adoptar todas las precauciones que, a la larga, repercutan decisivamente en
las posibilidades del perjudicado de verse resarcido.895
Cobra especial relieve, en esta materia, el problema de delimitar cuál es el momento

procesal más oportuno para la adopción de las medidas cautelares reales. Esta cues-
890. Que SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 157) considera «atípica».
891. La tutela..., cit., pág. 156.
892. En el mismo sentido, cfr. RAMOS MÉNDEZ, F., «La tutela...», cit., pág. 42.
893. La mención al actor civil del art. 615 LECrim la consideramos realizada en sentido lato y comprensiva, por tanto,
de la figura del MF.
894. Entiende ECHARRI CASI, F. J («Las partes…», cit., pág. 5021) que dicha distinción entre el régimen de las medidas
cautelares a adoptar sobre responsables civiles que lo sean también penales y las que se apliquen a terceros responsa-
bles civiles parece obedecer a que la responsabilidad de terceros se sustenta sobre relaciones jurídicas muy diversas y
no siempre fácilmente perceptibles, por lo que parece lógico que el perjudicado exponga y fundamente las razones
que le llevan a implicar a un tercero en una potencial responsabilidad civil.
895. Destaca RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela…», cit., págs. 42 y 43) la importancia de actuar con diligencia en la instruc-
ción para asegurar las responsabilidades pecuniarias, pues «interesa muy mucho al proceso penal asegurar desde el
primer momento y como diligencia prioritaria las condenas pecuniarias, por muy eventuales que sean».
tión debe necesariamente analizarse de la mano del examen de los presupuestos de

aplicación de tales medidas, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En relación al periculum in mora, cabe decir que este requisito hace referencia al riesgo
que, para la futura satisfacción del perjudicado, supondría la duración excesiva del pro-
ceso en que se fijen, finalmente, las responsabilidades civiles. Ello aconseja la adopción
de esta serie de medidas cautelares patrimoniales. Como ARANGÜENA FANEGO896 señala,
no será necesaria la alegación y prueba de este presupuesto, sino que el peligro deriva
del propio transcurso del tiempo que se precisa para alcanzar una resolución definitiva.
En el proceso penal, el fumus boni iuris requerido para adoptar una medida cautelar real
en el marco de la pieza de responsabilidad civil se identifica, por lo que hace al criminal-
mente responsable, con la existencia de «indicios de criminalidad» frente a él (art. 589
LECrim). Por lo tanto, se exigirá que sea posible plantear la atribución al imputado de la
comisión de un hecho punible.897 El problema radica en determinar cuándo puede consi-
derarse que esa imputación pueda realizarse de forma razonable, para así entender
cumplido el presupuesto del fumus boni iuris. La doctrina no es, en absoluto, coinciden-
te en este punto. Así, frente a un sector que considera el dictado del auto de procesa-
miento como requisito para la adopción de medidas cautelares reales,898 encontramos
otro que postula la necesidad de que no se haga depender tal adopción del referido
auto.899 A favor de la primera postura, juega el hecho de que el art. 589 LECrim contem-
ple como exigencia para la adopción de estas medidas la existencia de «indicios de crimi-
nalidad», requisito muy similar al que prevé el art. 384 LECrim para dictar el auto de
procesamiento («indicios racionales de criminalidad»). A pesar de lo anterior, y en apoyo
de la segunda interpretación, cabe destacar que el art. 589 LECrim no hace ninguna refe-
rencia ni al procesado ni al auto de procesamiento. Además, puesto que en el PROA no
existe auto de procesamiento, es de destacar la posibilidad de que, ex art. 764 LECrim,
las medidas cautelares se hubieran adoptado en el curso de las diligencias previas, de
oficio, por el Juez instructor, en cuyo caso, ante un eventual cambio de la causa al pro-
cedimiento ordinario, las mismas subsistirán (salvo que se haga necesaria su modifica-
ción o supresión por el cambio de las circunstancias que motivaron su adopción) aun-
que, como se dijo, no se hubieran acordado tras un auto de procesamiento.900
Analizando la cuestión desde una perspectiva eminentemente provictimológica, y tenien-

do en cuenta que la idea preferente que debe guiar la adopción de este tipo de medidas
en el proceso penal no debe ser otra que la de lograr la satisfacción de los intereses de la
896. ARANGÜENA FANEGO, C., Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español, Barcelona,
1991, pág. 59.
897. Vid. GIL HERNÁNDEZ, A., «Sujetos de las piezas...», cit., pág. 436.
898. Como hace, v. g., ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 424).
899. Destacan en esta línea PEDRAZ PENALVA, E. (Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español,
Madrid, 1985, págs. 151 y ss.) y SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., págs. 125 y ss.). Critica este último que se haya implanta-
do, a modo de rutina, el ligar la adopción de medidas cautelares patrimoniales al dictado del auto de procesamiento.
900. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 127.

víctima del delito,901 nos adherimos a la tesis expuesta en segundo lugar, por entender
que no hacer depender la adopción de estas medidas del dictado del auto de procesa-
miento se adecua en mayor medida al fin —propio del proceso penal—902 de procurar la
satisfacción de la víctima. No debe olvidarse, en ningún caso, la importancia que tiene el
asegurar que su adopción respete escrupulosamente las garantías del imputado, pues
toda medida cautelar comporta una intromisión en los derechos fundamentales de la
persona a quien se impone. Se hace necesario evitar, por tanto, que la medida deje de ser
cautelar para convertirse, propiamente, en punitiva (STC 108/1994). En torno a esta
cuestión, no creemos que la postura que aquí hacemos nuestra suponga comprometer
en modo alguno tales garantías inexcusables, pues su adopción debe hacerse depender,
en todo caso, de la previa verificación del cumplimiento de los presupuestos exigibles a
toda medida cautelar. La única peculiaridad que presentaría esta teoría sería el rechazo
a la idea de supeditación del aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias a la
emisión de tal auto, pudiendo adoptarse, incluso, al amparo de las primeras diligencias
que prevé el art. 13 LECrim. Como bien aclara SOLÉ RIERA,903 ello no impide que ambos
pronunciamientos puedan acordarse en la misma resolución, dada la coincidencia de
presupuestos entre uno y otro. De hecho, entendemos que sería lo normal, pues a la
constatación de la existencia de tales indicios se aparejan ambas consecuencias.
A nuestro juicio, se trataría ésta de una previsión claramente favorable a la víctima del
delito, pues, al intervenirse en un momento anterior —siendo posible tanto que el Juez
de Instrucción actuara de oficio como que lo hiciera a instancia de parte—, vería ase-
gurada con mayor probabilidad su satisfacción futura. Asimismo, entendemos que tal
actuación no resultaría en exceso perjudicial para el presunto responsable civil, sobre
todo teniendo en cuenta que el precepto aludido permite, en idéntico momento, el
dictado de medidas sustancialmente más restrictivas —y claramente estigmatizantes—
que la que aquí se plantean (como son las medidas de protección contenidas en los
art. 544 bis y ter LECrim).
Por lo que respecta al tercero responsable civil, los indicios que se precisarán para la
adopción de medidas cautelares serán, como es lógico, de responsabilidad civil. Ade-
más, a diferencia de lo que ocurre con el imputado, debe tenerse presente que esa res-
ponsabilidad a asegurar no debe alcanzar ni a las costas judiciales ni a posibles multas.
En los casos en que ésta se atribuye a persona distinta del imputado, el Juez de Instruc-
ción, a través de un auto, le exigirá que garantice la reparación. Se refieren a esta res-
ponsabilidad los arts. 615 a 621 LECrim, según los cuales, cuando en la instrucción del
sumario aparezcan indicios de responsabilidad civil de un tercero, con arreglo a los res-
pectivos preceptos del CP, el Juez, a instancia —ahora sí— del actor civil,904 exigirá fianza
901. Sin que ello suponga merma alguna de las garantías de la parte pasiva.
902. Vid. la Circular 2/1998, de 27 de octubre, de la FGE, sobre las ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos
violentos y contra la libertad sexual, en la que se afirma (apartado III) que el resarcimiento de la víctima es uno de los
fines del proceso penal.
903. La tutela..., cit., pág. 127.
904. Entendido, como dijimos, en sentido extenso.

a la persona contra quien resulte la responsabilidad y, en su defecto, embargará los

bienes necesarios. Conforme al art. 619 LECrim, se formará pieza separada para todo lo
relativo a la responsabilidad civil de un tercero.
El art. 616 LECrim permite al presunto responsable civil manifestar por escrito las razones
que le asistan y las pruebas de que disponga, al objeto de que no se le considere civil-
mente responsable. De conformidad con el art. 617 LECrim, de dicho escrito se dará
traslado a las partes interesadas, que propondrán las pruebas que estimen convenientes
en apoyo de su pretensión. El Juez resolverá las pretensiones planteadas siempre que con
ello no se cause retraso ni perjuicio al objeto principal de la instrucción (art. 618 LECrim).
Por lo que atañe al responsable civil subsidiario, debe tenerse en cuenta que sólo se
adoptarán medidas cautelares contra su patrimonio en el caso de que se declare la
insolvencia del presunto responsable criminal. Cabe hacer algunas consideraciones
relativas a la insolvencia del responsable principal: en primer lugar, destaca el hecho de
que no se prevea en la LECrim procedimiento alguno para su declaración. En la prácti-
ca, ésta se produce una vez que tiene lugar la traba infructuosa, que, a su vez, se prac-
tica tras no haberse prestado la fianza requerida.
Además, el hecho de que en ese momento de la instrucción se declare insolvente al

responsable directo y se proceda a adoptar medidas cautelares sobre el patrimonio del
que lo es subsidiariamente, no ha de significar el desistir de investigar una posible
mejora de su fortuna antes del dictado de la sentencia, ni tampoco le excluye de poder
ser condenado en la misma, como responsable directo que es. Cuestión distinta será
que, si persiste en su condición de insolvente, se proceda, en fase de ejecución, contra
el que ha de responder subsidiariamente.
Por otra parte, pero sin abandonar este tema, pudiera ocurrir que, durante la instruc-
ción, el Juez competente acordara una medida cautelar real sobre el patrimonio del
imputado, pero que la misma no pudiera llevarse a cabo por resultar éste insolvente.
Asimismo, pudiera suceder que, posteriormente, cuando estuviera conociendo de la
causa el Juez de enjuiciamiento, se tuviera conocimiento de que el sujeto en cuestión
ha adquirido ciertos bienes —o bien se conoce su existencia en ese momento poste-
rior—, por lo que ya sería posible ejecutar la medida cuya práctica resultó infructuosa
en la fase de instrucción.905
E) Papel del perjudicado en la pieza
Como con anterioridad se apuntó, es posible que nos encontremos ante diferentes
clases de actor civil. En primer lugar, pudiera ser que se tratase de un actor civil en sen-
905. Sin perder de vista que esa medida cautelar no puede entenderse ordenada por el órgano de enjuiciamiento, sino
por el que en su momento, sin éxito, la dictó. Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares..., cit., págs. 161 y 162:
«cosa distinta es que, al igual que puede modificarse en cualquier etapa del juicio la medida real adoptada, sea factible
ordenar de nuevo la práctica del embargo, pero en todo caso el aseguramiento ya fue decretado».
tido lato, esto es, cualquiera que, en el curso del proceso penal, hiciese valer pretensio-
nes resarcitorias, fueran o no propias. En esta primera clase, se incluiría tanto al MF
(que, ante la existencia de daños y perjuicios derivados del delito o falta, tiene la obli-
gación de ejercitar la acción civil de forma conjunta a la penal, salvo supuestos de
renuncia o reserva expresas del perjudicado) como al acusador particular que, junto
con su pretensión penal, plantea la civil. En este último caso, sería necesario que ese
acusador particular fuera, además de ofendido por el delito, perjudicado por el mismo.
Por otra parte, ya aludimos a la circunstancia de que el acusador popular no puede
plantear acción civil en el proceso penal.
Una segunda hipótesis pudiera darse en el caso de que la acción civil fuera ejercitada
por un actor civil en sentido estricto, es decir, por quien únicamente mantiene, en ese
proceso penal, dicha pretensión resarcitoria. Esa situación pudiera obedecer a prefe-
rencias personales (en el caso de que, pese a ser también ofendido, optara por no
plantear más pretensión que la indemnizatoria) o a circunstancias de tipo objetivo,
como sería el hecho de que ese actor civil fuera, únicamente, perjudicado por el delito
o falta, pero no ofendido por el mismo.
Como parece evidente, en la segunda hipótesis descrita el actor civil —en sentido
estricto, entonces— contaría con un margen de actuación en el proceso penal notable-
mente más estrecho que el actor civil que es, simultáneamente, acusador particular.
Como a continuación veremos, sus facultades en el proceso se reducirán a lo concer-
niente a su satisfacción civil.906
b) Fase de investigación
Antes de profundizar en el examen de la fase de investigación propiamente dicha, no

está de más recordar que el art. 13 LECrim recoge cuáles han de ser las primeras dili-
gencias que deben practicarse tras la comisión del delito. Su perentoriedad permite
que puedan ser adoptadas tanto por el Juez (aun siendo objetiva o territorialmente
incompetente), como por el MF, Policía Judicial o Secretario Judicial.
Dentro del amplio abanico de actuaciones que se diseña en el art. 13 LECrim, brevemen-
te aludiremos a las medidas tendentes a la protección del perjudicado. En ese sentido,
destaca la previsión de medidas relativas a la protección física del perjudicado, sus fami-
liares u otras personas, a través de la posible adopción de las prohibiciones descritas en
el art. 544 bis LECrim907 o de la orden de protección contenida en el art. 544 ter LECrim.
Al margen de lo que pudiera ser la salvaguarda de la integridad física del perjudicado

en este primer momento, el art. 13 LECrim resulta igualmente útil para garantizar la
906. Lo que constituye una clara diferencia con el régimen vigente en Italia donde, precisamente, ser actor civil supo-
ne contar con un margen de actuación en el proceso penal sustancialmente más amplio que el del mero offeso por el
delito (la diferencia que media entre ser «sujeto» del proceso o «parte» del mismo).
907. Este precepto contiene prohibiciones de residir en determinado lugar, de acudir a determinados lugares o
aproximarse o comunicarse con ciertas personas.
futura satisfacción civil de la víctima-perjudicado, puesto que es posible interpretar

que, con esa «protección» del perjudicado, el precepto está aludiendo, igualmente, a
la de sus intereses patrimoniales y legítimas expectativas resarcitorias. De acuerdo con
esta lectura, se estaría concibiendo el art. 13 LECrim como un medio idóneo para dis-
minuir —o, al menos, evitar que se incrementen— los efectos perniciosos derivados de
la comisión del delito. Entendiéndolo en tal sentido —el único aceptable desde un
punto de vista provictimológico, a nuestro juicio—, sería posible adoptar, desde tan
temprano momento, eficaces medidas que evitaran una posible «insolventación» del
responsable civil y, en consecuencia, la frustración de las aspiraciones indemnizatorias
del perjudicado. Se trataría, en suma, de adoptar medidas precautorias de carácter real
que aseguraran el cumplimiento de una eventual condena al pago de responsabilidad
civil, evitando que el obligado a su satisfacción aproveche el tiempo que medie hasta
la misma para colocarse, voluntariamente, en una situación de insolvencia.
Adentrándonos ya en la fase de investigación, es de reseñar cómo las partes, desde el

mismo momento de su personación, pueden tener conocimiento de las actuaciones
ya llevadas a cabo. De igual manera, podrán proponer —e intervenir en su práctica—
otras diligencias de investigación. Toda vez que, en el proceso penal, la regla general
es la acumulación de la acción civil a la penal, las diligencias de investigación practica-
das en este primer momento deberán también orientarse a la determinación de la
responsabilidad civil exigible. También el responsable civil subsidiario podrá intervenir
en la fase de investigación.
En concreto, en su condición de actor civil, al perjudicado le interesará la práctica de

diligencias encaminadas a la determinación de la existencia y cuantía de los daños y per-
juicios ocasionados, así como de la identidad del responsable o responsables civiles.908
Conforme dispone el art. 320 LECrim, la intervención del actor civil en el sumario deberá
limitarse a procurar la realización de las diligencias que puedan conducir al éxito de su
acción, dejando dicha apreciación a la discreción del Juez de Instrucción.909
En consecuencia, la actuación del actor civil en esta primera fase se limita, práctica-
mente, a la fundamentación de su pretensión resarcitoria. Su papel, a este respecto,
resulta de gran importancia. También la intervención del perjudicado se revela clave
908. Por su parte, GIMENO SENDRA, V. (Manual de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2010, pág. 104) entiende que el
actor civil puede también instar actos de investigación y de prueba que evidencien la existencia del delito y la respon-
sabilidad penal de su autor. En sentido contrario, MORENO CATENA, V. (en Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍN-
GUEZ, cit., pág. 122) sostiene que la intervención del actor civil en el proceso penal, cuando deduzca únicamente la
pretensión reparatoria, se habrá de limitar, durante la investigación, «a instar las actuaciones conducentes a su deter-
minación y aseguramiento, procurando la práctica de las diligencias encaminadas al mejor éxito de aquélla en la sen-
tencia definitiva (…) Podrá el actor civil intervenir en el desarrollo de las sesiones del juicio oral en la medida y parte
que sean necesarias para obtener la tutela de su derecho (…) Se encuentra legitimado, asimismo, para interponer los
recursos que sean procedentes contra las resoluciones judiciales, pero sólo en cuanto puedan afectar a las restituciones,
reparaciones o indemnizaciones». En el mismo sentido que MORENO CATENA, vid. ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 88), MONTERO AROCA, J. (en Derecho Jurisdiccional III, cit., págs. 98 y 99), MUERZA ESPARZA, J. (en
Derecho Procesal Penal, cit., pág. 160) y RIFÁ SOLER, J. M. (en Derecho procesal penal, con RICHARD GONZÁLEZ, M. y RIAÑO
BRUN, I., Pamplona, 2006, pág. 133).
909. Sobre esta discrecionalidad, vid., críticamente, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención…, cit., pág. 273.
—según dispone el art. 365 LECrim— en los casos en que, para la calificación del deli-
to o de sus circunstancias, sea necesario estimar el valor de la cosa que hubiese sido
su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse. En dichos
supuestos, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, acordando después el reco-
nocimiento pericial.910
Conjuntamente con la actuación expuesta supra, en esta primera fase el actor civil
podrá solicitar la adopción de las medidas necesarias para asegurar las responsabilida-
des pecuniarias (arts. 589 y ss., respecto al procedimiento ordinario, y art. 764 LECrim,
en cuanto al PROA).
c) Fase intermedia
Durante la fase intermedia, se determinará la existencia de presupuestos necesarios

para la apertura del juicio oral.
En el procedimiento ordinario, una vez que se haya dictado el auto de conclusión del
sumario, el Secretario Judicial remite al Tribunal competente el sumario y las piezas de
convicción. Además, emplaza a las partes para que, en el plazo de diez días, comparez-
can ante dicho órgano. Como señala expresamente el art. 623 LECrim, esa notificación
del auto de conclusión del sumario se hará, cuando lo hubiese, al querellante particu-
lar, «aun cuando sólo tenga el carácter de actor civil».
Tras dicha personación, las partes —entre ellas, el actor civil— dispondrán de un nuevo
plazo (no inferior a tres días ni superior a diez) para presentar un escrito en el que soli-
citen la confirmación del auto de conclusión del sumario o, por el contrario, la práctica
de nuevas diligencias. En el primer caso, se empleará ese mismo escrito para pedir la
apertura del juicio oral o, en caso contrario, el sobreseimiento (art. 627 LECrim).
En el caso de que el Tribunal revocara, a través de auto, el dictado por el Juez de Ins-
trucción, se mandará devolver el proceso911 al Juez que lo hubiere remitido, expresan-
do las diligencias que deban practicarse (arts. 630 y 631 LECrim). En caso contrario,
esto es, si se confirmara el auto de terminación del sumario, el Tribunal resolverá, den-
tro del tercer día, respecto a la solicitud del juicio oral o de sobreseimiento.
En el supuesto de acordarse la apertura del juicio oral, se traslada la causa a las partes
acusadoras. Tras hacerlo con el MF y el acusador privado, en su caso, se hará lo propio
con el acusador particular y, por último, con el actor civil (art. 651 LECrim). Éste, en el
término de cinco días, tendrá que calificar los hechos por escrito, presentando conclu-
910. El Secretario Judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que
hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario Judicial les
suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de
perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados (art. 365 LECrim tras la reforma que llevó a
cabo la Ley 13/2009).
911. Así como también se devolverán las piezas de convicción que el Tribunal considere necesarias para la práctica de
nuevas diligencias (art. 631.II LECrim).
siones numeradas acerca de los dos últimos puntos del art. 650 LECrim, es decir, «1º.
La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que
haya de ser restituida. 2º. La persona o personas que aparezcan responsables de los
daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren
contraído esta responsabilidad».
Cuando sean el MF o el acusador privado quienes sostengan la acción civil, estas mis-
mas menciones deberán incluirse en sus respectivos escritos de calificación provisional
(art. 650 LECrim).
Si nos encontrásemos ante un PROA, el órgano competente para controlar la existencia

de fundamentos para proceder a la apertura del juicio oral sería el Juez de Instrucción.
En el seno de un PROA, el escrito de calificación provisional que presentare el actor
civil, en el plazo de diez días desde el traslado de las diligencias previas, recibiría —al
igual que sucede en cuanto a los escritos de los acusadores, aunque, realmente, se
trate de un demandante, no de un acusador—912 la denominación de «escrito de acu-
sación». En él, se solicitaría la apertura del juicio oral (art. 780.1 LECrim). Tanto en este
supuesto como en el analizado del procedimiento ordinario, si el actor civil —o cual-
quier acusador, salvo el MF—913 no presentara en plazo su escrito de acusación—914
—calificación en el ordinario—, precluiría su derecho a hacerlo.
Además de la apertura del juicio oral, el actor civil podrá pedir, como alternativa a la
presentación del escrito de acusación, el sobreseimiento de la causa o la práctica de
diligencias complementarias. Acerca de éstas últimas, ya destacamos en un momento
anterior cómo nuestro legislador introduce una discriminación —injustificada, a nues-
tro parecer— en el trato dispensado al MF y a las demás partes acusadoras.915 Ante la
petición de practicarlas por parte del MF, el art. 780.2.I LECrim dispone que «acordará
el Juez lo solicitado», mientras que, cuando esa misma petición proviene de las acusa-
ciones no oficiales, se prevé que «el Juez acordará lo que estime procedente» (art.
780.2.II LECrim). Para la práctica de las diligencias complementarias, se citará, «en todo
caso», al MF, a las partes personadas y al imputado. A continuación, se dará un nuevo
traslado de las actuaciones (art. 780.2.III LECrim).
Como sabemos, la pretensión civil es un contenido contingente en el escrito de califi-

cación-acusación de las partes acusadoras.916 Únicamente aparecerá cuando, en ese
concreto proceso penal, se hubiera procedido a acumular la acción civil. En cambio, sí
912. En la hipótesis de que se tratase de un actor civil en sentido estricto, esto es, que sólo sostuviera una pretensión
civil.
913. Que disfruta, ex art. 781.3 LECrim, de un trato privilegiado en este sentido.
914. Que, como decimos, es realmente un escrito de demanda civil —y no de acusación penal— cuando se trata de
un actor civil stricto sensu y la única pretensión ejercitada es, por tanto, la resarcitoria o restitutoria.
915. A pesar de que diferentes SSTS insistan en que, oficiales o no, ambas son partes acusadoras y, por tanto, han de
estar en iguales condiciones. Vid., entre otras, las SSTS de 5 de julio de 2006 y de 3 de mayo de 2007.
916. Vid. STS de 23 de marzo de 2007.

será un contenido necesario —rectius, el único posible—, cuando nos encontremos

ante un actor civil en sentido estricto, esto es, cuando la pretensión deducida por esa
parte en ese concreto proceso penal sea, exclusivamente, la civil. En ese caso, es evi-
dente que su escrito de calificación versará, precisamente, sobre este tipo de responsa-
bilidad (art. 650, in fine, LECrim).
El art. 650 LECrim especifica qué menciones deben contenerse en el escrito de califica-
ción del actor civil, sea éste entendido en sentido lato o en sentido estricto. Así, ade-
más de tener que especificar la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios, o
la cosa que haya de ser restituida, se tendrá que identificar a la persona o personas
que aparezcan responsables de tales daños y perjuicios o de la restitución de dicha
cosa, así como el hecho en virtud del cual hubieran contraído esa responsabilidad. No
obstante dichas exigencias genéricas, expresamente para el PROA917 se prevé la inne-
cesariedad de especificar el quantum indemnizatorio, bastando con que se fijen las
bases para su determinación (art. 781.1 LECrim), que tendrá lugar durante la ejecu-
ción de sentencia (arts. 794.1ª LECrim y 115 CP). En la sentencia que en su caso se
dicte en ese PROA se incluirán, motivadamente, las bases para la determinación de la
cuantía indemnizatoria; de lo contrario, cabría la interposición de recurso de casa-
ción.918 Las bases establecidas por el órgano jurisdiccional de instancia serán recurri-
bles en apelación o en casación.919
Hemos tenido ocasión de referir con anterioridad que la acción civil ejercitada en el
proceso penal conserva su carácter civil. Sin embargo, debe especificarse que esa reali-
dad no puede llevar a exigir, en modo alguno, que el escrito de acusación en que se
plantee la pretensión civil deba articularse como si se tratara de una demanda civil,
sino que habrá de ceñirse a lo dispuesto en el art. 650 LECrim sobre el formal plantea-
miento de la acción de responsabilidad civil (STS de 9 de octubre de 2003).920
Tomando en consideración que en los escritos de calificación provisional-acusación se

incluye, como parte de su contenido, la proposición de pruebas de que pretenda valer-
se cada parte acusadora (art. 656 LECrim),921 resulta lógico que, en el caso de plantear-
se una pretensión civil, esa actividad probatoria haya de estar orientada a la demostra-
ción de la realidad y alcance del daño o perjuicio derivado del delito o falta en cuestión,
así como de su responsable/s.
917. Aunque, en la praxis, se opere de igual manera en los procesos ordinarios.
918. Vid. SSTS de 26 de abril y 27 de junio de 1995, así como de 29 de noviembre de 2005.
919. Vid. SSTS de 23 de marzo de 1987, 27 de mayo de 1994, 9 de julio y 29 de septiembre de 1999, 29 de septiem-
bre de 2003, 18 de marzo de 2004, 14 de febrero, 11 de diciembre y 20 de diciembre de 2006, 8 de enero y 16 de
febrero de 2007, entre otras.
920. Concluye esta sentencia que no puede afirmarse que un déficit formal en el planteamiento de la exigencia de
responsabilidad civil (subsidiaria, en ese caso en particular) deba tener el mismo tratamiento que un vicio en el modo
de proponer la demanda.
921. Debiendo incluirse, asimismo, la lista de testigos y peritos que hayan de declarar a su instancia. Asimismo, en esa
lista deberá especificarse si han de ser citados judicialmente o si es la parte proponente la que se encargará de que
comparezcan en el juicio.
Antes de la apertura del juicio oral, es posible que se produzca conformidad del acusa-
do en su escrito de defensa. Asimismo, en cualquier momento anterior a las sesiones
del juicio oral, pudiera prestarse esa conformidad con el nuevo escrito de calificación
que, conjuntamente, firmen las partes acusadoras y el acusado junto con su letrado
(arts. 655 y 784.3 LECrim).
En lo que aquí interesa, importa aclarar qué sucedería en los casos en que el acusado
se conformara con la pretensión penal pero disintiera de la civil. Conforme al art. 655.V
LECrim, en tales supuestos se abrirá el juicio oral únicamente para discutir y probar
acerca de la responsabilidad civil.
d) El juicio oral
A lo largo de los sesiones del juicio oral, podrá intervenir el actor civil stricto sensu en
la medida en que sea necesario para la tutela de su derecho. Como establece el art.
786.1.III LECrim, la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida
forma922 no será por sí misma causa de suspensión del juicio.
Al inicio de las sesiones del juicio oral, antes de la práctica de la prueba, puede el acu-
sado prestar su conformidad con la más grave de las acusaciones solicitadas o con el
escrito de acusación que se presentara en el acto (arts. 688 y ss., y art. 787.1 LECrim).
Ante la conformidad del acusado que se refiera a la responsabilidad criminal, pero no
a la civil, se mandará por el Juez o Tribunal la continuación del juicio, limitado éste a
la discusión y producción de pruebas relativas, exclusivamente, a los extremos civiles
(art. 695 LECrim).
En el PROA, según el art. 786.2 LECrim, podrán proponerse nuevas pruebas al inicio
de dichas sesiones. Hasta ese momento, además, será posible incorporar a la causa
informes, documentos y certificaciones que las partes crean oportunos (art. 785.1.II
LECrim).
En esta fase de juicio oral se practicarán las pruebas propuestas, también, por el actor
civil. Se empezará siempre por la propuesta por el MF, para, a continuación, hacer lo
propio con la de las demás partes acusadoras y actor civil. Además, éste podrá inter-
venir en los debates sosteniendo su pretensión.
Practicadas las pruebas, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de
calificación —formulando las nuevas por escrito—, o bien podrán ratificarse en los
provisionales, elevando sus conclusiones iniciales a definitivas (art. 732 LECrim). Lle-
gado el momento de realizar, oralmente, los informes finales, el actor civil podrá
informar tras hacerlo el MF, y antes de que lo haga el defensor del acusado. A este
respecto, su actuación se limitará a informar sobre los puntos relativos a la responsa-
bilidad civil (art. 735 LECrim).
922. Insisten en la necesidad de esa citación las SSTS de 1 de febrero de 2007 y de 2 de junio de 2009.
e) Fase de recurso
Por lo que hace a su posibilidad de recurrir, su peculiar condición determina que sólo
pueda hacerlo923 en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemni-
zaciones que haya reclamado (art. 854.II LECrim).924
El actor civil también puede adherirse a recursos de apelación interpuestos por otra
parte, y en ese caso se plantea si se permitiría la «apelación adhesiva autónoma», es
decir, que mantuviera en el recurso una postura contraria o distinta a la de aquel a
quien se adhiere.925
El núcleo de la cuestión consiste en que en la apelación civil sí se permite la adhesión

autónoma, mientras que no se hace en la apelación penal. Sin embargo, cuando esa
adhesión autónoma se refiere sólo a la responsabilidad civil, algunas sentencias —
anteriores a 2004— entendieron que, en estos casos, procedería aplicar las normas del
proceso civil y sería posible esa autonomía.
Así, por ejemplo, se pronuncia la SAP de Sevilla, de 2 de abril de 2001:926 «Cabe añadir,
finalmente, que la admisibilidad de la apelación adhesiva autónoma se refuerza cuan-
do ésta, como es el caso, limita su pretensión impugnatoria al ámbito de la responsa-
bilidad civil ex delicto; pues la cuestión afecta entonces exclusivamente al objeto civil
incorporado al proceso penal y dicho objeto se rige por los mismos principios que ata-
ñen al ejercicio de acciones privadas en general, que pacíficamente admiten la adhe-
sión autónoma cuando las mismas se ejercitan ante el orden jurisdiccional civil».
923. Siempre que no se hubiera dictado sentencia absolutoria por inexistencia del hecho y, a raíz de ello, se impida
recurrir al actor civil.
Como afirma CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. (Derecho Procesal Penal, con MORENO CATENA, V., Valencia, 2010, págs. 548 y 549):
«La jurisprudencia del TS desde muy antiguo viene manteniendo que los actores civiles no pueden recurrir las senten-
cias absolutorias aunque estas supongan una denegación consecuente de la acción civil reparatoria. La negativa de
la doctrina jurisprudencial choca abiertamente con la Constitución (derecho a la tutela efectiva-derecho al recurso)
en los supuestos en que la absolución venga determinada por la declaración judicial de que no ha existido el hecho.
Si se impide recurrir al actor civil la sentencia absolutoria y más tarde, por razón del art. 116, no puede ejercitar la
acción civil, es evidente que el derecho a la tutela efectiva queda violado. La solución pasa necesariamente por admi-
tir la legitimación para recurrir la sentencia absolutoria en casación».
924. Vid. STS de 25 de junio de 2008.
925. Lo que no se permite en el recurso de casación. Sin embargo, como mantiene la SAP de Sevilla, de 2 de abril
de 2001: «ciertamente, una constante doctrina del Tribunal Supremo viene estableciendo, con referencia al recur-
so de casación, que la adhesión que realiza una parte al recurso interpuesto por otra no puede entenderse como
un nuevo recurso independiente formalizado con posterioridad al primero, sino que sólo puede suponer el esta-
blecimiento de una alianza tácita con la parte que con prioridad impugnó; debiendo adaptarse totalmente a la
postura procesal e impugnativa de éste, sin que mediante la adhesión puedan plantearse cuestiones distintas de
las que viene a apoyar (por todas, sentencias de 7 de marzo [RJ 1988, 1583] y 11 de mayo de 1988 [RJ 1988,
3645] y de 26 [RJ 1990, 7247] y 28 de septiembre de 1990 [RJ 1990, 7580] , y auto de 15 de junio de 1992 [RJ
1992, 5500]. Pero este criterio restrictivo, vinculado al carácter extraordinario, limitado y altamente formalizado
del recurso de casación, no puede extrapolarse sin más a un recurso ordinario y de tramitación simplificada,
como es el de apelación».
926. En este caso, la compañía aseguradora recurre porque cree que la indemnización es demasiado alta, y el actor
civil se adhiere al recurso de apelación pero porque cree que es demasiado baja.
No obstante lo expuesto, debe repararse en que las resoluciones a que hacemos refe-
rencia son anteriores a 2004. En la nueva redacción del artículo 790.5 de la LECrim
(operada por la Ley 38/2004 de 24 de octubre) se sustituyó la expresión «adhesión»
por el término «alegaciones». De hecho, la mayoría de las AP discrepan de la posibili-
dad de que quepa autonomía en la adhesión en el proceso penal, ni aun cuando se
refiera a pretensiones civiles (SSAP de Cáceres, de 11 de septiembre de 2001, Córdo-
ba, de 20 de mayo de 2004, Granada, de 17 de junio de 2004, León, de 29 de junio de
2004, Málaga, de 16 de diciembre de 2004, Santa Cruz de Tenerife, de 15 de abril de
2005). Ésa viene siendo, asimismo, la tesis mantenida por el TS en numerosas resolu-
ciones (SSTS de 30 de mayo de 1992, 15 de julio de 1994, 6 de marzo de 1995), en las
que se advierte que el recurso por adhesión tiene en la jurisdicción penal un significa-
do distinto del que la corresponde en el ámbito civil, careciendo de autonomía propia,
porque es inseparable del recurso principal, y por medio de ella únicamente cabe apo-
yar las pretensiones del recurso principal.
El depósito exigido al actor civil para recurrir en casación es fijado en el art. 875
LECrim. Sin embargo, pese a que la reforma llevada a cabo en la LECrim en 2009 no
ha derogado esta previsión expresamente, ha de entenderse que ha sido tácita-
mente derogada por la nueva regulación de los depósitos previos para recurrir
(Disposición Adicional 15ª, apartado primero, de la LOPJ).927 En consecuencia, ese
depósito se exigirá, en el recurso de casación, únicamente al acusador popular, y no
así al actor civil.
Se contempla, por otro lado, en el art. 850.2º LECrim, que se plantee el recurso de
casación por quebrantamiento de forma cuando se hubiere omitido la citación del
actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, salvo que éste, compare-
ciendo en tiempo, se diera por citado.
Merece ser reseñada la posibilidad, admitida en diversas sentencias del TS y del TC,
de recurrir en casación el quantum indemnizatorio, al incurrir éste en incongruencia.
Así se pronuncian las SSTS de 22 de junio y 11 de diciembre de 2006. Esta última
destaca que: «la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en
casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran deter-
minado la fijación del «quantum» indemnizatorio, indemnizando conceptos no sus-
ceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspon-
diente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por
las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal,
y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de
parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumula-
das a las penales correspondientes». Asimismo, el TC admite que se pueda acudir en
amparo cuando esa incongruencia de la sentencia implique una merma del derecho
a la tutela judicial efectiva (SSTC 20/1982, 86/1986, 29/1987, 156/1988, 365/1993,
172/1994, 91/1995, 191/1995 y 60/1996).
927. Añadida por LO 1/2009, de 3 de noviembre.

f) La ejecución
Con respecto al PROA, se contempla la posibilidad de que el quantum indemnizatorio

no fuera fijado en la sentencia, sino que fuese determinado en fase de ejecución928
(arts. 781.1 LECrim y 115 CP). Será en este momento cuando el actor civil, o cualquiera
de las otras partes (art. 794.1ª LECrim), pueda instar la práctica de las pruebas que
estimen oportunas para su precisa determinación.
F) La pieza de responsabilidad civil ante el fin del proceso penal
a) Contenido de la sentencia: necesidad de congruencia. Costas
En virtud de la congruencia exigida a la sentencia eventualmente929 dictada al final del

proceso penal, ésta deberá pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas por
las partes en sus respectivos escritos. En consecuencia, si se acumuló la acción civil a
dicho proceso, la sentencia deberá contener, necesaria y motivadamente,930 un pro-
nunciamiento sobre la responsabilidad civil,931 tanto respecto a su objeto como al suje-
to responsable de la misma.932 Conforme dispone el art. 742.II LECrim, «también se
resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que
hayan sido objeto de juicio».
En el supuesto de haberse producido dilaciones indebidas en el proceso, la responsabi-

lidad civil derivada del delito no se verá reducida, a diferencia de lo que sucede con la
penal933 (STS de 16 de febrero de 2006).
Por lo que se refiere a las costas derivadas del ejercicio de la acción civil en el proceso
penal, conforme al art. 240.3 LECrim, el actor civil será condenado al pago de las mis-
mas cuando resulte de las actuaciones que obró con temeridad o mala fe. Como bien
advierten las SSTS de 25 de enero y 12 de abril de 2006, así como la STC 107/2006, de
3 de abril, sería una diferenciación injustificada y discriminatoria que el actor civil obtu-
viera distinto resultado si acudiera a la vía civil para ejercitar su pretensión resarcitoria
que si lo hiciera en vía penal. Por ello —y en virtud del art. 394.1 LEC, que regula el
928. Vid. STS de 22 de junio de 2006.
929. Como sabemos, el proceso penal puede finalizar también de otros modos distintos al dictado de la sentencia.
930. Acerca de la motivación del pronunciamiento civil de la sentencia penal, vid. STS de 14 de febrero de 2007. Más
concretamente, sobre la dificultad de motivar los pronunciamientos sobre daños morales, vid. SSTS de 11 y 20 de
diciembre de 2006, y de 2 de enero, 5 y 6 de febrero de 2007. Cfr., asimismo, MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la
acción civil en el proceso penal…, cit., págs. 110 y 111.
931. En torno a esta cuestión, la STS de 23 de marzo de 2007 recoge un caso en que la acusación particular, en cam-
bio, no reclama una concreta indemnización por responsabilidad civil, limitándose a señalar que se interesa responsa-
bilidad civil conforme a la LECrim, «cuando en ese ámbito rige estrictamente el principio de petición de parte y difícil-
mente puede concederse una cantidad por ese concepto cuando no hay petición concreta».
932. Vid. SSTS de 5 de febrero de 2007 y de 27 de mayo de 2009.
933. Como se indica en el art. 21.6 CP, tras la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, esas dilaciones funcionan
como atenuante de la responsabilidad criminal.
criterio del vencimiento—, sólo se deberá condenar al actor civil cuando sus preten-
siones no hubieran sido atendidas.
b) Efectos de la sentencia: límites de la cosa juzgada. Sentencias

complementarias
Toda vez que el art. 112.I LECrim establece que el mero ejercicio de la acción penal —a
salvo los supuestos de renuncia o reserva expresas— lleva consigo el que se entienda
utilizada también la civil que pudiera dimanar del mismo delito o falta, la jurispruden-
cia es constante al señalar que todas las responsabilidades surgidas por razón del deli-
to han ya quedado juzgadas en firme por la sentencia penal.934 Es por ello que, de no
haberse procedido a efectuar expresa reserva de las acciones civiles, y en virtud de la
eficacia de cosa juzgada, tras la sentencia penal que resolviera sobre la responsabilidad
civil,935 no podría el perjudicado tratar de plantear en la vía civil sus pretensiones resar-
citorias.936 Y ello sería así aunque no las hubiera hecho valer, previamente, en el proce-
so penal, pues, como se dijo, su mera pasividad será entendida, conforme al art. 112.I
LECrim, como favorable a un ejercicio conjunto de ambas acciones. En consecuencia,
sólo una actitud expresa del perjudicado, tendente bien a renunciar bien a reservarse la
acción civil para un proceso posterior, evitaría este resultado (arts. 108 y 112.I LECrim).
Por otra parte, la jurisprudencia se muestra favorable a que se dicten sentencias civiles
complementarias de la penal en aquellos casos en que en ésta no pudieron tenerse en
cuenta (y, por lo tanto, no fueron cuestiones solventadas en la causa penal previa)
determinados aspectos vinculados, especialmente, a resultados imprevisibles del delito
(tales como la novedosa producción de resultados dañosos), pues negar dicha posibili-
dad de lograr en vía civil la tutela efectiva de derechos e intereses legítimos —ante la
imposibilidad de plantear otro proceso penal para volver a enjuiciar las conductas bási-
cas— supondría tanto como infringir el mandato del art. 24 CE (SSTS de 27 de enero
de 1981, 13 de mayo de 1985, 9 de febrero y 20 de abril de 1988, 11 de mayo de 1995,
24 de septiembre de 2002 y 14 de diciembre de 2006).937 Como en las citadas resolu-
934. De este modo lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del TS (SSTS de 17 de julio de 1988, 5 de julio de 1989,
19 de febrero de 1990, 27 de enero de 1991 y 21 de enero de 2000, entre otras muchas).
Distinto sería que ejercitaran acción civil sujetos no afectados por el pronunciamiento civil de la sentencia penal; para
ellos no hay cosa juzgada. La STS de 10 de octubre de 2003 estima que no concurre excepción de cosa juzgada por-
que los demandados que aparecen en el pleito civil no fueron parte en el proceso penal previo. Como insiste la STS de
2 de julio de 2002, para la apreciación de la cosa juzgada se precisa identidad entre las personas de los litigantes en
ambos procesos, idéntica causa petendi y una misma pretensión civil.
935. Es necesario, para que se dé el efecto de cosa juzgada, que la sentencia penal resuelva la cuestión de la respon-
sabilidad civil. La STS de 13 de abril de 2004 resuelve, precisamente, un caso en que, pese a no haberse producido
reserva ni renuncia de la acción civil, la sentencia penal obvió toda referencia a esta materia, por lo que no podía
afirmarse que se hubiera producido el efecto de cosa juzgada respecto de las pretensiones civiles que luego se plan-
tearon en vía civil.
936. Acerca del efecto de cosa juzgada, vid. las SSTS de 9 de febrero de 1988, 28 de mayo y 4 de noviembre de 1991,
12 de julio de 1993, 24 de octubre de 1998, 31 de diciembre de 1999, 2 de julio de 2002, 11 de septiembre y 22 de
noviembre de 2006, y 7 de febrero de 2007.
937. En esta concreta sentencia, por ejemplo, se estima que el supuesto de enriquecimiento injusto no había sido
considerado por la sentencia recurrida, por lo que se trataba de una alegación novedosa.
ciones se argumenta, serían casos excepcionales en que sí cabría pedir, por vía civil,
una indemnización complementaria. Indica la STS de 24 de septiembre de 2002 que, in
genere, se argumenta a favor de este planteamiento «que ante la imposibilidad de
replantear el proceso penal, si se negara la viabilidad de la pretensión de resarcimiento
por medio del proceso civil, se produciría un incumplimiento de lo dispuesto en el art.
24.1 de la Constitución Española, pues se negaría el derecho a obtener la tutela efecti-
va de unos derechos y de unos intereses legítimos, supuestos por el genérico derecho
a resarcirse de los males sufridos por conductas ajenas».
Abundando en esta materia, critica FONT SERRA938 la línea jurisprudencial que entiende
que, cuando en el proceso penal recae sentencia condenatoria que se pronuncia sobre
la responsabilidad civil, se produce efectos de cosa juzgada respecto a todas las posi-
bles acciones de carácter civil que pudieron nacer de los hechos ilícitos enjuiciados.939
Entiende dicho autor que, mientras que el que la sentencia condenatoria penal surta
efectos consuntivos de cuantas acciones civiles se hubieran ejercitado por los perjudi-
cados o por el MF a resultas de los hechos ilícitos enjuiciados resulta correcto, no lo es
así, en cambio, el mantener que tal efecto consuntivo se produce, igualmente, respec-
to a acciones que nunca se ejercitaron, impidiéndose así el ejercicio posterior de las
mismas. No podemos sino mostrar nuestra adhesión a estos planteamientos, pues
resulta evidente que dicha tesis jurisprudencial sitúa al perjudicado en una clara situa-
ción de desventaja, no entendiéndose por qué el ejercicio de la acción civil en el proce-
so penal lleve aparejados efectos diversos a los que se derivarían de su instancia en un
proceso civil independiente.
Las importantes repercusiones que, como acabamos de analizar, se aparejan a la pura

y simple inactividad del perjudicado aconsejan, aún más vivamente, que se garantice
que éste cuente con una información tempestiva y completa sobre las consecuencias
de sus acciones-inacciones.940
Resulta especialmente significativa la importancia que reviste el informar a los perju-

dicados no personados del archivo de las actuaciones. Esta obligación, recogida en el
art. 642 LECrim para los juicios ordinarios, y en el art. 782 LECrim para el PROA, facili-
ta que las víctimas puedan acudir posteriormente a la vía civil para hacer valer sus
pretensiones. De acuerdo con la STC 220/1993, de 30 de junio, la falta de notificación
del archivo de las actuaciones a las víctimas no personadas vulnera el derecho a una
tutela judicial efectiva. Para hacer aún más efectiva esta posibilidad, esa información
debería complementarse con otros extremos, tales como cuándo y dónde ejercitar la
acción civil.
938. FONT SERRA, E., La acción civil..., cit., págs. 126 y ss.
939. En virtud del aserto que afirma que «respecto a los efectos civiles, la sentencia condenatoria penal vale tanto por
lo que contiene, como por lo que omite». Esta tesis, ya superada, se apreció en las SSTS de 17 de marzo de 1924 y 5
de noviembre de 1925.
940. Y no, por tanto, de la escueta forma regulada en la LECrim (arts. 109, 110 y 771.1ª). Además, téngase presente
que el ejercicio sólo de la acción civil, en delitos perseguibles únicamente por querella particular, implica la extinción
de la acción penal (art. 112.II LECrim), lo que evidencia la importancia de estar adecuadamente informado al respecto.
G) La ejecución de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil
a) Órgano competente
La ejecución de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil que se contengan en

la sentencia penal firme corresponderá al órgano judicial que dictó ésta, tratándose de
una causa por delito (art. 985 LECrim). Sin embargo, en los supuestos de juicios de
faltas, la ejecución de la sentencia —y, en consecuencia, también de su pronunciamien-
to civil— corresponderá al órgano judicial que hubiera conocido en primera instancia
(art. 984 LECrim).
b) La ejecución de oficio
Puesto que el pronunciamiento civil forma parte de una sentencia penal, su ejecución
se realizará de la misma forma que ésta, es decir, de oficio, y no a instancia de parte,
como sucedería en un proceso civil. Así se dice, además, en el art. 984.III LECrim.941
Parece evidente que esa circunstancia supondrá un atractivo aliciente para que los per-
judicados opten por acumular las acciones en el proceso penal.
Por otro lado, desde un punto de vista estrictamente pragmático, si se hiciera depen-
der la ejecución del pronunciamiento civil de que el demandante la solicitara, tal vez se
dificultara —o incluso imposibilitara— el cobro de la multa a que, en su caso, hubiera
sido condenado el responsable penal-civil, puesto que, en la imputación de pagos que
realiza el art. 126 CP,942 se incluye la satisfacción de la multa en último lugar.
Sin perjuicio de lo anterior, debe reseñarse que, en el art. 984.III LECrim, se establece
que para la ejecución de la sentencia, en lo referente a la reparación del daño e indem-
nización de perjuicios, se estará a lo dispuesto en los arts. 712 y ss. de la LEC acerca de
la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y rendición de cuentas. Como se
dijo, no debe perderse de vista que, en la praxis, se procede a la ejecución de oficio de
todos los contenidos de la sentencia penal y, por tanto, también del pronunciamiento
civil que, en su caso, ésta contuviera.
c) La ejecución en los casos en que no se fijó la cuantía indemnizatoria
Como vimos, existen supuestos en que la cuantía indemnizatoria no es fijada en sen-

tencia, sino que se opta por incluir en la misma únicamente las bases para su posterior
determinación (arts. 781.1 LECrim y 115 CP).
941. «Para la ejecución de la sentencia, en cuanto se refiere a la reparación del daño causado e indemnización de
perjuicios, se aplicarán las disposiciones establecidas en la LEC, si bien será en todo caso promovida de oficio por el
Juez que la dictó».
942. Art. 126 CP: «los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarán por el
orden siguiente: 1º. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios. 2º. A la indemnización al
Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3º. A las costas del acusador
particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4º. A las demás costas procesales, incluso las de la
defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5º. A la multa».
Acerca de la imputación de pagos que realiza el art. 126 CP, vid. la reciente STS de 3 de noviembre de 2009, que
recuerda que el orden establecido no se altera por el hecho de que sea un tercero quien realice el abono.
Sobre este particular, el art. 794.1ª LECrim dispone que, durante la ejecución de la
sentencia, cualquiera de las partes pueda instar la práctica de las pruebas que con-
sidere necesarias para su precisa determinación. Las demás partes dispondrán de
un plazo de diez días para pedir por escrito lo que a su derecho convenga. El Juez
o el Tribunal rechazará la práctica de las pruebas que no se refieran a las bases fija-
das en la sentencia. Una vez practicada la prueba, y oídas las partes por un plazo
de cinco días, se fijará por auto, en los cinco días siguientes, la cuantía de la res-
ponsabilidad civil. El auto que dicte el Juez de lo Penal será apelable ante la Audien-
cia respectiva.
d) La ejecución provisional
La LO 7/2003, de 30 de junio,943 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro

y efectivo de las penas, llevó a cabo, en lo que aquí nos ocupa, una sustanciosa modi-
ficación en materia de ejecución. En concreto, además de dar una nueva redacción al
art. 989.1 LECrim —que, ya desde la LO 7/1988, de 28 de diciembre, creadora del
PROA, permitía la ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabili-
dad civil contenidos en la sentencia penal—944 contempla, como veremos en el apar-
tado siguiente, un novedoso mecanismo que permitirá luchar contra la insatisfacción
de la responsabilidad civil.
Por lo que hace a la posibilidad de ejecución provisional, si acudimos a lo dispuesto

sobre este aspecto en la LEC (arts. 524 a 536), podremos comprobar cómo, en su
virtud, las víctimas no tienen que prestar fianza ni esperar a la resolución del recur-
so para obtener la reparación pretendida, lo que comporta indudables ventajas
para ellas.
En el caso de que se tratase de la ejecución provisional de una sentencia de conde-

na no dineraria (v. g., la reposición de la situación ex ante) y se hubiera opuesto el
ejecutado —alegando la imposible o extrema dificultad de restaurar la situación
anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado por
los daños y perjuicios que esa ejecución le causare, si la sentencia en cuestión fuera
revocada (art. 528.2.2ª LEC)—, quien hubiera solicitado tal ejecución podrá ofrecer
caución suficiente para garantizar que, producida dicha revocación, se restaurará
la situación anterior o se resarcirán los daños y perjuicios ocasionados (art. 529.3
LEC). Esa caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de
duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédi-
to o sociedad de garantía recíproca, o por cualquier otro medio que, a juicio del tribu-
nal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate
(art. 529.3.II LEC).945
943. BOE de 1 de julio.
944. De acuerdo con el art. 989.1 LECrim, para el caso de que la sentencia se hubiese recurrido: «los pronunciamien-
tos sobre responsabilidad civil serán susceptibles de ejecución provisional con arreglo a lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil».
945. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la acción civil en el proceso penal…, cit., pág. 131.
En virtud del art. 524 LEC, la ejecución provisional —en este caso del contenido civil
de la sentencia penal— se planteará a través de una demanda, cuyo tenor se detalla
en el art. 549 LEC. La legitimación del actor civil para pedir esa ejecución deriva de la
obtención de un pronunciamiento a su favor en la sentencia penal de condena (art.
526 LEC). La duda surge en relación a si también el MF podrá hacerlo, pues, según el
art. 526 LEC, estará legitimado para ello quien hubiera obtenido un pronunciamiento
a su favor en sentencia de condena, y la pretensión civil del MF, como es sabido, va
encaminada a obtener algo para un sujeto diferente, el perjudicado. Pese a ello,
entendemos que la interpretación más congruente con el espíritu de la norma sería la
de permitir también la intervención en este sentido del MF, pues ello supondría única-
mente el cumplimiento de la obligación de protección de los intereses de las víctimas
que le está encomendada.
En este mismo orden de ideas, debe plantearse la posibilidad de que el perjudicado

no personado en la causa esté legitimado para solicitar la ejecución provisional de la
sentencia que reconozca, a su favor, la existencia de responsabilidad civil. A este
respecto, el TC resuelve que dicha participación en la ejecución de quien es intere-
sado en la misma, aun no habiendo sido parte en el proceso penal, es posible (SSTC
229/2000, de 2 de octubre,946 166/2003, de 29 de septiembre, y 153/2006, de 22
de mayo).947
e) La utilidad del art. 989 LECrim en la ejecución
Como ya vimos, el apartado segundo del art. 989 LECrim —creado por la LO 7/2003—
representa una garantía adicional para las víctimas. Para no ser reiterativos, nos remiti-
mos en este punto a lo tratado en páginas anteriores.948
946. «3. Asimismo, este Tribunal tuvo ocasión de declarar en la STC 4/1985, de 18 de enero (RTC 1985, 4), que no es
conforme al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva restringir la legitimación para intervenir en el proceso
de ejecución exclusivamente a quienes hubieran sido «parte litigante», es decir, a quienes tuvieran la condición pro-
cesal de parte demandante o parte demandada en el proceso principal o en el proceso de declaración concluido por
la Sentencia o resolución que se trata de hacer efectiva. Así, se afirma en la expresada Sentencia, F. 2, que el derecho
consagrado en el art. 24.1 CE habilita a quienes aleguen ostentar un derecho o interés legítimo que se vería afectado
por los actos de ejecución para comparecer en el proceso de ejecución, «aunque no fueran litigantes en el proceso
principal, siempre que... no hayan podido serlo en éste y aleguen un derecho o interés legítimo y personal que pueda
verse afectado por la ejecución que se trate de llevar a cabo». Por otra parte, y en relación con lo expuesto, cabe
afirmar que los arts. 270 LOPJ y 260.2 LECiv, al exigir que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes
procesales sino también a las personas a quienes se refieran o puedan deparar perjuicio, están, en principio, admi-
tiendo implícitamente la posibilidad de que los que no sean parte en el proceso de ejecución puedan interponer
contra ellas, cuando no esté previsto otro medio más específico de oposición, los recursos que sean procedentes»
(STC 229/2000, de 2 de octubre).
947. «(…) precisamente ese mismo derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, impide restringir la legitimación
para intervenir en el proceso de ejecución de Sentencias exclusivamente a quienes tuvieran la condición procesal de
parte demandante o parte demandada en el proceso principal o en el proceso de declaración concluido por la Senten-
cia o resolución que se trata de hacer efectiva, como, por lo demás, admiten implícitamente los preceptos legales que
exigen que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes procesales, sino, también, a las personas a
quienes se refieran, puedan parar perjuicio o puedan verse afectadas (arts. 270 LOPJ y 150 de la Ley de enjuiciamiento
civil [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] LECiv)» (STC 153/2006, de 22 de mayo).
948. Apartado IV.7 del presente capítulo.

4. Repercusiones en la acción civil de la suerte de la penal
A) La prejudicialidad penal suspensiva
a) Regla general
En los arts. 111 y 114 LECrim se establece, en virtud de la llamada prejudicialidad penal
suspensiva —plasmación del principio le criminel tient le civil en état—,949 la imposibi-
lidad de plantear pleito civil, así como la suspensión de los que hubieran sido ya enta-
blados, cuando esté pendiente una causa penal por el mismo hecho. En consecuencia,
en esos casos no se podrá seguir pleito civil hasta que no recaiga sentencia penal firme
o auto de sobreseimiento (STS de 1 de febrero de 2007), de ahí la importancia de que
el perjudicado conozca el fin del proceso penal.950
El sentido en que debe entenderse la identidad del hecho es expuesto, con claridad, en
las SSTS de 7 de febrero, 9 de marzo y 3 de octubre de 2006, y 1 de febrero, 7 de febre-
ro y 19 de julio de 2007. En ellas, se pone de manifiesto que ese efecto suspensivo sólo
se producirá si el hecho sobre el que verse el proceso penal es de tal importancia en el
civil que la resolución en éste depende del fallo que recaiga en aquél.
b) La excepción del art. 843 LECrim
La aplicación de la regla de la prejudicialidad penal suspensiva se encuentra con la

excepción, ya estudiada, que prevé el art. 843 LECrim para el caso de suspensión del
proceso penal por rebeldía del procesado. Como en su momento se vio, en ese caso la
acción civil podría ejercitarse —por la vía civil— independientemente de que la causa
penal no hubiera aún finalizado.
c) Análisis de un supuesto específico: la inaplicación del art. 114 LECrim a los

casos de delitos privados
Quien sufre una intromisión en su honor, intimidad o propia imagen, cuenta con la
posibilidad de optar entre lograr su oportuna tutela en la vía civil o en la penal.951 El CP
de 1995 ha modificado el art. 1.2 LO 1/1982, en el que se establecía la preferencia de
la vía penal cuando esas intromisiones fueran constitutivas de delito. Ahora, en cam-
bio, en el mismo precepto se dice que el carácter delictivo de la intromisión no impide
el recurso a la vía civil para obtener tutela, siendo ese derecho de opción, por tanto,
perfectamente ejercitable.
949. Vid. SSTS de 7 de febrero, 9 de marzo y 3 de octubre de 2006, y de 1 de febrero y 19 de julio de 2007.
950. Se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del perjudicado si no se notificara al perjudicado el archivo
de las previas diligencias penales, pues podría darse el supuesto de que prescribiera el ejercicio de la acción civil (SSTC
de 11 de diciembre de 2000, 3 de junio de 2002, 24 de mayo de 2004 y 31 de enero de 2005, entre otras). Sobre la
importancia de que el perjudicado conozca el fin del proceso penal, vid. STS de 19 de julio de 2007.
951. Por delitos de injuria y calumnia, perseguibles únicamente por querella del ofendido.
En este caso, deberá tenerse presente lo previsto en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de

protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. Esa posibilidad de optar no implica, en absoluto, que se permita el uso sucesi-
vo ni simultáneo de dichas acciones para pretender la declaración de intromisión ilegí-
tima.952 Cuestión distinta —y sí permitida— será, como veremos, que se ejercite prime-
ro acción penal y, posteriormente, acción civil, en el caso de que ésta pretenda
únicamente exigir la responsabilidad civil derivada de ese hecho, y no, pues, la declara-
ción de ilegitimidad de la intromisión padecida.
En primer lugar, es necesario recordar que si quien sufre la intromisión en su derecho

al honor, intimidad personal y familiar, o propia imagen decide ejercitar la correspon-
diente acción civil, el art. 112.II LECrim dispone que se entenderá renunciada —y extin-
guida por ministerio de la ley— la acción penal que pudiera plantear por esos mismos
hechos.953 Ello supone una clara excepción al régimen general contenido en el art. 114
LECrim,954 que, permitiendo ese posterior ejercicio de la acción penal, únicamente
prevé la suspensión del pleito civil previamente iniciado.
Diferente sería la hipótesis de que se planteara en un primer momento un proceso

penal para enjuiciar tales delitos privados. En esa situación, la víctima tendría dos posi-
bilidades de acudir, aún, a la vía civil: la primera de ellas, consistiría en el planteamien-
to de la demanda955 estando aún pendiente el proceso penal. Como vimos, ello conlle-
varía, irremediablemente, la extinción de la acción penal.956
La segunda opción consistiría en esperar al fin del proceso penal y, de haber acabado
éste con sentencia condenatoria957 (y siempre que se hubiera reservado previa y expre-
samente la acción civil),958 acudir posteriormente a la vía civil para lograr la pertinente
indemnización. Si esa posibilidad se permite es, debe aclararse, porque lo que se ejer-
cita en esa posterior vía civil ya no es la acción para pedir que se declare la intromisión
ilegítima en sus derechos al honor, intimidad o propia imagen —que ya fue accionada
en vía penal y que no puede usarse más que en una vía, la que elija el afectado, pero
952. Vid. STS de 30 de diciembre de 2004.
953. A diferencia de la mera suspensión del pleito civil que tendría lugar en la hipótesis general descrita en el art.
114.I LECrim. Vid. STS de 31 de octubre de 2000.
954. Vid. SSTS de 31 de julio y 31 de octubre de 2000, y de 20 de marzo de 2007.
955. Siempre que aún se esté en plazo para ello, ex art. 9.5 LO 1/1982, y teniendo en cuenta que el plazo de cuatro
años que se establece es de caducidad y, por tanto, no se vio interrumpido por las actuaciones penales realizadas.
956. Destaca la STS de 29 de abril de 2009 lo siguiente: «(…) Al resultar, así, que por el ejercicio de la acción penal no
se extingue la acción civil pero por el ejercicio de la civil sí se extingue la penal, una consecuencia lógica del ordena-
miento jurídico será que, pendientes unas actuaciones penales por hechos encuadrables en la LO 1/1982, la posibili-
dad de interponer una demanda civil fundada en esta ley orgánica no permanezca abierta indefinidamente, pues el
perjudicado tiene siempre la posibilidad de presentarla antes de que transcurran cuatro años sin más que asumir la
consecuencia de que se extinga la acción penal derivada de los mismos hechos». La cursiva es añadida.
957. Lo que implicaría que se hubo apreciado la comisión de delito de injuria o calumnia.
958. Pues, de lo contrario, se entendería ejercitada junto con la penal (art. 112.I LECrim).
no en ambas sucesivamente—,959 sino la acción para exigir la responsabilidad civil que

derivara del hecho en cuestión.960 En consecuencia, y de acuerdo con la STS de 29 de
abril de 2009, en ese caso «la acción civil ejercitable por el perjudicado, haya transcu-
rrido o no el plazo de cuatro años, no será ya la fundada en la LO 1/1982, por más que
sus criterios sean aplicables para fijar la indemnización (art. 1.2), sino la nacida del
delito o falta declarada por la jurisdicción penal; es decir, la contemplada en el art.
1092 CC , que en la mayoría de las ocasiones estará sujeta al plazo de prescripción de
un año establecido en el art. 1968-2º del mismo Cuerpo legal para la acción de respon-
sabilidad civil por injuria o calumnia». El dies a quo del plazo de prescripción de un año
será el del momento en que supo el agraviado de la comisión de esa injuria o calumnia
(art. 1968.2 CC), lo que tendría lugar al día siguiente de aquel en que se le notificara la
sentencia penal firme que se pronunciara en tal sentido.961
Por otra parte, cuando el proceso penal planteado inicialmente finalizara sin que
hubiera recaído sentencia condenatoria (siempre que tampoco se hubiese declarado la
inexistencia de los hechos), igualmente entendemos que quien fue querellante en él
podrá luego acudir a la vía civil para exigir la indemnización que pudiera derivarse de
tales hechos, aun no siendo estos delictivos. En este caso, sin embargo, habrá de estar-
se al cómputo del plazo de cuatro años de caducidad que establece el art. 9.5 de la LO
1/1982 para dilucidar si aún es posible el planteamiento de la demanda en vía civil,
puesto que al no haber habido sentencia de condena no puede entenderse que nos
encontremos ante una responsabilidad civil ex delicto. A efectos de ese cómputo, inte-
resa destacar que, como bien indica la STS de 29 de abril de 2009, el plazo de cuatro
años establecido en el art. 9.5 de la LO 1/1982 es de caducidad y, por tanto, no se vio
interrumpido por la incoación de actuaciones penales por los mismos hechos. En con-
secuencia, si la demanda civil pretende interponerse después de vencido el referido
plazo de cuatro años, procederá apreciar su caducidad.
B) La competencia civil adhesiva del juez penal
a) Regla general
Como regla general, sólo será posible la declaración de responsabilidad civil por el
órgano judicial penal cuando, en sentencia firme, se haya declarado la responsabili-
dad penal del imputado. En los casos en que la sentencia penal fuera absolutoria, el
959. En palabras de la STS de 30 de diciembre de 2004: «el recurrente carece de legitimación activa para ejercitar la
acción de protección en la vía civil de su derecho al honor, cuestión ésta estimable de oficio por esta Sala según su
jurisprudencia (SSTS de 30 de mayo de 2002 y 7 de julio de 2004). Optó por la vía penal en su día, y es doctrina de
esta Sala que no cabe, en la interpretación de la Ley 1/1982, entender que el presunto lesionado puede ejercitar la civil
cuando ha elegido ya la vía penal. La sentencia de esta Sala, de 28 de septiembre de 1998, confirmada por la de 18
de febrero de 2004, así lo declaró».
960. Como dice la STS de 30 de diciembre de 2004: «la responsabilidad civil nacida de la condena penal en absoluto
es lo mismo que la protección en vía civil del derecho al honor a través del procedimiento incidental; es exclusivamen-
te una acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios producidos para el delito o falta, no una acción tendente
a que se declare intromisión ilegítima en el honor del recurrente».

órgano judicial que la dictara no podría pronunciarse sobre la responsabilidad civil,

puesto que su competencia a este respecto es secundum eventum litis.962 En esos
casos, el perjudicado —salvo que la sentencia absolutoria, como se dirá, obedezca a
que el hecho no existió o a que esa persona no lo cometió— podrá dirigirse a los Tri-
bunales civiles para ejercitar ante ellos la oportuna acción resarcitoria, en el seno del
proceso declarativo que corresponda.963
b) Las excepciones y sus límites
Sin embargo, siendo la que acabamos de exponer la regla general, cabe destacar que
el art. 119 CP introduce una importante excepción,964 estableciendo que «el Juez o Tri-
bunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las
causas de exención (de responsabilidad criminal) citadas (en el art. 118 CP),965 procede-
rá a fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las
acciones para reclamarlas en la vía que corresponda». Pese a hacerse exclusivamente
mención a la reserva de la acción civil por parte del perjudicado, parece evidente que
recibiría idéntico tratamiento el caso en que, en vez de reserva, lo que se hubiera pro-
ducido fuera una renuncia a la acción civil, pues en tal hipótesis carecería de sentido
que hubiera pronunciamiento sobre ella
En consecuencia, cuando la sentencia absolutoria se debiera a la ausencia de culpabili-

dad del acusado, por concurrir alguna de las circunstancias de exención de responsabi-
lidad penal recogidas en el art. 14 CP o en los números 1º, 2º, 3º, 5º ó 6º del art. 20 CP,
podrá el perjudicado —que no hubiera planteado en sede penal sus pretensiones—
acudir a la vía civil para lograr su satisfacción. En el caso de que se hubiera ejercitado
la acción civil en el proceso criminal, será en la sentencia que se dicte en éste donde se
resuelva sobre la responsabilidad civil.
Debe hacerse notar que esta solución no será aplicable a todos los casos de exención de
responsabilidad criminal, pues el art. 118 CP únicamente hace mención —además de al
art. 14 CP— a las circunstancias de los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 CP, por lo
que, a contrario, habría que deducir que ante las restantes hipótesis contempladas en
el art. 20 CP (esto es, obrar en legítima defensa, en cumplimiento de un deber o en el
962. Para mayor detalle acerca de la competencia civil adhesiva del juez penal, así como sobre los efectos de la senten-
cia penal absolutoria, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la acción civil en el proceso penal…, cit., págs. 126 a 130.
963. En lo que constituye un supuesto de reserva legal de la acción civil similar —aunque difieran en la hipótesis que
la motiva— al que examinamos en el art. 843 LECrim.
Vid. SSTS de 22 de junio, 10 de octubre y 22 de noviembre de 2006, y 5 de marzo y 24 de abril de 2007. Así sucedería,
por ejemplo, ante la prescripción del delito, que extingue la responsabilidad criminal ex art. 130 CP (SSTS de 2 de
noviembre de 2006 y de 25 de junio de 2008, relativa esta última al «caso Urbanor»), o ante el fallecimiento del acu-
sado (STS de 5 de mayo de 2009).
964. Aunque expresamente nada se disponga, se permite igualmente (y así lo reconoce, entre otras, la STS de 25 de
junio de 2008) que la sentencia penal se pronuncie sobre la responsabilidad civil cuando se condene sólo por un deli-
to de los varios de los que se acusaba.
965. Este precepto hace referencia a las circunstancias 1ª, 2ª, 3ª, 5ª y 6ª del art. 20 CP, así como al error contemplado
en el art. 14 CP.
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo) la exención de la responsabilidad penal

determinaría que el Juez penal no pudiese pronunciarse sobre la responsabilidad civil.966
En torno a esta cuestión, aún procede hacer una consideración adicional acerca de si en la
mención del art. 119 CP a la sentencia absolutoria podría entenderse comprendida una
referencia al auto de sobreseimiento. Si atendemos a la literalidad del artículo en cues-
tión, apreciamos que nada se dice de la posibilidad de que en el auto de sobreseimiento
que, en su caso, se dictare por idénticas causas (art. 637.3 LECrim), se fijen responsabili-
dades civiles. No es extraño que esa eximente de responsabilidad se detecte desde el inicio
mismo de las actuaciones,967 careciendo de sentido la apertura del juicio oral y pudien-
do procederse, en definitiva, al dictado del auto de sobreseimiento libre. De haberse
dictado éste y, en consecuencia, no haberse llegado a abrir juicio oral, no se podrá con-
denar al pago de responsabilidades civiles a quien no haya sido oído en el mismo, pues
ello supondría colocarlo en una situación de clara indefensión. En consecuencia, en este
tipo de resoluciones no creemos de aplicación la previsión contenida en el art. 119 CP.968
Con cierto sector doctrinal,969 sostenemos que, ante la apreciación en un momento

temprano del proceso de las circunstancias eximentes aludidas en el art. 118 CP, el juez
deberá,970 en virtud de una aplicación analógica del art. 782.1 LECrim (previsto para el
PROA), continuar el proceso hasta sentencia. Dicha tramitación se realizará a los solos
efectos de determinar las responsabilidades civiles y de adoptar las oportunas medidas
de seguridad.971 El TS amplía al indulto los supuestos en que, pese a no haber condena,
se resuelve sobre la responsabilidad civil.
No plantea duda alguna, en cambio, el caso de que la sentencia fuese absolutoria por-
que el hecho en cuestión no existió o porque se considere probado que la persona a la
que se le atribuía su comisión no fue la autora del mismo,972 pues en dichas hipótesis
se entienden extinguidas tanto la acción penal como la civil (art. 116.I LECrim).
966. Sobre esta cuestión, considera NADAL GÓMEZ, I. (El ejercicio de acciones penales en el proceso penal, Valencia,
2002, nota núm. 253) que la concurrencia de las circunstancias de los números 4° y 7° del art. 20 CP impedirá, ade-
más, que pueda posteriormente acudirse al orden jurisdiccional civil para exigir la responsabilidad civil nacida de estos
hechos, «ya que estas dos causas de exención de la responsabilidad criminal suponen la conformidad con la totalidad
del ordenamiento jurídico de los hechos enjuiciados y por lo tanto, no pueden dar origen a ningún proceso posterior.
Podrían, por tanto, equipararse estos supuestos a la inexistencia de hecho del art. 116 LECrim».
967. Especialmente, en los casos del art. 20.1º, 2º y 3º CP. Por el contrario, las hipótesis de estado de necesidad y
miedo insuperable, al ser difícilmente apreciable la concurrencia de sus requisitos durante la instrucción, precisarán de
la apertura del juicio oral (ARNAIZ SERRANO, A., Las partes civiles…, cit., pág. 130).
968. Precisamente por esa causa, entiende FONT SERRA, E. (La acción civil…, cit., pág. 125) que estos supuestos no son,
en absoluto, de común producción.
969. Entre otros, con ARANGÜENA FANEGO, C. (Teoría general…, cit., págs. 215 a 223), ARNAIZ SERRANO, A. (Las partes
civiles…, cit., pág. 134) y GIL HERNÁNDEZ, A. («Sujetos de las piezas de responsabilidad civil en el proceso penal…», cit.,
págs. 442 y 443).
970. En vez de dictar auto de sobreseimiento libre.
971. Adopción que precisará ser realizada por el tribunal sentenciador (art. 3º CP).
972. Vid. STS de 28 de noviembre de 1992.

Como excepción a la regla de la competencia civil adhesiva vista, resta analizar, si bien
someramente, dos hipótesis: el denominado «auto ejecutivo» o «de cuantía máxima»,
regulado por el art. 10 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación
de Vehículos a Motor, y la denominada excusa absolutoria, del art. 268 CP.
En primer lugar, examinaremos el auto de cuantía máxima. Éste, que servirá como título
para instar la ejecución civil (art. 517.2.8° LEC), será dictado por el órgano judicial penal
en los casos en que, incoado proceso por hecho cubierto por el seguro obligatorio de
circulación, se dicte sentencia absolutoria o bien se dicte otra resolución que, sin decla-
rar responsabilidad criminal, ponga fin al proceso provisional o definitivamente. Se
trata ésta de una excepción peculiar a la regla general examinada, puesto que lo que
hará el juez penal será únicamente —y siempre que los perjudicados no hubieran renun-
ciado ni reservado la acción civil—, fijar en dicho auto la cantidad máxima que cada
perjudicado puede reclamar, en virtud del seguro obligatorio, como indemnización.973
En segundo término, procede hacer alguna mención a la excusa absolutoria, como

hipótesis excepcional que, al igual que las anteriores, permitiría resolver sobre la res-
ponsabilidad civil en la sentencia penal absolutoria. El art. 268 CP determina la exen-
ción de responsabilidad criminal, y la sujeción únicamente a la civil, cuando se cometen
delitos patrimoniales entre determinados familiares.974 Como destacan las SSTS de 24
de abril y de 5 de marzo de 2007, planteada la acción civil en el proceso penal en cues-
tión, el propio Juez penal se pronunciaría sobre la misma cuando apreciara la concu-
rrencia de dicha exención de responsabilidad penal. Remitir a los interesados a un
ulterior juicio civil sería, a juicio del TS, ilógico y contrario a la economía procesal. Sin
embargo, es necesario precisar, a este respecto, que en ningún caso la jurisprudencia
del TS ha seguido una línea uniforme en torno a esta cuestión. No faltan resoluciones
(algunas, muy recientes, como la STS de 25 de junio de 2008) que niegan tajantemente
que la apreciación de la excusa absolutoria pueda permitir que la sentencia penal
resuelva sobre la pretensión civil.
C) Plazos para el ejercicio de la acción civil ex delicto. Determinación del dies

a quo
Tanto en los casos en que se produce el fin de la suspensión por prejudicialidad penal
por haber recaído sentencia firme o auto de sobreseimiento en la causa penal, como
en aquellos otros en que, como vimos, se produce una reserva legal del planteamiento
de la acción civil ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil —sea por
haberse extinguido la acción penal ex art. 116 LECrim o sea en el caso de la suspensión
del proceso penal que contempla el art. 843 LECrim—, conviene conocer cuáles son los
973. Como hace ver VILLAMARÍN LÓPEZ, Mª. L. («La exacción de la responsabilidad civil derivada de accidentes de circu-
lación en el marco del proceso penal tras la Ley 21/2007», Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 2008, pág. 576), no
se ha aprovechado la reforma de la LRCSVM para aclarar si han de incluirse los daños materiales junto con los perso-
nales en el auto de cuantía máxima, solución por la que abogan la mayoría de las AP.
974. Vid. AAP de Zaragoza, de 17 de abril de 2002, en el que se exige, para poder aplicar dicha excusa absolutoria
entre hermanos, que haya convivencia efectiva entre ellos.
plazos con que se contará para el ejercicio, en su caso, de la acción civil en el orden
civil. En primer lugar, es necesario recordar que el plazo de prescripción de la acción
civil ex delicto se verá interrumpido por la actividad judicial llevada a cabo en el proce-
so penal,975 manteniéndose la interrupción mientras se mantenga dicho proceso. Una
vez finalizado, se abrirá ex novo su cómputo. Lo mismo sucederá en la hipótesis de
reserva legal del art. 843 LECrim.
No es pacífica la jurisprudencia acerca de en qué momento debe considerarse que ini-

cia el cómputo de la prescripción de la acción civil. Mientras que en ocasiones entiende
que habrá de tomarse como referencia la fecha de firmeza de la resolución penal,976 en
otras concluye que hay que considerar la fecha de la notificación de la resolución a los
interesados.977 En cuanto a cuál sea el plazo de prescripción, debemos tener presente
en qué supuesto nos encontramos.978 Así, si recayó auto de sobreseimiento libre979 o
sentencia penal no condenatoria (siempre que, de concurrir las circunstancias del art.
119 CP, el perjudicado se hubiera reservado el ejercicio de la acción civil), el plazo del
ejercicio de la acción civil será de un año, toda vez que la acción deducida ante los tri-
bunales civiles tendrá por objeto la responsabilidad del art. 1902 CC, no la del art.
1092 CC.980 Lo mismo sucederá en el supuesto de la reserva legal del art. 843 LECrim,
ante la suspensión del proceso por rebeldía del procesado. Por el contrario, si la sen-
tencia penal fuera condenatoria, el plazo de ejercicio de la acción civil —ex delicto,
ahora sí— sería de quince años981 (art. 1964 CC en relación con el art. 1092 CC).982
Sin embargo, ni la jurisprudencia ni la doctrina se muestra unánime acerca de la cues-

tión analizada. Mientras que en ocasiones se afirma que, siempre que haya un proceso
975. Siempre que el proceso penal tenga por objeto el mismo hecho que lo es de la acción civil (SSTS de 19 de diciem-
bre de 2001, 23 de octubre de 2003, 9 de marzo de 2006 y 30 de mayo de 2007). En torno a la interrupción de la
prescripción, vid., además, SSTS de 7 de febrero de 2006, y de 30 de abril de 2007.
976. SAP de Madrid, de 30 de junio de 2003. Esta resolución atiende al momento en que adquirió firmeza el auto de
sobreseimiento porque el interesado en el ejercicio de la acción civil, en una clara maniobra fraudulenta que buscaba
evitar el juego de la prescripción, tardó más de dos años en personarse ante el Juzgado de Instrucción para recibir la
notificación del auto de sobreseimiento.
977. SSTS de 3 de octubre de 2006, y de 3 de mayo, 30 de mayo y 19 de julio de 2007. SAP de Barcelona, de 29 de
marzo de 2005.
978. Cfr. ASÚA GONZÁLEZ, C., «Tutela judicial efectiva y naturaleza y prescripción de la acción indemnizatoria en caso de
actuaciones penales previas (A propósito de la STC 198/2000, de 14 de julio)», Derecho Privado y Constitución, núm.
14, 2000, pág. 9.
979. Por ejemplo, por fallecimiento del imputado (SAP de Málaga, de 10 de septiembre de 2003).
980. Vid. art. 1968.2 CC.
981. Aun cuando hubiera recaído indulto, SSTS de 7 de diciembre de 1989 y de 1 de abril de 1990, y SSAP de Badajoz,
de 18 de junio de 2003, y de Barcelona, de 29 de marzo de 2005. En este caso, para que cupiera el ejercicio de la
acción civil posteriormente a la penal, sería necesario que se hubiera procedido por el perjudicado a la reserva expresa
de aquélla. Como mantiene la STS de 25 de junio de 2008, en el caso del indulto sí hubo condena, aunque ésta no
tuvo efectividad. Vid., en el mismo sentido, SSTS de 4 de julio de 2000, y de 25 de junio y 27 de julio de 2008.
Es necesario aclarar que el ejercicio de la acción civil derivada de delitos privados cuenta con el plazo de prescripción
de un año, conforme al art. 1968 CC.
982. SSTS de 10 de mayo de 1993, y de 25 de junio y 27 de julio de 2008.

