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CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA
El autor propone que las opiniones emitidas por los constitucionalistas locales, a propósi-
to de la crisis política en la que se encuentra el país, no son “asépticas” o “neutras”, sino
RESUMEN
que responden a opciones teóricas y metodológicas que conviene conocer a fin de com-
prender cabalmente aquellas opiniones. Además, hace una (auto)crítica respecto de las re-
ferencias teóricas usualmente adoptadas, que han sido diseñadas para la solución de pro-
blemas surgidos en otras sociedades.
* Dedicado a José Miguel Rojas Bernal. No tengo palabras para expresar la conmoción por su partida. Con él se ha
ido un poco de nosotros y mucho del futuro.
** Profesor de pre y posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y de posgrado en la
Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogado por la UNMSM, máster en Argumentación Jurídica por
la Universidad de Alicante (España) y magíster en Derecho Constitucional por la PUCP. Asociado de Constitucio-
nalismo Crítico.
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1 Pues en nuestro constitucionalismo hay diferentes tipos de especialidades, o cuando menos distintos énfasis en los te-
mas o áreas de preferencia (por ejemplo: derechos fundamentales, Teoría del Estado, interpretación constitucional,
Derecho procesal constitucional, justicia constitucional, etc.), y sería con base en estas que correspondería dar cuen-
ta de las adscripciones o las tendencias doctrinales de cada autor (cuando ello sea posible o corresponda). Valga esta
precisión, por cierto, frente a la tendencia a considerar como una “escuela constitucional” al conjunto disperso, asis-
temático, y conceptualmente heterogéneo e inconexo de aportaciones constitucionales (por ejemplo, en PAIVA, Dan-
te. Del movimiento constitucional peruano a la Escuela Peruana de Derecho Constitucional. Tesis para optar el gra-
do académico de doctor en Derecho y Ciencia Política, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2017).
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2 Es importante destacar aquí que la clasificación alude a las premisas teóricas o conceptuales de las que parten los au-
tores, y no a los autores. Más específicamente, esta taxonomía no tiene relación con la edad de los autores, sino con
sus discursos. Y con más claridad todavía: muchas veces son los autores más jóvenes quienes sobre todo incurren en
los que denominamos constitucionalismo anacrónico o constitucionalismo retro, por ejemplo.
3 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995. FERRAJOLI, Luigi.
“Sobre los derechos fundamentales”. En: Cuestiones Constitucionales. Nº 15, IIJ-UNAM, Ciudad de México, julio-
diciembre de 2006.
4 ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación jurídica. Trotta, Madrid, 2013, p. 22 y ss.
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5 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1986.
6 ALEXY, Robert. La doble naturaleza del Derecho. Trotta, Madrid, 2016; y, ALEXY, Robert. “Principios formales.
Algunas respuestas a los críticos”. En: PORTOCARRERO, Jorge (editor). Ponderación y discrecionalidad. Un de-
bate en torno al concepto y sentido de los principios formales en la interpretación constitucional. Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogotá, 2016.
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7 Es una verdad de Perogrullo que las disposiciones constitucionales requieren ser interpretadas para saber qué es lo
que disponen, lo cual hace alusión a la necesidad de realizar, digamos, semántica constitucional. Con ello no nos re-
ferimos al constitucionalismo semántico; sino más bien a la comprensión de los problemas constitucionales básica
o exclusivamente como cuestiones de interpretación y subsunción.
8 Esto, por cierto, no tiene relación con la tesis dworkiniana de la “única respuesta correcta”, que se refiere a la exi-
gencia de buscar una respuesta correcta conforme al Derecho (“como integridad”) para cada caso concreto, y no a la
mera atribución de significados a textos legal.
9 Valga precisar entonces que, pese a que podría existir alguna coincidencia entre el constitucionalismo semántico y
algunos planteamientos de Riccardo Guastini (por ejemplo, en relación con el rol de la interpretación y el sentido
de la argumentación), lo cierto es que el profesor italiano rechaza el “cognitivismo” interpretativo. En efecto, Guas-
tini considera al “cognitivismo” como anacrónico (“aquella perspectiva, de ascendencia iluminista y dominante en
el iuspositivismo del siglo XIX, según el cual todo texto normativo incorpora un significado unívoco objetivo, de
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manera que la interpretación consiste simplemente en tomar conciencia de él”; GUASTINI, Riccardo. Teoría analí-
tica del Derecho. Zela, Puno, 2017, p. 39, nota 5). Más todavía, explica que “este punto de vista desconoce, por tan-
to, la equivocidad de los enunciados normativos y la vaguedad de los predicados, así como la discrecionalidad inter-
pretativa que de estas se desprende. En este sentido, para decirlo en palabras de Montesquieu, el juez no es más que
‘la boca de la ley’ (…)” (GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2014, p. 348). Para Guastini, por el contrario, “todo texto normativo admite, por lo general, una
pluralidad de interpretaciones (en abstracto) alternativas igualmente plausibles: la elección entre una interpretación
u otra es un acto obviamente discrecional”.