penal que termina por sobreseimiento a causa de un hecho impeditivo de su continui-

dad —como es el fallecimiento del imputado983 o la prescripción del delito— a la
acción civil984 se le aplica el plazo de quince años,985 en otras se entiende que, para
poder aplicar tal plazo siempre hará falta una sentencia previa que reconozca la exis-
tencia de un delito o falta, no bastando con un auto de sobreseimiento que ponga fin
a las diligencias penales.986 Para complicar aún más la situación, tampoco hay una opi-
nión pacífica acerca de si será suficiente para que surja la acción civil ex delicto con que
el hecho enjuiciado sea descrito como delito o falta987 —en cuyo caso el dictado de un
auto de sobreseimiento por su prescripción implicaría que se contara con un plazo de
quince años988 para la exigencia de la responsabilidad civil ex delicto que, en su caso,
se hubiera producido— o si, por el contrario, la responsabilidad civil derivada del delito
nace, necesariamente, de la responsabilidad penal declarada, en cuyo caso la previa
condena será imprescindible para poder contar con ese plazo de quince años989 y no,
en cambio, con el plazo de un año del art. 1902 CC.990 Respecto a esta última tesis,
hemos de destacar que la hipótesis prevista en el art. 119 CP evidencia que el naci-
miento de la responsabilidad civil derivada del delito no va a depender de esa previa
condena penal, pues en los supuestos contemplados en dicho precepto, pese a la
absolución, se procede a la determinación en la sentencia penal de las posibles respon-
sabilidades civiles, y ello sería imposible de hacer en esa sede (por una simple cuestión
de falta de competencia del juez penal) si no fuera indubitado que dicha responsabili-
dad civil lo es ex delicto. Además, abundando en esta idea —y discrepando por tanto
de la postura que hace depender de la previa condena penal el surgimiento de respon-
sabilidad civil derivada del delito—, debemos tomar en consideración que el art. 109.1
CP establece que la obligación de reparar los daños cometidos trae causa de la ejecu-
ción de un hecho descrito por la ley como delito o falta, sin hacer alusión alguna a la
previa declaración de responsabilidad penal.991
983. Nótese que no planteamos el supuesto del indulto, puesto que, al presuponer la previa condena, no habría cuestión.
984. Que deberá plantearse en vía civil, puesto que lo que sí está claro es que si no hay condena (a salvo los casos
excepcionales que vimos supra) el juez penal es incompetente para pronunciarse sobre la pretensión civil.
985. Vid. SSTS de 7 de diciembre de 1989 y de 1 de abril de 1990, así como SSAP de Badajoz, de 18 de junio de 2003,
y de Barcelona, de 29 de marzo de 2005. La primera de las resoluciones citadas afirma que, de lo contrario, se estaría
haciendo de peor condición al perjudicado por consecuencia de un hecho delictivo que no fue enjuiciado por impedir-
lo una causa legal, que aquel que genera responsabilidad civil por producirse el enjuiciamiento del hecho delictivo en
el ámbito penal.
986. Vid. SAP de Madrid, de 30 de junio de 2003.
987. Vid. STS de 4 de julio de 2000.
988. Como ya se dijo, el ejercicio de la acción civil derivada de delitos privados cuenta con el plazo de prescripción de
un año, conforme al art. 1968 CC.
989. Idem.
990. En este sentido, la STS de 20 de septiembre de 1996 entendió que, si hay sobreseimiento, la acción civil ejercita-
da será la del art. 1902 CC, que prescribe al año, porque la acción civil ex delicto «requiere la existencia de condena
así declarándolo, condena que existe en los supuestos de indulto o de muerte del reo, pero no cuando se produce el
sobreseimiento o el archivo sin previa condena, ya que antes de la condena pervive la presunción de inocencia».
991. En esta misma línea, vid. JUAN SÁNCHEZ, R., «Nueva doctrina constitucional sobre la prescripción del delito y su
incidencia en el ejercicio de la acción por responsabilidad civil ex delicto», InDret, 1-2009, pág. 18.
5. Análisis de un supuesto particular: el ejercicio de la acción civil

en el proceso penal de menores
A) Consideraciones preliminares
En el sistema anterior a la LORRPM 5/2000 no se permitía el ejercicio de la acción civil

en el procedimiento de menores.992 Como acertadamente reseña CUESTA MERINO,993 la
intervención de la víctima en el proceso de menores siempre había sido considerada
como un elemento distorsionador en la consecución del interés superior del menor, al
que no convienen las complicaciones y dilaciones derivadas de la acumulación de la
acción civil al proceso de reforma.994
Con la LO 5/2000 se procedió a modificar este sistema y a permitir la intervención del

perjudicado en el mismo. A tal respecto, la Exposición de Motivos de la LORRPM expre-
sa que «en el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante
del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor (...)
sin embargo, la Ley tampoco puede olvidar el interés propio del perjudicado o vícti-
ma995 del hecho cometido por el menor, estableciendo un procedimiento singular,
rápido y poco formalista para el resarcimiento, en su caso, de daños y perjuicios,
dotando de amplias facultades al Juez de Menores para la incorporación a los autos de
documentos y testimonios relevantes de la causa principal».
Pese a la importante declaración de intenciones contenida en estas palabras, desde la

implantación de dicho régimen se vino constatando cómo, en la práctica, tal procedi-
miento se revelaba inservible para la tutela judicial de los perjudicados.996 Los principa-
les problemas que se detectaban en la configuración del sistema que se instauró en la
LORRPM 5/2000 —y que se caracterizaba por su naturaleza «ecléctica»,997 al permitir el
ejercicio de la acción civil pero de una forma separada y con una tramitación indepen-
992. Vid. la legislación de los Tribunales Tutelares de Menores (Decreto de 11 de junio de 1948) y la modificación
operada por la LO 4/1992, de 5 de junio.
993. CUESTA MERINO, J. L., en Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación),
VVAA, coord. por GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., TAMARIT SUMALLA, J. Mª, y GÓMEZ COLOMER, J. L., Valencia, 2002, pág. 312.
994. De hecho, entiende la Circular 1/2007 de la FGE que esta opción, además de implicar un riesgo de generar dilacio-
nes procesales, aporta un plus de complejidad a la tramitación del expediente principal, porque conlleva la participación
necesaria en el mismo de nuevas partes (teniendo en cuenta, además, que en el proceso de menores habrá, normalmen-
te, además del menor, como mínimo, otro responsable civil). En similar sentido se había pronunciado el informe del
Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley por el que se modificaba la LORRPM, de fecha 28 de diciembre de 2005.
995. En relación al inadecuado empleo de ambos términos, perjudicado y víctima, como sinónimos, permítase el
reenvío a las consideraciones hechas con anterioridad en el Capítulo I del presente libro.
996. DOLZ LAGO, M. J., «La Ley Penal del Menor: ¿una Ley impracticable? Crítica práctica de su impráctica», Anuario de
Justicia de Menores, 2002, núm. II, págs. 46 y 47. Continúa afirmando el citado autor que, «contrariamente a lo dicho
en la referida Exposición de Motivos («procedimiento singular, rápido y poco formalista para el resarcimiento»), devie-
ne en lento y formalista, que no coadyuvando al resarcimiento».
997. Entendía CUESTA MERINO, J. L. (Justicia penal de menores..., cit., pág. 312) que esa solución se encontraba a
medio camino entre la vieja legislación y el sistema de ejercicio conjunto de ambas acciones y de plena participación
del perjudicado del Anteproyecto de 1994 («Ley Penal y Juvenil del Menor»).
diente respecto de la acción penal— se referían a la relativa inutilidad de la sentencia

que lo resolvía (que carecía de efectos de cosa juzgada) y al despilfarro importante de
medios y esfuerzo que implicaba, contrario de todo punto a los principios de concen-
tración y economía procesal y a los intereses de la víctima.998
Como a continuación expondremos, esta situación cambió sensiblemente a raíz de la

reforma de la LORRPM llevada a cabo por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, que esta-
bleció el enjuiciamiento conjunto de pretensiones civiles y penales. De acuerdo con la
Exposición de Motivos de dicha LO, se entiende que tal modificación redunda en
beneficio de los perjudicados.
B) Análisis del régimen actual
a) Legitimación activa
Según el art. 4 LORRPM, el MF —al igual que el Juez de Menores— debe velar en todo
momento por la protección de los derechos de quienes fueron las víctimas de las
infracciones cometidas por los menores. Además, en el mismo precepto se establece
el deber del MF de ejercitar las acciones civiles, siempre que no se hubiera hecho por
el perjudicado, ni éste la hubiese reservado para su ejercicio en la vía civil o hubiera,
finalmente, renunciado a ella. En conclusión, en este sistema el MF no actúa si lo hace
el perjudicado,999 no hay duplicidad en el ejercicio de la acción civil,1000 a diferencia de
cuanto sucede en el proceso penal de adultos.
Por lo que se refiere a los aseguradores, entendemos que, en ciertos casos, se permi-
te su constitución como actor civil, pues así se desprende del hecho de que en el art.
64.2ª LORRPM se aluda a las personas contra quienes se dirijan y las cantidades que
reclamen las compañías aseguradoras que se tengan por partes interesadas.1001
998. Calificaba tal situación MARTÍNEZ SERRANO, A. («Principios sustantivos y procesales básicos de la responsabilidad
penal de los menores establecidos en la LO 5/2000», La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y
procesales, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2001, pág. 39) como de «innecesario derroche procesal» y
de «solución artificiosa que no añade nada positivo».
999. Entiende MARTÍ SÁNCHEZ, J. N. («Protección de la víctima y responsabilidad civil en la «ley penal de los meno-
res»», Actualidad Penal, enero 2001, núm. 4, pág. 72) que «no deja de resultar contradictorio que, asignada por la
Ley al MF «la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuacio-
nes que deban efectuarse en su interés...» (art. 6), sea a él al que también le encomiende accionar contra dicho
menor para exigirle la reparación en favor de la víctima, solución no equiparable a la prevista en la LECrim (art.
108), pues en los procedimientos regulados por ésta no tiene atribuida la defensa de intereses de los imputados
mayores de edad».
1000. Sostiene SAMANES ARA, C. («La acción civil…», cit., pág. 164) que este sistema es preferible al del art. 108
LECrim, puesto que evita molestias y gastos.
1001. Igualmente, cfr. VALBUENA GONZÁLEZ, F. («La pieza separada de responsabilidad civil en la Ley Orgánica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor», Anuario de Justicia de Menores, 2003, núm. III,
pág. 253), que considera que la personación de las compañías aseguradoras como demandantes en la pieza separada
resulta procedente no sólo porque tal posibilidad aparece legalmente contemplada, sino también en virtud de un
elemental principio de economía procesal.
b) Legitimación pasiva y régimen de responsabilidad contemplado
En el art. 61.3 LORRPM se establece la responsabilidad civil directa, objetiva y solidaria

de ciertos sujetos (los padres del menor, sus tutores, acogedores y guardadores legales
o de hecho, por este orden) con el autor responsable.
En este ámbito resulta inaplicable, por tanto, el anterior régimen de responsabilidad de

padres y tutores por culpa in vigilando del CP 1973, así como el régimen de responsa-
bilidad cuasi objetiva del art. 1903 CC.1002 Hoy, será indiferente que se acredite la con-
currencia o no de culpa in vigilando, puesto que la responsabilidad se exigirá en todo
caso de forma objetiva1003 y podrá sólo ser moderada, que no suprimida, en los casos
que se acredite que se actuó sin dolo ni negligencia grave.1004
Este novedoso sistema —destacado por la Exposición de Motivos de la LORRPM— per-

mite liberar a la víctima de la carga de probar la culpa del responsable civil, además de
protegerla convenientemente de la habitual insolvencia de los menores. Del mismo
modo, permite lograr una mayor implicación de padres, tutores y guardadores en la
educación y socialización de los menores.1005
Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, aún debemos hacer una mención particu-
lar a la posible responsabilidad civil de los centros de enseñanza donde se desarrollen
conductas delictivas. Se trata éste de un tema que se ha convertido en frecuente obje-
to de controversias.
Resulta evidente que hemos de diferenciar en atención a cuál sea la edad del menor
que, en el centro de enseñanza, causó el daño civilmente indemnizable. Así, si el
autor de los hechos tipificados penalmente fuera un alumno menor de catorce años,
al no ser responsable con arreglo a la LORRPM, se aplicarán las reglas generales civi-
les (arts. 1902 y 1903 CC).1006 En consecuencia, las demandas que se interpusieran
para exigir responsabilidad por el daño causado se habrán de dirigir, siempre en la
En idéntico sentido, también SAMANES ARA, C. («La acción civil...», cit., pág. 166) entiende que la mención del art. 64.2ª
LORRPM no incluye a las compañías aseguradoras que son traídas al proceso como parte pasiva, esto es, si su asegu-
rado es el responsable penal o el responsable civil.
1002. Donde se establece la responsabilidad de padres, tutores, guardadores o maestros, salvo que estos demuestren —tra-
tándose de una inversión de la carga de la prueba— que habían actuado con la diligencia de un buen padre de familia.
1003. Vid., entre otras, SAP de Burgos, de 12 de abril de 2002 y 9 de mayo de 2003; SAP de Jaén, de 28 de noviembre
de 2002; SAP de Soria, de 17 de octubre de 2003; SAP de Vizcaya, de 5 de diciembre de 2003; y SAP de Córdoba, de
9 de junio de 2004.
1004. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Madrid, 2000,
pág. 201. Vid., al respecto, la SAP de Barcelona, de 27 de mayo de 2011.
1005. Hace notar MORA ALARCÓN, J. A. (Derecho Penal y Procesal de menores (Doctrina, jurisprudencia y formularios),
Valencia, 2002, pág. 237) que el art. 63 LORRPM insinúa la necesidad de un seguro para responder por los riesgos de
la paternidad o custodia de un menor, pero sin embargo «la ley vuelve a incurrir en otro manifiesto error: se puede
asegurar la imprudencia, pero no el dolo».
1006. Que serían de aplicación en estos casos también en el supuesto de que el hecho llevado a cabo por el menor no
estuviera tipificado penalmente.
vía civil, contra el titular del centro escolar por falta de control y vigilancia de los meno-
res (culpa in vigilando).1007
Sin embargo, si el responsable del delito o falta que causó los daños tiene más de
catorce años y menos de dieciocho, será el Juez de Menores el que conozca del caso y
determine, conforme a la LORRPM, las posibles responsabilidades civiles en que se
haya incurrido. Expone la Instrucción FGE 10/2005, de 6 de octubre, sobre el trata-
miento del acoso escolar desde la justicia juvenil, cómo el Anteproyecto de Ley Orgá-
nica Penal Juvenil y del Menor de 27 de abril de 1995 recogía en su art. 37.3 la respon-
sabilidad civil subsidiaria de las personas o entidades públicas o privadas que fueran
titulares o de las que dependiera un Centro de enseñanza por los delitos o faltas en
que hubiesen incurrido los alumnos del centro, menores de 18 años, durante los
períodos en que dichos alumnos se hallaren bajo el control o vigilancia del profesora-
do del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementa-
rias, siempre que existiese negligencia en dicha vigilancia. Del mismo modo, este
supuesto se contempló en la Proposición de LORRPM que fue presentada el 29 de
noviembre de 1996.
La LO 5/2000 omitió cualquier pronunciamiento expreso sobre el supuesto de comi-

sión en centro educativo de un hecho delictivo que dé origen a responsabilidad civil.
Ese silencio ha dado lugar a dispares interpretaciones. Así, la FGE, en la Instrucción
10/2005, entiende que puede demandarse como responsables civiles a los titulares de
centros docentes de enseñanza por los daños y perjuicios derivados de delitos y faltas
cometidos por los menores de edad, «durante los períodos de tiempo en que los mis-
mos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando
actividades escolares o extraescolares y complementarias». De esta manera, indica a
los Fiscales que deberán defender la interpretación que permite que los centros
docentes sean demandados como responsables civiles en la pieza separada de la
LORRPM,1008 en aras de la economía procesal y de la evitación de un indeseado «pere-
grinaje de jurisdicciones».
Encuentra mayores dificultades la Instrucción que comentamos a la hora de determi-

nar cuál ha de ser el fundamento de tal exigencia de responsabilidad.1009 En primer
término, estima que dicha exigencia de responsabilidad puede basarse en la figura del
guardador del art. 61.3 de la LORRPM, en la que puede incluirse también al centro
docente, por ser quien en esos momentos está ejerciendo, de hecho, funciones de
guarda. También la SAP de Cantabria de 23 de diciembre de 2003 sigue la tesis de
1007. Con independencia de que, también, se quiera demandar al menor. Sin embargo, su frecuente insolvencia hace
que estas demandas tengan carácter excepcional.
1008. Adviértase, en todo caso, que la Instrucción 10/2005 fue dictada antes de que la reforma operada en 2006
modificara el régimen de ejercicio de la acción civil en el proceso penal de menores.
1009. Es por ello que no duda en afirmar que «la inexistencia tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial de una línea
exegética consolidada respecto de la fundamentación de la responsabilidad del centro docente en el sistema de la
LORPM hace aconsejable mantener abierto el abanico de posibilidades».
poder demandar al centro, como guardador de hecho, en la pieza separada de res-

ponsabilidad civil.1010
Entiende la Instrucción 10/2005 que también cabría basar la reclamación dirigida con-
tra el centro educativo en el art. 1903.V CC, no debiendo olvidarse la cláusula general
de supletoriedad contenida en el art. 4.3 del Título Preliminar del CC.
De la misma manera, podría articularse la reclamación civil en la responsabilidad

subsidiaria del centro de acuerdo a lo dispuesto en el art. 120.3º CP, teniendo en
cuenta la supletoriedad del Código Penal en virtud de la Disposición Final Primera
LORRPM.1011
c) Postulación procesal
Conforme al art. 64.11ª LORRPM anterior a la reforma de 2006, en la pieza de respon-

sabilidad civil no se precisaba letrado ni procurador. Sin embargo, si el presunto res-
ponsable lo solicitaba, podía designársele un abogado de oficio.1012
Pese a que la previsión comentada parecía responder a la búsqueda de un procedi-

miento de resarcimiento «singular, rápido y poco formalista» que, según la Exposición
de Motivos de la LORRPM (apartado número 8), pretendía «atender a los intereses y
necesidades de las víctimas», es de destacar que su aplicación daba lugar a una situa-
ción desfavorable para la víctima, que le impedía acogerse a la solicitud de asistencia
jurídica gratuita, contemplada en el art. 64.11ª LORRPM sólo para el presunto respon-
sable civil. Esa situación podía salvarse recurriendo a la aplicación supletoria del art. 32
LEC y al principio de igualdad de armas, lo que no impide que hubiera resultado desea-
ble que se contuviera, de la misma manera en que se hacía para el responsable civil,
una mención relativa a la víctima.1013
La reforma de 2006 ha suprimido cualquier alusión a esa falta de necesidad de aboga-

do y procurador, por lo que hoy debemos atenernos a las reglas generales. Sin embar-
go, no podemos ignorar que la práctica discurre por otros caminos, pues lo habitual
1010. Equipara al centro educativo al guardador de hecho en atención a la asunción por su parte, por delegación, de
las funciones de vigilancia y guarda de los menores desde su entrada en el centro hasta la salida del mismo, durante
la jornada lectiva de forma regular durante todo el año escolar. En este mismo sentido, vid. BERROCAL LANZAROT, A. I.,
«La comunidad educativa ante el acoso escolar o bullying. La responsabilidad civil de los centros docentes», Diario La
Ley, 10 de marzo de 2010, pág. 7.
1011. Vid. SAP de Valladolid de 23 de diciembre de 2003, SAP de Zaragoza de 28 de abril de 2004 y SAP de Álava de
27 de mayo de 2005.
1012. Críticamente, a este respecto, vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 557.
En la misma línea de afirmar que este privilegio violaba el principio de igualdad de armas con el perjudicado, además
de poder originar indefensión, cfr. SAMANES ARA, C., «La acción civil...», cit., pág. 170. Vid., igualmente, CUESTA MERINO,
J. L., en Justicia penal de menores..., cit., pág. 333.
1013. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La reforma del papel de la víctima en el proceso penal de menores español (Especial refe-
rencia a la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre», Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, vol. 10, núm. 1,
jan-/jun., 2007, pág. 37.
será que el perjudicado se limite a entregar al MF factura de los perjuicios sufridos,

encargándose éste de su defensa en el proceso. Además, en los casos en que el perju-
dicado opta por actuar como actor civil, ha de tenerse presente que, puesto que ni el
menor infractor ni el acusador particular precisan, como vimos, actuar representados
por procurador, con mayor razón habrá de exonerarse de dicho requisito a quien úni-
camente intervenga como actor civil.1014
d) Apertura de la pieza separada y tramitación de la misma
Antes de la reforma realizada por la LO 8/2006, en el proceso de menores la pieza

separada de responsabilidad civil daba lugar a una sentencia independiente. Confor-
me al nuevo art. 64.1ª LORRPM, sin embargo, tan pronto como el Juez de Menores
reciba el parte de la incoación del expediente por el MF, ordenará abrir una pieza
separada de responsabilidad civil, que se tramitará de forma simultánea al proceso
principal. En el expediente remitido, hará constar el MF, en su caso, la exigencia de
responsabilidad civil. Como novedad, al acto de audiencia1015 serán llamados también
las personas e instituciones perjudicadas civilmente por el delito, así como los respon-
sables civiles (art. 30.3 LORRPM). En torno a esta cuestión, hace notar la Circular
1/2007 de la FGE la conveniencia de informar al perjudicado —en caso de no reputar-
se necesario su testimonio— de que su intervención en este punto será voluntaria, a
los efectos de evitar su revictimización.
De acuerdo con el art. 61.2 LORRPM, no reformado en 2006, se tramitará una pieza
separada de responsabilidad civil por cada uno de los hechos imputados. Sin embar-
go, a juicio de la FGE (Circular 1/2000) «resultaría absurdo tramitar procedimientos
separados y celebrar diferentes vistas orales civiles en las que las pruebas a practicar
serían prácticamente coincidentes... en consecuencia, se habrá de abrir un único pro-
cedimiento civil cuando se trate de un único hecho o de varios conexos, ya existiera un
único autor o varios. Todo ello sin perjuicio de que la apertura de piezas separadas
civiles independientes se estime posible cuando con ello y en atención a las circuns-
tancias del caso concreto se facilite la ordenación del procedimiento».1016 En este
mismo sentido se pronuncia la Circular 1/2007 de la FGE.
1014. Vid. la Circular 1/2007 de la FGE.
1015. Nos referimos ahora a la audiencia que tiene lugar en la fase intermedia, no a la fase de audiencia en sentido
estricto.
1016. A este respecto, entiende DE LA ROSA CORTINA (en Comentarios a la Ley Orgánica de responsabilidad penal del
menor, con DE URBANO CASTRILLO, E., Navarra, 2001, pág. 503) que, pese a que la Circular 1/2000 usa como argu-
mento el que las pruebas a practicar serían prácticamente coincidentes, si los hechos son distintos las pruebas no
tienen por qué ser coincidentes. Cuando existan distintos demandantes en los distintos hechos o cuando existan
distintos demandados en los distintos hechos debiera procederse a la incoación de tantas piezas de responsabilidad
civil como hechos haya.
e) Instrucción de derechos y suministración de información al perjudicado
El art. 22.3 LORRPM obliga al MF a notificar1017 a quien aparezca como perjudicado,

desde el momento en que así conste en la instrucción del expediente, su derecho a
ejercitar la acción civil.1018
En el nuevo art. 64.1ª LORRPM se contempla una segunda oportunidad de notifica-

ción, esta vez a cargo del Secretario Judicial. Se realizará en cuanto el Juez de Menores
reciba la noticia de incoación del expediente por el MF, momento en que ordenará
abrir la pieza separada de responsabilidad civil.1019
De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 LORRPM, el Secretario Judicial habrá de

instruir a las víctimas —conforme a los arts. 109 y 110 LECrim— de su derecho a nom-
brar abogado o instar el nombramiento de abogado de oficio. Del mismo modo, se
les informará de que, de no personarse en el expediente y no hacer renuncia ni reserva
de acciones civiles, el MF las ejercitará si correspondiere. El Secretario Judicial deberá
comunicar a las víctimas, independientemente de que se hubieran personado o no en
el procedimiento, todas las resoluciones adoptadas por el MF o por el Juez de Meno-
res —incluida la sentencia—, que afecten a sus intereses. Se dispone, igualmente,
que, de manera inmediata, se les instruya de las medidas de asistencia que prevé para
ellas la legislación vigente.
Acerca de este particular, destaca la Circular 1/2007 de la FGE, sobre criterios interpre-
tativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006, que, para evitar
duplicidades, habrá de entenderse que la notificación del art. 22.3 LORRPM no será
necesaria como tal notificación autónoma cuando se haya dado cumplimiento al ofre-
cimiento de acciones a víctimas y perjudicados previsto en el párrafo tercero del art. 4
LORRPM, canalizándose a través del Secretario del Juzgado.
Por otra parte, cuando el MF —en aplicación de lo dispuesto en el art. 18 LORRPM—

desista de la incoación del expediente, deberá inmediatamente ponerlo en conoci-
miento de las víctimas, haciéndoles saber su derecho a ejercitar las acciones civiles que
les asisten ante el orden jurisdiccional civil.1020 De acuerdo de nuevo con la Circular
1/2007 de la FGE, la preocupación por evitar todo atisbo de indefensión y revictimi-
zación de los perjudicados se refleja en la duplicidad en que incurre el legislador de
2006 al exigir en dos preceptos distintos dicha notificación. Además de en el ya aludi-
do art. 18 LORRPM, lo hace igualmente en el párrafo sexto del art. 4 LORRPM. Con la
1017. La Circular 1/2000 de la FGE advierte, sobre tal notificación, que debe evitarse caer en fórmulas rituarias.
1018. Contándose, para ello, con el plazo de un mes. Vid. MORENILLA ALLARD, P., El proceso penal…, cit., pág. 205.
1019. Entiende MARCOS AYJÓN, M. («La instrucción penal y el enjuiciamiento de los menores de edad», La Ley Penal.
Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 36, año IV, marzo 2007, pág. 35) que la LO 8/2006 mejora
técnicamente este apartado (art. 16.4 LORRPM) al no emplear ya el verbo «abrirá», toda vez que las piezas separadas
deben ser abiertas por el Secretario Judicial a instancias del juez.
1020. Insiste la Circular 1/2007 de la FGE en la importancia de llevar a cabo adecuadamente esa información, habida
cuenta de que el desistimiento trunca la posibilidad de la víctima de ser indemnizada en el proceso de menores.
intención de evitar la reiteración innecesaria de notificaciones, la mencionada Circular

aboga por que la notificación a los perjudicados para que puedan personarse se realice
exclusivamente por el Secretario Judicial.
f) Personación en la pieza
De acuerdo con el art. 64.2ª LORRPM, en la pieza de responsabilidad civil podrán per-
sonarse, además de los perjudicados que hubieran recibido notificación al efecto del
Juez de Menores1021 o del MF, todo aquel que se considere como tal. Según se señala
en dicho precepto, también podrán personarse las compañías aseguradoras que se
tengan por partes interesadas.
En el escrito de personación, deberán indicar las personas que consideran responsables

de los hechos cometidos y contra las que pretendan reclamar, bastando para ello con
la indicación genérica de su identidad. El Secretario Judicial notificará al menor y a sus
representantes legales, en su caso, su condición de posibles responsables civiles (art.
64.3ª LORRPM).
En cuanto al plazo de personación, una lectura combinada del art. 64.2 con el art.
61.1 LORRPM parece llevar a la conclusión de que el plazo límite es el de un mes.1022
Sin embargo, la Circular 1/2007 de la FGE entiende que la determinación de un plazo
límite que tenía su sentido cuando el procedimiento de responsabilidad civil se trami-
taba autónoma y paralelamente al penal, pierde su significación en el nuevo sistema
de acumulación. De hecho, la Circular 1/2000 hacía una interpretación flexible,
entendiendo que nada obstaba a que en atención a las circunstancias concurrentes
el Juez pudiera establecer un plazo de duración superior, pero nunca inferior al del
mes que recoge el art. 61 LORRPM. De acuerdo con el nuevo sistema, argumenta la
Circular 1/2007, tal flexibilización debería incrementarse, permitiéndose la persona-
ción hasta el momento inmediatamente anterior a la formulación de los escritos de
alegaciones.1023
Una vez personados los presuntos perjudicados y responsables civiles, el Juez de Meno-
res resolverá sobre su condición de partes, según dispone el art. 64.4ª LORRPM. Desta-
ca la Circular 1/2007 de la FGE que el MF no quedará en absoluto vinculado por los
extremos que se contengan en el auto referido, pues sería posible que, en atención a
1021. Realmente, la instrucción del derecho a personarse la realiza el Secretario Judicial (art. 64.1ª LORRPM), no el
Juez de Menores.
1022. En cuanto al plazo de prescripción de la acción civil para reclamar la responsabilidad civil derivada de un hecho
delictivo cometido por un menor de edad inimputable y sujeto a los Tribunales de Menores, la STS de 14 de enero de
2009 entiende que, al tratarse de un hecho delictivo de un inimputable que ha sido objeto de sanción en la jurisdic-
ción competente de menores, debe aplicarse la doctrina sostenida por el TS en relación al plazo de prescripción de las
acciones de responsabilidad civil por daños derivados de hechos delictivos y, por tanto, el plazo será de 15 años por
aplicación del artículo 1964 CC.
1023. A salvo la posibilidad (reconocida tanto por la Circular 1/2000 como por la 1/2007) de que el perjudicado que
no haya sido notificado de la apertura de la pieza pueda personarse en cualquier momento hasta la fase de audiencia,
ésta inclusive.
los datos resultantes de la instrucción, entendiera conveniente ejercitar acciones civiles

a favor y/o en contra de personas no determinadas en ese auto.1024 Sin embargo, si en
el auto se han omitido perjudicados o potenciales responsables civiles, habrán de inter-
ponerse los correspondientes recursos para evitar eventuales nulidades.
g) Ámbito de actuación del actor civil
El actor civil podrá interesar durante la fase de instrucción la práctica de diligencias

tendentes a posibilitar el ejercicio exitoso de su acción. Aclara la Circular 1/2007 de la
FGE que también el MF podrá —siempre que no se haya producido renuncia, reserva o
personación de todos los perjudicados— practicar de oficio diligencias de este tipo. En
consecuencia, si la víctima se persona ejercitando exclusivamente la acción civil habrá
de limitarse a solicitar la práctica de aquellas diligencias que puedan conducir al éxito
de su pretensión resarcitoria. Lo mismo sucedería con su intervención en la audiencia,
acerca de la petición de práctica de nuevas pruebas, la valoración de las practicadas y
los informes finales (art. 37 LORRPM).
Por lo que se refiere a la adopción de medidas cautelares, interesa destacar que la

LORRPM se limita a regular las medidas cautelares penales, no dedicando ninguna dis-
posición a las civiles.1025 De acuerdo con la Circular 1/2007 de la FGE, habrán de enten-
derse aplicables, conforme a la Disposición Final Primera, las normas sobre fianzas y
embargos contenidas en los arts. 589 a 614 y 764 LECrim. Las pretensiones cautelares
deberán encauzarse a través de una pieza separada —art. 590 y 785.8ª. b) LECrim—, a
tramitar por el Juez de Menores.
h) Limitaciones a la actuación del actor civil
En el art. 64.5ª LORRPM se prevé que la intervención del perjudicado en la pieza de

responsabilidad civil se sujete a ciertas condiciones, con el fin de «preservar la intimi-
dad del menor y que el conocimiento de los documentos obrantes en los autos se
refiera exclusivamente a aquellos que tengan una conexión directa con la acción ejer-
citada por los mismos». Entiende la Circular 1/2007 de la FGE, a este respecto, que
algunos de los datos obrantes en el informe que realiza el Equipo Técnico sí son rele-
vantes para el ejercicio de la acción civil, especialmente los relativos a identidad de
progenitores y a si han existido con anterioridad a los hechos intervenciones por
parte de la Entidad Pública de Protección de Menores, por lo que en ningún caso
podrá privarse a las partes de la consulta de tales extremos, con las cautelas que cada
caso requiera y sin perjuicio del riguroso respeto del principio de confidencialidad y
reserva, en protección de la intimidad del menor infractor, de su familia y también de
los demás menores que como víctimas o simples testigos pudieran tener intervención
en el expediente.
1024. Contando la decisión del MF de ejercitar acciones (civiles o penales) con su propio ámbito autónomo (Circu-
lar 1/2007).
1025. Vid. Circular 1/2007 de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores
de 2006, apartado VIII.15.
i) Modificaciones en cuanto a la conformidad
Según los arts. 32 y 36.4 LORRPM, modificados por la LO 8/2006, cuando la responsa-
bilidad civil afecte al patrimonio de terceros, éstos podrán mostrar su desacuerdo con
la conformidad manifestada. En tal caso, la audiencia se limitará a la prueba y discu-
sión de los puntos relativos a dicha responsabilidad. Lo mismo sucederá cuando el
menor y su letrado disientan sólo respecto a la responsabilidad civil.
j) Sentencia y recursos
Antes de la reforma de 2006, la sentencia civil no podía dictarse en tanto no se hubiera

dictado sentencia o hubiera recaído otra resolución definitiva en el proceso penal de
menores (antiguo art. 64.8ª LORRPM). Contra esa sentencia que recaía en la pieza de
responsabilidad civil cabía interponer recurso de apelación ante la AP (antiguo art. 64.9ª
LORRPM). Hoy, al disponerse la tramitación simultánea de la pieza de responsabilidad
civil con el proceso penal (art. 64.2ª LORRPM), ese pronunciamiento civil ya no va a ser
objeto de una sentencia separada, sino que formará parte de la sentencia que se dicte
al final del proceso penal (art. 39.1.II LORRPM). Contra la única sentencia que se dicte,
que contendrá ambos pronunciamientos1026 (civil y penal), cabrá interponer recurso de
apelación ante la AP (art. 41.1 LORRPM). Aplicando supletoriamente el art. 854 LECrim,
el actor civil sólo podrá recurrir la sentencia en cuanto pueda afectar a las restituciones,
reparaciones e indemnizaciones solicitadas. De acuerdo con la interpretación realizada
por la Circular 1/2007 de la FGE, los pronunciamientos civiles no podrán ser atacados
por medio del recurso de casación para unificación de doctrina (art. 42 LORRPM).
Al igual que vimos al analizar el proceso penal de adultos, si el procedimiento finaliza

sin una sentencia penal condenatoria, no podrá resolverse sobre la pretensión civil,1027
a no ser que se hubiera dictado sentencia penal absolutoria a causa de la concurrencia
de alguna de las causas de exención de la responsabilidad previstas en los números 1,
2, 3, 5 y 6 del art. 20 CP.1028
k) Ejecución de sentencia
En este punto, cabe destacar una nueva modificación que redunda en beneficio de las
víctimas. En concreto, el art. 40.1 LORRPM dispone que, cuando se suspenda la ejecu-
ción del fallo contenido en la sentencia, no se afectará al pronunciamiento sobre la
responsabilidad civil que, en su caso, derive del delito o falta. Con ello, se logra una
más pronta y eficaz satisfacción de las expectativas y necesidades victimales.
Además, en caso de recurso será posible, aplicando supletoriamente el art. 989 LECrim,
ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre responsabilidad civil. Por otro
1026. El primero de ellos, el civil, sólo aparecerá de forma contingente, en el caso de que efectivamente se haya
hecho uso en este proceso de la acción civil.
1027. El plazo para el ejercicio de la acción civil ante los tribunales civiles será de quince años, como aclara la STS de
14 de enero de 2009.
lado, como indica la Circular 1/2007 de la FGE, los aspectos penales pueden comenzar
su ejecución aun cuando los aspectos civiles no hayan podido enjuiciarse o los pronun-
ciamientos civiles de la sentencia hayan sido objeto de recurso, con el fin de que la
ejecución de las medidas no se demore más de lo estrictamente necesario.1029
En todo caso, la ejecución habrá de llevarla a cabo de oficio el Juzgado, debiendo

entenderse sin efecto las disposiciones de la Consulta 1/2002, de 24 de septiembre, en
cuanto consideraba que era necesario instar la ejecución de sentencias firmes recaídas
en la pieza separada de responsabilidad civil.1030
l) Cosa juzgada
Un rasgo decididamente llamativo del régimen de responsabilidad civil contenido en la

LORRPM hasta 2006 era la ausencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que
recaía en estos procesos (antiguo art. 64.10ª LORRPM). En consecuencia, una vez dicta-
da la sentencia que contenía el pronunciamiento civil, las partes podían suscitar ante los
Tribunales civiles el proceso declarativo que correspondiera en función de la cuantía. En
relación al mismo, se consideraban probados los hechos que el Juez de Menores hubie-
ra considerado acreditados en su sentencia, así como la participación del menor.1031
En la actualidad, al establecerse la tramitación simultánea de la pieza de responsabilidad

civil y del proceso principal (art. 64.2ª LORRPM), el pronunciamiento civil se contendrá
en la sentencia que ponga fin al proceso penal, contando, por tanto, con su correspon-
diente efecto de cosa juzgada.
Ha de entenderse ya superada, por tanto, la situación de ausencia de efecto de cosa

juzgada de la sentencia civil que llevó a la FGE —en su Circular 1/2000— a entender
que, en determinados casos, especialmente cuando se esté ante un manifiesto desinte-
rés, expreso o tácito, del perjudicado en cuanto a la reclamación, o bien se encuentre
ante supuestos de clara insolvencia del menor y ausencia de cualquier otra persona
que pueda responder solidariamente con él, pueda permitirse que el MF desista del
ejercicio de la acción civil (vid. XII.3.D.d) Circular 1/2000).
Tal interpretación, a nuestro parecer, era del todo desafortunada, pues no sólo permi-
tía inferir un acto de tan importantes efectos como la renuncia de un desinterés mos-
trado incluso tácitamente, sino que, además, contemplaba la posibilidad de que esa
decisión se adoptara atendiendo a la capacidad patrimonial de los responsables civiles.
Con ello, se obviaba la posibilidad de que ese responsable civil, con posterioridad,
viniera a mejor fortuna y pudiera responder por la cuantía impuesta en sentencia en
concepto de responsabilidad civil. Por tal causa, resulta igualmente alarmante que, en
1029. Admitiendo esa firmeza parcial de la sentencia, cfr. STC 4/1982, de 8 de febrero.
1031. Consideraba GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 558) que se trataba de una
solución claramente antieconómica.
el Informe del Defensor del Pueblo de 20021032 se afirme, con toda naturalidad, que
ésta viene siendo una práctica frecuente en determinadas Fiscalías y Juzgados de
Menores donde, con carácter previo a la interposición de la demanda de responsabili-
dad civil, desde el juzgado se solicita información acerca de la solvencia del menor y de
su representante, «evitando trámites procesales inútiles». A nuestro juicio, esta actua-
ción1033 ignora por completo los mecanismos modernamente diseñados para controlar
la evolución patrimonial del condenado, además de establecer una diferencia de trato
injustificada de la víctima de un menor respecto a la de un adulto.
VI. La reacción frente a los defectos de nuestro sistema: el avance

imparable de las nuevas tendencias de Justicia restaurativa1034
Pese a que el TS viene insistiendo en que la protección de los intereses de las víctimas
no es una cuestión estrictamente privada, sino de interés de toda la comunidad,1035 es
obvio que nuestro sistema de exigencia de la responsabilidad civil dista mucho de ser
perfecto y que, en ningún caso, puede considerarse el remedio a todos los problemas
de las víctimas. Sin embargo, sus mayores defectos derivan, a nuestro juicio, no tanto
de su previsión o diseño teórico (que no por ello creemos infalible), sino de las irregu-
laridades que se producen en el momento de llevarlo a la práctica.
Una de las principales dificultades surge en la tasación de daños y perjuicios en las

causas penales. La función que desempeñan en el proceso el médico forense y los peri-
tos judiciales es, a este respecto, fundamental. Del acierto y detalle con que elaboren
sus dictámenes y presenten sus conclusiones, dependerá, en gran medida, que la deci-
sión judicial acerca de la responsabilidad civil responda a las efectivas necesidades y
expectativas de la víctima. Especialmente porque el órgano sentenciador tiende a asu-
mir como propias las conclusiones de los expertos en la materia, se hace necesario que
las pericias se realicen de forma detenida y cuidadosa.
La carencia de un baremo judicial para la fijación de las cuantías de las indemnizacio-

nes —fuera de los supuestos derivados de la circulación de vehículos de motor— que
permita una uniformidad en las resoluciones, supone una dificultad añadida,1036 pues
1032. Informes, estudios y documentos. El primer año de vigencia de la Ley Reguladora de la Responsabilidad penal
de los Menores, Defensor del Pueblo, Madrid, 2002, págs. 309 y ss.
1033. Que la Circular de la FGE 1/2000 justificaba en atención a la carencia de efecto de cosa juzgada de la sentencia
que recaía en la pieza de responsabilidad civil.
1034. Se abundará en este punto en el Capítulo V.
1035. Vid. SSTS de 28 de febrero y 2 de diciembre de 2003, 10 de marzo, 22 de junio, 9 de octubre y 8 de noviembre
de 2006, y 28 de febrero y 7 de marzo de 2007.
Téngase presente, asimismo, que, como mantiene la Circular 2/1998, de 27 de octubre, de la FGE, sobre las ayudas
públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual (en su apartado III), el resarcimiento de
la víctima es uno de los fines del proceso penal.
1036. Más allá del ámbito de los accidentes de circulación, se entiende. Este problema es también denunciado por
POLAINO NAVARRETE, M. (Criminalidad actual y Derecho penal, Córdoba, 1988, pág. 104), que subraya cómo la carencia
de un criterio jurídicamente cierto y seguro en esta materia provoca indefensión en la víctima.
la cuantificación de daños y perjuicios debe ser apreciada, discrecionalmente, por el

órgano jurisdiccional1037 y en atención siempre a los dictámenes periciales. A nuestro
juicio, sería necesaria la incorporación de baremos indemnizatorios para casos diferen-
tes a los expresamente previstos en nuestro ordenamiento en el «Sistema para la valo-
ración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación».1038
Sería deseable lograr una mayor precisión en esta materia, mediante la introducción de
criterios vinculantes1039 que sirvieran para unificar criterios y coadyuvaran a la seguri-
dad jurídica, siendo siempre cuidadosos de que, con ello, no se restringiese en exceso
la necesaria existencia de un margen de discrecionalidad.
De igual forma, el hecho de que el quantum indemnizatorio sea inatacable en casa-

ción1040 —ya que sólo cabe recurrir los baremos aplicados en cada caso— favorece la
injustificada aplicación de soluciones dispares a supuestos similares.1041
Las principales dificultades en esta materia se presentan, no obstante, en el momento

de pretenderse la ejecución de la responsabilidad civil. La premura con que a veces se
procede a la declaración de insolvencia no contribuye a facilitar las cosas. Por todo ello,
resulta de una gran utilidad la modificación del art. 989 LECrim que realizó la LO
7/2003, que antes examinamos.
En conclusión, los defectos y lagunas que presenta nuestro sistema de responsabili-

dad civil crean un clima propicio para la aparición de nuevos planteamientos resarci-
torios. La conciencia de que nuestro régimen de reparación conduce, de forma de-
masiado frecuente, a la insatisfacción de la víctima, no es, sin embargo, de reciente
aparición.1042
La doctrina analítica pretendía reducir el conflicto delictivo a la relación Estado-súbdi-

to, expulsando de la ecuación a la víctima y, por supuesto, a su reparación, al entender
que ello constituía una materia privada sobre la que el Derecho Penal no debía entrar.
1037. El ATS de 2 de junio de 2010 resulta a este respecto especialmente interesante, al afirmar que: «las cantidades
que resulten de sus tablas [las que contienen los baremos de accidentes de circulación] pueden considerarse como un
cuadro de mínimos (la cursiva es añadida), pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia,
con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas». En otras pala-
bras, si el juez desea separarse de los parámetros fijados, habrá de motivarlo.
1038. Incorporado como Anexo —por la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados— a la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor y utilizado, por analogía, en la generali-
dad de los casos.
1039. Y no meramente orientativos, como los califica el Pleno del TC en STC de 29 de junio de 2000.
1040. A salvo las excepciones vistas en páginas anteriores. Vid. SSTS de 14 de febrero y 11 de diciembre de 2006, y
de 16 de febrero de 2007.
1041. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 242), FONT SERRA, E. (La acción civil..., cit., pág.
117), RUIZ VADILLO, E. («Algunos problemas relativos a la determinación de las responsabilidades civiles procedentes de
delito», Revista de Derecho de la circulación, 1964, pág. 223) y SERRA DOMÍNGUEZ, M. («Intervención...», cit., pág. 47).
1042. Destaca HERRERA MORENO, M. («Historia de la Victimología», cit., pág. 59) cómo «con carácter precedente a la
eclosión de la Victimología, el principal, casi exclusivo, aspecto de interés victimológico, abordado desde las ciencias
sociales y penales es el relativo a los derechos resarcitorios de las víctimas».
La satisfacción de la responsabilidad civil no tendría cabida, según estos postulados, en

el proceso penal. Por otro lado, el positivismo criminológico de FERRI1043 incluye a la
víctima y a la reparación entre los fines del Derecho penal. Esa reparación es, asimismo,
configurada como una pena más.1044 Se distingue, asimismo, la existencia de una ter-
cera tesis, la de los abolicionistas. De una forma notablemente más radical, postulan el
reemplazo del Derecho como forma de resolución de conflictos sociales. Otorgando
una relevancia inusitada a la reparación, consideran que la misma debe sustituir a la
respuesta punitiva estatal.1045
Entre distintas, históricas y destacadas posiciones, encontramos toda una gama de

variantes, que destacan con mayor énfasis uno u otro aspecto o proponen un híbrido
entre varios sistemas. Pese a obtener cada vez mayor eco en la doctrina española, estas
teorías aún tienen una incidencia limitada en nuestro ordenamiento.
1043. Vid., v. g., su obra «Il diritto di punire come funzione sociale», Archivio di psichiatria, scienze penali ed antro-
pología criminale, vol. III, 1882, págs. 76 y 77.
1044. Respecto a la distinción entre pena y resarcimiento de daños, destaca BINDING, K. (Die Normen…, cit., pág. 286)
que radica en el diferente sujeto a favor de quienes se presten.
1045. SCHÖCH. H., en «Die Rechtsstellung des Verletzen im Strafverfahren» (NStZ, 1984, págs. 385 y ss.), por su parte,
propone un procedimiento penal restitutorio autónomo.
IV La protección de las víctimas
en el proceso penal 1046
I. La necesaria protección de la víctima antes, durante y tras

el proceso
1. Consideraciones generales: marco normativo
En el ordenamiento jurídico español existen previsiones referentes a la necesidad de

proteger a las víctimas de los delitos a lo largo de todo el proceso, por lo general para
evitar eventuales represalias o nuevos ataques por parte de su victimario.1047 En este
sentido, el art. 8 de la Decisión marco (2001) del Consejo de la UE, relativa al estatuto
de la víctima en el proceso penal, recoge la obligación de los Estados miembros de la
UE de garantizar la seguridad y la protección de las víctimas y de sus familias.
Sin embargo, también antes de que tenga lugar el comienzo del proceso, en los
momentos más inmediatos a la comisión del delito, se hace especialmente necesario
—incluso, a veces, de modo más acusado— atender a las necesidades que presenta la
1046. A excepción de ciertas alusiones que se harán en cuanto a la violencia doméstica y de género, en este capítulo
no llevaremos a cabo un examen particularizado de la protección de las víctimas en el proceso penal de menores, por
haberse realizado el mismo al analizar dicho proceso (Vid. Capítulo II, apartado XVI).
1047. La STS de 2 de julio de 2003 destaca cómo la necesidad de proteger a las víctimas es un principio que va pro-
gresivamente adquiriendo relieve en el proceso penal.
Sobre la plasmación en la CE de la debida protección procesal a las víctimas, vid. CHOCRÓN GIRÁLDEZ, A. Mª., «Funda-
mento constitucional de la protección a las víctimas en el proceso penal español», Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, nueva serie, año XLVI, núm. 122, mayo-agosto 2008, págs. 691 a 715.
Por su parte, GIMENO SENDRA, V. («La reforma del proceso penal en el actual sistema democrático español», en La prue-
ba en el proceso penal, VVAA, CEJ, Madrid, 1993, pág. 146) contempla como fin del proceso penal (al menos, en
aquellos países que, como el nuestro, adoptaron el modelo francés de permitir la acumulación de la acción civil a la
penal), junto a la actuación del ius puniendi, del derecho a la libertad y la reinserción del imputado, la protección del
derecho a la tutela de la víctima. En similar sentido, vid. DELGADO MARTÍN, J., «La victimización reiterada de personas
vulnerables. Tratamiento del riesgo en el proceso penal», en VVAA, Panorama actual y perspectivas de la victimología:
la victimología y el sistema penal, CGPJ, Madrid, 2007, pág. 41.
Vid., igualmente, SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», cit., pág. 660.
víctima del mismo. Aquellas que posean un carácter más perentorio no podrán esperar,
como es lógico, a que el proceso principie para ser resueltas.1048
Haciéndose eco de esa realidad, nuestro legislador ha contemplado que en las primeras
diligencias que se practiquen a consecuencia de un delito se incluya la de brindar protec-
ción a sus víctimas. En concreto, el art. 13 LECrim1049 dispone: «Se consideran como pri-
meras diligencias... la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo [el deli-
to], a sus familiares o a otras personas». Como se observará, esa protección no se limita
a la figura de la víctima, sino que el precepto trascrito se encarga de hacerla extensiva
a sus familiares e, incluso, a otras personas. Se evita, de este modo, que las posibles
represalias se dirijan a otros sujetos, bien por ser sus destinatarios principales, bien por
tratarse de causar daño a la víctima mediante la victimización de los mismos.1050
En cuanto a cuáles son las posibles medidas a adoptar en este primer momento, el art. 13
LECrim prevé que serán las contenidas en los arts. 544 bis y ter LECrim. Sin embargo,
no debe interpretarse, por ser demasiado restrictivo, que a lo único que se refiera el
precepto con «proteger a los ofendidos o perjudicados» sea a la adopción de dichas
medidas. Antes al contrario, en este instante inicial no será extraño que deba acompa-
ñarse a la víctima a un centro médico, o que se haga necesario ofrecerle la asistencia
psicológica que precise. Se trataría, en tales casos, de proteger a la víctima frente a las
consecuencias del hecho delictivo padecido, no frente a una ulterior actuación lesiva
por parte del autor del mismo.
Aparte de su labor de recoger los objetos que puedan tener relación con el delito y
sean de utilidad para la investigación (art. 770 LECrim),1051 las actuaciones preprocesa-
les de la Policía Judicial están también dirigidas, entre otros aspectos, a lograr la inicial
protección de las víctimas. El art. 770 LECrim, de este modo, dispone que, tras acudir
al lugar de los hechos, la Policía Judicial requerirá la presencia de cualquier facultativo
o personal sanitario para prestar, si fuere necesario, los primeros auxilios al ofendido.
Con la intención de asegurar el éxito de esa actuación, el mismo precepto establece un
régimen de responsabilidad aplicable a quienes desatendiesen ese requerimiento,
imponiéndoles una multa de 500 a 5000 euros, sin perjuicio de las posibles consecuen-
cias criminales de su actuación.1052
Pero no se agota aquí la labor de la Policía Judicial en relación a la protección de la víc-

tima. Su actuación resulta fundamental a los efectos de protegerla, igualmente, de otro
1048. Vid. el punto 1.4 del Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión
marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final).
1049. Redactado por la Ley 27/2003, de 31 de julio (BOE de 1 de agosto), reguladora de la orden de protección de las
víctimas de la violencia doméstica.
1050. Basta con fijarse en el tan frecuente maltrato doméstico. En numerosas ocasiones, el agresor opta por atentar
contra los hijos de la pareja, tratando de infligir así el mayor dolor al otro cónyuge.
1051. También el Juez de Instrucción procurará recoger, en los primeros momentos, las armas, instrumentos o efectos
relacionados con el delito, describiéndolos minuciosamente (art. 334 LECrim).
1052. El art. 196 CP contempla el delito de omisión del deber de socorro por parte de profesionales sanitarios.
género de victimización. Nos referimos ahora a aquella que no tiene lugar a manos del
ofensor, sino del propio sistema (la conocida como «victimización secundaria»), que
será objeto de desarrollo en un capítulo posterior. Únicamente adelantaremos en este
momento la relevancia del trato que reciba el ofendido en instancias policiales, al supo-
ner normalmente su primer contacto con la Administración de Justicia.1053 Una eventual
falta de sensibilidad o de formación de quienes allí atiendan sus primeras demandas
causará en las víctimas un padecimiento añadido y, previsiblemente, será un notable
desincentivo a la hora de colaborar en la persecución del delito. Otro tanto sucederá
con la desorientación y desinformación que padezca la víctima, por lo que la labor infor-
madora de la Policía, en este primer momento, resultará clave.1054
Desde el punto de vista de la normativa internacional y comunitaria en materia victi-

mológica, es necesario significar que la Recomendación núm. R (85) 11, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, acerca de la posición de la víctima en la ley y proceso
penales,1055 en su directriz G.16, dispone que los Estados deben adoptar medidas que
protejan a la víctima de la intimidación y represalias del ofensor. Por otro lado, la Reco-
mendación núm. R (87) 21, adoptada por el mismo órgano,1056 recomienda a los Esta-
dos miembros que proporcionen a las víctimas y a sus familias, especialmente cuando
sean más vulnerables, ayuda de emergencia para paliar sus necesidades y para evitar
una nueva victimización.
Asimismo, la Declaración de los principios fundamentales de Justicia relativos a las víc-

timas de la criminalidad y del abuso de poder, aprobada por la Resolución 40/34 de la
Asamblea General de Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, establece —en su
punto número seis, letra d)— que deberán tomarse medidas para proteger a las vícti-
mas y lograr su seguridad, la de su familia y la de los testigos, protegiéndoles ante
maniobras de intimidación y represalias.
2. Examen particularizado de las medidas de protección de los intereses

victimales
A) Las medidas de protección a adoptar en las distintas fases del proceso
Junto a aquellas medidas que tienden a asegurar el buen fin del proceso —que son las
que se corresponden con la idea tradicional de medidas cautelares, y que se analizarán
1053. En este sentido, vid. JOUTSEN, M., The role of the victim of crime in European Criminal Justice Systems. A Cross-
national Study of the Role of the Victim, Helsinki, 1987, pág. 280.
1054. Destaca ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, B. («Aspectos psicológicos y organizacionales de la Ley de ayuda y asistencia a las
víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual», Actualidad Penal, núm. 4, 20-26 enero, 1997, pág. 88) la
importancia de brindar a las víctimas una protección eficaz que disminuya su temor a represalias y, consecuentemen-
te, su reticencia a denunciar, lo que redundará, al final, en la adecuada persecución de los delitos y el buen funciona-
miento de la Administración de Justicia.
1055. De fecha 28 de junio de 1985.
1056. El 17 de septiembre de 1987.

en el siguiente apartado—, aparecen otras previsiones que atienden únicamente a la

protección de la integridad de las víctimas. En esta materia ha de tenerse presente,
además, que el reformado EOMF1057 (art. 3.10) encomienda expresamente al MF velar
por la protección penal de aquellas.1058
Como se dijo, la protección a la víctima debe estar presente a lo largo del desarrollo
de la totalidad del proceso. Así, por ejemplo, deberá velarse por que en su contacto
con la Administración de Justicia reciba en todo momento un trato adecuado, respe-
tuoso y atento a sus especiales necesidades. Para ello se hace necesario, entre otras
exigencias, que en su comparecencia en dependencias policiales y judiciales se cuente
con salas debidamente acondicionadas y separadas de su victimario y de los familia-
res y demás allegados de éste.1059 Deberá procurarse, del mismo modo, que se preste
la debida asistencia a las víctimas —especialmente cuando se trate de individuos par-
ticularmente vulnerables—, así como que cuenten con la información que requieran
en cada momento.1060
La práctica de las diligencias de investigación no debiera perder de vista, asimismo, la

necesaria protección de la víctima. Como establece el art. 15.3 de la Ley 35/1995, de
ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, en
todas las fases del procedimiento de investigación deberá respetarse su situación per-
sonal, sus derechos y su dignidad.
Además de la especial atención que merece la víctima a la hora de declarar, velándose

en todo caso por el respeto que le es debido, en el reconocimiento en rueda debe pro-
curarse que el que identifica no sea visto por el supuesto delincuente. En algunos paí-
ses, dicho reconocimiento se sustituye incluso por grabaciones audiovisuales y exhibi-
ción de fotografías. Por lo que respecta a los careos, se prevén de forma restrictiva,
recurriéndose a su empleo sólo cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la
existencia del delito y la culpabilidad de alguno de los procesados. No se realizarán
1057. Reformado por Ley 14/2003, de 26 de mayo.
1058. Según dispone la Instrucción 4/2004, de la FGE, «es indispensable, pues, que los Sres. Fiscales aseguren su
presencia en la declaración judicial de la víctima. Ese deber institucional de comparecencia debe imponerse, incluso, a
la concreta modalidad de procedimiento. Ya sea en el marco de cualquiera de las formas aceleradas, ya en el ámbito
de un procedimiento penal de carácter ordinario, el representante del Ministerio Fiscal habrá de contemplar esa pri-
mera declaración de la víctima como la privilegiada fuente de conocimiento para postular las medidas de protección
necesarias. Es en ese acto procesal, tan próximo a la agresión padecida, en el que los factores de riesgo se evidencian
con mayor nitidez. De ahí la importancia de que los valiosos datos que pueda contener el atestado policial o la denun-
cia judicial acerca de futuros riesgos para la integridad de la víctima, no representen para el Fiscal una burocrática
toma de contacto con los documentos en los que, con mayor o menor acierto, ese riesgo es descrito. El Ministerio
Fiscal habrá de efectuar una valoración propia que siempre estará enriquecida por su proximidad directa respecto de
la víctima y de sus específicas circunstancias familiares».
1059. Insiste MAGRO SERVET, V. («La prueba en el proceso penal: entre el hipergarantismo y la victimización secunda-
ria», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 54, 2008, pág. 14) en la necesaria separa-
ción que debe haber entre la víctima-testigo y el acusado.
1060. Vid., sobre la importancia de la protección de que son merecedoras las víctimas de actos terroristas, la Ley
29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE de 23 de
septiembre), especialmente los arts. 49 y 51.
careos con testigos menores de edad salvo que el Juez lo considerase imprescindible y
no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial (arts. 455 y 713
LECrim). En las pruebas a practicar en el juicio oral habrá que velar también por prote-
ger a la víctima tanto en sus declaraciones como en los careos.
Desde otro punto de vista —mas vinculado igualmente con la idea de la protección
debida a las víctimas—, el art. 10 de ya aludida Ley 35/1995 prevé que se concedan
ayudas provisionales antes de que recaiga resolución judicial firme que ponga fin al
proceso, «siempre que quede acreditada la precaria situación económica en que hu-
biese quedado la víctima o sus beneficiarios». En estos casos, bastará con que la vícti-
ma hubiera presentado la denuncia o con que el proceso se hubiera iniciado de oficio
(art. 10.2 Ley 35/1995).
La protección a la víctima requiere, igualmente, que se le notifiquen aquellos actos

procesales que puedan afectar a su seguridad.1061 A raíz de la LO 14/1999, de 9 de
junio,1062 de modificación del CP, se añadió un último párrafo al art. 109 LECrim, que
reza: «en cualquier caso, en los procesos que se sigan por delitos comprendidos en el
artículo 57 del Código Penal, el Juez asegurará la comunicación a la víctima de los
actos procesales que puedan afectar a su seguridad». Asimismo, en el art. 506 LECrim
se dispone, en su apartado tercero, que los autos relativos a la situación personal del
imputado se pondrán en conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados
por el delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución. En este sentido,
se entienden como actos procesales susceptibles de poner en peligro la seguridad de la
víctima los datos correspondientes a la «pieza de situación personal» (si se encuentra o
no en prisión o si está en paradero desconocido) o, incluso, como señala GIMENO
SENDRA,1063 el arraigo del imputado y la peligrosidad que de dicho sujeto se haya inferi-
do a resultas de los actos de investigación realizados.
También en la Ley 35/1995 (art. 15.4) se exige que la víctima sea informada de la fecha
de celebración del juicio correspondiente. Del mismo modo, la resolución que recaiga
le será notificada personalmente, aunque no sea parte en el proceso. Idéntica previsión
se contiene en el art. 785.3 LECrim (acerca de la información) y en el art. 789.4 LECrim
(respecto a la notificación). Ambas comunicaciones habrán de hacerse por escrito. En
esta misma línea, el art. 791.1 LECrim dispone que a la víctima, aunque no se haya
1061. Vid. la Instrucción 8/2005 de la FGE, sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en
el proceso penal.
Según denuncia el reciente Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la
Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM
(2009) 166 final), en su art. 4, la normativa de Reino Unido sobre esta materia presenta dos puntos débiles: la ley de
2000 sobre el Tribunal de justicia penal y servicios judiciales establece que la víctima será informada de las previsiones
de puesta en libertad del autor de la infracción y de las condiciones a que estará sometido posteriormente, pero sólo
será de aplicación a autores condenados a más de doce meses por un delito sexual o violento. Por su parte, el sistema
jurídico escocés dispone que la víctima sea informada de la puesta en libertad del agresor, pero, no siendo ello obliga-
torio, la práctica actual de la policía es informar sólo sobre la libertad condicional (al igual que sucede en Bélgica).
1062. BOE del 10.
1063. GIMENO SENDRA, V, Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., págs. 43 y 44.
mostrado parte en la causa ni sea necesaria su intervención, se le informe del día seña-
lado para la celebración de la vista de apelación. El art. 792.4 LECrim exige que se le
notifique también la sentencia que se dicte en la apelación.
La protección de la víctima en la fase de ejecución merece un examen más detenido.

De acuerdo con el art. 83.1.1º y 1º bis CP, la prohibición de acudir a determinados
lugares y de aproximarse a la víctima, sus familiares u otras personas, así como de
comunicarse con ellas, se prevé como una posible condición a imponer por el Juez para
la suspensión de la pena impuesta.
Como veremos, de tratarse de un delito de violencia de género, el mismo art. 83 CP

dispone que, en todo caso, se condicionará la suspensión al cumplimiento de las obli-
gaciones de las reglas 1ª, 2ª y 5ª del art. 83.1 CP.
Por otro lado, según establece el art. 90.2 CP, para decretar la libertad condicional el
Juez de Vigilancia podrá imponer, motivadamente, una o varias de las reglas de con-
ducta contempladas en el art. 83 CP. De este modo, podrá exigir al penado el cumpli-
miento de las prohibiciones antes enunciadas, en atención a los intereses de la víctima.
De igual forma, el mantenimiento de la libertad provisional dependerá del cumplimien-
to de esas imposiciones (art. 93 CP).
Por su parte, el art. 506.3 LECrim ordena que los autos relativos a la situación personal
del imputado se comuniquen a los directamente ofendidos y perjudicados por el delito
cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución en cuestión. De este modo se
evita la lógica preocupación de las víctimas acerca de la situación del ofensor, temero-
sas de encontrase con él en cualquier momento.1064
B) Las medidas cautelares de aseguramiento del buen fin del proceso y de la

oportuna satisfacción de la víctima
Las medidas cautelares se han entendido, tradicionalmente, destinadas al asegura-

miento de aquellas fuentes de prueba que han de practicarse en el juicio oral y ser
valoradas por el Juez o Tribunal de enjuiciamiento. En gran medida, de su oportuna
adopción va a depender el éxito del proceso y, como consecuencia lógica, la satisfac-
ción de las expectativas de la víctima. Al margen de lo anterior, es de destacar cómo, en
los últimos tiempos,1065 la figura de la víctima se viene reivindicando de una manera
más directa a la hora de presentar los fundamentos para la adopción de una medida
cautelar. No en vano, el art. 503.1.3º LECrim dispone que, para la adopción de la pri-
sión provisional, se tendrá en cuenta que la misma sirva para evitar que el imputado
pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.
1064. Acerca de la ansiedad que ese desconocimiento produce, vid. SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal
Justice System, cit., pág. 52.
La importancia de informar convenientemente a las víctimas de terrorismo de estos aspectos se pone de manifiesto en
la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo.
1065. Vid. la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la LECrim, que modifica los arts. 503 y 504 LECrim.
a) Las medidas cautelares reales
Estas medidas se encaminan al aseguramiento de las responsabilidades patrimoniales

que se tengan frente a la víctima, es decir, a la oportuna satisfacción de las responsabi-
lidades civiles en que se incurra como resultado de la comisión del delito o falta. Con el
propósito de garantizar la futura reparación, restitución o indemnización del perjudi-
cado, se recurre a medidas como la fianza, el embargo, la pensión provisional o las
anotaciones preventivas.
Para el caso de los accidentes de circulación, se prevé que se pueda solicitar la percep-
ción de una pensión provisional para atender tanto a las necesidades de la víctima
como a las de las personas que estén a su cargo. Su carácter de provisionalidad deriva
del hecho de ser anticipada por el asegurador, hasta el límite del seguro obligatorio o
con cargo a la fianza o al Consorcio, sin que la interposición de recursos suspenda su
pago (art. 785 LECrim).
A nuestro parecer, el art. 13 LECrim debe ser interpretado de modo que permita, desde
ese primer instante que prevé, la adopción de medidas cautelares reales para proteger
los intereses victimales. De no acordarse desde tan temprano momento, es posible que
en muchas ocasiones lleguen demasiado tarde. Si entendemos —como lo hacemos—
que uno de los fines del proceso penal es lograr la reparación de la víctima, es importan-
te tener en cuenta que los medios que la hacen posible han de ser asegurados desde que
ello sea posible. Sólo adoptándose de forma pronta y eficaz esas cautelas se evitará que
el lapso de tiempo que precisa el normal desarrollo del proceso se traduzca en la ulterior
insatisfacción de la víctima.1066 Como ya se dijo en un momento anterior,1067 existe una
práctica equivocada en cuanto a hacer depender la aplicación de una medida cautelar
patrimonial de la adopción de una medida personal o del auto de procesamiento, olvi-
dando que la satisfacción de la responsabilidad civil ha de considerarse un fin suficiente
en sí mismo como para fundamentar la adopción de medidas que la aseguren.
b) Las medidas cautelares personales
En este grupo se encuadran todas aquellas medidas que, limitando en distinta medida
la libertad del imputado, tratan de asegurar el futuro cumplimiento de la sentencia
que en su caso se dicte —garantizando su sujeción al proceso— o bien persiguen
garantizar la integridad de la víctima. Hablamos, en este sentido, de las medidas de
citación, detención, libertad provisional y prisión preventiva.
Nos centraremos, en este punto, en el estudio de la prisión provisional. Dispone el art.

502.2 LECrim que la prisión sólo se acordará cuando objetivamente sea necesaria, de
conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y siempre que no existieran
1066. Denuncia SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., págs. 123 y 124) que mientras que las cautelas que afectan a la situa-
ción personal del inculpado se adoptan con extremada urgencia, sin ahorro de medios humanos ni técnicos, las que
deberían asegurar la indemnización reparatoria de la víctima se dejan para un momento posterior.
1067. Vid., asimismo, RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 259.
otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las que puedan
alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. De acuerdo con el art.
503.1.3º LECrim, se adoptará esta medida cuando se persiga asegurar la presencia del
imputado en el proceso, evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de
prueba, o, lo que aquí interesa especialmente, cuando se pretenda evitar que el impu-
tado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea
alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP.1068 Resulta significativo que, en
estos casos, no se aplique el límite que respecto de la pena establece el art. 503.1.1º
LECrim. Se trata, en consecuencia, de evitar que se vuelva a delinquir contra bienes
jurídicos de la misma víctima.1069
No debe concluirse, sin embargo, que el ingreso en prisión provisional sea en todo
caso una medida que redunde en beneficio de la víctima, pues no son infrecuentes los
supuestos en que, al ser el sujeto ingresado en prisión el sustento económico de la
familia, esa decisión coloca a la víctima en una situación aún más delicada.1070
El análisis de la orden de alejamiento —como medida cautelar— y de la orden de pro-

tección —como instrumento que permite una tutela integral de la víctima— se llevará
a cabo en páginas siguientes.
C) Un caso particular: las medidas de protección de la víctima menor de edad
Al margen de todas las medidas de protección aplicables a las víctimas mayores de

edad, en nuestro ordenamiento se prevén algunas disposiciones específicas orientadas
a lograr la protección de un colectivo de víctimas especialmente vulnerables: los meno-
res de edad. De este modo, y conforme al art. 158 CC,1071 el Juez, tanto de oficio como
a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del MF, podrá dictar, dentro de cual-
quier proceso penal,1072 las siguientes medidas:
— aquéllas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futu-

ras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres;
— las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los
casos de cambio de titular de la potestad de guarda;
1068. Fue la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la LECrim, la que modificó los arts. 503 y 504 LECrim en el
sentido de incluir entre sus fines el de evitar que el imputado actúe contra bienes jurídicos de la víctima, especialmen-
te cuando ésta sea alguna de las personas contempladas en el art. 173.2 CP.
1069. STEDH de 10 de noviembre de 1969.

Vid. GISBERT GISBERT, A., «Las medidas cautelares en los procedimientos por violencia doméstica», en VVAA, Estudios
sobre violencia familiar y agresiones sexuales, CEJ, II, 2002, pág. 38.
1070. Vid. GARCÍA VICENTE, F., «Prevención de los delitos y protección de la víctima», Discurso de ingreso en la Acade-
mia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, Zaragoza, 2002, pág. 28.
1071. En la redacción dada por la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.
1072. Y, según el citado artículo, también en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o en un proceso civil.
— las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de
los progenitores o por terceras personas;1073
— en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al

menor de un peligro o de evitarle perjuicios.1074
Todos aquellos aspectos relativos a la prevención de la victimización secundaria de

estos menores —esto es, a la protección de los mismos frente al propio proceso—
serán analizados en el Capítulo VI, al hilo de las reformas operadas por la LO 8/2006,
de 4 de diciembre.
D) La medida de alejamiento
a) Consideraciones generales y diferentes vías de aplicación
Sin perjuicio de que en páginas siguientes analicemos las peculiaridades que presenta
la orden de alejamiento en materia de violencia doméstica y de género, es momento
ahora de realizar algunas consideraciones acerca de esta medida.
La medida de alejamiento podrá aplicarse a través de diferentes vías: como primera

diligencia del art. 13 LECrim; medida cautelar del art. 544 bis LECrim (tanto dentro de
una orden de protección como con carácter autónomo); medida de seguridad (art. 105
CP); condición para la suspensión de la pena (art. 83 CP);1075 pena accesoria (art. 57 CP)
y condición para evitar la prisión provisional (art. 93 CP). En cualquier caso, ha de
adoptarse necesariamente en el curso de un proceso penal ya incoado, no bastando,
por tanto, con las diligencias indeterminadas o diligencias de guardia.1076
En cuanto a su posible imposición como medida cautelar, regulada como tal en el

art. 544 bis LECrim —introducido por la LO 14/1999 y modificado por la LO 15/2003—
no podemos obviar la falta de una postura unánime al respecto de la atribución de esa
naturaleza cautelar. Mayoritariamente, se ha concluido en afirmar dicho carácter de
esta medida, a pesar de que su objetivo —la protección de la víctima frente a futuras
agresiones— no coincida más que tangencialmente1077 con el que, tradicionalmente, se
ha entendido como propio de las medidas cautelares (esto es, asegurar el buen fin del
1073. En particular, se contemplan las siguientes disposiciones: prohibición de salida del territorio nacional (salvo
autorización judicial previa), prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiese
expedido y sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
1074. No se contiene, como se observará, un catálogo cerrado de medidas a imponer.
1075. Como veremos, en el caso de violencia de género, el cumplimiento de las prohibiciones de acudir a ciertos lugares
y de aproximarse y/o comunicarse con determinadas personas se configura, en todo caso, como requisito para la suspen-
sión de la ejecución de penas privativas de libertad (art. 83.6ª.II CP, en la redacción dada por el art. 33 de la LO 1/2004).
1076. Vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar y Práctica Forense, dir. por
RIVAS VALLEJO, Mª. P. y BARRIOS BAUDOR, G. L., Navarra, 2007, págs. 957 y 958.
1077. Vid. VALLESPÍN PÉREZ, D., «Algunas reflexiones acerca de las repercusiones procesales de la LO 1/2004, regulado-
ra de las medidas de protección integral contra la violencia de género», Justicia, año 2008, núm. 3-4, pág. 193.
proceso y la adecuada ejecución de la resolución que en su día se dicte). Debe tener-

se presente, no obstante lo anterior, cómo se va abriendo paso una nueva tendencia
que postula la protección de las víctimas frente a eventuales agresiones como presu-
puesto de las medidas cautelares que coexista con los fines «tradicionales» de éstas.1078
En relación a su aplicación como pena accesoria, la LO 14/1999, de 9 de junio, de modi-

ficación del CP de 1995 en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la
LECrim, llevó a cabo una importante reforma que supuso —entre otras cosas— la nove-
dosa previsión de medidas de inspiración claramente provictimológica. De este modo,
se contempló la imposición en sentencia, como pena accesoria de determinados delitos,
de la prohibición al victimario de acercarse a sus víctimas. Como señala la Circular
2/2004 de la FGE, se trata de penas accesorias impropias, habida cuenta de que no van
aparejadas a otras penas, sino a ciertos delitos, y de que su duración no depende de la
pena principal. Su adopción como pena accesoria plantea el interrogante de qué suce-
dería en el caso de que —no habiéndose adoptado el alejamiento de forma previa a la
sentencia— se plantearan recursos contra la sentencia que lo impusiera, pues ello
podría provocar que la víctima quedara sin la protección de dicha medida hasta que la
sentencia alcanzara firmeza. Para evitar tal situación, en la práctica se opta por dictar un
auto1079 que acuerde la prohibición de acercarse a la víctima con el carácter de medida
cautelar —como vimos—, haciendo constar que así se actúa para garantizar la protec-
ción de la víctima, para el caso de que no pudiera ejecutarse la pena que se estableciera
al haberse interpuesto un recurso de apelación. Podría hacerse en el mismo acto del
juicio, al concluir éste y antes del dictado de la sentencia de condena, notificándose
primero al acusado de modo oral y plasmándose luego en el correspondiente auto.1080
b) Posible contenido de las medidas designadas genéricamente como

«de alejamiento»
De acuerdo con el art. 544 bis LECrim,1081 en los casos en que se investigue un delito de
los mencionados en el art. 57 CP, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando
1078. Cfr., por ejemplo, el art. 503.1.3c) LECrim, que prevé la adopción de la prisión provisional con el fin de evitar
que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.
Contraria a que la protección de las víctimas se entienda como presupuesto ajeno a las medidas cautelares que pue-
dan adoptarse en un proceso penal, vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar de las víctimas de violencia de
género a la luz de su «regulación» legal», Diario La Ley, núm. 7285, 17 de noviembre de 2009, pág. 3), que cita a este
respecto las SSTC 62/1996, de 16 de abril, y 47/2000, de 17 de febrero, que contemplan como fin legítimo de la adop-
ción de medidas cautelares en el proceso penal el de dispensar protección a las eventuales víctimas a través de la evi-
tación del riesgo de reiteración delictiva.
Siempre que se cumplan los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, instrumentalidad-accesoriedad y juris-
diccionalidad, entendemos que podría ser un fin legítimo de la justicia cautelar el lograr la neutralización de un riesgo de
nueva victimización a manos del imputado, así como evitar conductas de acoso o seguimiento a la víctima (vid., en este
sentido —hablando de «pupila victimológica»—, SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., Granada,
2006, págs.. 243 y ss. Cfr., asimismo, del mismo autor, «La violencia familiar y la función judicial», cit., pág. 658).
1079. De oficio o a instancia de parte. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial de la violencia de género, Madrid,
2008, pág. 221.
1080. MAGRO SERVET, V., «Violencia de género: tres cuestiones de actualidad práctica», Diario La Ley, 3 de mayo de
2005, pág. 5.
1081. Introducido por la LO 14/1999, de 9 de junio (BOE del 10).
resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelar-

mente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, munici-
pio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.
En las mismas condiciones, podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a

determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales o
Comunidades Autónomas o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea
precisa, a determinadas personas.
Si acudimos, pues, a la letra del art. 57 CP referido, apreciaremos que éste remite, a su
vez, al art. 48 CP,1082 donde se regula —de manera independiente a que su imposición
sea cautelar o como pena accesoria— el posible y plural contenido de la medida de
alejamiento. De todo ello se desprende, en primer término, que la denominación
«orden de alejamiento» se emplea para denominar a todo un género con lo que es sólo
una de sus posibles manifestaciones.1083 Así, en el art. 48 CP se contienen las siguien-
tes prohibiciones: prohibición de residir en determinados lugares1084 o acudir a
ellos,1085 de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal1086 — en este caso, quedará en suspenso, respecto de
los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que se hubiere establecido en
sentencia civil, hasta el total cumplimiento de esa pena—, de comunicarse con la
víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o
tribunal.1087 Con todas las prohibiciones referidas se impide a los victimarios que sigan
agrediendo, de diversos modos,1088 a las víctimas.
Es de destacar que cada una de las prohibiciones vistas tiene autonomía y sustantivi-
dad propia, lo que permite tanto su adopción individual como su aplicación conjunta.
Del mismo modo, son susceptibles de revisión permanente, pudiendo modularse, sus-
1082. Vid. STS de 5 de marzo de 2001, que aclara que las prohibiciones mencionadas en el art. 48 CP obedecen a una
facultad expresada en el art. 57 CP y no en dicho art. 48, que sólo expresa la forma de su cumplimiento.
1083. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género, Madrid, 2006,
pág. 179.
1084. Tanto esta previsión como la siguiente pueden referirse a un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u
otra entidad local e, incluso, Comunidad Autónoma. Críticamente, acerca de la indeterminación de la medida por lo
que se refiere a su extensión geográfica, vid. la Circular 2/2004 de la FGE.
La LO 5/2010, de reforma del CP (en vigor el 23 de diciembre de 2010), modificó el art. 48.1, incluyendo una mención
a las faltas.
1085. Esos lugares serán aquellos en que se hubiera cometido el delito (o falta, según dice el art. 48 CP a raíz de la
reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio) o en los que residiera la víctima o su familia, de ser distintos.
1086. Esta prohibición de aproximarse se aplicará a cualquier lugar en que se encuentre la víctima, su domicilio, sus
lugares de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma. La prohibición de aproximarse a lugares «frecuentados»
habrá de determinarse con la mayor precisión posible para evitar situaciones ambiguas y, en definitiva, penas indeter-
minadas, como bien hace ver la Circular 2/2004 de la FGE.
1087. Esta prohibición impide al penado establecer con la víctima contacto escrito, verbal o visual por cualquier
medio de comunicación, informático o telemático.
1088. Con su presencia, su cercanía, su comunicación... (BERISTAIN, A., Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana
(Evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético), Valencia, 2004, pág. 44).
tituirse o, incluso, revocarse, atendiendo a las circunstancias concurrentes. El control

de estas medidas podrá hacerse a través de medios electrónicos (art. 48.4 CP).1089
En la adopción de estas medidas de alejamiento —al margen de cuál sea su vía de

imposición— no es a la presunta víctima a la que se aleja de su entorno, sino que será
el supuesto agresor el que deberá abandonar su medio, si éste es compartido con el
agredido.1090 Se evita, de este modo, la segunda victimización que aparejaría el extraer
a éste de su entorno.1091
c) Presupuestos de su aplicación
Como se dijo, el art. 57 CP1092 al que se alude en el art. 544 bis LECrim contempla los
delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad e indemnidad sexuales, la inti-
midad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patri-
monio y el orden socioeconómico.1093 Sólo ante la comisión de estos tipos delictivos
podrá1094 proceder el juez o tribunal a la aplicación de una medida cautelar de aleja-
miento. No sería posible, por tanto, su imposición cautelar en procedimientos segui-
dos por faltas.1095 Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que es posible que el proceso
se haya iniciado como delito y luego se transforme en falta, en cuyo caso podrá dejarse
1089. A raíz de la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003.
1090. Vid. DE URBANO CASTRILLO, E., «El alejamiento del agresor, en los casos de violencia familiar», Diario La Ley, 15 de
febrero de 2001, pág. 1631.
1091. Vid. DELGADO MARTÍN, J., «La protección de la víctima ante la prisión provisional», en VVAA, Régimen jurídico de
la prisión provisional, coord. por DORREGO DE CARLOS, A., Madrid, 2004, pág. 355.
1092. Modificado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
1093. Amplio catálogo en el que se integran variopintos delitos, teniendo como común denominador el que prote-
gen bienes jurídicos individuales de la persona. DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar de la víctima. Órdenes de
Alejamiento y Órdenes de Protección, Navarra, 2008, págs. 45 y 46) se muestra crítico respecto a la enumeración
realizada en el art. 57 CP, al entender que incluye delitos que no justifican el alejamiento (hurto, hurto de uso de vehí-
culos, defraudaciones del fluido eléctrico y análogas, insolvencias punibles, alteración de precios, delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial, delitos relativos al mercado y a los consumidores, sustracción de cosa propia a su
utilidad social, delitos societarios y receptación) y, simultáneamente, deja de incluir otros que sí podrían justificarlo
(quebrantamiento de custodia, sustracción de menores, abandono de familia, realización arbitraria del propio dere-
cho, acusación y denuncia falsas, delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los
difuntos, delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, atentados contra
agentes de la autoridad, delitos de terrorismo y delitos de incendio).
1094. Sin perjuicio de que al analizar los supuestos de violencia doméstica y de género retomemos la cuestión,
corresponde ahora apuntar cómo, ante la comisión de tipos delictivos encuadrables en ambos ámbitos, el art. 57.2 CP
dispone la obligación de imponer, en todo caso, la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas que
recoge el art. 48.2 CP.
1095. En la praxis, se procede a la imposición cautelar del alejamiento cuando se está investigando un delito.
En ocasiones, sin embargo, algunas resoluciones han admitido su aplicación en faltas cuando la petición se ha articu-
lado a través de una orden de protección (SAP de Alicante, de 3 de marzo de 2004). DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela
cautelar…, cit., pág. 50) se muestra favorable a tal posibilidad (frecuente en la práctica, por otra parte), teniendo
presente que la sentencia que recaiga en relación a las faltas puede condenar a la pena de alejamiento y llamando la
atención acerca de que entre la denuncia y la citación para el juicio oral es relativamente frecuente que transcurra un
lapso temporal que justifique la adopción de dicha cautela.
Vid., igualmente, SERRANO HOYO, G., «Algunas cuestiones procesales que plantea la orden de protección de las víctimas de
la violencia doméstica», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, vol. XXII, 2004, pág. 74.
sin efecto la medida cautelar o bien celebrar el juicio de forma inmediata para aplicar
ya dicha medida como pena.1096
En el caso de la medida cautelar del art. 544 bis LECrim, se atenderá a que sea «estricta-
mente necesario al fin de protección de la víctima». Los presupuestos de la aplicación de
estas medidas cautelares serían, dado su carácter, tanto el fumus boni iuris —es decir,
que existan indicios fundados de la existencia de hechos constitutivos de los delitos
contemplados en el art. 57 CP1097— como el periculum in mora —esto es, que exista un
riesgo real para la víctima, y no para la futura ejecución de la resolución judicial—.1098
Para la adopción de dichas previsiones se tendrá en cuenta, según dispone el art. 544
bis LECrim, el estatus económico del inculpado, así como su salud, situación familiar y
actividad laboral, atendiendo especialmente a la posibilidad de continuidad de esta
última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.
Aunque nada se diga de forma expresa en el caso de la imposición del alejamiento

como pena accesoria —a diferencia de lo que, como vimos, sucede con su aplicación
de manera cautelar—, la Circular 2/2004 de la FGE entiende que una interpretación
sistemática lleva a sostener que, igualmente, la situación económica del inculpado y
los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral deben ser paráme-
tros a tener en cuenta para tal imposición.1099 Ya de modo expreso, en el art. 57.1 CP se
establece que la imposición de las prohibiciones referidas atenderá a la gravedad de
los hechos o al peligro que el delincuente represente.
d) Ámbito subjetivo de aplicación
Las medidas de alejamiento pueden dictarse para proteger a la víctima e, igualmente,

a terceras personas. Se entiende que éstas, pese a no contar con el estatus de víctima,
se hallan en circunstancias que indican que están en peligro de serlo.
e) Régimen de adopción de la medida
La medida de alejamiento podrá ser adoptada tanto de oficio1100 como a instancia de

parte.1101 Se critica por un sector de la doctrina que no se prevea, en torno a la adop-
1096. Pues, en los supuestos de faltas, el alejamiento sí podrá aplicarse como pena. Vid. ALHAMBRA PÉREZ, P., «Aspec-
tos procesales de la violencia doméstica», en VVAA, Encuentros «Violencia Doméstica», CGPJ, Madrid, 2004, pág. 692.
1097. No es necesario que se haya dictado ya auto de procesamiento ni que se haya tomado declaración como impu-
tado al sospechoso, habida cuenta de su carácter de medida urgente.
1098. Entendido más bien como periculum libertatis o periculm in damno, según VALLESPÍN PÉREZ, D., «Algunas
reflexiones…», cit., pág. 194.
1099. Como más adelante se dirá, deberán tenerse en cuenta esas consideraciones tanto en casos de violencia
doméstica como de género (ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 181).
1100. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 182.
1101. La STS de 25 de enero de 2007 aclara que los acusadores populares —a diferencia de lo que sucede con la
acusación particular— no podrán solicitar esta medida, al ser «personalísima».
ción de esta medida, si es o no necesario preservar el principio acusatorio, celebrar una

audiencia y oír al afectado,1102 lo que ampara la diversidad de opiniones al respecto,
siendo la mayoritaria la que considera que cuando la medida se solicita de modo autó-
nomo —y no dentro de una orden de protección—, es posible su adopción de oficio y
no es necesaria comparecencia ni solicitud de parte. Así, por ejemplo, la Circular 1/1998
y las conclusiones aprobadas en la primera reunión de fiscales encargados de los Servi-
cios de Violencia Familiar que se celebró en Madrid entre el 27 y el 29 de marzo de
2000, coinciden en considerar innecesarias tanto la comparecencia como la petición de
parte.1103 Cuestión distinta es que, pese a no exigirse esa previa comparecencia, antes
de adoptarse la medida se haga necesario oír tanto al imputado como a la víctima, a
salvo situaciones excepcionales de urgencia que permitan diferir esa audiencia al
momento posterior más inmediato posible.1104
La adopción de la medida será a través de auto y podrá solicitarse en cualquier

momento, desde el inicio mismo de las actuaciones y con el límite máximo de la firme-
za de la sentencia. Es recomendable que los fiscales, cuando solicitan la prisión provi-
sional, dejen también solicitadas medidas de alejamiento para el caso de que se
decrete la libertad del imputado.1105 La medida se adoptará en la pieza separada de
situación personal.1106
En cuanto a la competencia para su adopción, durante la fase de instrucción corres-

ponderá al Juez de Instrucción —en caso de violencia de género, al Juez de Violencia
sobre la Mujer—, mientras que, acabada esta fase, será adoptada por el Juez de lo
Penal o la Audiencia Provincial correspondiente.1107
f) Limitación temporal
En el art. 544 bis LECrim no se establece la necesidad de fijar una duración máxima a la
medida cautelar de alejamiento. Ello no obstante, es evidente que, por su propia natu-
raleza y en virtud del principio de proporcionalidad sólo podrán subsistir mientras se
hallen justificadas. Además, la doctrina viene interpretando que los alejamientos acor-
1102. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 94.
1103. Igualmente, DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., págs. 94 y 95. En sentido contrario, exigiendo la
celebración previa de comparecencia y la petición de parte, vid., por todos, DE URBANO CASTRILLO, E., «El alejamiento del
agresor, en los casos de violencia familiar», cit., págs. 4 y 11.
1104. La FGE, en Informe elaborado en 1999, entendía que la previa comparecencia o audiencia es necesaria en el
caso de las medidas más restrictivas, como la prohibición de residencia y de acudir a determinados sitios.
La adopción del alejamiento inaudita parte es posible, únicamente, en los casos del art. 544 bis LECrim. Por el contra-
rio, en los supuestos del art. 544 ter LECrim es necesaria, en todo caso, la previa comparecencia. Si se produce una
situación de urgencia que impide su celebración, se adoptará un alejamiento del art. 544 bis y se convocará a una
comparecencia para poder adoptar el del art. 544 ter.
1106. Sobre la importancia práctica de que así sea, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 103.
1107. En contra de la posibilidad de que también el Juez de Paz pueda dictar medida de alejamiento, vid. DE LA ROSA
CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 104.
dados cautelarmente tendrán el límite de la duración máxima de la pena en abstracto

del delito investigado, que se fija en el art. 57 CP en cinco años, si el delito fuera menos
grave, o diez años, si fuera grave.1108
De recaer sentencia condenatoria, la medida de alejamiento impuesta previamente

deberá abonarse para el cumplimiento de la pena accesoria. En el caso de que la sen-
tencia fuera absolutoria, el juez o tribunal podrá acordar la pervivencia de la orden de
alejamiento hasta que la sentencia sea firme.1109
A diferencia de lo que sucede con la aplicación cautelar del alejamiento, su imposición

como pena accesoria sí cuenta con una regulación expresa en el CP acerca de su dura-
ción máxima. De este modo, esas prohibiciones no podrán exceder de diez años si el
delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave (art. 57.1 CP). Sin embargo, si el
condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una
o varias de estas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al
de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y
entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las
prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma
simultánea (art. 57.1.II CP).1110 La previsión del cumplimiento simultáneo de estas pro-
hibiciones con la pena de prisión —e incluso concluida la pena—, pretende evitar que
se produzca un acercamiento del agresor a la víctima durante los permisos de salida u
otros beneficios penitenciarios, o bien después de su cumplimiento (Exposición de
Motivos de la LO 15/2003).
Por otro lado, también podrán imponerse las prohibiciones del art. 48 CP, por un tiem-
po no superior a seis meses, cuando se trate de una falta contra las personas de los
arts. 617 y 620 CP (art. 57.3 CP).
Como se dijo, será necesario que la víctima sea informada de los actos procesales que
puedan afectar a su seguridad, entre los que se encuentra el cese de la medida.
g) Incumplimiento de la medida
Conforme al art. 544 bis, apartado cuarto LECrim, en caso de incumplimiento por
parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la
comparecencia regulada en el art. 505 LECrim1111 para la adopción de la prisión provi-
sional en los términos del art. 503 LECrim, de la orden de protección prevista en el art.
544 ter LECrim o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su
1108. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar…, cit., pág. 86) y MARTÍNEZ GARCÍA, E. (en VVAA, Violencia de
género y sistema de justicia penal, cit., págs. 351 y 352).
1109. Vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., págs. 970 y 971.
1110. Precisamente por ello, en la Circular 2/2004 de la FGE se exhorta a los Fiscales a pedir en los supuestos del art. 57
CP una pena accesoria de alejamiento con una duración de, al menos, un año superior a la pena de prisión impuesta.
1111. De acuerdo con el art. 505 LECrim, en esta audiencia el MF o las partes acusadoras podrán interesar que se
decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza.
libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento,

sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que de
dicho incumplimiento pudieran resultar.
Por producirse más frecuentemente en el ámbito de la violencia doméstica y de géne-

ro, al analizar esa materia profundizaremos en el examen de los conocidos como
«incumplimientos consentidos».
h) El caso de las víctimas de terrorismo
La adopción de las medidas de alejamiento tiene matices particulares en los casos de

terrorismo. Durante largo tiempo, la sociedad española ha asistido, perpleja, a situa-
ciones incomprensibles, en que víctimas de atentados terroristas, o sus familiares, han
tenido que soportar la afrenta añadida de soportar la cercanía de sus victimarios, una
vez que éstos han ya cumplido la condena impuesta.1112
Para atajar ese llamado «terrorismo de repetición», este hostigamiento moral tolerado
—de efectos claramente victimizantes—, las medidas expuestas son de una utilidad
indudable. Cuestión distinta es que se recurra a ellas en la práctica. Llama poderosa-
mente la atención el que no haya sido hasta fechas muy recientes que se ha comenza-
do a aplicar este género de medidas a los casos de terrorismo. El entonces Comisiona-
do para las Víctimas del Terrorismo, Gregorio PECES-BARBA, solicitó al Fiscal jefe de la AN
el 19 de diciembre de 2005, a instancia de las víctimas, que se impusiera en las conde-
nas a los terroristas esas medidas de alejamiento. Haciéndose eco de dicha demanda,
la primera condena de este tipo se impuso en 2005,1113 despertando ciertas esperanzas
de que refleje la adopción de un cambio de rumbo.
Ha tenido que ser el clamor popular el que, finalmente, impulsare la aplicación de

medidas que, carentes de un reflejo legal expreso, sólo pueden ser implementadas a
través de una interpretación analógica —y algo forzada— del CP. En concreto, debe
llamarse la atención sobre el hecho de que los delitos de terrorismo no aparezcan en el
catálogo de delitos enumerados en el art. 57 CP para motivar la aplicación de la medi-
da de alejamiento. Además, únicamente el art. 578 CP prevé su imposición —y como
pena, no como medida cautelar— para el concreto supuesto de enaltecimiento del
terrorismo y humillación de sus víctimas. Pese a la falta de previsión expresa, entende-
mos1114 que sería conveniente —en aras de la debida protección de la víctima— consi-
derar aplicable a estos supuestos la medida de alejamiento, sin perjuicio de que la
solución óptima pasara por su inclusión explícita.1115
1112. «En el País Vasco y en algunos rincones de Navarra el aliento helado de los verdugos persigue a las víctimas en
las calles, en las escuelas, en el quicio de la puerta de sus casas» (diario ABC, 31 de diciembre de 2005).
1113. En concreto, se trató de la condena impuesta al etarra Diego Ugarte, por el asesinato de Fernando Buesa y su escolta.
1114. Con DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar…, cit., pág. 46).
1115. Máxime cuando en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas
del Terrorismo, se insiste en la importancia de salvaguardar la seguridad de estas víctimas y protegerlas de injerencias
ilegítimas o actos de intimidación y represalia, así como de cualquier otro acto de ofensa y denigración (art. 51).
E) La nueva medida de libertad vigilada
La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP,1116 supuso, como una de sus noveda-
des más significativas, la inclusión de una nueva medida de seguridad: la libertad vigi-
lada. Contemplada ya para el ámbito del proceso penal de menores,1117 su previsión
ahora en el proceso penal de adultos responde a la necesidad de conciliar —en concre-
to, para casos de especial gravedad—1118 el respeto a los principios elementales del
Derecho Penal (consagrados en la CE)1119 con la tutela de otros intereses igualmente
dignos de protección, tales como la seguridad y libertad de los ciudadanos.1120
Esta nueva medida será, dependiendo del caso de que se trate, de aplicación facultativa
o preceptiva.1121 Su imposición supondrá una serie de limitaciones, obligaciones, prohibi-
ciones o reglas de conducta —que se aplicarán conjunta o separadamente—1122 median-
te las que se busca tanto la protección de las víctimas como la rehabilitación y reinserción
social del delincuente.1123 En concreto, el art. 106.1 CP queda redactado como sigue:
«1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control

judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguien-
tes medidas:
1116. BOE de 23 de junio.
1117. Previsiones similares se hallan, igualmente, en otros ordenamientos. Así, por ejemplo, la «vigilancia orientadora»
en Alemania —el StGB prevé la imposición de esta medida por determinados delitos sexuales (par. 181.b), de lesiones
(par. 228), contra la libertad de las personas (par. 239), robo y extorsión (par. 256), blanqueo y receptación (par. 262)
y contra la seguridad colectiva (par. 321)—, o la «vigilancia socio judicial» francesa (vid. la Ley de 17 de junio de 1998,
relativa a la prevención y represión de las infracciones sexuales). En EEUU, el equivalente a nuestra libertad vigilada
sería la «lifetime supervision», que consiste en el sometimiento a control tras el cumplimiento de la pena de prisión y
que puede llegar a ser perpetua. Igualmente, en el Reino Unido existen dos modalidades similares a la libertad vigilada
(la «extended sentence» y la «indeterminate sentence»). En Canadá, la sentencia puede declarar al reo «delincuente a
controlar» —en cuyo caso se verá sometido a un período de vigilancia comunitaria de diez años como máximo después
de cumplir una pena de prisión de, al menos, diez años (art. 753.1 CP canadiense)— o «delincuente peligroso» (pudien-
do entonces permanecer encarcelado de forma indefinida, o bien —tras un cumplimiento efectivo en prisión no inferior
a siete años— ser sometido a vigilancia continua). Por otra parte, en Australia, la Dangerous Sexual Ofenders Act de
2006 prevé prisión indeterminada o libertad vigilada, para el caso de que subsista el pronóstico de peligrosidad tras la
prisión. Para ver con mayor detenimiento en qué consisten todas estas medidas, cfr. el apartado IV, 2.1, del Informe
del CGPJ sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008.
1118. Habida cuenta de que, como señala la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, en supuestos de especial gravedad
las penas no resultan suficientes o adecuadas para excluir un elevado riesgo de reincidencia.
1119. Y que excluyen cualquier posibilidad de optar, ante tales hipótesis, por la prolongación ilimitada y/o indiscriminada
de la pena privativa de libertad (Exposición de Motivos de la LO 5/2010).
1120. Potenciales víctimas de ese delincuente que, sin estar rehabilitado, vuelve a vivir en sociedad. Como se afirma en
la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, «agotada, pues, la dimensión retributiva de la pena, la peligrosidad subsis-
tente del sujeto halla su respuesta idónea en una medida de seguridad».
1121. A resultas de la reforma, establece el art. 106.2 CP que: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o
Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena priva-
tiva de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código».
1122. Y dentro de los márgenes de duración que resulten de la aplicación de la parte especial del CP.
1123. Siendo éste, según afirma la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, el objetivo que preside toda la reforma.
a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que

permitan su seguimiento permanente.
b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal
establezca.
c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez
o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o
puesto de trabajo.
d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado terri-
torio sin autorización del Juez o Tribunal.
e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal.
f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal.
g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.
h) La prohibición de residir en determinados lugares.
i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o
facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educación sexual u otros similares.
k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control
médico periódico».1124
En cuanto al modo en que habrá de llevarse a cabo su imposición, el apartado segundo

del art. 106 CP contempla, tras la reforma, que, al menos dos meses antes de la extin-
ción de la pena privativa de libertad —con objeto de que la medida de libertad vigilada
pueda iniciarse en ese mismo momento—, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el
procedimiento previsto en el art. 98 CP, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribu-
nal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará —sin perjuicio de
lo establecido en el art. 97 CP—, el contenido de la medida. Deberá entonces fijarse
qué obligaciones o prohibiciones enumeradas en el art. 106.1 CP habrá de observar el
condenado. Si éste lo hubiera sido a varias penas privativas de libertad que deba cum-
plir sucesivamente, el plazo de dos meses que se indica se entenderá referido al
momento en que concluya el cumplimiento de todas ellas. Del mismo modo, el penado
a quien se hubiere impuesto por diversos delitos otras tantas medidas de libertad vigi-
lada que, dado el contenido de las obligaciones o prohibiciones establecidas, no pudie-
ran ser ejecutadas simultáneamente, las cumplirá de manera sucesiva, sin perjuicio de
que el Juez o Tribunal pueda ejercer ciertas facultades, que se enumeran en el apartado
1124. En el Proyecto de reforma del CP de 2008, esta última obligación se configuraba de un modo distinto, no inclu-
yéndose la referencia que ahora se realiza al control médico periódico. Respecto a la previsión del tratamiento médico
obligatorio como posible contenido de la medida de libertad vigilada, el CGPJ, en su Informe sobre el citado Antepro-
yecto (IV, 2.8), denunciaba lo siguiente: «Convertir el tratamiento médico en una de las obligaciones de la pena de
libertad vigilada puede implicar, según esto, un atentado contra la dignidad humana, y, por tanto, la vulneración del
derecho fundamental reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución. Una vulneración que puede implicar, además,
que el ejercicio del derecho a rechazar un tratamiento médico pueda constituir un delito de quebrantamiento de
condena. Para evitar estas consecuencias, la sumisión a tratamiento médico sólo puede ser una opción que el derecho
penal ofrezca al reo plenamente capaz, como condición para situaciones punitivas más favorables, por ejemplo, sin
que su rechazo pueda constituir, en ningún caso, un delito de quebrantamiento de condena».
tercero del art. 106 CP. De acuerdo con el mismo, el juez o tribunal podrá (siguiendo
para ello el mismo procedimiento recogido en el art. 98 CP):
«a) Modificar en lo sucesivo las obligaciones y prohibiciones impuestas.
b) Reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma en vista

del pronóstico positivo de reinserción que considere innecesaria o contraproducen-
te la continuidad de las obligaciones o prohibiciones impuestas.
c) Dejar sin efecto la medida cuando la circunstancia descrita en la letra anterior

se dé en el momento de concreción de las medidas que se regula en el número 2
del presente artículo».
Acerca de la referida posibilidad de modificación, destaca la Exposición de Motivos de

la LO 5/2010 el hecho de que la misma pueda hacerse, en fase de ejecución, atendien-
do a la evolución del sujeto y mediante un sencillo trámite que se caracteriza por un
reforzamiento de la garantía de contradicción, que alcanza incluso a las víctimas que
no sean parte en el proceso.1125
De acuerdo con el apartado cuarto del nuevo art. 106 CP, en caso de incumplimiento
de una o varias obligaciones el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias concu-
rrentes y por el mismo procedimiento del art. 98 CP, podrá modificar las obligaciones o
prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, el Juez deducirá
testimonio por un presunto delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP). La
nueva redacción del art. 106.4 CP parece acoger —al menos, en parte— las recomen-
daciones realizadas por el CGPJ en su Informe sobre el Anteproyecto de reforma del
CP, de 2008, en cuanto exige para la existencia de quebrantamiento de la medida de
libertad vigilada que el incumplimiento sea grave o reiterado1126 («revelador de la
voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas», dice ahora el
precepto). Los restantes incumplimientos de las obligaciones y/o prohibiciones fijadas
en la medida de seguridad, que no puedan calificarse de graves o de reiterados, sólo
acarrearán la modificación de las mismas.1127
Debe hacerse notar, en este punto, que el CGPJ recomendaba en el aludido Informe
que se especificara —en aras del principio de seguridad jurídica y de la legalidad
1125. Vid. arts. 97 y 98 CP, tras la reforma que lleva a cabo la LO 5/2010.
1126. «En algunas obligaciones solo la reiteración debería poder ser demostrativa de un quebrantamiento de la con-
dena, como sucede, por ejemplo, con las de acudir a programas formativos, culturales, laborales, de educación sexual
o similares. El criterio de la reiteración es, pues, capaz de dotar de un mayor contenido de desvalor al incumplimiento
de determinadas obligaciones y, por tanto, de convertirlo en delito» (Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de refor-
ma del CP, de 2008, apartado IV, 2.6).
1127. Por el contrario, el proyectado art. 49 bis CP establecía, en su apartado sexto, que «en caso de incumplimiento
de una o varias obligaciones el Juez de Vigilancia Penitenciaria, a vista de las circunstancias concurrentes y oído el
Ministerio Fiscal, podrá modificar las obligaciones, o bien deducir testimonio para proceder de conformidad con lo
establecido en el artículo 468».
penal— el incumplimiento de qué obligaciones1128 debía entenderse suficiente para

considerar que se había producido un quebrantamiento de condena del art. 468 CP.1129
La LO 5/2010, en cambio, ha optado por hacer referencia a la «gravedad» de las infrac-
ciones de las obligaciones/prohibiciones impuestas en la medida de libertad vigilada,
sin incorporar ningún criterio adicional que permita determinar cuándo nos encontra-
remos ante tales hipótesis graves.
Como bien hace notar la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, la principal novedad

que incorpora la libertad vigilada es que resulta aplicable no sólo cuando el pronóstico
de peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determina-
do su inimputabilidad o semi inimputabilidad, sino también cuando la peligrosidad
deriva del específico pronóstico del sujeto imputable en relación con la naturaleza del
hecho cometido, siempre y cuando el propio legislador así lo haya previsto de manera
expresa. En tales casos, la libertad vigilada se impondrá junto a la pena privativa de
libertad para ser ejecutada tras la excarcelación,1130 y no con carácter alternativo a la
pena de prisión ni para ser ejecutada antes de ésta.
Tanto para la fijación del contenido concreto de la medida como para su eventual sus-
titución, modificación, suspensión o cesación, intervienen el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria1131 y el Juez o Tribunal sentenciador.1132
1128. «(…) de acuerdo con la muy diferente naturaleza de muchas de ellas [las obligaciones de libertad vigilada] y de
la extraordinaria duración que pueden alcanzar».
1129. «(…) el quebrantamiento de distintas obligaciones —inasistencia a actividades formativas, cambio sin permiso
de ciudad de residencia y aproximación a la víctima, por ejemplo— podría servir como criterio para la comisión del
delito de quebrantamiento de condena, pues el concurso real entre varios delitos de quebrantamiento de condena
en tales casos no es técnicamente posible, ya que el sujeto estaría quebrantando la misma condena, aunque ésta le
imponga distintas obligaciones y, además, aunque fuera posible podría dar lugar a penas desproporcionadas y, por
tanto, inconstitucionales. Debe, pues, llamarse la atención sobre la necesidad de prever el efecto del quebrantamiento
de diferentes obligaciones».
1130. Se hará o no efectiva justamente en función de ese pronóstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca
dicho momento extintivo de la pena y reconsiderado después con cadencia como mínimo anual (art. 98.1 CP).
1131. Informado por los servicios penitenciarios (Exposición de Motivos, IV, in fine, de la LO 5/2010. Vid., asimismo,
arts. 98 y 105.2 CP, en la redacción dada por la LO 5/2010). La importancia de contar con los informes pertinentes fue
puesta de relieve por el CGPJ en su Informe sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008 (apartado IV, 2.5). De
acuerdo con el mismo, para que el Juez de Vigilancia Penitencia pueda cumplir adecuadamente su función de control
del cumplimiento de la pena de libertad vigilada, es imprescindible, asimismo, la previsión reglamentaria simultánea,
o bien en el propio CP, de los agentes administrativos de control de la ejecución de esta pena, a la manera del agen-
te responsable de la Führungsaufsicht al que se refiere el StGB, que debe ser responsable ante el Juez de Vigilancia
Penitenciaria. La única previsión al respecto que se contiene en la LO 5/2010 es la incluida en el art. 98 CP: «cuando
se trate (…) de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa
de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de man-
tenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de
seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a
este fin ordene» (la cursiva es nuestra).
1132. Como afirma la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, «precisamente este último, por haber juzgado, conoce
con mayor detalle determinadas circunstancias del caso concurrentes con el pronóstico penitenciario del sujeto, que
pueden resultar determinantes para la elección de la medida o medidas en que ha de concretarse la libertad vigilada».
En cuanto a la duración de la medida de libertad vigilada, pese a que la misma se fija,

con carácter general, en cinco años, también se prevé que el CP la extienda hasta los
diez años.1133 Debe tenerse en cuenta, a este respecto, la nueva redacción que se da al
art. 105 CP:1134 «En los casos previstos en los artículos 101 a 104, cuando imponga la
medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el Juez o Tribunal
podrá imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continuación.
Deberá asimismo imponer alguna o algunas de dichas medidas en los demás casos
expresamente previstos en este Código.
1. Por un tiempo no superior a cinco años:
a) Libertad vigilada.
b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilan-
cia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación
con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del
custodiado.
2. Por un tiempo de hasta diez años:
a) Libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga este Código.