10 Esta idea de corrección, además, tampoco tiene que ver con la idea de “pretensión de corrección” formulada por Ro-
bert Alexy, la cual remite a estándares discursivos que permiten calificar una argumentación como correcta. Alexy
no alude a “únicas respuestas (o únicas interpretaciones) correctas”, sino a la pretensión de que estas lo sean, lo cual
está vinculado a la dimensión ideal del Derecho (su “deber ser”). La idea de constitucionalidad en este autor alemán
es más compleja, y no tiene que ver solo con la interpretación, sino también con la argumentación jurídica (con la
ponderación por ejemplo), con la dimensión autoritativa del derecho, con la idea de “orden marco” (exceder lo cons-
titucionalmente permitido), entre otras consideraciones en las que no corresponde detenernos aquí.
11 CASTILLO, Luis. “Caso El Frontón: Tribunal Constitucional vs. Tribunal Constitucional”. En: La Ley. Lima, 1
de diciembre de 2017. Disponible en: <http://laley.pe/not/4423/caso-el-fronton-tribunal-constitucional-vs-tribunal-
constitucional-/>; y, CASTILLO, Luis. “Prohibido equivocarse: la inconstitucionalidad del informe que acusa a los
magistrados del TC”. En: La Ley. Lima, 18 de diciembre de 2017. Disponible en: <http://laley.pe/not/4486/prohibi-
do-equivocarse-la-inconstitucionalidad-del-informe-que-acusa-a-los-magistrados-del-tc/>. Ciertamente, Luis Casti-
llo es el principal artífice de este tipo de constitucionalismo. Nos hemos referido antes a los planteamientos del pro-
fesor Castillo en SOSA, Juan Manuel. “La potestad del Tribunal Constitucional para declarar nulas sus resoluciones
con incorrecciones graves, dañosas e insubsanables”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Nº 9, Tribu-
nal Constitucional, Lima, 2016, pp. 62-64. Hacemos ahora algunas precisiones en relación con lo anotado allí, en es-
pecial a los alcances de calificar una decisión como constitucional o no. Consideramos que el profesor Castillo con-
funde los planos competencial, jerárquico, interpretativo y argumentativo de la expresión “constitucional”; mientras
que, por nuestra parte, consideramos que, debido a que la expresión “constitucional” es polisémica, resulta siempre
necesario explicitar a qué significado específico estamos haciendo referencia en cada caso, para no incurrir en error
con respecto al contenido y a los alcances de lo que estamos afirmando (cfr. sobre todo en SOSA, Juan Manuel. “El
proceso de cumplimiento”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional: análisis de los pro-
cesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Luis Castillo Córdova (Coordinador). Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 2009, p. 256, nota 23; SOSA, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre
desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucio-
nal. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 114-116; y, SOSA, Juan Manuel. “Tute-
la del ‘contenido constitucionalmente protegido’ de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo”.
En: La procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 21-23.
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Por otra parte, con respecto al artículo de Cas- “número” de argumentos a favor de una in-
tillo18, nuevamente desde el que denomina- terpretación? ¿Jugará algún papel la fuerza de
mos constitucionalismo semántico, el men- los argumentos? De ser el caso, ¿para el cons-
cionado profesor señala que la decisión del titucionalismo semántico cómo se mide y uti-
Tribunal Constitucional de fecha 5 de abril liza la fuerza o la debilidad de los argumentos
de 2016 fue “inconstitucional”, pero, precisa, para arribar a una única interpretación válida?
no “tan” inconstitucional (es decir, no “mani-
Por mi parte, considero que los textos jurí-
fiestamente inconstitucional”) y por ello no
dicos, y en especial las disposiciones de la
merecería una acusación constitucional. Más
Constitución, están formulados con un len-
todavía, considera que una eventual destitu-
guaje abierto e indeterminado, los cuales pue-
ción de los cuatro magistrados por parte del
den ser interpretados en diversos sentidos.