b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
c) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en

este artículo, así como para concretar dicha obligación cuando por ley viene obligado
a imponerlas, el Juez o Tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por
los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de segu-
ridad. El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración correspon-
diente informarán al Juez o Tribunal sentenciador.
En los casos previstos en este artículo, el Juez o Tribunal sentenciador dispondrá que los
servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atención que precise y legal-
mente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no privativas de libertad».
F) La nueva protección civil de los derechos de las víctimas: reforma

de la LO 1/1982
La LO 5/2010 de reforma del CP, contempla —como otra novedad más de inspiración
provictimológica—, la introducción de una tutela civil específica de los derechos de las
víctimas. Para su previsión, el legislador ha tenido en cuenta el hecho de que, con rela-
tiva frecuencia, los autores de infracciones penales condenados por sentencia firme
han accedido a la programación de los medios de comunicación para, con el ánimo de
1133. Como sucede en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual y de terrorismo.
1134. Las cursivas son nuestras.

lucrarse, hacer ostentación de la conducta criminal perpetrada y/o difundir datos mani-
fiestamente falsos sobre la misma.
Toda vez que parece evidente que tales comportamientos atentan contra la dignidad
de las víctimas, amén de suponer una revictimización1135 de las mismas —y habida
cuenta, igualmente, de las limitaciones propias del Derecho penal—, se ha considerado
que es el recurso a la vía civil el medio idóneo para hacer frente al fenómeno descrito.
En concreto, se trata de una acción civil ejercitada en el marco de la LO 1/1982, de 5 de
mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, cuyo planteamiento permite a las víctimas instar el cese de estas con-
ductas, exigir el resarcimiento del daño moral causado y evitar todo enriquecimiento
injusto que derive de dicha intromisión ilegítima. Con el fin de reforzar esa tutela, se ha
optado por legitimar al MF —en tanto que defensor de los derechos de los ciudada-
nos— para el ejercicio de dicha acción.
La Disposición Final segunda de la LO 5/2010 lleva a cabo la necesaria reforma de la LO

1/1982, cuyos arts. 4.4, 7.8 y 9 quedan redactados de la siguiente forma:
Art. 4.4: «En los supuestos de intromisión ilegítima en los derechos de las víctimas de
un delito a que se refiere el apartado ocho del artículo séptimo, estará legitimado
para ejercer las acciones de protección el ofendido o perjudicado por el delito come-
tido, haya o no ejercido la acción penal o civil en el proceso penal precedente. En los
supuestos de fallecimiento, se estará a lo dispuesto en los apartados anteriores».
Art. 7.8: «La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para
conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de
datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la
dignidad de las víctimas».
Art. 9: «Uno. La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos
a que se refiere la presente Ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o
por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución. También podrá
acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Dos. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias

para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesa-
rias para:
a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la

declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición
del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restableci-
miento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el pro-
cedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia con-
1135. Derivada, como señala la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 (apartado XXXI), de la invasión pública de su
honor e intimidad que supone ese comportamiento por parte de su victimario.
denatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo
la intromisión sufrida.
b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.
d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima
en sus derechos.
Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para ase-
gurar su efectividad.1136
Tres. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión

ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo
a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida,
para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a
través del que se haya producido.
Cuatro. El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres

primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refie-
re su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que
la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo sexto, la
indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.
En el caso del apartado cuatro del artículo cuarto, la indemnización corresponderá

a los ofendidos o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la acción. De
haberse ejercitado por el Ministerio Fiscal, éste podrá solicitar la indemnización
para todos los perjudicados que hayan resultado debidamente identificados y no
hayan renunciado expresamente a ella.
Cinco. Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán

transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas».
A nuestro parecer, la regulación expuesta encierra varios interrogantes. En primer tér-

mino, respecto a la legitimación para el ejercicio de las acciones que se contemplan, no
alcanzamos a entender porqué el art. 4.4 indica que, en los supuestos previstos, estará
legitimado para ejercer las acciones de protección el ofendido o perjudicado por el
delito cometido, haya o no ejercido la acción penal o civil en el proceso penal prece-
dente, como si el ser parte procesal en un proceso previo (y ya finalizado con sentencia
firme) tuviera algo que ver con el ejercicio de una acción en un proceso posterior y
diferente. Lo único que coincidirá en ese ulterior proceso serán las personas de la vícti-
ma-demandante y del condenado-demandado.
Igualmente, no se entiende bien que, tratándose de una acción civil, se legitime al MF

para su ejercicio sin que sea necesario para ello que la víctima sea menor de edad o
1136. Únicamente constituye una verdadera novedad la letra d) de dicho apartado segundo, en que se establece la
apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.
incapaz. Además, únicamente se le atribuye esa legitimación en el supuesto de que el

honor, intimidad y propia imagen afectado por la conducta del condenado sea el de la
víctima del delito, lo que supone un trato diferenciado y privilegiado —no fácilmente
justificable— respecto de cualquier otro supuesto encuadrable en la LO 1/1982.
Abundando en este examen, tampoco nos parece adecuada la descripción del supues-
to de hecho que dará lugar a la protección contemplada en la LO 1/1982. La redacción
del art. 7.8 evidencia que lo relevante será que la utilización del delito por el condena-
do en sentencia penal firme obedezca a la finalidad de conseguir notoriedad pública u
obtener provecho económico. ¿Y qué sucedería si esa misma conducta se hiciera sin
ánimo de lucro y con el único afán de dañar a la víctima? Por otra parte, el hecho de
buscar notoriedad pública parece, además (y a diferencia del «provecho económico»)
demasiado abstracto y difícil, en consecuencia, de acreditar.
II. La necesaria protección de los testigos y peritos en el proceso
1. Palabras previas
Antes de adentrarnos en el estudio de la protección debida a los testigos, hemos de

aclarar que en ese mismo concepto incluimos a la víctima, como sujeto que —a pesar
de que pudiera haberse constituido como parte y, en consecuencia, no fuera un tercero
ajeno al proceso—, tanto por doctrina como por jurisprudencia1137 es considerado un
testigo «atípico», si bien privilegiado, de los hechos padecidos. Es precisamente dicha
concepción del término testigo la que justifica incluir esta materia en el ámbito de
estudio del presente trabajo.
El solicitar la intervención de un sujeto en calidad de testigo o de perito en un proceso

penal conlleva exponer a tales individuos a una serie de riesgos.1138 El miedo a represa-
lias que en ellos suele surgir —si bien, por lo general, no suelen materializarse en nin-
gún perjuicio cierto— ya les ocasiona, de por sí, padecimientos evidentes.1139
1137. SSTS de 17 de noviembre de 2003 y de 14 de marzo de 2006, entre otras.
1138. Al margen de los perjuicios efectivos que, para los testigos, su intervención pueda acarrear, tales como los
costes de desplazamiento, el dinero dejado de percibir por ausentarse del trabajo, etc., perjuicios todos ellos que se
tratan de compensar a través de la previsión, en el art. 722 LECrim, de mecanismos de indemnización. También para
los peritos se prevé, ex art. 465 LECrim, su derecho a reclamar «los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si
no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio».
En este mismo sentido, el art. 17.1 LOPJ contempla el resarcimiento de los gastos y el abono de las remuneraciones
debidas a quienes presten la colaboración requerida por los jueces y tribunales en el curso de un proceso.
A los efectos de hacer más llevaderas las molestias a que da lugar el actuar como testigo, ver las propuestas de
MAIER, J. B. J. («La víctima y...», cit., pág. 50), acerca de la necesidad de hacer la espera más agradable o de ofrecer
servicios de guardería.
1139. Denuncia CARNELUTTI el trato que es dispensado en el proceso penal a los testigos, llegando a afirmar: «no
conozco un aspecto de la técnica penal más preocupante que el que se refiere al examen y hasta, en general, al trato
del testigo», entendiendo que es una «exigencia moral» colocar en un mismo plano el respeto al testigo y al imputado
(CARNELUTTI, F., Las miserias del proceso penal, trad. de SENTÍS MELENDO, S., Buenos Aires, 1959, pág. 77).
En ocasiones, es tanta la presión sufrida que se opta por no comparecer ante los tribu-
nales. Esta actitud, además de suponer un evidente obstáculo para la adecuada solu-
ción de un proceso,1140 va acompañada de la imposición de sanciones, cuya importan-
cia dependerá del momento en que su resistencia a colaborar tenga lugar, así como de
la entidad que presente tal comportamiento.
Si nos centramos, por ejemplo, en el hecho de no acudir al llamamiento judicial, el art.

661 LECrim establece que a los peritos y testigos citados que no comparezcan, sin con-
currir causa legítima, les será impuesta la multa que señala el art. 175.5 LECrim. De
conformidad con este último precepto, la multa oscilará ente los 22 y los 5.000 euros.
En el referido art. 661, se indica igualmente que si, vueltos a citar, de nuevo dejaran
de comparecer, serán procesados por el delito de obstrucción a la Justicia que recoge
el art. 463.1 CP.
Para el hecho de negarse a declarar, el art. 420 LECrim establece que los testigos que
adoptaran esta postura, sin concurrir en ellos las exenciones que prevén los arts. 411
a 419 LECrim, incurrirán en la multa de 200 a 5.000 euros. De persistir en tal actitud,
serán perseguidos por el delito de desobediencia grave a la autoridad (art. 556 CP).
En este mismo sentido se pronuncia el art. 716 LECrim. Por lo que se refiere a los
peritos, el art. 463 LECrim dispone que el perito que no acuda injustificadamente al
llamamiento del juez o bien se niegue a prestar el informe, incurrirá en las mismas
responsabilidades que hemos visto para el testigo (art. 420 LECrim).
Por último, la circunstancia de que el testigo declare en falso se tipifica en el CP, esta-
bleciendo para ello penas de hasta dos años de prisión y multa de hasta seis meses,
en el art. 458 CP. Para los peritos que falten maliciosamente a la verdad en su dicta-
men, el art. 459 CP prevé que, además de las penas precedentes, se les inhabilite por
un período de hasta doce años. Para ambas figuras, perito y testigo, el art. 460 CP
establece penas inferiores para los supuestos de alteraciones leves de la realidad,
inexactitudes o silenciamiento de información relevante. Esa obligación de veraci-
dad se recoge en el art. 433 LECrim para los testigos1141 y en el art. 474 LECrim para
los peritos.
Ha de tenerse presente que tal participación en el proceso le viene impuesta, en una

primera instancia, por exigencias constitucionales. Así, el art. 118 CE dispone que «es
obligado... prestar la colaboración requerida por éstos (Jueces y Tribunales) en el
curso del proceso». Por su parte, también el art. 17.1 LOPJ reitera esta idea, afirmando
que «todas las personas y entidades públicas y privadas está obligadas a prestar, en la
forma que la ley establezca, la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el
curso del proceso». Esta obligatoriedad se consagra, de igual manera, en diversos
preceptos de la LECrim (art. 410 para testigos y art. 462 para peritos)
1140. Como hace notar BARONA VILAR, S., «La incomparecencia de testigos como causa de suspensión de la vista en el
proceso penal», Justicia, 1984, IV, págs. 923 y 924.
1141. Recordándose, para el supuesto de careo, en el art. 452 LECrim.

Puesto que, como vimos, el hecho de colocarse en esa peculiar situación no deriva de
su libre voluntad ni supone una voluntaria asunción de riesgo, correspondía al propio
ordenamiento tratar de dar respuesta adecuada a los problemas que se ocasionaban.
Por tal causa, surge la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y
peritos, que trata de paliar las desfavorables consecuencias que puedan derivar para
ellos a resultas de su participación en el proceso. Como desde la propia Exposición de
Motivos de la LO 19/1994 se insiste, no es deseable, en el marco de un Estado de
Derecho, que eventuales retraimientos e inhibiciones de testigos y peritos perjudi-
quen la recta aplicación del ordenamiento jurídico y se traduzcan en la impunidad de
los culpables.1142
Por su parte, también en el CP se tipifican conductas de esta naturaleza. Su introduc-

ción se realiza desde una doble perspectiva: por una parte, se pena a quienes dificulten
o impidan al testigo o al perito cumplir con su deber de colaboración. Así, el art. 464
CP tipifica el tratar de influir en las declaraciones de los mismos. Por otro lado, se tipi-
fican otra clase de conductas, ya propias de los testigos y peritos, que suponen una
vulneración de su deber constitucional de colaboración con la justicia. En esta línea,
destacan los arts. 458 a 450 CP (falso testimonio), art. 463 CP (delito de obstrucción a
la justicia) y art. 556 CP (desobediencia grave a la autoridad).
2. La normativa comunitaria e internacional
Como destaca la Exposición de Motivos de la LO 19/1994, el propósito de protección

de testigos y peritos ha sido admitido por el TEDH y reconocido en la Resolución
827/1993, de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, concer-
niente a la antigua Yugoslavia. Su importancia ha sido también destacada en diversas
Recomendaciones del Consejo de Europa1143 y en la Resolución 40/34 de Naciones Uni-
das. Asimismo, el art. 68.1 del Estatuto de Roma de la CPI dispone que se deberán
adoptar todas las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar físico y
psicológico, la dignidad y la vida privada, tanto de las víctimas como de los testigos
que comparezcan ante ella. En esta misma línea de protección a los testigos, en el art.
43.6 del Estatuto se establece que el Secretario creará una Dependencia de víctimas y
testigos1144 dentro de la Fiscalía, donde se les prestará la asistencia, asesoramiento e
información necesarios a través del personal especializado que allí se encontrará. De
igual manera, el art. 64.2 dispone que la Sala de Primera Instancia velará por que el
1142. Como pone de relieve MORENO CATENA, V. («La protección de los testigos y peritos…», cit., pág. 61), en la ley en
cuestión prima «sobre la protección de quien es llamado a colaborar con la Administración de Justicia, el objetivo de
la eficacia en la persecución penal».
1143. Vid. Recomendación núm. R (85) 11, así como la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 23 de noviem-
bre de 1995, relativa a la protección de testigos en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada internacio-
nal. Cfr., asimismo, la Recomendación (2005) 9, de 20 de abril de 2005, sobre protección de testigos y colaboradores
con la Justicia.
1144. Vid. GARCÍA SAN JOSÉ, D., «El derecho a la justicia de las víctimas de los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional», Revista Española de Derecho Internacional, núm. 58. 2006-1, pág. 133.
juicio sea justo y expedito y se tenga en cuenta la protección de víctimas y testigos.

Antes y durante el juicio, el art. 64.6e) del citado Estatuto establece que dicha Sala
podrá adoptar medidas de protección para dichos sujetos. En cuanto al respeto a la
intimidad de víctimas y testigos, el art. 57.3c) contempla que la Sala de Cuestiones
Preliminares lo asegure.
Analizando el Derecho comparado, pueden encontrarse numerosas referencias a la

debida protección de testigos en el proceso penal. Así, en Alemania, la
Opferschutzgesetz,1145 Primera ley para mejorar la situación de la víctima en el proceso
penal, protege a la víctima que interviene como testigo. Asimismo, en 1997 comenzó
un profundo cambio en la regulación que se venía haciendo de los testigos en el Reino
Unido. Si bien antes la justicia penal sólo se preocupaba de ellos en el momento de
declarar, ahora se asume que requieren medidas de protección en el momento de
denunciar el delito, durante la investigación policial, cuando se decide continuar el
proceso y durante el juicio.1146
En EEUU se dictó, el 12 de octubre de 1982, una Ley Federal para la protección de víc-
timas y testigos (Victim and Witness Protection Act). En la misma, se agravan las con-
secuencias penales de las acciones de intimidación o venganza contra las víctimas.1147
A partir de ese momento, los jueces podrán adoptar las Restraining Orders, no sólo
contra el acusado, sino también contra cualquier persona cercana a él. En su virtud, se
les prohíbe acercarse a las víctimas o testigos. A partir de 1986 se experimentó un
notable desarrollo de los programas de asistencia a víctimas y testigos. En 1974, la Law
Enforcement Assistance Administration fundó los diez primeros proyectos de asisten-
cia a víctimas-testigos.
La American Bar Association distingue entre: traditional intimidation (contra los tes-
tigos, sus propiedades o sus familias), perceived intimidation (el miedo a una posi-
ble intimidación o venganza que siente el testigo) y cultural intimidation (que se
produce cuando los amigos o la familia del testigo intentan disuadirle de que ayude
en la investigación).1148
Insiste ROBERTS1149 en la importancia de facilitar a los testigos la mayor información

posible, pues «mientras más se informe al testigo, mejor será capaz de ayudar en la
prosecución del proceso». La información se incluye en un folleto que la policía en-
trega en la escena del crimen, o bien se coloca en las propias dependencias policiales
y judiciales.
1145. Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung das Verletzten im Strafverfahren, vol. 18, Dezember 1986, Bundes-
gesetzblatt, 1986, I, págs. 2496 a 2500.
1146. FYFE, N. R., Protecting Intimidated Witnesses, Burlington, 2001, pág. 11.
1147. SCHNEIDER, H. J., «La posición jurídica...», cit., pág. 359.
1148. Vid. FYFE, N. R., Protecting Intimidated Witnesses, cit., págs. 16 y 17.
1149. ROBERTS, A. R., Helping crime victims, Newbury Park, 1991, pág. 47.
En Chile, una de las novedades del nuevo proceso penal es la creación de una unidad
especializada, encargada de la atención y protección de víctimas y testigos del hecho
delictivo. La Unidad Regional de Atención a Víctimas y Testigos, que así se llama, depen-
de del MP y está integrada por profesionales del área legal, social y psicológica. Su fun-
ción es la de orientar, asesorar, acompañar y gestionar la protección y la reparación.
En El Salvador se ha elaborado recientemente una importante ley para tratar de paliar

lo que se había convertido en un grave problema nacional: la Ley de Protección a Vícti-
mas y Testigos. La situación de inseguridad del país, debida principalmente a la acción
de la criminalidad organizada y de las pandillas, demandaba una respuesta urgente
que asegurara la protección de víctimas y testigos. La reforma ha ido incluso más allá,
estableciendo medidas de protección que se extienden también a quienes intervienen
en la investigación de un delito, con especial mención a los delitos de asesinato. Serán
Equipos Técnicos Evaluadores quienes decidirán a qué sujetos aplicar el programa,
siempre que contra los mismos exista un riesgo de muerte, de ataques contra la inte-
gridad personal, la libertad o el patrimonio. El plan ordinario consistiría en preservar
la identidad y localización de los protegidos, identificados por un número o una clave.
En las diligencias de investigación administrativas encargadas por la Policía o por la
Fiscalía, o en las de carácter judicial, no podrán constar datos que conduzcan a su
identificación. Asimismo, deberá evitarse que se les fotografíe y que comparezcan
frente a los acusados de delitos. Para quienes revelen la identidad u otros datos de los
declarantes se contempla en el CP pena de cárcel (art. 147 CP). La revelación de datos
o divulgación del rostro de la persona resguardada será sancionada con prisión de
cuatro a ocho años. Pero la pena se ampliaría hasta diez años y medio si el protegido
es lesionado, asesinado, o si sus datos fueron divulgados por funcionarios, empleados
públicos o autoridades. En casos extremos, se les concederá custodia policial tempo-
ral o permanente, cambio de casa, trabajo o estudios, así como, de ser necesario,
facilitar una nueva identidad al declarante o víctima. Se facilitará, igualmente, la sali-
da del país y la residencia en el extranjero. El programa de protección lo coordinará la
Unidad Técnica del Sector Justicia. La petición de custodia, por su parte, la realizará la
Policía Nacional Civil, la Fiscalía, la Procuraduría General o el órgano judicial. Esta refor-
ma también conlleva una modificación de la Ley Reguladora de las Actividades Relati-
vas a las Drogas, para que el dinero decomisado al narcotráfico se destine para finan-
ciar el programa de protección.
3. La protección de testigos y peritos en la LECrim
Llama la atención que en la LECrim apenas se contengan menciones a la necesidad de

protección que asiste a los que actúan como testigos o peritos en una causa penal. Por
el contrario, como vimos, sí encontramos preceptos referidos a la indemnización de las
molestias que les pueda ocasionar el acudir al llamamiento, y son numerosas las dispo-
siciones que contemplan la imposición de sanciones derivadas del incumplimiento de
su deber de colaboración con la Justicia. En cambio, a dicha idea de protección respon-
den, únicamente, los arts. 454 y 713 LECrim, que establecen la obligación del Presiden-
te del Tribunal de evitar que medien insultos o amenazas en el careo del testigo con los
procesados o de los testigos entre sí.1150 Para valorar el tratamiento que merecen los
restantes aspectos vinculados con la protección debemos acudir a la LO 19/1994, que
a continuación analizamos.
4. La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en

causas criminales
A) Ámbito de aplicación
La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas crimi-

nales1151 interpreta garantías del proceso, tales como la publicidad y el derecho de
defensa, en clave favorable a los testigos y peritos. De acuerdo con el art. 1º.1, las
medidas que la LO contempla son aplicables a quienes intervengan en un proceso
penal en calidad de testigos o de peritos.
La tendencia de considerar en sentido lato el término testigo y, en consecuencia, incluir

dentro del mismo a las víctimas-testigos (pese a que, como vimos, stricto sensu debe-
rían encuadrarse fuera de este concepto), acarrea consecuencias muy beneficiosas para
la víctima. En realidad, sólo en virtud de esta interpretación se le permite gozar de las
medidas de protección que dicha ley arbitra, en exclusiva, para los testigos y peritos
(art. 1º.1 de la LO 19/1994).
B) Presupuestos de aplicación
Como el art. 1º.2 indica, para poder aplicar las disposiciones de dicha LO será preciso
que el Juez aprecie la existencia de un peligro grave para la persona, libertad o bienes
de quien pretenda ampararse en ella, o bien para su cónyuge (o persona a quien se
encuentre ligada por análoga relación de afectividad), sus ascendientes, descendien-
tes o hermanos. Aunque nada se diga al respecto en el texto de la LO, se deduce que
esta valoración deberá tener lugar en los dos momentos en que es factible adoptar
este tipo de medidas de protección, es decir, en la declaración ante el Juez de Instruc-
ción y en la posterior que se desarrollará en la fase de enjuiciamiento. En este segun-
do momento, contemplado en el art. 4º.1 LO, para que el Juez de enjuiciamiento
pueda determinar si procede mantener, modificar o suprimir las medidas de protec-
ción que el Juez de Instrucción adoptó, deberá ponderar, además de la existencia1152
de ese peligro al que aludimos, «los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos,
1150. Vid., igualmente, los arts. 49 y 51 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección
Integral a las Víctimas del Terrorismo.
1151. BOE de 24 de diciembre.

Esta norma encuentra su precedente en el Tratado Internacional referido a la Convención contra la Tortura, ratificado
por España y publicado en el BOE de 9 de noviembre de 1987. En su art. 13 establece la necesidad de que el Estado
adopte las medidas precisas «para asegurar que los testigos de ese delito estén protegidos contra malos tratos o
intimidación como consecuencia del testimonio prestado».
1152. O subsistencia, si del mantenimiento de medidas hablamos.

los derechos fundamentales en conflicto y las circunstancias concurrentes en los tes-

tigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate».
Como señala la STS de 13 de mayo de 1997, con la aplicación de la LO 19/1994 no se

infringen los principios de igualdad y legalidad, ni tampoco los derechos a un proceso
con todas las garantías o a la presunción de inocencia.1153
C) Procedimiento para su aplicación
Tanto de oficio como a instancia de parte, siempre que aprecie la concurrencia del peli-
gro grave al que antes aludimos, el Juez de Instrucción acordará, motivadamente, las
medidas de protección que la LO 19/1994 contempla.
Ya en fase de enjuiciamiento, una vez recibidas las actuaciones, el Juez podrá optar por
mantener, modificar o suprimir algunas o todas las medidas de protección previamen-
te establecidas, así como adoptar otras nuevas. Como supra se señaló, para ello deberá
ponderar los bienes constitucionalmente protegidos, los derechos fundamentales en
conflicto y las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos.
D) Las medidas en concreto
Las medidas de protección que contiene la LO 19/1994 podrían clasificarse del siguien-
te modo, atendiendo al momento para el que fueron previstas:1154 medidas protecto-
ras en la fase de instrucción, medidas de protección para la fase de enjuiciamiento y,
por último, medidas de protección de carácter permanente. Entre las primeras, se
encuadran las descritas por el art. 2º de la LO 19/1994: «1. Que no consten en las dili-
gencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profe-
sión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos,
pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. 2. Que comparezcan
para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposi-
bilite su identificación visual normal. 3. Que se fije como domicilio, a efectos de citacio-
nes y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar
reservadamente a su destinatario».1155
En cuanto a la víctima-testigo, ha de aclararse que la medida de ocultación de la iden-

tidad no será aplicable en este caso, pues el debido respeto al derecho de defensa del
imputado implica que éste pueda conocer quién le acusa.1156
1153. En similares términos, la anterior STS de 6 de mayo de 1997.
1154. Vid. RIVES SEVA, A. P., «Casos extravagantes de testimonio: el coimputado y la víctima (y III)», www.noticias.
juridicas.com, págs. 7 a 10.
1155. Vid. ORTELLS RAMOS, M., «Comentario y desarrollo de la Ley de protección de testigos y peritos» (en La protec-
ción de testigos y peritos en causas criminales, VVAA, dir. por ROBLES GARZÓN, J. A., Málaga, 2002, págs. 163 y ss.).
1156. La posibilidad de emplear mecanismos que obstaculicen su visión por parte del imputado será analizada al
estudiar el fenómeno de victimización secundaria.
Por lo que se refiere a las medidas de protección a adoptar en la fase de enjuiciamien-

to, el art. 4º.1 de la LO 19/1994 permite al Juez que, respecto a las adoptadas durante
la fase de instrucción, las mantenga, modifique o, incluso, las suprima, siendo también
posible la adopción de otras nuevas.1157
Por último, se consideran medidas de protección de naturaleza permanente las enu-

meradas en el art. 3º de la Ley 19/1994: «1. Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los
testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro
procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfi-
co, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición.
Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vesti-
gios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran
ser identificados. 2. A instancia del Ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una
vez finalizado éste, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista en el art.
1.2 de esta Ley, se brindará a los testigos y peritos, en su caso, protección policial. En
casos excepcionales podrá facilitárseles documentos de una nueva identidad y
medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peri-
tos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde
hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y
durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local
reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado».
E) Garantías del imputado
Desde la Exposición de Motivos de la LO de protección que analizamos se advierte de

la posibilidad de que la aplicación de medidas de protección pueda conllevar que en el
proceso se vulneren las garantías del imputado: «es obvio, sin embargo, que las garan-
tías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter abso-
luto e ilimitado, es decir, no pueden violar los principios del proceso penal».
En el texto de la LO aparecen con profusión mecanismos destinados a disipar tales ries-

gos.1158 Así sucede, por ejemplo, con la obligación de motivación de las resoluciones
judiciales tendentes a adoptar, mantener, modificar o suprimir estas medidas (arts. 2º.1
y 4º.1 LO 19/1994). Igualmente, se concede al procesado la posibilidad de oponerse a la
adopción de las mismas (mediante la acción de contradicción, ex art. 2º, y a través del
recurso de reforma o súplica, según el art. 4º.1), respetándose así su derecho de defensa.
En el art. 4º.3 se contiene una mención que comporta una importante garantía para
los procesados. De acuerdo con la misma, podrá solicitarse, ya en la fase de juicio oral,
1157. Ver, al respecto, SSTS de 9 de julio de 1997 y de 24 de marzo de 2000.
1158. Como se continúa afirmando en la citada Exposición de Motivos, «de ahí que la presente Ley tenga como norte
hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos
fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares».
que se desvele la identidad de los testigos y peritos propuestos1159 para, así, posibilitar
la satisfacción de los derechos de contradicción y defensa que le asisten.1160 El TS, por
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 6 de octubre de 2000, insistió en la necesidad
de tal motivación, en concreto en referencia a la adopción de la medida de impedir la
visualización del testigo por parte del acusado. Como consecuencia de la inexistencia o
insuficiencia de dicha motivación, se contempla el control casacional, dando lugar a la
nulidad del juicio oral con retroacción de actuaciones y a la celebración del mismo de
nuevo con Tribunal formado por diferentes magistrados.
Asimismo, el art. 4º.5 establece que las declaraciones o informes que se hubieran emi-
tido en la fase de instrucción, acogiéndose a las medidas de protección vistas, única-
mente tendrán valor de prueba si son ratificados en el acto del juicio oral. Sólo si se
consideran de imposible reproducción, deberán ser ratificados mediante lectura literal
para que puedan ser sometidos a contradicción por las partes. Como quiera que la
producción de las mismas en tales condiciones de protección habrá supuesto cierta
limitación de las garantías de defensa, esta previsión representa una garantía induda-
ble para la parte pasiva.
F) Los programas de ayuda a la víctima-testigo
Con este tipo de programas no sólo se logra brindar cierta protección a la víctima,
sino que también constituyen un medio de ayudar al propio sistema jurídico penal,
pues con ellos trata de asegurarse la colaboración de aquéllas en el desempeño de su
rol de testigos. Como señala SANGRADOR,1161 esta clase de programas habría de incluir
los siguientes servicios:
—orientación de las víctimas-testigo en el sistema, ayudándoles a comprender lo que

está pasando en cada momento;
—avisarles por escrito o por teléfono de la necesidad de acudir al Juzgado y de cómo

llegar hasta allí;
—sistema de alerta telefónica, por el que el testigo es llamado solamente cuando se

determina de forma definitiva que su testimonio resultará decisivo;
—servicios que van desde el cuidado de niños hasta salas de espera adecuadas, servi-
cios de aparcamiento...;
—contacto con el lugar de trabajo del testigo, de forma que se solucionen los proble-
mas a que pudiera dar lugar el hecho de que acudiera a declarar.
1159. Excepto si se tratara de un agente encubierto, respecto de los que se revela su identidad falsa (art. 282 bis, 2 LECrim).
1160. Vid. FUENTES SORIANO, O., «La LO 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas criminales», Revista de
Derecho Procesal, 1996, pág. 160.
1161. SANGRADOR, J. L., «Victimología. Proyecciones asistenciales prácticas», en La victimología, cit., pág. 285.
Acerca de las actividades a desarrollar en los programas de asistencia a las víctimas, vid., asimismo, SUBIJANA ZUNZUNE-
GUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», cit., pág. 658.
En nuestro país no existe un programa como tal concebido en particular para las vícti-
mas, pero se les aplica, en su calidad de testigos, las especialidades que se contienen
en la LO de protección a peritos y testigos en causas criminales.
La carencia de medios que caracteriza a nuestra Administración de Justicia provoca

que muchas de esas previsiones no se lleven a la práctica, siendo común que las vícti-
mas no dispongan de salas de espera adecuadas y separadas del resto de los testigos,
debiendo compartirlas incluso con individuos afines al imputado, en lo que supone
una ulterior victimización que sería fácilmente evitable.1162
III. La violencia doméstica y la violencia de género
1. Desarrollo legislativo
Es bien sabido que, en los últimos tiempos —como natural reacción frente a una reali-
dad abrumadora—,1163 están desarrollándose con profusión iniciativas legislativas
orientadas a la protección1164 de las víctimas de las denominadas «violencia de género»
y «violencia doméstica».1165 Los esfuerzos prioritarios del legislador parecen encaminar-
se, con mayor o menor éxito, a erradicar este mal.1166
1162. Vid. SANGRADOR, J. L., «Victimología. Proyecciones asistenciales prácticas», en La victimología, cit., pág. 285.
1163. El TS (en su sentencia de 22 de enero de 2002) ha calificado esta realidad como un problema social de primera
magnitud.
1164. Destacan SOLÉ RIERA, J. y LARRAURI PIJOÁN, E. («Violencia doméstica y situación de la víctima», cit., pág. 50) cómo a
pesar del endurecimiento de penas llevado a cabo en los últimos tiempos, el problema con el que se encuentra la mujer
maltratada no es fundamentalmente el del castigo del agresor, sino el de conseguir su protección frente al mismo.
1165. La violencia de género constituye una expresión de un problema más amplio, la denominada «violencia domés-
tica», «terrorismo doméstico» o «violencia en el medio familiar». En este sentido, cfr. SERRAT MORÉ, D., «Violencia
doméstica y de género: aspectos médico-legales», en http://educacionsocial.iespana.es/violencia. Vid., asimismo,
MIRAT HERNÁNDEZ, P. y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., Violencia de género versus violencia doméstica: consecuencias jurídico-
penales. Estudio del Título IV de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género, Madrid, 2007, pág. 12.
En sentido contrario, sosteniendo que la violencia de género es un concepto más amplio, dentro del cual la violencia
doméstica padecida por la mujer es sólo una de sus manifestaciones, cfr. FUENTES SORIANO, O., «La constitucionalidad de
la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, 18 de noviembre de
2005, pág. 5. Por otra parte, negando que entre la violencia doméstica y la de género exista una relación de género-
especie, vid. RAMÓN RIBAS, R., Violencia de género y violencia doméstica, Valencia, 2008, pág. 139.
En el art. 1.1 de la LO 1/2004, de protección integral de las víctimas de violencia de género, se define este tipo de violen-
cia del siguiente modo: «violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las rela-
ciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligadas a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».
En virtud de esa definición, puesto que de la misma se desprende que esa violencia se refiere sólo a la que ejercen los
hombres sobre las mujeres que sean o hayan sido sus cónyuges, o estén o hayan estado ligados a ellas por análogas
relaciones de afectividad, aun sin convivencia, se propone el empleo de la expresión «violencia de género en el ámbito
familiar o en la pareja», pues no se aplicarán las medidas que contempla la LO para los casos en que la mujer hubiera
sufrido violencia por parte de hombres con los que no hubiera mantenido vinculación afectiva (vid. las Conclusiones
del Curso sobre violencia de género celebrado en Granada los días 20 y 21 de octubre de 2005, dirigido por Inmacu-
lada MONTALBÁN HUERTAS, Magistrada del TSJ de Andalucía).
1166. Los esfuerzos del Gobierno en este ámbito han quedado patentes, igualmente, con la aprobación de Planes
contra la violencia doméstica el 30 de abril de 1998 y el 11 de mayo de 2001, así como con el Plan de medidas urgen-
La LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del CP, emprendió el camino que prosi-

guieron la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las
víctimas de la violencia doméstica1167 y la LO 1/2004, de 28 de diciembre,1168 de medi-
das de protección integral contra la violencia de género. La premura con la que la Ley
27/2003 fue promulgada (tramitándose en el Parlamento a través del procedimiento
de urgencia), refleja cómo las circunstancias de nuestro país hacían necesaria la apro-
bación de una norma de esas características.
La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia

de género, constituye el último exponente de la voluntad del legislador de erradicar el
problema de la violencia de género.1169 En términos de la citada LO 1/2004, se tratará de
la «violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad
y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por
parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado
ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia» (art. 1.1).1170
De acuerdo con el art. 2 de la LO 1/2004, los fines perseguidos por las medidas que
contempla son: fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protec-
ción integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de la violencia de
género, así como fomentar la especialización de los colectivos profesionales que inter-
vienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas. Puesto que
las medidas que contempla se venían adoptando, con matices,1171 en el marco de las
órdenes de protección del art. 544 ter LECrim, lo que ha hecho esencialmente esta
nueva regulación es atribuirles autonomía propia, lo que permite una mayor flexibili-
dad en cuanto a su adopción conjunta1172 o separada. Basta una lectura somera de las
medidas de protección y seguridad1173 que esta norma regula para concluir que se
tes de 7 de mayo de 2004 para la prevención de la violencia de género. Para un examen de la evolución de la norma-
tiva en esta materia, vid. el apartado I de la Circular 2/2005 de la FGE.
1167. Publicada en el BOE el 1 de agosto de 2003, esta Ley entró en vigor ese mismo día.
1168. BOE de 29 de diciembre. La STC 213/2009, de 26 de noviembre de 2009, desestimó la cuestión de inconstitu-
cionalidad promovida contra dicha LO.
1169. Vid. la Circular 4/2005 de la FGE, relativa a los criterios de aplicación de la LO 1/2004.
1170. Como veremos, las competencias del JVM se extienden, asimismo, a los hijos o menores que tengan relación
con la víctima o el agresor, siempre que exista una agresión previa a la mujer.
1171. En este capítulo tendremos ocasión de examinar ciertas peculiaridades introducidas por la LO 1/2004.
1172. De acuerdo con el art. 61.1 LO 1/2004, existe plena compatibilidad entre las medidas previstas en la LECrim y
las contenidas en el Capítulo IV («Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas») de la LO 1/2004
1173. Critica SENÉS MOTILLA, C. («Consideraciones sobre las medidas judiciales de protección y de seguridad de las
víctimas de violencia de género», Diario La Ley, núm. 6644, 5 de febrero de 2007, pág. 1680) cómo la LO 1/2004 alude
indistintamente a las medidas que en ella regula como medidas de protección y de seguridad y como medidas caute-
lares y de aseguramiento. Tras descartar que se trate de medidas cautelares (aun compartiendo características con
éstas, a saber: jurisdiccionalidad, temporalidad, instrumentalidad y proporcionalidad), ya que su fin es el de proteger
a la víctima, y no asegurar la presencia del imputado a presencia judicial ni la efectividad de la sentencia condenatoria,
concluye que las medidas de protección penal constituyen medidas coercitivas personales.
trata prácticamente1174 de una repetición de lo ya previsto.1175 Por ello, no puede sino

criticarse el llamativo error en que incurre su Exposición de Motivos de la LO 1/2004, al
afirmar que «en la regulación de las medidas de protección se ha optado por su inclu-
sión expresa, ya que no están recogidas como medidas cautelares en la LECrim, que
sólo regula la prohibición de residencia y la de acudir a un determinado lugar para los
delitos recogidos en el art. 57 del CP (art. 544 bis LECrim)».1176 Por lo que parece, las
medidas civiles, la prohibición de comunicación (art. 544 ter LECrim)1177 y la prisión
provisional han pasado desapercibidas para nuestro legislador.
Aparte de la legislación específica de protección a este tipo de víctimas —que somera-

mente hemos expuesto y que tendremos ocasión de analizar más adelante—, estos
esfuerzos se han traducido en la elaboración de una Guía Práctica de Actuación contra la
Violencia Doméstica, aprobada por el Pleno del CGPJ en 2001. De acuerdo con la misma:
1. El trato a las víctimas de estos delitos en dependencias judiciales ha de ser especial-

mente considerado.
2. El lenguaje empleado con las víctimas ha de ser asequible para éstas. Si fuera preci-
so, se recabará la intervención de intérpretes.
3. En las citaciones a las víctimas han de evitarse las expresiones de tono imperativo o
intimidatorio, procurando estimular su colaboración y poner especial énfasis en la
necesidad de su comparecencia al acto del juicio.
4. Ha de facilitarse a las víctimas, con carácter urgente y desde el primer instante, la

asistencia jurídica, médica, psicológica y socioeconómica que precisaren comuni-
cando el hecho sin demora a la Oficina de Atención a la Víctima —si la hubiere—, y
recabando, en su caso, la inmediata intervención de los profesionales, organismo,
autoridades y funcionarios que fueren precisos para la adecuada protección de
aquellas en todos los órdenes.
5. La notificación a las víctimas de todas las decisiones procesales que les afecten ha
de realizarse con la máxima rapidez, especialmente cuando se refieran a la adop-
A favor de la consideración de las medidas previstas en la LO 1/2004 como medidas cautelares (y citando jurispruden-
cia menor en este mismo sentido), vid. AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., págs. 2 y 5.
1174. Destaca GARCÍA ORTIZ, L. («Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas en la Ley integral. Cues-
tiones derivadas de su aplicación e integración con el resto de medidas cautelares previstas en el ordenamiento», en
La violencia de género: Ley de protección integral, implantación y estudio de la problemática de su desarrollo, Cua-
dernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2006, pág. 73) que la LO 1/2004 también amplía y complementa la norma-
tiva ya existente en esta materia. A lo largo de este estudio veremos algunas manifestaciones de ello.
1175. ORTEGA CALDERÓN, J. L., «Las medidas judiciales llamadas de protección y de seguridad de las víctimas de la vio-
lencia de género en la LO 1/2004 de 28 de diciembre», Diario La Ley, 28 de octubre de 2005, pág. 4.
1176. Introducido por la LO 14/1999, de modificación del CP y de la LECrim en materia de protección de las víctimas
de malos tratos.
1177. Introducido por la Ley 27/2003, reguladora de la orden de protección.

ción o levantamiento de medidas cautelares respecto del presunto agresor o de

protección de la víctima o de los demás integrantes del núcleo familiar.
Como puede apreciarse, las líneas maestras de esta guía serían de muy conveniente
exportación y transposición al conjunto de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo
ser el punto de referencia para la adopción de políticas legislativas a nivel general.
En relación, en concreto, con la denominada «violencia de género», interesa subrayar

cómo —a consecuencia tal vez de la alarmante presencia de estos delitos en nuestra
sociedad— se ha planteado la existencia de una hipotética responsabilidad estatal
derivada de la perpetración de actos de violencia contra las mujeres.
En términos generales, ha de partirse de la base de que el Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos de 1966 exige a los Estados respetar y proteger el derecho a la
vida, el derecho de toda persona a no ser torturada ni a ser sometida a tratos crueles,
inhumanos o degradantes, así como el derecho a la seguridad personal.
Desde diferentes instancias —destacando, por su compromiso y vehemencia en esta

línea de pretensiones, Amnistía Internacional— se ha venido denunciando y recla-
mando la necesidad de que el Estado responda ante la realización de estos actos de
violencia contra las mujeres. Así, por ejemplo, en un informe llevado a cabo por esta
organización se denunciaba que «aplicar las normas internacionales de derechos
humanos sin comprender la responsabilidad que incumbe al Estado respecto a los
abusos que cometen estos «agentes privados» sencillamente roba a las mujeres la
protección y el resarcimiento ante la mayoría de los abusos a los que se enfrentan.
Las normas de derechos humanos no guardan silencio respecto a estos abusos. Seña-
lan claramente la responsabilidad directa del Estado. Pero esta responsabilidad se ha
pasado por alto con demasiada frecuencia, o se ha interpretado erróneamente o,
sencillamente, no se ha hecho cumplir. Y, sin embargo, esa responsabilidad constitu-
ye una parte esencial de la protección que se supone debe brindar a las mujeres el
sistema de derechos humanos».1178
En este sentido, es de destacar la proliferación, en la década de los noventa, de docu-

mentos de Derecho internacional que abrían la puerta, de una forma más explícita, a
tal posibilidad. Así, en 1992, el Comité de vigilancia de la Convención para la elimina-
ción de todas las formas de discriminación contra las mujeres,1179 en su Recomenda-
ción General 19 sobre la violencia contra las mujeres, destacó que «los Estados tam-
bién pueden ser responsables de actos privados si no se adoptan medidas con la
diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar
los actos de violencia y proporcionar indemnización».
1178. Respetar, proteger, observar... los derechos humanos de la mujer. La responsabilidad del Estado en los abusos
cometidos por «agentes no estatales», Índice Amnistía Internacional: IOR 50/0100/s, pág. 5.
1179. Adoptada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 34/180, de 18 de diciembre de 1979.
Con ocasión del dictado de la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de

la violencia contra las mujeres,1180 en 1993, se volvía a insistir en el concepto de la
«diligencia debida» referido al deber de los Estados de prevenir, investigar y castigar
todo acto de violencia contra la mujer, ya sea perpetrado por el Estado o por particu-
lares. De esta manera, el principio de diligencia debida, principio básico en el Derecho
internacional, se reivindica como el parámetro-medidor de la responsabilidad de los
Estados en esta materia.
De acuerdo con NAREDO MOLERO,1181 la vulneración de esta obligación de actuar con la

debida diligencia puede manifestarse de tres formas distintas: no arbitrando leyes con-
tra la violencia de género en el hogar, es decir, no actuar en el plano legislativo a través
de sanciones, mecanismos de protección y reparación; no desarrollando mecanismos
para el cumplimiento efectivo de las leyes, y, finalmente, no evaluando la efectividad
de esas medidas para lograr el resultado que se pretende.
Nuestro país ha suscrito y ratificado la Convención para la eliminación de todas las

formas de discriminación contra las mujeres, antes referida. Como consecuencia de
ello, y, puesto que los tratados internacionales pasan a ser, desde el momento de su
ratificación, parte del ordenamiento jurídico español, se desprende la obligación de
nuestro país de cumplir lo que éstos dispongan.
A este respecto, Amnistía Internacional ha manifestado su preocupación por la defi-

ciente aplicación en España del aludido estándar de la «diligencia debida». A resultas
de ello, se viene interpretando la responsabilidad del Estado español por la violencia
contra las mujeres únicamente desde un punto de vista interno, de la legislación nacio-
nal, «lo que implica una interpretación estrecha y no coherente con los compromisos
de derecho internacional adquiridos por España».1182
Diversas resoluciones judiciales en nuestro país ponen de manifiesto cómo ese princi-
pio internacional de la diligencia debida es frecuentemente conculcado y desplazado,
evitándose, por sistema, condenar al Estado al pago de indemnizaciones a víctimas de
casos de violencia de género, incluso en hipótesis en que se aprecia con nitidez y de
un modo palmario que se hubieran evitado de haber actuado el Estado español con
la «debida diligencia» que le era exigible en función de su ratificación del Convenio
visto. Así, por ejemplo, es significativo el denominado «caso Mar Herrero»,1183 como
muestra de una actuación estatal infractora de la citada diligencia exigida. Al tomarse
sólo en consideración la normativa nacional y tratar de justificar la actuación estatal en
1180. Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 48/104, de 20 de diciembre de 1993.
1181. NAREDO MOLERO, M., «La responsabilidad de los Estados frente a la violencia contra las mujeres cometida por
particulares. Una asignatura pendiente en materia de derechos humanos», en Las recientes reformas penales: algunas
cuestiones, VVAA, Bilbao, 2004, pág. 196.
1182. NAREDO MOLERO, M., «La responsabilidad...», cit., pág. 197.
1183. STS de 29 de mayo de 2003.

base a ella, se está olvidando que la normativa internacional de derechos humanos es

de directa aplicación en España.
2. Creación de organismos especializados: la tutela institucional
En septiembre de 2002 se suscribió un convenio entre el Ministerio de Justicia, el

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el CGPJ, en virtud del cual se aprobó la crea-
ción del denominado Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género,1184 inte-
grado por las siguientes instituciones: el CGPJ, que ostenta la Presidencia, el Ministerio
de Justicia, el Ministerio de Igualdad, la FGE, las Comunidades Autónomas con compe-
tencias en materia de justicia, a través de turnos rotatorios anuales, y el Consejo Gene-
ral de la Abogacía Española.
Los fines de dicho Observatorio son: aumentar la eficacia de las actuaciones en el

ámbito de la Administración de Justicia, para la erradicación de estas violencias; mejo-
rar la coordinación entre las instituciones, participando en la elaboración de protoco-
los de actuación; realizar estudios y análisis de las resoluciones judiciales así como
propuestas de mejoras y reformas legislativas; realizar un seguimiento estadístico del
fenómeno en el ámbito judicial; diseñar e impulsar un plan de formación especializada
de los miembros de la carrera judicial y fiscal y demás personal al servicio de la Admi-
nistración de Justicia.
De acuerdo con lo expuesto en la página oficial del Observatorio, sus actividades

consisten en lo siguiente: recopila y analiza los datos obtenidos de las estadísti-
cas judiciales, tales como número de denuncias, órdenes de protección, senten-
cias, víctimas...; promueve análisis, estudios e investigaciones acerca de la res-
puesta judicial; elabora conclusiones y recomendaciones sobre la evolución de la
violencia de género; concede premios anuales de reconocimiento a la persona,
institución o asociación que más haya destacado en la erradicación de la violencia
doméstica y de género, y, especialmente, es un instrumento para mejorar la coordi-
nación de las instituciones que lo forman y abordar las diferentes iniciativas que se
propongan para erradicar, desde la Administración de Justicia, la violencia domés-
tica y de género.1185
De igual modo, el art. 30 de la LO 1/2004 dispuso la creación del Observatorio Estatal de

Violencia sobre la Mujer. Se trata de un órgano colegiado interministerial adscrito al
Ministerio de Igualdad a través de la Delegación del Gobierno para la Violencia de Géne-
ro, al que corresponde el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elabora-
ción de informes y estudios, y propuestas de actuación en materia de violencia de géne-
ro. Se encarga de recabar cuanta información obre en poder de las instituciones, tanto
públicas como privadas, que desde el ámbito social, sanitario, educativo, judicial y poli-
1184. En puridad, ese convenio hablaba, únicamente, de un «Observatorio sobre la Violencia Doméstica».
1185. Vid. www.poderjudicial.es.

cial, entre otros, están implicadas en la lucha contra la violencia de género, para analizar
la magnitud del fenómeno y su evolución, así como para erradicarla y paliar sus efectos.
En virtud del citado precepto, sus funciones primordiales son: el asesoramiento, eva-
luación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas
de actuación en materia de violencia de género.
Por otra parte, establece la Disposición Final 4ª de la LO 1/2004 que el Gobierno habrá
de dictar las disposiciones necesarias para su aplicación. En tal sentido, el 8 de marzo de
2005 se publicó en el BOE el RD 237/2005, de 4 de marzo, por el que se establecen el
rango y las funciones de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la
Mujer, prevista en dicha LO. La antedicha delegación es un órgano con rango de Direc-
ción General, dependiente de la Secretaría General de Políticas de Igualdad del Ministe-
rio de Trabajo y Asuntos Sociales. De acuerdo con el apartado tercero del art. 1 del
citado RD, la persona titular de la delegación en cuestión estará legitimada ante los
órganos jurisdiccionales para intervenir en defensa de los derechos e intereses tutelados
en la LO 1/2004, en colaboración y coordinación con las Administraciones públicas com-
petentes en la materia. En concreto, se le legitima para ejercitar la acción de cesación y
rectificación de la publicidad ilícita por haber usado de forma vejatoria la imagen de las
mujeres, en los términos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
3. La persecución procesal de los delitos y faltas vinculados a la violencia

doméstica y de género: delimitación de su carácter público, semipúblico
o privado
La LO 14/1999 hizo posible el ejercicio de oficio de la acción penal en algunos supues-

tos de faltas que eran inicialmente configuradas como semipúblicas. En concreto,
cuando las faltas que el art. 620 CP enumera1186 se cometan contra alguna de las per-
sonas a que se refiere el art. 173.2 CP —constituyendo, así, supuestos de violencia
doméstica—, se configuran como faltas públicas. En consecuencia, será posible su per-
secución de oficio, no siendo necesaria la denuncia del ofendido. Tras esta previsión se
adivina la intención de evitar que las presiones de diversa índole1187 a que está someti-
da la víctima de ilícitos cometidos en el ámbito intrafamiliar conduzcan a la impunidad
de los mismos.1188 No obstante, por lo que se refiere al supuesto de comisión de una
falta de injurias, cuando la misma se dirija contra las personas arriba mencionadas
seguirá siendo necesaria la denuncia de la víctima.1189
1186. Amenazas (con o sin armas, y a no ser que el hecho sea constitutivo de delito), coacciones, injurias o vejaciones
injustas, todas ellas de carácter leve.
1187. Derivadas de sus propios temores o de las explícitas amenazas y coacciones de su victimario.
1188. En este ámbito de violencia intrafamiliar, los motivos que pueden llevar a la víctima a desistir de denunciar el
hecho padecido cobran un especial significado.
1189. El motivo de esta distinción no puede ser otro que el mismo que justifica que los delitos de injurias y calumnias
se cataloguen —aunque impropiamente, como vimos— como delitos privados, es decir, el carácter personalísimo del
bien jurídico honor.
En las faltas del art. 620 CP1190 que se cometan contra los sujetos mencionados en el
art. 173.2 CP, las penas a imponer serán las de localización permanente de cuatro a
ocho días —siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima— o la de traba-
jos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días. La supresión de la pena de
multa para los casos en que la falta se dirija contra un sujeto de los contemplados en
el art. 173.2 CP hizo innecesario mantener la previsión incluida en el art. 620 CP por la
LO 14/1999, en el sentido de que la imposición de la multa debía tener en cuenta la
posible repercusión económica que ello tuviera sobre la propia víctima o sobre el con-
junto de los integrantes de la unidad familiar. No era extraño, en efecto, que la impo-
sición del pago de una multa en los supuestos de violencia doméstica, al ser el ofendi-
do en numerosas ocasiones dependiente económicamente del victimario, derivara, en
mayor o menor medida, en la producción de un nuevo perjuicio a la víctima.
A este respecto, es de destacar que el art. 620 CP determine la aplicación de tales

penas únicamente para los supuestos del número 2º de dicho precepto, no haciendo
mención alguna a los contemplados en su número 1º. Resulta llamativo a primera
vista que nada se diga en este artículo acerca del supuesto de que la falta de amena-
zas cometida contra las personas del art. 173.2 CP fuera llevada a cabo mediante el
empleo de armas o de otros instrumentos peligrosos. De seguirse el tenor literal de la
norma, podría deducirse que, en tales casos, a falta de una mención expresa que dis-
ponga otra cosa, sólo cabría imponer una pena de multa de diez a veinte días. La
defectuosa sistemática empleada por nuestro legislador podría, en efecto, llevar a
esta errónea conclusión.
Sin embargo, basta con acudir al art. 171.5 CP para apreciar que esa conducta rea-
lizada contra las personas a que se refiere el art. 173.2 CP —exceptuando1191 los
casos en que la víctima sea su esposa o mujer que esté o haya estado ligada al suje-
to amenazador por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia—1192
no aparece prevista en la regulación de las faltas del art. 620 CP sencillamente por-
que el legislador de 2004 la ha configurado como delito. De este modo, a la reali-
zación de estos supuestos de violencia doméstica se le apareja la pena de prisión de
tres meses a un año, o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
ochenta días, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
uno a tres años. De la misma manera, cuando el Juez o Tribunal lo estimase adecua-
do al interés del menor o incapaz, se le podrá inhabilitar para el ejercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años
(art. 171.5 CP).
1190. Modificado por LO 1/2004, de 28 de diciembre.
1191. Por ser objeto de una previsión distinta en el apartado número 4 del mismo precepto.
1192. Esa expresa mención a la innecesariedad de que haya o haya habido convivencia responde a la intención de
extender estas previsiones a las relaciones de noviazgo. En este mismo sentido, vid. MARCOS AYJÓN, M. («Un nuevo
delito de malos tratos: análisis del artículo 173 del Código Penal», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario, núm. 2, febrero 2004, págs. 25 y 26) y la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumen-
tos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica, en su apartado II.5.
4. La protección de las víctimas de violencia doméstica y de género
A) Consideraciones previas
Antes de profundizar en el examen de la protección prevista para las víctimas de vio-

lencia doméstica y de género, se hace necesario plasmar, a grandes rasgos, los diferen-
tes niveles de tutela diseñados en nuestro ordenamiento jurídico. Éstos, se organizan
como un sistema de tres círculos concéntricos, acogiendo el más externo a un mayor
espectro de supuestos y reduciendo progresivamente los dos siguientes su ámbito de
aplicación a un menor número de hipótesis.
Así, en primer lugar encontramos un nivel general, común a cualquier víctima, contem-
plado en los arts. 13 y 544 bis LECrim (regulador éste de la denominada «orden de
alejamiento»), que fue examinado en apartados anteriores de este mismo capítulo. A
continuación, con un ámbito de aplicación notablemente más restringido, se distingue
un segundo círculo de protección, referido únicamente a las víctimas de violencia
doméstica y de género,1193 que se contempla en el art. 544 ter LECrim (regulador de la
llamada «orden de protección»). Por último, el tercer nivel de protección se correspon-
dería con lo previsto en la LO 1/2004 y quedaría circunscrito, por tanto, a los supuestos
de violencia de género.
B) Importancia de la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para la

protección de las víctimas de violencia doméstica y de género
El Protocolo de Actuación policial y Coordinación con los Órganos jurisdiccionales en

caso de agresiones por violencia doméstica y de género1194 establece cuál ha de ser la
actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la fase de investigación policial, en
la fase de recogida de la denuncia y elaboración del atestado, y en el control y segui-
miento de las medidas judiciales de protección o aseguramiento.
Por lo que hace al primero de dichos extremos, se dispone que, desde el mismo
momento en que tengan conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de
infracción penal en materia doméstica y de género, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
deberán realizar acciones de averiguación para determinar la existencia y la intensidad
de la situación de riesgo para la víctima. En concreto, se prevé que: informen a la vícti-
ma de su derecho a la asistencia jurídica; tomen declaración de la víctima y testigos;
recaben urgentemente información de los vecinos y personas del entorno familiar,
laboral, escolar, Servicios Sociales, Oficinas de asistencia a la víctima, etc., acerca de
malos tratos anteriores por parte del presunto agresor, así como de su personalidad y
posibles adicciones; verifiquen la existencia de medidas de protección establecidas con
anterioridad en relación con los implicados (consultándose para ello el Registro Central
para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica); establezcan mecanismos
1193. Como subcategoría dentro de la, más amplia, violencia doméstica (vid. apartado III.1 del presente capítulo).
1194. Aprobado por la Comisión Técnica de la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial el 28 de junio
de 2005, supone el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 32 LO 1/2004.
que permitan una comunicación fluida y permanente con la víctima. Con el objeto de
valorar la situación de riesgo en cada momento, se prevé que se asigne tal función a
personal especializado en la asistencia y protección de las víctimas de violencia domés-
tica, facilitando a éstas un teléfono de contacto directo y permanente con los funcio-
narios asignados a su a atención individualizada. Asimismo, se facilitarán a la víctima
mecanismos o dispositivos técnicos que permitan una comunicación rápida, fluida y
permanente con la víctima.
Valorada la situación de riesgo existente, se determinará la conveniencia de adoptar

medidas específicas dirigidas a proteger la vida, la integridad física y los derechos e
intereses legítimos de la víctima y sus familiares. Podría llegarse, incluso, a proporcio-
nársele protección permanente durante las 24 horas del día. Se informará a la víctima,
también, de la adopción de medidas de autoprotección, del contenido, tramitación y
efectos de las medidas de protección y seguridad y de los servicios sociales, oficinas de
atención a la víctima y puntos de coordinación que se hallan a su disposición. De tra-
tarse de una víctima extranjera en situación irregular, se le informará de su derecho a
regularizar su situación por razones humanitarias.
Dentro, igualmente, de esta fase de investigación policial, se incautarán las armas e

instrumentos peligrosos que pudieran hallarse tanto en el domicilio familiar como en
poder del presunto agresor. Por último, si así lo aconsejan la entidad de los hechos y la
situación de riesgo, se procederá a la detención y puesta a disposición judicial del pre-
sunto agresor.
Como se avanzó, en el mencionado Protocolo se contiene un Anexo relativo a los con-

tenidos mínimos del atestado policial. Las peculiaridades que presenta este tipo de
delincuencia hacen que en estos supuestos sea especialmente relevante fijar con el
mayor detalle y exactitud las circunstancias que rodearon a los hechos, las declaracio-
nes de la víctima (máxime, ante las tan frecuentes retractaciones que se producen, en
este ámbito, en el juicio oral) y cualquier dato que resulte relevante La premura que
suele imprimirse, por motivos obvios, a este género de actuaciones, requiere, como
contrapartida, que esos atestados cuenten con el suficiente detalle como para justificar
la apertura de diligencias urgentes de juicio rápido, la apertura de un juicio oral o la
adopción de medidas cautelares o de protección de la víctima. No en vano, el juez se
guiará por las aportaciones policiales que obren en el atestado para apreciar el nivel de
riesgo en que se encuentre la víctima.
Conforme dispone el Anexo I del Protocolo referido, los contenidos mínimos del ates-
tado serán los siguientes:
1. Manifestación de la víctima.
Además de informársele, con carácter previo, de su derecho a designar abogado o, en

su caso, contar con asistencia jurídica gratuita, se preguntará a la víctima acerca de la
existencia de lesiones. En caso de tenerlas, se le interroga sobre si ya ha recibido asis-
tencia en centro sanitario (adjuntándose a la denuncia, en su caso, el respectivo parte
médico de asistencia), ofreciéndosele el traslado a uno en caso de no haber acudido

(de nuevo, el parte que se emita se adjuntará a la denuncia). Si la víctima se negase a
dicho traslado, mediante diligencia se harán constar por escrito las lesiones aparentes
que puedan apreciarse, solicitándole, asimismo, la realización de fotografías que pue-
dan adjuntarse a la denuncia. De igual modo, se le preguntará si ha recibido asistencia
en los servicios sociales, adjuntándose al atestado aquellos informes que hubieran ela-
borado trabajadores sociales y psicólogos de estos servicios (siendo necesaria para ello
la autorización de la víctima).
Se insiste en el Protocolo en la importancia de respetar que la víctima, atendiendo a su

situación emocional, se exprese espontáneamente, sin ser interrumpida en el relato de
los hechos, que habrá de procurarse que sea lo más exhaustivo y detallado posible.
Habrá de ser preguntada, igualmente, acerca de los datos que permitan realizar gestio-
nes tendentes a garantizar su propia seguridad y la de sus hijos, así como la detención,
en su caso, del agresor.
2. Datos de la víctima y de su agresor (identificación, fotografías, localización, situación

laboral y económica, estado de salud, armas que posea, adicciones y toxicomanías…).
3. Datos del grupo familiar (componentes, situación laboral y económica, dependencia

económica de la víctima respecto del agresor…).
4. Datos de la vivienda y patrimoniales (régimen económico matrimonial, tipo de

vivienda familiar, medidas de seguridad de la vivienda, otras viviendas con que cuente
víctima o agresor…).
5. Hechos (descripción de los hechos, lugar y fecha de su producción, motivos esgrimi-

dos por el autor, tipo de maltrato, medios usados, hechos anteriores similares (denun-
ciados o no), testigos de los hechos, existencia o no de orden de protección…).
6. Solicitud de medidas de protección y seguridad.

Deberá informarse a la víctima de la posibilidad de solicitar una orden de protección u
otra medida de protección o seguridad. En caso afirmativo, se remitirá al juzgado com-
petente la solicitud cumplimentada junto con el atestado.
7. Comparecencia y manifestación del denunciado.

Se procederá, además de a reseñar su filiación completa, a preguntar al denunciado
acerca de los extremos declarados por la víctima, a fin de proceder a su contraste y al
esclarecimiento de los hechos.
8. Manifestación de los testigos.

Aparte de reseñarse su filiación, se les identifica y se les formulan preguntas conducen-
tes a esclarecer los hechos, entre las cuales habrán de incluirse, en todo caso, las
siguientes: si fue testigo ocular o de referencia; descripción de los hechos conocidos
por él; conocimiento de hechos similares ocurridos con anterioridad; si en algún
momento anterior hubo de prestar ayuda a la víctima; comportamiento habitual de

víctima y agresor en la comunidad donde residan, si es la misma que la del testigo;
relación con la víctima y con el agresor.
9. Declaración de los agentes policiales que hayan intervenido en auxilio de la víctima.
10. Diligencias policiales de verificación y comprobación de la denuncia.

En el atestado han de contenerse las diligencias necesarias para reflejar las actuaciones
practicadas por la Policía Judicial y la Policía Científica para la averiguación y compro-
bación de los hechos denunciados. Siempre que sea posible, las diligencias de inspec-
ción ocular se documentarán mediante fotografías u otros medios técnicos, de modo
que la autoridad judicial pueda apreciar con mayor inmediatez los hechos y circunstan-
cias concurrentes. Además, deberá elaborarse un informe vecinal para hacer constar
datos relevantes, tales como noticias sobre agresiones anteriores o la conceptuación
pública de la pareja en cuestión en la sociedad.
11. Diligencia de detención e información de derechos.
12. Diligencia de incautación de armas.

Del mismo modo, se dará cuenta a la autoridad gubernativa, por si procediera la revo-
cación del permiso de armas. En el caso de que el presunto agresor deba portar armas
por su trabajo o por pertenecer a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se informará a su
superior jerárquico de los hechos en que se vio envuelto.
13. Diligencias de aportación de antecedentes referidos al presunto agresor (especial-

mente los relativos a violencia de género). Se hará constar, asimismo, la existencia de
anteriores órdenes de protección o medidas de alejamiento.
14. Diligencia de remisión de los informes médicos, psicológicos y sociales.
15. Diligencia de medidas cautelares adoptadas de protección de la víctima.
16. Diligencia de evaluación de riesgo.

Cuando exista especial peligrosidad para la víctima, a la vista de los datos que obren en
el atestado, el Instructor podrá hacerlo constar expresamente mediante diligencia
complementaria al mismo.
17. Diligencia de remisión del atestado al órgano judicial.
18. Documentos que se adjuntan: parte facultativo de las lesiones de la víctima y/o
fotografías de las mismas; solicitud de la orden de protección; diligencia de detención
e información de derechos (en su caso); informes de los servicios sociales, centros de
atención a la mujer, u oficinas de atención a la víctima; cualquier otra diligencia que no
conste en el atestado.
El Protocolo que venimos analizando incide, por otra parte, en cuál ha de ser la actua-
ción de la unidad operativa responsable en el control y seguimiento de las medidas
judiciales de protección o aseguramiento. A este respecto, se procederá a la valora-

ción de riesgo existente en cada caso, al análisis del contenido de la resolución judi-
cial, a la adopción de medidas de protección adecuadas a la situación de riesgo (cus-
todia policial, incluso de 24 horas, vigilancia electrónica del imputado, asignación de
teléfonos móviles, etc.) y a la elaboración de informes de seguimiento (que se harán
llegar a la Autoridad judicial competente). De la misma manera, corresponde a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad informar al órgano judicial de la producción de
supuestos de reanudación de la convivencia, traslado de residencia o renuncia de la
víctima al estatuto de protección.
Abundando en esta materia, resulta igualmente oportuno traer a colación la Instruc-

ción 10/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se aprueba el Proto-
colo para la Valoración Policial del nivel de riesgo de violencia contra la mujer en los
supuestos de la LO 1/2004, de 28 de diciembre y su comunicación a los órganos judi-
ciales y al MF. En él, se establecen normas de coordinación entre la Policía, el órgano
jurisdiccional y el MF, en materias tan relevantes como la valoración policial del riesgo,
la estimación de la evolución del nivel de dicho riesgo y la actuación de las unidades
especializadas en violencia de género.
C) El relevante papel del MF
a) Impartición de instrucciones y órdenes a la Policía Judicial
Como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve, contar con un atestado policial lo
más completo y exhaustivo posible resulta de gran utilidad en este tipo de procesos en
el que ahora nos desenvolvemos. No debe ocultársenos, asimismo, que en este punto
resulta igualmente reseñable la labor del MF, a la hora de guiar y orientar a la Policía en
las diligencias a practicar1195 (art. 773 LECrim y art. 4, núms. 1 a 5, EOMF).
b) Acreditación de la situación de violencia de género
Según establece el art. 17.1 LO 1/2004, todas las mujeres víctimas de violencia de
género tienen garantizados los derechos reconocidos en dicha LO. En particular, se
trata de aquéllos regulados en los Capítulos I (derecho a la información, a la asistencia
social integral y a la asistencia jurídica gratuita), II (derechos laborales y prestaciones
de la Seguridad Social), III (derechos de las funcionarias públicas) y IV (derechos econó-
micos) de la citada LO 1/2004, que tienen por objeto posibilitar que las víctimas afron-
ten el proceso contra sus agresores sin riesgos innecesarios, garantizarles un mínimo
de cobertura económica que evite situaciones materiales de desamparo económico y,
en definitiva, coadyuvar a su recuperación psicológica al margen de presiones.1196
Las situaciones de violencia que darán lugar al reconocimiento de tales derechos se

acreditan con la orden de protección dictada a favor de la víctima. Sin embargo, pues-
1195. Vid. la Instrucción de la FGE 1/2008, sobre la dirección por el MF de las actuaciones de la Policía Judicial.
1196. Vid. la Instrucción 2/2005 de la FGE.

to que la adopción de dicha orden de protección requiere, como se verá, de la celebra-

ción de una comparecencia (art. 544 ter 4º LECrim), pudiera darse la coyuntura de que
no fuera posible celebrarla en el plazo señalado1197 y de que, atendidas las circunstan-
cias del hecho, del agresor y de su víctima, resultara necesario adoptar con urgencia
medidas de protección.
Atendiendo a esta posibilidad, la Circular 3/2003 de la FGE, sobre algunas cuestiones

procesales relacionadas con la orden de protección, ya apuntó que, en tales casos,
cabría adoptar las medidas cautelares de carácter penal previstas en el art. 544 bis
LECrim, que no precisan de la celebración de comparecencia para su adopción, o bien
medidas de carácter civil para la protección de los hijos menores, conforme a los arts.
158.4 CC y 544 ter LECrim.
Precisamente en estos casos puntuales, los arts. 23, 26 y 27.3 LO 1/2004 disponen que,
excepcionalmente, y hasta que no se dicte la orden de protección, se entienda como
título de acreditación de la situación de violencia de género —lo que, como vimos,
supone el reconocimiento de los derechos antes enumerados— el informe del MF que
indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de géne-
ro. Habida cuenta de la trascendencia de los derechos que, a raíz del informe del MF, se
le reconocerán a la víctima, la Instrucción 2/2005 procedió a concretar los requisitos
que han de concurrir y los extremos que deben hacerse constar en tal informe: en pri-
mer lugar, se exige que haya sido solicitada una orden de protección, y que se constate
la existencia de indicios1198 de la comisión de determinados hechos delictivos.1199
En segundo término, la demandante ha de ser víctima de actos de violencia de género,

por lo que se reduce el ámbito de aplicación de esta previsión a los sujetos pasivos pre-
vistos en el art. 1 de la LO 1/2004. En consecuencia, la víctima deberá ser en todo caso
una mujer, el sujeto activo ha de ser un hombre, y entre ellos ha de existir, o haber exis-
tido, una relación matrimonial o relación similar de afectividad, aun sin convivencia.
En tercer lugar, ha de constar una situación de riesgo objetivo para la víctima, cuya
existencia se deducirá de la realización de un pronóstico de peligrosidad del denuncia-
do, del examen de la situación personal en que se encuentre la víctima, las circunstan-
cias del hecho y del imputado.
La solicitud del informe podrá efectuarse directamente a la Fiscalía, bien por escrito,
bien verbalmente en comparecencia debidamente documentada, o en la propia decla-
ración que la víctima preste ante la autoridad judicial, en cuyo caso deberá solicitarse
del Juzgado una copia testimoniada para su constancia en la Fiscalía.
1197. Por ejemplo, por la imposibilidad, justificada, de asistencia de alguna parte, o porque el denunciado estuviere
en paradero desconocido.
1198. Y no, por tanto, meras conjeturas o sospechas (Instrucción 2/2005).
1199. Esto es, un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual o la libertad o seguridad
(art. 544 ter, apartado 1, LECrim).
De acuerdo con la Instrucción 2/2005, bastará con que no concurra alguno de los pre-
supuestos enumerados para que los Fiscales deban informar negativamente la condi-
ción de víctima de violencia de género de la solicitante. Para poder tomar una decisión
fundada al respecto, los Fiscales deberán consultar el Registro de Fiscalía y el Registro
Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica. De este modo,
podrán conocer si existen otros procedimientos que afecten a las mismas partes impli-
cadas o si ya ha sido concedida alguna orden de protección a favor de esa víctima.
La importancia de las consecuencias del informe avala la necesidad de supeditarlo,

según la Instrucción 2/2005, al visado del Fiscal Jefe correspondiente, del Fiscal respon-
sable en cada Fiscalía de la Sección contra la Violencia sobre la Mujer o del Fiscal en
quien aquél delegue.1200 El Fiscal encargado del visado expedirá una certificación, en la
que hará constar el reconocimiento de la existencia de indicios acerca de que la solici-
tante es víctima de violencia de género. No deberá detallar tales indicios, para evitar
que trasciendan datos de la causa a terceros ajenos al proceso. Esa certificación se
remitirá a la interesada, haciéndose llegar una copia testimoniada al Juzgado encarga-
do de la tramitación de la causa penal.1201
Empero lo anterior, es posible que excepcionales razones de urgencia aconsejen pres-

cindir del visado previo, en cuyo caso —ante la presencia evidente de indicios de cri-
minalidad— los Fiscales podrían emitir directamente dicho certificado de indicios,
procediéndose posteriormente, a la mayor brevedad, a dar cuenta al Fiscal encarga-
do del visado.
c) Su papel en la adopción de la orden de protección
De acuerdo con el art. 544 ter LECrim, apartado segundo, la orden de protección
podrá ser adoptada a instancia del MF. Conforme al apartado tercero de dicho precep-
to, la solicitud de dicha orden podrá realizarse, igualmente, ante el MF, además de ante
la autoridad judicial, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, oficinas de aten-
ción a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las
Administraciones públicas. Indica la Circular 3/2003 de la FGE que los Fiscales deberán
primar la presentación de la solicitud de la orden en sede policial, con el objeto de que
se confeccione un atestado que permita la tramitación de la causa como diligencias
urgentes de juicio rápido.
El MF será convocado a una audiencia previa a la adopción de la orden de protec-

ción, a la que también serán llamados la víctima o su representante legal, el solici-
tante y el agresor, asistido, en su caso, de abogado. La Circular 3/2003 destaca la
importancia de la presencia del MF en esta audiencia, y recuerda cómo la LO 13/2003,
añadiendo un nuevo párrafo al art. 306 LECrim, prevé la posibilidad de que el MF
1200. Ese visado contribuiría, igualmente, a garantizar la unidad de actuación del MF y serviría como medida de
control de la propia Fiscalía.
1201. Para que así quede constancia de la emisión del informe ante eventuales pronunciamientos judiciales que pue-
dan incidir en su vigencia.
intervenga a través de sistemas telemáticos.1202 La referida Circular 3/2003 subraya

que las hipótesis en que el Juez decida resolver sobre las medidas cautelares sin la
presencia del MF se presentarán muy excepcionalmente,1203 cuando surjan supues-
tos de urgencia en la adopción de medidas que, ante la inexistencia de medios tele-
máticos y ante la imposibilidad de que el MF asista con celeridad a la audiencia,
aconsejen no demorar la decisión judicial. Todo ello, además, sin perjuicio de que el
MF pueda dejar constancia de su criterio en la causa mediante otros medios (teléfo-
no, fax…), pese a que su empleo no supondrá tenerle por comparecido en dicha
audiencia. En este sentido, exhorta la Circular 3/2003 a los Fiscales a adoptar todas
las medidas que eviten la celebración de la audiencia y la adopción de medidas cau-
telares sin su intervención, al margen de que el MF pueda intervenir en algún momen-
to posterior, sea a través de un recurso contra el auto que adopta las medidas caute-
lares o sea en un incidente posterior para la modificación de las mismas ante el
cambio de circunstancias.
Con independencia de las consideraciones hechas, también será posible que, cuando al
MF se le dé traslado de la solicitud de una orden de protección, considere que, ante la
inexistencia de fundamento,1204 procede inadmitirla. En tales casos, excepcionales, se
dirigirá al Juzgado, solicitando que se dicte auto de inadmisión a trámite de la orden y
la desconvocatoria de la comparecencia.
El MF juega también un importante papel en la adopción de medidas de naturaleza

civil en el marco de la orden de protección, pudiendo solicitarlas —o pronunciarse
sobre las interesadas por otro— únicamente cuando existan hijos menores o incapa-
ces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden
jurisdiccional civil y sin perjuicio de las medidas previstas en el art. 158 CC (art. 544 ter,
apartado séptimo, LECrim).
Como indica la Circular 3/2003, la única excepción a esta restricción de la intervención

del MF en cuanto a las medidas civiles radica en la posibilidad de pronunciarse sobre
éstas, pese a la inexistencia de menores e incapaces, cuando éstas, por su contenido,
puedan oponerse al contenido de las acordadas penalmente que, en tal caso, han de
considerarse prioritarias1205 (art. 8 LECrim).
1202. Videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la ima-
gen y del sonido.
1203. Teniendo en cuenta que no podrá adoptar medidas de prisión o libertad con fianza si ninguna acusación las
solicitara (art. 505.4 LECrim). Además, la presencia del MF será ineludible en el caso de que esa comparecencia sirva
para resolver sobre la fase intermedia de las diligencias urgentes o para celebrar un juicio de faltas.
1204. Tras comprobar en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica si existe en
vigor una orden de protección adoptada frente al denunciado.
1205. Vid. el criterio séptimo del Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil.
Señala DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar…, cit., pág. 341) que el juez penal deberá poner en conocimiento del
juez civil la nueva situación, para que sea éste el que inicie, en su caso, el procedimiento para la modificación de las
medidas adoptadas.
Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda fami-
liar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos,
el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere
oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios (art. 544 ter,
apartado séptimo, LECrim).
d) La función tuitiva de las víctimas atribuida al MF: especial referencia a la

violencia doméstica y de género
Sin circunscribirnos a la esfera de la violencia doméstica y de género, la debida protec-

ción a las víctimas se configura como una de las funciones atribuidas al MF. Así, el art.
3.10 del EOMF1206 le atribuye el velar por la protección procesal de las víctimas y por la
protección de testigos y peritos, promoviendo los mecanismos previstos para que reci-
ban la ayuda y asistencia efectivas. De la misma manera, conforme al art. 773.1 LECrim,
habrá de velar por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protec-
ción de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito. Es de reseñar,
asimismo, la Circular 3/2009 de la FGE, sobre protección de los menores víctimas y
testigos, cuyo contenido será debidamente analizado en páginas siguientes.
Descendiendo al campo particular de la violencia doméstica y de género, de acuerdo

con el Protocolo de Actuación policial y Coordinación con los Órganos jurisdiccionales
en caso de agresiones por violencia doméstica y de género, el MF, a través de sus
órganos, mantendrá los contactos institucionales precisos con las instancias judicia-
les, policiales, sanitarias y asistenciales, así como con los colegios de abogados y pro-
curadores, a fin de posibilitar una cooperación eficaz en la respuesta a la violencia
doméstica y de género. La Instrucción 4/2004 de la FGE resaltaba cómo la defensa de
los derechos de la víctima de un delito de violencia doméstica ha de representar uno
de los objetivos prioritarios de la actuación del Fiscal en cualquier proceso penal.1207
Recordando las previsiones contenidas en la Circular de la FGE 2/1998, de 27 de octu-
bre, sobre ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la liber-
tad sexual, dicha Instrucción indicaba que éstas habrán de ser adaptadas, en lo que
resulte aplicable, a cualquier denuncia por hechos relacionados con la violencia
doméstica. El Fiscal se erige, así, como una pieza clave a la hora de activar esa res-
puesta jurídica de salvaguarda y tutela de las necesidades victimales, para lo cual se
entiende indispensable que los Sres. Fiscales aseguren su presencia en la declaración
judicial de la víctima. Reproduciendo los términos de la citada Instrucción, «ese deber
institucional de comparecencia debe imponerse, incluso, a la concreta modalidad de
procedimiento. Ya sea en el marco de cualquiera de las formas aceleradas, ya en el
ámbito de un procedimiento penal de carácter ordinario, el representante del MF
habrá de contemplar esa primera declaración de la víctima como la privilegiada fuen-
te de conocimiento para postular las medidas de protección necesarias. Es en ese acto
procesal, tan próximo a la agresión padecida, en el que los factores de riesgo se evi-
1206. En la redacción dada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre.
1207. Reproduce esta misma idea la Instrucción 2/2005 de la FGE.

dencian con mayor nitidez.1208 De ahí la importancia de que los valiosos datos que
pueda contener el atestado policial o la denuncia judicial acerca de futuros riesgos
para la integridad de la víctima, no representen para el Fiscal una burocrática toma de
contacto con los documentos en los que, con mayor o menor acierto, ese riesgo es
descrito. El Ministerio Fiscal habrá de efectuar una valoración propia que siempre
estará enriquecida por su proximidad directa respecto de la víctima y de sus específi-
cas circunstancias familiares».
La debida protección a las víctimas del delito —y, singularmente, en lo que ahora nos
interesa, a las de la violencia doméstica y de género— requiere, necesariamente, de la
puesta a disposición de las mismas de información1209 y asistencia tempestivas y ade-
cuadas. En el ámbito particular de la LO 1/2004, las medidas de asistencia —compati-
bles con las reguladas en la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de
Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, ex art. 27.5 LO 1/2004—1210 se completan
con el servicio de teleasistencia a las víctimas de violencia de género previsto en el Plan
de Medidas Urgentes para la Prevención de la Violencia de Género, aprobado por el
Consejo de Ministros en su sesión de 7 de mayo de 2004, que se basa en el uso de
tecnologías de comunicación telefónica móvil y de telelocalización. En su virtud, las
mujeres que se hallen en situación de riesgo de sufrir violencia de género podrán
entrar en contacto con un Centro de Atención que le pueda proporcionar, durante las
24 horas del día, la seguridad y atención que requieran.
En conclusión, los Fiscales cuidarán de que las víctimas de violencia de género sean
informadas de sus derechos, de forma clara y accesible, en la primera comparecencia en
el Juzgado,1211 comprendiendo dicha información, además del ofrecimiento de acciones
de los artículos 109 y 110 LECrim, la obligación de comunicarle los actos procesales que
puedan afectar a su seguridad (arts. 109 y 544 ter, apartado noveno,1212 LECrim), las
medidas previstas en la Ley 35/1995, si fuera aplicable y las medidas contempladas en la
1209. La importancia que reviste el facilitar una conveniente información a las víctimas del delito se destaca, especial-
mente, en la Instrucción 8/2005, sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en el proceso
penal. Vid., igualmente, los arts. 776 y 797 LECrim.
1210. Ese régimen de compatibilidad de las ayudas, según la Instrucción 2/2005, obliga a observar, en cuanto sea
aplicable, los pronunciamientos de la Circular 2/1998, de 23 de diciembre, sobre las ayudas públicas a las víctimas de
delitos dolosos y violentos y contra la libertad sexual, en aquellas causas que se sigan por violencia de género cuando
se haya producido muerte, lesiones invalidantes, incapacidad temporal superior a seis meses o daños a la salud men-
tal que precisen tratamiento terapéutico.
1211. Indica la Instrucción 2/2005 de la FGE que, en ocasiones, puede ser necesario proporcionar dicha información
en las propias Fiscalías, por lo que las oficinas fiscales deberían contar con la documentación necesaria sobre los orga-
nismos, servicios u oficinas existentes en su ámbito territorial a los que deba dirigirse la víctima para acceder a los
recursos institucionales que existan en los ámbitos estatal, autonómico o local. Sería muy deseable, asimismo, que las
Fiscalías se coordinasen con las Oficinas de Asistencia a las Víctimas y, en su defecto, con los servicios sociales.
1212. Señala ORTELLS RAMOS, M. («Tratamiento de la violencia doméstica en la LECrim (Un comentario a la Ley
27/2003, de 31 de julio, reguladora de la ODP de las víctimas de la violencia doméstica», en VVAA, Encuentros…, cit.,
pág. 434) que el incumplimiento de dicho deber de información a la víctima, en el supuesto de que ésta sufriera nue-
vas agresiones a manos del mismo autor, podría dar lugar al surgimiento de responsabilidad patrimonial del Estado
por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
LO 1/2004 relativas a su protección y seguridad,1213 así como la existencia del programa

de teleasistencia anteriormente mencionado (Instrucción 2/2005 de la FGE).
e) El Fiscal de Violencia sobre la Mujer
Por otra parte, en atención al Capítulo V del Título V de la LO 1/2004, se crea la figura
del Fiscal de Sala contra la Violencia sobre la Mujer,1214 así como Secciones contra la
Violencia sobre la Mujer en las Fiscalías de la AN, TSJ y Audiencias Provinciales.
Al Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer1215 se le atribuyen en el art. 70.1 LO 1/2004

las siguientes funciones:1216
a) Practicar las diligencias a que se refiere el art. 5 EOMF, e intervenir directamente en

aquellos procesos penales de especial trascendencia apreciada por el Fiscal General
del Estado, referentes a los delitos por actos de violencia de género comprendidos
en el art. 87 ter, apartado primero, de la LOPJ.
b) Intervenir, por delegación del Fiscal General del Estado, en los procesos civiles com-
prendidos en el art. 87 ter, apartado segundo, de la LOPJ.
c) Supervisar y coordinar la actuación de las Secciones contra la Violencia sobre la

Mujer, y recabar informes de las mismas, dando conocimiento al Fiscal Jefe de las
Fiscalías en que se integren.
d) Coordinar los criterios de actuación de las diversas Fiscalías en materias de violencia

de género, para lo cual podrá proponer al Fiscal General del Estado la emisión de las
correspondientes instrucciones.
e) Elaborar semestralmente, y presentar al Fiscal General del Estado, para su remisión

a la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, y al Consejo Fiscal, un informe
sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el MF en materia
de violencia de género.
1213. Partidario de denominar a las medidas recogidas en la LO 1/2004 como medidas «de protección», pero no «de
seguridad» —por no compartir con éstas ni su naturaleza, ni su finalidad, ni el momento procesal de su adopción—,
vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas: ¿Novedad o mera ordena-
ción de las existentes en nuestra legislación procesal penal?», Diario La Ley, núm. 6716, 18 de mayo de 2007, pág.
1682. Destacando, asimismo, la posible imposición de las medidas de los arts. 61 y ss. a situaciones de plena imputa-
bilidad del sujeto activo, lo que las diferencia de las medidas de seguridad en sentido técnico-jurídico, vid. AGUILERA
MORALES, M., «La tutela cautelar de las víctimas de violencia de género a la luz de su «regulación» legal», cit., pág. 2.
1214. Llama la atención MARTÍN OSTOS, J. («Luces y sombras de la justicia especializada», Crónica Jurídica Hispalense,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, núm. 3, 2005, pág. 370) acerca de la falta de coinciden-
cia entre las denominaciones empleadas para designar al «Juzgado de Violencia sobre la Mujer» y al «Fiscal contra la
Violencia sobre la Mujer».
1215. Nombrado por el Fiscal General del Estado, oído el Consejo Fiscal (art. 70.1 LO 1/2004).
1216. Vid., igualmente, la Instrucción 7/2005 de la FGE, acerca del Fiscal de Violencia sobre la Mujer y las secciones
contra la Violencia sobre la Mujer de las Fiscalías.
Además, para su correcto funcionamiento, el art. 70.2 LO 1/2004 prevé que se le ads-
criban los profesionales y expertos que sean necesarios para auxiliarlo de manera per-
manente u ocasional.
D) Las Unidades de Valoración Integral de la Víctima (UVIVG)1217
La Disposición Adicional Segunda de la LO 1/2004 establece que el Gobierno y las

Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en materia de justicia
organizarán en el ámbito que a cada una le es propio los servicios forenses, de modo
que éstos cuenten con unidades de valoración forense integral encargadas de diseñar
protocolos de actuación global e integral en casos de violencia de género. Éstas, que
surgen como unidades de actuación especializada dentro de los Institutos de Medicina
Legal, realizan una valoración integral (no sólo física y psíquica, sino también social) de
la víctima, del agresor y de los menores expuestos a la violencia. Gracias a este género
de estudios, puede realizarse una valoración de la peligrosidad criminal del agresor y
una prognosis del riesgo de reincidencia.
Andalucía ha sido pionera en el desarrollo de las UVIVG, ubicándose éstas en cada uno
de los Institutos de Medicina Legal de Andalucía.1218 Se trata de unidades funcionales
de carácter técnico, de apoyo a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y al resto de
Juzgados que investiguen este tipo de hechos. Además, los profesionales que prestan
sus servicios en ellas se organizan como una unidad funcional multidisciplinar integra-
da por profesionales de la Medicina Forense, la Psicología y el Trabajo Social. Las UVIVG
estarán coordinadas por la Dirección del Instituto de Medicina Legal y por los profesio-
nales de la Medicina Forense designados responsables de las mismas. La coordinación
general corresponderá al Coordinador General de los Institutos de Medicina Legal de la
Comunidad Autónoma Andaluza.
En la actualidad, existen tres protocolos de actuación (Protocolo de actuación médico-

forense en casos de violencia en las relaciones de pareja, Protocolo de actuación médi-
co-forense para el reconocimiento del agresor en los casos de violencia de género y
Protocolo de actuación médico-forense sobre violencia contra los menores), a través de
los cuales se busca lograr el funcionamiento homogéneo de las UVIVG.
E) La tutela penal reforzada en supuestos de violencia de género
A la vista de la regulación existente en la materia, la violencia de género, entendida

como una modalidad dentro de la categoría más amplia de violencia doméstica, se
hace merecedora de una valoración más grave que los demás supuestos encuadrables
1217. Acerca de esta cuestión, vid. SOLÉ RAMÓN, A. Mª., «La valoración del riesgo de las víctimas de violencia de géne-
ro», Diario La Ley, núm. 7353, 2 de marzo de 2010.
1218. Vid. la página web de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía (www.junta-
deandalucia.es/justiciayadministracionpublica
en dicha categoría.1219 Acerca de estos novedosos regímenes, la Exposición de Motivos

de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la vio-
lencia de género, afirma que se trata de dar una respuesta firme y contundente al
«símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad», que deja de ser
un problema invisible para comenzar a producir verdadera alarma social. En consonan-
cia con tales postulados, como tendremos ocasión de comprobar, las únicas conductas
que pueden ya considerarse como falta en materia de violencia de género son la de
vejaciones injustas e injurias leves (art. 620 CP), a diferencia de lo que sucede en el
ámbito de la violencia doméstica, donde se mantienen, aparte de las anteriores, las
faltas de amenazas y coacciones (art. 620 CP).
Para el caso de que la víctima de una amenaza leve fuera o hubiera sido la esposa o
mujer con quien el victimario esté o haya estado ligado por análoga relación de afecti-
vidad, aun sin convivencia, o bien una persona especialmente vulnerable que conviva
con el autor, el legislador configura esa actuación como delito.1220 En estas hipótesis, ni
siquiera es necesario1221 que la amenaza haya sido realizada empleando armas u otros
instrumentos peligrosos, sino que es la propia condición de la víctima la que determina
su consideración como delito y no como falta (art. 171.4 CP). Para dichos supuestos se
impondrán penas de prisión superiores a las vistas para el caso anterior.1222 Otro tanto
sucede respecto de las coacciones leves, que para los supuestos de violencia doméstica
son consideradas faltas (art. 620.2º CP) y, para el caso de la violencia de género,1223 se
convierten en delito (art. 172.2 CP). El delito de lesiones del art. 147 CP, por su parte,
se ve agravado sustancialmente en estos mismos supuestos (art. 148.4º y 5º CP), pero,
en este caso, la cualificación de los sujetos pasivos no conlleva la aplicación automática
de la agravación prevista en los apartados 4 y 5 del art. 148 CP, que sigue siendo de
aplicación potestativa (STS 730/2003, de 19 de mayo) en la medida que el Tribunal la
valore como determinante de una mayor gravedad. Indica la Circular 4/2005 que, ante
tales circunstancias, los Fiscales deberán tener en consideración para la aplicación del
subtipo agravado la entidad del resultado causado o riesgo producido, sin que la con-
currencia del mero dato subjetivo cualificador de la víctima genere la automática sub-
sunción en el art. 148 CP.
1219. La misma pena se impondrá, igualmente, cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor (art. 171.4.II CP).
1220. A pesar, de nuevo, de la defectuosa técnica empleada, pues debería especificarse en el art. 620 CP que la apli-
cación de las penas que en él se prevén para los casos en que la víctima de las amenazas o de las coacciones fuera una
de las personas del art. 173.2 CP, no tendrá lugar cuando se tratara de quien fuera o hubiera sido la esposa o mujer
con quien el victimario esté o haya estado ligado por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. En esos
concretos casos, como vimos, nos encontramos ante hipótesis de violencia de género que reciben un tratamiento más
riguroso que el que se dispensa a las demás manifestaciones de violencia doméstica.
1221. Como vimos que lo era en el caso de la violencia doméstica (art. 171.5 CP).
1222. Así, mientras que la pena de prisión prevista para los delitos de amenazas cometidos contra los sujetos mencio-
nados en el art. 171.5 CP podrá ir de tres meses a un año, para el caso del número 4 del mismo artículo se prevé que
sea de seis meses a un año.
1223. E igualmente cuando esa coacción leve se dirija contra una persona especialmente vulnerable que conviva con
el autor (art. 172.2.II CP).
La LO 1/2004 dio una nueva redacción, igualmente, al art. 153 CP.1224 De la actual
redacción de este precepto se desprende que el maltrato a quien sea o haya sido su
esposa o mujer que esté o haya estado ligada al agresor por análoga relación de afec-
tividad, sin convivencia —al igual que si la víctima fuera una persona especialmente
vulnerable que conviviera con el mismo—, va a ser merecedor de una sanción más
grave1225 que la que se aplicará en el caso de que esas mismas actuaciones se produje-
ran contra alguna de las demás personas a que se refiere el art. 173.2 CP.1226
Es de significar el hecho de que, como hemos visto en los tipos penales traídos a cola-
ción, el legislador de 2004 haya querido ampliar la tutela penal reforzada diseñada en
la LO de Medidas de protección integral a las personas especialmente vulnerables que
convivan con el autor.1227 Como la Circular 4/2005 de la FGE se encarga de aclarar, este
grupo de sujetos no viene condicionado ni por razón de sexo ni por una relación espe-
cial de parentesco o afectividad con el agresor. En consecuencia, sujeto activo y sujeto
pasivo de la conducta descrita en los preceptos vistos pueden serlo tanto el hombre
como la mujer.1228 En realidad, la única exigencia que la norma penal establece es que
haya convivencia con el autor, al margen de la relación que entre ellos exista.1229
En cuanto a qué debe entenderse por convivencia, la Circular 4/2005 interpreta que ha
de englobar tanto la de carácter permanente como la que tiene lugar periódicamente,
como por ejemplo la derivada del régimen de visitas o custodia compartida de hijos
1224. Ya a raíz de la aprobación de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se llevó a cabo la principal reforma en este
sentido, convirtiendo en delitos las faltas de lesiones que se produjeran en el ámbito doméstico. La Exposición de
Motivos de la citada LO 11/2003 desvela la importancia que tiene el calificar como delitos estas conductas que venían
siendo consideradas faltas. Además del evidente fin preventivo general y especial, con esta reforma se permite que,
junto a las penas de prisión previstas, se aplique la de privación del derecho de tenencia y uso de armas. Vid. MAGRO
SERVET, V., «Análisis del nuevo artículo 153 del Código Penal, Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre», La Ley
Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 2, febrero 2004, pág. 7.
1225. Al igual que vimos que sucedía con las amenazas y coacciones.
1226. Llama la atención la Circular 4/2005 de la FGE acerca de que otros preceptos del CP relacionados con la violen-
cia sobre la mujer siguen vigentes con el mismo círculo de sujetos pasivos (art. 173.2 CP), por lo que la tutela penal
reforzada de las víctimas de violencia de género no se refleja sistemáticamente en su articulado, al mantenerse la
redacción para otros atentados incluso de mayor gravedad como el homicidio o las lesiones de los arts. 149 ó 150 CP.
Otro tanto sucede con el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, que, pese a modificarse por la LO
1/2004 (y agravarse sus consecuencias para el caso de violencia doméstica, art. 468.2 CP), no contempla un régimen
más agravado para las hipótesis de violencia de género. Como afirma la Circular 4/2005, «el endurecimiento punitivo
afecta fundamentalmente a aquellas conductas en las que con mayor frecuencia se expresa el comportamiento violen-
to: delitos de maltrato simple, algunas lesiones, amenazas y coacciones leves. Sin embargo no han sufrido modifica-
ción alguna los delitos contra la vida, contra la libertad sexual, los delitos más graves de lesiones o de violencia habi-
tual, por lo que cabe entender que el legislador ha querido reforzar la protección penal de las víctimas de violencia de
género frente a las primeras manifestaciones de la espiral de violencia».
1227. En atención, según la Circular 4/2005 de la FGE, al prevalimiento (sic) de la situación de superioridad que está
implícito en las conductas delictivas que tienen como sujetos pasivos a unas y otros.
1228. Se trataría, en suma, de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves y discapacitados, por tra-
tarse de quienes más protección precisan dentro del ámbito familiar (VILLAGRASA ALCAIDE, C. «Protección en el ámbito
civil», en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 395).
1229. Incluidas, por tanto, las de naturaleza homosexual (vid. VILLAGRASA ALCAIDE, C. «Protección en el ámbito civil»,
en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 395).
menores de edad o de la estancia temporal de padres ancianos en casa de los hijos,

entre otros supuestos. Como continúa afirmándose en dicha Circular, el ámbito de
mayor protección que la norma otorga a las personas especialmente vulnerables debe-
rá ser analizado por los Fiscales de forma individualizada, atendiendo a aquellas cir-
cunstancias que coloquen a la víctima en situación de indefensión frente al autor,
hecho que debe ser abarcado por el dolo del autor.
Parece claro que determinadas personas vulnerables pueden encontrarse contempla-

das tanto en el art. 173.2 CP como en el art. 153.1 CP, ya que el art. 173.2 CP incluye a
descendientes, menores o incapaces que convivan con el agresor y a las personas que
por su especial vulnerabilidad se encuentren en situación de guarda en centros públi-
cos o privados. En tales supuestos los Fiscales habrán de examinar las circunstancias
que concurren en la víctima vulnerable, aplicando con carácter preferente el tipo agra-
vado del apartado 1º del art. 153 cuando concurra el requisito de la convivencia con el
agresor (art. 8.4 CP) (Circular 4/2005 de la FGE). No deja de resultar llamativo, sin
embargo, que, a diferencia de lo que sucede con la denominada «tutela procesal»
(Título V LO 1/2004),1230 el legislador no haya incluido a los descendientes, menores o
incapaces del circulo afectivo de la mujer entre los sujetos especialmente protegidos en
el ámbito penal, salvo que en atención a sus circunstancias pueden encuadrarse entre
las personas especialmente vulnerables1231 (Circular 4/2005 de la FGE).
En otro orden de consideraciones, para los delitos de lesiones, amenazas y coacciones

leves,1232 los arts. 153.3, 171.5 y 172.2 CP establecen que las penas previstas se impon-
drán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o
tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebran-
tando una pena de las contenidas en el art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad
de igual naturaleza. A este respecto, la Circular 4/2005 de la FGE llama la atención acer-
ca de que no ha de agravarse la conducta cuando ésta se perpetre ante menores de
edad que carezcan de vinculación alguna con el agresor y el agredido,1233 al igual que
las lesiones entre extraños no se agravan cuando se cometen en presencia de menores.
1230. Pues, como recoge el art. 44.1a) de la LO 1/2004, «los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el
orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, de los siguientes supuestos:
De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código
Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad
moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre
que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de
la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un
acto de violencia de género» (la cursiva es añadida).
1231. Vid. RAYÓN BALLESTEROS, Mª. C., «Protección integral contra la violencia de género: análisis a la luz de la nueva
Ley Orgánica», Revista de Derecho y Proceso penal, núm. 18, 2007, pág. 16.
1232. En materia de violencia doméstica y de género los dos primeros, y únicamente en supuestos de violencia de géne-
ro en el caso de las coacciones leves (que son consideradas faltas, ex art. 620 CP, en los casos de violencia doméstica).
1233. Como sucedería en el caso de una agresión entre cónyuges en la vía pública que es presenciada por menores
transeúntes.
F) La tutela judicial prevista para los casos de violencia de género:

los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
a) Competencia objetiva y funcional
Como su propia denominación revela,1234 nos encontramos ante órganos judiciales uni-
personales y especializados que no conocerán de todos los delitos de violencia doméstica,
sino únicamente de aquellos vinculados a la violencia de género (art. 43 LO 1/2004).1235
Por otro lado, dichos Juzgados serán también competentes para el conocimiento de
los procesos civiles relacionados con la violencia de género. Puesto que la competencia
civil de estos Juzgados viene determinada bien por la pendencia de un proceso penal
bien por la adopción de una orden de protección, el proceso civil quedará subordinado
a las normas de competencia territorial del penal y, en consecuencia, surge el forum
domicilii de la víctima como criterio universal. En cuanto a la competencia objetiva y
funcional civil de estos Juzgados, consiste en conocer en primera instancia de los
siguientes asuntos (art. 87 ter, apartado segundo, LOPJ):
a. Los de filiación, maternidad y paternidad.
b. Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
c. Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
d. Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia

familiar.
e. Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o
sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos
e hijas menores.
f. Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
g. Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia
de protección de menores.
1234. Plantea MARTÍN OSTOS, J. («Luces y sombras de la justicia especializada», cit., pág. 370) si, frente a la creación de
estos nuevos órganos, no hubiera sido más acertado atribuir estas competencias por separado a distintos órganos
judiciales (Juzgado de Instrucción y Juzgado de Primera Instancia), «sin necesidad de introducir un nuevo Juzgado con
las competencias expuestas, que quiebra en parte nuestro modelo jurisdiccional».
Partidaria de que estos órganos hubieran recibido otra denominación distinta, como «Juzgado de Violencia Familiar o
Doméstica», y de que se ocuparan de cualquier cuestión relacionada con la violencia familiar, con independencia del
sexo o condición del sujeto pasivo, vid. DEL POZO PÉREZ, M., «Algunos recelos en torno a la regulación procesal de la Ley
Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, núm. 6402, 18 de
enero de 2006, pág. 1273.
1235. Entiende SENÉS MOTILLA, C. («La competencia penal y en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer», Diario La Ley, 1 de diciembre de 2005, pág. 1) que esta especialización judicial no está suficientemente justi-
ficada desde el punto de vista técnico-jurídico: «otra cosa es la oportunidad o rentabilidad política de la creación de
estos nuevos Juzgados».
Para que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tengan, «de forma exclusiva y exclu-
yente», competencia civil, además de tratarse de un proceso que tenga por objeto
alguna de las materias arriba reseñadas, el art. 87 ter, apartado tercero, LOPJ exige:
a. Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de
género en los términos a que hace referencia el apartado 1.a del presente artículo.
b. Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o
cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
c. Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales
por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya
adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Cuando el Juez de Violencia sobre la Mujer esté instruyendo un proceso penal por vio-
lencia de género y tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil en que es
parte la víctima, puede requerir al Juzgado de Primera Instancia o de Familia que se
inhiba (art. 49 bis, apartado tercero, LEC), lo que éste deberá hacer de forma inmedia-
ta y remitir las actuaciones al órgano requirente.
En el caso de que el juez civil que esté conociendo de un proceso civil sea el que tenga
conocimiento de la comisión de un delito de violencia de género, el art. 49 bis LEC
distingue entre el supuesto de que le conste la certeza de un hecho de esas caracterís-
ticas (en cuyo caso deberá inhibirse) y el caso de que crea que es probable su comisión
(debiendo entonces esperar al requerimiento de inhibición).
La competencia civil es funcionalmente completa para la primera instancia, por lo que

el Juez de Violencia sobre la Mujer que conozca de estos pleitos civiles será competen-
te hasta poner fin a la primera instancia. Las medidas civiles que adopte, asimismo,
serán ejecutadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.1236 La competencia de éste
sobre las medidas civiles se extiende hasta el momento en que se produzca la absolu-
ción en la sentencia o el cumplimiento efectivo de la pena y la remisión de anteceden-
tes. Una vez archivada la causa, será competente el Juez de Familia.
En el caso de que se produzca la terminación anticipada del proceso penal sin respon-
sabilidad criminal del imputado, se plantea qué sucedería con el proceso civil que estu-
viese pendiente ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Sin ser una cuestión pací-
fica, mayoritariamente se sostiene, en aras de la economía procesal, que la competencia
civil habrá entonces de perpetuarse en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, al mar-
gen de la suerte que corra el proceso penal.1237
1236. Las penales, en cambio (salvo las de carácter cautelar, que serán ejecutadas por el Juez de Violencia sobre la
Mujer que las dicte), serán ejecutadas por el Juez de lo Penal competente.
1237. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E. (La tutela judicial…, cit., págs. 111 y 112) y ORDOÑO ARTÉS, C. («La atribución de com-
petencias en el orden civil a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», en VVAA, La Ley Integral: un estudio multidis-
ciplinar, coord. por JIMÉNEZ DÍAZ, Mª. J., Madrid, 2009, pág. 454).
Por lo que hace a la competencia funcional penal de estos Juzgados, viene determina-
da por la exigencia de un elemento objetivo (un catálogo de delitos) y otro subjetivo
(que esos delitos hayan sido cometidos por1238 y contra determinadas personas), reco-
gidos en el art. 87 ter LOPJ. Así, les corresponde la instrucción de los procesos para
exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del CP relativos a
homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la
integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito
cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra
quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por
análoga relación de afectividad,1239 aun sin convivencia, así como de los cometidos
sobre los descendientes,1240, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores
o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya
producido un acto de violencia de género.1241 Esta última mención a los descendientes
y menores o incapaces1242 responde a la constatación de que éstos son frecuentemente
utilizados como otro instrumento de violencia contra la mujer,1243 mas sorprende que,
precisamente por esa misma causa, se contemple sólo en el art. 87 ter LOPJ y no se
haya previsto su inclusión en el art. 1.1 LO 1/2004.
El inciso en cuestión, que fue introducido en la LO 1/2004 en el trámite parlamentario,

ampara dos posibles interpretaciones. Conforme a la primera, más amplia —sostenida
por la Circular 4/2005 de la FGE y por la Guía Práctica del Observatorio de Violencia
1238. Pues, como bien señala LUACES GUTIÉRREZ, A. I. («Cuestiones controvertidas en torno a la competencia penal de
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales,
civiles, penales y laborales, dir. por DE HOYOS SANCHO, M., Valladolid, 2009, pág. 371), los actos de violencia de género
cometidos por persona aforada no son competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
1239. Quedan fuera, por tanto, los supuestos de agresiones que se produzcan en el seno de las relaciones homo-
sexuales entre hombres.
1240. Nada se dice respecto a los ascendientes que convivan con la víctima, ni respecto de los mayores en general,
que sólo encontrarán acomodo en esta normativa si se tratara de incapaces. Vid. PLANCHADELL GARGALLO, A., «La com-
petencia del Juez de Violencia sobre la Mujer», en VVAA, La nueva Ley contra la Violencia de Género (LO 1/2004, de
28 de diciembre), coord. por BOIX REIG, J., y MARTÍNEZ GARCÍA, E., Madrid, 2005, págs. 288 y 289. En este mismo senti-
do, vid. GÓMEZ COLOMER, J. L., «Visión general sobre la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de
género», en VVAA, Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, coord. por GÓMEZ COLOMER, J. L., Universitat
Jaume I, Castellón, 2007, pág. 89.
Repárese en que, del mismo modo, tampoco se aclara en el precepto si el requisito de la convivencia se extiende a los
descendientes propios o de la esposa o conviviente o, por el contrario, sólo se exige respecto de los menores o inca-
paces. A favor de la segunda opción, vid. TENA FRANCO, I., «La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal
penal español: la orden de protección», en VVAA, La violencia doméstica: su enfoque en España y en el derecho com-
parado, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2005-II, pág. 211.

Vid. DEL POZO PÉREZ, M., en VVAA, Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LO 1/2004, de
28 de diciembre), Madrid, 2005, pág. 240.
1242. Que supone la adición al ámbito competencial originario de otro añadido o derivado. «(…) pero en los dos hay
violencia de género», advierte MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 56). Entiende,
por el contrario, que esa regulación se acerca más a un concepto clásico de violencia familiar o doméstica, GÓMEZ COLOMER,
J. L. («Visión general sobre la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género», cit., pág. 88).
1243. Así, vid. el apartado II, in fine, de la Exposición de Motivos de la LO 1/2004.

Doméstica y de Género del CGPJ—,1244 los Juzgados de Violencia sobre la Mujer cono-
cerían de los hechos1245 cometidos contra esos sujetos distintos de la mujer aun cuan-
do el acto de violencia sobre ésta no haya tenido lugar simultánea o coetáneamente
con la agresión a aquéllos, siempre que se aprecie unidad de acometimiento. Por el
contrario, una interpretación restrictiva del inciso en cuestión exigiría la concurrencia
de unidad de acto o de una relación causal que determine el enjuiciamiento conjunto
para no romper la continencia de la causa.1246
Asimismo, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer le corresponderá la instrucción de las

causas por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares «cuando la víctima
sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior» (art. 87 ter.1b)
LOPJ).1247 Les compete, igualmente, el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en
los títulos I y II del Libro III del CP, cuando la víctima sea alguna de las personas allí
señaladas (art. 44 LO 1/2004). Es relativamente frecuente que se plantee el caso de
agresiones mutuas y simultáneas entre los miembros de la pareja, lo que hace surgir la
duda de si también las agresiones de la mujer hacia el hombre habrían de ser conoci-
das por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Sobre este particular, tanto la Circular
4/2005 de la FGE como la Guía del Observatorio para la Violencia Doméstica y de
Género del CGPJ entienden que lo razonable es que la competencia del Juzgado espe-
cializado atraiga la competencia para conocer de la denuncia del hombre frente a la
mujer,1248 pese a que no sea ésta la solución legalmente adoptada.
Igualmente, estos Juzgados serán competentes para adoptar la orden de protección para
las víctimas de violencia de género (de acuerdo con el criterio del lugar de domicilio de la
víctima),1249 mientras que al Juzgado de Instrucción de Guardia competerá la adopción
de la misma respecto de las víctimas de violencia doméstica (art. 544 ter LECrim) y, en
estos casos, conforme al criterio general de la LECrim del forum delicti commissi.
1244. Así como, v. g., por GÓMEZ COLOMER, J. L., «Visión general…», cit., pág. 89.
1245. Aunque nada se diga, se entiende que esos hechos delictivos que padecerán estos sujetos habrán de ser los
mismos que hacen al juez de violencia competente (esto es, los contemplados en el art. 87 ter.1 LOPJ).
1246. Vid., v. g., TENA FRANCO, I., «La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden
de protección», en VVAA, La violencia doméstica…, cit., pág. 210.
1247. Destaca la Circular 4/2005 de la FGE cómo la LO 1/2004 no contiene ninguna previsión acerca de cuál será el
órgano jurisdiccional competente para conocer de las solicitudes de habeas corpus de los detenidos por actos de
violencia de género, por lo que concluye que esa competencia sigue atribuida a los Jueces de Instrucción del lugar en
que se encuentre la persona privada de libertad, del lugar en que se produzca la detención o el de donde se tuvieron
las últimas noticias de su paradero, conforme a los arts. 87.1d) LOPJ y 2 de la LO 6/1984, de 24 de mayo. Llegando a
idéntica conclusión, vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «El procedimiento de habeas corpus: competencia del Juzgado de
Instrucción o del Juzgado de Violencia sobre la Mujer», Diario La Ley, 25 de noviembre de 2009, pág. 4.
1248. Vid. JIMENO BULNES, M., «Violencia de género: aspectos orgánicos y competenciales», en VVAA, Tutela jurisdic-
cional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, cit., pág. 325.
En igual sentido, vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 127 y 128.
Lo mismo sucedería, como hace ver CUETO MORENO, C. («Delimitación de competencias…», cit., pág. 433) en el caso de
que concurrieran terceros (como la actual pareja del imputado o un familiar de éste) como coautores, inductores o
cooperadores necesarios, «al tratarse de conductas indisociables a la del autor y responder todos hechos del mismo
delito de violencia de género».
1249. Pues este criterio es el que determina la competencia territorial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Los detenidos por un delito competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer se
presentarán ante el Juzgado de Instrucción de Guardia sólo cuando no fuere posible
ponerlos a disposición del primero.1250 Esta presentación se hará a los solos efectos de
regularizar la situación personal del detenido y de poder acordar orden de protección
u otra medida de protección (art. 42.4 del Reglamento 1/2005, de aspectos accesorios
de las actuaciones judiciales).
El art. 82.1.4º LOPJ, en la redacción dada por la LO 1/2004, dispone que las Audiencias
Provinciales conocerán de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones en
materia penal dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia.
Además, se establece la obligatoriedad de especialización en materia penal en la
segunda instancia, al exigirse que una o varias de sus secciones se especialicen. Igual-
mente, deberá producirse esa especialización en los casos en que corresponda a la AP
el enjuiciamiento en primera instancia de asuntos instruidos por los Juzgados de Vio-
lencia sobre la Mujer de la provincia. En materia civil, en cambio, la especialización
dependerá del número de asuntos existentes.1251
El Pleno del CGPJ, en su reunión de 27 de abril de 2005, aprobó los criterios de espe-
cialización de las secciones civiles y penales de las Audiencias Provinciales en el conoci-
miento de la materia relativa a la Violencia sobre la Mujer.
b) Competencia penal por conexión1252
La competencia penal por conexión es objeto de reforma por el art. 60 LO 1/2004, que
añade un nuevo art. 17 bis LECrim, conforme al cual la competencia de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y
faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos
previstos en los números 3 y 4 del art. 17 LECrim. De acuerdo con dicho art. 17 LECrim,
se considerarán delitos conexos: 3). Los cometidos como medio para perpetrar otros o
facilitar su ejecución; y 4). Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
Sin que resulte claro el espíritu de esta exclusión, se dejan fuera de esta previsión el
resto de supuestos de conexión que contempla el art. 17 LECrim (esto es, comisión
simultánea, comisión bajo acuerdo y comisión análoga).
1250. Acerca de esta cuestión, ha de tenerse en cuenta que, desde el 1 de noviembre de 2008 (y en virtud de la
modificación del Reglamento 1/2005 de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales llevada a cabo por el
Acuerdo de 17 de julio de 2008 del Pleno del CGPJ), es posible que se hagan guardias de tarde, sábados y domingos
en aquellos partidos judiciales que tengan 4 o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer exclusivos (caso de Madrid,
Barcelona y Sevilla).
1251. Vid. Acuerdo de 25 de mayo de 2005, del Pleno del CGPJ, para que las Secciones Penales o Mixtas de las
Audiencias Provinciales asuman con carácter exclusivo el conocimiento de las materias de violencia sobre la
mujer (BOE de 21 de junio de 2005). En este Acuerdo se establecen las secciones penales o mixtas de las Audien-
cias Provinciales que asumen con carácter exclusivo el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer
en los términos de la LO 1/2004, así como aquéllas que asumirán con carácter exclusivo el conocimiento de los
recursos que establezca la Ley contra las resoluciones en materia civil dictadas por los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer.
1252. Para un detenido examen sobre la cuestión, vid. JIMENO BULNES, M., «Violencia de género: aspectos orgánicos
y competenciales», en VVAA, Tutela jurisdiccional…, cit., pág. 325.
c) El supuesto de quebrantamiento de medidas
El quebrantamiento de las medidas impuestas en supuestos de violencia de género

merece un particular detenimiento, pues, ante el silencio del legislador, se plantea la
duda de si será competente para conocer del mismo el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer que impuso la medida quebrantada o, por el contrario, lo será el Juez de Instruc-
ción que corresponda. En torno a este asunto, la Circular 4/2005 de la FGE, sostiene que
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer sólo conocerán del quebrantamiento en los
casos en que éste se haya cometido como medio para cometer otro delito o procurar la
impunidad del cometido anteriormente, siendo ese otro delito uno de los comprendidos
en el art. 87 ter LOPJ. De recaer finalmente auto de sobreseimiento sobre el acto de vio-
lencia de género, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer habrá de inhibirse a favor del
Juzgado de Instrucción que corresponda, que conocerá del presunto quebrantamien-
to.1253 El quid de la cuestión parece encontrarse, entonces, en que ese quebrantamiento
aparezca vinculado a un acto de violencia de género, en cuyo caso la competencia para
conocer de dicha infracción corresponderá al Juzgado de Violencia sobre la Mujer.1254
d) Competencia territorial
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tienen su ámbito territorial de actuación en el

partido judicial (con sede en su capital), aunque excepcionalmente pueda extenderse
su jurisdicción a dos o más partidos de la misma provincia (art. 87 bis, apartado segun-
do, LOPJ). Una de las particularidades procesales más destacadas de la LO 1/2004 es la
que atribuye la competencia territorial de estos Juzgados a aquel del lugar en el que la
víctima tenga su domicilio, en contraste con la regla general del forum delicti commis-
si (art. 14 LECrim). Esta nueva regla plantea no pocos problemas, vinculados especial-
mente a los posibles cambios de domicilio de las víctimas.1255 A este respecto, se deba-
te si habría que atender al que era el domicilio de la víctima cuando se produjeron los
hechos o, por el contrario, al que conste en el momento de presentarse la denuncia.
A favor de la primera tesis1256 se inclinan la Circular 4/2005 de la FGE y el Observato-
rio de Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, considerando irrelevantes las pos-
teriores modificaciones de domicilio, conforme al principio de la perpetuatio iurisdic-
tionis. Por el contrario, en las Jornadas sobre los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer, celebradas en Madrid los días 1 y 2 de diciembre de 2005 por los magistrados
de Audiencias Provinciales, éstos se mostraron partidarios de atender al domicilio de
la mujer al momento de presentar la denuncia.1257 Sobre esta cuestión ha tenido oca-
1253. Vid. CUETO MORENO, C., «Delimitación de competencias…», cit., pág. 430.
1254. Vid. IGLESIAS LÓPEZ, M. («Delitos de quebrantamiento de medida cautelar o de condena. Especial mención al
consentimiento de la víctima en el quebrantamiento», Diario La Ley, 28 de julio de 2008, pág. 10) y MONTERO AROCA,
J., y MARTÍNEZ GARCÍA, E. («Perspectivas inmediatas en la aplicación judicial de la legislación contra la violencia de géne-
ro», en VVAA, Tutela procesal…, cit., pág. 150).
1255. Vid. Circular 4/2005 de la FGE.
1256. Entendiendo que, de este modo, se evita que quede en manos del denunciante la elección del juez competente.
1257. Partidaria de esta misma interpretación, vid. GONZÁLEZ CANO, Mª. I., en VVAA, Estudios sobre la tutela penal de
la violencia de género, dir. por NÚÑEZ CASTAÑO, E., Valencia, 2009, pág. 372.
sión de pronunciarse un Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, celebrado el 31 de

enero de 2006, que se ha decantado por la primera de las opciones expuestas.
En el caso de que se hubiera presentado la solicitud ante un juez penal, siendo dudosa
la competencia territorial, con la intención de favorecer la pronta adopción de la orden
de protección, se sanciona su competencia para adoptarla.1258 El juez del lugar de
comisión de los hechos, si fuera otro distinto al de la residencia habitual, podrá adop-
tar la orden de protección como medida urgente (art. 59 y art. 15 bis LECrim).
G) Las medidas judiciales de protección de las víctimas en casos de violencia

doméstica y de género: particularidades de la medida de alejamiento
y de la orden de protección
a) Particularidades de la medida de alejamiento ante la violencia doméstica

y de género:
Como ya se analizó, la medida de alejamiento,1259 que supone un distanciamiento del

agresor respecto de su víctima, podrá adoptarse ante la comisión de cualquier tipo
delictivo de los enumerados en el art. 57 CP. En este apartado, únicamente analizare-
mos las peculiaridades que presenta su adopción en supuestos de violencia doméstica
y de género, que podrá tener lugar dentro de una orden de protección (art. 544 ter,
apartado cuarto, IV LECrim), o bien como medida independiente, en un auto, al ampa-
ro del art. 544 bis LECrim. En este último caso —y a diferencia de lo que sucede al
adoptar una orden de protección, como veremos—, su aplicación no requerirá seguir
un procedimiento concreto.1260
2. La suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos en

supuestos de violencia doméstica y de género
Aunque la amplitud del posible contenido de la orden de alejamiento fue ya analizada

en apartados anteriores, corresponde ahora hacer referencia, en concreto, a la pro-
blemática que suscita la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia
con los hijos.
1258. Vid. SENÉS MONTILLA, C., «La competencia penal...», cit., pág. 3.
1259. En Alemania, la Platzverweis es (desde su entrada en vigor en 2005, al incorporarse a la Ley de Protección frente a
la Violencia, de 2000) una orden dictada por la policía o los tribunales y que protege temporalmente a la víctima frente
a su agresor. Puede consistir en medidas —impuestas mediante lo que se denomina «sistema de tarjeta roja» tales
como quitar las llaves de la casa, imponer un toque de queda o acudir regularmente a la comisaría. En principio, la dura-
ción de estas medidas no excede de diez días, pudiendo la víctima solicitar ante los tribunales una extensión o variación de
las mismas. Vid. KURY, H. y SMARTT, U., «Domestic Violence: Recent Developments in German and English Legislation and
Law Enforcement», European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 14, 2006, págs. 398 y 399.
1260. De hecho, es común su adopción de manera independiente cuando no es posible celebrar la audiencia prevista
para la orden de protección en el art. 544 ter, apartado cuarto, LECrim.
De acuerdo con el art. 48.2 CP, regulador de la prohibición de aproximación a la vícti-

ma, sus familiares u otras personas que determine el juez, la aplicación de dicha prohi-
bición comportará que quede en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas,
comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil1261
hasta el total cumplimiento de esta pena.
Esta cuestión cobra una especial relevancia en los supuestos de violencia doméstica y
de género ya que en los delitos1262 reconducibles a ambas categorías la pena de prohi-
bición de aproximación se impone de forma obligatoria1263 (art. 57.2 CP). Esta circuns-
tancia implicaría, en consecuencia, suspender automáticamente el régimen de visitas
en estos casos aunque el delito cometido nada tenga que ver con los hijos. Desde la
FGE1264 se propugna una interpretación restrictiva1265 de la aplicación de esta prohibi-
ción de aproximación, «acorde con la necesaria individualización de la pena a las cir-
cunstancias del autor y el hecho y respetuosa con el principio del superior interés del
menor». A este respecto, se destaca por la Circular 2/2004 de la FGE que la Exposición
de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, declara que se establece también la
posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, conci-
biéndose, por tanto, este contenido de la pena como potestativo.1266 De acuerdo con la
Circular aludida, puesto que la prohibición de aproximación puede imponerse no sólo
con relación a la víctima sino también, conforme al art. 48.2 CP, en relación con aque-
llos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, si por las cir-
cunstancias del caso puede apreciarse riesgo no sólo para la pareja (víctima) del agre-
sor sino también para los hijos, podrá acordarse que la prohibición de aproximación
afecte también a éstos. Sólo en estos casos en que dicha prohibición se acuerde res-
pecto de los hijos1267 procederá, según la Circular 2/2004, la suspensión del régimen de
visitas,1268 atendiendo a las circunstancias del caso.
Continúa afirmando la referida Circular que la decisión sobre la prohibición de aproxi-

mación respecto de hijos menores —cuando no sean víctimas directas del delito y
1261. Sin embargo, como bien señala la Circular 2/2004 de la FGE, resulta evidente que los efectos de la prohibición
de aproximación son incompatibles con el derecho de los padres afectados por la pena a relacionarse con los hijos,
exista o no una sentencia civil que establezca un régimen de visitas.
1262. Que no en las faltas. Vid. FARALDO CABANA, P., Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación en
el Derecho Penal, Valencia, 2008, pág. 145.
1263. La suspensión del derecho de visitas del agresor podría acordarse, también, dentro de las medidas cau-
telares civiles de la orden de protección. Vid. GONZÁLEZ DEL POZO, J. P., «Algunas consideraciones sobre el régi-
men de visitas, los puntos de encuentro familiar y la orden de alejamiento», Diario La Ley, 28 de julio de 2008,
pág. 12.
1264. Igualmente se hace en la Memoria de la Fiscalía del año 2010.
1265. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., pág. 191.
1266. En esta misma línea, GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1686.
1267. Vid. SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas judiciales…», cit., pág. 1683.
1268. Sin perder de vista, además, que el art. 153 CP permite acudir a la inhabilitación especial para el ejercicio de
la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años. Del mismo modo, el
art. 173 CP permite imponer esta pena por tiempo de uno a cinco años.
siempre que su capacidad de discernimiento lo permita— habrá de respetar el dere-

cho del menor a ser oído1269 en cualquier procedimiento judicial que conduzca a una
decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social,1270 derecho reconocido en el
art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el art. 9 de la LO 1/1996, de
15 de enero. A estos efectos, prosigue la Circular 2/2004, habrán de cuidarse espe-
cialmente las comparecencias de los menores, articulándolas de forma adecuada a su
situación y al desarrollo evolutivo de los mismos, y preservando su intimidad para
evitar fenómenos de victimización secundaria (art. 9.1.II LO 1/1996).
3. Peculiaridades en cuanto al contenido de la medida en casos de violencia

de género
La LO 1/2004 desgrana entre sus arts. 64 y 67 todo un elenco de medidas aplicables a

los casos de violencia de género. Como dijimos, en su mayoría no suponen más que
reiteraciones de previsiones ya existentes en nuestro ordenamiento, pero en ocasiones
incorporan algún matiz o cierta particularidad que merece, cuando menos, ser reseña-
da. Pasemos, pues, al análisis de aquellas medidas vinculadas al alejamiento que se
prevén en el Capítulo IV de la LO 1/2004:1271
En primer lugar, el art. 64.1 LO 1/2004 establece que el juez podrá ordenar la salida
obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera esta-
do conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de
volver al mismo. No se trata, en rigor, de una novedad, porque en el art. 544 bis LECrim
se establece la prohibición de residir en un lugar, y ello se traduce en la práctica en el
lanzamiento inmediato del agresor del domicilio común de la pareja.1272 Esta medida
sólo incide sobre el régimen de uso, que no de propiedad, de la vivienda en cues-
tión.1273 De acuerdo con la Circular 4/2005 de la FGE, el hecho de que se prevea expre-
samente lo que hasta la fecha se podía aplicar de modo sólo implícito afianza la posi-
ción de la víctima en orden a evitar que sea ella la que abandone el domicilio.
Sí resulta novedoso, en cambio, el segundo apartado del art. 64 LO 1/2004, conforme

al cual el Juez, con carácter excepcional, podrá autorizar que la persona protegida con-
cierte, con una agencia o sociedad pública allí donde la hubiere y que incluya entre sus
actividades la del arrendamiento de viviendas, la permuta del uso atribuido de la
1269. Personalmente o, cuando no sea posible o no convenga al interés del menor, a través de sus representantes legales.
De acuerdo con la Circular 2/2004, esa opinión del menor no habrá de tener carácter vinculante a la hora de adoptar la
correspondiente decisión, aun cuando sí haya de ser tenida en cuenta para determinar el superior interés del menor.
1270. Vid. MOCHÓN LÓPEZ, L., «La Ley de Violencia de Género y la necesidad de que se valore la oportunidad de adop-
tar medidas en relación con los hijos», Diario La Ley, núm. 7063, 25 de noviembre de 2008, págs. 1478 y 1479.
1271. Y que, según el art. 64.6 LO 1/2004, podrán acordarse acumulada o separadamente.
1272. En sentido contrario, entendiendo que el lanzamiento inmediato no podrá aplicarse cuando se trate de un
supuesto de violencia doméstica en general, cuando el sujeto activo no sea un varón, vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M.,
Violencia de género. Fundamentos y práctica procesal, Madrid, 2007, págs. 101 y 102. Vid., asimismo, del mismo
autor, «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1684.
vivienda familiar de la que sean copropietarios, por el uso de otra vivienda, durante el
tiempo y en las condiciones que se determinen. Esta nueva previsión resulta útil para
cuando las circunstancias aconsejen un cambio provisional de residencia (Circular
4/2005 de la FGE).
El apartado tercero del art. 64 contiene, igualmente, una precisión práctica novedosa (el
resto, aparecía ya previsto en el art. 544 bis LECrim), atinente a la necesidad de que el
juez fije una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá
rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. Según el Protocolo de
Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en violencia doméstica, de
2004, no podrá ser inferior a 500 metros, con el objeto de permitir una rápida interven-
ción policial y evitar, incluso, la confrontación visual entre víctima y agresor.1274
Por otra parte, el uso de medios electrónicos de control que igualmente se regula en
este apartado no supone en sí una novedad, pues ya se preveía en el art. 48.4 CP.1275 Sin
embargo, se contemplaba sólo para penas, no para cuando el alejamiento se aplicara
como medida cautelar.1276 Ahora ya puede extenderse a ese otro supuesto.1277 El proble-
ma que se plantea es el de si, dada su sede de regulación, ese control puede aplicarse a
las medidas cautelares aplicables en materia de violencia doméstica, no de género.1278
En el apartado cuarto del art. 64 LO 1/2004 se establece que la medida de alejamiento

podrá acordarse con independencia de que la persona afectada, o aquéllas a quienes
se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar. A este respecto, la
Circular 4/2005 entiende que tal previsión obedece a la finalidad de posibilitar que la
persona protegida pueda regresar a su entorno habitual, en el caso de que lo hubiera
abandonado buscando su protección o la de su familia. Como destaca GUTIÉRREZ
MORENO,1279 su inclusión carecería de sentido para el caso de que la víctima decidiera
no regresar al domicilio familiar, pues implicaría tanto como prohibir al agresor acer-
carse a allí donde no está la persona protegida.
1274. Destaca GUTIÉRREZ ROMERO, F. M. (Violencia de género…, cit., pág. 103) cómo, si bien venía aplicándose en la
práctica forense, la inclusión expresa de la necesidad de fijar una distancia mínima sí resulta novedosa.
En este punto, ha de traerse a colación la opinión de quienes sostienen que la voluntad de aproximarse no puede
medirse en metros, toda vez que sería posible (y ello enervaría la finalidad de la medida misma) que el acoso visual (a
través de prismáticos, por ejemplo, pero desde fuera del radio de 500 metros) supusiera el incumplimiento de dicha
orden. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 79.
1275. Tras la reforma operada por la LO 15/2003.
1277. En este sentido se trabaja, por ejemplo, en la Fiscalía de Sevilla. En la misma, se aplica especialmente en
supuestos de quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, con hechos de relativa gravedad, pero que,
debido a la falta de material probatorio objetivizado (al existir versiones contradictorias), no aconsejan agravar la
situación del imputado con una privación de libertad.
1278. En sentido contrario a esa posibilidad, vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit, pág. 6) y GUTIÉRREZ
ROMERO, F. M. (Violencia de género…, cit., pág. 104). Favorable a la misma, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cau-
telar…, cit., págs. 169 y 170.
1279. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., Violencia de género…, cit., pág. 103.

Por lo que se refiere a la redacción dada al apartado 5 del art. 64 LO 1/2004 —en cuya
virtud el juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación1280 con la persona
o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal—,
interesa destacar que, en la práctica, sería más conveniente una previsión general que
una mención explícita a los números telefónicos afectados por tal prohibición, pues ello
obligaría a una exhaustividad que comportaría el riesgo de omisiones involuntarias.
4. Presupuestos particulares de aplicación del alejamiento
En los casos de violencia doméstica o de género, los presupuestos de la aplicación del

alejamiento como medida cautelar1281 se concretarían en la existencia de indicios fun-
dados de la existencia de hechos constitutivos de dicha violencia (fumus boni iuris) y de
un riesgo real para la víctima de ser «revictimizado» (periculum in mora).
En cuanto a la aplicación como pena de una de sus manifestaciones (la prohibición de

aproximación) en los supuestos de los delitos1282 mencionados en el art. 57 CP cometi-
dos contra determinadas personas —quien sea o haya sido su cónyuge o persona que
esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun
sin convivencia; los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción
o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente; persona amparada en cualquier otra
relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar; per-
sonas que por su especial vulnerabilidad se hallan sometidas a su custodia o guarda en
centros públicos o privados—, se acordará, en todo caso, por un tiempo no superior a
diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de la
matización antes vista (art. 57.2 CP). La STC 60/2010 ha entendido, a este respecto,
que se trata de una previsión constitucional.
Las prohibiciones previstas en el art. 48 CP, en conclusión, son de aplicación facultativa

salvo en los casos de violencia doméstica y de género, en que la imposición de esta
prohibición de aproximación, como pena, se convierte en obligatoria.1283
1280. No es pacífico en la doctrina entender incluida en la prohibición de comunicación la de hacerlo a través de

intermediarios o terceros. En contra de dicha inclusión, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 82.
1281. Entendiendo que «sólo de un modo muy forzado» puede defenderse la naturaleza de medida cautelar de la
orden de alejamiento, vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., págs.
954 y 955. De acuerdo con dicho autor, su naturaleza la aproxima más a las medidas instrumentales procesales de
seguridad procedimental.
1282. Las prohibiciones del art. 48 CP, en cambio, serán de aplicación facultativa cuando se trate de una falta come-
tida contra las personas de los arts. 617 y 620 CP.
1283. Críticamente acerca de tal obligatoriedad —toda vez que entra en colisión con los frecuentes «quebrantamientos
consentidos» por parte de la víctima— vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 191 y 208. Sobre este
particular, y en el mismo sentido, vid. MOLINA GIMENO, F. J. («Sugerencias de reforma en materia penal derivadas de la
aplicación práctica de la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, núm.
6818, 12 de noviembre de 2007, pág. 1046) y SANTOS DÍAZ, L. J. («El quebrantamiento de la condena de prohibición de
aproximación: valor del consentimiento de la víctima», Revista de Derecho y Proceso penal, núm. 21, 2009, pág. 105).
Entiende FARALDO CABANA, P. (Las prohibiciones…, cit., pág. 149) que la limitación del arbitrio judicial que supone esta
imposición obligatoria pretende luchar contra la actitud abstencionista que ha caracterizado, en la lucha contra los
malos tratos en el ámbito familiar, a un sector de la judicatura.
Sobre este particular, la Circular 2/2004 de la FGE indica a los Sres. Fiscales que, teniendo
presente que los tipos contemplados en los arts. 153 y 173.2 CP pueden ser supuestos
leves de violencia aislada o episódica y que la producción de reconciliaciones y reanuda-
ciones de la convivencia en ese ámbito es frecuente, puedan informar favorablemente
—o incluso promover de oficio— peticiones de indulto parcial1284 en relación con la
pena de prohibición de aproximación. Además, en tales supuestos podrán solicitar
simultáneamente la suspensión de la ejecución de la pena, para así evitar una separa-
ción forzosa «imperativa y contraria a la voluntad de los aparentes beneficiarios de la
medida de protección». Debe tenerse presente, no obstante lo anterior, que la STS
1023/2009, de 22 de octubre, determinó, en relación a un supuesto de maltrato ocasio-
nal del art. 153 CP, que la pena de alejamiento no es preceptiva cuando la acción típica
sancionada constituya un maltrato de obra sin causar lesión constitutiva de delito.1285
Por otra parte, el art. 544 bis LECrim prevé que, para la adopción de la medida de ale-
jamiento se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimien-
tos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Pese a que el art. 64 LO 1/2004
guarde silencio al respecto, ha de concluirse —sobre todo si atendemos al hecho de
que el art. 68 LO 1/2004 alude a la proporcionalidad como criterio de adopción de las
medidas—1286 que también en materia de violencia de género deben ser parámetros a
tener en cuenta para su imposición la situación económica del inculpado y los requeri-
mientos de su salud, situación familiar y actividad laboral.1287
La LO 1/2004 añadió un nuevo criterio a ponderar a la hora de resolver sobre la adop-

ción de medidas de protección previstas en su Capítulo IV:1288 la pertinencia de las
mismas (art. 61.2 LO 1/2004). Si concebimos la pertinencia en un sentido análogo al
que se emplea en la admisión y práctica de pruebas,1289 podría entenderse que implica
la relación entre las medidas de protección solicitadas y el objeto del juicio.
5. Ámbito subjetivo de aplicación
La medida de alejamiento prevista en el art. 544 bis LECrim se aplica para la protección
tanto de las víctimas como de terceras personas («determinadas personas», dice el pre-
cepto en cuestión). En concreto, para aquellos casos en que se dispone la aplicación
preceptiva de la prohibición de aproximación —es decir, los supuestos de violencia
doméstica y de género—, su ámbito subjetivo de aplicación se extiende, de acuerdo
con el art. 48.2 CP, a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal.
1284. Vid., asimismo, AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., pág. 4.
1285. Lo que sería aplicable tanto a la violencia doméstica como a la violencia de género.
1286. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., «La protección cautelar de la víctima en la nueva LO 1/2004, de 28 de diciembre», en VVAA,
La nueva Ley contra la Violencia de Género…, cit., págs. 341 y 342.
1287. Vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 979.
1288. En el que se incluyen, entre otras, la medida de alejamiento.
1289. Como hace ORTEGA CALDERÓN, J. L., «Las medidas judiciales...», cit., pág. 4.
6. Régimen de adopción de la medida
La medida de alejamiento podrá ser adoptada bien de oficio1290 o bien a instancia de

parte, tanto en aquellos casos en que se impone como medida autónoma como en
aquellos otros en que su aplicación se hace, en casos de violencia doméstica, en el seno
de una orden de protección. En esta segunda hipótesis, en cambio, sí se haría necesaria
la celebración de una comparecencia previa, como exige el art. 544 ter, apartado cuar-
to, LECrim. Lo mismo ocurriría si el alejamiento pretendiera imponerse en un supuesto
de violencia de género, puesto que el art. 68 LO 1/2004 establece que las medidas res-
trictivas de derechos contenidas en la LO 1/2004 deberán adoptarse mediante auto
motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con
intervención del MF y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa.
7. Duración de la medida
En el caso de la violencia doméstica y de género son plenamente reproducibles las con-

sideraciones acerca de la duración de la medida que hicimos al abordar el examen
genérico del alejamiento. Como dijimos entonces, ni el art. 544 bis LECrim ni el art. 64
LO 1/2004 establecen la necesidad de fijar la duración de la medida.1291 Sin embargo,
el art. 57 CP limita —a seis meses, cinco o diez años, según el caso— su duración cuan-
do se aplica como pena, entendiendo la doctrina científica que también éste es el
plazo que rige para su aplicación cautelar.1292
En cuanto a su adopción como medida cautelar, el art. 61.2 LO 1/2004 dispone —aun
cuando no referido en exclusiva a la medida de alejamiento— que, en todos los proce-
dimientos relacionados con la violencia de género, el juez competente, de oficio o a
instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen
sujetas a su guarda o custodia, del MF o de la Administración de la que dependan los
servicios de atención a las víctimas o su acogida, deberá pronunciarse en todo caso
sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento con-
templadas en este capítulo, determinando su plazo, si procediera su adopción.
Por lo que se refiere al ámbito de la violencia de género, el art. 69 LO 1/2004 permite

expresamente que las medidas contenidas en su Capítulo IV (entre las que se encuen-
tran las vinculadas al alejamiento que hemos examinado) se mantengan tras la senten-
cia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen,
debiendo hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de las mismas. Puesto que
lo normal en cuanto a las medidas cautelares es que sigan vigentes hasta la firmeza de
1291. Como bien recuerda ARANGÜENA FANEGO, C. («Medidas cautelares personales en los procesos por violencia de
género: especial consideración de la prisión provisional», en Tutela jurisdiccional…, cit., pág. 593) la nota de tempo-
ralidad propia de las medidas cautelares exige la determinación de la duración de las mismas.
1292. Vid. DE LA ROSA CORTINA (Tutela cautelar…, cit., pág. 86), y MARTÍNEZ GARCÍA, E. (en VVAA, Violencia de género y
sistema de justicia penal, cit., págs. 351 y 352). De acuerdo con esta última autora, al no haber regulado la LO 1/2004
los plazos de duración de la medida cautelar, se crea una situación de inseguridad jurídica.
la sentencia, a no ser que la sentencia definitiva disponga expresamente su cese,1293 es

discutible la repercusión práctica de esta previsión.
8. El quebrantamiento de la medida y la indisponibilidad para la víctima
El quebrantamiento de la medida de alejamiento —sea impuesta como pena o como

medida cautelar— conllevaría la incoación de un nuevo proceso penal para el enjuicia-
miento de tal conducta, constitutiva del delito tipificado en el art. 468 CP. Podría com-
portar, asimismo, la agravación de la situación personal del imputado (art. 544 bis
LECrim, conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre)1294 y la
revocación de la suspensión de condena (arts. 83, 84 y 85 CP).
Ha de repararse en que el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, pese
a modificarse por la LO 1/2004 (y agravarse sus consecuencias para el caso de violencia
doméstica, art. 468.2 CP), no contempla un régimen más gravoso para las hipótesis de
violencia de género. De acuerdo con el vigente art. 468.2 CP, «se impondrá en todo
caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las
contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la
misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna
de las personas a las que se refiere el art. 173.2».
Un aspecto que merece ser traído a colación por lo que se refiere a las penas de aleja-
miento en el ámbito de la violencia doméstica y de la violencia de género es el de su
indisponibilidad para la víctima. No es infrecuente que, especialmente en los supuestos
de violencia de género, las víctimas soliciten la revocación de estas medidas y expresen
su voluntad de reanudar la convivencia con su victimario. Es obvio que, al tratarse de
una pena, no cabe su disponibilidad1295 y un incumplimiento de la misma por parte del
reo comportaría la comisión de un delito de quebrantamiento de condena. Distinto
sería el supuesto de que fuera la propia víctima la que se acercara al victimario, pues
faltaría el dolo necesario por parte de éste para poder hablar de tal delito.1296 También
1293. Vid. TENA FRANCO, I., «La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden de
protección», en VVAA, La violencia doméstica…, cit., pág. 218.
1294. Que dispone que, en caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez
o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el art. 505 para la adopción de la prisión provisional en
los términos del art. 503, de la orden de protección prevista en el art. 544 ter o de otra medida cautelar que
implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incum-
plimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento
pudieran resultar.
1295. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E. (La tutela judicial…, cit., pág. 208) y MONTALBÁN HUERTAS, I. («Incumplimiento de la
orden de alejamiento en función de la valoración del consentimiento de la víctima», Diario La Ley, 28 de julio de
2008, pág. 4).
1296. A favor de que los esfuerzos se encaminen más a controlar los quebrantamientos no consentidos, y no a crimi-
nalizar los consentidos, vid. LARRAURI PIJOÁN, E. («¿Se debe proteger...?», cit., pág. 178). A juicio de la referida autora,
«no atender la voz de la mujer (por lo que hace a su voluntad de dejar sin efectos las medidas de protección impues-
tas) implica una desconsideración de la autonomía de la mujer; no escuchar los deseos de la mujer conlleva aumentar
en algunos casos la tensión y el peligro de ser atacada de nuevo; descalificar la petición de la mujer comporta el riesgo
de que termine siendo criminalizada, pues, en efecto, enfadados con la mujer que no sigue la lógica que le marca el
sería diferente la solución para el caso de que el alejamiento se impusiera como medi-
da cautelar,1297 de modo previo a la sentencia, pues ese género de medidas sí puede
alzarse a instancia de la víctima.1298
El quebrantamiento de la medida incitado por la propia víctima merece un análisis

particular. No es infrecuente que, en supuestos de violencia doméstica y de género en
que exista prohibición impuesta al agresor de aproximarse o comunicarse con su víc-
tima, sea ésta la que promueva, provoque o facilite el quebrantamiento de dicha
prohibición (sea impuesta como medida cautelar, lo sea como pena). La jurispruden-
cia y la doctrina mantienen posiciones dispares al respecto, que oscilan entre conside-
rar la conducta de la víctima como infracción penal —entendiendo que actúa como
cooperadora necesaria al ser inductora del delito de quebrantamiento—1299 y negar
su carácter punible, atendiendo a que sobre la víctima no pesa, en puridad, ningún
deber jurídico de cumplimiento.1300 Se plantea, igualmente, si esa reanudación volun-
taria de la convivencia hace o no decaer la necesidad de la medida adoptada.1301 STS
de 26 de septiembre de 2005 entendió —de manera un tanto contradictoria— que,
pese a que la vigencia de la medida no podría quedar al arbitrio de la persona
protegida,1302 la decisión de la mujer de reanudar la convivencia con su agresor «acre-
dita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto de facto el
decaimiento de la medida de forma definitiva».
Interesa destacar cómo a partir de 2007 surge una nueva línea jurisprudencial en esta
materia, constituyendo las SSTS de 19 de enero y de 28 de septiembre de 2007 sus
máximos exponentes.1303 De acuerdo con las mismas, el consentimiento de la víctima
sistema penal se oyen voces que reclaman su castigo como coautora o cómplice necesario en el delito de quebranta-
miento de condena; y finalmente no considerar la opinión de la mujer conlleva la aparición de tópicos que descalifican
en general a todas las mujeres al presentarlas como agentes interesadas o manipuladoras».
Partidario de que la pena de prohibición de aproximación pueda ser dejada sin efecto cuando la víctima lo solicite, vid.
SANTOS DÍAZ, L. J., «El quebrantamiento de la condena…», cit., pág. 105. En similar sentido, vid. DE LA ROSA CORTINA, J.
M., Tutela cautelar…, cit., pág. 120.
1297. Discrepa de tal diferenciación AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 4), que destaca cómo la
voluntad de la víctima no puede tener efecto alguno en la imposición cautelar de la medida de protección.
1298. En este caso, MARTÍNEZ GARCÍA, E. (La tutela judicial…, cit., pág. 207) destaca la importancia de proceder a ano-
tar en el Registro la cancelación de la medida cautelar, para evitar que el sujeto pueda ser detenido como autor de un
delito de quebrantamiento de medida cautelar.
1299. SAP de Valladolid, de 18 de mayo de 2005 y SAP de Barcelona, de 21 de febrero de 2007.
1300. Contrario a la criminalización de la víctima, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 123.
1301. Entiende que así sucede la STS de 26 de septiembre de 2005.
1302. Lo que supondría «una absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona (el agresor), que prácticamen-
te podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello
supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la
naturaleza pública de la medida».
1303. Vid. DOMÍNGUEZ RUIZ, L., «Tutela procesal de la violencia de género: cuestiones controvertidas y soluciones
recientes», Diario La Ley, 25 de enero de 2010, pág. 4.
se considera irrelevante e incapaz de eliminar la antijuridicidad del hecho.1304 En este

mismo sentido se pronunciaron la Sala II del TS, en Acuerdo del Pleno no Jurisdiccio-
nal de 25 de noviembre de 2008, y la STS de 29 de enero de 2009.
b) La orden de protección ante la violencia doméstica y de género
1. Consideraciones generales
La orden de protección es adoptada en el proceso penal con el fin de dotar a las vícti-
mas de la violencia doméstica de un estatuto integral de protección.1305 Se regula en
el art. 544 ter LECrim, introducido por la Ley 27/2003, de 31 de julio.1306
Gracias a este instrumento es posible proporcionar a dichas víctimas, desde un primer

momento, amparo, ayuda e información.1307 Mediante una sola solicitud, pueden
acordarse medidas civiles, procesales, de protección y asistenciales.1308 Se trata, en
Vid., igualmente, SSAP de Barcelona, de 26 de septiembre de 2007, de Madrid, de 15 y 23 de junio de 2008. Cfr.,
asimismo, RASILLO LÓPEZ, P., «El delito de quebrantamiento de condena y de medida cautelar consentido», Diario La
Ley, 28 de julio de 2008, pág. 8.
1304. Ya que «es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida», afirma
la STS de 19 de enero de 2007.
1305. Permite, en definitiva, concentrar coordinadamente una acción cautelar de naturaleza civil y penal sin «esperar
a la tramitación del pertinente procedimiento de índole civil» (GARCÍA ORTIZ, L., «Medidas judiciales de protección…»,
cit., pág. 76). A este respecto, vid. la Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio.
1306. En los EEUU, de modo similar, cuando una víctima de violencia doméstica necesita protección de su ofensor
realiza ante la Corte judicial una petition for an order of protection. A través de la form of order podrá acordarse el
alejamiento del presunto maltratador respecto de su víctima y su entorno. En Italia, el art. 282 bis del c.p.p., refor-
mado en 2001, contempla la medida de alejamiento de la casa familiar y de los lugares que las víctimas frecuenten
(vid. LANZANI, C., «Senza traumi con il divieto di avvicinarsi ai luoghi», Guida al Diritto, 2001, tomo II, núm. 18, págs.
22 a 25). En el ordenamiento francés se recogen medidas de protección similares en el c.p.p. En Alemania, el par. 68.
—letras a) a g)— del StGB contempla una medida similar, la «vigilancia orientadora», que implica la obligación de
fijar una residencia o lugar de estancia que no puede abandonarse sin autorización, no detenerse en ciertos lugares,
presentarse en fechas determinadas en el establecimiento que se le indique y comunicar inmediatamente todo cam-
bio del lugar de residencia o trabajo. Por su parte, en Portugal se dictó, en 1991, la Ley 61/1991, de 13 de agosto,
sobre la protección adecuada para las mujeres víctimas de malos tratos. Posteriormente, dicha ley fue modificada
por la Ley 31/1999, de protección de mujeres víctima de violencia. Como destaca DE HOYOS SANCHO, M. («La medida
cautelar de alejamiento del agresor en el proceso penal por violencia familiar», Actualidad Penal, núm. 32, septiem-
bre 2002, pág. 822), es en los países centro y sudamericanos donde expresamente se contemplan medidas más
específicas para proteger a las víctimas de malos tratos: «así, por ejemplo, además de las medidas de alejamiento o
distanciamiento entre el agresor y la víctima y otras de orden asistencial, social o civil, se suele imponer al presunto
agresor la obligación de acudir a tratamientos reeducativos o terapéuticos en caso de que sufra adicciones, se prevén
sistemas de protección policial a la víctima en casos especialmente graves, o el decomiso de armas y la retirada del
permiso correspondiente».
1307. Como señala FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., pág. 408), con ella no se pretende dotar a los Jueces de
nuevos instrumentos materiales con los que proporcionar mayor protección a la víctima, sino habilitar un momento
procesal en el cual se pueda instar la adopción de este elenco de medidas o puedan ser adoptadas de oficio.
Acerca de esta materia, entiende RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 290) que lo que
realmente se necesitaba era una mejor coordinación entre las instituciones y órganos que actúan en esta materia,
encontrando desproporcionado que se tenga que gestionar a través de una nueva actuación judicial.
1308. España presentó una iniciativa de Directiva para la creación de una «Orden europea de protección de las vícti-
mas de violencia de género». El texto de la Directiva puede consultarse en el DOUE de 21 de diciembre de 2011.
conclusión, de una medida de protección de la víctima que contiene una pluralidad de

medidas cautelares1309 y que encuentra su antecedente en la Protection order1310 pro-
pia de los países anglosajones, en virtud de la cual el Juez impone ciertas prohibicio-
nes, como la de acercamiento a la víctima y la de tenencia de armas.
2. Características
Son diversas las notas que caracterizan a la orden de protección:1311 en primer lugar,
destaca su instrumentalidad, siendo aplicadas siempre en función de un proceso penal
(bien por delito, bien por falta) y su jurisdiccionalidad, pudiendo ser adoptada exclusi-
vamente por los órganos del poder judicial. Las medidas que comprende aparecen
previstas en el art. 544 bis y ter LECrim como medidas aplicables por el Juez de Instruc-
ción que estuviere investigando la causa (o por el Juez de Violencia sobre la mujer, en
supuestos de violencia de género) y, por tanto, en un proceso ya abierto.
Siendo claro que no puede tener una existencia independiente de un proceso, cuando
la solicitud de la orden tenga lugar cuando aún no hay un proceso penal abierto, el
juez deberá incoar éste simultáneamente a la tramitación de la orden.1312 La orden de
protección va a dar lugar a la incoación de distintos tipos de procedimientos, en aten-
ción al hecho ilícito que se denuncie. Así, podría suponer la apertura de diligencias
urgentes1313 o bien dar lugar a un procedimiento de faltas, un sumario, un procedi-
miento de jurado o unas diligencias previas. Lo que no podrá tener lugar es la apertura
de diligencias indeterminadas (Circular 3/2003 de la FGE).
Otras de las notas predicables de esta orden son la urgencia y provisionalidad. Por su
propia ratio, la orden de protección debe adoptarse y ejecutarse a la mayor prontitud,
teniéndose siempre cuidado de no menoscabar con ello las garantías procesales exigi-
das. Su provisionalidad o temporalidad implica que el límite temporal máximo de su
vigencia coincide con el momento en que la sentencia dictada en el proceso principal
alcanza firmeza. A partir de entonces, las medidas cautelares adoptadas en el proceso
serán sustituidas por las penas correspondientes.
Aboga BONILLA CORREA, J. A. («La orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica y de género», BIMJ, núm.
2002, pág. 9) por considerar la orden de protección como cautelar «en el sentido de protección directa a la víctima, no
de protección al resultado final del proceso», motivo por el que propone denominarlas «medidas provisionales».
En sentido contrario, entendiendo que no se trata de medidas cautelares, sino de medidas de protección preventivo-
represivas, vid. BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 502.
1310. Enumera DELGADO MARTÍN, J. («La orden de protección de las víctimas de violencia doméstica», en VVAA,
Encuentros «Violencia Doméstica», cit., pág. 89) otras denominaciones que recibe la orden de protección, tales como
stay away order, order of no contact, injunction for protection, harassment order, stalking protection order, orders
not to abuse, karass, contact, etc.
1311. Vid. DELGADO CÁNOVAS, J., «Apuntes sobre la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica», en
Las recientes reformas penales: algunas cuestiones, cit., págs. 262 y ss.
1312. Vid. Circular 3/2003 de la FGE.
1313. De contarse con el preceptivo atestado.

En íntima conexión con lo anterior, la revocabilidad o variabilidad de la orden de pro-

tección se desprende del hecho de que se adoptó para proporcionar debida atención a
una determinada coyuntura por lo que, cuando ésta cambie, desapareciendo por tanto
el riesgo que motivó su adopción, la medida deberá ser dejada sin efecto1314 por el
mismo Juez de Instrucción.
En cuarto lugar, se entiende que nos encontramos ante una medida heterogénea.
Basta examinar las medidas que abarca para darse cuenta de su variada naturaleza
(penal, civil, de asistencia y protección social). Únicamente puede existir una orden de
protección por cada víctima, que podrá modificarse en caso necesario.1315
3. Presupuestos de aplicación
La adopción de la orden de protección deberá responder a la concurrencia de dos

requisitos, cuales son el fumus boni iuris y el periculum in libertatis. Sólo tras la consta-
tación de su presencia podrá el Juez decretar la orden mencionada. En cuanto al pri-
mero de ellos, supone la apreciación de elementos suficientes que sirvan como indicios
de la comisión de cualquier infracción de las reseñadas (delito o falta contra la vida, la
integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad, cometidos contra algu-
na de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP). Por lo que respecta al segundo,
exige la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, un juicio de peli-
grosidad o pronóstico de peligro que haga necesaria la adopción de esta medida.
Al igual que ya se dijo respecto de la orden de alejamiento, para la aplicación de la

orden de protección en materia de violencia de género es exigible la pertinencia en su
adopción, a raíz de la previsión incluida en el art. 61.2 LO 1/2004. Además, como pecu-
liaridad propia de la violencia de género, el art. 61.2 LO 1/2004 —sea en procedimiento
por delito sea en juicio de faltas— exige un pronunciamiento judicial expreso, en todo
caso, acerca de tal pertinencia. Por tanto, en violencia de género el juez se ve obligado
a valorar la situación de riesgo de la víctima para, de este modo, justificar tanto la
adopción como la no adopción de las medidas de protección.1316
4. Competencia para su adopción
La adopción de la orden de protección compete al Juez de Instrucción, pudiendo

hacerse incluso de oficio. No obstante, como ya se adelantó, en el caso de tratarse de
un supuesto de violencia de género, la competencia para su adopción corresponderá a
1314. Conforme al principio rebus sic stantibus.
1315. Vid. PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA, F. J., «Cuestiones y respuestas sobre la Ley Orgánica de medidas de protec-
ción integral contra la violencia de género», Diario La Ley, 13 de junio de 2005, pág. 11.
1316. Estima AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 3) que esta exigencia merece tanto una valora-
ción positiva, por el hecho de evitar que la inactividad de los legitimados para instar tales medidas redunde en detri-
mento de la protección de las víctimas de violencia de género, como una valoración negativa, al entender desmesura-
do que ese pronunciamiento judicial se exija incluso cuando el juez considere improcedente la adopción de medidas
no solicitadas por nadie.
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer,1317 sin perjuicio de que, de tratarse de actua-
ciones urgentes y no encontrarse dicho Juzgado en horas de audiencia, su adopción
corresponderá al Juzgado de Instrucción de Guardia.
Además, según prevé el art. 544 ter, apartado undécimo, LECrim, en aquellos casos
en que, durante la tramitación de un procedimiento penal en curso, surja una situa-
ción de riesgo para algunas de las personas a que alude el art. 544 ter, apartado pri-
mero, LECrim el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de
protección.1318 Podrán adoptar la orden, por tanto, el Juzgado de lo Penal, la AP o el
Tribunal del Jurado.1319
5. Ámbito objetivo de aplicación1320
La orden de protección podrá dictarse tanto en procesos penales por delitos como por
faltas. Por lo que hace a los primeros, procederá ante delitos contra la vida —homicidio
(arts. 138 a 143 CP) y aborto (arts. 144 a 146 CP), delitos contra la integridad física o
moral —lesiones (arts. 147 a 156 CP), lesiones al feto (arts. 157 a 158 CP) y delitos
relativos a la manipulación genética (arts. 159 a 162 CP)—, delitos contra la libertad y
seguridad —detenciones ilegales y secuestros (arts. 163 a 168 CP), amenazas (arts. 169
a 171 CP), coacciones (art. 172 CP) y torturas y otros delitos contra la integridad moral
(arts. 173 a 177 CP)— y delitos contra la libertad sexual —agresiones sexuales (arts.
178 a 180 CP), abusos sexuales (arts. 181 a 183 CP), acoso sexual (art. 184 CP), delitos
de exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 a 186 CP) y delitos relativos a la pros-
titución y corrupción de menores (arts. 187 a 190 CP)—, de acuerdo con el art. 544 ter
LECrim. En cuanto a las faltas que podrían motivar que el Juez de Instrucción dictara
una orden de protección, son aquellas contenidas en los arts. 617 a 622 CP.
La posible adopción de la orden de protección al amparo de la LO 1/2004 permite

extender su ámbito de aplicación a tipos penales diversos de los arriba enumerados,
habida cuenta de que su adopción responderá entonces a la comisión de delitos vincu-
lados a la violencia de género. Así, de acuerdo con el art. 58 LO 1/2004, podría adop-
tarse ante la comisión de «cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación,
siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer
que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa
o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen
sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o
1317. En su art. 62, la LO 1/2004 prevé la posibilidad de decretar orden de protección, remitiéndose al art. 544 ter
LECrim. Como novedad, la atribución competencial ya no se hace sólo al Juez de Guardia, sino también al Juez de
Violencia sobre la Mujer.
1318. Vid. Circular 3/2003, de la FGE.
1319. Vid., igualmente, el art. 69 LO 1/2004, que permite mantener las medidas hasta la firmeza de la sentencia.
1320. Como se apreciará, dicho ámbito será más reducido en el caso de la orden de protección que en el de la orden
de alejamiento (pues ésta puede aplicarse a delitos no abarcados por la orden de protección, como son los delitos
contra la intimidad, la propia imagen, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico).
conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género», al

igual que ante «cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la
víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior».
6. Ámbito subjetivo de aplicación
El párrafo primero del art. 544 ter LECrim establece como destinatarios de la orden de
protección a las «víctimas de la violencia doméstica». Como tales, han de entenderse
las personas mencionadas en el artículo 153 del CP.
Sin embargo, el 29 de septiembre de 2003, tres meses después de la inclusión (por la

LO 27/2003) del anterior inciso, se aprobó la LO 11/2003, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extran-
jeros, que modificó el aludido art. 153 CP. En virtud de aquella reforma, ahora es el art.
173.2 CP1321 el que recoge el elenco de personas que pueden ser consideradas como
víctimas de la violencia doméstica. El cambio no ha sido sólo de ordinal, sino que ha
afectado sustancialmente a la regulación anterior. En efecto, el primitivo art. 153 CP1322
contemplaba, como posibles víctimas de violencia doméstica, a las siguientes:
— persona que fuese o hubiese sido cónyuge del sujeto activo del delito;
— persona que estuviese o hubiese estado ligada, de forma estable, por análoga rela-
ción de afectividad, con el sujeto activo del delito;
— hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que

conviviesen con el agresor o que se hallasen sujetos a la patria potestad, tutela,
curatela, acogimiento o guarda de hecho del sujeto activo del delito o su cónyuge.
Puede apreciarse cómo la redacción del artículo trascrito deja a su paso ciertas lagu-
nas, suscitando diversos interrogantes: en primer lugar, ¿qué ocurriría con la figura de
los novios? En principio, la aplicación literal de la normativa dejaba fuera de toda con-
sideración las agresiones sufridas en el seno de una relación de noviazgo,1323 dándole
una distinta consideración que la merecida por las parejas de hecho que sí convivieran,
las verdaderamente englobadas en la expresión «análoga relación de afectividad». En
segundo lugar, ¿por qué esa exclusión de descendientes diferentes a los hijos? ¿Signi-
ficaría que los nietos que pudieran vivir con la pareja no podrían ser objeto de estos
actos de violencia doméstica?
Ya la FGE, en su Informe sobre el tratamiento jurisdiccional de los malos tratos familia-

res, realizado en el año 1999, alertó acerca de las «omisiones y asimetrías en la enun-
1321. Encuadrándose así el delito de ejercicio habitual de la violencia doméstica entre los delitos contra la integridad
moral en vez de, como sucedía con el anterior art 153 CP, entre los delitos de lesiones.
1322. Precepto que fue redactado conforme a la LO 14/1999, de 9 de junio.
1323. Respecto a la interpretación de igual redacción en los arts. 153 y 173.2 CP, entiende MARCOS AYJÓN, M. («Un
nuevo delito de malos tratos...», cit., págs. 25 y 26) que el legislador pretendía la inclusión de la relación de noviazgo.
ciación de los miembros del grupo familiar susceptibles de protección reforzada que
no parecen estar suficientemente justificadas».
La denuncia de estos aspectos no excluye que la LO 14/1999 supusiera un importantí-

simo avance en la regulación de la materia, pero también es cierto que, tal vez por la
precipitación en su dictado, contaba con ciertas facetas susceptibles de mejora. Y a ello
contribuyó, indudablemente, la posterior LO 11/2003.1324 Esta LO, a través de la modi-
ficación de los arts. 153 y 173 CP, configura el ámbito subjetivo de aplicación de la LO
27/2003 de un modo diferente, entendiéndose ahora (art. 173.2 CP) como sujeto acti-
vo de la violencia doméstica a quien ejerza habitualmente violencia física o psíquica
sobre las siguientes personas:
— quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por
una análoga relación de afectividad sobre la víctima, aun sin convivencia;1325
— los descendientes, ascendientes1326 o hermanos por naturaleza, adopción o afini-

dad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con
él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o
guarda de hecho del cónyuge o conviviente;
— sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integra-
da en el núcleo de su convivencia familiar;
— sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a

custodia o guarda en centros públicos o privados.
Como resultado de la reforma operada por la LO 11/2003, se cuenta ahora con una
normativa que amplía considerablemente el concepto de víctima que antes se mane-
jaba.1327 Haciéndose eco de las recomendaciones y sugerencias hechas desde varias
instancias,1328 se incrementa el ámbito subjetivo de aplicación1329 y, por ende, el con-
cepto de víctima de estos delitos, a quienes hubieren mantenido con el agresor una
relación estable de afectividad pese a que no hubiera existido convivencia, lo que
permite incluir, ahora sí, a quienes mantuvieran una relación de noviazgo. Lo mismo
1324. Vid. la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violen-
cia doméstica.
1325. Quedan incluidos, por tanto, los novios (excluyéndose, eso sí, los encuentros esporádicos). Vid. ARASTEY SAHÚN,
Mª. L., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 918.
1326. Se cubren, por tanto, las hipótesis de maltrato de los hijos sobre los padres, cada vez más frecuentes.
1327. Vid. la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violen-
cia doméstica, en su apartado II.5.
1328. Vid. DELGADO CÁNOVAS, J., «Apuntes sobre la orden...», cit., pág. 267.
1329. Entendiendo que, igualmente, la reforma operada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
CC en materia de derecho a contraer matrimonio, permite aplicar la orden de protección a relaciones homosexuales,
vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 210.
sucede respecto a los descendientes, en general, del agresor o conviviente, lo que

permite su aplicación a sujetos diferentes a los hijos. Por otro lado, se admiten tam-
bién como posibles víctimas las personas amparadas en cualquier otra relación por la
que se encuentren integradas en el núcleo de su convivencia familiar, así como aque-
llas que, por su especial vulnerabilidad, se hallan sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados.
En las hipótesis de violencia de género, en cambio, el ámbito subjetivo de aplicación de

la orden de protección se ve notablemente restringido, abarcando, en particular, a:
— las mujeres que sean o hayan sido pareja del agresor;
— los descendientes, del sujeto activo o de la esposa o conviviente;
— los menores o incapaces que con él convivan o que estén sujetos a la potestad, cura-
tela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.
7. Análisis de las medidas en concreto
En primer lugar, debe indicarse que la Ley 27/2003 no introduce nuevas medidas cau-
telares penales. Podrá adoptarse cualquiera de las previstas en la legislación procesal
criminal.1330 Asimismo, podrá recurrirse a las medidas de protección que contempla el
art. 544 bis LECrim (prohibiciones de residencia, acercamiento y comunicación) y a las
innominadas del art. 13 LECrim.1331
Las medidas que se contemplan son autónomas, pudiendo decretarse una, varias o
todas en la misma resolución, así como de forma sucesiva y/o acumulativa.1332 En cuan-
to a la posibilidad de que la orden de protección contenga únicamente medidas caute-
lares civiles, no existe una postura unánime al respecto. Existen tanto posiciones que
abogan por excluir esta opción1333 —pues es sabido que la orden de protección depen-
de de la existencia de riesgo objetivo para la víctima— como otras que lo consideran
admisible,1334, pero no debe perderse de vista que esa posibilidad tendría cabida, en
todo caso, en el caso de que se dictara sentencia de conformidad.
1330. Considera RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 291) que lo único que añade la
orden de protección es la ocasión de considerar con mayor atención la procedencia de alguna de esas medidas caute-
lares penales típicas, adoptándose por el Juez de Instrucción en atención a la necesidad de protección integral e
inmediata de la víctima.
1331. Especialmente, en lo que se refiere a la retirada de armas (DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección…», en
VVAA, Encuentros «Violencia Doméstica», cit., pág. 51).
1332. DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección…», cit., pág. 52.
1334. Entiende DE LA ROSA CORTINA que ello sería posible en los casos de hechos constitutivos de faltas, ante la impo-
sibilidad legal de solicitar medidas penales (DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 309). En todo caso,
advierte el mismo autor, debe evitarse que la orden de protección se convierta en un atajo para obtener unas medidas
provisionalísimas de una manera más rápida que en el orden jurisdiccional civil.
El II Plan Integral contra la Violencia Doméstica (2001-2004) indica la importancia de

crear «Puntos de Encuentro» para la aplicación de la orden de protección.1335 Dentro de
las medidas civiles, podrá decretarse que se recurra a los mismos para la realización de
las actividades que derivan del régimen de visitas. De este modo, en ellos se desarrolla-
rán las visitas de padres y madres a menores en los casos de separación y divorcio con
antecedentes de violencia doméstica, así como la entrada y recogida del menor, de
modo que sus progenitores no coincidan en ese mismo lugar. También en la Guía Prác-
tica de Actuación contra la violencia doméstica, aprobada por el Pleno del CGPJ de 21
de marzo de 2001, se aconsejaba la fijación y recurso a estos Puntos.1336
En cuanto a las medidas de asistencia y protección social, se prevé que la orden de

protección active las prestaciones sociales que, en favor de la víctima, establecen el
Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales. En particular, se acti-
vará de forma inmediata el derecho a obtener la denominada «Renta Activa de Inser-
ción», gestionada por el INEM.1337
Las medidas civiles —que se podrán adoptar de oficio cuando se trate de las medidas
del art. 158 CC o cuando existan hijos menores o incapaces— deberán ser solicitadas
por la víctima o su representante legal, o por el MF cuando existan hijos menores o
incapaces. Una vez que sean acordadas por el Juez de Guardia o por el Juez de Violen-
cia sobre la Mujer, deberán ser ratificadas, complementadas o modificadas, bien por el
Juez de Familia competente, bien por el propio Juez de Violencia, actuando como juez
civil. En el primer caso, será el Juez de Familia el que se encargue de su ejecución, al
entenderse que las medidas adoptadas por el juez penal decaen al ser sustituidas por
las que acuerda el civil.1338
Las medidas civiles previstas, sin perjuicio de las contenidas en el art. 158 CC, son la
atribución provisional del uso y disfrute de la vivienda familiar, del régimen de custo-
dia, así como de las visitas, comunicación y estancia con los hijos. Se establece, asimis-
mo, un régimen de prestación de alimentos. Para apartar al menor de todo peligro, se
permite la adopción de cualquier disposición que se estime oportuna (art. 544 ter,
apartado séptimo, I LECrim). Además, tales medidas no podrán adoptarse cuando ya
se hubieran acordado previamente por un órgano del orden jurisdiccional civil, salvo
que concurran los presupuestos del art. 158 CC, en cuyo caso el Juez de Instrucción
podrá modificar o complementar las medidas previamente acordadas por el juez civil,
actuando en beneficio del interés del menor de edad.1339
1335. Locales (sean públicos o privados con apoyo público) atendidos por personal cualificado y que emitan informes
a los Tribunales competentes.
1336. Para una valoración positiva acerca de los mismos, vid. DE ROSA TORNER, F. y MARTÍNEZ LLUESMA, J., «Punto de
Encuentro: una nueva experiencia», Diario La Ley, 11 de noviembre de 2002, págs. 1 y ss.
1337. Vid., al respecto, DE LAMO RUBIO, J., «La nueva orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, ins-
taurada mediante Ley 27/2003, de 31 de julio», Actualidad Penal, núm. 42, 2003, pág. 1060.
1339. Partidarias de que, si la protección de la víctima lo requiere, una previa medida civil se modifique o comple-
mente, atendiendo a las nuevas circunstancias concurrentes, vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E. («La protección cautelar…»,
Transcurridos treinta días desde la adopción de las medidas civiles sin que se hubiere
acudido al juez civil, se alzarán (art. 133 LEC). Mientras que se presenta la demanda y se
resuelve, se mantienen durante otros treinta días —a partir de la interposición de la
demanda— hasta que el juez civil1340 las mantenga o modifique. En cuanto a si será
posible o no mantener las medidas civiles contenidas en la orden de protección cuando
recae una sentencia de conformidad, ésta es la práctica habitual de los Juzgados.1341
8. Solicitud de la orden de protección: lugar y forma, legitimación activa y postulación

procesal
De acuerdo con el art. 544 ter, apartado tercero, LECrim, la orden de protección podrá
ser solicitada ante:
— la autoridad judicial;
— el MF;
— las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad;
— las oficinas de protección a la víctima;
— los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones
Públicas y
— los servicios de orientación jurídica de los Colegios de Abogados.
Si la solicitud se incoa en dependencias policiales, junto con la misma se remitirá al juez el

atestado, para así permitir que pueda ser tramitado el correspondiente juicio rápido. El éxito
del mismo va a depender, de una manera sustancial, de la tramitación de dicho atestado.1342
Sobre este punto, conviene tener en cuenta que los delitos de violencia doméstica1343
tipifican conductas que tienen en consideración notas como la habitualidad, por lo
que el enjuiciamiento de los mismos no es fácil de reconducir a los trámites propios de
los juicios rápidos, pues por lo común requerirán de una instrucción que no se corres-
ponde con los parámetros exigidos por éstos.1344
En cuanto a la forma de la solicitud, advierte RAMOS MÉNDEZ1345 de que no se debe confiar

en la aparente sencillez de la solicitud, a menos que lo que se pretenda sea la obtención
cit., pág. 352) y TENA FRANCO, I. («La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden
de protección», en VVAA, La violencia doméstica…, cit., pág. 183). Destaca esta última autora, asimismo, que, en la
práctica, la previa resolución civil se verá automáticamente modificada por la medida de protección penal acordada.
1340. O el Juez de Violencia sobre la Mujer, si es supuesto de violencia de género.
1341. GARCÍA ORTIZ, L. («Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 79) se pronuncia en este mismo sentido.
El II Seminario de Formación de Jueces de Violencia sobre la Mujer con competencias exclusivas, celebrado en Santan-
der los días 20 y 21 de octubre de 2005 y organizado por el CGPJ, se manifestó en la misma línea.
1342. Insistiendo en dicha idea, vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., pág. 182.
1343. Las especialidades que presenta el enjuiciamiento rápido en materia de violencia de género serán abordadas al
final de este mismo capítulo.
1344. Vid. MORENO CATENA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 563. Vid., igualmente, la Instrucción
3/2003, del Pleno del CGPJ, de 9 de abril de 2003, sobre normas de reparto y registro informático de violencia doméstica.
1345. Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 293.

de «un mero rótulo con una orden de protección, que sirva de salvoconducto para ulte-
riores actuaciones». Si a lo que se aspira, en cambio, es a lograr la aplicación de alguna
medida concreta, ésta habrá de solicitarse y justificar sus respectivos presupuestos.
De acuerdo con la Circular 3/2003 de la FGE, a fin de facilitar la cumplimentación de

la solicitud y asegurar que contiene todos los datos precisos para su posterior valora-
ción judicial, la Comisión de Seguimiento ha aprobado un formulario normalizado y
único que habrá de estar a disposición de los denunciantes en las Fiscalías. Las órde-
nes de protección que se soliciten directamente por el Fiscal no habrán necesariamen-
te de dirigirse en dichos impresos normalizados sino en los escritos que de ordinario
se dirigen al Juzgado.
Los servicios sociales y las instituciones ante las que puede solicitarse esta orden facili-
tarán a las víctimas de violencia doméstica a las que presten asistencia la solicitud de la
misma, poniendo a su disposición información, formularios1346 y, en su caso, canales
de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el MF (art. 544 ter,
apartado tercero, II, LECrim).
La solicitud habrá de ser remitida, de forma inmediata, al juez competente. En el caso

de que la petición se presente ante un Juzgado de Instrucción territorialmente incom-
petente, y de acuerdo con el art. 40 del Reglamento 5/1995 del CGPJ, el Juzgado desti-
natario del atestado o denuncia practicará las primeras diligencias, deberá asimismo
resolver sobre la solicitud de protección presentada y, a continuación, tras dictar auto
de inhibición, remitirá los autos al Juez competente (art. 544 ter, apartado tercero,
LECrim). Con la intención de dar una respuesta ágil a situaciones urgentes, la presenta-
ción de una orden de protección supone la derogación tácita de las normas de reparto
establecidas en numerosos partidos judiciales.1347
Como señala el Protocolo General para la implantación de la orden de protección, sería

una buena práctica que la víctima contara con asistencia profesional a la hora de cumpli-
mentar la solicitud de la orden, siendo lo ideal que incluso se le acompañara a presentarla.
Destaca, asimismo, en la regulación de la orden de protección el que la legitimación

activa para su solicitud haya sido diseñada en términos muy amplios.1348 Por lo que se
refiere a la postulación procesal, se entiende que no es necesario contar con abogado
y procurador para solicitar esta clase de medidas.
1346. Que también puede obtenerse de la web del CGPJ (www.poderjudicial.es).
1347. Como destaca DELGADO CÁNOVAS, J., «Apuntes sobre la orden...», cit., pág. 269. Este mismo autor denuncia que
«si bien dicho modus operandi presenta la virtud de aportar una respuesta inmediata ante una situación de urgencia,
un uso inadecuado de la misma puede dar lugar a un fenómeno de forum shopping que sobrecargue de trabajo a
Juzgados de Instrucción con servicio de guardia permanente de 24 horas, dotados de un mayor número de medios, y
que origine una peregrinación en busca del Juez que logre dar satisfacción a las pretensiones de aquellos solicitantes
que hayan visto rechazada previamente su petición».
1348. Valorando muy positivamente lo extenso de tal legitimación («máxime conociendo que la situación de miedo y
aislamiento en que puede encontrarse la víctima de violencia doméstica es posible que no le permita dar el paso nece-
sario para solicitar una actuación de este tipo»), vid. MAGARIÑOS YÁÑEZ, J. A., El Derecho contra la violencia de género,
Madrid, 2007, pág. 127.
Además de contemplarse su adopción de oficio,1349 se permite que la orden de protec-

ción sea solicitada por el MF, la víctima o persona con quien ésta tenga relación de
parentesco o afectividad de las mencionadas en el art. 153 CP.1350 Ello supone que tam-
bién estén legitimadas para pedirla las siguientes personas: el cónyuge o persona con
quien esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad (aun sin conviven-
cia), los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad,
propios o del cónyuge conviviente; los menores o incapaces que con él convivan o que
se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del
cónyuge o conviviente, persona amparada en cualquier otra relación por la que se
encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, cualquier entidad u orga-
nismo asistencial, público o privado que tuviera conocimiento de un hecho de los que
motivan la adopción de la orden de protección.1351
Sin embargo, ha de tenerse presente que las medidas de naturaleza civil que se puedan
adoptar en el seno de una orden de protección se rigen por la LEC, por lo que sólo
podrán ser adoptadas de oficio las establecidas en el art. 158 CC o ante la existencia de
hijos menores o incapaces. De acuerdo con el art. 544 ter, apartado séptimo, LECrim,
legitimados para solicitar las medidas civiles lo estarán solamente la víctima y su repre-
sentante legal, así como el MF en los casos en que existan hijos menores o incapaces.
En materia de violencia de género, en cambio, el art. 61.2 LO 1/2004 modifica el régi-

men existente hasta la fecha (art. 544 ter, apartado séptimo, LECrim) en cuanto a la
solicitud de medidas de naturaleza civil,1352 permitiéndose en este caso que se adop-
ten de oficio.1353
No acaban aquí las especialidades que se observan en el ámbito de la violencia de

género. Así, por ejemplo, la legitimación para solicitar las medidas de protección se
presenta de una manera más amplia, porque se hace extensiva a las Administracio-
nes públicas de las que dependan los organismos asistenciales de protección o aco-
gida de las víctimas de violencia de género (art. 29.2 LO 1/2004).1354 Sin embargo, es
de reconocer que, mientras que el art. 544 ter, apartado segundo, LECrim permite
solicitar una orden de protección a todo aquel que tenga con la víctima alguna de las
relaciones previstas en el art. 173.2 CP, el art. 61.2 LO 1/2004 únicamente legitima a
personas diferentes a la propia víctima cuando conviven con ella o se hallan sujetas a
su guarda o custodia.1355
1349. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 174 a 178.
1350. En la mayoría de los casos, se adoptará a instancia de parte.
1351. Vid. BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 502.
1352. Incluyéndose entre éstas las medidas de suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas (vid. AGUILERA
MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., pág. 5).
1353. Vid. SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas judiciales…», cit., pág. 1681. En sentido contrario,
vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 458.
1354. Este precepto legitima a la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer.
1355. Limitación ésta que no existe en el ámbito de la violencia doméstica.