Congreso, como sanción por una actuación
En este sentido, considero que no hay siem-
que se califica como “inconstitucional”, pero
pre “únicas” interpretaciones posibles, y que,
no “manifiestamente inconstitucional”, sería
dentro del marco de lo constitucionalmente
a su vez inconstitucional.
dispuesto, no se puede calificar sin más de
Creo que la anterior afirmación no solo pone “inconstitucionales” a las interpretaciones
de manifiesto la inconveniencia de considerar de las cuales discrepemos, y que por distin-
como “inconstitucional” cualquier (aparen- tas razones nos pueden parecer equivocadas.
te) incorrección, sino que, además, plantea al- Lo que hay, en todo caso, son mejores o peo-
gunas cuestiones adicionales que cuestionan res interpretaciones y, por sobre todo, consi-
el modelo o la metodología del constitucio- dero que los textos normativos son solo una
nalismo semántico. Por ejemplo, ¿cuáles son parte de lo que debe considerarse como “con-
aquellos criterios que permiten arribar, de una forme al Derecho” o como “conforme con la
vez y para siempre, a una única interpreta- Constitución”.
ción constitucionalmente correcta? ¿Se trata
Ahora bien, debe tenerse en cuenta también
de criterios infalibles, que permitirían a cual-
que la vaguedad o ambigüedad de las pala-
quier intérprete llegar al mismo resultado?
bras, además de una característica inevita-
¿No cabe acaso la posibilidad de llegar a más
ble en estas, a veces responden a una deci-
de un resultado “correcto” y, por ende, a más
sión premeditada por parte de los legisladores
de una respuesta “constitucional”? ¿A quién
constitucionales, debido a que hay consensos
o quiénes finalmente les corresponde califi-
a los que no puede llegarse en la etapa cons-
car como correcta, o más aún como constitu-
tituyente, o también se usa un fraseo escueto
cional, una interpretación en nuestro Estado
porque se entiende que la Constitución final-
Constitucional?
mente es un programa, que no puede resol-
O también: ¿quién, y con base en qué crite- verlo ni decirlo todo. La Constitución, en este
rios, decide si hay siquiera una interpreta- sentido, establece antes bien un marco inter-
ción correcta a favor de una determinada in- pretativo (de significados posibles) y un mar-
terpretación (para no incurrir en “manifiesta co deóntico (conformado por aquello que no
inconstitucionalidad”)? ¿Qué pasa cuando hay está ordenado ni prohibido), y dentro de ese
igual cantidad argumentos a favor de interpre- marco tienen un amplio margen de acción sus
taciones diversas? ¿Qué tan importante es el intérpretes y aplicadores.
18 CASTILLO, Luis. “Prohibido equivocarse: la inconstitucionalidad del informe que acusa a los magistrados del TC”.
Ob. cit.
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19 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externa-
do de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 50-53.
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los futuros cánones. Valga precisar, además, • CASTILLO, Luis. “Prohibido equivocar-
que en estos contextos lo normal será que el se: la inconstitucionalidad del informe
constitucionalismo estándar se quede en su si- que acusa a los magistrados del TC”. En.
tio y se resista al cambio. La Ley. Lima, 18 de diciembre de 2017.
Disponible en: <http://laley.pe/not/4486/
La tarea es, en suma, actualizar o regenerar
prohibido-equivocarse-la-inconstitucio-
nuestro Derecho Constitucional, así como en-
nalidad-del-informe-que-acusa-a-los-ma-
carar los complejos retos de nuestra comu-
gistrados-del-tc/>.
nidad política. Si miramos más allá de nues-
tras fronteras locales, y también más allá de • ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Precisio-
la coyuntura, apreciaremos que esta tarea no nes en relación con el caso ‘El Frontón’
es exótica ni tremendista. Construcciones his- y sus implicancias”. En: Derecho debate.
tóricas y teóricas bastante cercanas, como por Nº 36. Lima, 6 de diciembre de 2017. Dis-
ejemplo el Constitucionalismo del Sur Glo- ponible en: <http://derechoydebate.com/
bal, el nuevo Constitucionalismo Latinoame- admin/uploads/5a26c01219181-eloy-
ricano, o el ius constitutionale commune lati- espinosa-saldana-precisiones-en-
noamericano, con todo lo que puede decirse relacion-al-caso.pdf>.
sobre ellos, dan cuenta sobre lo que afirmo. • FERRAJOLI, Luigi. “Sobre los derechos
BIBLIOGRAFÍA fundamentales”. En: Cuestiones Consti-
tucionales. Nº 15, IIJ-UNAM, Ciudad de
• ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los México, julio-diciembre de 2006.
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principios. Universidad Externado de Co- • GUASTINI, Riccardo. Interpretar y ar-
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fundamentales. Centro de Estudios Políti- • GUASTINI, Riccardo. Teoría analítica
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y discrecionalidad. Un debate en torno al 2017.
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cionales no enumerados y derecho al li-
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bre desarrollo de la personalidad”. En:
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Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
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bunal Constitucional vs. Tribunal Consti- • SOSA, Juan Manuel. “El proceso de cum-
tucional”. En: La Ley. Lima, 1 de diciembre plimiento”. En: Estudios y jurispruden-
de 2017. Disponible en: <http://laley.pe/ cia del Código Procesal Constitucional:
not/4423/caso-el-fronton-tribunal-consti- análisis de los procesos constituciona-
tucional-vs-tribunal-constitucional-/>. les y jurisprudencia artículo por artículo.
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