Continuando con el análisis de la legitimación, al abordar el examen de los diferentes

acusadores que pueden concurrir en un proceso penal, incluimos la figura del acusador
popular como objeto de nuestro estudio. Recapitulando brevemente lo que entonces
se dijo, recordemos que su legitimación la encuentra en el art. 125 CE y en los arts. 101
y 270 LECrim. En virtud de tales preceptos, cualquier ciudadano español —haya sido o
no ofendido por el delito— puede ejercitar la acción penal, siempre que satisfaga los
condicionantes legales que se exigen para ello.1356 Su actuación en el ámbito de la vio-
lencia de género presenta un interés particular, como a continuación expondremos:
Las cuestiones más problemáticas atinentes a la acusación popular son las relativas a la
extensión del término «ciudadano español» a que arriba hicimos referencia. Si bien en
un principio se interpretó en el sentido de comprender, en exclusiva, a las personas
físicas, progresivamente se ha ido extendiendo la legitimación para actuar como acu-
sadores populares a las personas jurídicas. De este modo, inicialmente se entendió que
sólo aquellas de carácter privado1357 podían intervenir como tales.
En la actualidad, sin embargo, puede identificarse la existencia de una nueva línea procli-
ve a ampliar aún más dicha legitimación, haciéndola extensiva a las personas jurídicas de
carácter público, tendencia representada de forma paradigmática por la personación de
las Administraciones autonómicas en supuestos de violencia de género.1358 En efecto,
son diversas las Comunidades Autónomas que, siguiendo esta interpretación extensiva,1359
han previsto en su normativa la personación de la Administración autonómica en los
procesos en materia de violencia de género.1360
El principal problema que presenta esta nueva línea exegética lo plantea el hecho de
que supone, en la práctica, la asunción de competencias en materia procesal penal por
parte de las Administraciones autonómicas, lo que entra en abierta contradicción con
1356. Además de no ser posible el ejercicio de la acción popular en todos los procesos penales (sino únicamente en
aquellos que se sigan por delitos públicos o en los que, tratándose de delitos semipúblicos, el ofendido ha presentado
ya la preceptiva denuncia), quien pretenda constituirse como acusador popular deberá prestar fianza y presentar que-
rella. Una vez satisfechos tales requisitos, el acusador popular se encontrará con ciertas limitaciones en su actuación, al
no poder beneficiarse de la asistencia jurídica gratuita, ejercitar la acción civil ni pretender el reembolso de sus costas.
1357. Vid. SSTC 34/1994, de 31 de enero; 50/1998, de 2 de marzo; 79/1999, de 26 de abril; y STC 129/2001, de 4 de junio.
El fundamento de esa inicial exclusión de las entidades de derecho público se encuentra en la confusión que, se
aduce, se produciría con la función constitucional asignada al MF (vid. JUAN SÁNCHEZ, R., «Ejercicio de la acusación
popular por las Administraciones autonómicas en los delitos de violencia de género: una grieta en el proceso penal
español único», Diario La Ley, 5 de marzo de 2008, pág. 2).
1358. Vid. SSTC 311/2006, de 23 de octubre; 8/2008, de 21 de enero; y 18/2008, de 31 de enero.
1359. Realizada, entre otras, por la STC de Pleno 175/2001, de 26 de julio y la STC 311/2006, de 23 de octubre (que
resolvía el recurso de amparo presentado por la Generalitat Valenciana contra la resolución que había rechazado su
personación como acusador popular en un caso de violencia de género).
1360. Es el caso, por ejemplo, de Andalucía, Aragón, Canarias, Cantabria, Castilla la Mancha, Cataluña, Comunidad
Valenciana, Galicia, Islas Baleares, Madrid y Navarra.
En ocasiones, estas leyes autonómicas condicionan el ejercicio de la acción penal por parte de las Administraciones
autonómicas a que haya solicitud o consentimiento de la víctima (o de sus familiares, en el caso del fallecimiento de
ésta). Vid. HUALDE LÓPEZ, I., «Acusación popular y violencia de género», Revista de Derecho y Proceso penal, núm. 21,
2009, pág. 56.
el art. 149.1.6 CE, de acuerdo con el cual al Estado le corresponde, en exclusiva, dicha
competencia, «sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deri-
ven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas».1361
Además, por otra parte, las resoluciones del TC1362 en esta materia crean la situación
paradójica de que no cabe el ejercicio de la acusación popular por las Administraciones
públicas conforme a la actual legislación estatal y sí se permite, en cambio, al amparo
de la legislación autonómica.1363
Al margen de la discutida legitimación de tales entes para actuar como acusadores

populares en los procesos en materia de violencia de género1364 —que, como decimos,
se viene admitiendo en la praxis—,1365 dicha participación plantea la incógnita adicio-
nal de si, en el ejercicio de las prerrogativas que le son propias a un acusador popular,
puede éste solicitar las medidas de protección reguladas en la LO 1/2004.1366 Sobre este
punto, interesa traer a colación el hecho de que la STS de 25 de enero de 2007 dispu-
siera que los acusadores populares —a diferencia de lo que sucede con la acusación
particular— no podrán solicitar la medida de alejamiento, al entender que ésta es
«personalísima»,1367 lo que hace que nos inclinemos por pensar que tampoco podrían
solicitar las medidas de protección contenidas en la LO 1/2004.1368
9. Adopción: previa audiencia, inasistencia a la misma y cautelas a adoptar
En el Seminario de Formación organizado por el CGPJ para Magistrados pertenecientes

a Secciones Especializadas en Violencia de Género (celebrado en Madrid del 30 de
1361. Sobre la constitucionalidad del hecho de que la ley autonómica regule la acusación popular no se ha pronun-
ciado, en cambio, el TC.
1362. Vid. SSTC de 23 de octubre de 2006, y de 21 y 31 de enero de 2008.
1363. Vid. JUAN SÁNCHEZ, R., «Ejercicio de la acusación popular…», cit., pág. 1.
Como señala NADAL GÓMEZ, I. (en La protección frente a la violencia de género: tutela penal y procesal, con RAMÓN
RIBAS, E. y ARROM LOSCOS, R., Madrid, 2010, pág. 128), el único órgano público estatal legitimado para el ejercicio de
la acción popular en delitos de violencia de género sería, por legitimación ex lege (art. 29.2 LO 1/2004), el Delegado
del Gobierno para la violencia de género.
A nivel autonómico, todas las legislaciones, excepto la de la Región de Murcia, prevé expresamente la personación de
órganos autonómicos como acusadores populares en los procesos penales seguidos por delitos de violencia de géne-
ro (casi en todos los casos, en hipótesis en que se cause la muerte o lesiones de gravedad a la mujer). Como señala el
TC (STC de 23 de octubre de 2006, entre otras), una vez que el legislador ha regulado el ejercicio de la acusación
popular, el juez no puede realizar una interpretación restrictiva de tal regulación e impedir el acceso a la jurisdicción.
1364. Los preceptos autonómicos relativos a esta cuestión (con excepción de la Ley de Madrid y de la de Castilla La
Mancha) se refieren únicamente a la violencia de género, y no así a la violencia doméstica. Vid. NADAL GÓMEZ, I., en La
protección frente a la violencia de género: tutela penal y procesal, cit., págs. 108 y 109.
1365. No obstante la virtualidad práctica del acusador popular en este género de procesos sea muy limitada en la
práctica, habida cuenta de la nueva especialización creada en la Fiscalía y de la introducción de la figura del Delegado
del Gobierno contra la violencia sobre la mujer.
1366. A favor de tal posibilidad, vid. AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., págs. 4 y 5.
1367. Vid., en el igual sentido, MARTÍNEZ GARCÍA, E., «La protección cautelar…», cit., pág. 349.
1368. En el mismo sentido, vid. MORENO CATENA, V., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las mujeres víc-
timas de malos tratos», en VVAA, Tutela procesal…, cit., pág. 342.
noviembre al 2 de diciembre de 2005) se concluyó la procedencia de acordar medidas

de la LO 1/2004 en una pieza separada, para poder así controlar y supervisarlas
mejor.1369 En la práctica, sin embargo, no siempre se actúa de esa manera.
La orden deberá ser adoptada mediante auto, en el que el Juez se pronunciará acerca
del contenido y vigencia de las medidas que incorpore (art. 544 ter, apartado cuarto,
IV, LECrim).
En cuanto a la posible inadmisión a trámite de la orden de protección, interpreta la

Circular 3/2003 de la FGE que, a pesar de que el art. 544 ter LECrim no disponga nada
sobre el particular, en los casos en que de la solicitud directamente se advierta que no
concurre alguno de los citados presupuestos (por ejemplo, que no se trata de víctimas
incluidas en el art. 173, o que se solicita por razón distinta de la comisión de infracción
penal alguna, o que ya existen medidas cautelares suficientes acordadas contra el
denunciado que anulan la situación objetiva de riesgo, etc.) será procedente dictar
auto que inadmita de plano la orden de protección, por lo que no será precisa enton-
ces la celebración de la audiencia.
La solicitud de una orden de protección conlleva la celebración de una audiencia para

adoptar medidas cautelares que, en ciertos casos (por ejemplo las prohibiciones del
art. 544 bis) podrían ser adoptadas de oficio y directamente por el juez. La discusión en
torno a la procedencia de la adopción de la orden se llevará a cabo en una audiencia
ad hoc o bien aprovechando alguna de las otras audiencias de medidas cautelares en
el proceso penal, si ya estuvieren convocadas. En esa audiencia se concentrarán todas
las actuaciones procesales, como resultado de la intención de establecer un procedi-
miento rápido y sencillo para su adopción.1370 Por ello, si no pudiera llevarse a cabo la
misma por encontrarse el supuesto victimario en paradero desconocido, la Instrucción
2/2005, de 2 de marzo, de la FGE1371 señala que, ante la imposibilidad de adoptar la
orden de protección hasta que no se celebre la comparecencia, si fuera urgente la ins-
tauración de medidas de protección de la víctima podrán adoptarse las medidas previs-
tas en el art. 544 bis LECrim, que no requieren comparecencia.1372
1369. En idéntico sentido, vid. GONZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y SERRANO ROMERO, J. F., «Las medidas cautelares en las causas de
violencia de género. Especial referencia a su ejecución», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario,
núm. 40, abril de 2007, pág. 7. Vid., igualmente, MORENO CATENA, V., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 342.
1370. Las notas que caracterizan este procedimiento son: simplicidad y fácil accesibilidad en el inicio, celeridad y ora-
lidad en su tramitación y coordinación y agilidad en la comunicación (DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección...»,
cit., pág. 47).
1371. Instrucción sobre la acreditación del MF de las situaciones de violencia de género.
1372. Vid., igualmente, la Circular 3/2003, de la FGE, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden
de protección.
Del mismo modo, sin necesidad de esa comparecencia podrán adoptarse medidas del art. 13 LECrim y del art. 158 CC,
cuando se trate de apartar a menores de algún peligro o de evitarles perjuicios (cfr. RUIZ DE ALEGRÍA, C., «La orden de
protección. Algunas consideraciones prácticas sobre la problemática en cuanto a la aplicación y eficacia de la misma»,
en La ley de medidas de protección integral contra la violencia de género, cit., pág. 133).
A esa audiencia urgente se convocará a la víctima o su representante legal, al solicitan-

te y al agresor, asistido, en su caso, de abogado. Además, será también convocado el
MF. Si, excepcionalmente, no fuere posible celebrar la audiencia durante el servicio de
guardia, el Juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la convocará en el plazo
más breve posible. En cualquier caso (según indica el art. 544 ter, apartado cuarto,
LECrim), dicha audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de 72 horas desde la
presentación de la solicitud.1373 Como señala el Protocolo de Coordinación entre los
Órdenes Jurisdiccionales Penal y Civil, el derecho de defensa de la víctima se verá ade-
cuadamente satisfecho cuando el Abogado que le asista esté especializado en materia
de familia,1374 cuando su letrado le asista durante el desarrollo de esta audiencia previa
y en cuanto a la solicitud de medidas de naturaleza civil, y cuando el Abogado que
intervenga en la audiencia sea el mismo que lo haga en las subsiguientes actuaciones
ante el órgano judicial civil, tanto en la fase declarativa como durante la ejecución y los
incidentes sucesivos.
Como afirma la Circular 3/2003 de la FGE, tras la Ley 27/2003 se han ampliado los
supuestos en que se requiere la celebración de una comparecencia ante el Juez. Si bien
antes era precisa únicamente para acordar medidas cautelares sujetas al principio de
rogación (esto es, la prisión provisional y la libertad bajo fianza), ahora toda medida
cautelar acordada como consecuencia de la previa solicitud de una orden de protec-
ción exige —art. 544 ter— la celebración de una comparecencia judicial. Tras la LO
13/2003, del mismo modo, el art. 544 bis reclama la necesaria comparecencia judicial
para, en caso de previo incumplimiento de una medida ya acordada judicialmente,
poder adoptar cualquier otra que, sustitutiva de la incumplida, implique una mayor
limitación de la libertad personal.
De acuerdo con la Circular 3/2003 de la FGE, cabe cuestionarse cuál sea la decisión que
haya de seguir el Juez de Guardia que no pudo celebrar la audiencia y resolver sobre la
orden de protección, cuando conste la existencia de causa abierta contra el denuncia-
do en otro Juzgado. Al margen de que el Juez de Guardia pueda adoptar inmediata-
mente medidas cautelares de conformidad con los arts. 544 bis LECrim o 158 CC,
podrá remitir lo actuado al Juez competente para que sea éste quien procure la cele-
bración de la audiencia y termine resolviendo la orden de protección. De la misma
manera, podrá continuar con los autos de la orden de protección hasta su resolución
por él mismo cuando sea posible y, sólo entonces, remitir testimonio de las actuacio-
nes y del auto al Juez competente por antecedentes. La referida Circular muestra su
preferencia por la segunda de las soluciones expuestas, en atención a la conveniencia
de evitar tiempos muertos entre la remisión y la aceptación de los autos de uno a otro
Juez. Es por ello que se considera deseable que el Juez ante el que se instó una orden
de protección decida finalmente sobre la misma y la remita, una vez resuelta, a aquel
que estuviere conociendo de causa por tales hechos.
1373. Como expone la Circular 3/2003, de la FGE, el incumplimiento del plazo será una irregularidad, pero no motivo
de nulidad.
1374. Vid., asimismo, los números 40 y 41 de la Carta de Derechos de los Ciudadanos.

Conviene en este punto plantearse qué sucederá ante la ausencia a la audiencia de

alguna de las partes implicadas. Así, si es el denunciado el que, de forma injustificada,
no acude a la audiencia, no debe suspenderse su celebración ni la adopción de medi-
das, sin merma de su derecho de defensa.1375 Para ello, será imprescindible que haya
sido debidamente citado. Si es su letrado el que no comparece, habrá de suspenderse
la audiencia, con la única excepción de que la audiencia de la orden de protección se
lleve a cabo en el acto del juicio de faltas, no siendo entonces preceptiva la interven-
ción de abogado. Además, será posible designar un letrado de oficio en los casos en
que el imputado no hubiera procedido a designar uno de su confianza.
Si fuera la víctima1376 quien no asistiera a la audiencia, ello no evitaría que se acordara

la orden de protección.1377 En cuanto a la incomparecencia del MF, debe tenerse pre-
sente que su presencia sí va a resultar imprescindible si la audiencia para la adopción
de la orden de protección se suma a la comparecencia del art. 798 LECrim o al acto del
juicio de faltas. En los demás casos, aunque su presencia sea conveniente a los efectos
de solicitar u oponerse a la medida, la Circular 3/2003, además de no imponerla, reco-
mienda el empleo de videoconferencias.
Si la audiencia se celebra normalmente, con la presencia del imputado, asistido de

letrado, de la víctima, del solicitante y del MF, la única particularidad es que habrá de
evitarse la confrontación entre el agresor y su víctima, hijos o familiares (art. 544 ter,
apartado cuarto, LECrim). De acuerdo con el art. 544 ter, apartado cuarto, III, LECrim
—añadido por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de
las víctimas de la violencia doméstica—, el Juez de Guardia deberá adoptar las medidas
oportunas para evitar, durante la audiencia necesaria para la adopción de la orden de
protección, la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes
miembros de la familia. A tales efectos, mandará que su declaración se realice por
separado. Ello supone que no sólo la declaración de la víctima se realizará en especiales
condiciones de seguridad, sino que tal protección se extiende a los que, por regla
general, son testigos de estos hechos: los hijos y restantes miembros de la familia.
Se hace necesario, igualmente, evitar esa confrontación en las antesalas y pasillos, pues
de lo contrario resultaría superfluo su posterior logro en la audiencia. Aquellos partidos
judiciales que disponen de oficinas de atención la víctima pueden contar con la colabo-
ración de éstas a la hora de evitar tal encuentro, pues será posible que la víctima sea
citada en dicha oficina (en vez de en el Juzgado), desde la cual acudirá acompañada por
personal de la misma hasta el lugar en que se celebrará la audiencia.1378
1375. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 80 y 81. Destaca esta misma autora (ibídem, pág. 185)
cómo, de lo contrario, se estaría dando una coartada procesal al presunto agresor para abortar la adopción de la medida.
1376. La obligada presencia de su abogado es más discutible. Vid., a este respecto, MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela
judicial…, cit., pág. 185.
1377. Aunque es evidente que el no contar con su declaración dificultará dicha adopción.
1378. De este modo, se hace efectiva la ausencia de confrontación tanto antes como durante y después de la celebra-
ción de la audiencia. En el caso de que no existiera una oficina de esas características en el partido judicial de que se
tratase, cabrá citar a la víctima un rato antes de la celebración de la audiencia, recogiéndola y acompañándola al lugar
10. Recursos
En cuanto a los recursos que caben contra el auto del juez que dicta orden de protec-
ción —y pese al silencio del art. 544 ter LECrim—, la Circular 3/2003 se decanta por un
régimen común de recursos en vía penal, tanto para las medidas civiles1379 como para
las penales, lo que implica que el auto será recurrible en vía penal, con independencia
de que las medidas acordadas en la orden sean incluso exclusivamente civiles1380 (arts.
507, 766 y 798.3 LECrim). En concreto, se podrá interponer recurso de reforma (o
súplica, si el auto fue dictado por un Tribunal) y recurso de apelación.
11. Inscripción e información
La orden se inscribirá en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Vio-

lencia Doméstica (previsto en el RD 355/2004, de 5 de marzo, el art. 544 ter, apartado
décimo, LECrim y la Disposición Adicional 1ª Ley 27/2003).
Será notificada a las partes y comunicada por el Juez inmediatamente, mediante testi-
monio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la
adopción de medidas de protección (de seguridad, asistencia social, jurídica, sanitaria,
psicológica o de cualquier otra índole). Para tal fin, se establecerá reglamentariamente
un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de
dichas comunicaciones (art. 544 ter, apartado octavo, LECrim).1381 Puesto que las vícti-
mas deberán ser informadas permanentemente de la situación procesal y, en su caso,
penitenciaria, del agresor,1382 se dará cuenta de dicha orden a la Administración peni-
tenciaria (art. 544 ter, apartado noveno, LECrim).
La información relativa a las medidas de protección impuestas deberá remitirse al

Registro Central de Medidas,1383 ubicado en el Ministerio de Justicia, para permitir
llevar un control sobre las mismas. Además, se remitirá un formulario a las Fuerzas y
desde el que asistirá a la audiencia antes de que comparezca el presunto agresor (TENA FRANCO, I., «La violencia domés-
tica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden de protección», en VVAA, La violencia doméstica…,
cit., pág. 194).
1379. En cuanto a la posibilidad de interponer recursos propios del proceso penal frente a las medidas de carácter civil
de la orden de protección, FERREIRO BAAMONDE, X. («El proceso penal…», cit., pág. 188) destaca que la eficacia de dicha
resolución sería dudosa, «habida cuenta de que el pronunciamiento en sede civil sobre el mantenimiento o ratificación
de las mismas sería, probablemente y dado el perentorio plazo de 30 días, anterior a la resolución del recurso».
1380. Como señala SERRANO HOYO, no tendría mucho sentido el recurso frente a las medidas cautelares civiles, habida
cuenta de su limitada eficacia temporal (vid. SERRANO HOYO, G., «Algunas cuestiones procesales…», cit., pág. 90).
1381. La necesidad de coordinación entre las diferentes instituciones justifica que la Comisión de Seguimiento de la
Implantación de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica haya elaborado protocolos de actua-
ción en este sentido (Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil para la protección de
las víctimas de violencia doméstica, Protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinación de
los órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género).
1382. El Protocolo de Coordinación entre los Órdenes Jurisdiccionales Penal y Civil, aprobado por la Comisión de
Seguimiento de la Implantación de la Orden de Protección incide especialmente en todo lo atinente a la información
debida a la víctima (DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección…», cit., pág. 41).
1383. Vid. 27/2003 y Decreto 355/2004, de 5 de marzo.

Cuerpos de Seguridad del Estado, a los efectos de la vigilancia y control de la medida

de protección. Para que la víctima pueda gozar de la seguridad que la Ley le reconoce,
es importante que esa formulación teórica halle reflejo real en la práctica. Las medidas
adoptadas en cada Comunidad Autónoma para llevar a término esas previsiones son
de diversa índole: telealarmas, teléfonos móviles conectados a las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado o adscripción de un grupo de éstos a mujeres en especial
situación de peligro.1384
12. Limitación temporal
De acuerdo con el art. 544 ter, apartado sexto, LECrim, las medidas cautelares de
carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación pro-
cesal criminal. En cuanto al momento de su adopción, será posible que ésta se adop-
te incluso una vez que ya se haya celebrado el acto del juicio oral.1385 Sus requisitos,
contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta Ley, con la
peculiaridad de que en los casos de violencia de género habrá que indicar expre-
samente su plazo de vigencia (art. 61.2 LO 1/2004). 1386 Además, es de reseñar que
el art. 69 LO 1/2004 dispone que las medidas en cuestión podrán mantenerse tras
la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que
correspondiesen,1387 en cuyo caso deberá hacerse constar en la sentencia el manteni-
miento de dichas medidas.1388
Cuando la sentencia dictada en instancia sea condenatoria, será frecuente mantener

tales medidas, toda vez que se entenderán subsistentes las razones de su adopción, y
la condena supondrá la sustitución de las medidas cautelares por las penas. Sin embar-
go, si la sentencia fuera absolutoria, sería más difícil justificar su mantenimiento,1389
que habrá de hacerse constar en aquélla. En efecto, en el caso de ser absolutoria la
sentencia dictada en primera instancia, al desaparecer los indicios de criminalidad,
deberían quedar sin efecto las medidas cautelares penales adoptadas.1390 Es de reco-
nocer, sin embargo, que en la práctica —y para evitar problemas— se está procedien-
do a dictar la sentencia con imposición de esas prohibiciones y, a la vez, mantener la
orden de protección.1391
1384. MAGRO SERVET, V., «Violencia de género…», cit., pág. 2.
1385. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., págs. 253 y 254.
1386. Vid. GONZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y SERRANO ROMERO, J. F., «Las medidas cautelares…», cit., pág. 2.
1387. Con lo cual el juez garantiza la protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso.
1388. Contando siempre con el límite temporal fijado en el CP para las correlativas penas o medidas de seguridad.
En ese mismo sentido, vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 3) y GONZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y
SERRANO ROMERO, J. F. («Las medidas cautelares…», cit., pág. 7).
1389. Vid. SOTORRA CAMPODARVE, Mª. C., «Protección en el ámbito penal», en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva
Multidisciplinar…, cit., pág. 427.
1390. Vid. BONILLA CORREA, J. A., «La orden de protección…», cit., pág. 32.
1391. Vid. PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA, F. J., «Cuestiones y respuestas…», cit., pág. 8.

Como cualquier medida cautelar, no podrá adoptarse más allá de la firmeza de la sen-
tencia, con especialidades en cuanto a las medidas civiles (su temporalidad o provisio-
nalidad es otra de sus notas, junto con su revocabilidad o variabilidad conforme al
principio rebus sic stantibus).1392 El límite temporal de las medidas de carácter civil pre-
senta, en efecto, una mayor complejidad:
De acuerdo con el art. 544 ter, apartado séptimo, II LECrim, las medidas de carácter
civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta
días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su represen-
tante legal un proceso de familia ante los órganos del orden jurisdiccional civil, las
medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la pre-
sentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modifi-
cadas o dejadas sin efecto por el Juez de Primera Instancia que resulte competente (o
por el Juez de Violencia sobre la Mujer, actuando como juez civil, en supuestos de vio-
lencia de género).1393 Una vez recibido el testimonio por el juez civil de las medidas
civiles dictadas por el Juez de Instrucción, el Juez de Familia1394 debe necesariamente
ratificar, modificar o dejar sin efecto, aunque las partes no lo pidan y aunque este juez
crea que no procede adoptar medida alguna del art. 158 CC.
En cuanto al ámbito de la violencia de género, la previsión expresa de la suspensión

de la patria potestad y custodia de menores, así como del régimen de visitas, ha
dado lugar a dos interpretaciones dispares: conforme a la primera de ellas, dado que
el art. 62 LO 1/2004 remite al art. 544 ter LECrim, ha de concluirse que, cuando son
adoptadas al amparo de una orden de protección (art. 62 LO 1/2004), tales medidas
tienen una vigencia temporal de treinta días,1395 prorrogables por otros treinta más
(art. 544 ter, apartado séptimo, II LECrim), mientras que, cuando se adoptan de mane-
ra individual (arts. 65 y 66 LO 1/2004), el plazo sería el mismo que para las medidas
cautelares penales.1396
De acuerdo con la segunda y mayoritaria interpretación,1397 en cambio, se sostiene

que, en casos de violencia de género, la suspensión de la patria potestad o del régimen
1392. Vid. el Protocolo para la implantación de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, de 31
de julio de 2003, apartado 2.2. Cfr., igualmente, DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 196.
1393. No parece que para ello sea exigible que se celebre comparecencia, pues será posible que el juez civil entienda
suficiente la documentación aportada y los términos de la orden de protección. En tal caso, podrá ratificar tales
medidas en la propia admisión a trámite de la demanda o solicitud. En cambio, de ser necesario, podría utilizarse
para ello la comparecencia previa prevista para las medidas provisionales en el art. 771 LEC (vid. TENA FRANCO, I., «La
violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden de protección», en VVAA, La violen-
cia doméstica…, cit., pág. 202).
1394. O el Juez de Violencia sobre la Mujer, en casos de violencia de género.
1395. Entendiéndose éste como plazo de caducidad procesal, no civil, lo que lleva a excluir del cómputo los días inhábiles.
1396. Así, el Protocolo de actuación y coordinación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados ante
la violencia de género, y la Circular 4/2005 de la FGE.
1397. Sostenida, entre otros, por vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 3), ARAGONESES MARTÍNEZ,
S. (en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 184), GARCÍA ORTIZ, L. («Medidas judiciales de protección…»,
de visitas no está sometida al plazo de treinta días a que alude el art. 544 ter, aparta-
do séptimo, II LECrim, ni supeditado a la incoación de un proceso de familia. De este
modo, estas medidas civiles de la LO 1/2004 —con independencia de que se adopta-
ran dentro de una orden de protección o al margen de ésta— contarían con el mismo
régimen de las penales.
Por nuestra parte, entendemos que la diferente vigencia de estas medidas en concreto
dependerá de si se adoptan como medidas penales o como medidas civiles. En el pri-
mer caso, podrán mantenerse hasta que la sentencia alcance firmeza, siempre que se
respeten los límites establecidos en el CP. En el segundo, en cambio, sí estarían sujetas
al plazo de treinta días, prorrogable por otros treinta.
13. Incumplimiento de la orden de protección
A la hora de analizar el incumplimiento de la orden de protección, habremos de fijar-

nos en cuál sea la naturaleza de la medida cautelar quebrantada. De este modo, cuan-
do el incumplimiento recaiga sobre medidas cautelares de carácter civil, se sostiene
mayoritariamente que habrá que acudir a tipos penales diversos al del quebrantamien-
to, sin perjuicio de que la víctima pueda instar del Juzgado que haya dictado la orden
de protección la oportuna ejecución de la medida civil, al amparo del art. 545 LEC. Así,
por ejemplo, podría hablarse de delito o falta de desobediencia, abandono de familia
o impago de pensiones.1398
Cuando el incumplimiento se refiera, por el contrario, a medidas de carácter penal, el

art. 468 CP dispone, en su apartado segundo,1399 que se impondrá en todo caso la
pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las con-
templadas en el art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma natura-
leza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las perso-
nas a las que se refiere el art. 173.2 CP.
H) Otras medidas de protección en violencia doméstica y de género
Al margen de la orden de alejamiento y de las medidas que pueden adoptarse en el

marco de la orden de protección que hemos analizado, existen otras medidas cautela-
res y de protección aplicables a las víctimas de violencia doméstica y de género que
son, además, aplicables ante la comisión de cualquier ilícito penal.
cit., págs. 102 y 103), GUTIÉRREZ ROMERO, F. M. («Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 5), MORENO CATENA, V.
(«Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 356) y SENÉS MOTILLA, C. («Consideraciones sobre las medidas judicia-
les…», cit., pág. 3).
1398. Vid. ARASTEY SAHÚN, Mª. L. (en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 938) y GON-
ZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y SERRANO ROMERO, J. F. («Las medidas cautelares…», cit., pág. 15).
Apunta CHARCO GÓMEZ, Mª. L. («La orden de protección para las víctimas de la violencia doméstica: Ley 27/2003, de 31
de julio», VVAA, Los juicios rápidos. Orden de protección: Análisis y balance, CGPJ, Madrid, 2005, pág. 211) la posibi-
lidad de que, en estos casos de quebrantamiento de medidas civiles, pueda entenderse cometido un delito de malos
tratos psicológicos a menores.
1399. Reformado por la LO 1/2004.

En dicho grupo se situarían la detención (arts. 13 y 489 y ss. LECrim), la prisión y liber-
tad provisionales1400 (arts. 486 y ss. LECrim) y la adopción de medidas de protección de
testigos, uso de videoconferencia, etc., analizados convenientemente en apartados
anteriores. Además, las medidas cautelares penales reguladas en el art. 544 bis LECrim
serán aplicables en todos los casos en que se investigue un delito de los previstos en el
art. 57 CP. Como se vio, conforme a dicho precepto podrá imponerse cautelarmente al
inculpado la prohibición de residir o acudir a un determinado lugar, y de aproximarse o
comunicarse con ciertas personas. Respecto a la prisión provisional, es de significar que,
como señala la Consulta 2/2006 de la FGE, dicha institución se ha visto también afecta-
da por el reforzamiento de las medidas cautelares en relación con la violencia domestica
y de género, introduciendo las reformas operadas por LO 13/2003 y 15/2003, como uno
de los fines por los que se puede adoptar tal medida, el de «evitar que el imputado
pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea algu-
na de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP (art. 503.1.3º c) LECrim).
Por lo que se refiere a las medidas de carácter civil, ya hemos podido observar cómo el
art. 158 CC prevé la adopción de un amplio elenco de medidas, independientemente
de que nos encontremos o no ante una hipótesis de violencia doméstica o de géne-
ro.1401 Del mismo modo, podrán adoptarse las medidas cautelares propias de los pro-
cesos matrimoniales y sobre menores (provisionales previas y coetáneas a la demanda,
arts. 771 y ss. LEC) y las medidas cautelares patrimoniales del art. 727 LEC.
I) Otras especialidades en materia de violencia de género
a) Posibilidad de tramitar cuestiones de violencia de género por juicios rápidos
Para la violencia de género no se requiere la nota de habitualidad que exige el art.

173.2 CP para la violencia doméstica, por lo que no se plantean los problemas vistos
entonces al abordar el estudio de la orden de protección.1402 El problema que surge
respecto a la violencia de género es que no todos los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer realizan servicios de guardia.1403
La LO 1/2004 regula algunas especialidades en relación con el enjuiciamiento rápido de

los delitos de violencia de género. Mediante el art. 54 añade el art. 797 bis LECrim, en
el que se especifica que, ante la comisión de un delito de violencia de género, las dili-
1400. En cuanto a la duración máxima de la prisión preventiva acordada en supuestos de malos tratos del art. 153 CP,
la Consulta 2/2006 de la FGE aclara que: «durante su tramitación y hasta que se dicte sentencia, la prisión provisional
no podrá exceder del límite de seis meses, que constituye la mitad de la pena máxima que se puede imponer por este
delito. Una vez dictada sentencia, en virtud de dicha interpretación integradora, ha de regir el límite de la mitad de la
pena individualizada mediante la misma».
1401. De hecho, incluso aunque se trate de un proceso civil o de un procedimiento de jurisdicción voluntaria (art.
158, in fine, CC).
1402. A este respecto, CHIRINOS RIVERA, S. (La Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género.
Cuestiones prácticas y básicas en torno a la Ley, Valencia, 2010, pág. 49) se pregunta si la celeridad propia de tales
juicios es lo más adecuado para los casos de violencia de género.
1403. Vid. Acuerdo de 17 de julio de 2008 del Pleno del CGPJ, BOE de 29 de julio de 2008.
gencias a realizar en la fase de instrucción tendrán que practicarse durante las horas de
audiencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y no durante el servicio de guar-
dia del Juez de Instrucción. La Policía Judicial, asimismo, tendrá que realizar las citacio-
nes a que alude el art. 76 LECrim ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el día
hábil más próximo.
Con la finalidad de adaptar la tramitación de los juicios rápidos y faltas inmediatas a

los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, la LO 1/2004 prevé especialidades en los arts.
54 y 56, manteniendo la competencia exclusiva del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer para la instrucción y el fallo de los juicios rápidos referidos a la violencia de
género, aunque el detenido hubiera sido puesto a disposición del Juez de Instrucción
de Guardia. De acuerdo con la Disposición Adicional 12ª. de la LO 1/2004, los Juzgados
de Instrucción de Guardia no serán nunca competentes para tramitar juicios rápidos ni
para dictar sentencias de conformidad en este ámbito.1404 Si hubiera conformidad, el
Juez de Guardia no podrá dictar la sentencia conforme a la misma, debiendo remitir las
diligencias al Juzgado de Violencia sobre la Mujer.1405 Sus funciones se reducirán,
entonces —cuando se trate de un delito de violencia de género, fuera de las horas de
audiencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer—, a sustituir al Juzgado de Violencia
sobre la Mujer para resolver sobre la situación personal de los detenidos, a dictar orden
de protección y a realizar actuaciones urgentes e inaplazables en materia de violencia
de género,1406 debiendo remitir el proceso al Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el
día hábil más próximo.1407
En la actualidad, la mayoría de los procesos tramitados por los Juzgados de Violencia

sobre la Mujer lo son por los cauces de los juicios rápidos. Como bien señala GUTIÉRREZ
ROMERO,1408 los tipos delictivos más habituales de violencia de género (violencia no
habitual, amenaza y coacciones leves, quebrantamiento de condena) seguirán los trá-
mites propios de las diligencias urgentes, si bien sólo debiera recurrirse a ellas cuando
no implique renunciar a medios de prueba necesarios para el descubrimiento de la
verdad material.
Para poder sustanciar aceleradamente estas causas ante el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer, deben concurrir, amén de los criterios de atribución competencial ratione
materiae y ratione personae vistas, las demás condiciones exigidas para los juicios rápi-
1404. Entiende GÓMEZ COLOMER, J. L. («Visión general…», cit., pág. 121) que lo lógico será que, cuando se produzca
la conformidad ante el Juez de Instrucción de Guardia, sea éste el que dicte la sentencia, pues sería absurdo que remi-
tiera todo al Juez de Violencia sobre la Mujer y éste la dictara.
1405. Vid. CUETO MORENO, C., «Delimitación de competencias del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en relación con
los Juzgados de instrucción y de Familia», en VVAA, La Ley Integral: un estudio…, cit., pág. 429.
Críticamente, afirmando que el régimen legal establecido es contrario a la economía procesal, vid. GÓMEZ COLOMER, J.
L., Violencia de género…, cit., pág. 199.
1407. Vid. PÉREZ CEBADERA, Mª. A., «Particularidades en el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos y faltas
de violencia de género», en VVAA, Tutela procesal…, cit., pág. 387.
1408. Vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., Violencia de género. Fundamentos…, cit., pág. 71.
dos: que se inicie el procedimiento por atestado policial;1409 que el presunto autor esté
detenido o, estando en libertad, haya sido citado para comparecer ante el Juzgado de
Guardia; que la pena señalada al delito no sea superior a cinco años de prisión o, si se
tratara de otra pena, no excediera de diez años; que se trate de un delito flagrante;
que sea un delito de los enumerados en el art. 795.1.2ª LECrim y que se presuma que
la instrucción será sencilla. Contra el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que
incoa diligencias urgentes no cabe la interposición de recurso.
En cuanto a las faltas1410 inmediatas en violencia de género, el art. 56 LO 1/2004 adicio-

na un nuevo apartado al art. 962 LECrim, según el cual la Policía Judicial ha de fijar las
citaciones ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y de forma coordinada con él.
No posee competencias aquí, por tanto, el Juzgado de Instrucción de Guardia.1411
b) La conformidad
Por lo que hace a las posibles sentencias de conformidad dictadas en materia de vio-
lencia de género,1412 debe indicarse que la ejecución de las mismas corresponderá, en
exclusiva, al Juzgado de lo Penal.1413 Acerca de si una posible conformidad en la guar-
dia por un delito de violencia de género impediría aplicar la medida de alejamiento,
convenimos con MAGRO SERVET1414 en que el alejamiento está configurado como medi-
da privativa de derechos de carácter proteccionista de la víctima, que no se vería afec-
tada por una eventual conformidad del penado. Cuestión distinta sería que en la sen-
tencia de conformidad se hubiera adoptado ya la pena accesoria de alejamiento, en
cuyo caso ya no sería necesario adoptarla como medida cautelar.
c) El derecho a la asistencia jurídica gratuita de las víctimas de violencia de género
Ya expusimos en un momento anterior que propugnamos la conveniencia de que —al

menos para una primera e inmediata asistencia—, se ponga a disposición de cualquier
1409. Por lo que no podrá incoarse un juicio rápido si el procedimiento se iniciara por denuncia de la víctima.
1410. Que, en este ámbito, serán únicamente las de injurias y vejaciones injustas de carácter leve.
1412. Expone GÓMEZ COLOMER sus dudas acerca de que la conformidad sea admisible en materia de violencia de géne-
ro, toda vez que el art. 87 ter.5 LOPJ prohíbe la mediación en este ámbito y que «por mediación en el proceso penal,
mientras no se reconozca legislativamente de manera expresa, debemos entender también conformidad» (vid. «Visión
general…», cit., págs. 122 a 124. Cfr. igualmente, del mismo autor, Violencia de género y proceso, Valencia, 2007,
pág. 207). Vid., en similar sentido, ORDOÑO ARTÉS, C., «La atribución de competencias en el orden civil a los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer», en VVAA, La Ley Integral: un estudio multidisciplinar, coord. por JIMÉNEZ DÍAZ, Mª. J.,
Madrid, 2009, págs. 463 a 469.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer pueden dictar sentencia de conformidad en juicios rápidos desde la LO
3/2005, de 8 de julio.
1413. En ocasiones, el MF solicita del juez que dictó la sentencia de conformidad que dicte, tras ella, una orden de
protección, para así permitir que se obtenga el estatuto de víctima de violencia de género y, correlativamente, las
prestaciones sociales que se le aparejan. Críticamente, acerca de esta praxis, vid. CHIRINOS RIVERA, S., La Ley de medi-
das…, cit., pág. 90.
1414. MAGRO SERVET, V., «Violencia de género...», cit., pág. 6.

ofendido los servicios de un abogado de oficio. Como destacábamos entonces, son

diversas las ventajas que, a nuestro juicio, ello acarrearía no sólo para las víctimas, sino
también para el propio funcionamiento de la Administración de Justicia, que pudiera
resultar notablemente descongestionada a resultas de la decisión de no litigar que
adoptaran víctimas debidamente aconsejadas.
Esta situación parece haberse visto parcialmente paliada a resultas de la reciente

aparición de la LO 1/2004, que en su art. 20.1 y en su Disposición Final Sexta prevé
que las víctimas de violencia de género se puedan beneficiar, de forma inmediata,1415
al igual que sucede respecto a los imputados, de defensa jurídica gratuita. Hasta la
entrada en vigor de dicha LO, acogerse a este beneficio a priori era una posibilidad
contemplada únicamente para los imputados. A salvo esta nueva previsión, es necesa-
rio aclarar que las restantes víctimas que quieran hacer uso del citado beneficio debe-
rán seguir acreditando previamente, como se viene haciendo hasta la fecha, su insufi-
ciencia de recursos para litigar.1416
Pese a ser innegable que este nuevo régimen resulta más beneficioso para ciertas vícti-
mas que el anterior, continúa siendo una mera solución parcial y una tímida aproxima-
ción a lo que, entendemos, debiera ser el régimen aplicable a toda víctima, esto es, su
gratuito patrocinio al margen de consideraciones de tipo económico. En nuestra opi-
nión, no sólo debiera configurarse como una previsión aplicable a cualquier víctima
—y no únicamente a las que lo son de la violencia de género, que no tienen por qué
recibir una consideración más elevada que las que padecen otros delitos igual de exe-
crables y repugnantes—, sino que, además, tendría que ser una concesión indepen-
diente de las circunstancias económicas de cada víctima, reconocida a todas ellas de
manera universal y sin discriminaciones.
La LO 1/2004 ha supuesto una importante innovación en cuanto al derecho de las víc-

timas de violencia de género a contar con asistencia jurídica gratuita. De acuerdo con
el art. 20 de la misma, se garantiza la asistencia jurídica gratuita para las víctimas en
toda clase de procesos, independientemente de que en los mismos sea preceptiva la
asistencia letrada o no,1417 en lo que consideramos que debe convertirse en el primer
paso para su extensión a todo tipo de delitos y de víctimas.
1415. Pero sólo en el caso de que lo soliciten. Por ese motivo, la Fiscalía, en su Informe de 2009, ha propuesto que la
asistencia letrada a las mujeres víctimas de violencia de género sea obligatoria sin necesidad de petición expresa de las
mismas, habida cuenta de que la práctica diaria revela que no son pocos los casos en que «por la falta de asistencia
inicial se desiste de continuar con la denuncia presentada» por una mujer, por temor al denunciado o falta de infor-
mación sobre el proceso.
Para poder actuar como parte, la víctima necesitará contar, en todo caso, con la representación de un procurador. Ante
la inexistencia de una norma general que establezca la designación de procurador de oficio en esa hipótesis concreta,
los Colegios de Procuradores han procedido, en la praxis, a realizar convenios que contemplan esta posibilidad.
1416. Es importante aclarar, sobre este particular, que la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y
Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE de 23 de septiembre), en su art. 48.2, reconoce igualmente el
derecho a la asistencia jurídica gratuita inmediata a todas las víctimas del terrorismo que lo soliciten.
1417. En consecuencia, también en los juicios de faltas será posible contar con ese derecho.
No obstante lo positivo de esa regulación, es de destacar que el legislador no se haya

atrevido a ir aún más allá y conceder ese beneficio a cualquier víctima de violencia de
género, independientemente de sus posibilidades económicas. Lejos de ello, el art. 20
LO 1/2004 reconoce ese derecho solamente a aquellas que acrediten insuficiencia de
recursos para litigar.
Por otra parte, el art. 20.1 LO 1/2004 consagra el criterio de integridad, en el sentido
de que la misma dirección letrada asumirá la defensa de la víctima en todos los proce-
sos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violen-
cia padecida. Este derecho se extiende, asimismo, a los causahabientes en caso de
fallecimiento de la víctima.
Según requiere el art. 20.3 de la LO 1/2004, los Colegios de Abogados, cuando exijan
para el ejercicio del turno de oficio la realización previa de cursos de especialización,
asegurarán una formación específica que coadyuve al ejercicio profesional eficaz en
materia de violencia de género.
d) Exclusión de la mediación en la violencia de género: la implantación

de no-drop policies frente a planteamientos pro victim choice
En las normativas autonómicas relativas al ámbito familiar, es frecuente encontrar refe-

rencias a la mediación como modo de solucionar los conflictos que en él surjan. No
obstante lo anterior, es de significar que en la LO 1/2004 —y también en el art. 87 ter,
apartado quinto, LOPJ— se excluye expresamente toda posibilidad de aplicar la media-
ción en los procesos que se sigan ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.1418
Siendo consciente el legislador de los riesgos de presión e intimidación que puedan

anular la libre voluntad de la víctima —y constituyendo precisamente un ejemplo para-
digmático de ello los delitos de violencia de género—, ha optado, en aras de protec-
ción de la víctima, por evitar que las amenazas y coacciones del ofensor influyan en la
aceptación de sus propuestas por parte de aquélla.1419
1418. Refieren HOYLE, C. y SANDERS, A. («Police Response to Domestic Violence. From Victim Choice to Victim Empower-
ment?», The British Journal of Criminology, vol. 40, 2000, pág. 15, nota número 3) cómo algunas feministas han
entendido que las estrategias de mediación legitiman la violencia contra las mujeres. En ese sentido, vid. STANKO, E.
(«Missing the Mark? Police Battering», en HANMER, J.; RADFORD, L.; STANKO, E., Women, Policing and Male Violence:
International Perspectives, London, 1989, págs. 49 a 69) y HILTON, N. Z. («Mediating Wife Assault; Battered Women
and the New Family», Canadian Journal of Family Law, 1991, 9, págs. 29 a 53).
1419. Valorando positivamente esta previsión, vid. SENÉS MOTILLA, C., «La competencia penal...», cit., pág. 5. Igual-
mente, WOLHUTER, L.; OLLEY, N. y DENHAM, D., Victimology: Victimisation and Victims’ Rights, cit., pág. 215.
Por el contrario, PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA, F. J. («Cuestiones y respuestas...», cit., pág. 12) considera que esta
genérica exclusión pudiera invadir la independencia jurisdiccional de los Jueces y Magistrados, de entenderse (a causa
de la falta de especificación de la norma) que la mediación judicial queda también excluida.
Destacando los beneficios que, a su juicio, podría reportar el aplicar la mediación en este ámbito, vid. PÉREZ GINÉS, C.
A., «La mediación penal en el ámbito de la violencia de género (o las órdenes de protección de difícil control y cumpli-
miento)», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 71, mayo de 2010, pág. 63.
Por su parte, en el II Encuentro Nacional de Jueces, Abogados, Fiscales y Secretarios de Juzgados de Familia, celebrado
en Madrid entre el 23 y el 25 de noviembre de 2005, sobre la necesidad de implantar la mediación familiar, unánime-
mente se concluyó que no puede excluirse dicha mediación sin distinguir entre los casos en que la violencia es efecti-
Interesa traer a colación, en este punto, que tanto en relación con la violencia de géne-
ro como con la violencia doméstica, pueden distinguirse dos tendencias opuestas en el
Derecho comparado.1420 Por un lado, los partidarios de primar la victim-choice, otor-
gan la máxima relevancia a la voluntad de la víctima, pudiendo decidir ésta tanto el
inicio como la continuación del proceso.1421 Conforme a esta tesis, del mismo modo
que la víctima puede alcanzar una solución mediada a su conflicto, puede optar —sin
responsabilidad alguna por su parte— por negarse a declarar en sede de plenario.
Un planteamiento opuesto al anterior consiste en potenciar las denominadas no-drop

policies,1422 al entender que el enfoque pro victim choice expone a la mujer a la mani-
pulación de otros, como pudieran ser su ofensor o algún familiar.1423 De acuerdo con
estos segundos postulados —que comenzaron a aplicarse por la Fiscalía en los EEUU
desde 1990—, la víctima no puede disponer del proceso, por lo que éste proseguirá
con independencia de cuál sea su deseo al respecto.1424 Además de ello, es posible que
vamente relevante —incidiendo entonces en la posición de igualdad de las partes— y aquellos otros en que ese grado
de violencia no llega a afectar a la libertad de criterio de la víctima. En ese mismo sentido (y trayendo a colación otros
casos —como la sustracción de menores y el impago de alimentos— en que suele haber situaciones de violencia y,
pese a ello, el derecho internacional recurre a la mediación familiar), vid. VILLAGRASA ALCAIDE, C. «Protección en el ámbi-
to civil», en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 378.
Según SILVANI, S. («La mediazione nei casi di violenza domestica: profili teorici e spazi applicativi nell’ordinamento
italiano», en Mediazione e Diritto Penale. Dalla punizione del reo alla composizione con la vittima, coord. por MANNO-
ZZI, G., Milano, 2004, pág. 135), la mayor crítica que se realiza a la mediación en este ámbito es la que se centra en los
beneficios que pueda obtenerse con la mediación frente al empleo de la justicia penal «clásica». Pese a ello, dicha
autora mantiene la posibilidad de aplicar la mediación en casos de violencia doméstica, siempre que se adopten deter-
minadas modalidades y técnicas de mediación y que se instaure una constante comunicación y colaboración entre la
mediación y el sistema penal (ibidem, págs. 141 a 143).
FYFE, N. R. (Protecting Intimidated Witnesses, cit.) encuentra argumentos tanto a favor como en contra del uso de la
mediación en violencia de género. En el primer sentido (ibidem, págs. 25 a 56), destaca cómo las dinámicas emocionales
aplicables en los encuentros pueden ayudar al agresor a reconocer su responsabilidad. Además, se recupera socialmente
a la víctima y se le permite expresar su versión de los hechos. En contra de la mediación (ibidem, págs. 57 a 84), señala
que la mediación conlleva un riesgo para la integridad física de los afectados, no satisface los fines de prevención general
y, además, sitúa a la mujer en una posición de inferioridad en las negociaciones, dadas sus características. Finalmente, se
decanta el autor —ibidem, págs. 22 y 23— por la conveniencia de no prohibir tajantemente el recurso a la mediación, a
fin de que sea posible acceder a uno u otro mecanismo, formal o informal, en función de las circunstancias.
1420. Vid. BUZAWA, E. S. y BUZAWA, C. G., Domestic Violence: The Criminal Justice Response, California, 2003, págs.
197 y ss.
1421. En Austria, las complainant offences precisan para su persecución de una petición formal de la víctima. Del
mismo modo, ésta puede poner fin al proceso retirando su reclamación (complaint). En los demás delitos (que presen-
tan mayor gravedad), sin embargo, la persecución se hará la margen de los deseos de la víctima. Vid. BRIENEN, M. E. I.,
y HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 76.
1422. Partidaria de implementar estas políticas en casos de violencia doméstica, CORSILLES, A. («No-Drop Policies in the
Prosecution of Domestic Violence Cases: Guarantee to Action or Dangerous Solution?», 63 Fordham L. Rev., 853,
1994) pone de manifiesto que algunas de las críticas que se hacen a las no-drop policies son que eliminan toda posi-
bilidad de actuación discrecional del MF y que pueden suponer un derroche de recursos, además de una mayor victi-
mización de la mujer.
1423. Así, HOYLE, C. y SANDERS, A., «Police Response to Domestic Violence…», cit., pág. 17.
Para un estudio prolijo sobre esta cuestión, vid. ESQUINAS VALVERDE, P., Mediación entre víctima y agresor en la violencia
de género, Valencia, 2008.
1424. Para mayor detalle, vid. HAN, E. L., «Mandatory arrest and no-drop policies: victim empowerment in domestic
violence cases», Boston College Third World Law Journal, Winter, 2003.
la víctima sea forzada a participar, como testigo, en dicho proceso. De forma comple-
mentaria —aun siendo perfectamente posible su existencia separada— a las no-drop
policies, los mandatory arrest operan, con similar filosofía, en otra fase del proceso. Su
aplicación supone que la Policía deberá1425 arrestar siempre que considere probable
que se esté cometiendo un acto de violencia doméstica.
El sistema español, desde el momento en que configura los tipos penales relativos a
violencia doméstica y de género como delitos públicos,1426 está adoptando criterios
afines a las no-drop policies. En virtud de ello, la persecución de dichos delitos tendrá
lugar con total independencia de la voluntad de la víctima.1427 En los últimos tiempos,
además, se está debatiendo1428 acerca de la conveniencia de implementar en materia
de violencia de género nuevas manifestaciones de las no-drop policies. En concreto,
ante las importantes dificultades con que se enfrentan los operadores jurídicos para
lograr una condena del imputado, debido a las frecuentes retractaciones y negativas a
declarar de las mujeres víctimas, se sugiere la conveniencia de obligarlas a declarar en
plenario, incurriendo en responsabilidad en caso de no hacerlo.1429
e) Protección de datos y limitaciones a la publicidad
De acuerdo con el art. 63 LO 1/2004, en las actuaciones y procedimientos relacionados con

la violencia de género se protegerá la intimidad de las víctimas; en especial, sus datos per-
sonales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guar-
da o custodia. Además, los jueces competentes podrán acordar, de oficio o a instancia de
parte, que las vistas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas.
No se trata ésta de una novedad legislativa, puesto que se contemplaba con carácter
general en la CE (arts. 24 y 120.1), en la LEC (arts. 138.2 y 754), en la LOPJ (art. 232.2)
y en la legislación procesal penal (LO 19/1994, de Protección de Testigos y Peritos en
causa criminal, Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos
y contra la Libertad Sexual, y Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor). Sí es rese-
ñable, en cambio, que al contemplarse expresamente, se evita tener que acudir a la
aplicación analógica de dichas normas.
En palabras de STUCKLE, P. G. («A Criminal Defense Attorney’s View of the Domestic Violence», en kidjacked.com/legal/
violence.asp?page=4; consultado el 12 de marzo de 2006), «Tolerancia Cero significa que el Gobierno, no tú, sabe lo
que es mejor para tu familia».
1425. Excluyendo, pues, toda discrecionalidad por su parte.
1426. Lo que implica tanto su persecución de oficio como la inoperatividad del perdón del ofendido.
1427. En Noruega, la violencia doméstica fue considerada, inicialmente, como complainant offence. No obstante, las
frecuentes retractaciones y retiradas de acusación por parte de las víctimas (con la subsiguiente frustración que pro-
vocaba en quienes habían estado trabajando en el caso) hizo que, en 1988, se calificara como non-complainant
offence. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 77.
1428. La misma Fiscalía ha planteado esta posibilidad en la Memoria de 2010.
1429. Valorando negativamente esta propuesta, al entender que provocará una disminución en el número de denun-
cias y la ineficacia del proceso, vid. DÍAZ PITA, P., en VVAA, Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, cit.,
págs. 341 y 342.
Destaca GUTIÉRREZ ROMERO1430 la dificultad que implicará llevar a la práctica esas previsio-
nes, puesto que datos como el domicilio o lugar de trabajo de la víctima habrán de ser
conocidos por el agresor para que pueda cumplir la prohibición de aproximarse a tales
lugares que, en su caso, se le imponga. Sobre este particular, el Juez de Violencia sobre
la Mujer —o el Juez de Guardia, en su caso— deberá velar porque, durante la instruc-
ción y la tramitación de la orden de protección, no conste en las diligencias el domicilio
de la víctima, fijándose como tal, a efectos de notificaciones, la sede del órgano judi-
cial.1431 Posteriormente, se harán llegar de modo reservado a la destinataria.
f) Especialidades en cuanto a las medidas judiciales de protección y seguridad
En los arts. 64 y ss. de la LO 1/2004 se contemplan una serie de medidas de protección,

como la salida del domicilio familiar1432 (y la prohibición de volver al mismo), la prohi-
bición de acercarse a la víctima en cualquier lugar donde ésta se encuentre (domicilio,
lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente)1433 —fijando el Juez la distancia míni-
ma entre el inculpado y la persona protegida, bajo apercibimiento de que rebasarla
implicaría incurrir en responsabilidad penal—,1434 la prohibición de comunicarse con
ésta (bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal), la suspensión del ejer-
cicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, la suspensión de visitas1435 a sus
descendientes y la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas.
La suspensión de la patria potestad o la custodia de menores es una medida civil que

podrá adoptarse al amparo de una orden de protección del 544 ter LECrim. Se regu-
la, asimismo, en el art. 54 LO 1/2004, y esta nueva previsión1436 comporta ciertas
novedades. Puesto que se someten a las disposiciones generales del Capítulo IV de la
1430. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1683.
1431. Vid. el Protocolo de Actuación y Coordinación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados
ante la Violencia de Género.
1432. Excepcionalmente, en estos casos el Juez podrá autorizar que la persona protegida concierte con una agencia
o sociedad pública, que incluya entre sus actividades la de arrendamiento de vivienda, la permuta del uso atribuido de
la vivienda familiar de la que sean copropietarios por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y en las condiciones
que se determine.
1433. Podrá acordarse la utilización de instrumentos técnicos para el seguimiento de la orden de alejamiento (art.
64.3 y 4 LO 1/2004).
1434. Y con independencia de que la persona protegida hubiera abandonado previamente el lugar.
1435. En cuanto a la suspensión del régimen de visitas, insiste la Instrucción 4/2004 de la FGE en la importancia de
llevar a cabo una aplicación excepcional y restrictiva de la misma: «Los Sres. Fiscales habrán de tener bien presente
que la aplicación de esa medida no debiera revestir un carácter indiscriminado y de aplicación automática. Antes al
contrario, habrá de ser de aplicación reservada para aquellos casos cuya gravedad o especial naturaleza así lo aconse-
jen. Quizás resulte innecesario recordar que el legislador no ha querido arbitrar, en el momento procesal a que se
refieren los arts. 544 bis y 544 ter de la LECrim, una medida sancionadora, sino una medida cautelar dirigida a la
protección de los menores que se dibujen como víctimas potenciales de la violencia del agresor».
1436. En el art. 65 LO 1/2004 se regula como medida cautelar la suspensión de la patria potestad o la custodia de
menores, la suspensión del régimen de visitas y la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas. Vid.
FERRER GARCÍA, A., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas en la Ley integral», en VVAA, La ley
integral de medidas de protección contra la violencia de género, CGPJ, Madrid, 2006, págs. 305 y 306.
LO 1/2004, podrán ser adoptadas de oficio y su duración dependerá de la situación

de riesgo para los menores que quede acreditada en el proceso penal.1437 No tie-
nen, asimismo, la limitación temporal del art. 544 ter LECrim, sino la de los arts. 61
y 69 LO 1/2004.1438 Parece que para ellas no rige la limitación de ser adoptadas cuan-
do no hubieran sido previamente decididas en un proceso civil, pues no se hallan
sujetas, a diferencia de las demás medidas civiles, a la regla del art. 544 ter, apartado
séptimo, LECrim.1439
En el ámbito de la violencia de género, la suspensión de la patria potestad de los

hijos y la guarda de menores dependerá de la existencia de un proceso penal origina-
do por una agresión contra la mujer, mientras que la determinación de un régimen
de custodia, visitas, comunicación o estancia con los hijos (art. 544 ter, apartado
séptimo, LECrim) tiene carácter excepcional.1440
Dicha suspensión es una medida de naturaleza cautelar que podrá mantenerse

hasta el dictado de sentencia firme sin necesidad de acudir al proceso civil.1441 Por
otra parte, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la pri-
mera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener
nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de pri-
vación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsis-
tiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tri-
bunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o
incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso
(art. 46 CP).
En el art. 67 LO 1/2004 se regula la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso

de armas. Esta medida cautelar se preveía, hasta la LO 1/2004, como pena y como medi-
da de seguridad.1442 Por primera vez se contempla como medida cautelar específica,
siendo también pena principal regulada en los arts. 153, 171.4 y 5, 172.2 y 173 CP.1443
Se prevé sólo para los delitos y, pese a que se establece únicamente para supuestos
1437. SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas judiciales…», cit., pág. 1682.
1438. No es, sin embargo, pacífica esta cuestión. En sentido contrario, vid., por ejemplo, DE LA ROSA CORTINA, J. M.,
Tutela cautelar…, cit., pág. 437.
1439. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 438.
1440. En esta misma línea, SOTORRA CAMPODARVE, Mª. C., «Protección en el ámbito penal», en VVAA, Violencia de
Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 426.
Discrepa de esta opinión AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., pág. 7.
1441. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1685.
1442. Al margen de que antes de esta previsión su adopción fuera igualmente posible, en la práctica, en virtud del art.
18 de la LO 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana y del art. 144 RD 137/1993, del Reglamento de Armas.
1443. Critica DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar…, cit., pág. 433) que esta previsión se ciña a delitos relaciona-
dos con la violencia de género, pues en los casos de violencia doméstica y en los demás delitos a que se refiere en el
art. 544 bis LECrim concurren los mismos fundamentos para aplicarla.
de violencia de género,1444 su aplicación como medida cautelar en otros supuestos es

posible por la vía del art. 13 LECrim.
Por último, en el art. 63 LO 1/2004 se prevén medidas de protección de la intimidad de

las víctimas y personas allegadas, que incluyen tanto la preservación de sus datos per-
sonales como la adopción de previsiones relativas a protección de testigos, celebración
de vistas a puerta cerrada y actuaciones reservadas. Como establece el art. 61.1º LO
1/2004, todas estas medidas —de deseable generalización a supuestos distintos a los
que conforman la violencia de género— serán compatibles con cualesquiera medidas
cautelares y de aseguramiento que se puedan adoptar en los procesos civiles y penales.
g) La protección de la víctima de violencia de género en la fase de ejecución
1. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad
Ante la comisión de un supuesto de violencia de género, las prohibiciones de acudir a

determinados lugares, de aproximarse a la víctima, sus familiares u otras personas, y
de comunicarse con ellas, junto a la obligación de participar en programas formativos,
laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares, se prevén como condi-
ciones a imponer por el Juez, en todo caso, para la suspensión de la pena impuesta
(art. 83.1.6ª, párrafo segundo, CP).1445
El incumplimiento de cualquiera de estas condiciones supondrá que el juez deba, nece-

sariamente, revocar la suspensión y decretar el ingreso en prisión (art. 84.3 CP).1446 En
caso contrario, de haberse cumplido tales reglas de conducta y no haberse delinquido
durante el plazo de suspensión fijado, procederá la remisión de la condena (art. 85.2 CP).
Respecto a la suspensión de la ejecución de la pena, se plantea si la misma debe ser

adoptada de manera automática (esto es, por la simple concurrencia de los presupues-
tos vistos) o si, por el contrario, resultaría más conveniente contemplarla como facul-
tad judicial. Teniendo presente la alta tasa de quebrantamientos de las medidas de
protección acordadas que son consentidos —cuando no incitados— por parte de la
víctima, parece que la prudencia aconseja, cuando menos, valorar cuál es la opinión de
ésta respecto a dicha decisión.
Según interpreta la Circular 4/2005 de la FGE, la referencia en el art. 83 CP a la violencia

de género implica que no quedarán amparados en dicha expresión —por no aparecer
dichos sujetos incluidos en el art. 1 de la LO 1/2004—, aquellos delitos cometidos contra
los descendientes, menores o incapaces del círculo afectivo de la mujer, aunque hayan
sido conocidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, «ya que otro entendimien-
1444. A este respecto, considera AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 6) que es lamentable que esa
novedosa previsión quede reducida al ámbito de la violencia de género, no estando contemplada su aplicación fuera
de tal campo.
1445. Modificado por la LO 1/2004.
1446. Ídem.
to supondría extender el ámbito de aplicación de las normas procesales de competencia

a supuestos sustantivos condicionantes de la ejecución de la pena».
2. La sustitución
El art. 71.2 CP regula la denominada «sustitución obligatoria». De acuerdo con dicho

precepto, cuando proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será
en todo caso sustituida, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena cuan-
do proceda. Basta reparar en las penas asignadas a los delitos de violencia de género
para concluir su difícil encuadre en esta primera posibilidad de sustitución.
En segundo término, el art. 88 CP contempla la conocida como «sustitución facul-

tativa»,1447 conforme a la cual las penas privativas de libertad podrían ser sustituidas por
multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Sin embargo, el tercer párrafo del art.
88.1 CP1448 dispone que, en el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito
relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la
de trabajos en beneficio de la comunidad o por la de localización permanente en lugar
distinto y separado del domicilio de la víctima,1449 debiendo el juez imponer, adicional-
mente y en todo caso, la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento
psicológico y la observancia de las obligaciones previstas en el art. 83.1.1ª y 2ª CP.1450
El incumplimiento total o parcial de la pena sustitutiva determinará la ejecución de la

pena de prisión inicialmente impuesta, descontando, en su caso, la parte de tiempo a
que equivalgan las cuotas satisfechas (art. 88.2 CP). Asimismo, el incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones impuestas como condición de la sustitución aparejará la
ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.
3. La libertad condicional
Según establece el art. 90.2 CP, para decretar la libertad condicional el Juez de Vigilan-
cia podrá imponer, motivadamente, una o varias de las reglas de conducta contempla-
das en los arts. 83 y 96.3 CP. De este modo, podrá exigir al penado el cumplimiento de
ciertas prohibiciones en atención a los intereses de la víctima.
Uno de los rasgos más característicos de la LO 1/2004 es el hecho de que establezca

como nuevo criterio de valoración para la concesión de las progresiones de grado, per-
misos y adopción de la libertad condicional el seguimiento y aprovechamiento del
específico programa que se le hubiera impuesto en su condena por delito relacionado
con la violencia de género (art. 42 LO 1/2004).
1447. «Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes», la pena de prisión, según reza el art. 88.1 CP.
1448. Modificado por la LO 1/2004 y, nuevamente, por la LO 5/2010.
1449. No pudiendo ser sustituida por multa, por tanto.
1450. Es decir, las prohibiciones de acudir a determinados lugares, de aproximarse a la víctima y a quienes el juez
determine, y de comunicarse con ellos.
V La víctima frente a la «justicia
restauradora» y el principio
de oportunidad
I. Algunas consideraciones sobre la «justicia rápida» y la «justicia

consensuada»
La innegable sobrecarga de trabajo que colapsa Juzgados y Tribunales ha impulsado,

en los últimos tiempos, la adopción de técnicas de descongestión, algunas de las
cuales pasan por la implantación de ciertas manifestaciones del principio de oportu-
nidad.1451 A pesar de que nuestro sistema se encuentra presidido por el denominado
principio de legalidad1452 (que obliga a iniciar un proceso penal siempre que exista la
sospecha de la comisión de cualquier delito, sin que pueda solicitarse ni concederse
el sobreseimiento en tanto subsistan los presupuestos materiales de dicho ilícito
penal y se haya individualizado su presunto autor), paulatinamente se han venido
adoptando decisiones en política legislativa que recuerdan al sistema anglosajón,
1451. Por principio de oportunidad se entiende, generalmente, «la facultad, que al titular de la acción penal asiste,
para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la exis-
tencia de un hecho punible, contra un autor determinado» (GIMENO SENDRA, V., «Los procedimientos penales simplifi-
cados», Justicia, 1987, págs. 350 y ss.). Proyecciones del mismo —más o menos inequívocas y admitidas por unos u
otros sectores doctrinales— no faltan en nuestro ordenamiento jurídico.
En Italia, se trata de acelerar el funcionamiento de la Justicia recurriendo a procedimientos alternativos, tales como el
giudizio abbreviato, el patteggiamento, el giudizio per decreto y el direttissimo. Como destaca PISAPIA, G. («Lo scena-
rio del rito accusatorio nella dinamica dei ruoli», La Difesa Penale, 1989, pág. 11), se tiende a incentivar el recurso a
tales procedimientos, consistentes no sólo en reducciones de la pena, sino también de la publicidad (como en el
abbreviato y en el patteggiamento). Vid., del mismo autor, «Il nuovo processo penale», Rivista di Diritto Processuale,
vol. XLIV, II serie, 1989, págs. 634 y 635. Cfr., asimismo, CORRERA, M. M. y RIPONTI, D., La vittima nel sistema italiano
della giustizia penale. Un approccio criminologico, Padova, 1990, pág. 92. El papel atribuido a los ofendidos en estos
procedimientos es, por otra parte, bastante limitado. Así, v. g., a excepción de su derecho a estar presente en la
audiencia en la que se aplique la pena patteggiata, en el patteggiamento el ofendido permanecerá al margen de la
negociación que tendrá lugar entre PM e imputado (vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa..., cit., pág. 143).
En Inglaterra, el Crown Prosecution Service no estará nunca obligado, en atención al fuerte juego del principio de
oportunidad que existe en este ordenamiento, a continuar los procesos iniciados por la Policía.
En Perú, por su parte, se potencia actualmente la transacción extrajudicial y el arbitraje, ante la incapacidad de la
Justicia penal, especialmente, para satisfacer civilmente a la víctima.
1452. Arts. 100, 105, 271, 642 a 644 LECrim y 124.1 CE.
basado en la oportunidad.1453 La LORRPM 5/2000, de 12 de enero, es un claro expo-

nente de todo ello.1454
Las propuestas más arriesgadas que surgen a este respecto defienden la implantación de
vías informales que, operando alternativamente al proceso oficial, eviten los males que a
éste aquejan. Así, la promoción de soluciones consensuadas entre víctima y ofensor se
ofrece, con gran entusiasmo, como máximo exponente de esta corriente. También den-
tro del propio proceso, es decir, no como alternativa informal al mismo pero sí como vía
para ponerle fin, existen ciertas manifestaciones de consenso, auspiciadas por nuestro
legislador, que son presentadas como un modo de lograr una solución justa y ágil.1455
Corresponde aquí examinar hasta qué punto la deseable superación de las fallas —evi-
dentes— de nuestro sistema encuentra en el recurso a los mecanismos apuntados un
remedio adecuado. Más concretamente, es nuestro propósito analizar la incidencia
que su adopción pueda tener en la adecuada protección de la víctima del delito.1456 Al
abordar el estudio de esta materia, hemos de partir de la importancia de conciliar las
exigencias de justicia con las necesidades de agilidad, analizando en qué medida puede
armonizarse el recurso a ciertas figuras con el logro de la efectiva tutela judicial.
En concreto, analizaremos en este capítulo la relación existente entre la aplicación del

principio de oportunidad en el proceso penal y la satisfacción de los intereses de las
víctimas,1457 sin que sea nuestra intención realizar un estudio exhaustivo de cuantas
manifestaciones integran dicho principio.
II. Notas sobre la Justicia restauradora
Antes de profundizar en el examen del principio de oportunidad, interesa destacar la

relación existente entre el mismo y la llamada «Justicia restauradora». Sobre este parti-
cular, resulta muy ilustrativa la Recomendación nº R (87) 21, del Comité de Ministros
1453. Con independencia de que, en la praxis, se adopten prácticas acordes con la denominada «mediación infor-
mal», desarrollada por el personal al servicio de la Administración de Justicia en su trabajo cotidiano.
1454. Un estudio detenido de esta LO, incluidas las manifestaciones de oportunidad que alberga, tendrá lugar al final
de este mismo capítulo.
1455. Como veremos que sucede con la conformidad.
1456. Así, v. g., es evidente que el recorte de plazos, la eliminación de trámites superfluos, etcétera, no puede llevar
implícito un recorte en las garantías de las partes del proceso.
Para un análisis del papel central de la víctima en los mecanismos informales de superación de conflictos, vid. WEIGEND,
T., «Viktimologische und kriminalpolitische Überlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren», en Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, DE GRUYTER, W., Berlín-Nueva York, 1984, núm. 96, págs. 772 y ss.
1457. Huelga recordar que, en lo relativo a la responsabilidad civil, al tratarse de una materia en la que rige el princi-
pio dispositivo, caben negociaciones (con el único límite de lo dispuesto en el CC) entre el acusado y los ofendidos
acerca del montante al que ha de ascender dicha satisfacción.
del Consejo de Europa, sobre asistencia a las víctimas y prevención de la victimización,

que exige, como requisito ineludible para la aplicación del principio de oportunidad,
que se contemple la acción civil para obtener la reparación.1458 Asimismo, el punto 3,
letra c) de la Reunión de Helsinki de 1986 realiza recomendaciones en torno al princi-
pio de oportunidad reglada, afirmando que el objetivo principal de las condiciones que
se planteen debe ser la mejoría del comportamiento del infractor y la compensación a
la víctima de la infracción.
La Justicia restauradora se plantea frente a la expansión de un Derecho Penal caracteri-

zado por su carácter represivo y retributivo y su ineficacia resocializadora.1459 Desde sus
postulados, se reivindica la incorporación de métodos de resolución de conflictos que
prevean espacios en los que el victimario —a través de una mayor interacción con la
víctima—1460 pueda reparar el daño ocasionado,1461 así como un tratamiento integral
del fenómeno delictivo1462 y una reparación plena de la víctima.
Excede del objeto de este trabajo —por reunir notas más propias de un estudio desde
la óptica del Derecho Penal, y no del Derecho Procesal— realizar un exhaustivo análisis
de todo lo que conlleva la Justicia restauradora. A lo largo del presente trabajo aborda-
remos el examen de diversos mecanismos «restauradores», tales como la conformidad
o la mediación. Además, el CP y la LECrim recogen varias previsiones encaminadas a
1458. Lo que constituye una nueva manifestación del actual contexto pro-victimológico.
La mayoría de los autores partidarios del principio de oportunidad argumentan que su implantación reportaría a las
víctimas del delito una satisfacción más ágil y segura.
1459. Vid. GIMÉNEZ GARCÍA, J., «Relación entre delincuente, víctima y Administración de Justicia», Eguzkilore. Cuaderno
del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, núm. 8, extraordinario, diciembre 1995, pág. 122.
1460. Como mantiene HOYLE, C. (en New visions of crime victims, con YOUNG, R., Portland, EEUU, 2002, pág. 97), la
Justicia restauradora tiene la capacidad de situar a la víctima en el centro, con el ofensor. Vid., igualmente, BROOK, E
y WARSHWSKI-BROOK, S., «The healing nature of apology and its contribution toward emotional reparation and closure
in restorative justice encounters», en SHOHAM, S. G.; KNEPPER, P. y KETT, M., International Handbook of Victimology,
Boca Raton, Florida, 2010, págs. 526 y 527.
Sobre el alcance del término «restorative justice», vid. KERNER, H. J., «Conciliación víctima-ofensor y reparación de
daños en el Derecho penal alemán. Consideraciones sobre la nueva situación jurídica y las experiencias de la aplicación
práctica», Cuadernos de Política Criminal, núm. 62, 1997, pág. 375.
1461. Según WALGRAVE, L. («La Justice restaurative: à la recherche d’une théorie et d’un programme», Criminologie,
vol. 32, núm. 1, 1999, pág. 29), la Justicia restauradora contiene el potencial para lograr una Justicia más justa para
las víctimas, más tranquilizadora para la sociedad y más rehabilitadora para los delincuentes. En similar sentido, vid.
SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Mª. P., «Mediación penal comunitaria: desde dónde y hacia dónde», en VVAA, Alternativas a la judi-
cialización de los conflictos: la mediación, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2006, pág. 30.
En las Conclusiones de la V Conferencia del Foro Europeo de Justicia Restaurativa (celebrada en Verona del 17 al 19 de
abril de 2008), se insistió en que los medios de comunicación tienen un papel fundamental en la difusión de los pos-
tulados de la Justicia restauradora, lo que contribuye a eliminar reticencias e ideas preconcebidas respecto a ella.
En sentido contrario, WOLHUTER, L.; OLLEY, N. y DENHAM, D. (Victimology: victimisation and victims’rights, cit., pág. 215)
denuncian que la Justicia restauradora no tiene en cuenta las desigualdades sociales y, en consecuencia, resulta
inapropiada para víctimas que procedan de desiguales grupos sociales, para víctimas de violencia de género y para
víctimas de delitos homófobos o racistas. Vid., asimismo, ENGLE MERRY, S. «Myth and practice in the mediation pro-
cess», en Mediation and Criminal Justice. Victims, offenders and community, dir. por WRIGHT, M. y GALAWAY, B., New-
bury Park, California, 1989, pág. 240.
1462. Vid. DE URBANO CASTRILLO, E., «La Justicia restaurativa penal», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario, núm. 73, julio de 2010, págs. 12 y 13.
lograr una más eficaz reparación (aun sólo en el sentido estrictamente económico) de
la víctima. Así sucede, por ejemplo, con la posibilidad de acumulación de la acción civil
a la penal (arts. 100 a 117 LECrim), con la previsión de la reparación a la víctima como
presupuesto para la cancelación de antecedentes penales (art. 136 CP), de la suspen-
sión de la ejecución de la pena (art. 81.3 CP) y de la libertad condicional (art. 90 CP),
con la aplicación de la atenuante de la reparación (art. 21.5 CP), con su toma en consi-
deración para la sustitución de las penas privativas de libertad (art. 88 CP) o con la
prioridad de la reparación a la víctima frente a otras responsabilidades pecuniarias del
condenado (art. 126 CP). Otro género de satisfacción victimal (igual de relevante que
la estrictamente económica) se obtiene a través de la ampliación de los derechos de
información1463 y de participación de las víctimas.1464
2. La mediación
La mediación1465 es un medio de resolución de conflictos que se incardina dentro de la

llamada Justicia restauradora.1466 Mediante ella, se busca solucionar problemas cardi-
nales de nuestro sistema penal,1467 tales como la victimización secundaria derivada de
1463. Como expone VAN NESS, D. W. (Handbook of Restorative Justice, USA-Canadá, 2007, pág. 185), a diferencia de
otras reformas centradas en la víctima, la Justicia restauradora no se ciñe a ésta, sino que pone su atención en el
proceso penal en sí. Vid., igualmente, DIGNAN, J., Understanding victims and restorative justice, Glasgow, 2005, pág. 2
1464. Según BAZEMORE, G.; LEIP, L. y NUNEMAKER, J. («La participation des victimes dans le processus décisionnel de la
justice des mineurs: les résultats d’un sondage national auprès des juges aux États-Unis», Criminologie, vol. 32, núm.
1, 1999, pág. 137), el apoyo de los jueces a la participación de las víctimas se revela como una condición esencial para
la implantación sistemática de la Justicia restauradora.
1465. Que FAGET, J. (La médiation. Essai de politique pénale, Saint-Agne, 1997, pág. 23) conceptúa como el producto
de la conjunción de tres corrientes de pensamiento ideológicamente heterogéneas: la que denuncia los devastadores
efectos de la intervención del sistema penal en la trayectoria de los delincuentes, la que —mediante la exaltación de
los derechos del hombre— coloca la protección de las víctimas en el pedestal judicial, y la que trata de revivificar una
idea de comunidad ya perdida.
GONZÁLEZ CANO, Mª. I. (en Mediación y solución de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente, VVAA,
coord. por SOLETO MUÑOZ, H. y OTERO PARGA, M., Madrid, 2007, pág. 137) destaca cómo la mediación es una forma
«para» y no «de» resolución alternativa del conflicto. Asimismo, dicha autora presenta sus características fundamen-
tales y la diferencia de la figura de la conciliación (ibidem, págs. 135 y 136).
Destaca MARTÍN RÍOS, Mª. P. («La mediación víctima-menor ofensor en el proceso español de menores», ponencia pre-
sentada en el Congreso internacional Fenómenos de delincuencia juvenil: nuevas formas penales, celebrado en Sevilla
los días 6 y 7 de noviembre de 2007. La versión electrónica puede consultarse en www.ijjo.org, pág. 2) que no puede
hablarse de un único modelo de mediación, existiendo tantos como mediadores hay. Así, mientras a veces se opta por
la confrontación directa de las partes implicadas, en otros casos la estrategia del mediador excluye cualquier encuen-
tro entre las partes (como sucede, por ejemplo, en Alemania).
1466. Vid. GARCÍA TORRES, Mª. L., «La mediación penal. Especial atención a la mediación en los delitos sexuales y fami-
liares», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 73, julio 2010, pág. 1 (edición electró-
nica, http://revista-laleypenal.laley.es/vaps/generico/revistas/lpenal.cfm).
Como señala MANZANARES SAMANIEGO, J. L. (Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, cit., pág. 1), la media-
ción es la vía para llegar a la reparación de la víctima o para que ésta y el delincuente alcancen alguna forma de acuerdo.
Vid., igualmente, MARTÍN RÍOS, Mª. P. («La mediación víctima-menor ofensor…», cit., pág. 3) y WALGRAVE, L., (Restorati-
ve Justice, Self-Interest and Responsable Citizenship, Cullompton (UK) y Portland (EEUU), 2008, pág. 33).
1467. A partir de los años ochenta, surgieron planes de mediación en distintos países europeos (Alemania, Austria,
Finlandia, País de Gales, Inglaterra, Noruega y Suiza). En 1975, la Law Reform Comission de Canadá propuso acudir a
procesos extraprocesales de compensación para ciertos delitos (aquéllos que tienen lugar en la esfera social de la víc-
la incursión de la víctima en un sistema formal,1468 la ineficacia de las penas privativas

de libertad, el sentimiento de que el conflicto le ha sido robado, la lentitud y el excesi-
vo formalismo de nuestro proceso.1469 Además, suponen el reconocimiento de un
mayor protagonismo a las víctimas. A diferencia del arbitraje, no se trata de imponer
una solución propia, sino que el mediador imparcial trata de ayudar a las partes a que
sean ellas las que alcancen una solución consensuada.1470
A través de la mediación se persigue alcanzar soluciones reparadoras para la víctima,

pero en un sentido amplio de reparación, no sólo pecuniaria.1471 Se considera finaliza-
do el proceso de mediación con la consecución de un acuerdo conciliatorio. General-
tima). En Francia, la mediación penal se introdujo por la Ley núm. 93-2, de 4 de enero de 1993, de reforma del proce-
so penal. En Bélgica, la Ley de 10 de febrero de 1994 —Ley de Procedimiento de Mediación Penal— prevé el archivo
del procedimiento seguido contra el autor de la infracción si repara a la víctima, en el caso de que los hechos delictivos
no se castiguen con pena superior a dos años. Cfr. SÁNCHEZ CONCHEIRO, Mª. T., «La mediación en el Derecho penal.
Relato de experiencias pioneras», Iuris, Actualidad y práctica del Derecho, núm. 50, mayo 2001, pág. 61.
En Alemania, desde mediados de los años 80, existe la TOA (Täter-Opfer-Ausgleich), mediación ofensor-víctima (y no
«víctima-ofensor», como en los procesos de VOM, victim-offender mediation). En la práctica, se recurre con bastante
frecuencia a la shuttle diplomacy, que consiste en lograr un acuerdo a través de contactos separados con las partes.
Vid. BRAITHWAITE, J., Restorative Justice and Responsive Regulation, New York, EEUU, 2002, pág. 251. A diferencia de
lo que sucede en el sistema face-to-face mediation, se hace uso de alguien (go-between) que visita a cada parte sepa-
radamente para tratar de llegar a un acuerdo. Vid. MARSHALL, T., «Reparation, conciliation and mediation. Current
projects and plans in England and Wales», Research and Planning Unit Paper, London Home Office, 1984, pág. 48.
Otra particularidad alemana la constituye el hecho de que el ofensor es contactado primero (BRAITHWAITE, J., Restora-
tive Justice…, cit., págs. 251 y 253), con la intención de proteger a la víctima de emociones en un momento tempra-
no, cuando aún no está claro si el ofensor está o no dispuesto a participar. Refiere BRAITHWAITE, J. (ibidem) cómo hay
un cierto recelo por parte de las acusaciones oficiales de remitir más casos a la mediación, dado que no existe una
cooperación formal ni una comunicación oficial, institucionalizada (con excepción de ciertos proyectos piloto) entre
acusación y jueces, por un lado, y los mediadores, por otro.
En Argentina, el Congreso Nacional sobre el rol de la víctima en el proceso penal, celebrado en La Plata del 7 al 9 de
octubre de 2004, incorporó como una de sus conclusiones (la cuarta de la Comisión núm. 3) la importancia del recur-
so a la mediación en materia penal. En México, el art. 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de
México señala, bajo el epígrafe «Instancia Conciliatoria», que, inmediatamente que el MP tenga conocimiento de la
comisión de un delito perseguible por querella, deberá citar a una audiencia de conciliación dentro de los quince días
siguientes a la formulación de querella. En dicha audiencia, la labor del MP será la tratar de avenir a las partes. Vid., al
respecto, LUNA CASTRO, J. N., «Los derechos de la víctima en el proceso penal contemporáneo. El caso de México en el
Derecho comparado», Cuadernos de Política Criminal, 2006, núm. 89, págs. 212 y 213.
Vid., igualmente, la Recomendación R (99) del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre mediación en
materia penal.
1468. Vid. SÁEZ VALCÁRCEL, R., «La mediación penal, una metodología judicial para ocuparse de la reparación y de la
resocialización», BIMJ, núm. 2062, 2008, pág. 1768.
1469. Durante los años 60 y 70, diversos estudios realizados sobre los modos de resolución de conflictos en algunas
de las conocidas como «sociedades simples» (Liberia, Tanzania, China o las Islas Friendly) concluyeron que los mismos
no pasan por la aplicación de una ley por parte de un juez, sino por un proceso encaminado a poner a las partes en
condiciones de alcanzar un acuerdo.
1470. Vid. un análisis de las características de la mediación, realizado por DENTI y VIGORITI, V., en Effektiver Rechtsschutz
und Verfassungsmässige Ordung (Die General-berichte zum VII Internationalen Kongreß für Prozeß Recht), Würzburg,
1983, pág. 350.
1471. Como señala PÉREZ SANZBERRO, G. (Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?,
Granada, 1999, págs. 19 y 20), el término «reparación» se emplea para aludir tanto prestaciones materiales como
inmateriales, incluso la dedicación de tiempo o trabajo en beneficio de la víctima.
mente, consistirá en la reparación del ofensor hacia la víctima, además de otra suerte
de compromisos por ambas partes.1472
Corresponderá a la propia víctima decidir si considera suficientemente satisfechas sus

pretensiones con la reparación ofrecida por aquél o si desea, por el contrario, la puesta en
marcha de la maquinaria judicial prevista para la punición penal del culpable. La eficacia
de esta reparación operaría en dos momentos diferentes: así, sería posible que supusiera
el impedir el proceso, el optar por una vía alternativa al mismo. Por otro lado, sería posible
configurarla como un modo de poner fin al mismo, como causa de sobreseimiento. Se
trataría así la mediación de una proyección concreta del genérico principio de oportuni-
dad, cuya aplicación es generalizada en los países —siendo EEUU el caso paradigmático—
en que la asunción de tal principio hace ya tiempo que dejó de cuestionarse. En cambio, en
sistemas regidos, como el nuestro, por los principios de legalidad y necesidad, su intro-
ducción topa con mayores obstáculos y no resulta, en absoluto, pacífica.1473
Es necesario tener presentes los posibles inconvenientes que el recurso a la mediación

puede ocasionar respecto a la sociedad (como serían la pérdida de confianza en la jus-
ticia, la desilusión de las expectativas de la justicia penal, la falta de valor de la preven-
ción general positiva y negativa, y el riesgo de crear una «justicia de pobres» y otra «de
ricos»)1474 y respecto al ofendido, que pudiera ver puesto en entredicho su constitucio-
nal derecho a la presunción de inocencia desde el momento en que pudiera ser induci-
do a someterse a mediación y aceptar la reparación con el único fin de evitar un mal
mayor que derivara del funcionamiento del aparato estatal.1475
Vista la imposibilidad de adoptar mecanismos de conciliación sin vulnerar legítimas

expectativas de la sociedad en su conjunto, deberían elegirse cuidadosamente los tipos
penales en que pudieran operar. Sólo de este modo podrá la sociedad gozar también
de algunos efectos beneficiosos de estas soluciones sin tener que padecer un daño
mayor que las ventajas (pérdida de valor de la prevención general, por ejemplo). Es por
ello que deberá hacerse una meticulosa selección de los supuestos en que deba ser
posible tal solución conciliadora,1476 porque nos parece claro que en algunas hipótesis,
esto es, en aquellas en que estemos ante el compromiso de intereses de la población
1472. De acuerdo con PÉREZ SANZBERRO, G. (Reparación y conciliación..., cit., pág. 22), la mediación puede representar
un instrumento que posibilite la conciliación sobre la base de la reparación del daño, aun cuando no necesariamente
tenga que estar dirigida a ésta.
1473. Debe tenerse en cuenta que la conciliación como vía para permitir el fin del proceso choca con la tradición jurídica
de los sistemas jurídicos latino y germánico, conciliándose mejor con el pragmatismo propio de los sistemas anglosajones.
Vid. VILLAMOR MONTORO, P. R., «La víctima y el proceso penal: la responsabilidad civil», en Responsabilidad civil «ex
delicto», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2004, pág. 302.
1474. A este respecto, entiende LAMARCA PÉREZ, C. («Una alternativa a la solución judicial de los conflictos: la media-
ción penal», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 44, diciembre de 2007, págs. 5 y
6), que la mediación puede entrañar ese riesgo al propiciar una concepción de la reparación fundamentalmente mate-
rial, como compensación económica a la víctima por daños y perjuicios.
1475. Por ello parece que el de la conciliación sea un camino sólo posible para supuestos en que la autoría del hecho
es indiscutible.
1476. En ese mismo sentido, vid. la Memoria de la FGE de 2010.

de entidad relevante, no debería ser admisible.1477 Únicamente en los casos de delin-

cuencia leve,1478 nos parecería ésta una solución atendible.1479 De lo contrario, a cam-
bio de haberse protegido en mayor medida los intereses privados de la víctima, se
estarán sacrificando los intereses públicos del conjunto de la ciudadanía. Y ello no
redundaría sólo en perjuicio de la sociedad abstractamente entendida, sino que tam-
bién, en cuanto parte integrante de la misma, perjudicaría al mismo ofendido por el
delito. De hecho, una de las principales objeciones que se señalan a la mediación es su
incapacidad para aparecer como posible alternativa global al Derecho procesal penal
formal, porque no vale para todos los delitos.1480
Unido a la necesaria ponderación de intereses en juego, para considerar admisible la

instauración de mecanismos de mediación juzgamos también de enorme importancia
que se controle el modo en que ésta se desenvuelva.1481 Sólo a través de su inserción en
un sistema de garantías suficientes podrá evitarse que dichos mecanismos estén abo-
cados a ser fuente de presiones y de extorsiones entre ambas partes.1482
Si se controlaran debidamente todos los factores expuestos, es indudable que la media-

ción presenta ventajas muy notables. Destaca, entre todas, la descongestión de la Justi-
cia, con lo que ello comporta (más agilidad, que se traduce también en mayor justicia,
menos costes económicos para la población, mayor confianza en la justicia) y el logro de
1477. Disentimos, por tanto, de la opinión manifestada por QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación...», cit., pág.
599), que entiende, por el contrario, que «ningún inconveniente puede verse, antes al contrario, en que la esperan-
za de evitar el internamiento en prisión determine al autor del hecho a dar satisfacción material al perjudicado». En
consecuencia, insiste en que «las penas que vendrían afectadas por una eventual admisión de la eficacia del pago
he dicho reiteradamente que serían las privativas de libertad. Y ello es así porque el objetivo político criminal es
precisamente evitar la imposición de esta clase de penas por cuanto se ha mostrado particularmente grave su capa-
cidad desocializadora».
1478. Los delitos que revisten cierta gravedad cuentan con «un plus lesivo para la generalidad que impide conside-
rar al esfuerzo reparatorio integral del autor como suficiente para restablecer el equilibrio jurídico que reclama un
hecho punible» (MAIER, J. B. J., en VVAA, De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992, pág. 209).
También en Austria se permite que en los casos de delitos bagatela se prescinda de la persecución propiciando la
conciliación con la víctima.
1479. En Argentina, que está experimentando un gran auge de partidarios a la implantación de estas vías, se estable-
ció en 2002, en la provincia del Chaco, un régimen de mediación penal. A través de la Ley 4989 se contemplaba la
reparación (a la víctima o a la comunidad) en delitos generalmente culposos y con penas no superiores a seis años de
privación de libertad.
1480. Asimismo, también es difícil aplicarlo a los delitos en que no se reconoce una víctima individual.
Afirma FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., pág. 469) que las teorías sobre la mediación se centran exclusivamen-
te en la delincuencia tradicional, de cuello azul (blue collar crime, en terminología anglosajona).
1481. Según BARONA VILAR, S. («Mediación penal como pieza del sistema de tutela penal en el siglo XXI. Un paso más
hacia la resocialización y la Justicia restaurativa», Revista de Derecho Penal, núm. 26, 2009, pág. 22), se piensa en la
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una mediación «autocompositiva procesal», que exige de una deci-
sión judicial, sea para poner fin al proceso anticipadamente, sea para hacerlo a través de la sentencia.
1482. Como señala HASSEMER, W. («Consideraciones sobre la víctima del delito», Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales, 1990, núm. 43, pág. 252), «puede darse el peligro de que el autor o la víctima se perjudiquen con tal
procedimiento o se lleguen a encontrar bajo la presión del compañero de conflicto que el proceso penal quiere,
precisamente, evitar: con la desformalización del procedimiento se crea un margen de inseguridad sobre su desa-
rrollo y resolución».
un mayor acercamiento del conflicto a las víctimas.1483 Del mismo modo, y ello supon-
dría una ventaja tanto para el ofensor como para la víctima, evitar el contacto con el
proceso penal impediría la estigmatización que en ambos sujetos produce su entrada en
el proceso penal.1484 De hecho, en EEUU se observa una clara escoración hacia la negocia-
ción extraprocesal debido a que «el sistema de juicios penales es increíblemente caro,
complicado y nada fiable, y por si fuera poco, tremendamente gravoso para los que
intervienen en él».1485 Asimismo, sobresale su inferior represividad (configurándose así
el recurso al Derecho penal como ultima ratio) y el ser una fórmula más participativa.1486
El procedimiento mediador cumple, también, una función terapéutica, al contribuir a la
resocialización y educación del infractor, enseñándole a responsabilizarse de sus actos
y a conocer el efecto de sus acciones. Igualmente, tendrá también efectos terapéuticos
en la víctima, al disipar muchos de sus temores y exorcizar sus miedos, así como una
función pacificadora que tomará por igual los intereses de ofensor y de víctima.
La Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vícti-

ma en el proceso penal, insistía en las bondades de la mediación y exigía la inclusión en
nuestro sistema de previsiones de esta clase.1487 Consciente de todo ello, en las Conclu-
siones del Seminario de mediación penal, realizado en Madrid del uno al tres de julio de
2005, se denunció que ésta no se regulase aún en nuestro ordenamiento, criticando
que, en la actualidad, la mediación se hace depender de la mayor o menor sensibiliza-
ción victimológica de los jueces.1488
1483. Según VARELA CASTRO, L. («Hacia nuevas presencias de la víctima en el proceso», en La victimología, VVAA, Cua-
dernos de Derecho Judicial, cit., pág. 105), «el proceso aleja al delincuente de la víctima, obstando la resolución de su
conflicto personal. Se olvida así que lo que las partes quieren es una solución que armonice sus dificultades, no nece-
sariamente una sentencia que cristalice sus discordias».
Entendiendo que la mediación acerca a la víctima a la resolución de su conflicto, vid. ROTATI, A., «Diritto penale minimo
e mediazione penale», Rivista Penale, 2003, págs. 1048 y 1049.
A favor de instaurar programas de mediación penal, cfr. PONTI, G., en VVAA, Tutela della vittima e mediazione penale, a
cura di PONTI, G., Milano, 1995, pág. 3. Cfr., asimismo, del mismo autor, «La vittima. Un debito da pagare», Rassegna
Italiana di Criminologia, Milano, 1993, pág. 406. Partidario de la utilización del procedimiento de mediación para resolver
conflictos, vid. BASILICO, R. A., «La víctima en el Derecho procesal penal. Situación en Argentina y en Iberoamérica. Evolución
y movimientos de reforma», Cuadernos de Política Criminal, 2000, núm. 70, pág. 152.
1484. Vid. HIRSCH, H. J. (De los delitos y de las víctimas, cit., pág. 84), que considera inadecuado que la realización de
las pretensiones penales estatales se decida unilateralmente, a costa de los intereses del ofendido.
1485. PIZZI, W. T., Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, trad. de FIDALGO
GALLARDO, C., Madrid, 2004, pág. 208.
En similares términos, aludiendo a que el recurso en los EEUU al principio de oportunidad responde a la imposibilidad de
llevar a término todos los procesos a los que da lugar una sociedad con tal índice de criminalidad, cfr. MORETTI, D. («Pat-
teggiamento e obbligatorietà dell’azione penale, ovvero l’impraticabilità del modello americano», Critica del Diritto,
núm. 4, 1991, pág. 39).
1486. GIMÉNEZ GARCÍA, J. («El testigo y el perito. Su protección en el juicio oral», Actualidad Penal, núm. 40, 1994-2, págs. 733
y 734) dice que los modelos de mediación son, en atención a la importancia del diálogo, de «justicia comunicativa».
1487. Lo que debía haber tenido lugar, a más tardar, el 22 de marzo de 2006. Denuncia YLLANES SUÁREZ, J. P. («El esta-
tuto de la víctima: aspectos esenciales», Manuales de formación continuada, núm. 32, 2005 (ejemplar dedicado a:
Hacia un nuevo proceso penal), pág. 193) que el primer paso del legislador ha sido, por el contrario, la no promoción
de la mediación, sino su estricta prohibición, en referencia a la prohibición de mediación que contempla, para casos
de violencia de género, la LO 1/2004.
1488. «La anomia genera espacios de incerteza y, por tanto, graves dificultades operativas cuya superación se hace depen-
der del mayor o menor esfuerzo imaginativo de los jueces y de las partes del proceso», se afirma en dichas Conclusiones.
No obstante las innegables consecuencias favorables que pueden también despren-

derse de la mediación, no creemos, sin embargo, que todos los inconvenientes antes
señalados sean fácilmente salvables.
Conjuntamente con las dificultades ya analizadas, aparecen otros tipos de problemas,

vinculados a la aplicación práctica de la mediación, como son su coste económico y la
dificultad de asegurar la efectividad de los acuerdos reparatorios.
Asimismo, y pese a que su intención sea justamente la opuesta, existe cierto riesgo de
que se produzca, a resultas de la mediación, un fenómeno de net-widening —es decir,
de ampliación de la red de control social—, al extenderse a casos que, por ser disputas
menores, posiblemente nunca hubieran llegado a los Tribunales penales.1489
Por último, hay que tener presente que las propuestas de mediación parecen separar-
se en algunos aspectos de la realidad. Como indica CARVALHO,1490 se trata de una visión
romántica del ser humano como capaz de diálogo en momentos de crisis,1491 es decir,
«de una visión ingenua del hombre y de sus perversiones».
III. Manifestaciones concretas de la oportunidad
En España han surgido, en los últimos tiempos, junto a partidarios del principio de
oportunidad,1492 no pocos detractores.1493
De acuerdo con la profesora ARMENTA DEU, son tres las posibles concepciones del
principio de oportunidad. De acuerdo con la más amplia, en él se comprenderían
1489. Vid. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima..., cit., pág. 490.

Cfr., asimismo, TAMARIT SUMALLA, J. Mª., «La Justicia reparadora: ¿una Justicia para la víctima?», en Manual de Victimo-
logía, cit., pág. 451.
1490. CARVALHO, S., «Considerações sobre incongruencias da Justiça Penal Consensual: retórica garantista, prática
abolicionista», cit., págs. 129 y ss.
1491. Vid. HIRSCH, H. J., «La posición del ofendido...», cit., pág. 571.
1492. V. g., GIMENO SENDRA, V. («Los procedimientos penales simplificados», cit., págs. 350 y ss.; «La necesaria e inaplaza-
ble...», cit., pág. 1707), GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A. («Crisis de la Justicia y reforma del proceso penal», Actualidad Penal,
1988-2, núm. 28, pág. 1462: «la necesidad de que los órganos judiciales dediquen su atención a asuntos verdaderamente
trascendentes para el orden y convivencia social, lo que puede potenciarse con una adecuada regulación del principio de
oportunidad, aconseja, sin perjuicio de la necesaria cautela y meditación, inclinarse en favor de la admisión del citado
principio en nuestro ordenamiento») y MORENO CATENA, V. («La Justicia penal y su reforma», Justicia, 1988-II, pág. 316).
1493. V. g., DE LA OLIVA SANTOS, A. (en Derecho Procesal Penal, cit., págs. 48 y 49, y en «Disponibilidad del objeto,
conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal», Revista General de
Derecho, octubre-noviembre 1992, págs. 405 y ss.), MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal, cit., pág. 71:
«se defiende como si fuera un avance político y científico, cuando realmente puede calificarse de muchas maneras
pero, desde luego no, de progreso civilizador») y RUIZ VADILLO, E. («La descriminalización y la reforma penal», Poder
Judicial, 1982, núm. 5, pág. 29).
todos los instrumentos, penales y procesales penales, que suponen un tratamiento

penal diferenciado del delito.
Según aquella más estricta, se entiende que aplicar el principio de oportunidad implica
que el titular de la acción penal tendrá la facultad de decidir, en atención a distintos
requisitos, sobre el inicio del proceso penal o su archivo. Una concepción más restrin-
gida aún1494 postula que el principio de oportunidad únicamente se predica de los
sujetos públicos, pues sólo estos están supeditados al principio de legalidad. Los suje-
tos particulares, por el contrario, al estar sujetos sólo al cumplimiento de la Ley, no
podrían actuar conforme al principio de oportunidad. Es éste el momento, antes de
entrar en más consideraciones, de especificar cuál es la acepción que aquí mantene-
mos y que guiará nuestra exposición en este trabajo. Adoptaremos aquí la concepción
más estricta, es decir, la enunciada en último lugar.
Puesto que, en virtud de la definición propuesta, optamos por exponer como manifes-
taciones de la oportunidad únicamente las relativas al ejercicio de la acción penal por
quienes se encuentran sujetos en su actuación al principio de legalidad, incluiremos en
nuestro estudio, amén de las hipótesis de conformidad, los arts. 171.31495 y 191.1 CP,
supuestos todos ellos que atribuyen al MF la potestad de actuar según criterios de
oportunidad.1496
La opción realizada nos lleva, asimismo, a dejar fuera de este examen otras figu-
ras que en ocasiones son consideradas como manifestaciones del principio de
oportunidad,1497 tales como los delitos perseguibles a instancia de parte y el perdón
del ofendido, cuyo análisis fue ya abordado al hacer referencia a las actuaciones de
la víctima en el proceso. El hecho de que de la voluntad de la víctima se haga depen-
der la persecución o no del delito no creemos que obedezca a consideraciones de
oportunidad.1498 Al no estar el particular sujeto a deber alguno de ejercitar la acción
1494. La defendida por ARMENTA DEU, T. («Mecanismos de simplificación del proceso penal: el principio de oportuni-
dad y los procesos monitorios», en Un «codice tipo» di procedura penale per l’America Latina», VVAA, a cura di
MASSA, M. y SCHIPANI, S., Padova, 1994, págs. 273 y 274).
1495. En el par. 154.1 StPO se contempla un supuesto similar.
1496. También en el proceso boliviano encontramos manifestaciones del principio de oportunidad. De acuerdo con el
art. 21 de su c.p.p., la Fiscalía podrá solicitar al juez que prescinda de la persecución penal cuando se trate de un
hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido, cuando el imputado haya
sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral más grave que la pena por imponerse, cuando la pena que
se espera por el delito cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta
por otro delito, cuando sea previsible el perdón judicial y cuando la pena que se espera carezca de importancia en
consideración a las de otros delitos o a la que se le impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea proce-
dente la extradición solicitada.
1497. Otros autores extienden incluso este principio a actuaciones propias de la ejecución, como la suspensión de la
ejecución de la pena (cfr. RODRÍGUEZ GARCÍA, N. y CONTRERAS ALFARO, L. H. («Criterios de flexibilización en el ejercicio y
sostenimiento de la acción penal», Diario La Ley, 18 de mayo de 2005, pág. 3), que consideran también como mani-
festaciones del principio de oportunidad las facultades del órgano jurisdiccional para rebajar la pena a los delincuen-
tes arrepentidos, en arts. 376.1y 579.3 CP. Nos limitamos aquí a dejar apuntado este tema, al desbordar su estudio el
ámbito del presente trabajo).
1498. O, al menos, no más que en su acepción de «conveniencia».

penal1499 —como máximo, y en determinados casos, existe un deber de denunciar—,

no puede decirse que su actuación se deba basar en el principio de legalidad ni, por
ende, su decisión de no denunciar/querellarse o de perdonar se haya de encuadrar
en el de oportunidad.
Partiendo de la referida concepción estricta, en el presente capítulo nos centraremos

en el estudio de cuáles son las concretas proyecciones de esta tendencia en nuestro
ordenamiento jurídico.
Mediante la LO 7/1988 se creó el denominado «procedimiento penal abreviado»

(PROA), manifestación evidente de la intención de imprimir celeridad a una excesiva-
mente lenta justicia penal. Más recientemente, la Ley 38/2002 y la LO 8/2002, ambas
de 24 de octubre, han incidido de forma decisiva en esta materia.
Es nota común de ambas regulaciones la previsión de una figura, la conformidad

(máximo exponente del principio de oportunidad),1500 que, pese a dar lugar a una irre-
futable economía procesal,1501 encierra una serie de peligros nada desdeñables. Pese a
reconocerse que sólo cabe en supuestos menos graves, no se nos oculta que, ya que
estamos hablando de penas de hasta seis años de privación de libertad, debe valorarse
con la oportuna cautela.1502
Mucho se debatió en nuestro país en torno a la introducción en la LECrim (arts. 795 a

803) de los denominados «juicios rápidos». Debe ponerse de relieve que este régimen
procesal singularmente ágil y abreviado es previsto únicamente para delitos que pre-
1499. Lo que sería tanto como constreñirle a actuar como parte procesal.
1500. Refiere DE LA OLIVA SANTOS, A. («Sobre la conformidad del imputado y la «negociación» de la sentencia en el
proceso penal español», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 2, 1992, marzo-abril, pág. 60) que
en la figura de la conformidad se acusa especialmente la presión para introducir el denominado «principio del consen-
so». Este mismo autor destaca (ibidem, págs. 61 y 62) cómo son las conformidades que aparecen en el PROA las que
constituyen verdaderas manifestaciones del principio de oportunidad.
De acuerdo con la definición elaborada por GIMENO SENDRA, V. («La nueva regulación de la conformidad (Ley Orgánica
7/1988)», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1990-3, pág. 977), «la conformi-
dad es un acto unilateral de disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio del
principio «puro» de oportunidad...» (la cursiva es nuestra).
En contra de que la conformidad suponga una manifestación del principio de oportunidad, vid. PUENTE SEGURA, L., La
conformidad en el proceso penal español, Madrid, 1994, pág. 9.
1501. Se critica, no obstante, que la ubicación de dicho trámite, en el comienzo del juicio oral, suponga escasa eco-
nomía procesal, pues no implica la finalización de la instrucción.
1502. Muy crítico con las tendencias que se vienen desarrollando en este ámbito, cfr. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. («Justicia
a cien por hora. El principio de consenso en el procedimiento abreviado», Justicia, 1992-I , pág. 1065): «surge, enton-
ces, la sospecha de si, al final, lo que importa es no tanto hacer justicia, ni menos aún tomar los derroteros de las
doctrinas del Derecho Penal mínimo, como proporcionar, de la forma más barata posible, una sociedad crispada por
otros motivos pero impotente para exigir responsabilidades a las instancias causantes de su insatisfacción, su ración
diaria de condenados, chivos expiatorios que sacien su «bisogno di reità»... El profesor FANCHIOTTI ironizaba que nues-
tra Justicia Penal se parece cada vez más a la de la Reina de Corazones de la primera inquietante Alicia carrolliana. La
Reina pretendía obtener, ante todo, la condena. Ya habría tiempo, después, para el juicio, «First the sentence, then the
evidence». Alicia, muy digna, se creyó en el deber de gritarle que la idea era una soberana insensatez. ¡Pobre niña!
¡No sabía que su Majestad era una precursora!».
sentan una menor repercusión social. En definitiva, se trata de la denominada crimi-

nalidad de baja intensidad o de «bagatela».1503 Sólo se tramitarán como juicio rápido
aquellos asuntos que hagan presuponer que tendrán una instrucción sencilla, dado
que la misma se desplaza hacia la Policía Judicial. Por otra parte, llama la atención
que, abundando en la línea de tratar de garantizar al máximo la situación peculiar en
que se encuentra el sujeto pasivo del proceso en esta clase de procedimientos, el art.
795 LECrim no permita someter al régimen de juicios rápidos los casos en que sea
necesario decretar secreto de sumario.
En este mismo sentido, resulta muy ilustrativa la siguiente reflexión que realiza la STS
991/2003, de 3 de julio: «Las especificidades de los denominados juicios rápidos,
particularmente referidos a la celeridad en el enjuiciamiento, no pueden alterar el
régimen de garantías del justiciable y deben propiciar una especial sensibilidad del
órgano jurisdiccional para procurar que la persona y su conducta puedan hacer valer
todos los instrumentos de defensa que sean pertinentes y necesarios para la realiza-
ción de la justicia».1504
No obstante lo loable de esta declaración de intenciones, parece revelador que en la

misma se prescinda de toda referencia a eventuales efectos perjudiciales que la acele-
ración y compresión de los procedimientos pueda acarrear a las víctimas, ciñéndose a
la hipótesis de que esos novedosos sistemas redunden en una restricción de los dere-
chos de los imputados. No suele manifestarse demasiada preocupación por la suerte
de las víctimas, de sus derechos y expectativas legítimas, a raíz de su implantación.1505
Sin embargo, la praxis ha puesto de relieve importantes aspectos vinculados a la
intención de imprimir celeridad a los procesos que se han revelado como nuevas fuen-
tes de victimización. Así sucede, por ejemplo, respecto a las citaciones. La brevedad
de plazos teóricamente diseñados no responde en ocasiones a las reales necesidades,
por lo que son harto frecuentes las suspensiones de juicios por no poderse acreditar
que la citación fue llevada convenientemente a cabo. Esa demora no puede sino incre-
mentar el sentimiento de impotencia de la víctima, enfrentada a la dura realidad de la
desidia e ineficacia administrativa.
Por otro lado, el empleo de mecanismos como el de la «conformidad privilegiada»

—que en breve será objeto de nuestra atención— suscita razonables dudas acerca de
cuál pueda ser su repercusión en la obtención de la verdad material, no meramente
1503. Denuncia HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido...», cit., pág. 563) cómo en Alemania se ha sobrepasado con
creces el límite de la delincuencia-bagatela y se aproxima al ámbito de la criminalidad media. Establece el par. 152.2
StPO que la autoridad acusadora estará obligada a intervenir en todos los hechos punibles que cuenten con suficien-
tes indicios fácticos, «en tanto no estuviera determinado legalmente lo contrario».
1504. La cursiva es añadida.
1505. Como bien hace notar SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J. («El sistema de juicios rápidos», Diario La Ley, 2002-4, 11 de
junio de 2002, pág. 1832), un sistema de justicia rápida centrado en los derechos del acusado responde a una concep-
ción del injusto penal limitada a la vulneración de un bien jurídico, entendiéndose el proceso como un ámbito institu-
cional de disputa entre el Estado y el acusado. «De esta manera —prosigue— se dota de contenido a un Derecho
penal centrado exclusivamente en la protección de la sociedad sin espacio para las víctimas cuya inocuización se con-
cibe como un elemento vertebral del Derecho penal garantista».
formal, en el seno de un proceso. No debe ocultársenos que esta solución podría

encubrir, e incluso favorecer, situaciones de verdadera injusticia. El afán por lograr
economía procesal y de medios no puede llevarse al extremo de implicar el sacrificio
de las más mínimas e irrenunciables garantías de todo justiciable. Sobre este parti-
cular, y al margen de consideraciones más abstractas relativas a si la implantación
de este tipo de «privilegios» en la condena favorecerá tal vez un incremento en el
número de condenas a inocentes,1506 no puede tampoco olvidarse que, en un plano
más concreto y constatable empíricamente, los procesos precisan de un tiempo
mínimo para desenvolverse de forma adecuada, para que la investigación de los
hechos y su reflexión se realice de un modo sereno y riguroso. La celeridad no puede
conllevar el sacrificio de la justicia. No debe perderse de vista que, como expresa-
mente sancionan el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 y el
Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamenta-
les de 1950, es un derecho mínimo del acusado el contar con el tiempo necesario
para la adecuada preparación de su defensa.
Desde la perspectiva de la víctima, que es la que aquí nos interesa, la aceleración de

los procesos es presentada por sus partidarios como el remedio para los males que la
aquejan. Se alega que, aparte de favorecer su pronta reparación1507 y la recuperación
de su papel protagonista en el conflicto penal, supone, además, liberarla de los efec-
tos de una Justicia lenta y de las consecuencias de las distintas declaraciones que es
llamada a realizar en el proceso. Al estudio de todo ello dedicaremos nuestra aten-
ción en las páginas siguientes.
2. La conformidad y el reconocimiento de hechos
a) Palabras previas
La tendencia a agilizar los procesos se ha manifestado, entre otros aspectos, en el gran

impulso dado a la conformidad del imputado con la acusación, entendida como la
principal manifestación en nuestro ordenamiento del principio de oportunidad.1508
Habrá de examinarse si en esa agilización no se vulneran los legítimos intereses y dere-
chos de las víctimas, así como cuáles serán las eventuales ventajas que del régimen de
la conformidad puedan derivarse para las mismas.1509
1506. Que vean como un mal menor el acogerse a esta posibilidad (sobre todo, teniendo en cuenta el incentivo de
que la sentencia no pueda ser superior al límite conformado, pero sí inferior).
1507. Entiende CUADRADO SALINAS, C. («Discrecionalidad del Fiscal y flexibilización de la acción penal. El interés público
en una administración eficaz de la Justicia», Revista General de Derecho Procesal, núm. 18, junio 2009), que la víctima
logrará más rápidamente su reparación si el MF usa técnicas «desjudicializadoras» que con el sistema «normal» o
formalizado.
1508. Vid. ARMENTA DEU, T., «El proceso penal: nuevas tendencias...», cit., pág. 62.
1509. Vid., en este sentido, MARTÍN OSTOS, J., «La conformidad...», cit., pág. 1.
b) Momentos en que se prevé y demás notas características
Las posibilidades de acogerse hoy en día a una sentencia de conformidad surgen desde
el inicio de la instrucción penal. La primera oportunidad la brinda el denominado
«reconocimiento de hechos» (art. 779.1.5ª LECrim), instituto éste relacionado con el
consenso1510 pero diferenciado de la conformidad.1511 En concreto, el reconocimiento
de hechos consiste en que el imputado, a presencia judicial y asistido de su abogado,
reconoce los hechos que se le imputan, siempre que éstos se encuadren en el ámbito
de los juicios rápidos. De esta forma, el juez preguntará a las partes acusadoras1512 si
formulan escrito de acusación de acuerdo con la conformidad del acusado. De ser así,
se aplican las normas de los juicios rápidos. A la postre, ello permitirá aplicar el régi-
men privilegiado de la conformidad a delitos que, en un principio y antes de ese cam-
bio de procedimiento, debían seguir las normas del PROA.
Por lo que hace al caso de los juicios rápidos, se premia la conformidad prestada ante
el Juez de Instrucción de guardia (art. 801 LECrim)1513 y, si bien se tendrá en considera-
ción la postura de la víctima que se haya personado como parte —pues la conformidad
habrá de prestarse con la más grave de las acusaciones (art. 801.5 LECrim)—, se ignora
la opinión de la que no se constituyó como acusación particular. Es ésta una nota
común a todas las hipótesis de conformidad reguladas. También en la conformidad
que se encuadra en el marco del PROA1514 (arts. 784.3 y 787 LECrim), así como en la
regulada para el juicio ordinario por delito (art. 655 LECrim), se contempla que la con-
formidad haya de prestarse con la más grave de las acusaciones, no estableciéndose
ningún cauce para oír la opinión de la víctima no personada.1515
1510. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. («Justicia a cien por hora...», cit., pág. 86) lo define como «una curiosa especie de abre-
viación procedimental que, en la práctica, puede funcionar como instrumento de conformidad encubierta». Este autor
destaca las profundas diferencias de este instituto con la conformidad, «aunque en ambos subyazga la aplicación del
principio de consenso». En idénticos términos se pronuncia la Circular 1/1989 de la FGE. También MARTÍN OSTOS, J. («La
posición del imputado en el nuevo proceso penal abreviado», Justicia, 1989-IV, pág. 836) destaca que el reconocimien-
to de hechos constituye una manifestación de consenso, no un supuesto de conformidad. FAIRÉN GUILLÉN, V. («Las
«negociaciones» y «conformidades» del sujeto pasivo del proceso penal (Ley de 28 de diciembre de 1988)», en La refor-
ma procesal penal. Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, Madrid, 1992, tomo III, pág. 391), por su
parte, lo califica como un «plea guilty algo desdibujado, con un bargaining previo, esto es, un tanto oscurecido».
1511. La Instrucción 2/2009 de la FGE, sobre el protocolo de conformidad suscrito por la FGE y el CGAE, declara que
ha de fomentarse ese reconocimiento de hechos del art. 779.1.5º LECrim, con la finalidad de evitar la preparación
burocrática del juicio.
1512. Como se observa, sólo se concede relevancia a la opinión de la víctima que se constituye como parte.
1513. A este respecto, en la Memoria de la FGE del año 2010, se plasma la propuesta del Fiscal Antidroga de Asturias
de extender la conformidad premial a todos los delitos que siguen la tramitación del PROA. Se trataría así de incenti-
var la conformidad pactada en la fase intermedia, reduciéndose un tercio de la pena solicitada.
1514. En el que existe la posibilidad de conformarse en cualquier momento anterior a las sesiones del juicio oral (art.
784.3 LECrim).
1515. Como atinadamente destaca BARONA VILAR, S. (La conformidad..., cit., pág. 238), al quedar la víctima práctica-
mente al margen de la conformidad, se quiebran sus expectativas de justicia.
Repárese, por ejemplo, en el caso de que, tras una larga espera de la víctima, la sesión del juicio oral no llegue a cele-
brarse por haberse conformado el imputado con la pena pedida por el MF, en cuya determinación no intervendrá si no
se personó como parte.
Si hay otra nota que caracteriza a las conformidades que fueron inicialmente introdu-
cidas en los arts. 791.1º y 793.3º (hoy, arts. 784 y 787 LECrim) es su aproximación al
sistema de plea bargaining antes analizado.1516 Aunque no se admita expresamente
que tras esa conformidad introducida se esconde un previo proceso de negociación
entre el acusado y los acusadores, su existencia es obvia, y de este modo es denuncia-
do por la doctrina.1517
En esta misma línea, advierte DE DIEGO DÍEZ,1518 haciendo referencia a ese segundo
escrito de acusación, cómo «desde que el MF y las demás acusaciones personadas for-
mularon el acta de acusación, ningún nuevo elemento ha venido a desvirtuar el funda-
mento del primitivo escrito de acusación».1519
De hecho, incluso la propia Circular de la FGE 1/1989 reconoce que esta modalidad de
conformidad «obliga a facilitar los contactos con la defensa, en la fase de calificación,
para poder llegar a un acuerdo de conformidad». Igualmente, la Instrucción 1/2003, de
7 de abril, de la FGE, indicó que «la reforma procesal de 2002 potencia la solución
negociada del proceso».
Una vez disipada la duda de si es precisa la negociación, se plantea la cuestión de si

esa negociación se abre o no a más acusadores distintos del MF. Antes de la reforma
operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la LECrim, que
modificó el PROA e introdujo los juicios rápidos, se colocaba al MF en una posición de
prevalencia. De hecho, en el art. 791.3 LECrim se hablaba de que la conformidad
podía formalizarse conjuntamente con «el escrito de acusación del MF», lo que ampa-
raba la interpretación de que la víctima quedaba al margen de cualquier negociación
entre MF y acusado. Sobre este particular, la doctrina1520 abogaba por superar una
1516. Vid. FAIRÉN GUILLÉN, V. («Las conformidades del sujeto pasivo en el procedimiento de la Ley de 28 de diciembre de
1988», Justicia, 1989-I, pág. 11) y GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable...», cit., pág. 106). Sostiene, por su parte,
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. («El juicio oral», en La reforma del proceso penal, VVAA, Madrid, 1990, pág. 191) que el impul-
so dado a la conformidad no ha de entenderse como una introducción implícita, en nuestro sistema, del plea bargaining.
1517. Así, por ejemplo, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. («El juicio oral», cit., pág. 38) ve imprescindible la negociación para
que la conformidad pueda formalizarse «conjuntamente» con el escrito de acusación, como dice hoy el art. 784.3
LECrim (y, anteriormente, el art. 791.3 LECrim. En referencia a éste, ponía de relieve MARTÍN OSTOS, J. («La posición...»,
cit., pág. 837) cómo tal modalidad conjunta exigía «la celebración de contactos y conversaciones previas sobre ello
entre ambas partes»). Acerca de las negociaciones y contactos no procesales entre acusado y fiscal que los antiguos
arts. 789.5, 791.3 y 793.3 LECrim fomentaban, cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Sobre la conformidad...», cit., pág. 62.
Vid., igualmente, GIMENO SENDRA, V., «La nueva regulación...», cit., pág. 978.
1518. DE DIEGO DÍEZ, L. A., «El procedimiento abreviado para determinados delitos: una puerta abierta a la transac-
ción en el proceso penal», Cuadernos de Política Criminal, núm. 41, 1990, pág. 283.
1519. De acuerdo con este mismo autor (ibidem), «el vocablo «conjuntamente» lleva aparejado en el texto (...) la idea de
cooperación en la elaboración del escrito (...) parece obvio que, para poder formalizar conjuntamente el escrito de acu-
sación y la conformidad al mismo, se precisan unas conversaciones, previas a la calificación entre el Fiscal —o el acusador
que solicite pena de mayor gravedad—, el inculpado y su defensor, tendentes, en la mayoría de los casos, a la obtención
de un acuerdo transaccional, sin que ello signifique excluir, como fruto de tales conversaciones, eventuales allanamien-
tos». Cfr. asimismo, del citado autor, «Transacción penal: la conformidad negociada en el procedimiento abreviado», en
VVAA, Los principios del proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, págs. 265 y 26.
1520. Vid., por todos, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, Barcelona, 1997, pág. 160.
interpretación literal del precepto, con el fin de evitar un predominio de las facultades
del MF, situado entonces en un injustificado plano de superioridad en relación a los
acusadores particulares.1521 Sin embargo, la aludida Ley 38/2002 ha permitido salvar
esta injusta situación. Así, la nueva regulación prevé, en el art. 784.3 LECrim, que la
conformidad se preste con el escrito de calificación «que conjuntamente firmen las
partes acusadoras1522 y el acusado junto con su Letrado».
Otra nota que puede considerarse característica de la regulación de la conformidad

en nuestro ordenamiento jurídico, y que tan criticable resulta desde una perspectiva
victimológica, es el hecho de que no se haya hecho depender la aceptación de la
conformidad prestada de la previa reparación.1523 Como acertadamente destaca FER-
NÁNDEZ FUSTES,1524 «es necesario que este medio de finalización anormal del proceso
se convierta más que en un sistema de pura transacción, en un instrumento para
intentar conciliar, tanto la economía y rapidez, como la protección del derecho de la
víctima al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el hecho delictivo».
Desde estas páginas abogamos, igualmente, por que la reparación sea considerada
como presupuesto o condición imprescindible para iniciar los contactos que desem-
bocarán en la conformidad. Sólo configurándose de tal modo podría entenderse que
esta concreta introducción del consenso responde efectivamente al propósito de
satisfacer los intereses victimales.1525
1521. Cfr., asimismo, FAIRÉN GUILLÉN, V., «Las conformidades...», cit., pág. 19. Insistiendo en la idea de que el acusador
particular actúa en un plano de igualdad respecto del MF, vid. STS de 5 de julio de 2006 («formalmente el acusador
particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal… Por todo
ello del sistema general establecido en LECrim en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias
básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular») y STS de 3 de mayo de 2007.
1523. Denuncia FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., pág. 381) que, a diferencia de lo que ocurre en otros orde-
namientos, el MF no pueda hacer depender la conformidad de un compromiso reparador hacia la víctima, pues no se
admite ningún tipo de condición. En este sentido, la Circular 1/1989 de la FGE indicaba al MF que se opusiera a las
conformidades cuando no se hubiera reparado.
1524. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 377.
1525. Del mismo modo, RÍOS MARTÍN, J. C. («La mediación, instrumento de diálogo para la reducción de la violencia
penal y penitenciaria», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 44, diciembre de
2007, pág. 17) objeta a la figura de la conformidad que: «Se deja fuera a la víctima, que ni entra en la sala de vistas
ni, en general, se le informa, salvo que su representación sea sostenida por un abogado que ejerza la acusación
particular; de lo contrario, el fiscal, que sostiene el interés público y, en cierta manera el de la víctima, no mantiene
ningún tipo de comunicación con ésta. En no pocas ocasiones, a una larga espera en los pasillos del juzgado, en
cuyas sedes no existen habitáculos dedicados expresamente a las estancia de las víctimas a fin de que no se encuen-
tren con los presuntos agresores enfrente o sentados a su lado, se une la información dada por el agente judicial en
los siguientes términos: «se puede marchar porque las partes se han conformado». Siempre existen excepciones y
algún juez tiene la sensibilidad suficiente como para bajarse de los estrados y explicar al ciudadano el trámite jurí-
dico que acaba de acontecer; gestión que debería hacer el Ministerio Fiscal, al menos a partir de la Instrucción de la
Fiscalía General del Estado 8/05 (…) No requiere explicación, por obvia, la sensación de olvido y el sentimiento de
impotencia o rabia que, por lo general, se genera en los ciudadanos. No sólo han sufrido el delito, sino que sopor-
tan estas disfunciones del proceso, sin satisfacción alguna de su interés, salvo la reparación material, siempre que
exista sentencia condenatoria y la persona acusada sea solvente económicamente, dos presupuestos que, obvia-
mente, no concurren con excesiva frecuencia».
c) Valoración general de sus ventajas y desventajas
Son diversas las ventajas generalmente atribuidas a la conformidad que inciden, en

mayor o menor medida, en la esfera de la víctima del delito.1526 Así sucede, por ejem-
plo, respecto del ahorro de actuaciones que tal figura comporta, factor agilizador del
proceso que juega a favor de todas las personas implicadas y, como tal, también de la
víctima. Siempre que esa agilización no conlleve un recorte de garantías para las par-
tes, redundará en beneficio de todas ellas el obtener una solución a su problema lo
más pronta posible.
Descendiendo al concreto examen de la situación de la víctima —y sin perjuicio de lo

anterior—, no debe perderse de vista que, como ya se apuntó, una adecuada satisfac-
ción de sus intereses hubiera pasado por hacer depender esa finalización de su oportu-
na reparación. En la práctica, podría suceder que el acusado no extendiera su confor-
midad a la pretensión civil eventualmente acumulada.1527 En tales casos, si el procesado
disintiera únicamente de ella, el juicio se limitará a la prueba y discusión de los puntos
relativos a la misma (art. 655.V LECrim).
Por su parte, en la LOTJ (art. 68) se excluye de la competencia del TJ la responsabilidad

civil. De esta forma, se prevé que, antes de dictar sentencia, tras el veredicto de culpa-
bilidad, se oirá a las partes para que informen, entre otros extremos, acerca de la res-
ponsabilidad civil. Como hace notar DE DIEGO DÍEZ,1528 nada se dice en la LOTJ de una
eventual conformidad con la responsabilidad civil, por lo que habrá de estarse a lo que
se disponga en la LECrim. De este modo, podría darse el caso de que llegara a disolver-
se el jurado por conformidad1529 y que, a pesar de ello, siguiera el juicio ante el Magis-
trado-presidente para resolver el objeto civil discrepante.
Abundando en este tema, debemos al menos apuntar qué sucedería cuando la confor-
midad se prestara, a la inversa de cuanto vimos anteriormente, sólo respecto a la pre-
tensión civil y no en cuanto a la penal. Con DE DIEGO DÍEZ,1530 entendemos que esa
conformidad provocaría que quedaran excluidos el debate y la prueba en torno a la
responsabilidad patrimonial, restringiéndose el objeto del juicio oral a la responsabili-
1526. Otras de las ventajas aducidas, en cambio, obedecen a otros órdenes de consideraciones. Así, por ejemplo, DE
DIEGO DÍEZ, L. A. («El proceso penal abreviado», en VVAA, La reforma del proceso penal, II Congreso de Derecho
procesal de Castilla y León, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 587) señala cómo la negociación de la confor-
midad permite hacer realidad concreta el principio constitucional de proporcionalidad, en su vertiente de prohibi-
ción de exceso.
1527. AGUILERA MORALES, M., El Principio de Consenso. La conformidad en el proceso penal español, Barcelona, 1998,
pág. 159. Igualmente, SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 108.
Este tipo de conformidad recibe el nombre de «limitada», frente a la «absoluta», que se extiende tanto a la pretensión
civil como a la penal.
1528. DE DIEGO DÍEZ, L. A., «La conformidad en la Ley del Tribunal del Jurado», Diario La Ley, 1 de marzo de 1996,
pág. 1308.
1529. Art. 50 LOTJ.
1530. DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, Valencia, 1997, pág. 528.
dad penal. El contenido civil de la sentencia que se dictara vendría determinado por la
conformidad prestada.
Desde la perspectiva de la víctima, no podemos sino mantener que, tal y como está
configurada la conformidad, lo que parece perseguirse es, más que su satisfacción, la
agilización del proceso.1531 Resulta paradójico que, precisamente, la conformidad
negociada haya sido repetidamente presentada como un medio de proporcionar una
pronta reparación a la víctima, cuando, si en verdad se hubiese buscado una regula-
ción favorable a sus intereses, se hubiera hecho depender la admisión de la conformi-
dad de su satisfacción previa.1532
Por otra parte, debe admitirse que la culminación del proceso por una sentencia de
conformidad siempre implicará la condena del acusado,1533 amén de la toma en con-
sideración de las pretensiones de la víctima personada. Para la determinación de la
condena, en efecto, se deberá atender a las calificaciones realizadas por todas las par-
tes acusadoras, y también, por tanto, por la acusación particular. Puede estimarse, en
consecuencia, que la voluntad e intereses de la misma han sido tomados en conside-
ración. Empero lo anterior, debe aquí tenerse en cuenta que la peculiar situación en
que se encuentra la víctima1534 le puede impeler a rebajar sustanciosamente sus inicia-
les pretensiones, en aras de lograr una salida rápida a su situación. En lo que atañe al
sujeto pasivo del proceso, es frecuente la denuncia de que la conformidad encierra
siempre el problema de la libertad al conformarse.1535
1531. Vid. MARTÍN OSTOS, J., «La conformidad...», cit., pág. 7.
1532. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 108. Según este autor, «únicamente parece que al Legislador le ha interesa-
do asegurarse el efectivo cumplimiento de la pena privativa de libertad que resulte del acuerdo».
En palabras de TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La reparación..., cit., pág. 82), «sin descartar que la conformidad pueda servir
para propiciar indirectamente formas de arreglo extrajudicial entre autor y víctima, parece claro que la conformidad
no es de entrada una medida orientada a la satisfacción del ofendido: la ley no condiciona la aprobación del acuerdo
por parte del juez a la reparación, ni menciona la necesidad de escuchar a la víctima (sólo indirectamente en caso de
estar personados como parte y haber formulado escrito de acusación, los perjudicados podían condicionar el acuerdo,
dado que la Ley exige que el acusado se conforme con la más grave de las acusaciones), y ni siquiera prevé que la
conformidad comprenda la responsabilidad civil» (la cursiva es nuestra).
1533. Vid. BARONA VILAR, S., La conformidad..., cit,, págs. 235 y 236.
1534. Inserta en un proceso sujeto a continuas dilaciones, donde su figura es apenas tenida en cuenta, y con escasí-
simas posibilidades de obtener el resarcimiento pretendido.
1535. De hecho, también desde la perspectiva del imputado se esgrimen razones contundentes en contra de este
instituto. Así, v. g., cfr. ORTELLS RAMOS, M. («El nuevo procedimiento penal abreviado: aspectos fundamentales»,
Justicia, 1989-IV, pág. 557) sostiene que la conformidad «acaba por generar un ambiente constrictivo..., de manera
que ésta (la conformidad) se halle continuamente rozando la lesión del derecho a no declarar contra sí mismo y a
no confesarse culpable (art. 24.2)... y, sobre todo, cuando puede ser negociada... puede ser forzada mediante la
amenaza de sostener una acusación más grave». Atendiendo igualmente al problema de la libertad al conformarse,
DE DIEGO DÍEZ, L. A. («El control judicial sobre la conformidad del acusado», Poder Judicial, núm. 23, septiembre
1991, pág. 46) constata que «aparte de los controles de lege data sobre la legalidad de la conformidad, se echa en
falta un adecuado mecanismo expreso para que el órgano jurisdiccional pueda comprobar y garantizar la volunta-
riedad del acusado conforme».
3. El art. 171.3 CP
El art. 171.3 CP recoge lo que, a nuestro entender, es una manifestación más del prin-
cipio de oportunidad.1536 De acuerdo con el mismo, se otorga al MF la posibilidad de,
en determinadas circunstancias, abstenerse de acusar por ciertos delitos. En concreto,
se contempla la hipótesis de que un individuo, amenazado con la revelación de un
delito por él cometido, acuda al MF para denunciar dicha situación. A los efectos de
facilitar el castigo de la amenaza, y siempre que el delito objeto de la misma no estu-
viera castigado con pena de prisión superior a dos años, se confiere al MF tal potestad
discrecional de abstención.
Como se observará, la razón de ser de esta posibilidad que se confiere al MF radica en

consideraciones de política criminal, respondiendo al interés por facilitar la denuncia y
castigo de un delito (el de amenazas), aun a costa de que ello suponga la impunidad
de otro al que se atribuye menor consideración.
En esa ponderación de intereses que ha hecho el legislador hasta llegar a la solución

contemplada en el art. 171.3 CP, destaca el hecho de que no se haya incluido referen-
cia alguna a cuáles sean la voluntad y circunstancias de la víctima del delito objeto de
amenaza que, si no se trata de un delito al que corresponda pena de prisión superior a
dos años, podrá no ser perseguido por el MF. Su opinión respecto a tan importante
decisión es absolutamente ignorada, por lo que su desprotección y frustración alcanza-
rán cotas fáciles de imaginar. Para evitar la impunidad del hecho delictivo, sólo le que-
dará la opción de constituirse como acusación particular.
Asimismo, es importante resaltar que la regulación antes apuntada, aparte de conducir

a resultados injustos, puede llevar también a soluciones ciertamente incongruentes;
así, será posible que se opte por no actuar contra el sujeto amenazado, por haber
cometido éste un delito castigado con pena de prisión de dos años,1537 y se proceda,
por contra, contra el autor de las amenazas, aun cuando éstas, como el propio art.
171.2 CP dispone, estén penadas de forma más leve que el delito que podría quedar
impune.1538 Incomprensiblemente se sacrifica, por tanto, el castigo de un delito más
gravemente penado en aras de facilitar la persecución de otro de inferior entidad.
Desde una perspectiva victimológica, el supuesto descrito no haya justificación alguna.
Es de reseñar que la situación planteada podría darse fácilmente en la práctica, pues

no se contiene ninguna norma en el CP que contemple cuál haya de ser la actuación
del MF ante tal tesitura. De hecho, el único límite que se fija a la discrecionalidad del
MF en el ejercicio de la acción es que el delito objeto de amenaza no esté castigado
1536. Igualmente, RODRÍGUEZ GARCÍA, N. y CONTRERAS ALFARO, L. H., «Criterios de flexibilización..., cit., pág. 3.
En sentido contrario, cfr. PRATS CANUT, J. M., en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, cit., pág. 889.
1537. El límite que se contempla en el art. 171.3 es el de la pena superior a dos años.
1538. Efectivamente, en el artículo en cuestión se prevé que, si con esas amenazas no se ha conseguido la entrega de
lo exigido, se castigue con pena de prisión de cuatro meses a dos años.
con pena superior a dos años.1539 La absurda situación que supra planteamos podría
ser, por tanto, perfectamente posible, y su evitación dependería sólo de una actuación
congruente y razonable por parte del MF.
4. Las actuaciones del MF en ciertos delitos: privados y semipúblicos
a) El art. 191.1 CP
Antes de la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, el CP de 1995

se caracterizaba por haber ampliado el ámbito de los denominados delitos semipúblicos.
Como ya hicimos notar al analizar esta materia, dicha circunstancia no podía llevarnos a
concluir, apresurada y erróneamente, que con ello se hubiera brindado a la víctima una
ampliación en sus facultades decisorias en cuanto a la persecución de tales delitos y fal-
tas. Por el contrario, el CP de 1995 ha supuesto una mayor atribución de dichas faculta-
des y, en general, un más amplio margen de actuación para un acusador en concreto, el
oficial, el MF.1540 Las acusaciones particulares, en cambio, no han experimentado avance
alguno a este respecto. Antes al contrario, el ámbito que les era propio se ha visto res-
tringido desde el momento en que se permite en el mismo la entrada y actuación del MF,
primando incluso la voluntad de éste sobre la de la víctima. Nos referimos ahora, en con-
creto, a los delitos de agresiones, acoso o abuso sexuales (art. 191.1 CP).
A resultas de la regulación contenida en el nuevo CP, la decisión de iniciar o no el pro-

ceso en estos casos no corresponde en exclusiva a la víctima; ya no es ella la que tiene
la última palabra. Como afirma el art. 191.1 CP, para proceder por esos delitos será
precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del
MF.1541 La actuación del MF dependerá, según dispone el artículo en cuestión, de la
previa ponderación de los legítimos intereses en presencia.
Podría admitirse, no obstante, la posibilidad de que cupiera una interpretación diferente

del precepto citado, entendiéndose que la alusión a la intervención del MF se refiriera
únicamente a los casos en que la víctima estuviera sujeta a representación legal. De esta
forma, se mantendría la naturaleza semipública de este delito. Pese a ello, estimamos que
se trata ésta de una lectura errónea, puesto que, en tal caso, existiría una reiteración inútil
en la segunda parte del art. 191.1 CP, que expresamente recoge la legitimación del MF
para los casos en que la víctima es menor de edad, incapaz o desvalida.1542 Además, de
acogerse esta interpretación tampoco se entendería por qué el legislador, para una misma
1539. Si lo estuviera, ejercitará la acción y el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados (art. 171.3,
in fine, CP).
1540. Vid. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción...», cit., págs. 643 y 659. Esa ampliación de poderes al MF
entraña el riesgo, denunciado —entre otros— por BARONA VILAR, S. (La conformidad..., cit., pág. 232) de que «el titular
del ius puniendi del Estado dejaría de ser el órgano jurisdiccional para pasar a serlo el Fiscal».
1541. Cfr. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción...», cit., pág. 655.
1542. Vid. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción...», cit., pág. 654.
actuación, exige querella en el primer inciso y denuncia en el segundo. Todo ello nos lleva
a descartar esta hipótesis y a entender el precepto citado como inicialmente indicamos.
Desde el momento en que, ante la ponderación de determinadas circunstancias1543

(como pudieran ser la intimidad de la víctima, la alarma social causada o las exigencias
de prevención general y especial), se atribuye al MF la facultad discrecional de decidir
en tales delitos sobre su persecución o no, se está verificando una manifestación del
principio de oportunidad.1544
Esta nueva previsión supone una continuación de la corriente jurisprudencial que,

desde el CP anterior, abogaba por relativizar la importancia de la denuncia.1545 Respec-
to a los delitos contra la libertad sexual, puede identificarse con claridad una tendencia
que propugna su conversión en delitos perseguibles de oficio.1546 De hecho, las más
recientes reformas legislativas han ido orientadas a recortar, progresivamente, la priva-
tización del ius persequendi en los mismos.1547
Como indica GONZÁLEZ RUS,1548 el Proyecto inicial mantenía la redacción del antiguo CP,
en que se hacía depender la persecución de la denuncia de la víctima. Sin embargo,
1543. No especificadas en la norma, lo que es criticado por MARCOS AYJÓN, M. («Una nueva concepción...», cit., pág.
654) por entender que podría propiciar que el MF acabara por interponer querella siempre que se diera uno de esos
delitos, independientemente de la voluntad del ofendido o de su representante legal, «lo que conllevaría eliminar de
factum la naturaleza semipública de estos delitos».
Por su parte, MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R. (Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, cit., pág. 1004) desta-
can que esos intereses no habrán de ser sólo los del agraviado, pues precisamente fue rechazada una enmienda del
Grupo Mixto que, en el íter parlamentario, pretendía identificar esa expresión de «intereses legítimos en presencia»
con los del ofendido. Desechada esa opción, hoy debiera ponderarse también la existencia de interés público en la
persecución del delito, sobre todo cuando nos encontremos ante supuestos de reincidencia o delincuencia habitual,
en que aparece especialmente comprometido el interés de futuras y eventuales víctimas del reo en cuestión.
1544. Así lo entienden también MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R. (Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, cit.,
pág. 1004). Igualmente, GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A. (en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, dir. por
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Madrid, 1997, tomo II, pág. 2278). En contra de esta interpretación, vid. MONTERO AROCA,
J., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 68.
1545. GONZÁLEZ RUS, J. J., «Los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995», Cuadernos de Política
Criminal, núm. 59, 1996, pág. 367.
Frente a esta tendencia, destaca MARCOS AYJÓN, M. («Una nueva concepción...», cit., pág. 646) cómo el CP de 1995
amplió sensiblemente los delitos que requieren previa denuncia para su persecución. Sin embargo, es de reseñar que,
tras la reforma del CP que llevó a cabo la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha tenido lugar una notable restricción de
delitos en que la persecución se hace depender de la denuncia del ofendido. Así ha sucedido con las injurias y calum-
nias vertidas contra funcionarios públicos, autoridades o agentes de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio
de sus cargos (art. 215.1 CP), y con los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial (vid. el cambio experi-
mentado por el art. 287 CP a resultas de la LO 15/2003), que ahora se configuran como públicos. Del mismo modo, la
reciente LO 5/2010, de 22 de junio, modificó de nuevo el art. 287 CP, convirtiendo en públicos los delitos de alteración
de precios y de uso de información privilegiada, que eran semipúblicos (arts. 284 y 285 CP).
1546. Vid. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. y DEL MORAL GARCÍA, A., «La violación: ¿delito público o semipúblico?..., cit., pág. 493.
1547. Como indican MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R. (Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., pág. 1004), esta
tendencia culminó con la admisión, en la praxis, de la denuncia in voce por parte del agraviado, e incluso con la mera
verificación de que éste no se oponía a la persecución del delito por parte del MF. Acerca de esa denuncia tácita, vid.
SSTS de 3 de marzo de 1984, 13 de noviembre de 1987, 15 de noviembre de 1993 y 14 de febrero de 1995.
1548. GONZÁLEZ RUS, J. J., «Los delitos...», cit., pág. 366.

alguna enmienda pretendió convertir tales delitos en perseguibles de oficio. La redac-

ción definitiva obedeció a una enmienda transaccional entre una y otra postura. Se
optó, de hecho, por una «vía intermedia» que difícilmente logra conciliar dos princi-
pios excluyentes: la persecución a instancia de parte y la de oficio, que responden a
fundamentos contrapuestos.1549 Nos encontramos ante lo que se ha dado en llamar
«delitos cuasipúblicos».1550 El resto de los delitos que no se citan (exhibicionismo, pro-
vocación sexual y los relativos a la prostitución), son perseguibles de oficio.
Como se apreciará, los delitos cuasipúblicos se sitúan en un confuso término medio

entre la persecución de oficio y la necesidad de denuncia.1551 La confusión que caracte-
riza a su régimen se evidencia en el hecho de que, pese a tratarse de delitos en que cabe
la persecución de oficio, no puede afirmarse que sean propiamente delitos públicos, al
no estar abiertos a la posibilidad de que sea cualquier ciudadano el que los inicie.
Desde la aprobación del CP de 1995, la jurisprudencia ha afirmado en diversas ocasio-

nes la especial naturaleza de estos delitos, en que se requiere la denuncia de la persona
agraviada pero, simultáneamente, se permite la iniciativa del MF. Sirvan como ejemplo
de lo dicho hasta ahora los siguientes pronunciamientos del TS:
«El delito de agresión sexual requiere la denuncia de la persona agraviada (art. 191.1
del Código Penal), pero ello no significa que sea sólo perseguible a instancia de parte,
pues la denuncia no implica el ejercicio de la acción penal en ningún caso, y expresa-
mente se excluye la eficacia del perdón del ofendido en estos casos (art. 191.2 del
Código Penal). Afirmar, por ello, que el delito del art. 178 del Código Penal es sólo
perseguible a instancia de parte es incorrecto»1552 (ATS de 21 de julio de 2000).
«Como titular del bien jurídico protegido es a la persona agraviada a quien compe-
te, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia en los lla-
mados delitos semipúblicos, como son los de agresión, acoso o abuso sexual... a
salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su
Estatuto (art. 3.7 de la Ley 30/1981)1553 y del Propio CP (art. 191.1)»1554 (STS de 15
de febrero de 2002).
b) El MF en los delitos privados y semipúblicos en que la víctima es menor,

incapaz o persona desvalida
En los delitos privados y semipúblicos contenidos en el CP, se deja a la iniciativa de la

parte agraviada la decisión de comenzar o no el proceso para la persecución del delito
1549. Idem, pág. 367.

1550. Vid., sobre los mismos, ALONSO RIMO, A., Víctima y sistema penal..., cit., págs. 176 y ss.
1551. GONZÁLEZ RUS, J. J., «Los delitos...», cit., pág. 366.
1553. Hoy, el EOMF se encuentra regulado por la Ley 14/2003, de 26 de mayo (BOE de 27).
1554. También aquí la cursiva es nuestra.
padecido. Su denuncia —en el caso de los semipúblicos— o su querella —en el caso de

las injurias y calumnias privadas— se configuran así como requisitos de procedibilidad.
Serán las propias víctimas las que ponderen la conveniencia de impulsar-impedir la
puesta en marcha del proceso, toda vez que se prevé que su inicio conlleve el riesgo de
depararles ciertos perjuicios.
En los casos en que el ofendido sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, en el
CP se contempla que la denuncia pueda ser interpuesta por el MF. En torno a este
punto surgen distintos interrogantes, derivados de la ya habitual falta de sistemática
del legislador. En particular, se plantea la duda de si la actuación del MF en tales casos
obedece a consideraciones de oportunidad o si, por el contrario, en toda ocasión en
que la víctima sea un sujeto de estas características, el MF está obligado a denunciar.
Para examinar estas cuestiones es necesario descender al análisis concreto de cada

supuesto. Así, en los delitos de reproducción asistida sin consentimiento (art. 161.2
CP), de descubrimiento y revelación de secretos (art. 201.1 CP), de abandono de fami-
lia (art. 228 CP), de daños causados por imprudencia grave superiores a 80.000 euros
(art. 267 CP), los relativos al mercado y a los consumidores (art. 287 CP)1555 y los socie-
tarios (art. 296.1 CP), no se plantea mayor problema, pues en todos ellos se contempla
una actuación del MF impregnada del principio de oportunidad: «cuando aquélla (la
persona agraviada) sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también
podrá denunciar el Ministerio Fiscal».1556 Además, es ésta la solución más congruente,
a nuestro parecer, con el espíritu que inspira la norma, pues carecería de sentido privar
a las víctimas que reunieran estas características de las posibilidades de ponderación
de intereses que se confieren a las adultas y capaces, pues ello equivaldría a hacerlas,
injustificadamente, de peor condición que aquéllas. En estos casos, la aludida valora-
ción de los intereses en presencia corresponderá hacerla al MF.
Por el contrario, los delitos de agresión, acoso o abuso sexual presentan, por el modo
en que aparecen contemplados, una mayor complejidad. El art. 191.1 CP establece,
literalmente, que «cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desva-
lida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal».1557
De la letra del precepto parece desprenderse que el ejercicio de dicha acción deberá
llevarse a efecto en todo caso, al no establecerse discrecionalidad alguna ni el juego de
ningún parámetro a ponderar. Por tal causa, se ha entendido en ocasiones que la Ley
no concede la posibilidad de ejercitar el principio de oportunidad cuando la víctima es
menor, incapaz o persona desvalida, debiendo presentar la denuncia en cuanto conoz-
ca la existencia de un delito de esta clase contra un sujeto de tales características.1558
1555. En vigor ya la reforma del art. 287 CP que realizó la LO 5/2010, los delitos contemplados en los arts. 284 (alte-
ración de precios) y 285 CP (uso de información privilegiada) pasan a ser públicos.
1557. Idem.
1558. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A., Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, cit., pág. 2278.
Por nuestra parte, estimamos que la interpretación más acorde a la voluntad legislati-
va y a la ratio de los delitos semipúblicos no puede ser otra que la de permitir, al igual
que se hace cuando la víctima es adulto y capaz, que, en vez de ejercitarse la acción
penal siempre y en todo caso, en esa decisión se tengan también en cuenta los intere-
ses de la víctima.
En este mismo sentido tuvo ocasión de pronunciarse la FGE, en su Circular 2/1990: «En
cuanto al uso de esa acción de denunciar por el Fiscal, ha de concebirse más que como
una facultad como una función, en cuyo ejercicio han de tenerse en cuenta no sólo los
intereses públicos de la persecución del delito sino también los intereses personales del
menor o incapaz, al que ante todo viene obligado el Fiscal a tutelar, de modo que
puede darse el caso de que tales intereses, bien por el impacto que en su formación
pueda tener la celebración del juicio, bien por otras razones en que el beneficio para el
menor esté a favor de la impunidad, aconsejen no denunciar. En caso de duda, los Fis-
cales pedirán asesoramiento de psicólogos o asistentes sociales en orden a este punto».
Existe, por último, un tercer grupo de supuestos, integrado por todos aquellos delitos
y faltas perseguibles a instancia de parte en que, incomprensiblemente, no se ha con-
templado la actuación del MF cuando la víctima sea menor, incapaz o persona desvali-
da. Nos referimos tanto al delito privado de injurias y calumnias1559 —es decir, cuando
éstas no se dirijan contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre
hechos concernientes al ejercicio de sus cargos1560— como a ciertas faltas semipúblicas
(las de los arts. 620 y 621 CP).
Por lo que a ello atañe, juzgamos que la omisión del legislador se ha debido a un olvido
involuntario y a una defectuosa técnica, no a la consciente voluntad de excluir la posi-
ble actuación del MF en los mismos, lo que resultaría contrario a los principios que
inspiran su actuación. Al igual que afirmamos más arriba, también en estos casos la
actuación del MF deberá guiarse, para ser congruente con las demás disposiciones del
CP, por el principio de oportunidad.
IV. Manifestaciones de la oportunidad en el proceso penal de menores
Como se afirma en el apartado segundo de la Exposición de Motivos de la LORRPM, en

dicho texto legal se conceden al MF amplias facultades para acordar la terminación del
proceso con «la intención de evitar, dentro de lo posible, los efectos aflictivos que el
mismo pudiera llegar a producir».1561 El proceso de menores se presenta, por sus pro-
1559. Siendo éste el único supuesto en que el MF podría intervenir en esta clase de delitos.
1560. Pues en ese supuesto el art. 215.1, in fine, CP dispone su persecución de oficio.
1561. El art. 5 del Reglamento que desarrolla la LORRPM (RD 1774/2004, de 30 de julio) desarrolla la forma en que
deben llevarse a cabo las soluciones extrajudiciales.
pios principios inspiradores, como un campo propicio para la inserción y desarrollo de

ideas relacionadas con la oportunidad.1562
Pese a que en dicha LORRPM no se realiza ninguna mención expresa a que, por el juego
del principio de oportunidad, pudiera lograrse la satisfacción de los intereses de la
víctima,1563 la figura de la misma es tenida en consideración en diversas manifestacio-
nes de esa oportunidad, contemplándose su intervención en procesos de mediación y
de conciliación, y haciendo depender de su reparación la decisión de poner fin al pro-
ceso.1564 Tales mecanismos, tan potenciados en este proceso, suponen, como se dijo,
un acercamiento de la víctima al conflicto, alejando la sensación de expropiación de
éste y situándola en el papel protagonista que merece.
No obstante lo anterior, es necesario reconocer que, junto con esas hipótesis, existen
otras vinculadas a la oportunidad que sí suponen, por el contrario, la preterición de la
víctima,1565 en aras del interés superior del menor. Es éste, en definitiva, el que se erige
como valor principal a ponderar, el que se convierte en el factor decisivo de la aplica-
ción de dicho principio. En ciertos supuestos, como comprobaremos, la presencia de la
víctima como acusador particular parece romper los esquemas que motivaron la previ-
sión de este principio, inicialmente planteado en un proceso de corte estrictamente
acusatorio oficial.
La regla núm. 11.1 de las conocidas como Reglas de Beijing establece que «se examinará la posibilidad, cuando pro-
ceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes mencionadas en la regla
14.1 infra, para que los juzguen oficialmente».
1562. Vid. BAZEMORE, G.; LEIP, L. y NUNEMAKER, J., «La participation des victimes dans le processus décisionnel de la
justice des mineurs : les résultats d’un sondage national auprès des juges aux Etats-Unis», cit., págs. 133 a 159.
En el proceso italiano también se encontró en materia de menores un terreno propicio para desarrollar las primeras ini-
ciativas relacionadas con la mediación y a la reparación. De hecho, es en el Tribunale per i minorenni de Torino donde
nace una oficina de mediación que —si bien no para todos los delitos— busca alcanzar soluciones mediadas del conflic-
to. Más adelante, el Decreto legislativo 274/2000 abrió un nuevo camino para la implantación de la mediación también
en el derecho de adultos. Vid., al respecto, MANNOZZI, G. (La giustizia senza spada, Milano, 2003, págs. 254 y ss., y, asi-
mismo, «La mediazione nell’ordinamento giuridico italiano: uno sguardo d’insieme», en VVAA, Mediazione e Diritto
Penale. Dalla punizione del reo alla composizione con la vittima, cit., págs. 26 y 27) y PAVONE, M. («Rilevanza delle con-
dotte riparatorie ed estinzione del reato», Criminología.it, periodico telematico di Notizie e Scienze criminali).
Vid. GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, E., «Características principales de la ley orgánica reguladora de la responsabilidad
penal del menor», Revista del Poder Judicial, CGPJ, Cuarto Trimestre, 2000, núm. 60, pág. 144.
1563. Fiel a los principios inspiradores de este proceso, incluso estos mecanismos de oportunidad hallan únicamente
su justificación, en la Exposición de Motivos de la LORRPM, en cuestiones referentes al interés del menor infractor: «los
temas de la reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima como situaciones que, en aras
del principio de intervención mínima, y con el concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no
incoación o sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida impuesta, en un claro
predominio, una vez más, de los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente
basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro».
1564. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Algunas consecuencias de la intervención de la víctima en el proceso de menores:
análisis del principio de oportunidad», Revista de la Asociación de Estudios de la Niñez y la Adolescencia, núm. 1,
julio-diciembre 2007, pág. 23.
1565. Vid., aunque más adelante se volverá sobre lo mismo, el art. 19.1 LORRPM, en referencia al sobreseimiento por
compromiso a cumplir la actividad educativa. En igual sentido, vid. el art. 18 LORRPM, en cuanto a la nula posibilidad
de actuación reconocida a la víctima frente al desistimiento en la incoación del expediente. A raíz de la reforma ope-
rada por la LO 8/2006, el MF deberá comunicar a los ofendidos conocidos el desistimiento acordado.
2. Reparación y conciliación: perfiles diferenciales
Respecto a la reparación del daño causado y a la conciliación con la víctima, la

LORRPM1566 destaca que ambas presentan el común denominador de que el ofensor
y el perjudicado por la infracción alcanzan un acuerdo, cuyo cumplimiento determina-
rá poner fin al conflicto jurídico en cuestión. La conciliación es entendida como el acto
procesal a través del cual se hace valer el perdón del ofendido como acto material de
extinción de la penalidad.1567
Mientras que a través de la conciliación la víctima recibe una satisfacción de tipo

psicológico1568 —lo que supone y requiere que el menor efectivamente se arrepienta
y se disculpe, y ella acepte ese arrepentimiento y otorgue su perdón—, a través del
arrepentimiento mostrado por el menor infractor, en la reparación ese acuerdo cuen-
ta con un elemento más: el menor deberá cumplir1569 el compromiso de reparación
del daño causado contraído con la víctima. Ese cumplimiento podrá llevarse a cabo a
través de trabajos en beneficio de la comunidad o que redunden directamente en
beneficio de la víctima.
A diferencia de lo que ocurre en la normativa de adultos, se prevé que la satisfacción

victimal dé lugar al sobreseimiento del expediente y archivo de las actuaciones1570 o a
que se deje sin efecto la medida impuesta.1571 También en contraste con lo que sucede
en el proceso de adultos, es de reseñar que en el art. 40 LORRPM no se contemple la
satisfacción civil de la víctima como requisito para lograr la suspensión de la ejecución
del fallo. A consecuencia de la reforma llevada a cabo por la LO 8/2006, sí se prevé, sin
embargo —y es indudable que ello redunda en interés de la víctima—, que se excep-
túe de la suspensión el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del
delito o falta.1572
1566. Concretamente, en la Exposición de Motivos de la LORRPM, apartado decimotercero, párrafo segundo.
1567. También en el sistema italiano se trata de incentivar, en el proceso de menores, esa reconciliación del reo con la
víctima (art. 28, apartado 2, de la Ley procesal de menores).
1568. O atonement, en el sistema anglosajón.
1569. No bastará, en consecuencia, con el mero compromiso de reparar, sino que será necesario que el mismo se
traduzca en una verdadera reparación.
1570. Art. 19 LORRPM.

Como bien hace notar VILLAMOR MONTORO, P. R. («La víctima y el proceso penal: la responsabilidad civil», en Res-
ponsabilidad civil «ex delicto», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2004, pág. 300), no debe
entenderse que este mayor protagonismo de la víctima suponga un correlativo olvido de los derechos del acusa-
do. Valorando positivamente la introducción de soluciones alternativas al proceso en este ámbito, cfr. CUESTA
MERINO, J. L. (en Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación),
VVAA, cit., pág. 315).
1571. Art. 51.2 LORRPM.
1572. Vid. art. 40.1, in fine, LORRPM.

3. La oportunidad en la fase de instrucción
a) La decisión del MF de no iniciar el proceso: decreto de archivo por

desistimiento (art. 18 LORRPM)
El desistimiento en la iniciación del expediente de reforma se contempla en el art. 18

LORRPM. En el art. 17.5 LORRPM, asimismo, se prevé que esta actuación tenga lugar
cuando el menor haya sido detenido, en cuyo caso el MF contará con cuarenta y ocho
horas para decidir si desiste o incoa el expediente.
Los presupuestos de este archivo1573 son de diversa índole.1574 Así, encontramos

algunos objetivos: la imputación de una falta o de un delito menos grave cometido
sin violencia o intimidación en las personas; y otro subjetivo: inexistencia de reinci-
dencia con respecto a hechos de la misma naturaleza.1575 Esa resolución de archivo
deberá estar especialmente motivada, por incidir en el derecho a la tutela judicial
efectiva,1576 así como notificarse a la víctima, como ya se exige expresamente en el
reformado art. 18 LORRPM.1577
Contra la decisión en este sentido del MF, a la víctima no le queda ocasión alguna de
personarse como acusación particular. Dada la literalidad del art. 25 LORRPM (que alude
a que el acusador particular podrá personarse en el procedimiento),1578 parece que nin-
gún remedio existiría para la víctima en estos casos en que, verdaderamente, el proceso
aún no se ha iniciado. En esta hipótesis, se observan de forma evidente los perjudiciales
efectos que la oportunidad puede causar en sus legítimas aspiraciones.1579
No hay oportunidad, en cambio, sino estricta sujeción a la legalidad, cuando en el art.

16.2 LORRPM se alude a la no incoación de expediente cuando los hechos no constitu-
1573. En el que, al igual que sucede con el archivo por falta de tipicidad o de autor conocido del art. 16.2 LORRPM,
también se prescinde de la actuación del Juez de Menores (vid. MARCOS AYJÓN, M., «La instrucción penal y el enjuicia-
miento de los menores de edad», cit., pág. 38).
1574. Sin embargo, resulta llamativo que, entre estos requisitos, no se contemple el mencionado expresamente en el
enunciado del art. 18: «Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar».
En la praxis, se interpreta que ese «por» que emplea el precepto debería ser, más bien, un «para», entendiéndose, en
consecuencia, que ese desistimiento se acuerda para que el menor pueda ser sometido a esa corrección educativa y
familiar, y o a causa de que esa corrección ya se hubiera producido.
1575. Como destaca GONZÁLEZ CANO, Mª. I. («Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en la Ley Orgánica
de responsabilidad penal de los menores», Tribunales de Justicia, núm. 7, 2000, pág. 830), sería preferible limitar la
prohibición de reiteración a los hechos constitutivos de delito, y no incluir también a las faltas.
1576. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 549.
1577. Esa modificación se debe a la LO 8/2006, de 4 de diciembre.
1579. Además, la víctima suele verse perjudicada por ese archivo temprano cuando decide acudir a la vía civil para
solicitar la oportuna indemnización de los daños y perjuicios causados por los hechos archivados y, para ello, acude al
Juzgado para que se le dé testimonio de las actuaciones. Al no haberse procedido a abrir expediente, ningún rastro
queda de las actuaciones practicadas, por lo que no podrá atenderse su petición.
yeran delito o no tuvieran autor conocido. Dado que en la LORRPM la fase de diligencias
preliminares se atribuye por entero al MF, sería posible que el Juez no tuviera ni siquiera
conocimiento del procedimiento. Además, un posible archivo de la denuncia por el
MF1580 (en virtud de las causas enunciadas en el art. 16 LORRPM)1581 tendría lugar antes
de que se hubiera producido la constitución del ofendido como acusador particular.
b) Sobreseimiento del expediente por conciliación, por acuerdo para la

reparación del daño o por compromiso de cumplimiento de actividad
educativa
De acuerdo con el art. 19 LORRPM, será posible que el MF desista de la continuación

del expediente (una vez iniciado el procedimiento y, por tanto, siendo ya posible la
personación del ofendido como acusador particular) atendiendo a la gravedad1582 y
circunstancias de los hechos y del menor —especialmente a la falta de violencia o inti-
midación graves en la comisión de aquéllos—1583 cuando el menor se haya conciliado
con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a ésta a con-
secuencia del delito.1584
Sin embargo, junto a las referidas notas, se contempla otra, no prevista ésta —a dife-
rencia de las anteriores— en el enunciado del precepto en cuestión. Se trata, concreta-
mente, del hecho de que el menor se haya comprometido a cumplir la actividad edu-
cativa propuesta por el Equipo Técnico en su informe. De modo contrario a lo que
sucedía en cuanto a las otras causas de sobreseimiento, en ésta los intereses de la víc-
tima son totalmente ignorados. Pese al hecho de su ubicación —al estar incluido en el
art. 19, regulador del sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la
víctima— no parece que nos encontremos ahora, en cambio, ante un acuerdo que la
tenga como uno de los interlocutores.1585
1580. Que, en virtud del art. 16.2 LORRPM, deberá ser notificado a los denunciantes.
1581. Esto es, porque los hechos no tengan autor conocido o porque no constituyan delito.
1582. Ex art. 19.1.II LORRPM, ese desistimiento se contempla únicamente cuando el hecho imputado al menor cons-
tituya delito menos grave o falta.
1583. Como se observará, en este precepto ya no se exige, a diferencia de lo que ocurría en el comentado art. 18, que
el menor no hubiese cometido hechos de la misma naturaleza. No obstante, pudiera entenderse que esa circunstancia
encontraría acomodo en la alusión a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor.
1584. Subraya ORNOSA FERNÁNDEZ, Mª. R. (Derecho penal de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona, 2001, págs. 251 y 252) cómo en el art. 19
LORRPM no se hace referencia alguna a la necesidad de que el menor deba estar asesorado por su Letrado en el reco-
nocimiento de su responsabilidad en los hechos. En igual sentido, cfr. SANZ HERMIDA, A. Mª. («La víctima en el proceso
penal de menores», cit., págs. 206 y 207), que defiende que, al tratarse de un supuesto de desistimiento de la conti-
nuación de la causa, se entiende que ésta ha sido ya incoada y, por tanto, cuenta el menor con los derechos del art.
22 LORRPM (entre ellos, el de disponer de abogado).
1585. De hecho, como destaca HERRERA MORENO, M. («La «conciliación menor-víctima» en el ámbito de la desviación
juvenil: reflexiones en torno a su controvertida plasmación en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero», Anuario de
Justicia de Menores, 2001, núm. I, pág. 432), esta circunstancia no es tenida en cuenta en el desarrollo de los meca-
nismos de acercamiento del art. 19.2 LORRPM, y tampoco es contemplada como modalidad de conciliación menor-
víctima. Además, resulta igualmente significativo el hecho de que el art. 27 (apartados 2 y 3) LORRPM regule separa-
Por otra parte, las dificultades del MF respecto a su solicitud de sobreseimiento a cam-
bio del cumplimiento de actividad educativa se incrementan si se tiene en cuenta que,
dado que el ofendido puede personarse en el expediente hasta que éste se cierre con
el trámite de conclusiones, el Fiscal que instruye no podrá saber, en el momento de
realizar tal proposición, si va a existir o no un acusador particular que, por el contrario,
solicite la continuación del proceso.1586
En efecto, en el caso de que en dicho expediente estuviera personada acusación par-

ticular, ya no dependerá de la voluntad del MF el sobreseimiento de la causa. Así, si el
acusador particular, como parte que es con plenas facultades de actuación, solicitara
la apertura de la fase de audiencia para la imposición de una medida, el Juez de
Menores puede hacerlo, independientemente de que el Fiscal hubiera solicitado el
sobreseimiento. La presencia del acusador particular en este trámite desvirtúa por
completo la eficacia de este precepto, originariamente pensado para un supuesto de
monopolio de la acusación oficial.
De acuerdo con la Circular 1/2007 de la FGE, convocada audiencia que contraríe la

solicitud de sobreseimiento del Fiscal (en el caso de que la acusación particular formu-
lara alegaciones), los Sres. Fiscales habrán de interesar del Juzgado que se les dé tras-
lado para formular escrito de alegaciones en sentido absolutorio, fundamentando con
detalle su posición procesal.
Como ya se advirtió, y de acuerdo con el apartado decimotercero de la Exposición de

Motivos de la LORRPM, la reparación del daño y la conciliación cuentan con el común
denominador de que con las mismas se busca lograr un acuerdo entre ofensor y vícti-
ma, cuyo cumplimiento dará lugar a la finalización del conflicto.1587 Sin embargo, cier-
tos caracteres diferenciadores pueden encontrarse entre ambas figuras, pues mientras
que en la conciliación la víctima obtendrá una satisfacción psicológica derivada del
arrepentimiento y petición de excusas del menor, en la reparación será también nece-
sario, como elemento de ese acuerdo, que el menor infractor lleve efectivamente a
cabo la reparación del daño causado. Por lo que hace a tal reparación, las actividades
a desarrollar en ese sentido podrán consistir en trabajos en beneficio de la comunidad
o de la propia víctima.1588 Como establece el art. 19.3, será el Equipo Técnico el que
damente, en relación a la actividad del Equipo Técnico, la conciliación y reparación respecto de la propuesta sobre
intervención socio-educativa.
1586. Vid. GÓMEZ RECIO, F., «La introducción en la LORRPM del acusador particular», cit.
1587. Como bien destaca HERRERA MORENO, M. («La «conciliación menor-víctima»...», cit., pág. 428), la vía conciliada
«es susceptible de realizar los propios fines correctivos que se adscriben en el ámbito de menores a las medidas de
seguridad. La Conciliación menor-víctima, más allá de ser modo de resolución, incorpora, asimismo, la propia solución
al conflicto que se le confía». Por tal causa, la citada autora (ibidem, pág. 429) critica el simplismo y reduccionismo
con que es contemplada la conciliación en el texto de la LORRPM, «poniendo en evidencia, por cima de todas sus
repercusiones, exclusivamente la de naturaleza procedimental».
1588. Según aclara el apartado segundo, in fine, del art. 19 LORRPM, la conciliación y la reparación se entenderán
«sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad civil
derivada del delito o falta».
deba realizar las funciones de mediación entre ésta y el menor, informando al MF de

los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
En los casos en que la víctima fuera menor de edad o incapaz, los compromisos que
asuma su representante legal deberán ser aprobados por el Juez de Menores (art. 19.6
LORRPM), al igual que sucede con el otorgamiento del perdón en el proceso de adul-
tos. A diferencia de lo que sucede en este último, sin embargo, no se contiene mención
alguna a la necesidad de que el Juez deba, para rechazar ese perdón, oír de nuevo a
dicho representante.
Para que se considere que ha habido realmente conciliación será necesario que la vícti-
ma acepte las disculpas que se le ofrecen. La doctrina no es unánime acerca de si una
falta de aceptación implicaría o no una «causa ajena a la voluntad del menor» de las
que se contemplan en la LORRPM, y que pueden dar lugar al sobreseimiento.1589 En los
casos en que sí se diera efectivamente esa imposibilidad de cumplir los compromisos
de reparación asumidos por el menor, el MF dará por concluida la instrucción y se soli-
citará el sobreseimiento del proceso.
Según señala el apartado quinto del art. 19 LORRPM, en el caso de que el menor no
cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el MF continuará la tramita-
ción del expediente.
c) El sobreseimiento por razones de oportunidad del art. 27 LORRPM
Algo similar sucede con lo previsto en el art. 27.4 LORRPM. Según dispone este precep-
to, el Fiscal podrá concluir anticipadamente el expediente, con propuesta de sobresei-
miento, cuando el Equipo Técnico proponga en su informe «la conveniencia de no
continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado
suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites practicados, o por consi-
derar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo
transcurrido desde la comisión de los hechos». En esta hipótesis se puede solicitar este
sobreseimiento aun al margen de las anteriores consideraciones atinentes a la repara-
ción y conciliación con la víctima.
La actual posibilidad de que el ofendido actúe personado como acusador particular

desvirtúa en gran medida esta previsión, pues será posible que, frente a tal petición de
sobreseimiento por parte del MF, se encuentre una petición de medida por parte de la
acusación particular. En ese caso, de decidir el Juez de Menores continuar y proceder
1589. Entiende MARTÍ SÁNCHEZ, J. N. («Protección de la víctima y responsabilidad civil en la ley penal de los menores»,
cit., pág. 77) que, aun siendo necesario que la víctima acepte las disculpas, esa aceptación no tiene por qué ser expre-
sa, bastando con que la víctima se abstenga de «comportamientos indicativos de un rechazo de esas disculpas o de
una negativa a darlas por buenas para que las mismas puedan producir el efecto previsto en la ley». Nos encontramos,
continúa afirmando este autor (ibidem, pág. 78), ante un nuevo caso de predominio de los criterios educativos sobre
los sancionadores.
a la apertura del juicio oral, el procedimiento continuará sus trámites, debatiéndose en

la audiencia, únicamente, la petición de medida del acusador particular.1590
4. La oportunidad durante la fase intermedia
Una vez que el MF haya concluido la instrucción y remitido el expediente con el escrito
de alegaciones, el Juez abre un trámite de audiencia.1591 De ese escrito del MF se dará
traslado al menor, para que, a su vez, formule su escrito en los mismos términos.
Según dispone el art. 32 LORRPM, en el caso de que en los escritos de alegaciones de las
acusaciones se solicitara alguna medida de las previstas en las letras e) a ñ) del art. 7.1
LORRPM —consistentes en una privación de derechos distintos al de libertad—, y en ese
momento recayere conformidad del menor y de su abogado, así como de los responsa-
bles civiles, el Juez dictará sentencia sin más trámite, imponiendo en la misma la medida
solicitada. Nos encontramos, pues, ante una conformidad vinculante para el Juez.1592
Como se apreciará, se exige que esa conformidad cuente con el beneplácito del Letra-
do del menor, cuya especial situación presume un conocimiento privilegiado de las
circunstancias de éste y de las consecuencias que deriven de tal conformidad.
Con la Circular 1/2000 de la FGE, convenimos en que dicha conformidad puede adop-
tarse inmediatamente, a través de comparecencia apud acta, sin tener que esperar al
día del señalamiento de la audiencia para adoptarla.1593
A consecuencia de la reforma de la LORRPM llevada a cabo por la LO 8/2006, se con-

templa en este precepto la hipótesis de que el menor y su Letrado disintiesen única-
mente respecto de la responsabilidad civil, en cuyo caso la audiencia se limitará a la
prueba y discusión de los puntos relativos a dicha responsabilidad. Asimismo, se prevé
ahora que, cuando la persona o personas contra quienes se dirija la acción civil no
estuvieren conformes con la responsabilidad civil solicitada, se sustancie la audiencia
sólo en lo relativo a este extremo, practicándose la prueba propuesta con el fin de
determinar el alcance de dicha responsabilidad.
1590. De este modo, como destaca GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.), se está posibilitando justamente lo
contrario de lo perseguido originariamente por esta LO, que sería el que se impusiera una medida que, lejos de orien-
tarse a la reeducación del menor y a rectificar su comportamiento en el futuro, persiga satisfacer el deseo de la víctima
de que el menor sea castigado.
1591. Que ha de distinguirse del auto de apertura de audiencia que contempla el art. 34 LORRPM.
1592. A diferencia de lo que ocurre, como a continuación se verá, para el caso de que la conformidad tenga lugar
sobre cualquier medida y en plena fase de audiencia.
Interesa señalar que esta vinculación del juez no se produce, en cambio, en el plea bargaining process, donde el juez
—pese a oír a la víctima (aun no siendo ésta propiamente parte, aunque STICKELS, J. W. (Victim satisfaction: a model of
the criminal justice system, cit., pág. 86) dice que eso la convierte en parte de facto)— puede rechazar el plea agree-
ment aunque la víctima lo apruebe. Ibidem, pág. 84.
1593. En esta misma línea, entiende GIMENO SENDRA, V. («El proceso penal de menores», Diario La Ley, núm. 5386, 1 de
octubre de 2001, pág. 1416) que lo contrario sería una solución «antieconómica y perjudicial para el menor».
5. La oportunidad en la fase de audiencia
Abundando en esta materia, una nueva posibilidad de conformidad se contempla en el

art. 36 LORRPM. En la fase de juicio oral («audiencia»), el Juez informará al menor, «en
un lenguaje comprensible y adaptado a su edad», de las medidas y de la responsabili-
dad civil que para él se soliciten en los escritos de las acusaciones y del actor civil, así
como de los hechos y de la causa en que se funden.
A continuación, el Juez preguntará al menor si se declara autor de los hechos y si está

de acuerdo con las medidas y la responsabilidad civil solicitadas. A diferencia de la
conformidad analizada anteriormente, ésta podrá tener lugar respecto a cualquier tipo
de sanción. El Juez, en este caso, no estará vinculado del modo en que lo estaba en la
hipótesis precedente,1594 estableciéndose que «podrá» dictar resolución de conformi-
dad (art. 36.2 LORRPM).
Si el Letrado del menor no estuviese de acuerdo con esa conformidad, el Juez, razo-
nando su decisión, habrá de decidir entre la continuación o no de la audiencia.
Además, salvando así las críticas de que se había hecho merecedora la anterior regula-
ción, a consecuencia de la redacción dada al art. 36 por la LO 8/2006 se prevé, feliz-
mente, la consulta de la opinión de aquellos contra quienes se dirija la acción civil,
pues normalmente la conformidad del menor supondrá su condena al pago de respon-
sabilidades civiles derivadas del delito.
Para el caso de que el menor se conformara con los hechos pero no con la medida soli-
citada, se sustanciará el trámite de audiencia únicamente en lo relativo a dicho extre-
mo (art. 36.3 LORRPM).1595 En tal hipótesis, la prueba a practicar podrá versar sólo
sobre la idoneidad de la medida y ya no irá encaminada a determinar ni la tipicidad del
hecho ni su autoría.
Cuando el menor o las personas contra quienes se dirija la acción civil no estén confor-
mes con la responsabilidad civil solicitada, se sustanciará la audiencia sólo en lo relati-
vo a este último extremo, practicándose la prueba propuesta a los efectos de determi-
nar el alcance de tal responsabilidad (art. 36.4 LORRPM).
Tanto en esta hipótesis de conformidad como en la precedente, debe reseñarse que la

reforma operada en 2003 conlleva igualmente que todas esas conformidades hayan de
darse con el escrito de calificación más grave, sea el del MF o sea el de la acusación
particular, como, por fin, contempla expresamente la LO 8/2006. De este modo, se
modifica el régimen anterior, en que sólo eran tenidas en cuenta a la hora de confor-
1594. Pues téngase presente que, en este caso, hablamos de una posible conformidad sobre medidas de interna-
miento, de evidente mayor gravedad que las que puedan conformarse de acuerdo al art. 32 LORRPM.
1595. A diferencia de lo que sucede con el proceso de adultos, donde, en esta fase procesal, no se prevé esa confor-
midad limitada a los hechos.
marse las pretensiones del MF. Como es evidente, la presencia de esta nueva acusación
perturba y dificulta la consecución de la conformidad.
Si bien mucho se ha insistido en esa consecuencia de permitir la entrada de la víctima

en el proceso, achacándole el fracaso de la oportunidad y la evitación del logro de
favorables consecuencias para ella, nada parece aducirse acerca de otra de las circuns-
tancias que caracterizan al régimen de la conformidad, tanto en adultos como en
menores y que, a nuestro juicio, sí que supone una clara causa de insatisfacción de la
víctima. Nos referimos, en concreto, al hecho de que la conformidad no se haga depen-
der, incomprensiblemente —si se atiende a los argumentos de quienes postulan poten-
ciar su aplicación, aduciendo el logro de una pronta y eficaz satisfacción de la vícti-
ma—,1596 de la previa reparación victimal.
6. La oportunidad durante el cumplimiento de la medida
También durante el cumplimiento de la medida impuesta será posible que se produzca

la conciliación supra comentada. Así, el art. 51.3 LORRPM contempla que la misma,
recaída en cualquier momento, tenga efectos finalizadores del cumplimiento de la
medida impuesta en sentencia.1597
A este respecto, y a propuesta del MF o del Letrado del menor, una vez oído el Equipo
Técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores,
deberá dictarse un auto (art. 51.3 y 4 LORRPM) en el que se diga que ya ha sido expre-
sado suficientemente el reproche que corresponde a los hechos cometidos por el menor.
De acuerdo con la nueva redacción dada por la LO 8/2006 al art. 51, en su nuevo apartado
segundo se dispone que, cuando el Juez de Menores haya sustituido la medida de inter-
namiento en régimen cerrado por la de internamiento en régimen semiabierto o abierto,
y el menor evolucione desfavorablemente, previa audiencia del Letrado del menor, podrá
dejar sin efecto la aludida sustitución, volviendo a aplicar la medida sustituida de inter-
namiento en régimen cerrado. Asimismo, si la medida impuesta es la de internamiento
en régimen semiabierto y el menor evoluciona desfavorablemente, el Juez de Menores
podrá sustituirla por la de internamiento en régimen cerrado, cuando el hecho delictivo
por el que tal medida se impuso sea alguno de los previstos en el art. 9.2 LORRPM.1598
1596. Vid., en esta línea, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad
de su reforma y examen de las sucesivas reformas parciales», cit., pág. 5054.
1597. A este respecto, CRUZ MÁRQUEZ, B. («La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabili-
dad penal de los menores: conciliación y reparación del daño», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
núm. 14, 2005, pág. 11), muy atinadamente, destacaba que, a pesar de que el art. 51.2 (hoy, 51.3) mencionaba
únicamente la conciliación, debía interpretarse ésta como mediación entre las partes, de modo que también la
reparación del daño pudiera tener idénticos efectos. En lo que aquí interesa, la reforma operada en dicho precepto
por la LO 8/2006 no ha supuesto, lamentablemente, ningún cambio en su redacción, por lo que tales consideracio-
nes conservan toda su validez.
1598. Esos delitos referidos en el art. 9.2 LORRPM son los siguientes: hechos tipificados como delito grave por el
CP o en leyes penales especiales; hechos tipificados como delitos menos graves en cuya ejecución se haya empleado
7. Reflexión final
Del análisis de todos los supuestos precedentes se aprecia cómo la entrada en el proce-
so de menores del acusador particular ciertamente entorpece y dificulta la realización
eficaz en el mismo del principio de oportunidad. Puesto que la participación de la víc-
tima se revela como un obstáculo para la implantación plena de la oportunidad, pare-
ce evidente que ésta hallaría su campo ideal de desarrollo en un sistema en que el
monopolio de la acción correspondiera, en exclusiva, al MF.1599
V. Conclusiones
En este capítulo hemos tratado de analizar cuáles son las repercusiones que para la
víctima tendría —y tiene, en las manifestaciones ya existentes— la implantación del
principio de oportunidad.
Convenimos en que uno de los fines del proceso penal es lograr una pronta y conve-
niente reparación de la víctima. Ciertamente, ello pudiera lograrse en cierta medida
con la introducción del principio de oportunidad pues, a veces, el recurrir a procesos
formales se convierte en un obstáculo para la reparación.1600 Además, tal como está
configurado nuestro proceso, lo normal —por habitual— es que la insolvencia del con-
denado impida la satisfacción de la víctima. Precisamente por ello, admitimos la conve-
niencia de recurrir, en ciertos casos y con sujeción a límites y controles, a manifestacio-
nes de oportunidad y a soluciones consensuadas de resolución de conflictos. Aunque
ello suponga una privatización del conflicto no exenta de objeciones, puede ser bene-
ficiosa para la víctima siempre que se conjuren ciertos riesgos de manipulación y de
extorsión y, además, se dé a la víctima un real protagonismo, atendiendo en todo caso
a si se siente o no suficientemente satisfecha con la medida adoptada.
Esa introducción del principio de oportunidad, si en realidad pretende tener en consi-

deración y favorecer el interés de las víctimas, debería quedar supeditada a la adecua-
da satisfacción de éstas. Por ejemplo, como ya vimos en relación a la conformidad, si
violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o integridad física de las per-
sonas; hechos tipificados como delito que se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al servi-
cio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de
tales actividades.
1599. En similar sentido, cfr. ARMENTA DEU, T. («El fiscal instructor, ¿es necesario?», Cuadernos de Derecho Público,
núm. 16, 2002, pág. 220): «es obvio que presenta menos obstáculos instaurar o ampliar la aplicación del principio
de oportunidad si quien investiga y acusa es el MF, pero sólo si, además, es el titular exclusivo de la acción penal. De
no ser así, el ejercicio de la discrecionalidad resulta indudablemente mediatizado por el ejercicio de las facultades y
derechos de las restantes partes acusadoras».
Vid., igualmente, BUTRÓN BALIÑA, P. M., La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1988, pág. 189.
1600. Por ejemplo, por considerar el ofensor que con la sanción impuesta en el proceso «formal» ya ha expiado suficiente-
mente sus culpas. Vid., v. g., ELÍAS, R., Victims still. The political manipulation of crime victims, San Francisco, 1993, pág. 101.
Vid. SÁEZ VALCÁRCEL, R., «La mediación reparadora en el proceso penal. Reflexión a partir de una experiencia», en
VVAA, Alternativas a la judicialización de los conflictos: la mediación, cit., pág. 77.
ésta se hiciera depender de la previa reparación1601 sí se estaría avanzando por el cami-

no de proteger los intereses y expectativas victimales.1602 Por el contrario, configurarla
del modo en que hoy se hace no sirve de estímulo a la pronta reparación, sino a la
mera descongestión.1603
Algo similar se observa en la regulación de los juicios rápidos, donde aparece otra pre-
visión que coloca a la víctima en una situación de clara desprotección. Nos referimos
ahora al apartado tercero del art. 801 LECrim, en que se regula la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad.1604 En el mismo, se establece que el propio
Juez de Instrucción de guardia pueda acordar tal suspensión sólo con que concurra «el
compromiso del acusado de satisfacer las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, en el plazo prudencial que el juzgado de guardia fije».1605 Como se aprecia-
rá, resulta significativo no sólo que a las víctimas no se les oiga expresamente, sino que
baste un mero compromiso verbal de indemnizarlas para proceder a la suspensión de
la ejecución del fallo.1606
Parece, pues, que no es el interés de la víctima el perseguido con la introducción de

estos mecanismos, no obstante así se afirme.1607 De hecho, en ocasiones se ha experi-
mentado, como vimos, incluso un recorte en las primitivas facultades de las víctimas.1608
Independientemente de que eso pueda redundar en beneficio o en perjuicio de las mis-
1601. Nótese que no se trataría de un efecto automático vinculado a la reparación, pues en la conformidad se tiene
en cuenta la voluntad del acusador particular. Discrepamos, en cambio, de la posibilidad de que la mera reparación
provoque, automáticamente y sin el concurso de la voluntad de la víctima, el fin del proceso.
1602. En Italia, en la práctica, el PM subordina su consentimiento al patteggiamento al resarcimiento del ofendido

por el delito. De este modo, tal instituto opera más como un incentivo a las pretensiones resarcitorias que como un
freno a su satisfacción.
1603. CORBI, F. («Obbligatorietà dell’azione penale ed esigence di razionalizzazione del processo», Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale, 1980, pág. 1062) se muestra contrario incluso a la idea de que la aplicación del principio
de oportunidad implique descongestión alguna, pues «seguramente, en un cierto modo, la carga de trabajo podría al
menos inicialmente, disminuir. Pero, por otro lado, pagaremos un precio inaceptable y no propuesto, y, por otro,
dados los índices de incremento de la criminalidad, el problema se reproduciría de todos modos».
1604. De forma literal, y errónea, el precepto alude a la suspensión «de la pena privativa de libertad», cuando a lo que
realmente se refiere es a la de su ejecución.
1605. Como pone de manifiesto MAPELLI CAFFARENA, B. (Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 401) esta cre-
ciente relevancia otorgada a la satisfacción civil como condición para acceder a las formas de suspensión y sustitución
de las penas, pese a hallar refrendo en razones victimológicas, no puede negarse que constituya, igualmente, una
estrategia eficaz para burlar la prisión en los casos de la llamada «delincuencia de cuello blanco».
1606. «¡Todo un ejemplo de crédito por la palabra!», según denuncia RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal.
Novena…, cit., pág. 310).
1607. Como advierte SOLÉ RIERA (La tutela…, cit., pág. 108), lo que parece buscarse es un sobreseimiento por razo-
nes de oportunidad que pretende descongestionar la Justicia penal, no una satisfacción efectiva de los intereses del
perjudicado.
También MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal, cit., pág. 72) entiende que el recurrir a la oportunidad no
pretende aumentar las facultades de las partes acusadoras privadas, sino, más bien al contrario, tiende a limitar la
acusación de los particulares.
1608. Por ejemplo, permitiéndose que sea el MF el que decida sobre la incoación de procesos por delitos de natura-
leza sexual.
mas, es obvio que denota una disminución en su capacidad de decisión, contrastando

con la presentación de la oportunidad justamente como paradigma de lo opuesto. Pare-
ce, pues, que la introducción de la oportunidad y la tendencia a la privatización de los
conflictos no responden, en el fondo, más que al intento de reconducir el descarriado
rumbo de nuestro proceso penal.1609
Debe advertirse, asimismo, de los riesgos que puede conllevar el otorgar a la repara-
ción a la víctima la virtualidad de poner fin/no iniciar el proceso. Pese a la relevancia
cierta de la reparación, no puede pretenderse que la satisfacción adecuada a las vícti-
mas descanse únicamente en lograr su reparación económica, aunque ello sea una
aspiración de las mismas realmente significativa.1610 Aparejar automáticamente a la
reparación efectos propios de la oportunidad, sin tener en cuenta a la víctima, encubre
una mercantilización de la misma y de sus pretensiones. Además, también la adecuada
reparación a la víctima pudiera lograrse estableciendo un sistema de indemnización
estatal subsidiaria y mejorando la ejecución de los pronunciamientos civiles, así como
adoptando medidas cautelares prontas y adecuadas para preservarla e investigando
convenientemente la solvencia del responsable.
Por otro lado, la pretensión penal pública, que devendrá irrealizable cuando concurra
la conciliación que evite el acudir a la vía judicial penal o que ponga fin al proceso
iniciado, representa los intereses del conjunto de la población. En consecuencia, la
simple conciliación víctima-ofensor, que conlleve la paralización de cualquier actua-
ción del poder punitivo estatal, siempre supondrá la existencia de un plus lesivo que
quede sin reparar, precisamente el que motivó la tipificación penal de la conducta
en cuestión. Así pues, hemos de hacer notar que un sacrificio de los intereses públi-
cos a favor de los privados de la víctima tendrá lugar en todo caso de conciliación
extrajudicial, pues siempre habrá un componente de interés de esta naturaleza en el
hecho tipificado. De lo contrario, si habláramos exclusivamente de una afectación
de intereses estrictamente particulares, carecería de sentido la intervención al res-
pecto de los poderes públicos y del aparato sancionador del Estado. Todo se vería
reducido a una cuestión privada entre privados que, precisamente, en el ámbito par-
ticular debiera ser resuelta.
Siendo conscientes, por tanto, de que un sacrificio de los intereses generales se pre-
senta como inevitable, hemos de ponderar las ventajas e inconvenientes que dicha
opción plantea, para dilucidar si es posible armonizar tales intereses o si, al menos, es
1609. HULSMAN, L. (Peines perdues, le systeme pénal en question, con BERNAT DE CELIS, J., Paris, 1982, pág. 88) dice que
el modelo de justicia penal «está específicamente concebido para hacer mal». También CHRISTIE, N. (Los límites del
dolor, trad. de CASO, M., México D. F., 1988, pág. 15) entiende que «los sistemas sociales deberían constituirse de
manera que redujeran al mínimo la necesidad percibida de imponer dolor para lograr el control social». Es por ello
que aboga por la conciliación infractor-víctima: «la compensación de la víctima es una solución sumamente obvia que
ha usado la mayoría de la gente del mundo en la mayoría de las situaciones».
1610. Cfr., igualmente, GIMÉNEZ GARCÍA, J. («La víctima en la Administración de Justicia», en Las víctimas del delito,
VVAA, Cuadernos de extensión universitaria, Instituto Vasco de Criminología, Bilbao, 1988, pág. 86), que relaciona la
postración del rol de la víctima con la hipertrofia de la concepción pública del Derecho penal y con la primacía de los
intereses públicos sobre los privados en el proceso penal.
posible lograr la protección de unos sin el sacrificio excesivo de los otros. Para ello,
deberán articularse las formas menos radicales, más moderadas, que permitan que
ambas partes, sociedad y víctimas, obtengan las mayores ventajas creando los míni-
mos problemas posibles.
Bien es cierto que afrontar la agilización del proceso es tarea complicada, y en ese sen-
tido son laudables los intentos de acudir a mecanismos de agilización, pero si esos
fines son estimados en sí mismos, se yerra al afirmar que obedecen a la búsqueda del
beneficio de la víctima, pues el modo en que se configuran obvia, en demasiadas oca-
siones, los intereses que le son propios.
VI Víctimas del proceso:
la victimización secundaria
I. Palabras previas: victimización primaria y terciaria. Otras víctimas

del proceso
Antes de adentrarnos en el examen detenido de la denominada victimización secunda-

ria, procede distinguirla de otros conceptos que, si bien conexos, se refieren a realida-
des distintas. Así, en primer lugar, la victimización primaria alude a la sufrida por la
víctima a manos de su victimario, esto es, la que deriva de la propia comisión-padeci-
miento del delito.
Por otra parte, y en sentido estricto, se entiende por victimización terciaria la que
padece, por el sistema legal, el victimario mismo.1611 La población penitenciaria es
frecuentemente considerada como una nueva víctima del sistema procesal penal.1612
Se dice que las prisiones tienen su propio «mundo del delito», siendo innegable que el
medio carcelario victimiza y la pena privativa de libertad estigmatiza.1613 La falta de
medios, por lo general, yace bajo la deficiente satisfacción de las necesidades que
existen en la materia,1614 lo que impide cumplir las previsiones relativas a separación
1611. RODRÍGUEZ MANZANERA, L., Victimología..., cit., pág. 313.
1612. Vid. NEUMAN, E., Victimología y control social. Las víctimas del sistema penal, Buenos Aires, 1994, págs. 248 y ss.
1613. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. (Victimología..., pág. 331) afirma, de una manera muy expresiva, que «la prisión
cuando es colectiva corrompe, si es celular enloquece, con régimen de silencio disocia y embrutece, con trabajos
forzados aniquila físicamente, y sin trabajo destroza moralmente».
1614. Las Naciones Unidas elaboraron unas Reglas Mínimas sobre Tratamiento de los Reclusos (adoptadas por
el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado
en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Resoluciones 663C (XXIV) de 31 de
julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977). También el Consejo de Europa aprobó, el 5 de enero de
1973, unas Reglas Mínimas a tal respecto. Ha de tenerse presente, de igual modo, que el art. 25.2 CE dispone
que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y rein-
serción social.
de categorías de presos, evitación del hacinamiento, etc. y dificulta enormemente la

reinserción social que debe inspirar el funcionamiento del sistema penitenciario.1615
Por extensión, y en una acepción lata, se habla de victimización terciaria para designar
ciertas situaciones patológicas del funcionamiento del sistema legal —en sus ámbitos nor-
mativo, policial, jurisdiccional y penitenciario— que originan graves perjuicios a los ciuda-
danos. Como GARCÍA-PABLOS DE MOLINA señala,1616 la victimización jurisdiccional o procesal
se asocia al padecimiento injustificado de prisión preventiva, a la comisión de errores
judiciales y, en general, al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.1617
Abundando en esta concepción lata de victimización terciaria, los juicios paralelos

merecen, como uno de los causantes de la misma, una breve referencia. Pese a ser
indudable que la publicidad supone una garantía de transparencia del proceso que
redunda en beneficio de los encausados, no se nos oculta que, a veces, puede propi-
ciar situaciones de evidente injusticia, colocando al inculpado en el centro de la opi-
nión pública y dando lugar a una situación de difícil o imposible reparación.1618 En
numerosas ocasiones, la intervención de los medios de comunicación en un proceso,
transmitiendo de modo sesgado y tendencioso la información relativa al mismo, deja
de ser útil a la ciudadanía y se convierte en un importante obstáculo para la consecu-
ción de la justicia.1619
Las presiones mediáticas no sólo se ejercen sobre el conjunto de la población, creando

estados de opinión en un sentido determinado, sino también sobre los propios prota-
gonistas del proceso, los peritos, las partes, los testigos, y, lo que es aún más grave, el
órgano enjuiciador, que vive inserto en la sociedad y, por tanto, puede resultar conta-
minado por todo lo que en ella acontece.
1615. De acuerdo con MONTERDE FERRER, «la victimación del victimario no se agota con la recuperación de la libertad.
Con frecuencia la liberación enfrenta al penado con una sociedad despiadada e insolidaria que no duda en utilizar en
su contra sus antecedentes penales impidiéndoles la adquisición o recuperación del puesto de trabajo, o imponiéndo-
le en otras ocasiones unas condiciones laborales que el liberado no puede rechazar». MONTERDE FERRER, F., «Victimolo-
gía: proyecciones asistenciales prácticas», en La victimología, cit., pág. 253.
1616. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., «El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de repa-
ración del daño. La denominada «victimización terciaria (El penado como víctima del sistema legal)», en La victimolo-
gía., cit., pág. 314.
1617. Las repercusiones que ese funcionamiento anormal de la Administración de Justicia puede tener en las víctimas
se analizarán, en el presente trabajo, dentro de la victimización secundaria.
1618. Vid. GÓMEZ DE LIAÑO, J., Juicios sumarísimos, Madrid, 2003, pág. 297.
El Consejo de Europa recoge en su página web oficial (www.coe.int), como una de sus prioridades actuales, el lograr
el equilibrio entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales, como el derecho a un juicio justo.
1619. En el Derecho anglosajón se han previsto los mecanismos del «desacato al Tribunal» como remedio a los excesos de
la información sobre los procesos judiciales (cfr. BERLANGA RIBELLES, E., «Los llamados juicios paralelos y la filtración de
noticias judiciales», Poder Judicial, núm. especial, XIII, pág. 114). La forma más interesante del contempt of court la supo-
ne, a nuestro juicio, la consistente en publicar informaciones que puedan influir, en un jurado, en contra del acusado.
En Alemania, el secreto se impone a los periodistas so pena de sanciones de carácter penal. De hecho, se prevén penas
graves para aquellos que publicaran informaciones no autorizadas (par. 353 StGB).
En Francia, por su parte, existen numerosas leyes que limitan las posibilidades de publicación de ciertos datos. Sin
embargo, su aplicación práctica deja mucho que desear. Algo similar sucede en Bélgica y en Italia.
Los denominados «juicios paralelos» suponen una penalización social preventiva, una
injusta pena anticipada que compromete el derecho a la presunción de inocencia. El
ATC 195/1991 ha afirmado, en este sentido, que «la Constitución brinda un cierto
grado de protección frente a los juicios paralelos en los medios de comunicación, en la
medida en que pueden interferir el curso del proceso penal, y prejuzgar y perjudicar su
defensa en el seno del proceso».1620 Estas consideraciones se reiteran en la STC
136/1999, de 20 de julio, que, acogiendo la doctrina del TEDH,1621 declara que «la
Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los juicios paralelos en los
medios de comunicación».1622
La Instrucción 3/2005 de la FGE sobre relaciones entre el MF y medios de comunicación

aborda el problema de los juicios paralelos, disponiendo la necesidad de evitar a toda
costa que la publicidad, en principio garantía de control, derive en manipulación.1623
De acuerdo con la misma, el juicio paralelo puede definirse como las informaciones
aparecidas en los medios de comunicación sobre un asunto sub iudice a través de las
cuales se efectúa por dichos medios una valoración sobre la regularidad del proceso,
sobre las diligencias y las pruebas practicadas y sobre las personas implicadas en los
hechos sometidos a dicha investigación judicial, asumiendo los medios los papeles de
Acusador, Abogado defensor y/o de Juez.
Establece la citada Instrucción la obligación de los fiscales de abstenerse de intervenir

o colaborar en «publicaciones o programas que, separándose de un legítimo ejercicio
del derecho a informar, se adentren en los perturbadores terrenos de los juicios parale-
los. Se evitará por tanto incentivar los efectos perniciosos y espurios de estos irraciona-
les juicios mediáticos».
II. La victimización secundaria
1. Concepto y rasgos identificadores
La incursión de la víctima en el proceso da origen a la aparición de ciertos problemas:

en primer lugar, pueden distinguirse algunos que resultan comunes a todos los intervi-
nientes en un proceso (como pudieran ser el coste de la Justicia o la excesiva lentitud
de la misma). En segundo término —y al margen de que las dificultades «generales»
que hemos reseñado en primer lugar también les afecten, e incluso de una forma más
1620. Se advierte en el Auto referido acerca del «riesgo de que la regular Administración de Justicia pueda sufrir una
pérdida de respeto y de que la función de los Tribunales pueda verse usurpada, si se incita al público a formarse una
opinión sobre el objeto de una causa pendiente de Sentencia, o si las partes sufrieran un pseudo juicio en los medios
de comunicación».
1621. SSTEDH de 26 de abril de 1979, «caso Sunday Times contra el Reino Unido», y de 29 de agosto de 1997, «caso
Worm contra Austria».
1622. Vid., en la materia, BARRERO ORTEGA, A., Juicios por la prensa y ordenamiento constitucional, Valencia, 2010.
1623. La publicidad nunca puede llevar a una situación en la que la justicia, en vez del pueblo (como sanciona el
art. 117.1 CE), emane de los medios de comunicación, advierte la mencionada Instrucción
incisiva que a otros intervinientes en el proceso—, distinguimos problemas específicos

de las víctimas del delito, intrínsecos a su condición de víctima.
En numerosas ocasiones, el desarrollo del proceso penal provoca en la víctima padeci-

mientos añadidos a los de su victimización primaria. Así, a los temores e incertidum-
bres que suelen acompañar a quienes se ven inmiscuidos en un proceso penal se agre-
ga, en la praxis, la exposición a situaciones de incomprensión e indiferencia hacia sus
especiales necesidades.
Por victimización secundaria entendemos el fenómeno caracterizado por la exposi-

ción de las víctimas a ulteriores situaciones dolorosas, más allá de la que constituyó
el hecho mismo de su victimización primaria.1624 Paradójicamente, por tanto, el
inicio de un proceso que, inicial y teóricamente aparece diseñado para proteger,
entre otros, los intereses victimales, acarrea también —por diversos factores que
analizaremos— efectos indeseables para la víctima. Hablamos, en concreto, de da-
ños de naturaleza psíquica, física, social o económicos originados por el sistema esta-
tal de justicia.
2. Marcos europeo1625 e internacional en la materia
Las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999 plasmaron la necesidad de

elaborar normas mínimas sobre la protección de las víctimas de los delitos. En tal sen-
tido, la Decisión Marco del Consejo de la UE de 15 de marzo de 2001, relativa al esta-
tuto de la víctima en el proceso penal, a los efectos que ahora interesan, aludió a la
necesidad de huir de soluciones parciales que generen victimización secundaria. Para
ello, dos aspectos resultan fundamentales: la intervención de servicios especializados y
de apoyo a las víctimas —antes, durante y después del proceso—, y la formación espe-
cífica, adecuada y suficiente, de quienes estén en contacto con ellas.1626
En concreto, dicha Decisión insiste, en lo que ahora interesa, en el respeto y reconoci-

miento debido a las víctimas del delito, habiendo de reservárseles un papel efectivo y
adecuado en el sistema judicial penal. Los Estados habrán de seguir esforzándose por
que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dig-
nidad personal, y reconocerán sus derechos e intereses legítimos, en particular, en el
marco del proceso penal.
1624. Otra acepción de victimización secundaria —que no va a ser objeto de nuestra atención en estas páginas—
describe la revictimización de la víctima no a resultas del funcionamiento del proceso penal, sino como consecuencia
de la actuación de su victimario.
1625. Para mayor detalle sobre esta cuestión, vid. PÉREZ VAQUERO, C., «El estatuto europeo de la víctima», Noticias
Jurídicas, marzo 2008.
1626. Las conclusiones del Seminario sobre las reformas legislativas relacionadas con la víctima en el sistema penal,
celebrado en Valencia los días 5 y 6 de mayo de 2005 (bajo el título «La introducción de los intereses de la víctima en
el sistema penal ante las reformas legales en curso en España», organizado por la Sociedad Española de Victimología,
la Sociedad Valenciana de Victimología y el Instituto de Victimología), insisten, especialmente, en este punto.
Los Estados miembros velarán, asimismo, por que se brinde a las víctimas especial-
mente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su
situación (art. 2).
En su art. 8 se realizan interesantes previsiones en cuanto a la protección de que es

merecedora la víctima en el proceso penal, disponiéndose lo siguiente:
«1. Los Estados miembros garantizarán un nivel adecuado de protección a las vícti-
mas y, si procede, a sus familiares o personas en situación equivalente, por lo que
respecta a su seguridad y a la protección de su intimidad, siempre que las autorida-
des competentes consideren que existe un riesgo grave de represalias o claros
indicios de una intención clara de perturbar su vida privada.
2. Para ello, y no obstante lo dispuesto en el apartado 4, los Estados miembros

garantizarán que, en caso necesario, sea posible adoptar, en el marco de un proce-
so judicial, las medidas adecuadas para proteger la intimidad o la imagen física de
la víctima y de sus familiares o de las personas en situación equivalente.
3. Los Estados miembros velarán además por que, en las dependencias judiciales,
pueda evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo
requiera. A tal fin, si ha lugar, los Estados miembros dispondrán progresivamente
lo necesario para que las dependencias judiciales estén provistas de espacios de
espera reservados a las víctimas.
4. Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las vícti-
mas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declara-
ción en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en
condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado
compatible con los principios fundamentales de su Derecho».
Mientras que el art. 13 insiste en el fomento de los servicios de apoyo a las víctimas, en
el art. 14 se alude a la necesaria formación con que han de contar quienes entren en
contacto con aquéllas.
Por último, en su art. 15 se hace especial hincapié en la necesaria creación de condicio-

nes idóneas para evitar el surgimiento de victimización secundaria, insistiéndose en la
importancia de llevar a cabo una acogida adecuada desde el primer momento.
En un plano internacional, destaca por su importancia la Resolución 40/34 de la Asam-

blea General de Naciones Unidas, de 29 de noviembre de 1985. En su Anexo de la decla-
ración de los principios fundamentales de Justicia relativos a las víctimas del delito y a las
víctimas del abuso de poder se recomienda la adopción de medidas que faciliten el acce-
so a la Justicia y la dispensa de un tratamiento adecuado a las víctimas. En su art. 4, se
establece que las víctimas deberán ser tratadas con compasión y respeto a su dignidad.
De igual manera, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a

los Estados miembros, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y
del proceso penal, de 28 de junio de 1985, recoge, entre sus considerandos, los
siguientes: «Considerando que los objetivos del sistema de justicia penal se expresan
tradicionalmente y ante todo en términos de relación entre el Estado y el delincuente;
Considerando que, en consecuencia, el funcionamiento del sistema tiende a veces a
incrementar y no a disminuir los problemas de la víctima; Considerando que una fun-
ción fundamental de la justicia penal debería ser la de responder a las necesidades de
la víctima y la de proteger sus intereses; Considerando que interesa igualmente incre-
mentar la confianza de la víctima en la justicia penal y favorecer su cooperación, singu-
larmente en calidad de testigo; Considerando que hay que tener además en cuenta, a
estos fines, en el sistema de justicia penal, los perjuicios físicos, psicológicos, materia-
les y sociales sufridos por las víctimas y examinar los progresos deseables para satisfa-
cer sus necesidades en estas materias; Considerando que las medidas que se adopten
con este fin no están necesariamente en conflicto con otros objetivos del Derecho
penal y del proceso penal, tales como el fortalecimiento de las reglas sociales y la rein-
serción del delincuente, sino que pueden de hecho a ayudar a conseguirlo y facilitar la
eventual reconciliación entre la víctima y el delincuente; Considerando que las necesi-
dades y los intereses de la víctima deberían ser más tomados en cuenta en todas las
fases del proceso de la justicia penal».
En conclusión, la Recomendación citada sugiere a los Gobiernos de los Estados miem-

bros que revisen su legislación y su práctica de acuerdo con las siguientes directrices:
A) EN EL NIVEL POLICIAL
1. Los funcionarios de policía deberían estar formados para tratar a las víctimas de
modo comprensible, constructivo y tranquilizador.
2. La policía debería informar a la víctima sobre las posibilidades de obtener asistencia,

consejos prácticos y jurídicos, reparación de su perjuicio por el delincuente e indemni-
zación por el Estado.
3. La víctima debería poder obtener información sobre la suerte de la investigación

policial.
4. En todo informe sometido a los órganos encargados de la persecución, la policía

debería formular un atestado tan claro y completo como fuera posible sobre las lesio-
nes y los daños sufridos por la víctima.
B) EN EL NIVEL DE LA PERSECUCIÓN
5. No se debería adoptar una decisión discrecional sobre la persecución sin una ade-
cuada consideración de la cuestión de la reparación del daño sufrido por la víctima,
incluyendo todo esfuerzo serio desplegado a este fin por el delincuente.
6. La víctima debería ser informada de la decisión definitiva relativa a la persecución,

salvo cuando indique que no desea esta información.
7. La víctima debería tener derecho a pedir la revisión por la autoridad competente de

la decisión de archivo o derecho a proceder siendo citada directamente.
C) INTERROGATORIO DE LA VÍCTIMA
8. En todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la víctima debería hacerse

con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad. En la medida de lo
posible y en los casos apropiados, los niños y los enfermos o minusválidos mentales
deberían ser interrogados en presencia de sus padres o del tutor o de cualquier perso-
na cualificada para asistirles.
D) JUICIOS
9. La víctima debería ser informada: de la fecha y del lugar del juicio relativo a las
infracciones que le han perjudicado; de las posibilidades de obtener la restitución y la
reparación en el seno del proceso penal y de lograr el beneficio de asistencia o de
asesoramiento jurídico; de las condiciones en las que podrá conocer las resoluciones
que se pronuncien.
10. El Tribunal penal debería poder ordenar la reparación por parte del delincuente a
favor de la víctima. A este efecto deberían suprimirse los actuales límites de jurisdic-
ción y las demás restricciones e impedimentos de orden técnico que obstaculizan que
esta posibilidad sea realidad de modo general.
11. La reparación, en la legislación, debería poder constituir bien una pena, bien un
sustitutivo de la pena o bien ser objeto de resolución al mismo tiempo que la pena.
12. Todas las informaciones útiles sobre las lesiones y los daños sufridos por la vícti-
ma deberían ser sometidas a la jurisdicción para que pudiera, en el momento de
fijar la naturaleza y el quantum de la sanción, tomar en consideración: la necesidad
de reparación del perjuicio sufrido por la víctima; cualquier acto de reparación o de
restitución efectuado por el delincuente o cualquier esfuerzo sincero del mismo en
este sentido.
13. Debería darse una gran importancia a la reparación por el delincuente del per-
juicio sufrido por la víctima cuando la jurisdicción pueda, entre otras modalidades,
añadir condiciones de orden pecuniario a la resolución que acuerda un aplaza-
miento o una suspensión de la pena o una puesta a prueba o cualquier otra medi-
da similar.
E) EN EL MOMENTO DE LA EJECUCIÓN
14. Cuando la reparación se imponga como sanción penal, debería ser ejecutada del
mismo modo que las multas y tener prioridad sobre cualquier otra sanción pecuniaria
impuesta al delincuente. En los demás casos, se debería prestar a la víctima la máxima
ayuda posible en esta operación de cobro.
F) PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA
15. La política de información y de relaciones con el público en el marco de la instruc-

ción y el juicio de las infracciones debería tomar debidamente en cuenta la necesidad
de proteger a la víctima de toda publicidad que implicara un ataque a su vida privada
o a su dignidad. Si el tipo de infracción, el estatuto particular, la situación o la seguri-
dad personal de la víctima requieren de especial protección el proceso penal anterior a
la sentencia debería tener lugar a puerta cerrada o la divulgación de los datos persona-
les de la víctima debería ser objeto de restricciones adecuadas.
G) PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA VÍCTIMA
16. Cuando ello parezca necesario, y singularmente en los casos de delincuencia orga-
nizada, la víctima y su familia deberían ser eficazmente protegidas contra las amenazas
y el riesgo de venganza por parte del delincuente.
Debe igualmente ser traída a colación la Recomendación (87) 21, adoptada por el
Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de septiembre de 1987, sobre la asis-
tencia a las víctimas y la prevención de la victimización. Entre sus considerandos extrae-
mos, por su vinculación a esta materia, los siguientes: «Considerando que esta victimi-
zación suele llevar consigo consecuencias físicas, psíquicas, sociales y materiales
importantes; Considerando que, en muchos casos, la intervención del sistema de
justicia penal no basta por sí sola para reparar el perjuicio y el trastorno ocasionado
por la infracción; Considerando en consecuencia la necesidad de organizar otros
tipos de intervención para ayudar a las víctimas de las infracciones penales a fin de
satisfacer sus necesidades de la forma más adecuada».
De acuerdo con tales considerandos, recomienda a los gobiernos de los Estados

miembros:
1. Comprobar, mediante estudios de victimización y otros tipos de investigación,

las necesidades de las víctimas y las tasas de victimización, a fin de reunir los datos
necesarios para desarrollar programas y estructuras de asistencia a las víctimas.
2. Sensibilizar al público y a los servicios públicos respecto de las dificultades encon-

tradas por la víctima, por ejemplo, mediante debates, mesas redondas y campañas
de publicidad, y suscitar la solidaridad de la comunidad, y más en especial, de la
familia y el medio social de la víctima.
3. Proceder a un inventario de los servicios públicos y privados existentes de ayuda

a las víctimas, así como de sus prestaciones, e identificar las carencias.
4. Velar por que las víctimas y sus familias, en especial las más vulnerables, reciban
en particular:
— Una ayuda urgente para afrontar las necesidades inmediatas, incluida la protec-
ción contra la venganza del delincuente.
— Una ayuda continuada, médica, psicológica, social y material.

— Consejos para evitar una nueva victimización.
— Información sobre los derechos de la víctima.
— Asistencia a lo largo del proceso penal en el respeto de la defensa.
— Asistencia a fin de obtener la reparación efectiva del perjuicio por parte del pro-
pio delincuente y los pagos de los aseguradores o de cualquier otro organismo,
y cuando sea posible, la indemnización del Estado.
— Crear, desarrollar o apoyar:
• Los servicios dirigidos a categorías específicas de víctimas, como los niños, y
también, en caso necesario, los dirigidos a víctimas de infracciones concre-
tas, como la violación, la violencia doméstica, el crimen organizado o la vio-
lencia racista.
— Fomentar la ayuda del voluntariado, con el apoyo, si es necesario, de una asis-
tencia profesional en materia de formación, servicios específicos y ayuda admi-
nistrativa y técnica.
— Incrementar la contribución de los servicios sociales o sanitarios generales, por
ejemplo, mediante una formación del personal que los sensibilice respecto de
las necesidades de las víctimas.
— Informar al público, a través de los medios adecuados, de los servicios de asis-
tencia disponibles y facilitar el acceso de las víctimas a dichos servicios; facilitar
la remisión de las víctimas por parte de la policía a los servicios así como el con-
tacto directo con ellas por parte de dichos servicios, en la medida compatible
con la protección de la vida privada de las víctimas.
— Tomar medidas para impedir que los servicios de asistencia a las víctimas revelen
a terceros información personal relativa a éstas sin su consentimiento.
— Promover la coordinación:
• De los servicios de asistencia a las víctimas que operan a escala pública y privada.
• De los servicios de asistencia a las víctimas con los órganos del sistema de jus-
ticia penal y otros servicios públicos.
— Favorecer la creación, si es necesaria, de organizaciones nacionales para la pro-
moción de los intereses de las víctimas.
— Realizar el mayor esfuerzo para prevenir la delincuencia y por tanto la victimiza-
ción, tanto mediante una política de desarrollo social como con los medios per-
tinentes de prevención situacional.
— Difundir entre el público, así como entre las víctimas, toda la información y los
consejos adecuados para evitar la victimización o una nueva victimización,
velando al mismo tiempo por no alimentar inútilmente los sentimientos de
miedo e inseguridad.
— Desarrollar políticas especiales para identificar los grupos particularmente vulne-
rables y prevenir su victimización.
— Promover programas de concertación entre vecinos para prevenir la victimiza-
ción, e incitar a los grupos de riesgo específico a que tomen medidas útiles de
prevención en colaboración con las autoridades locales y la policía.
— Evaluar el alcance de los sistemas de seguro público o privado respecto de las
distintas categorías de victimización penal, y buscar, en caso necesario, los me-
dios para hacer el seguro más eficaz respecto de las necesidades de las víctimas.
— Fomentar las experiencias (de ámbito nacional o local) de mediación entre el

delincuente y su víctima, y evaluar los resultados examinando, en particular, en
qué medida se preservan los intereses de las víctimas.
— Garantizar el seguimiento y la evaluación, mediante investigaciones, de los siste-
mas de las víctimas establecidos por los servicios públicos y privados.
— Evaluar la eficacia de los programas aplicados para prevenir la victimización de
la población en su conjunto o de determinados grupos sociales.
Es necesario aludir, asimismo, a la Recomendación (2006) 8, del Comité de Ministros

del Consejo de Europa, de 14 de junio de 2006, sobre Asistencia a las víctimas del delito,
que reemplaza a la Recomendación (87) 21 y que, en la materia ahora analizada, habla
de victimización de repetición y de victimización secundaria como situaciones que
merecen una especial atención.1627
3. Víctimas especialmente vulnerables
Es necesario, al referirnos a la victimización secundaria, dejar constancia de la existen-

cia de víctimas especialmente vulnerables. A causa de sus especiales circunstancias y
características, ciertas categorías de víctimas resultan afectadas de un modo particular
por su inserción en el proceso.
No puede obviarse tampoco la dificultad que implica el hablar en abstracto de vícti-

mas especialmente vulnerables, toda vez que en cada particular contexto histórico-
cultural pueden ser distintos los individuos que integren tales categorías, bien por-
que las circunstancias hagan más proclive su victimización (o la impunidad de la
misma) o bien porque se obstaculice en mayor medida su acceso a las redes de asis-
tencia y apoyo que se diseñen. Así sucederá con determinadas minorías étnicas o
raciales, simpatizantes de algunas ideas políticas o religiosas, defensores de ciertas
tendencias sexuales, etc.
Pese a esa posible variabilidad en su composición, entendemos que en esta categoría

existe un substrato común, un núcleo duro, que persiste por encima de factores histó-
rico-culturales. En ella podríamos incluir, en consecuencia, a los menores o incapaces,
a los extranjeros, a las víctimas de delitos de naturaleza sexual y a las víctimas de vio-
lencia doméstica o de género.1628
La especial protección de que son merecedores los menores de edad se declara, de

consuno, por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de
1989, y por la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 1992. Igualmente, el art. 8
1627. Vid, al respecto, MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Recomendación núm. R (2006) 8 sobre la asistencia a las víctimas de delitos:
breve análisis de sus notas fundamentales», Criminoticias. Revista criminológica, núm. 22, año XI, marzo-abril 2007,
págs. 9 y 10.
1628. Cfr. MATHIESEN, T. (en SCHEERER, S. et al., Abolicionismo penal, trad. de CIAFARDINO, M. y BONDANZA, M. L., Buenos
Aires, 1989, pág. 276), que propone, en vez de aumentar el castigo al trasgresor de acuerdo con la gravedad de su
trasgresión, aumentar el apoyo a la víctima de acuerdo con la gravedad de ésta.
del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho
en Nueva York el 25 de mayo de 2000, dispone que los Estados Partes deberán adoptar
las medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos
e intereses de los niños víctimas. En concreto, en dicho precepto se determina que
deberán: a) reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedi-
mientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales; b) informar a los
niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las
actuaciones; c) autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades
y preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus
intereses personales; d) prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños
víctimas; e) proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas; f)
velar por la seguridad de los niños víctimas frente a intimidaciones y represalias; g)
evitar las demoras innecesarias en las causas y en la ejecución de las resoluciones por
las que se conceda reparación a los niños víctimas.
De igual manera, el punto número 14 de las «Pautas sobre Justicia en causas relativas
a niños víctimas y testigos de delitos», aprobadas por la Resolución 2005/20 del ECO-
SOC exige un ambiente adecuado para que los menores intervengan en los procedi-
mientos, debiendo tenerse en cuenta las especiales necesidades del niño, sus habilida-
des, edad, madurez intelectual y capacidad.
Pese a que a nivel comunitario1629 e internacional se traza con nitidez suficiente cuáles
han de ser las pautas de actuación de los operadores jurídicos que trabajan con meno-
res víctimas (en general, con todas aquellas víctimas de las consideradas como «espe-
cialmente vulnerables»), lo cierto es que la observación de la práctica nos revela que el
trato real que se otorga a dichos menores difiere enormemente del diseñado por el
legislador supranacional. Pese a notables intentos y esfuerzos en ese sentido —algu-
nos, muy recientes—, las soluciones adoptadas, meramente parciales, y su aplicación
práctica, especialmente irregular, nos alejan aún de la situación deseada.
La posición de extrema vulnerabilidad que padece un menor o un incapaz en el seno de

un proceso se agudiza cuando éste es, a la vez, víctima de un delito especialmente
estigmatizador, como lo son aquellos de naturaleza sexual, o cuando es objeto de
agresión en su propio entorno familiar.
En páginas siguientes tendremos ocasión de exponer algunas consideraciones acerca

de la deseable implantación de medidas que minimicen las consecuencias de su actua-
ción como testigo, así como del tratamiento que debe serles dispensado a lo largo de
todo el proceso, con especial mención a su preservación respecto de publicidad inde-
seada. Podremos constatar, asimismo, que los esfuerzos del legislador más reciente
1629. Vid. la Recomendación (87) 21, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de septiem-
bre de 1987, sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, así como la Acción Común 97/154/
JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos y la explotación sexual de los niños.
han ido —aun de manera todavía insuficiente— en la dirección de tratar de atenuar las
desfavorables consecuencias que derivan para el menor de su incursión en el sistema
judicial, haciendo el sistema más sensible a sus especiales necesidades.
Por lo que hace a las víctimas de delitos de índole sexual, es evidente que este tipo de
victimización, por sus propios caracteres, presenta rasgos que colocan al sujeto pasivo
de tales hechos en especiales circunstancias de vulnerabilidad. Particular consideración
merecen, asimismo, los efectos de la publicidad sobre estas víctimas, capaces de pro-
vocar en ellas daños aún mayores que los debidos al delito en sí. Sobre este punto
tendremos ocasión de volver más adelante.
Por otra parte, la delicada situación psicológica de estas víctimas, su especial sensibili-
dad y vulnerabilidad, deben tenerse en cuenta a la hora de valorar el trato que reciben
en dependencias policiales y judiciales, en las que se les habrá de prestar apoyo y faci-
litar información de las medidas de protección y de las ayudas económicas y asistencia-
les que se ponen a su disposición. Es bien sabido que el primer contacto resulta —más
aún en estos casos— de especial importancia.1630
El padecimiento de este tipo de delito, por su carácter vergonzante, hace surgir en las
víctimas ciertas reticencias a denunciar los hechos, por lo que no es extraño que, en
ocasiones, se aproveche la posterior denuncia de otra víctima del mismo sujeto para
denunciar idénticos hechos. Esa tardanza en denunciar no debería, en sí misma, tener
incidencia en la apreciación de la verosimilitud del testimonio.1631
Por otro lado, el extranjero se muestra, asimismo, como una víctima especialmente
vulnerable. Dejando a un lado que este sector de la población es más propenso a la
victimización primaria, la Carta de los ciudadanos ante la justicia1632 puso de mani-
fiesto su especial vulnerabilidad por lo que se refiere, también, a la victimización
secundaria.
El art. 20 de la Ley de Extranjería, LO 4/2000, de 11 de enero, concede el derecho a la

tutela judicial efectiva de los extranjeros, en las mismas condiciones que los españoles.
En un principio, el art. 22.2 de la citada norma sólo reconocía el derecho a la asistencia
jurídica gratuita a aquellos extranjeros que tuvieran residencia legal en España. Para
salvar esta injusta situación, el art. 2 de la LAJG, en la novedosa redacción dada por la
Ley 16/2005, de 18 de julio —y a resultas de la previa declaración de inconstitucionali-
1630. En los Países Bajos, la víctima de violación puede ser escuchada por el Juez en privado, sin tener que testificar
en audiencias públicas. En Brasil, Chile e India, por ejemplo, se han creado comisarías de policía con, únicamente,
oficiales mujeres.
En Suiza, la víctima de un delito de naturaleza sexual puede pedir declarar ante un juez de su mismo sexo. Incluso, cuando
sea un tribunal el que deba conocer de su caso, la víctima podrá solicitar que lo integre al menos una persona de su
mismo sexo. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 930.
1631. Vid. STS de 6 de abril de 2006.
1632. Proposición no de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, con unanimidad de todos los
Grupos Parlamentarios, el día 16 de abril de 2002.
dad por la STC 95/2003, de 22 de mayo, de su original redacción, que incluía idéntica
restricción—,1633 extendió el beneficio de asistencia jurídica gratuita a cualquier perso-
na, independientemente de su situación administrativa. Finalmente, la STC 236/2007,
de 7 de noviembre, declaró inconstitucional el inciso relativo a la necesidad de residen-
cia que se contenía en el art. 22.2 de la LO 4/2000, afirmando que:
«El punto 16 del artículo primero de la Ley impugnada da nueva redacción al apar-
tado 2 del art. 22 (antes 20) de la Ley Orgánica 4/2000, regulando la asistencia
jurídica gratuita. El precepto, que limita la asistencia jurídica gratuita para todos
los procedimientos y jurisdicciones a los extranjeros residentes, se reputa contrario
al art. 119 en relación con el art. 24.1 CE, así como a los arts. 2 y 10.1 CE, al art. 10
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al art. 14.1 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 6.1 del CEDH. La nueva redacción
introduce una limitación a un derecho prestacional y de configuración legal que
forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva consa-
grado en el art. 24 CE, y que supone de facto impedir el acceso a la jurisdicción y el
derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos extranjeros no residentes que carez-
can de recursos para litigar. A pesar de que el legislador puede determinar los casos
y la forma en que se puede ejercer este derecho (art. 119 CE), no goza de libertad
absoluta, sino que debe respetar el contenido constitucional indisponible, según
declaró la STC 16/1994 (RTC 1994, 16).
(…) La aplicación de esta jurisprudencia [la de la STC 95/2003, de 22 de mayo] al

enjuiciamiento del art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, modificado por la Ley aquí
impugnada, lleva directamente a apreciar su inconstitucionalidad. En efecto, el
apartado 1 del art. 22 concede a «los extranjeros que se hallen en España y carez-
can de recursos económicos suficientes (...)» el derecho a la asistencia jurídica gra-
tuita «en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la
denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en
todos los procedimientos en materia de asilo». Por su parte, el apartado 2 del art.
22, aquí impugnado, reserva a los «extranjeros residentes» el derecho a la asisten-
cia jurídica gratuita «en iguales condiciones que los españoles en los procesos en
los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan». Ello supo-
ne la exigencia del requisito de la legalidad de la residencia para que los extranjeros
puedan acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de
proceso a efectos del cual gocen de la precisa legitimación, lo cual resulta inconsti-
tucional por las razones expuestas.
1633. La STC 95/2003 de 22 de mayo, partiendo de «la conexión instrumental entre el derecho a la asistencia jurídica
gratuita y el derecho a la tutela judicial efectiva» (F. 3), y reiterando la titularidad del derecho a la tutela judicial efec-
tiva por parte de los extranjeros, «con independencia de su situación jurídica» (F. 5), concluye que la norma impugna-
da está viciada de inconstitucionalidad por entrañar «una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consa-
grado en el art. 24.1 CE, del que, como se dijo, son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes
legalmente en España)» (F. 6). Continúa afirmando que: «Al apreciarse inconstitucionalidad en la exigencia del requi-
sito de la legalidad de la residencia, los extranjeros que se encuentren en España y reúnan las condiciones requeridas
legalmente para ello podrán acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de proceso a efec-
tos del cual gocen de la precisa legitimación (F. 8)».
En consecuencia, debemos declarar la inconstitucionalidad del apartado 2 del art.

22 (antes 20) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el punto 16 del
artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, por ser contrario al art. 24 CE».
La Ley 35/1995, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la

Libertad Sexual, determina, en su art. 2, que los beneficiarios de dichas ayudas sólo
podrán ser —aparte de españoles y ciudadanos comunitarios— los extranjeros que
residan habitualmente en España o sean nacionales de otro Estado que reconozca ayu-
das análogas a los españoles en su territorio. Por lo tanto, se contempla la posibilidad
de que, en casos excepcionales, queden excluidos del derecho a percibir ayudas públi-
cas únicamente en virtud del Estado del que son nacionales.
Mención aparte merecen los problemas de comunicación con las víctimas extranjeras.
En ocasiones, existen por su parte serias dificultades de comprensión, derivadas no
sólo del diferente idioma (si fuera el caso) sino, también, de la complejidad misma del
lenguaje procesal. En la praxis, esas dificultades, unidas a la falta de comprobación de
la comprensión de los actos de comunicación que se les dirigen, se traducen, en nume-
rosas ocasiones, en la celebración del juicio en ausencia de la víctima extranjera.
Puesto que nuestra ley procesal recoge el derecho de todo detenido o preso que des-
conozca nuestra lengua a ser asistido gratuitamente por un intérprete (art. 520.2e)
LECrim), entendemos que debiera hacer lo propio con las víctimas. Si bien tal derecho
puede derivarse de la aplicación supletoria de la LEC y del art. 24.1 CE, no es una pre-
visión expresa de nuestra LECrim.1634
La diferencia de trato de que son objeto las víctimas extranjeras queda evidenciada,
asimismo, por el hecho de que nuestra LECrim exija la prestación de fianza para la
interposición de querella a todos los extranjeros, también a los ofendidos por el delito,
a diferencia de lo que sucede respecto a los ciudadanos españoles (art. 270.II y 281
LECrim). Únicamente se contempla como excepción que les «corresponda en virtud de
tratados internacionales o por principio de reciprocidad».1635
Por otra parte, el art. 45.4 del Reglamento de Extranjería1636 prevé que se conceda una
autorización de residencia temporal «por razones humanitarias» a los extranjeros vícti-
mas de los delitos tipificados en los arts. 311 a 314 CP, o de delitos en que haya concu-
rrido la circunstancia agravante de racismo o antisemitismo u otra clase de discrimina-
ción (art. 22.4° CP), o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar,
1634. Con independencia de que el art. 22.1.II de la Ley de Extranjería reconozca el derecho a la asistencia de intér-
prete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice en los procedimientos administrativos y judiciales.
En otros ordenamientos, como el colombiano, esa exigencia existe, de modo expreso, desde 2004. Tal previsión
(contenida en el art. 11.j) del c.p.p. colombiano) fue respaldada por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-209 de 2007.
1635. Previsión ésta que, ciertamente, restringe en gran medida el ámbito de aplicación práctica de tal exigencia.
1636. RD 2393/2004, de 30 de diciembre.

siempre que haya recaído sentencia. Con todo, en la práctica no siempre se aplica esta
previsión, y es frecuente que se recurra a la expulsión del inmigrante irregular.
Sin abandonar el examen de los supuestos de víctimas especialmente vulnerables, es de

recibo hacer referencia a las víctimas de delitos de terrorismo. La Ley 29/2011, de 22 de
septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, ha
supuesto un cambio sustancial en su tratamiento. Partiendo de la base de sus especiales
circunstancias, en el Título quinto de dicha ley se trata de proteger a las víctimas y a sus
familias en el ámbito procesal. Para ello, se consagra el denominado «principio de míni-
ma lesividad en el desarrollo del proceso penal» (art. 49 de la Ley 29/2011). Conforme al
mismo, los tribunales habrán de velar por que toda declaración o intervención de estas
víctimas les suponga las mínimas incomodidades y perjuicios, protegiendo la dignidad y
seguridad personal de las mismas y procurando que, en sus actuaciones procesales, no
tengan relación directa visual o sonora con los imputados o acusados. En el art. 51 de
dicha ley, además, se prevé el derecho de tales víctimas a la información, al asesoramien-
to jurídico, al acompañamiento personal a los juicios y a la preservación de su seguridad
e intimidad frente a cualquier acto de intimidación, represalia, ofensa y denigración.
Una última mención (si bien breve, pues fueron objeto de atención más detallada en
páginas anteriores) merecen las víctimas de la violencia doméstica y de género. En esta
materia se ha desarrollado la legislación más moderna y avanzada, que prevé mecanis-
mos de protección y asistencia a las víctimas pioneros en nuestro ordenamiento. Estos
esfuerzos se han traducido, entre otras cosas, en la elaboración de una Guía Práctica
de Actuación contra la Violencia Doméstica, aprobada por el Pleno del CGPJ en 2001.
In brevis, sus líneas maestras son: el trato a las víctimas de estos delitos en dependen-
cias judiciales ha de ser especialmente considerado; ha de usarse un lenguaje asequi-
ble; en las citaciones han de evitarse las expresiones de tono imperativo o intimidato-
rio, procurando estimular su colaboración (la de la víctima) y poniendo especial énfasis
en la necesidad de su comparecencia al acto del juicio; ha de facilitarse urgentemente
asistencia jurídica, médica, psicológica y socioeconómica; la notificación a las víctimas
de todas las decisiones procesales que les afecten ha de realizarse con la máxima rapi-
dez, especialmente cuando se refieran a la adopción o levantamiento de medidas cau-
telares respecto del presunto agresor.
A nuestro juicio, las líneas fundamentales de esta guía serían de muy conveniente tras-
posición a nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto, pudiendo ser el punto de
referencia para la adopción de políticas legislativas a nivel general, no sectorial, que
abordaran en nuestro país —con igual seriedad, gravedad y rigor con que se hace para
estas víctimas— la situación de las víctimas de cualquier otro delito o falta.
4. Algunos factores que propician la victimización secundaria
Varias notas que caracterizan el funcionamiento de nuestra Administración de Justicia

suponen exponer a la víctima a un padecimiento añadido al propio de su victimización
primaria.1637 Así sucede, por ejemplo, con las dificultades que se detectan en la ejecu-
ción de los pronunciamientos judiciales y en la efectiva reparación de la víctima, aspec-
tos ambos desarrollados en páginas anteriores. En general, las fallas del sistema y el no
cumplimiento efectivo de las previsiones teóricas redundan, inexorablemente, en detri-
mento de la confianza depositada por la víctima en el sistema estatal de justicia.
B) La lentitud de la Justicia
a) Consideraciones previas
Actualmente, se vinculan las ideas de «Justicia» y «lentitud» de una forma casi refleja.
Precisamente, la perspectiva de esa lentitud, mal endémico de nuestra Administración
de Justicia, desincentiva el acudir a los mecanismos estatales de resolución de conflictos
y contribuye a engrosar la cifra negra de la criminalidad. Ciertamente, ese recelo hacia
instancias formales sería encomiable si reflejara que la ciudadanía es capaz de dirimir
sus propias controversias de una forma diferente, pero resulta bastante más inquietante
cuando refleja la desconfianza de los ciudadanos en un sistema creado para ellos.
b) Las dilaciones indebidas
De acuerdo con la STS de 11 de noviembre de 1993, «el concepto de anormalidad en

el funcionamiento de la Administración constituye un concepto jurídico indeterminado
que debe quedar integrado en función de la naturaleza de los actos emanados de la
función y las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto enjuiciado».
Según dispone la citada STS, «para determinar si en un proceso se ha producido retraso

anormal, es preciso analizar la naturaleza del mismo, los actos incriminados, la mayor o
menor complejidad de la investigación de los hechos y de la instrucción del proceso en
general, incluida la propia actitud de los procesados o incriminados en esta fase proce-
sal, que pudiera ser la causante o coadyuvante a la injustificada dilación procesal».
España ha sido condenada en diversas ocasiones por el TEDH a causa de la excesiva

duración de los procesos penales. Así, por ejemplo, puede apreciarse en las SSTEDH de
7 de julio de 1989 («caso Alimentaria Sanders S. A.»), 23 de junio de 1993 («caso Ruiz
Mateos»), 28 de octubre de 2003 («caso González Doria Durán de Quiroga»), 28 de
octubre de 2003 («caso López Solé y Martín de Vargas») y 25 de noviembre de 2003
(«caso Soto Sánchez»).
La jurisprudencia del TEDH sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma se asume como el
estándar mínimo acerca de las dilaciones, por lo que el juicio sobre si éstas son o no
1637. Ya desde la propia Exposición de Motivos de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos
Violentos y contra la Libertad Sexual, se alude, en los siguientes términos, al fenómeno de la victimización secundaria:
«…en muchas ocasiones, el abandono social de la víctima a su suerte tras el delito, su etiquetamiento, la falta de
apoyo psicológico, la misma intervención en el proceso, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el
delito a través del juicio oral, los riesgos que genera su participación en el mismo, etc., producen efectos tan doloro-
sos para la víctima como los que directamente se derivan del delito».
indebidas debe resultar de aplicar a las circunstancias específicas de cada caso cier-
tos criterios objetivos:1638 complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de
los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de ampa-
ro, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (STC 220/2004, de 29 de
noviembre de 2004).1639
Desde el punto de vista de la víctima del delito, resulta difícilmente comprensible que
esas dilaciones indebidas, aparte de los desfavorables efectos que también en ella
puedan ocasionar, lleven aparejadas una atenuación proporcionada de la pena para el
reo, como forma de reparar la infracción de su derecho a ser juzgado en un plazo
razonable.1640 Afortunadamente, no sucede lo mismo con la responsabilidad civil ex
delicto, que no se ve afectada por las dilaciones indebidas.1641
1638. Advierte PEDRAZ PENALVA, E. («El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», Poder Judicial, núm. 43-44,
1996 (II), pág. 244) de que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental pero no
ilimitado. Cfr., de este mismo autor, «El proceso y sus alternativas» (en Arbitraje, mediación, conciliación, VVAA,
CGPJ, Madrid, 1995, pág. 27), donde se muestra reticente a absolutizar la máxima «justicia tardía comporta dene-
gación de justicia».
1639. La Ley italiana núm. 89, de 24 de marzo de 2001 (conocida —por el senador que la promovió, Michele Pinto—
como Legge Pinto), prevé el derecho de obtener una reparación de los daños —incluso no patrimoniales— sufridos a
consecuencia de la violación de la duración razonable del proceso.
La Constitución italiana (en vigor desde el 1 de enero de 1948) contempla en el apartado segundo de su art. 111
(introducido por la Ley constitucional de 23 de noviembre de 1999, núm. 2), como una garantía constitucional, que
la ley habrá de asegurar la razonable duración del proceso. A este respecto, se denuncia por la doctrina italiana que
«es bien extraño que el Estado, por un lado, introduzca entre sus principios fundamentales el de la razonable duración
del proceso y, por otro, casi dando por descontada la inobservancia de tal principio, prevea incluso como solución
fisiológica la de la indemnización, convirtiendo así la obligación primaria y constitucionalmente protegida de prestar
un tempestivo servicio judicial en una suerte de obligación pecuniaria subrogatoria» (VERDE, G., «Giustizia e garanzie
nella giurisdizione civile», Rivista di Diritto Processuale, 2000, pág. 312).
Acerca de ese derecho indemnizatorio, entiende MARTINO, R. («Sul diritto all’equa riparazione in caso di violazione del
termine ragionevole del processo (legge 24 marzo 2001, n. 89)», Rivista di Diritto Processuale, 2001, vol. LVI, II serie,
pág. 1071) que con el mismo se trata de lograr que los «trapos sucios» sean «lavados en casa». De hecho, con este
procedimiento interno se conseguiría, de acuerdo con el citado autor, que se limitaran en gran medida las reclamacio-
nes ante la Corte europea.
Sostiene GARAVELLI, M. («Il diritto a un processo rapido», La Giustizia Penale, 1981, Parte Terza: Procedura Penale, pág.
437) que la razón del surgimiento de esa sensibilidad acerca de la duración del proceso se debe, posiblemente, a la
adopción de un modelo de derivación británica (speedy trial).
1640. Vid. la STEDH, «caso Eckle», de 15 de junio de 1952 y las SSTS de 8 de junio de 1999, 16 de febrero de 2006 y
26 de abril de 2007. De acuerdo con esta última resolución: «Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha
dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reduc-
ción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 CP), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando
la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es —se dice también— que el legislador no ha
proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de
que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad,
con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª CP). Es verdad que en estos casos concurre un cambio de
actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para
aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxi-
ma adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de
un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este
efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21,6ª CP, operándose el ajuste de la pena que corresponda,
según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma».
1641. Vid. STS de 16 de febrero de 2006.

No obstante lo anterior, la reforma operada en el CP por LO 5/2010, de 22 de junio,1642

ha consagrado legalmente lo que, hasta la fecha, eran meras interpretaciones jurispru-
denciales.1643 Así, se ha creado la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e
indebida en la tramitación del procedimiento.1644 A este respecto, el nuevo art. 21, 6ª
CP exige que, para su apreciación, el retraso en la tramitación tenga carácter extraordi-
nario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible
a la conducta del propio imputado.
c) La prescripción
El instituto de la prescripción puede ser particularmente criticable desde un punto de

vista victimológico. En puridad, es el simple transcurso de un período temporal el que
impide, de modo definitivo, que la víctima de un determinado delito o falta pueda ver
satisfechas sus expectativas de justicia. Por lo que respecta a la responsabilidad civil, es
importante reseñar que la producción de la prescripción de delitos o faltas no es óbice
para obtener —eso sí, en el orden jurisdiccional civil,1645 ex art. 116.II LECrim— la per-
tinente satisfacción.1646
Como en su momento se expuso,1647 esa pretensión civil habrá de plantearse en la vía

civil: «El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter even-
tual, por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal. La estimación
de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver la reclamación
civil en el proceso penal y hace necesario plantear la reclamación civil en los tribunales
ordinarios. Ello no origina por sí mismo indefensión y los inconvenientes que de ello se
derivan para la víctima resultan más bien de la regulación del propio proceso civil, pero
ello no puede ser razón suficiente para condicionar una política criminal determinada,
ni extraer consecuencias que restrinjan la posibilidad de operar la prescripción de la
pena en el proceso penal ni, desde luego, fundamentar la inconstitucionalidad de la
prescripción de la falta. Ello significaría partir de una presunta prevalencia del proceso
penal para satisfacer pretensiones resarcitorias civiles y admitir que la sanción penal,
en caso de falta, es sólo un elemento accesorio, aunque punto de anclaje necesario,
para obtener, en la más rápida y económica vía penal, el resarcimiento de la víctima.
1642. BOE de 23 de junio.
1643. Vid. el Acuerdo alcanzado en Pleno del TS el 21 de mayo de 1999.
1644. «De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha cons-
truido esta circunstancia como atenuante por analogía», afirma la Exposición de Motivos (apartado II) de la LO 5/2010.
1645. Y sujeta dicha acción civil a su correspondiente plazo de prescripción. Como vimos, no es una cuestión pacífi-
ca la del plazo de prescripción que rige en tales casos, aunque parece que será el de quince años. Vid. STS de 22 de
noviembre de 2006.
Es de destacar que, en Reino Unido, desde principios de 2008, ya no prescribe la acción para solicitar la indemnización
que correspondiera por el padecimiento de un delito de naturaleza sexual.
1646. Como hace ver JUAN SÁNCHEZ, R. («Nueva doctrina constitucional sobre la prescripción del delito…», cit., pág. 9),
la declaración penal de prescripción de la acción penal no impide el posterior ejercicio de acciones civiles basadas en
los hechos enjuiciados en la causa criminal, pero sí condiciona notablemente ese ejercicio posterior.
1647. Capítulo III, apartado quinto.

No es una exigencia constitucional que el derecho material penal y el correspondiente

proceso penal se organice exclusivamente para asegurar el resarcimiento civil de las
víctimas de actos culposos» (STC 157/1990, Pleno, de 18 de octubre).
Los argumentos que se esgrimen —fundamentalmente, de carácter político crimi-

nal—1648 para justificar la prescripción son diversos.1649 El principio de seguridad jurí-
dica se erige como el primer y más importante referente,1650 además de atenderse a
consideraciones atinentes a los fines de la pena1651 y al desvalor social.1652 Asimismo,
en un orden de consideraciones eminentemente procesal, se invoca la cuestión del
aseguramiento de las pruebas y la merma que el paso del tiempo causa en la fiabilidad
de las mismas.1653
Se justifica el instituto de la prescripción recurriendo principalmente a argumentacio-

nes vinculadas a ideas de seguridad jurídica y a los fines que tendría —rectius, que no
tendría— la pena que recayera tras un lapso de tiempo tan significativo. Sólo tangen-
cialmente1654 se alude a criterios vinculados al interés de las propias víctimas. Así, se ha
afirmado que la prescripción «incluso puede beneficiar al ofendido, pues al ser una
institución que obliga a que los juicios penales sean rápidos, si no lo son, el ofendido
puede solicitar la prescripción con el fin de que concluya el proceso penal, para a con-
tinuación interponer una demanda civil».1655
El TC ha mantenido, para evitar posibles suspicacias en torno a esta figura y contrarrestar

las críticas que pudieran provenir de posiciones provictimológicas, que la prescripción
del delito,1656 lejos de ser inconstitucional, concuerda con los fines constitucionales de la
pena, no suponiendo la vulneración de la tutela judicial efectiva de las víctimas del delito
(STC de 18 de octubre de 1990). Además, en lo que supone una previsión favorable a las
víctimas, se ha admitido jurisprudencialmente la existencia de un derecho de las mismas
a obtener una indemnización por la prescripción de delitos y faltas, en concepto de fun-
cionamiento anormal de la Administración de Justicia (STS de 16 de junio de 1993).1657
1648. STS de 10 de febrero de 1989.
1649. Vid., por todas, la STS de 10 de mayo de 2007.
1650. STC de 18 de octubre de 1990.
1651. SSTS de 10 de febrero de 1993 y de 10 de junio de 1990.
1652. A la «memoria social» de las infracciones, mermada por el paso del tiempo, alude la STS de 28 de febrero de 1992.
1653. SSTS de 5 de enero de 1988 y de 10 de febrero de 1993. Vid. VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C., La prescripción..., cit.,
pág. 60.
1654. Y con argumentaciones no del todo convincentes.
1655. PASTOR ALCOY, F., La prescripción del delito, la falta y la pena, Valencia, 1995, pág. 146.
1656. Destaca VIADA LÓPEZ-PUIGCERVÉ (La prescripción..., cit., pág. 58) que «se puede afirmar que el delito podrá ser
perdonado, pero no prescribe. La acción penal (o ejercicio de la acusación) es, pues, lo que prescribe».
1657. Parece, pues, que la eventual indemnización a las víctimas y la impunidad de la transgresión a sus leyes es el
precio que el Estado debe pagar por su negligencia en perseguir las infracciones penales (vid. VIADA LÓPEZ-PUIGCERVÉ,
La prescripción..., cit., pág. 62).
La prescripción plantea, desde la óptica victimológica, un problema añadido, vinculado

a aquellos supuestos en que —pese a la ausencia de previsión expresa al respecto— la
jurisprudencia opta por, atendiendo a consideraciones de proporcionalidad y con
apoyo en la atenuante analógica del art. 21,6ª CP, atenuar la culpabilidad del victima-
rio, habida cuenta de la proximidad del vencimiento (que no efectivo cumplimiento)
del plazo de prescripción del delito o falta de que se trate.1658 En este sentido, resulta
muy ilustrativa la siguiente STS, de 1 de febrero de 2006:
«Sabido es que el fundamento de la prescripción del delito es el olvido social del

mismo. En el presente caso, en la medida que el delito tuvo lugar en la intimidad de
la familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más
intenso, aunque es cierto que no se completó el periodo legal. En esta situación
estimamos que por la vía de la circunstancia atenuante analógica del párrafo 6º del
art. 21, podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo trans-
currido desde su comisión sin investigación, atenúa la culpabilidad por ese casi
olvido social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la puni-
bilidad, la disminución de aquella debe tener incidencia en la determinación de
ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas que no existieron, sino porque
ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos
hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción. En tal sentido, STS
1387/2004 de 27 de diciembre.
También llegaríamos a la misma conclusión de la disminución punitiva por la vía de

las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. Como se dijo en la STS
de 18 de Junio de 1998 y se recuerda en la anteriormente citada la nº 1387/2004
de 27 de diciembre, el eje definidor de cualquier decisión judicial debe ser el princi-
pio de proporcionalidad que aunque no expresamente reconocido en la Constitu-
ción Española, no puede dudarse de su existencia y vigencia. En el mismo sentido
se puede citar el art. II-109 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que
forma parte de la Constitución Europea, con independencia de que dicha Constitu-
ción no haya sido aprobada todavía, dada la naturaleza de los Derechos Funda-
mentales, cuya vigencia conecta directamente con la dignidad de la persona.
Desde las exigencias del principio de proporcionalidad, no sería admisible que la

individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron
cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito. En consecuencia,
estimamos concurre la atenuante analógica citada en relación con la prescripción
del art. 131 del CP, de manera muy cualificada y por tanto con los efectos punitivos
previstos en el art. 66-2º en su actual redacción equivalente al párrafo 4º del mismo
artículo en la redacción anterior a la LO 11/2003, dada la proximidad temporal para
la estimación de la prescripción del delito».
1658. Contrario a una creación ex novo de una «cuasi prescripción», vid. FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, R., «Dilaciones
indebidas en el proceso penal y atenuante analógica del art. 21.6ª. del Cuerpo Punitivo», Poder Judicial, núm. 85,
2007, pág. 77.
Por otra parte —mas aún en este ámbito de la prescripción—, la citada LO precisa1659
cuál es el momento en que debe entenderse producida la interrupción de la pres-
cripción. De acuerdo con la reforma que lleva a cabo, aquélla tendrá lugar —que-
dando sin efecto el tiempo transcurrido— cuando el procedimiento se dirija contra
persona determinada que aparezca indiciariamente como responsable, lo que
requiere una actuación material sustancial del Juez Instructor. El Informe del CGPJ
sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, ponía de manifiesto cómo nues-
tro ordenamiento penal ha empleado siempre una cláusula general1660 para identifi-
car las causas interruptoras de la prescripción.1661 A este respecto, criticaba que el
Anteproyecto no se decidiera a introducir el sistema de lista cerrada, como había
recomendado en alguna ocasión el TS, para reforzar la seguridad jurídica (vid. STS
de 20 de mayo de 1994). En efecto, el citado Anteproyecto afirmaba que el momen-
to en que debía entenderse dirigido el procedimiento contra quien apareciera como
indiciariamente responsable era el instante en que se producía una «actuación
material sustancial» del Juez Instructor. Junto a ello, el precepto proyectado incluía
un supuesto concreto de imputación material: la orden judicial para la práctica de
diligencias orientadas a la detención del indiciariamente responsable.1662 Finalmen-
te, el apartado 2 del art. 132 CP ha quedado redactado, conforme a la modificación
llevada a cabo, como sigue:
«2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,

cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable
del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedi-
miento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:
1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde

el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución
judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho
que pueda ser constitutivo de delito o falta.
2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada

ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su pre-
sunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, sus-
penderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el
caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha
de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.
1659. En aras de la necesaria seguridad jurídica, como bien dice la Exposición de Motivos (apartado IX) de dicha LO.
1660. Al igual que hacen otros ordenamientos de nuestro entorno, como el CP danés de 1930 (§ 94.4), que se refiere
a «toda medida judicial referida al inculpado por el hecho», el CP esloveno de 1994 (art. 112), el Código de Procedi-
miento Penal francés (art. 7), que remite a todo acto «de instrucción o persecución», o el Código de Instrucción Crimi-
nal belga (art. 22).
1661. «En vez del mucho más seguro sistema de lista cerrada», dice el Informe referido supra. Este sistema es seguido
por el CP italiano (art. 160), el CP suizo (art. 72.2) y el StGB alemán (par. 78c).
1662. Con una técnica discutible, según el citado Informe.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cual-

quier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales
mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se enten-
derá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación
de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha

de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses,
en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de
inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el
procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del
cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción
no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.
3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimien-
to deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea
mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar pos-
teriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de perso-
nas a quienes se atribuya el hecho».
Por lo que hace a los efectos derivados de la presentación de denuncias y querellas,

puede apreciarse cómo el legislador se inclina por suspender el cómputo de la prescrip-
ción1663 por un máximo de seis o de dos meses —según se trate de delito o de falta—
desde dicha presentación. Para ello, se exige que se presenten ante un órgano judicial
y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no
dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cóm-
puto de prescripción desde la fecha de presentación. También continuará el cómputo
si dentro de dichos plazos el Juez no adopta ninguna de las resoluciones citadas.
Es de reseñar que la LO 5/2010 no ha modificado el apartado primero del art. 132 CP,
en cuyo segundo párrafo se afirma que, en la tentativa de homicidio y en los delitos de
aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad
moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y
la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se
computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere
antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.
Por último, debemos hacer referencia al hecho de que la LO 5/2010, de 22 de junio, de

reforma del CP, otorga carácter de imprescriptibles a ciertos delitos.1664 En concreto, se
1663. Acerca de dicha suspensión de la prescripción, afirma el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de reforma del
CP, de 2008, que no se trata de una institución desconocida en el Derecho penal comparado, pues se contempla, entre
otros, en el Derecho alemán (par. 78b) StGB) —para supuestos tasados de minoría de edad o especial vulnerabilidad de
la víctima en delitos de abusos sexuales, hasta que alcancen la capacidad suficiente para ejercer su derecho a denunciar,
y para la existencia de condiciones u obstáculos de perseguibilidad— y en el Derecho italiano (art. 15 CP italiano).
1664. El Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, entiende que se trata ésta de una legí-
tima opción de política criminal. Vid., críticamente con este punto, el Voto particular del Informe del CGPJ sobre el
declaran imprescriptibles los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de

una persona.1665 Sobre este punto, la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 afirma
que «el fundamento de la prescripción se halla vinculado en gran medida a la falta de
necesidad de aplicación de la pena tras el transcurso de cierto tiempo. La presente
reforma se fundamenta en que esta premisa no puede cumplirse frente a conductas
delictivas que presentan las características de los tipos mencionados».
C) El surgimiento en la víctima del sentimiento de expropiación del proceso
Dejando ya al margen los problemas derivados de la falta de celeridad de nuestra

Administración de Justicia, también otros aspectos de la misma contribuyen al surgi-
miento en la víctima de sentimientos de desesperanza. No debe ocultársenos, de igual
manera, que la Justicia parece mostrarse al ciudadano con un rostro frío e impenetra-
ble, usando lenguajes y procedimientos excesivamente complejos y oscuros (quasi
crípticos) para el ciudadano medio. Todo ello propicia que surja en la víctima un senti-
miento de distanciamiento que contribuye a incrementar su padecer.1666 Además de
que la parafernalia que rodea a todo el proceso (sede, lenguaje, vestiduras) suele
impresionar a las víctimas,1667 los elevados costes del proceso (no sólo económicos)
suponen también una barrera importante para el acceso a la Justicia.
A esa turbación coadyuva, además, la lejanía con que la víctima percibe la figura del
Juez y del Fiscal. En los casos en que la víctima es dejada a un lado del camino, en que
es ignorada en el proceso, siente, como decía CHRISTIE, que el conflicto —su conflicto—
le ha sido arrebatado.1668
En definitiva, es importante que la víctima perciba que es un protagonista principal

de su conflicto, y no sólo a nivel teórico (como uno de los integrantes de la mal ave-
Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, formulado por la Excma. Sra. Dª. Margarita Uría: «no parece acorde al
principio de proporcionalidad otorgar el carácter de imprescriptibles a los supuestos que se recogen en el proyecto de
modificación del Código Penal, puesto que utilizando esos parámetros de valoración bien pudieran engrosar el listado
de delitos imprescriptibles otras muchas conductas no contempladas en el proyecto de reforma de las que pueden
derivarse resultados, al menos, tan graves como los referidos en el proyecto de reforma para los casos de terrorismo—
No parece, por tanto, que la iniciativa sea fruto de una reflexión sosegada y de un análisis en profundidad de los
argumentos que requieren la adopción de una iniciativa como esta, sino una concesión a la alarma social».
1665. El Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, por el contrario, preveía como imprescriptibles, también, aquellos
delitos de terrorismo que hubieran causado lesiones susceptibles de ser encuadradas en el art. 149 CP o que hubieren
consistido en el secuestro de una persona.
1666. CÁRDENAS, J. C. («The crime victim in the prosecutorial process», cit., págs. 389 y 390) habla, incluso, de «aliena-
ción» para describir la situación en que quedan las víctimas del delito en el sistema anglosajón.
1667. Para reconfortar a las víctimas, la Ley de derechos de las víctimas alemana, de 2004, prevé que éstas cuenten,
a lo largo de todo el proceso penal, con la compañía de una persona de su confianza. Vid. KURY, H. y SMARTT, U.,
«Domestic Violence: Recent Developments in German and English Legislation and Law Enforcement», cit., pág. 397.
1668. Del mismo modo, denuncia CHRISTIE, N. (De los delitos y de las víctimas, cit., págs. 162 y 163) que «la víctima es
representada de tal modo que, para la mayoría de los procedimientos, es empujada completamente fuera del escena-
rio, y reducida a ser la mera desencadenante del asunto». En palabras de MAIER, J. B. J. («La víctima…», cit., pág. 42),
«en el procedimiento oficial, su papel parece opacarse con posterioridad, hasta pasar a ser un actor de reparto».
En similar sentido, vid., igualmente, ESER, A., De los delitos y de las víctimas, cit., pág. 19.
En palabras de CORDERO, F. (Procedura Penale, cit., pág. 813), «el proceso devora a las propias víctimas».
nida pareja penal), sino también con una plasmación efectiva que se traduzca en
información,1669 atención y participación.
En cambio, desde el primer momento de contacto con la justicia, nace en la víctima

una sensación de desconcierto. Normalmente, ni siquiera conoce qué opciones tiene a
la hora de presentar su denuncia. La incertidumbre que rodea a esos momentos hace
que se sienta —y lo que es peor, que desee sentirse— al margen de lo que sucede en
un proceso que, de modo directo, le atañe. El trato que vaya a recibir en ese primer
contacto será, igualmente, decisivo para que surja o se extinga el deseo de tomar parte
en el proceso. Para que la víctima pueda adoptar al respecto la decisión que más se
acomode a sus intereses particulares, resulta imprescindible que se le informe conve-
nientemente de las consecuencias aparejadas a cada posibilidad.
Sin embargo, llegado el momento del ofrecimiento de acciones, la situación tampoco

mejora sustancialmente, pues la manera en que en la práctica suele ilustrársele de sus
derechos propicia que nos encontremos ante una víctima, si cabe, más desorientada
que al principio, que se hallará en la disyuntiva de ejercitar o no facultades cuya tras-
cendencia práctica desconoce. En ningún momento se exige que quien realice tal ofre-
cimiento de acciones (la Policía o el Secretario Judicial, según el momento en que nos
encontremos) deba cerciorarse de que la víctima comprenda el alcance —trascenden-
tal— de lo que se le ofrece, que consiste (nada más y nada menos) que en la diferencia
entre ser parte y no serlo y entre optar a la reparación o renunciar a ella. La falta de
tiempo y el enorme volumen de trabajo que satura a nuestros operadores jurídicos
hacen que no parezca descabellado aventurar que esa ilustración se hará frecuente-
mente «para cubrir el expediente» y de forma automática.
Precisamente para evitar que la víctima se encuentre desconcertada en este importante

trámite, abogamos por que se establezca un sistema de asistencia jurídica gratuita
para todas las víctimas,1670 independientemente de su situación económica, que opere
en el momento de dicho ofrecimiento de acciones. De tal modo, se asegura que todas
ellas conozcan con exactitud, desde tan temprano momento, el alcance de constitutir-
se como parte. Además de servir para desincentivar acusaciones sin fundamento y la
apertura en falso de procesos penales, con ello podría evitarse que sean consideracio-
nes económicas —vinculadas a la imposibilidad de contar con asistencia técnica que
asesore convenientemente al respecto— las que lleven a la víctima a no personarse.
La ilustración adecuada de sus posibilidades de actuación tiene mayor importancia

de la que parece reconocérsele, pues, si hay una víctima que resulta especialmente
1669. Acerca de la importancia de llevar a cabo una debida información a las víctimas del delito, vid. WEMMERS, J. A.,
y CYR, K., «The treatment of victims in the criminal justice system and its impact», Newsletter of the World Society of
Victimology, vol. 10, abril-diciembre 2007, pág. 1.
1670. En Suecia, por ejemplo, las víctimas de delitos graves cuentan con un abogado gratuito. Vid. BRIENEN, M. E. I., y
HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 891. En los Países Bajos, existe un sis-
tema de asistencia jurídica limitada a media hora de asistencia y que opera al margen de los ingresos de que se dispon-
ga. Vid. Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la Decisión marco del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009) 166 final), art. 6.
maltratada por el proceso es, aunque parezca una contradicción, aquella que optó
por no tomar parte en el mismo. La víctima no personada es la gran olvidada del
proceso,1671 a pesar de que su papel se ha visto sustancialmente reforzado a raíz de
diversas reformas procesales.1672 No obstante lo anterior, quien opte por no consti-
tuirse como parte pasará a tener un papel casi anecdótico en el proceso penal, con-
sistente básicamente en ser llamado como testigo y en ser oído en ciertas ocasio-
nes.1673 Nos encontraremos, entonces, con víctimas que desistieron de denunciar o
que desde el primer momento dejaron patente su voluntad de no tener contacto
con el proceso y que, a pesar de ello, se ven obligadas a acudir a declarar bajo la
admonición, además, de incurrir en responsabilidad penal si no comparecen, testifi-
can y dicen la verdad.1674
Afortunadamente, la introducción del art. 789.4 LECrim ha dotado de más contenido

a la figura de la víctima no personada, exigiendo que le sea notificada por escrito la
sentencia que se dicte,1675 con independencia ya, por tanto, de que no se hubiera
mostrado parte en el proceso.
Pese a este avance significativo, la enorme diferencia que late bajo la opción de perso-
narse como parte y no hacerlo exige, especialmente, que la víctima cuente con una
1671. Según se denuncia en el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Deci-
sión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004)
54 final) (art. 3), en los países analizados, la posibilidad de que la víctima sea oída durante el procedimiento y propor-
cione elementos de prueba depende en gran medida de su condición de parte en el proceso. En Francia, Finlandia y
Luxemburgo, por ejemplo, ser parte civil es lo que permite a la víctima pedir el interrogatorio de testigos. La misma
idea se reitera en el posterior Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de
la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM
(2009) 166 final), art. 3. Para un prolijo estudio acerca de la ineficacia de la Decisión marco 2001/220, del 15 de
marzo, vid. VILLEGAS DELGADO, C., «La ineficacia de la Decisión Marco 2001/220/JAI y la evolución de los instrumentos
normativos para la cooperación policial y judicial en materia penal dentro del Tratado de Lisboa», en VVAA, La víctima
menor de edad…, cit., págs. 277 a 283.
1672. En Alemania, la Opferschutzgesetz (Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung das Verletzten im Strafver-
fahren, vom. 18, Dezember 1986, Bundesgesetzblatt, 1986, I, págs. 2496 a 2500), Primera ley para mejorar la situa-
ción de la víctima en el proceso penal, creó derechos procesales para la víctima, aunque ésta no fuera querellante. Vid.
MADLENER, K., «El redescubrimiento…», cit., pág. 50.
1673. La audiencia previa de la víctima se contempla, por ejemplo, para suspender la ejecución de la pena (arts. 81 y
86 CP), para resolver acerca de la adopción de una orden de protección (art. 544 ter LECrim) y acordar el fracciona-
miento del pago de las responsabilidades civiles (art. 125 CP).
También en Reino Unido e Irlanda existe el derecho a ser oído de las víctimas, aun cuando no puedan ser parte en el
proceso penal (vid. Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la Deci-
sión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009)
166 final, art. 3).
Vid. MARTÍN OSTOS, J. y MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La víctima ante el sistema de Justicia», en VVAA, Hostigamiento y hábitat
social. Una perspectiva victimológica, coord. por HERRERA MORENO, M., Granada, 2008, págs. 240 y 241.
1674. En Suecia, en cambio, no se obliga a las víctimas a que presten juramento al ser interrogadas, pues se entiende
que, al igual que el imputado, no pueden ser forzadas a decir verdad. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of
crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., págs. 889 y 890.
1675. Labor que, a resultas de la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se atribuye ahora,
expresamente, al Secretario Judicial.
información, tempestiva y adecuada, de sus posibilidades de actuación.1676 También

por esa causa, sorprende que el art. 109 LECrim se limite a disponer que el Secretario
Judicial1677 «procure» instruir de aquel derecho al ofendido ausente, no supeditando
el inicio del proceso a su efectivo conocimiento o, en su defecto, a la certeza de la
imposibilidad de llevar a cabo esa información.
D) La regulación de la revisión de la cosa juzgada
En nuestro país, la revisión de la cosa juzgada se configura de un modo que, si es

comparado con la regulación de otros ordenamientos, puede resultar frustrante para
las víctimas del delito. En efecto, de acuerdo con los arts. 954 a 961 LECrim, el legis-
lador sólo ha contemplado el instituto de la revisión de cosa juzgada a favor del
acusado, y no en contra de él,1678 por lo que, pese a quedar acreditada su culpabili-
dad con posterioridad al dictado de la sentencia firme absolutoria, ya no podrá
reabrirse el caso.
En Alemania, el sistema difiere notablemente del nuestro. De un modo que se compa-

dece en mayor medida con los intereses victimales, el StPO, en su parágrafo 362, regula
ciertas excepciones a la regulación general de la cosa juzgada. Así, por ejemplo, dispone
que será posible un nuevo juicio, desfavorable al acusado —incluso tras haberse obteni-
do una resolución firme—, si un documento, que fue considerado auténtico durante el
primer proceso, fue posteriormente declarado falso. Lo mismo sucedería, entre otras
hipótesis, si se demostrara que un testigo o un perito emitieron falso testimonio o dic-
tamen en la causa donde recayó la sentencia en cuestión.
En Australia, Tasmania y Reino Unido1679 se ha procedido a una modificación del

régimen de la cosa juzgada (double jeopardy) que se compadece en mayor medida
con los intereses de las víctimas (no obstante el precursor de tal cambio, CORNS,
basara sus argumentaciones más en el interés social de mantener la integridad de
los procedimientos penales que en el interés particular de las víctimas).1680 El interés
de las víctimas forma parte del más amplio interés social, y ello se vio con mayor
claridad en la reforma llevada a cabo en N. S. Wales (Australia),1681 donde se aludió
1676. Destaca el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión marco del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final) (art. 4)
cómo España, Francia y Luxemburgo prevén que se informe a las víctimas sobre sus derechos y posibilidades de acción.
También en el posterior Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la
Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009)
166 final), art. 4, se subraya que Bélgica, República Checa, Hungría y Eslovenia cuentan con un aceptable sistema que
obliga a agentes de policía, fiscales y jueces a informar a las víctimas de la mayor parte de sus derechos. Por el contrario,
Finlandia obliga a informar a las víctimas únicamente acerca de su derecho a la indemnización.
1677. Tras la reforma de la LECrim llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Antes de esta modificación,
esa labor se encomendaba al Juez.
1678. Igual sucede, por ejemplo, en Francia e Italia.
1679. Sólo en Inglaterra y Gales, no así en Escocia e Irlanda del Norte.
1680. Vid. KIRCHENGAST, T., The victim in the criminal law and justice, Hampshire, 2006, pág. 198.
1681. A raíz del «caso The Queen v. Carroll», en 2002.

a la necesidad de modificar los principios de la cosa juzgada en atención a las nece-

sidades de las víctimas.1682
En concreto, en Reino Unido, tras el asesinato de Stephen Lawrence en 1993 y toda la

polémica suscitada en torno a este caso,1683 se permite en la Criminal Justice Act de
2003 que se juzguen de nuevo delitos ya sentenciados (asesinato, homicidio, viola-
ción, rapto, robo a mano armada y casos graves de drogas) cuando aparezcan nuevas
y convincentes pruebas de su comisión. Así sucedería, por ejemplo, cuando se decla-
rara la comisión de un perjurio que pudiera comprometer una previa absolución.
En 2006, se reforma en New South Wales (Australia) la normativa que regía la cosa
juzgada. De este modo, será ya posible volver a juzgar casos graves (con sentencias
de condena a veinte o más años), incluso cuando el juicio en cuestión hubiera tenido
lugar antes de 2006.
En 2007, en Queensland (Australia) se modificó la normativa acerca de la cosa juz-

gada para permitir un juicio cuando existan pruebas convincentes contra el absuel-
to por asesinato, o bien cuando se hubiera producido una absolución «contami-
nada», por ejemplo, por un previo perjurio. A diferencia de la regulación existente
en Reino Unido y New South Wales, en este caso la ley reformada no tenía efectos
retroactivos.
5. Problemas derivados de la actuación de la víctima como testigo:

directrices para una declaración no victimizante
No es extraño que la intervención de la víctima como testigo en un proceso penal le

ocasione perjuicios, que se verán incrementados cuando hablemos de víctimas espe-
cialmente vulnerables y, más aún, cuando —con la intención de poner en duda su
veracidad mediante «golpes de efecto» de la defensa— sea expuesta a interrogato-
rios vejatorios o humillantes. A este respecto, hace notar la STS de 29 de abril de
1997 que el derecho de defensa no es ilimitado, debiendo siempre respetar la intimi-
dad y dignidad de la víctima.1684
1682. Vid. KIRCHENGAST, T., The victim in the criminal law and justice, cit., pág. 199.
1683. Se trató éste de un crimen racista cometido, al sur de Londres, en la persona de un estudiante de tan sólo 18
años. Menos de un año después de iniciarse las investigaciones, se absolvió por falta de pruebas a los dos acusados.
Recientemente, fueron condenados.
1684. En Italia, el art. 472.3 bis c.p.p. establece que en el interrogatorio de la víctima no se admitirán preguntas sobre
la vida privada o sobre la sexualidad del ofendido, si no son necesarias para la reconstrucción del hecho. Del mismo
modo, el art. 499.2 c.p.p. dispone que el presidente del Tribunal habrá de velar por que durante la declaración testifi-
cal no se falte al respeto de quien depone.
Para un mayor detalle sobre esta cuestión, vid. DI CHIARA, G., «Delitti contro la libertà sessuale e dignità della vittima:
la tutela nel processo», Università degli Studi di Palermo, 2007, págs. 4 y 5.
En esta misma línea, la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos
Violentos y contra la Libertad Sexual, establece que, en todas las fases del procedi-
miento, el interrogatorio ha de hacerse con respeto a la situación personal de la víc-
tima, a sus derechos y a su dignidad. Sin embargo, no se dice nada al respecto en la
LECrim, donde hubiera sido deseable incluir una mención similar aplicable a todo
tipo de delito.
También supone una nueva causa de sufrimiento para la víctima el tener que coincidir
con su victimario, o los familiares y allegados de éste, en sede judicial. Una manifesta-
ción evidente de la falta de medios que aqueja a nuestra Administración de Justicia la
constituye el hecho de que, en la práctica, rara vez se habilitan salas de espera diferen-
tes para víctimas y victimarios,1685 aunque así se prevea en la Carta de Derechos de los
Ciudadanos ante la Justicia y en el Plan de Transparencia Judicial de 2005.1686 Diferente
es la situación, no obstante, en casos de violencia doméstica, en que expresamente se
dispone en el art. 544 ter, 4, III, LECrim, añadido por la Ley 27/2003, de 31 de julio,
reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, que el
Juez de Guardia deberá adoptar las medidas oportunas para evitar, durante la audien-
cia necesaria para la adopción de la orden de protección, la confrontación entre el
agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A tales efectos,
mandará que su declaración se realice por separado. Ello supone que no sólo la decla-
ración de la víctima se realizará en especiales condiciones de seguridad, sino que tal
protección se extiende a los que, por regla general, son testigos de estos hechos: los
hijos y demás miembros de la familia.
Se hace necesario, igualmente, evitar esa confrontación en las antesalas y pasillos, pues
de lo contrario resultaría superfluo su posterior logro en la audiencia. Aquellos partidos
judiciales que disponen de oficinas de atención a la víctima pueden contar con la cola-
boración de éstas a la hora de evitar tal confrontación, pues será posible que la víctima
sea citada en dicha oficina (en vez de en el Juzgado), desde la cual acudirá acompañada
por personal de la misma hasta el lugar en que se celebrará la audiencia.1687
1685. Lo que contrasta vivamente con el hecho de que en Noruega, por ejemplo, se cuenta hasta con aparcamiento
y cuidadores de niños para las víctimas que han de testificar.
Alemania, por su parte, cuenta con espacios reservados para la víctima. En Finlandia, Irlanda, Luxemburgo y Suecia,
según expone el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión marco del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final) (apar-
tado 8), se garantiza la existencia de tales espacios en la práctica, aunque no se prevén en ninguna normativa. España
e Italia, por su parte, lo prevén para cuando la víctima actúa como testigo en el proceso.
Vid. CARTAGENA PASTOR, F. («Protección de testigos en causas criminales: la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre»,
BIMJ, 1995, núm. 1758, pág. 96) y MAGRO SERVET, V. («La prueba en el proceso penal: entre el hipergarantismo y la
victimización secundaria», cit., pág. 14.
1686. El Plan de Transparencia Judicial (BOE de 1 de noviembre de 2005) contempla la habilitación de salas de espe-
ra adecuadas para los testigos, de modo que se eviten coincidencias indeseadas, especialmente en los casos de vio-
lencia doméstica.
1687. De este modo, se hace efectiva la ausencia de confrontación tanto antes como durante y después de la cele-
bración de la audiencia. En el caso de que no existiera una oficina de esas características en el partido judicial de que
se tratase, cabrá citar a la víctima con anterioridad a la celebración de la audiencia, recogiéndola y acompañándola
al lugar desde el que asistirá a la audiencia antes de que comparezca el presunto agresor (TENA FRANCO, I., «La violen-
Por lo que hace al momento en que debe llevarse a cabo la declaración testifical, se
plantean situaciones —con motivo de la comisión de delitos especialmente escabro-
sos y contra víctimas particularmente vulnerables— que llevan a replantear la necesi-
dad de que la víctima sea interrogada, de nuevo, en el juicio oral, por la evidente
revictimización que ello comporta.1688 Sobre este particular, ha de tenerse presente
que, como línea de principio, es necesario que la víctima declare en el juicio oral,
sobre todo para preservar la inmediación judicial (el Juez podrá pedirle aclaraciones y
comprobar in situ sus reacciones) y el derecho de defensa del acusado, que compren-
de el derecho de interrogar a la víctima.1689
No obstante, casos especialmente llamativos han llevado a algunos jueces a dispensar

a las víctimas de su deber de testimoniar en el juicio oral, por estimar que ello les
inflingiría un gran padecimiento. Otras resoluciones, por el contrario, han alcanzado
notoriedad por ser, en el sentido opuesto, extremadamente restrictivas,1690 obligando
a menores violentados sexualmente a declarar de nuevo antes su agresor, en el mejor
de los casos con un biombo o mampara que ocultara su imagen.1691
Lo que parece indudable es que, entre la opción de obligar a la víctima a declarar en

sede de juicio oral y la de dispensarla de ese deber existen zonas intermedias. Para
reducir al máximo las consecuencias negativas de su declaración, sería deseable acele-
rar el proceso, reducir al máximo las intervenciones de la víctima (desarrollando proto-
colos de actuación conjunta de profesionales que trabajen coordinadamente y eviten
la reiteración innecesaria de declaraciones),1692 formando adecuadamente a quienes
cia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la Orden de protección», en VVAA, La violencia
doméstica…, cit., pág. 194).
1688. Un debate similar, mas circunscrito al ámbito de la violencia de género, se está produciendo (impulsado
por el Partido Socialdemócrata) en la República Checa, al entenderse que la persona agredida (la mujer, en este
caso concreto) cambia sus declaraciones de un interrogatorio a otro a resultas de las presiones que sobre ella
ejerce su agresor.
1689. Así lo establece el art. 6.3 del CEDH.

Vid. SSTEDH, de 21 de noviembre de 1986 («caso Unterpertinger») y de 26 de abril de 1991 («caso Asch»), así como
STC 76/1993.
1690. A raíz del conocido como «caso de la mampara» que tuvo lugar en Barcelona, el director de la Agencia Islande-
sa de Protección a la Infancia, Bragi Gudbrandsson, impulsor de la Casa de los Niños, afirmó que «obligar a un niño a
que declare viendo a su presunto agresor es un abuso» (www.elpais.com, 2 de noviembre de 2005) .
1691. Vid. STS de 26 de julio de 2007.
1692. En Polonia, las directrices del Tribunal Supremo de Justicia y de la Fiscalía General establecen el derecho de la
víctima a no ser interrogada en repetidas ocasiones (Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de confor-
midad con el art. 18 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el
proceso penal (COM (2009) 166 final), art. 3).
El punto número 23 de las «Pautas sobre Justicia en causas relativas a niños víctimas y testigos de delitos», aprobadas
por la Resolución 2005/20 del ECOSOC, postula que deben hacerse los esfuerzos necesarios para evitar que el menor
sea expuesto a excesivas intervenciones. En igual sentido se pronuncia la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la
Justicia, de 16 de abril de 2002 (punto número 26 in fine).
Vid., asimismo, la conclusión núm. 14 del Decimoséptimo Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Jueces
y Magistrados para la Juventud y la Familia (Belfast, 2006), así como las conclusiones emanadas del Seminario Ibero-
americano sobre Protección de Víctimas y Testigos, celebrado en Cartagena de Indias en marzo de 2007.
entran en contacto con las víctimas,1693 e informando continuamente a éstas, en tér-

minos que les sean comprensibles, de lo que sucede en cada momento.
El recurso a la videoconferencia,1694 igualmente, se presenta como una alternativa

digna de mención. Además de permitir la comunicación bidireccional y simultánea
del sonido y de la imagen, evita declarar frente al victimario, permite la declaración
incluso desde el propio domicilio, evita el estrés que causa la parafernalia que rodea
al proceso, y, al mismo tiempo, permite la identificación del victimario, la inmedia-
ción del Juez, mayor frescura y seguridad en el interrogatorio y una menor suspen-
sión de juicios por incomparecencias.1695
Debe hacerse notar, además, que la reciente Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de

Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE de 23 de
septiembre), prevé en su art. 49 que los tribunales habrán de velar por que toda
declaración o intervención de las víctimas de esta clase de delitos (previstas en el
art. 4.1 y 2 de dicha Ley) se realice de forma que les suponga las mínimas incomo-
didades y perjuicios. En particular, se procurará por todos los medios previstos en
las leyes que estas personas, en sus actuaciones procesales, no tengan relación
directa visual o sonora con los imputados o acusados por la comisión de acciones
terroristas.
B) El caso especial de los menores víctimas
La actuación del menor víctima como testigo en el proceso penal requiere una parti-
cular atención. Dos aspectos merecen mayor detenimiento: en primer lugar, la consi-
deración de dichos testimonios como pruebas de cargo capaces de enervar la presun-
ción de inocencia y, en segundo término, las singulares circunstancias en que deben
tener lugar tales deposiciones testimoniales. En esta segunda cuestión centraremos
nuestra exposición, habiéndose abordado el valor probatorio de las declaraciones
victimales en su sede oportuna.1696
1693. Como se hace en Reino Unido. Cfr., al respecto, el reciente Informe de la Comisión de las Comunidades
Europeas de conformidad con el art. 18 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al esta-
tuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009) 166 final), art. 3.
1694. Vid. art. 229.3 LOPJ y arts. 306.IV y 325 (ambos tras la reforma operada por la LO 13/2003, de 24 de octubre,
de reforma de la LECrim en materia de prisión provisional) y 731 bis LECrim (reformado de nuevo por la LO 8/2006,
de 4 de diciembre).
Sobre esta cuestión, vid. la Instrucción de la FGE 1/2002, de 7 de febrero, acerca de la posibilidad de celebrar juicios
orales penales por videoconferencia, así como la Instrucción 3/2002, de 1 de marzo, sobre actos procesales que pue-
den celebrarse a través de videoconferencia.
1695. Destaca el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión marco
del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final)
(art. 8, apartado 4) cómo el Reino Unido aplica, en el Crown Court, medidas como la instalación de paneles alrede-
dor del banco de los testigos, el juicio a puerta cerrada para delitos de contenido sexual y de intimidación, la
conexión audiovisual y la retirada de pelucas y togas. En cambio, en el Magistrate’s Court se limitan estas medidas
a la conexión audiovisual.
1696. Vid. Capítulo II, apartado VIII, 6, B) del presente libro.

En relación con las necesidades de los menores, se han elaborado diversas disposicio-
nes ad hoc, orientadas a otorgarles un superior grado de protección.1697 Así, por ejem-
plo, sucede con los arts. 448.III y 707.II LECrim que, en virtud de las modificaciones
realizadas por la LO 14/1999, de 9 de junio, y la LO 8/2006, de 4 de diciembre, respec-
tivamente, introdujeron exigencias específicas conforme a las que los menores debían
prestar testimonio.
Asimismo, el art. 9.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del

Menor, exige que las comparecencias del menor de edad en los procedimientos judi-
ciales se hagan de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, cuidando
siempre de preservar su intimidad. En el art. 11.2d) de dicha LO se establece, igual-
mente, que los poderes públicos deberán prevenir las situaciones que puedan perjudi-
car el desarrollo personal del menor.1698 En este sentido, el art. 433 LECrim1699 dispone,
acerca de las declaraciones de menores, que éstas podrán realizarse ante expertos y
siempre en presencia del MF. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del
menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente
y de forma motivada, acuerde lo contrario. Además, el juez podrá acordar la grabación
de la declaración.
La cuestión más debatida acerca de la declaración del menor víctima en el curso del
proceso es, en cambio, la necesidad y/o conveniencia de que testimonie en sede de ple-
nario. Puesto que, llegado ese momento, ya habrá tenido que declarar en numerosas
ocasiones, incluso desde antes del inicio del proceso, no puede ignorarse el padecimien-
to añadido que ello supondría para el menor victimizado.1700 No obstante, tampoco
podemos desconocer, por otro lado, la merma de los derechos del imputado que supon-
dría el privarle de presenciar y contradecir esa declaración en el juicio oral. Se trata, por
tanto, de un delicado juego de equilibrio entre intereses igualmente importantes.1701
1697. La STS de 2 de julio de 2003 afirma, sobre este particular: «debemos partir de un principio que afortunadamen-
te cada vez va adquiriendo mayor relieve en el ámbito del proceso penal: la necesidad de proteger a las víctimas,
máxime cuando éstas son menores de edad y ofendidas en unos delitos que, por su contenido sexual, pueden tener
una incidencia negativa en el desarrollo posterior de su personalidad. Si es difícil que estos menores puedan olvidar lo
ocurrido, al menos habrá que procurar no colaborar en que vuelvan a recordarlo».
1698. La Recomendación (85) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la violencia dentro de la fami-
lia, interesa de los Estados miembros que se adopten las medidas necesarias para que, en su declaración, los menores
tengan un asesoramiento adecuado y se evite cualquier presión exterior sobre ellos. En iguales términos, la Recomen-
dación (87) 21, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las
víctimas y la prevención de la victimización, alude a la necesidad de «crear, desarrollar o apoyar los servicios dirigidos
a categorías específicas de víctimas, como los niños».
1699. Reformado por la LO 8/2006, de 4 de diciembre.
1700. Como pone oportunamente de relieve la Circular 3/2009 de la FGE, sobre protección de los menores víctimas
y testigos, «es particularmente en los procesos penales, donde las graves consecuencias físicas, psicológicas y emo-
cionales que su intervención puede suponer a los menores —sobre todo cuando se trata de crímenes sexuales—
exigen una ponderación cuidadosa a la hora de determinar el alcance de dicha participación, a fin de garantizar,
junto con los inalienables derechos del acusado, el interés general en la persecución de los delitos y las necesidades
de los menores afectados».
1701. Vid. STS de 8 de marzo de 2002, que destaca la necesidad de alcanzar un equilibrio entre los intereses en con-
flicto. En similar sentido, cfr., igualmente, SSTS de 14 de marzo de 2006 y de 19 de julio de 2007.
En la actualidad, no cabe afirmar que se haya llegado a consenso alguno sobre esta
cuestión, ni en un plano doctrinal ni en otro jurisprudencial. Desde posiciones que abo-
gan, tajantemente, por eliminar la declaración del menor del juicio oral hasta otras que
postulan —en atención a los derechos de defensa del imputado— mantener su decla-
ración en sede de plenario, tan diversas son las posturas sostenidas como los intereses
que se tratan de salvaguardar.1702
Sí es posible constatar que, en la práctica, las exigencias de la presencia del menor en

el plenario se han flexibilizado. Cada vez más resoluciones abogan por eximir al menor
de testificar en el juicio oral, en atención a la victimización ulterior que pudiera derivar-
se de dicha intervención.1703 Sobre este particular, consideramos interesante reproducir
algunos considerandos de la reciente STS de 10 de marzo de 2009 que, en un supuesto
de abusos sexuales cometidos en la persona de una menor de edad, entendió justifica-
da la práctica de su declaración como prueba preconstituida en el sumario, eximiéndo-
la de prestar nueva declaración en el juicio oral:
«(...) se impone también una ampliación de la idea de «imposibilidad» para testifi-

car en Juicio Oral; ampliación en el sentido de que, junto a la procedente de mate-
riales obstáculos para la realización del testimonio, se han de incluir también los
casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral
graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad
víctimas de delitos de contenido sexual. Éste es ya un valor incorporado al derecho
positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impi-
de reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese
nuevo interés de la infancia protegida por la ley. Para valorar adecuadamente la
necesidad de la prueba en el Juicio Oral ha de ponderarse, como subraya la Senten-
cia de esta Sala 151/2007 de 28 de febrero, el derecho del acusado pero también el
derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la
protección de la infancia. (…) Esta jurisprudencia —añade la sentencia citada de 28
de febrero de 2007—, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamien-
to penal, cuando es testigo del hecho criminal, compaginando las exigencias de su
específica protección con los que en derecho procesal penal corresponden al acusa-
do de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a
formular preguntas al testigo de cargo (art. 6.3 del CEDH), obliga a una búsqueda
de equilibrio y ponderación entre los intereses descritos (…) Con todos estos ante-
cedentes es ya evidente que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECrim, en el
procedimiento ordinario y de urgencia respectivamente, acerca de que se prevea la
«imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar
justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial —con todas las garantías
1702. Vid. APPLEGATE, R., «Taking child witnesses out of the Crown Court: a live link initiative», International Review of
Victimology, 13.6, 2006, págs. 179 a 200. Cfr., igualmente, VILLACAMPA ESTIARTE, C., «Víctima menor de edad y proceso
penal: especialidades en la declaración testifical de menores-víctimas», Revista de Derecho Penal y Criminología,
segunda época, núm. 16, 2005, pág. 297.
1703. Partidarias de que se le permita no declarar en plenario, vid. SSTS de 28 de febrero y 30 de mayo de 2007, y de
10 de marzo de 2009.
que tales preceptos incorporan— no puede ya ser interpretado sino con la plena
inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales».
Es evidente que, para que pueda prescindirse de la presencia de la víctima en el juicio

oral, su declaración prestada en la instrucción (sea como prueba anticipada o como
prueba preconstituida) deberá reunir las máximas garantías.1704 Según expuso la STS
de 25 de junio de 2007, habrán de satisfacerse requisitos materiales (su imposibilidad
de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez
de Instrucción),1705 objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asis-
tencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la
introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en
que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios).
Esta tesis, que casa a la perfección con los postulados más «provictimológicos», impli-
caría interpretar que las previsiones de los arts. 777.2 y 797.2 LECrim —relativas a la
práctica de pruebas anticipadas y su documentación en soportes que permitan su
reproducción en juicio oral— pueden referirse, también, a la nueva victimización que
provocaría el volver a declarar, afectándose al desarrollo personal del menor o a su
estabilidad emocional.1706 Esta postura, que tan revolucionaria pueda parecer en el
ordenamiento español, sí encuentra precedentes en otros de nuestro entorno.1707
En sentido contrario, ha de admitirse que también la tesis que postula la necesidad de

reiterar la declaración en el juicio oral garantiza en mayor medida la protección de los
1704. Vid. STEDH de 2 de julio de 2002, «caso S. N. contra Alemania». Vid., igualmente, PÉREZ MORALES, M. G., «Sucesivas
declaraciones de la víctima menor de edad: fases policial y judicial», Aranzadi Doctrinal, núm. 1, abril 2009, pág. 143.
1705. Si hablamos de prueba preconstituida (o «anticipada en sentido impropio»), y no de prueba anticipada, pues
ésta se desarrollará ante el Juez de enjuiciamiento (vid. la fundamental STS de 10 de marzo de 2009, FJ tercero).
1706. A favor de esta tesis, vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C., «La víctima en el sistema de justicia penal, II» (con ALONSO
RIMO, A.), en VVAA, Manual de Victimología, cit., pág. 397.
1707. Acerca del incidente probatorio regulado en Italia para los casos en que el menor de dieciséis años debe decla-
rar como testigo o como víctima en asuntos de delitos sexuales (art. 392.1 bis c.p.p.), vid. DI CHIARA, G. («Delitti contro
la libertà sessuale e dignità della vittima: la tutela nel processo», cit., págs. 2 y 3) y BERTOLINO, M. (Il minore vittima di
reato, Torino, 2010, págs. 155 a 171). Por su parte, DEL RE, M. («Il minore vittima. L’audizione nel processo penale, tra
normativa interna e prescrizioni europee: il ruolo appropiato ed effettivo», Indice Penale, núm. 3, 2006, pág. 1250)
aclara que el uso del incidente probatorio para casos de menores abusados o maltratados obedece a que, en estas
hipótesis, suele surgir en las víctimas el llamado síndrome psicológico de adaptación, que se acentúa notablemente
con el transcurso del tiempo.
El modo en que debe desarrollarse esa declaración, con el empleo de ciertos medios que impidan su confrontación
directa con el inculpado, se contempla en el art. 498.4 ter c.p.p. Criticando el hecho de que no se disponga nada
acerca de cómo ha discurrir la declaración del menor ante la Policía y ante el PM en la fase de instrucción, vid. PANSINI,
C., «L’audizione del minorenne nel processo penale», en VVAA, Studi in onore di Mario Pisani, a cura di CORSO, P. y
PERONI, F., Milano, 2000, págs. 573 y 574.
Vid., asimismo, ROMEO, A., Violenza sessuale e processo penale, Piacenza, 2007. Las repercusiones en las víctimas del
delito de las medidas previstas, en este ámbito, por el denominado «Pacchetto Sicurezza», pueden examinarse en
PAGLIARO, A., «Tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie», Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale,
gennaio-marzo 2010, año LIII, fasc. 1, págs. 50 y 51.
También en Luxemburgo, Alemania, Austria, Bélgica y el Reino Unido se prevén las grabaciones sonoras o audiovisuales de
la audiencia de la víctima (cfr. el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión
marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, COM (2004) 54 final).
derechos del imputado. Sin embargo, lo que sí es evidente es la necesidad de que esa
deposición discurra en unas condiciones concretas, atendiendo a las particulares cir-
cunstancias y necesidades del menor.1708
La LO 8/2006, de 4 de diciembre, ha dado un paso decisivo —si bien aún insuficiente—

en este punto. Su Disposición final primera sustituye el último párrafo del art. 448
LECrim por otro, de acuerdo con el cual se hace obligatorio que el Juez, en la declara-
ción de los testigos menores de edad (no se especifica si víctimas de delito) evite la
confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier
medio técnico (que tampoco se especifica) que haga posible la práctica de esta prueba.
Igualmente, se da una nueva redacción al art. 707 LECrim, incluyendo consideraciones
idénticas a las antes referidas.
Pese al juicio favorable que nos merece una modificación de este género, que prevé
la adopción preceptiva de estas medidas —evitando que su aplicación quedara,
como hasta la fecha, sujeta al grado de sensibilidad del órgano juzgador—, no
podemos dejar de manifestar nuestro desencanto por el modo tan limitado en que
la norma se ha configurado. Así se aprecia, por ejemplo, al constatar que la previ-
sión en cuestión ha tenido en cuenta únicamente a los menores de edad, no así a
otros colectivos de víctimas también especialmente vulnerables, como podrían ser
los incapaces.1709 Incomprensiblemente, éstos han sido dejados fuera de toda con-
sideración.1710
Antes de procederse a la reforma comentada, el Proyecto contemplaba la inclusión de

un último párrafo en el art. 448 LECrim: «Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo
1708. Resulta ideal el sistema de la «Casa de los Niños» aplicado en Islandia y Suecia para atender a los menores víc-
timas de agresiones sexuales. Cuentan con el aspecto de una casa normal, con dos plantas: en la de arriba se reúnen
el niño y un psicólogo o un trabajador social especialmente entrenado para entrevistarle. En la de abajo, el Juez, la
Policía, el Fiscal, los Abogados e, incluso, el acusado, siguen la entrevista a través de un monitor de televisión. La
exploración al menor se graba, para su posterior análisis.
Similar resulta el sistema conocido como «cámara de Gesell» empleado, entre otros países latinoamericanos, en Costa
Rica, Honduras y Argentina.
En Holanda, se cuenta con «árbitros médicos» para las víctimas de maltrato infantil, mientras que en EEUU existen
salas específicas para niños, de menor tamaño y en las que se evita el uso de togas, formalismos, etc.
1709. En Italia, en cambio, la Corte Costituzionale (en resolución de 29 de enero de 2005) ha entendido que las
modalidades «protegidas» de obtención de la prueba testifical (en cuanto a lugar, ambiente, tiempo, asistencia de
personas que conozcan al testigo o de expertos, además de en cuanto al modo concreto en que se proceda al exa-
men de ese testigo) pueden extenderse (aun cuando el c.p.p. no lo diga expresamente) a los mayores de edad que
presenten problemas psíquicos. Se encomienda al Juez que valore, en cada caso concreto, la concurrencia de cir-
cunstancias que hagan necesario u oportuno acudir a tales previsiones. A juicio de la Corte, ello no sólo no contras-
ta con otras exigencias del proceso, sino que contribuye a asegurar la pureza de la prueba misma. Vid. Sentencia de
la Corte de 29 de enero de 2005.
Vid., al respecto, DI CHIARA, G., «Delitti contro la libertà sessuale e dignità della vittima: la tutela nel processo», cit.,
págs. 3 y 4.
1710. A pesar de que se venía reclamando la equiparación del menor, a efectos del desarrollo de sus declaraciones
testificales, con las personas especialmente vulnerables. Vid. las Conclusiones del seminario sobre las reformas legisla-
tivas relacionadas con la víctima en el sistema penal, celebrado los días 5 y 6 de mayo de 2005 en Valencia. Puede
consultarse el texto en la siguiente dirección electrónica: http://www.sociedadvascadevictimologia.org/adjuntos/Semi-
nario_reformas.pdf.
anterior, cuando el testigo menor de edad sea la víctima de un delito contra la libertad
e indemnidad sexual, el Juez o Tribunal acordará que se evite la confrontación visual
con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la
práctica de esta prueba».
Por lo que respecta al art. 707 LECrim, el proyectado apartado segundo de la Disposi-
ción Final Primera le añadía un último párrafo: «Sin perjuicio de lo establecido en el
párrafo anterior, cuando el testigo menor de edad sea la víctima de un delito contra la
libertad e indemnidad sexual, el Juez o Tribunal acordará que sea interrogado evitando
la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico
que haga posible la práctica de esta prueba».
Como se observa en los preceptos que acabamos de leer, no se contemplaban más

conductas que aquellas contra la libertad sexual, como si éstas fueran las únicas
susceptibles de estigmatizar a un menor. Sorprendentemente, se obviaba toda men-
ción a los tan frecuentes supuestos de maltrato familiar, en número creciente en
nuestro país.
La situación proyectada permitía vaticinar que —más pronto que tarde— se suscitaría
en España un debate similar al que se despertó en Italia, acerca de la conveniencia de
hacer una interpretación extensiva de los preceptos que regulaban la declaración pro-
tegida de los menores víctimas de abusos sexuales, de modo que se incluyeran los
casos asimilables de maltrato infantil. El interrogante, como sabemos, fue respondido
en sentido afirmativo por el TJCE, a resultas de la cuestión prejudicial planteada por un
juez de Florencia en el famoso «caso Pupino».
De hecho, ante la existencia de precedentes tan cercanos en el tiempo y en el espa-

cio, ¿cómo no se previó la posibilidad de su reiteración en España? Entendemos que
debiera haberse incluido una mención a la posibilidad de aplicarlo a supuestos asimi-
lables, como bien pudiera ser el maltrato infantil o los abusos cometidos contra otras
personas especialmente vulnerables, como serían los disminuidos psíquicos.
En la redacción definitiva, se salvan —aunque sólo sea en cierta medida— esos proble-
mas, pues el tenor literal de la norma, por la propia vaguedad de sus términos, deja la
puerta abierta a que la víctima de cualquier delito, siempre que sea menor de edad,
pueda acogerse a estas novedosas y laudables previsiones.
Al margen de las consideraciones hechas acerca del momento en que deba deponer la
víctima, sería igualmente importante —y a ello alude la Circular 3/2009 de la FGE,
sobre protección de los menores víctimas y testigos— poner fin a las reiteradas decla-
raciones a que son expuestos los menores, que no hacen sino victimizarlos nuevamen-
te.1711 Para ello, se aconseja el uso de equipos multidisciplinares que eviten, en la
medida de lo posible, reiteraciones gratuitas. Sería imprescindible, asimismo, que no
1711. Vid., en este sentido, el art. 3.2 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto
de la víctima en el proceso penal (DOCE de 22 de marzo de 2001).
transcurriera tanto tiempo entre la primera declaración y la que se rinde en el juicio

oral. Asimismo, y al igual que vimos para las víctimas mayores de edad, optar por la
vía de la videoconferencia minimizaría las molestias derivadas del traslado a depen-
dencias judiciales, del riesgo de confrontarse con el victimario o sus familiares, el rigor
del vestuario y del ambiente,1712 además de permitir, como dijimos, la comunicación
bidireccional y simultánea, evitando suspensiones por incomparecencia, lográndose
más seguridad y frescura en el interrogatorio y permitiéndose la identificación del
victimario por parte de la víctima.
Sin embargo, como hace notar MAGRO SERVET,1713 el hecho de que se prevea la gra-
bación de la declaración del menor no quiere decir que ello sustituya la obligada
presencia del menor en el plenario, aunque ésta se lleve a cabo por el sistema de
videoconferencia o por un mecanismo similar que evite la confrontación visual.
Nuestra normativa no incluye esa exoneración de forma expresa.1714 La citada Circu-
lar 3/2009, por su parte, tampoco releva al menor de la obligación de comparecer,
con carácter general, en el juicio oral. Únicamente entiende como prescindible la
declaración del menor ante la Policía, interpretando muy restrictivamente (en casos
de perjuicios muy claros o de una evidente imposibilidad)1715 las ocasiones de su no
asistencia al plenario. Para tales supuestos, además de contemplar la preconstitu-
ción de la prueba,1716 la Circular referida prevé —aun cuando con excepcionalidad y
subsidiariedad—1717 que se utilicen testigos de referencia,1718 especialmente cuando
nos encontremos ante delitos contra la libertad sexual y en los que la víctima sea un
menor de muy corta edad.
1712. Lo que se ha dado en llamar «el estrés del marco».
1713. MAGRO SERVET, V., «Sistemática de la declaración de los menores como víctimas en el proceso penal en la Ley
Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal», La Ley Penal. Revista
de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 36, año IV, marzo 2007, pág. 119.
1714. No obstante sea ésta la práctica común en los Tribunales.
1715. La conveniencia de la preconstitución probatoria se plantea especialmente, según la antedicha Circular, en

causas por delitos contra la libertad sexual cuando la víctima sea menor de catorce años.
Vid. MAGRO SERVET, V. («Necesidad de la práctica de prueba preconstituida con menores de edad en el Juzgado de
Instrucción en los delitos de agresiones sexuales», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario,
núm. 64, octubre de 2009, pág. 7), que afirma: «se propone la siguiente redacción de un apartado 3.º al art. 777
LECrim. que discipline que: «en los casos de menores de 14 años víctimas del delito, el Juez de guardia practicará
inmediatamente la declaración del menor asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.
Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o
por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración,
como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la
lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 LECrim».
1716. Vid. SSTS de 2 de junio de 2006 y de 28 de febrero de 2007.
1717. Los Sres. Fiscales deberán atender a la necesidad, según la Circular 3/2009, de acompañar el testimonio de
referencia de ratificaciones, siquiera periféricas, procedentes de otras fuentes, directas o indirectas, de prueba (SSTS
de 26 de marzo de 1999, 21 de mayo de 2001 y 6 de febrero de 2002).
1718. SSTS de 1 de julio de 2002 y de 2 de junio de 2006. Vid., asimismo, SSTC 209/2001, de 22 de octubre, y
219/2002, de 25 de noviembre.
6. Publicidad del proceso y víctimas
A) Consideraciones previas sobre la publicidad del proceso en España
El apartado segundo del art. 24 CE consagra el derecho «a un proceso público con

todas las garantías». En similares términos, el art. 120.1 CE proclama que «las actua-
ciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedi-
miento». La previsión de este derecho con rango constitucional permite intuir cuál es
la relevancia que al mismo se reconoce.
En España, tal publicidad será la nota definitoria de la fase de juicio oral mientras
que la fase de instrucción aparece caracterizada, por el contrario, por el secreto de
sus actuaciones respecto al público o respecto a terceros. De modo excepcional,
ese secreto podría alcanzar incluso a las mismas partes (art. 302 LECrim). La publi-
cidad de la fase de juicio oral es un requisito formal cuya vulneración se sanciona
con la nulidad.
En efecto, la publicidad de los procesos se ha venido entendiendo, amén de como un

principio del procedimiento, como una garantía básica de todo ciudadano e indiscu-
tible mecanismo de control del funcionamiento adecuado de las instituciones demo-
cráticas. De esta manera, la Instrucción de la FGE 3/2005, de 7 de abril, Sobre las
relaciones del MF con los medios de comunicación, destaca cómo el derecho a la
información cumple así la función de proveer los soportes necesarios para el ejercicio
de otras libertades, siendo presupuesto del funcionamiento limpio de las institucio-
nes democráticas.
En relación con lo anterior, las SSTC 54/2004, de 15 de abril, 158/2003, de 15 de sep-

tiembre, y 21/2000, de 31 de enero, afirmaron que la información es un elemento
nuclear para la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho. Como
desde la aludida Instrucción 3/2005 se afirma, ya el Marqués de Beccaria defendía la
publicidad de los procesos y de las pruebas del delito, subrayando que el secreto es «el
escudo más fuerte de la tiranía».
B) El papel de los mass media en la publicidad de los procesos. El riesgo de

la victimización secundaria
El que los procesos sean públicos permite que todo ciudadano que lo desee pueda
estar presente, por regla general, en las sesiones del juicio oral (art. 680 LECrim). Ante
la ausencia de norma en contrario, también los medios de comunicación pueden tener
acceso al mismo.
La grabación audiovisual de las sesiones del juicio oral no se encuentra prohibida en

nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros de nuestro entorno, donde se
entiende que puede afectar a la serenidad de los intervinientes en el acto o provocar la
teatralización de sus manifestaciones. Como resalta la aludida Instrucción 3/2005 de la
FGE, no cuenta nuestro ordenamiento jurídico con ninguna previsión acerca de la pre-
sencia de medios de comunicación audiovisual en las audiencias penales, ante lo que la

praxis procesal ha ido generalizando una opinión favorable a su presencia, con funda-
mento —además de en el carácter expansivo de los derechos a transmitir y recibir infor-
mación— en la ausencia de obstáculo legal. Así lo ha manifestado la trascendental STC
57/2004, de 19 de abril, que advierte de que su prohibición o limitación en cada caso
forman parte de la competencia que la LOPJ y las distintas leyes procesales atribuyan a
los Jueces y Tribunales para decidir sobre la limitación o exclusión de la publicidad de los
juicios, puesto que la utilización de tales medios forma parte del ámbito constitucional-
mente protegido por el derecho a la libertad de información que no ha sido limitado con
carácter general por el legislador. Es por ello que, como señala igualmente la Instrucción
3/2005, la eventual limitación o prohibición de tal utilización (inicialmente permitida),
habrá de realizarse de forma expresa, y para cada caso concreto, por el órgano judicial.
El hecho de que no se encuentre prohibida esa presencia de medios de comunicación

no quiere decir que la misma no haya de sujetarse a ciertas reglas. Así, cuando se per-
mite la entrada en el juicio oral de dichos medios, la Instrucción 3/2005 de la FGE
marca cuáles habrán de ser las pautas a seguir (aunque en determinadas hipótesis,
como veremos, no bastará con adoptar esta serie de medidas, haciéndose necesaria la
celebración del juicio a puerta cerrada): en primer lugar, se prohíbe que los medios que
emitan el juicio, y mientras éste se celebra, lo programen en los llamados «programas-
espectáculo». Asimismo, se dispone que la retransmisión del juicio (sea en directo o en
diferido) deberá evitar un tratamiento de imagen que, mediante su propio lenguaje,
pueda confundir o afectar la subjetividad del telespectador, predisponiéndolo a favor o
en contra de los procesados, de los testigos o demás intervinientes. Con esta medida,
trata de evitarse el surgimiento de los denominados «juicios paralelos», que suponen
un innegable obstáculo para la realización de la Justicia.1719
De la misma manera, en la Instrucción comentada se insiste en que deberá evitarse en

lo posible la exhibición del acusado en situaciones que constituyan en sí mismas una
sanción social irreparable. En concreto, se evitará difundir el nombre, la voz, la imagen
o los datos que permitan la identificación de los menores que aparezcan como vícti-
mas, testigos o inculpados en causas criminales.
Llama la atención, igualmente, que en la Instrucción 3/2005 se disponga que, cuando

habiéndose informado favorablemente, los medios no respeten estas normas deonto-
lógicas básicas, el Fiscal podrá solicitar la revocación de la autorización para las sesio-
nes del juicio oral que aún estén pendientes. Además del hecho llamativo de que sólo
se aluda a normas de naturaleza «deontológica», no se determina qué otras conse-
cuencias podrían derivarse para su infractor.
Es de reconocer que la comunicación directa entre la Justicia y la ciudadanía —labor

que es naturalmente desempeñada por los medios de comunicación1720 contribuye a
1719. Acerca de los riesgos de que exista una información tendenciosa y sesgada de los mass media se pronuncia,
igualmente, GIOSTRA, G., Processo penale e informazione, Milano, 1989, págs. 44 y 45.
1720. STC 30/1982, de 1 de junio.

lograr un acercamiento entre ambas, amén de favorecer la confianza de la ciudada-

nía en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y, en concreto, en
el desarrollo del proceso penal que, nunca antes, se había desenvuelto con tanta «luz
y taquígrafos».
Esos efectos positivos se proyectan en una doble dirección: como derecho de las partes
a que el juicio se celebre ante el público y como derecho del público a contemplar
cómo se administra la justicia (Instrucción 3/2005 de la FGE). Así, la STC 96/1987, de 10
de junio, resalta la doble finalidad del principio de publicidad: «por un lado, proteger a
las partes de una justicia substraída al control público, y por otro, mantener la confian-
za de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio
una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho». Como
señala la FGE, el TC asume de este modo la doctrina emanada del TEDH en la materia
(SSTEDH de 8 diciembre 1983, «caso Pretto contra Italia», y de 26 de junio de 1984,
«caso Campell y Fell contra el Reino Unido», entre otras).
Sentado lo anterior, no debe pasarse por alto, sin embargo, que la publicidad del pro-
ceso encierra, junto con las innegables ventajas que acabamos de presentar, aspectos
indeseables que trataron de regularse en el apartado F (Protection of privacy) de la
Recomendación (85) 11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posi-
ción de la víctima en el Derecho y el Proceso Penal. Del mismo modo, una disposición
similar se recogió en el apartado noveno de la Recomendación (87) 21, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la
victimización, adoptada el 17 de septiembre de 1987.
Ciertamente, en no pocas ocasiones —especialmente cuando las víctimas son particu-

larmente vulnerables o cuando el delito cometido afecta a parcelas tan íntimas como
la sexualidad— la difusión de datos relativos a las víctimas de los delitos causa un
padecimiento añadido a las mismas, una real y propia «segunda victimización».1721
Para neutralizar los aspectos negativos derivados de la publicidad —tratando de que
ello no suponga la desvirtuación de la esencia de este principio— se articulan en nues-
tro ordenamiento las soluciones que a continuación se exponen.
C) Restricciones a la publicidad en el Derecho español
Siendo consciente el legislador de los riesgos que conllevaría el configurar esta previ-
sión genérica como una regla inmutable, opta por sujetarla a distintas excepciones
(arts. 24 y 120.1 CE). En el art. 10.2 CE se plasma la exigencia de aplicar la normativa
interna conforme a los dictados contenidos en tratados y acuerdos suscritos por Espa-
ña. Así, en el tema que ahora nos ocupa, es de reseñar que tanto el art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 10 de diciembre de 1966 (ratificado
por España el 13 de abril de 1977), como el art. 6 del Convenio para la Protección de
1721. BARIL, M. «Une illustration de la peur concrète: le cas des victimes», Criminologie, 1983, XVI, pág. 31.
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950,

configuran este derecho a la publicidad como susceptible de limitación. Serán cuestio-
nes de moralidad, orden público, seguridad nacional, intereses de menores o la salva-
guarda de la vida privada de las partes las que motiven su restricción.
Siguiendo esa línea, el art. 232.2 LOPJ dispone que, excepcionalmente, por razones de
orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales,
mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el
carácter secreto de todas o parte de las actuaciones.
b) Restricciones a la publicidad en la fase de juicio oral
Asimismo, el art. 680.II LECrim contempla las excepciones a la regla general de la publi-
cidad en el ámbito del proceso penal. De acuerdo con el mismo, en los casos en que lo
exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofen-
dida por el delito o a su familia, podrán celebrarse las sesiones a puerta cerrada. Por su
parte, el art. 138 LEC, aplicable supletoriamente a todos los procedimientos (art. 4 LEC)
reproduce, en su esencia, el art. 6 del CEDH.1722
En un grado intermedio, será posible que no se decrete la celebración a puerta cerrada

pero que sí se impida la captación audiovisual, para su posterior reproducción, de
cuanto allí suceda. Incluso sería posible que la autorización a reproducir se limitara a
algunas actuaciones, pudiendo estar sujeta a ciertas limitaciones. Como en la STC
57/2004 se señala, es posible que se permita la utilización de estos medios de capta-
ción y difusión de imágenes sólo antes, después y en las pausas de un juicio oral, según
las circunstancias del caso. Sería posible, asimismo, aplicar la solución que se conoce
como pool, o bien imponerse la obligación de tratar a posteriori las imágenes obteni-
das para digitalizar determinados ámbitos de las mismas y hacer así que no sean reco-
nocibles los rostros.
En similar sentido, la Instrucción 3/2005 de la FGE contempla que, pese a haber infor-
mado favorablemente la grabación, el Fiscal podrá solicitar la interrupción temporal de
la misma cuando resulte justificado en razón de las peculiaridades concurrentes en
algún testigo o perito.
La decisión de no permitir el acceso de los medios de comunicación a la sala deberá

responder, necesariamente, a la realización de una ponderación de los intereses com-
prometidos, haciéndose un juicio de proporcionalidad acerca de la medida adoptada.
Indica la Instrucción 3/2005 que habrán de preservarse otros valores constitucionales,
tales como la realización de la justicia, la tutela judicial efectiva de las víctimas o per-
judicados, el derecho a un proceso con todas las garantías o la garantía de un Tribunal
1722. Cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: «(…) La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la
Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la
moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los meno-
res o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el
Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia».
independiente e imparcial. Como destaca dicha Instrucción de la FGE, a la hora de

informar sobre la grabación de la vista oral, los Sres. Fiscales habrán de ponderar los
criterios de modulación que la propia STC 57/2004, de 19 de abril, introduce, que son
los siguientes: «1) El derecho a la propia imagen de quienes, de una u otra forma,
intervienen en los procesos, que, sin duda, no tienen por qué ser personajes de rele-
vancia pública. 2) Los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar que pue-
den verse comprometidos por la toma y difusión de imágenes de quienes actúan en
audiencias públicas judiciales de forma más grave que por la información que se pro-
duce a través del reportaje escrito o la grabación sonora. 3) En determinadas circuns-
tancias extremas el derecho a la vida y a la integridad física y moral. 4) Por otra parte,
no está excluido que la captación de imágenes en el proceso pueda producir una viva
impresión en los que intervienen en el mismo. La instalación y utilización de cámaras
de captación de imágenes puede, sin duda, suscitar efectos intimidatorios, por ejem-
plo, sobre los procesados en un juicio penal, sus defensores y los testigos, lo que
podría ser suficiente para excluir la presencia de aquéllas. 5) En algunas circunstan-
cias, la impresión de realidad que va asociada a la imagen visual podría favorecer
especialmente el desarrollo de los que se han denominado «juicios paralelos», frente
a los que la Constitución brinda un cierto grado de protección. 6) La simple instala-
ción de los normalmente complejos medios técnicos necesarios para captar y difundir
estos mensajes podría, por sus exigencias de tiempo y espacio, en determinados
supuestos, perjudicar el ordenado desarrollo del proceso indispensable para la correc-
ta administración de justicia».
Aparte de los anteriores parámetros, se indica que el MF habrá también de valorar la

trascendencia pública e interés informativo del caso, el carácter público o privado de la
persona imputada, la declaración en el juicio oral de personas objeto de especial pro-
tección (como menores o disminuidos psíquicos), la concurrencia de especiales circuns-
tancias que pudieran hacer peligrar la seguridad de testigos o cualquier otro intervi-
niente en el proceso, el peligro de alteraciones del orden público, la índole del delito
sometido a enjuiciamiento y la opinión y las limitaciones razonables propuestas por las
partes. De esta manera, el Fiscal tratará de conciliar la concesión de máximas facilida-
des a la labor informativa con la necesidad de evitar la conversión del juicio en un
espectáculo que dificulte la realización de la justicia.
La Recomendación (2003) 13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, acerca de

la facilitación de información sobre procesos penales a través de los medios de comu-
nicación, en su principio 14º, supedita las grabaciones a que estén expresamente per-
mitidas por la Ley o por las autoridades judiciales competentes, y siempre que no
supongan un riesgo serio de indebida influencia en las víctimas, en los testigos, en las
partes, en los jurados o en los jueces.
Desde la perspectiva de la víctima —que es la que orienta este trabajo—, puede obser-
varse cómo cuestiones atinentes a la misma han sido tenidas en consideración a la
hora de diseñar las excepciones a la publicidad. La solución a adoptar dependerá, en
conclusión, de las circunstancias a ponderar en cada caso, buscándose siempre un
equilibrio entre el derecho a la publicidad y a un proceso con todas las garantías (vin-
culados a la libertad de información) y los intereses de la víctima (especialmente, sus

derechos fundamentales a la intimidad personal y a la seguridad, además de a la inte-
gridad física y moral).
La STS de 9 de noviembre de 2005, reiterando lo afirmado por la STS de 5 de abril de

2000, destaca cómo el conflicto entre los intereses referidos alcanza su máxima expre-
sión cuando se trata de agresiones sexuales realizadas sobre menores de edad. De
hecho, en la práctica, los casos en que se solicita del Tribunal la celebración a puerta
cerrada suelen corresponder a delitos de índole sexual o en que se ven implicados
menores. En la primera hipótesis, así se hace para evitar el strepitus fori que los casos
especialmente morbosos suelen producir, pues la divulgación de datos de naturaleza
tan estrictamente privada, como son los atinentes a la sexualidad no haría sino incre-
mentar exponencialmente el padecimiento de la víctima y constituir, en consecuencia,
una ulterior victimización.1723
En el segundo supuesto, se atiende más a las características del sujeto victimizado,

obviamente más vulnerable, que a las propias del hecho padecido. En definitiva, son
consideraciones eminentemente victimológicas las que suelen subyacer en este tipo de
resoluciones. Así sucede, igualmente, en el art. 68.2 del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, según el cual —como excepción al principio del carácter público de
las audiencias establecido en el art. 67— las Salas de la Corte podrán, a fin de proteger
a las víctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre
a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros
medios especiales. En particular, se dispone la aplicación de tales medidas en el caso de
una víctima de violencia sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo (a salvo
una decisión contraria adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias,
especialmente la opinión de la víctima o el testigo). Acerca de la publicidad del proceso
que se regula en el Estatuto de Roma, y su relación con la intimidad y seguridad de víc-
timas y testigos, se pronuncian los arts. 57.3c) y 68.5 del citado Estatuto.
La ya comentada Instrucción 3/2005, Sobre las relaciones del MF con los medios de
comunicación, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema, señalando que,
cuando la información verse sobre delitos contra la libertad sexual, debe situarse, en
primer plano, la necesidad de evitar cualquier efecto de victimización secundaria. Tam-
bién la STS de 16 de septiembre de 1994 resalta que los derechos de la víctima, el res-
peto debido a su honor u honra, a su dignidad, a la privacidad de la vida, en especial
cuando se trata de ciertos delitos (como el de violación), pueden hacer aconsejable que
el proceso, en su fase de plenario, se realice a puerta cerrada. En similares términos se
pronunció la STS de 6 de octubre de 1995.
La adopción de una decisión de este tenor se encomienda, ex art. 680.III LECrim, al

Presidente del Tribunal, debiendo revestir la forma de auto motivado.1724 La decisión en
1723. GIARDA, A., La persona offesa dal reato nel processo penale, cit., págs. 200 a 209.
1724. Precisamente porque debe tratarse de un auto motivado, DE LA OLIVA SANTOS destaca cómo será necesario que
la decisión de celebrar el juicio (en todo o en parte) a puerta cerrada, se adopte por todos los miembros de los Tribu-
cuestión podrá adoptarse tanto de oficio como a instancia de los acusadores (art. 15.5
de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la
Libertad Sexual), y será posible que se acuerde antes de comenzar el juicio o en cual-
quier estado del mismo (art. 682 LECrim). Señala el párrafo primero del art. 681 LECrim
que, tras la lectura de esta decisión, todos los concurrentes despejarán la sala. Esa res-
tricción a la publicidad en el seno de los debates del juicio oral opera únicamente en lo
que respecta a terceros ajenos al proceso, que no podrán permanecer en el desarrollo
de las sesiones, pero no así para las partes del mismo, pues tanto ellas como sus defen-
sores siempre habrán de estar presentes (art. 681, segundo párrafo, LECrim).
En este punto, llama la atención la redacción del citado apartado que, conjuntamente
con la enumeración de las partes procesales, alude a las personas «lesionadas por el
delito», al mismo tiempo que obvia toda mención a los acusadores particulares. La
conjunción de ambas circunstancias hace pensar que, con una técnica imperfecta, el
legislador ha pretendido referirse, con el empleo del término persona lesionada, al
acusador particular, pues el privado sí aparece expresamente mencionado. Empero lo
anterior, el Juez que ha decretado la celebración del juicio a puerta cerrada estará
facultado para permitir que ciertas personas, entre las que podría encontrarse el mero
ofendido, pudieran acceder a los debates.
c) Restricciones a la publicidad de las resoluciones judiciales
En cuanto a la restricción al texto de las sentencias, o a determinados extremos1725 de

las mismas, el art. 266 LOPJ, en la redacción dada por la LO 19/2003, de 23 de diciem-
bre —redacción que fue criticada, durante el proceso de la elaboración de dicha ley en
Cortes, por la vaguedad de sus términos—, prevé que pueda hacerse cuando afecte al
derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber
de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proce-
da, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas
con fines contrarios a las leyes. El art. 4 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre,
de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, atribuye la competencia para
decidir sobre las solicitudes de información al Secretario de la Oficina Judicial en que se
encuentre esa información. Sobre el acceso al contenido de las sentencias, la STC
114/2006, de 5 de abril, y el ATC 516/2004, de 20 de diciembre, insisten en que la exi-
gencia constitucional de máxima difusión y publicidad del contenido íntegro de las
sentencias del TC no es de carácter absoluto y puede ser excepcionada cuando preva-
lecen otros derechos fundamentales y garantías constitucionales con que entre en
conflicto. Como el propio TC señala, ha de tenerse especial cuidado en no incluir en las
resoluciones judiciales ningún dato personal que no resulte estrictamente necesario
para formular su razonamiento y el correspondiente fallo.
nales colegiados, no bastando —pese a la dicción del art. 680.III LECrim— con la mera consulta del Presidente al Tri-
bunal. Vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit., págs 69 y 70.
1725. Vid., igualmente el art. 6.4 LOPD: «[E]n los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado
para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, éste podrá
oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal».
El art. 906 LECrim, en relación con las sentencias que deben publicarse en la colección
legislativa, señala que, si recayesen en causas seguidas por cualquiera de los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales1726 o contra el honor o concurrieren circuns-
tancias especiales a juicio de la Sala, se publicarán suprimiendo los nombres propios de
las personas, de los lugares y las circunstancias que puedan dar a conocer a los acusa-
dores, a los acusados y a los Tribunales que hayan fallado el proceso.
Además, el art. 7, quinto párrafo, del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los

Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, afirma que en el tratamiento y difu-
sión de las resoluciones judiciales se cumplirá lo dispuesto en la legislación en materia
de protección de datos personales, así como en los arts. 234 y 266 LOPJ.
D) Insuficiencia de la normativa española en la preservación de la intimidad

de las víctimas
a) Consideraciones previas
La decisión de celebrar sesiones a puerta cerrada o la prohibición de difundir datos

personales en una sentencia no son, sin embargo, suficientes para entender salvaguar-
dada la intimidad y propia imagen de las víctimas de un delito.
Como tendremos ocasión de comprobar, el régimen jurídico diseñado en España

para la preservación de dichos derechos de las víctimas adolece de ciertos defectos.
Las limitaciones del sistema derivan tanto de la falta de previsión de una norma que,
con carácter general —y abstracción hecha del tipo de delito de que se trate— con-
temple la prohibición de difundir su identidad y circunstancias personales, como de
la ausencia de explícitas consecuencias jurídicas que se anuden inexorablemente al
incumplimiento de dicha prohibición. Además, si no se determina en qué modo los
particulares y los mass media1727 habrán de tratar la información de que dispongan
1726. Así se recoge en el precepto en cuestión, tras la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.
1727. En EEUU, el «caso Bowman» (1991) es muy ilustrativo del surgimiento de posturas contrarias a la difusión de
los nombres de las víctimas de delitos (se trataba, en concreto, de una violación) en las noticias. El entonces presiden-
te de la NBC News, hizo una lista de cuatro razones que entendía suficientes para nombrar a dichas víctimas: 1.
«names are news», porque añaden credibilidad a las historias y dan información relevante para entender los hechos a
lectores/espectadores; 2. la gente que es noticiable por cualquier otra razón es nombrada; 3. no nombrándolas, se
participa en una «conspiración de silencio» que hace un flaco favor al público, reforzando la idea de que hay algo
vergonzoso en el hecho de haber padecido una violación; 4. es injusto nombrar al acusado sin nombrar al acusador.
Frente a tales argumentos, encuentra JOHNSON, M. («Using crime victim’s names in the news: journalists’ legal rights
and ethical justifications», UMI Dissertation Services, Michigan, 1996, págs. 9 y 10) los siguientes: 1. las víctimas de
violación no son tratadas como otras en el sistema legal ni en la sociedad. Son estigmatizadas, y sólo su anonimato
puede evitarles perjuicios; 2. ellas no han cometido un delito. No merecen ser tratadas como criminales; 3. publicando
sus nombres se desincentiva el denunciar delitos».
En EEUU, en la práctica, la mayoría de las víctimas son ignoradas por los mass media, que no suelen publicar los nom-
bres de las víctimas de violación (aunque no sea una postura unánimente aceptada por los periódicos ante la presen-
cia de «public interest»), niños ni víctimas delitos menores o contra la propiedad (que son la mayoría). Ya en los años
30, algunos abogaron por restingir a la prensa el empleo de nombres de las víctimas en sus noticias (vid. KOEHLER,
«Restricting the Press», 74 Law Journal 167, 1932, págs. 101, 108 y 109). La primera acción legal contra una organi-
zación por nombrar a una víctima de violación fue en 1948 («State v. Evje», 33 N.W.2d 305, 1948). Otros casos repre-
—y que hayan podido obtener a través de otras fuentes o mediante la toma de foto-
grafías o imágenes captadas fuera de la sala donde se celebren las sesiones del plena-
rio—, el sistema se muestra ineficaz.
b) El caso de la víctima menor de edad
La cuestión parece más sencilla de resolver cuando nos encontramos ante víctimas
menores de edad. En tales casos, la normativa de protección al menor sí prohíbe la
difusión de datos personales de los mismos, así como de imágenes o fotografías, y
establece claramente sanciones económicas ante la hipótesis de incumplimiento.
Además del marco que diseñan la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de
noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre
de 1966, y la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de
1948, existen previsiones a nivel estatal. En el art. 114.6 c.p.p. italiano, por ejemplo, se
prohíbe la publicidad de los datos identificativos y la imagen de los menores que sean
testigos, ofendidos o perjudicados por el delito, hasta que hayan alcanzado la mayoría
de edad. Como excepción, se contempla el caso de que el propio menor que ya hubie-
ra cumplido dieciséis años lo permitiera, así como que el Tribunal de menores, en inte-
rés exclusivo del menor, lo hubiera autorizado.1728 Asimismo, en Inglaterra, la Sexual
Offences Amendment Acts 1976/1993 determina que, una vez que los delitos sexuales
son denunciados ante la Policía, nadie puede publicar el nombre, dirección o fotogra-
fía de las víctimas, y hacerlo implica la comisión de un delito.
En España, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor —cuyo art.

4.1 reconoce el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
de los menores— introdujo diversas disposiciones que confieren al MF una legitima-
ción inusitada como valedor de los derechos de los menores. Sobre este particular son
dignas de traer a colación la STS de 12 de julio de 2004 y las SSAP de Álava, de 25 de
noviembre de 2004, Asturias, de 13 de febrero de 2003, Cádiz, de 10 de abril de 2001
y Madrid, de 30 de abril y de 14 de noviembre de 2003.
En concreto, el apartado 2º del art. 4 de la LO 1/1996 establece que, ante la difusión de

información o la utilización de imágenes o nombres de los menores en los medios de
sentativos son «Jones v. Herald postCo» (18 S.W.2d 972, 1929), «Mau v. Rio Grande Oil» (Inc., 28 F.Supp. 845, 847,
1939) y «Hubbard v. Journal Publishing Co.» (368 P.2d 147, 1962).
Las situaciones en que las organizaciones de prensa han sido consideradas negligentes por publicar nombres de las
víctimas son pocas, extremas y no reflejan la mayoría de las experiencias de periodistas y víctimas (vid. JOHNSON, M.,
«Using crime victim’s names…», cit., pág. 175). Entre esos casos, destacan los siguientes: «Hyde v. City of Columbia»
(637 S.W. 2d, 251, 1982) y «Times Mirror Co. v. Superior Court» (244, Cal. Rptr. 556, cal. App. 4. Dist., 1988). Debe
tenerse en cuenta que la Primera Enmienda concede a los periodistas una libertad casi absoluta para publicar lo que
estimen oportuno.
1728. TRIGGIANI, N., «Il divieto di pubblicare notizie e immagini dei minori coinvolti in procedimenti», Rivista di Diritto
Processuale, 2002, vol. LVII, II serie, pág. 189.
comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o

reputación, o que sea contraria a sus intereses, el MF promoverá de inmediato la
adopción de medidas cautelares y de protección y solicitará las indemnizaciones acor-
des a los perjuicios causados. Asimismo, el art. 4.4º LO 1/1996 declara que, sin perjui-
cio de las acciones que correspondieran a los representantes legales del menor, tam-
bién el MF podrá actuar (bien de oficio, bien a instancia del menor o de cualquier
interesado). El art. 9.1.II de la LO habla, expresamente, de preservar la intimidad de
los menores en los procedimientos judiciales.
También la Instrucción 3/2005 —y, antes que ella, la Instrucción 2/1993, de 15 de

marzo, Sobre la función del MF y el derecho a la intimidad de los menores víctimas de
un delito (dictada antes de los trascendentales cambios operados por la LO 1/1996), y
la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, Relativa a los criterios de aplicación de la LO
5/2000 (que exhortaba al MF a instar del Juez la adopción de todas las medidas que
resultasen procedentes para proteger la intimidad del menor)— incide sobre tan deli-
cada cuestión, disponiendo que las informaciones que afecten a menores relaciona-
dos con los hechos objeto de juicio deben tratarse con un cuidado especial para pro-
teger su intimidad y el desarrollo de su personalidad, no aportándose datos que
permitan su identificación, salvo en el caso de que hubiesen sido víctimas de un homi-
cidio o un asesinato. En consecuencia, los Fiscales se deberán oponer a la captación y
difusión de datos que permitan la identificación de los menores cuando aparecen
como víctimas o testigos. En esta misma línea, ha de tenerse también especialmente
presente la Instrucción 2/1993 de la FGE, sobre la función del MF y el derecho a la
intimidad de los menores víctimas de un delito.
Por su parte, la Instrucción 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de

menores, pone de relieve un problema que se produce con relativa frecuencia. Se trata,
en concreto, de la publicación de la sentencia por medio de edictos en casos de juicios
de faltas y ante la ilocalización de las partes. El problema surge cuando, en las resolu-
ciones publicadas en esos edictos, constan los datos identificativos completos de los
menores afectados.
Debe resaltarse la existencia, igualmente, de otra Instrucción, la 2/2006, sobre el Fiscal

y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores. En
ella, de nuevo se destaca que, cuando la información divulgada revele datos sobre la
víctima menor de edad que permitan su completa identificación, se excede de cuanto
el hecho pueda tener de trascendencia informativa y, por lo tanto, no merece la protec-
ción constitucional que otorga el art. 20.1d) CE. La Instrucción 2/2006 contempla
incluso el supuesto de que se publicara la fotografía de un menor fallecido, en cuyo
caso prevé que únicamente no procederá el ejercicio de acciones por el MF cuando la
publicación hubiera contado con el consentimiento de los que, en vida del menor, eran
sus representantes legales.
Como subraya la Instrucción 2/2006, si especial atención merecen los supuestos de

delitos contra la libertad sexual, es necesario extremar el cuidado cuando la víctima sea
un menor, pues, de acuerdo con la mencionada Instrucción, deberán redoblarse las
garantías, evitándose no sólo la identificación por nombre y apellidos de la víctima, así

como su imagen, sino también información sobre datos colaterales (de su familia, imá-
genes de su domicilio...) que puedan conducir a idéntico resultado (SSTC de 14 de
octubre de 2002 y 30 de junio de 2003, así como SSAP de Madrid, de 17 de febrero y
30 de noviembre de 2004 y de Oviedo, de 9 de febrero de 1995).
c) El caso de la víctima mayor de edad
1. El problema de las situaciones merecedoras de protección y de las medidas previs-

tas para ello:
Habiendo examinado exhaustivamente cuál es el estado de la cuestión respecto de las

víctimas menores de edad, es necesario dejar ahora constancia de cómo el panorama
se enturbia considerablemente cuando hablamos de víctimas mayores de edad.
De acuerdo con el principio 8º de la Recomendación (2003) 13 del Comité de Ministros

del Consejo de Europa, acerca de la facilitación de información sobre procesos penales
a través de los medios de comunicación, la información que se proporcione acerca de
quienes sean parte en un proceso penal habrá de respetar el derecho a la protección de
la privacidad. Es de reseñar, asimismo, la Recomendación (85) 11 del Comité de Minis-
tros del Consejo de Europa, de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en
el Derecho y el Proceso Penal.
En el ordenamiento español, destaca la previsión contenida en el art. 63 de la LO

1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia
de género (BOE de 29 de diciembre de 2004), que determina que, en las actuacio-
nes y procedimientos relacionados con la violencia de género, se protegerá la inti-
midad de las víctimas, especialmente de sus datos personales, de los de sus descen-
dientes y los de cualquier otra persona que se encuentre bajo su guarda o custodia.1729
Pese a lo loable de tal previsión, ha de llamarse la atención sobre el hecho de que
se trata de una disposición prevista en exclusiva para el ámbito de la violencia de
género. Sin duda, un diseño en términos más amplios y generales hubiera sido de
mayor utilidad.
Para los casos en que las víctimas de los delitos intervengan como testigos, les sería de
aplicación el art. 3.1 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y
Peritos en causas criminales, conforme al cual el MF y la autoridad judicial cuidarán de
evitar que a los testigos o peritos se les haga fotografías o se tome su imagen por
cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico,
cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta pro-
hibición. No obstante, se hace necesario puntualizar que, tanto para la aplicación de
esta previsión como para la preservación de la identidad a que se refiere el art. 2 de
dicha LO, será necesario (ex art. 1 de la misma LO) que se aprecie un peligro grave
1729. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas a la luz de la nueva ley
de violencia de género», Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, 2007-1, nº. 17, pág. 83.
para la persona, la libertad o los bienes de esa persona o de su familia y allegados. No

se tratará, en consecuencia, de una práctica general y automática.
Por su parte, el apartado 25 de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Jus-

ticia contempla el derecho de la víctima a ser protegida de la publicidad no desea-
da sobre su vida privada en toda clase de actuaciones judiciales. No obstante,
además del carácter no normativo de dicha declaración (pues se trata de una propo-
sición no de ley), destaca la circunstancia de que, en la misma, no se hace mención
expresa a que entre las medidas a adoptar deba incluirse la preservación de la iden-
tidad de las víctimas.
Es de reseñar, asimismo, el art. 15.5 de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las

Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, que regula tanto la celebra-
ción a puerta cerrada de los juicios como la protección de la publicidad no deseada
sobre la vida privada o dignidad de las víctimas, debiendo los jueces, magistrados y el
MF velar por el adecuado ejercicio de ese derecho. No obstante la valoración positiva
de que se hace acreedora tal previsión, ha de repararse en que únicamente es aplicable
a las víctimas de ciertos delitos: aquellos violentos y contra la libertad sexual. Por otra
parte, surge el interrogante de si la alusión que realiza dicha norma a la prohibición de
la publicidad «sobre la vida privada o dignidad de las víctimas» presupone o no la pre-
servación de la identidad de las víctimas.1730
En este sentido, y paliando en cierta forma el silencio legal al respecto, el TC insiste en

que, ante un hecho tan gravemente atentatorio para la dignidad personal como haber
sido víctima de un delito contra la libertad sexual, ha de reconocerse al ofendido el
poder de administrar su publicitación a terceros, siendo la identificación de la víctima
de la agresión irrelevante a efectos de la información que se quiera transmitir. Sirva
como ejemplo de lo anterior la STC 185/2002, de 14 de octubre, que destaca cómo el
interés público no alcanza a la individualización, directa o indirecta, de quienes son
víctimas de los sucesos de relevancia penal, salvo que hayan permitido o facilitado tal
conocimiento general.1731
Precisamente en relación con las hipótesis de delitos contra la libertad sexual, el TC ha

establecido reiteradamente ciertos criterios que permiten identificar en qué casos se ha
producido el desvelamiento de la identidad de las víctimas. Así sucede, v. g., en la alu-
dida STC 185/2002. En ella, se entendió que, al facilitarse la edad, nombre completo,
las iniciales de sus apellidos y el número de la calle donde tenía su domicilio habitual la
1730. Como por el contrario sí se hace, de manera expresa, en el art. 15.6 de la Ley núm. 2033 de Protección a las
Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, de 29 de octubre de 1999, de Bolivia. De igual modo, en el art. 9, letra
l) de la Ley argentina de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en los que desarrollen sus relaciones interpersonales (Ley 26.485, publicada en Boletín Oficial el 14 de abril
de 2009), se dice que el Consejo Nacional de la Mujer debe asegurar la reserva en relación con la identidad de las
mujeres que padecen violencia. Igualmente, en el art. 37 de la misma Ley se recuerda la necesidad de preservar la
identidad de las víctimas de tales delitos, en cuanto a los registros que lleve la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Acerca de la necesaria protección de la intimidad de dichas víctimas, vid. art. 16, letra f) de la referida Ley.
1731. En esta misma línea se pronuncia la STC 127/2003.

víctima, se permitió perfectamente a sus vecinos, allegados y conocidos la plena, aun

indirecta, identificación de la víctima.
2. El problema de las consecuencias jurídicas
Las limitaciones que presenta el sistema español no se ciñen a los supuestos que se
prevén y a las medidas que se contemplan para la protección de las víctimas respecto
de la publicidad del proceso, sino que se refieren, especialmente, a la ausencia de con-
secuencias jurídicas previstas para su incumplimiento. En este sentido, examinando la
legislación de países de nuestro entorno, es de significar que el art. 734 bis del CP ita-
liano (precepto introducido en 1996) tipifica penalmente la conducta de divulgar los
datos o la imagen de la víctima de delitos de naturaleza sexual, aparejando a la misma
la imposición de una pena de arresto de tres a seis meses.1732
En Francia, por su parte, el art. 97 de la Ley de 15 de junio de 2000 pena el hecho de

difundir la imagen identificable de una víctima de agresión sexual. Asimismo, confor-
me al citado precepto, se impondrá una sustanciosa multa a quienes difundan la ima-
gen o las circunstancias de un delito que comprometa la dignidad de la víctima.1733
Como con facilidad se apreciará, ambos ordenamientos foráneos diseñan un sistema

más severo que el español, al prever consecuencias penales para el incumplimiento de
las prohibiciones que incorporan. En España, en cambio, al no haberse tipificado
como infracciones penales ni administrativas aquellas conductas que consistan en
exponer públicamente datos acerca de la identidad o vida privada de las víctimas —
cuando así se hiciera en contra de su voluntad—, parece que la única protección con
que se contaría al respecto sería con la propia de la defensa de la intimidad, honor y
propia imagen,1734 consagrados en el art. 18 CE. Igualmente, el art. 20.4 CE configura
el respeto a estos derechos como límite al derecho a comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión. El sistema diseñado consiste, en
consecuencia, en una tutela civil que se activaría tras la puesta en entredicho de
dichos intereses victimales.
Como supra se apuntó, resulta llamativo que la Instrucción 3/2005 aluda únicamente a
un deber «deontológico» de los mass media de respetar las condiciones impuestas por
el MF para la toma, tratamiento y difusión de datos de las víctimas en el juicio oral, sin
establecer ningún otro género de obligación ni, por ende, de responsabilidad.
1732. MATTENCINI, G., I reati contro la libertà sessuale, Milano, 2000, pág. 272.
1733. El legislador francés comenzó a introducir estas modificaciones en su normativa al darse cuenta, a raíz de la
publicación de fotografías de las víctimas del atentado de la estación de metro de Saint Michel el 25 de julio de 1995,
de lo inoperante que resultaba el sistema anterior (Ley de 29 de julio de 1981).
1734. Así, un periódico de Florida publicó el nombre de una mujer que fue violada, contraviniendo una ley de ese
Estado que protegía el anonimato de las víctimas de este tipo de delito. La mujer afectada demandó civilmente al
periódico, que se defendió invocando su derecho a la libertad de expresión. La demandante tuvo que ofrecer razones
para justificar la constitucionalidad de la ley en la que apoyaba su demanda. Pero ni la demandante ni el Tribunal
hicieron referencia aquí a un «interés estatal», sino que directamente invocaron el «derecho a la privacidad» de la
víctima. («FLORIDA STAR v. B.J.C.», 491 U.S. 524 (1989)).
E) Importancia del papel atribuido al MF
Es al MF a quien compete la labor más importante, y a la par compleja, en la temática

que analizamos. A él le corresponderá facilitar la información que se estime adecuada
a los medios de comunicación, tras hacer la pertinente selección de los aspectos que
considera de relevancia pública y discriminarlos de aquellos otros que entiende que
deben ser sustraídos al conocimiento público. Así, cuando se proporcionen a la pren-
sa escritos de acusación o informes, deberá neutralizarse cualquier posibilidad de
generar victimización secundaria. Por esta causa, habrán de tacharse los domicilios
de víctimas y testigos, e incluso sus nombres, dependiendo de las circunstancias con-
currentes. Del mismo modo, se abstendrán también los Fiscales de difundir las cir-
cunstancias de un crimen o delito cuando ello pueda comportar un atentado a la
dignidad de la víctima.
En el art. 4.5 del EOMF se dispone que el MF podrá informar a la opinión pública de los
acontecimientos que se produzcan, siempre en el ámbito de su competencia y con
respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes
al cargo y a los derechos de los afectados.
En cada Fiscalía, el Fiscal Jefe, oída la Junta de Fiscales, designará de entre la plantilla
un Fiscal que habrá de asumir la función de portavoz ante los medios de comunica-
ción. También el propio Fiscal Jefe, si así se estima oportuno, podrá asumir directamen-
te la función de Portavoz.1735
Como señala la Instrucción 3/2005, también podrá ser procedente, atendiendo a las
concretas circunstancias concurrentes, que las funciones informativas las asuma el pro-
pio Fiscal encargado del caso o el Fiscal Coordinador o Delegado responsable de la
especialidad, siempre de acuerdo y en coordinación con el Portavoz de la Fiscalía y bajo
la dirección del Fiscal Jefe. Dicho Portavoz de la Fiscalía se ocupará de facilitar informa-
ción a los medios de comunicación, en coordinación con los Fiscales encargados del
asunto y bajo la dirección del Fiscal Jefe (art. 22.3 EOMF)
Parece innegable que, como hasta el momento se ha venido afirmando, la labor infor-
madora y crítica de los periodistas puede generar efectos de prevención general y
fomentar la confianza en el sistema de justicia penal. Resulta fundamental, por tanto,
que se establezcan canales fluidos de comunicación e información entre las instancias
oficiales y los mass media. En realidad, será siempre más conveniente controlar qué
información se proporciona, quién lo hace y qué tratamiento se le da, antes que optar
por la radical postura de vedar todo acceso al proceso. Además, el hecho de que el
mismo se deniegue, suele suscitar aún más intriga en la ciudadanía, además de dar
pábulo a especulaciones de todo género, lo que implica el riesgo de que se haga un uso
tergiversado de los datos de que se dispongan y se desemboque en la realización de
peligrosos juicios paralelos. No puede olvidarse, además, que, como la STC 178/1993,
1735. En todo caso, cuando el asunto en cuestión presente especial relevancia, será el Fiscal Jefe el que comparezca
ante los medios de comunicación.
de 31 de mayo, declara, «no cabe negar interés noticioso a hechos o sucesos de rele-
vancia penal». Por tanto, la existencia misma de un proceso penal interesa a la opinión
pública, quedando comprendida la información relativa al mismo en el ámbito de pro-
tección del art. 20.1d) CE.
Es importante, por tanto, no crear la apariencia de un excesivo secretismo, proporcio-

nando la información que se entienda relevante y que, simultáneamente, no perjudi-
que a los implicados en el proceso.
F) Consideraciones finales
La necesaria ponderación de bienes que debe realizarse ante la adopción de decisiones

en este ámbito, nos lleva a concluir que debe primar el interés de la víctima a no resul-
tar nuevamente victimizada frente al —por otra parte, innegable— derecho de la ciu-
dadanía a conocer qué sucede en su ámbito social. La solución debería pasar por bus-
car un equilibrio entre ambos intereses que significara el mínimo sacrificio de los
mismos. Tal vez cupiera la articulación de protocolos de actuación para los mass media
que requirieran la autorización de la víctima para difundir datos que pudieran llevar
a su identificación (por ejemplo, haciendo constar esa voluntad en la demanda)1736 o
que, simplemente, exigieran que sólo se reportasen datos objetivos acerca del delito
y se omitiese, en cambio, cualquier alusión a las circunstancias subjetivas de la víctima.
Al margen de las pretensiones civiles que, como resultado de este tipo de actuaciones,
pudieran sostenerse en vía civil, creemos igualmente posible que, si bien de una mane-
ra restrictiva, también el Derecho penal entre en juego para la protección de la víctima
en esta clase de supuestos. Nos referimos, en concreto, a la posible asimilación de cier-
tas conductas a hipótesis de delitos o faltas contra el orden público. Así, ante el reque-
rimiento del MF o del Juez para que —bien particulares, bien medios de comunica-
ción— depongan su actitud y cesen de llevar a cabo conductas vulneradoras de la
intimidad de las víctimas, su incumplimiento podría constituir desobediencia a la auto-
ridad, tipificada como falta en el art. 634 CP y como delito en el art. 556 CP. Si el
incumplimiento de las indicaciones dadas por el MF o por el Juez tuviera lugar a lo
largo de las sesiones del juicio oral (por ejemplo, porque se pretendiera grabar cuando
no hubiese sido permitido) la conducta se podría encuadrar en el tipo de falta contra
el orden público, contenido en el art. 633 CP.
Sí resulta más problemático, por el contrario, acudir a algún precepto del CP cuando
se constata que la actuación atentatoria contra la intimidad, honor o propia ima-
gen de la víctima ya ha sido consumada sin que, previamente, haya existido una
orden al respecto. En dichos supuestos no puede hablarse, ciertamente, de desobe-
diencia. Ante esa situación, sólo cabría que la víctima buscara su tutela (o bien el MF,
si de menores o incapaces hablamos) en la vía civil, alegando la vulneración de tales
derechos personales.
1736. PETERS, T., «La Policía y las víctimas del delito», en Victimología, VVAA, dir. por BERISTAIN IPIÑA, A., Cursos de
verano en San Sebastián, San Sebastián, 2001, pág. 49.
III. Conclusiones
Si hay una idea que consideramos nuclear en esta materia es la de que todos esos per-
juicios ulteriores que se causan a la víctima —y que hemos tenido ocasión de anali-
zar— no derivan de la entrada en sí de la víctima en el proceso penal, sino del modo
concreto en que ésta se articula. Extirpar a la víctima del proceso penal, como por algu-
nos se propone, lejos de suponer una solución al problema de la victimización secun-
daria, sólo contribuiría a incrementar la distancia que separa a la víctima de la resolu-
ción de su caso, avivando su impotencia, su desazón y su desencanto.
Son otra serie de consideraciones, y no su participación en el proceso, las que causan

esa segunda victimización, y prueba de ello es que ese segundo padecimiento alcanza
—incluso con mayor intensidad— a las víctimas que decidieron no tomar parte en el
mismo. Son las dilaciones, los costes, los defectos detectables en la información y en la
prestación de una asistencia tempestiva y adecuada, las causas, entre otras muchas, de
la revictimización. Se trata de riesgos —y, a veces, de certezas— que en algún caso son
evitables y, en otros muchos, pueden ser atemperados. Para ello, debiera procederse a
configurar el proceso sin descuidar la perspectiva de la víctima. Como vimos, la idea de
que las víctimas no se sienten bien tratadas por el sistema de justicia, lejos de ser un
tópico manido y huero, forma parte de la conciencia popular y refleja una realidad
que, tristemente, aún hoy es constatable.
El sistema de justicia tradicional se ha mostrado incompetente para atender con pleni-

tud a las necesidades victimales. Sin embargo, un desarrollo escrupuloso del procedi-
miento, con la necesaria inversión de medios materiales y humanos, lo harían capaz de
conseguir la reparación de la víctima y la pacificación efectiva del conflicto suscitado
por el delito cometido.
El problema, como anticipamos, no trae causa de la configuración teórica de nuestro

sistema procesal —o no en todos los casos—, porque, por lo que se refiere al plano de
actuación procesal, es notablemente más tuitivo de la víctima que la mayoría de los sis-
temas comparados, al reconocer la figura del acusador particular. El principal escollo
surge, por el contrario, como consecuencia de la plasmación práctica de ese diseño teó-
rico, bien por falta de medios o bien por la desidia de los operadores jurídicos. A lo largo
de las páginas precedentes hemos tenido ocasión de observar cómo la incursión de la
víctima en el proceso penal español conlleva, de modo casi invariable y desde su mismo
inicio, el padecimiento de sufrimientos añadidos para quien fue victima del delito.1737
1737. A este respecto, entiende SCHNEIDER, H. J. («La posición jurídica de la víctima del delito en el Derecho y en el
proceso penal», Cuadernos de Política Criminal, núm. 35, 1988, pág. 358), que dado que el Estado ha fracasado fren-
te a la víctima del delito, motivos de justicia impiden admitir que ésta sea expuesta en el proceso penal a más perjui-
cios, sobre todo cuando son evitables.
CORRERA y RIPONTI afirman que la segunda victimización a que es expuesta la víctima en el curso del proceso se debe a
que, a menudo, es tratada por los investigadores y por los operadores/técnicos del sistema procesal penal de forma
dura y brutal, cuestionándose su credibilidad y, a veces, su moralidad, para verificar correlativamente la personalidad
del imputado y las características del hecho criminal. Además, debe repetir infinitas veces narraciones escabrosas y
dolorosas relativas al delito, sufriendo un ulterior trauma psicoemotivo que se ve agravado por los daños adicionales
Los múltiples aplazamientos que pueden tener lugar en un proceso penal demuestran
una total indiferencia hacia las negativas consecuencias que se provocan en las vícti-
mas. En ocasiones, esos aplazamientos obedecen, paradójicamente, a la intención de
agilizar el proceso, pues los breves plazos previstos para la realización de los trámites
no se corresponde, en la práctica, con los medios dotados para ello. Así sucede, con
cierta asiduidad, en el caso de las citaciones a juicios de faltas de señalamiento inme-
diato, en que la ausencia de emplazamientos a las partes deriva, con demasiada fre-
cuencia, en la suspensión de los mismos.
A nuestro parecer, sólo a través del incremento de la calidad de nuestro sistema de

justicia aumentará la confianza del ciudadano en él. La general desconfianza que exis-
te en la población respecto a un funcionamiento correcto de los mecanismos judicia-
les, unida al hecho de que la realización de la justicia se vea como algo remoto, con-
duce a las víctimas a adoptar posiciones pasivas frente a una realidad que les debiera
interesar en gran medida. Como indica DELGADO MARTÍN, sin duda se reduciría decisiva-
mente tal victimización si el trato dispensado por los órganos judiciales penales a las
víctimas se caracterizara por su transparencia, inteligibilidad, accesibilidad, receptivi-
dad y responsabilidad.1738
Cuando, evolucionando del roussoniano estado natural, las víctimas del delito renun-
cian a sus impulsos vindicativos y depositan la potestad punitiva en exclusiva en el
Estado, lo hacen en la confianza de que éste sabrá valorar ese sacrificio. En este sen-
tido, MAIER1739 vincula la «expropiación» de los derechos del ofendido a la forma
política del Estado-nación, pues «al erigir a ese Estado en portador del monopolio
legítimo de la fuerza y, con ello, en garante de las condiciones de vida pacífica ele-
mentales (paternalismo estatal)» se está renunciando a cierta parcela de actuación
individual. Por nuestra parte, entendemos que la parcela a que se habría renunciado
sería, en todo caso, aquella que secularmente había permanecido al margen de cau-
ces legales, pero no así a la capacidad de actuación individual abstractamente consi-
derada, que —existiendo también ahora y debiendo ser respetada— tendrá que
encauzarse por las vías que legalmente se establezcan.1740 La implantación del actual
modelo de Estado habrá supuesto, de este modo, la superación de atávicas concep-
ciones de la Justicia. Si bien para ello fue necesaria la neutralización de la víctima en
ciertos aspectos —precisamente aquellos vinculados a las ideas de venganza y justi-
cia primigenia—, no debe nunca llegarse a la neutralización de la víctima en el plano
vinculados a la publicidad del hecho (CORRERA, M. M., y RIPONTI, D., La vittima nel sistema italiano della giustizia pena-
le, cit., págs. 62 y ss.).
1738. DELGADO MARTÍN, J., «La protección de la víctima ante la prisión provisional», en Régimen jurídico de la prisión
provisional, VVAA, cit., pág. 340.
1739. MAIER, J. B. J., De los delitos y de las víctimas, cit., pág. 187.
1740. Como sucede en nuestro país, por ejemplo, con el ejercicio de la acción penal por particulares.
Por el contrario, sí se habrá de renunciar, de modo indubitado, a la facultad de imponer sanciones que el hombre, de
antiguo, venía irrogándose. Ahora sí, de modo exclusivo, corresponderá al Estado el ejercicio de la potestad punitiva.
Como hace notar MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal, cit., pág. 23), el Estado produjo una cierta «expro-
piación» de los derechos subjetivos penales, de modo que éstos no existen ya en manos de los particulares.
procesal.1741 De otro modo, se corre el riesgo de que, acrecentándose los sentimientos

de rabia, impotencia y frustración, se llegue al resurgir virulento de concepciones vin-
dicativas de la Justicia y de mecanismos informales de autodefensa y punición, cuya
superación fue, precisamente, lo que desde el principio se trató de alcanzar.
1741. Según HASSEMER, W. (Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, 1984, págs. 92 y ss.), el derecho penal estatal
surge, precisamente, con la neutralización de la víctima
GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, F. («Nuevas perspectivas sobre la situación jurídica penal y procesal de la víctima», Revista
Universitaria de Derecho Procesal, Madrid, 1991, núm. 5, pág. 80), por su parte, habla de «neutralización procesal»
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ZAGREBELSKY, V., «Il potere giudiziario», en VVAA, Manuale di diritto pubblico, Bologna,
1997

Víctima y Justicia Penal

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Víctima

© 2012 Pilar Martín Ríos

Diseño de la colección y de la cubierta: Eva Ramos

Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona

CAPÍTULO I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS. LAS PARTES ACUSADORAS

CAPÍTULO II. ACTUACIONES DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL . . . . . 55

6. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes . . . . . . . . . . . 67

6. La presentación del escrito de acusación de la víctima . . . . . . . . . . . . . 173

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO Y EL EJERCICIO

2. Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas privativas

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL. . . . . . . . . . 297

V. LA VÍCTIMA FRENTE A LA «JUSTICIA RESTAURADORA»

III. Manifestaciones concretas de la oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

VI. VÍCTIMAS DEL PROCESO: LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA . . . . . . . . . 437

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

No obstante, el profesor tiene la obligación de advertir al joven licenciado sobre las

En efecto, desde diversas perspectivas, se contempla la víctima como persona merece-

La víctima se presenta como la parte pasiva de la infracción, en cuya ejecución ha

Porque el proceso penal no interesa solamente al Estado, aunque éste represente a la

Es decir, el sistema acusatorio pregonado quiebra en algunas de sus principales mani-

Difícilmente, a nuestro juicio, pueden predicarse las excelencias de un sistema procesal

Con la excusa de sustituir un caduco sistema inquisitivo, se introduce, a modo de caba-

demasía de libertad, en lugar de incorporarla coherentemente a las argumentaciones

En la mencionada línea de libertad, puede encuadrarse la presente obra, trabajo con el

Desde entonces, dicha autora se está convirtiendo en un referente obligado dentro de

No es éste, pues, el único trabajo de investigación que dedica a la víctima en el proceso

En Sevilla, a uno de noviembre de dos mil once.

José MARTÍN OSTOS

AAP Auto de la Audiencia Provincial

LCS Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro

UVIVG Unidades de Valoración Integral de la Víctima

I. Consideraciones generales sobre la posición activa en el proceso

Constituye el punto de partida de nuestro estudio el hecho de que en el sistema

Además de que no se atribuya al MF la persecución penal con carácter exclusivo, es

II. Las partes acusadoras

Dentro del término acusadores particulares se engloban tres clases de acusadores, en

Con independencia de esos diferentes posicionamientos doctrinales, cuando hablamos

2. La imposibilidad del ejercicio de la acción penal: prohibiciones de los arts.

En segundo término, y con una fundamentación claramente distinta, tampoco podría

«En efecto, de todos es sabido que la prohibición proclamada en el art. 103.2º

8. Idem, pág. 513.

9. Vid. AAP de Cádiz, de 2 de noviembre de 2005.

Continuando con el examen de la eficacia de la norma, es de reseñar cómo la prohibición

14. Vid. SAP de Valencia, de 8 de noviembre de 2000.

del CP derogado, expresamente en su punto primero, hacía extensiva la exención de res-

17. La cursiva es nuestra.

Su legitimación es extraordinaria, viniendo expresamente atribuida por ley. Según ARA-

Su actuación en el proceso se vertebra sobre la base de dos principios contrapuestos:

21. En Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1981, pág. 121.

23. A salvo, como veremos, supuestos de representación de menores, incapaces o desvalidos.

Países como Italia, Francia o Bélgica sí atribuyen —y en régimen de monopolio— el

B) Su actuación como representante de la víctima menor, incapaz o desvalida.

26. Vid. MARTÍN MAZUELOS, F. J., «Principios...», cit., pág. 223.

31. Injurias y calumnias contra particulares.

A nuestro juicio, el hecho de que en el CP se prevea la actuación del MF en tales hipó-

4. La Abogacía del Estado

40. Habitualmente, se trata del delito de malversación de caudales públicos.

5. La víctima como parte acusadora en los delitos públicos y semipúblicos:

A) Concepto y notas generales

Como expone ARAGONESES ALONSO,41 es acusador particular quien «ejercita la acción en

A este respecto, surge la duda de si quien actúa supliendo la falta de capacidad de la

En primer término, debe aclararse que en el proceso penal, a diferencia de lo que

43. Vid. SAP de Sevilla, de 20 de diciembre de 2002.