CONDUCTAS AGRAVANTES

Art 297.- “la pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años; de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo
36,incisos 1,2,4,5, y 8 cuando:

1.-El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.

2.-El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los
niveles de enseñanza.

3.- El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria.

4.-El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza,

centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión.

5.-El agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la venta o emplea una persona
inimputable.

6.-El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organización
dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su
elaboración.

7.-La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades: Veinte

kilogramos de pata básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco
kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de
marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de éxtasis, conteniendo
metilendioxianfetamina-MDA, metilendioximentanfetamina-MDMA, metanfetamina o
sustancias análogas.

La pena será privativa de libertad no menor de veinte y cinco ni mayor de treinta y cinco años
cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico
ilícito de drogas o insumos para su elaboración.

Igual pena se aplicara a la gente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar
actividades terroristas”.

AGRAVANTES ESPECÍFICAS

a).-POR LA CALIDAD DEL AGENTE

La reacción punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas características que presenta el agente
al momento de la comisión del hecho punible (fomus comissi delicti), en el sentido de graduar la
pena conforme a ciertos elementos que develen una imputación individual (culpabilidad) de
mayor intensidad. En tal entendido la doctrina siempre ha reconocido que el aprovechamiento de
la función pública para perpetrar el injusto típico, ha de ser considerado como una circunstancia
agravante, tal como se desprende de los incisos 1,2 y 3 del artículo 297 del CP.

Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública; la agravante
radica debido a que la posición en la cual se encuentra es privilegiada, lo cual le facilitaría para
cometer el delito; por otro lado, vulnera la confianza que le ha sido confiada por parte del estado
y la colectividad, toda vez que teniendo el deber de prevenir, investigar y vigilar la ejecución de las
penas, utilizan el cargo para lucrar por medio de actos propios del TID. Están comprendidos:
Miembros de la policía nacional, poder judicial, ministerio público, fuerzas armadas, instituto
nacional de establecimientos penales, etc. Precisamente, dichas personas que laboran en aquellas
instituciones tener como primordial función la prevención de las conductas delictivas; lo cual
genera una mayor defraudación de la ciudadanía, por ende, merecen un reproche de culpabilidad
más intenso.

Aparece como razonable la imposición de una mayor pena para quien, al haber traicionado la
función para la cual estaba investido, comete un delito de los que debería prevenir o reprimir1.

Peña Cabrera2 nos dice que esta agravante encuentra su antecedente en el artículo 56 inc. B del
decreto ley N°22095. Es así como a partir de este decreto ley se tiene una percepción superior del
grado organizacional alcanzado de la producción y el comercio ilícito de drogas.

Cabe precisar tambien que la convención de Viena de 1988, en su preámbulo, reconoce que el TID
genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las
organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la
administración pública.

Por otro lado debemos indicar que la posición en la que se encuentra el funcionario y/o servidor
público pude facilitar la comisión del delito, despertando menos sospechas, y dificultando de esta
manera la investigación, quedando muchas veces en la impunidad.

El precepto legal in examine, compaginador de las circunstancias agravantes y que ha sido

modificado por la ley N°28002 del 2003, regula como una condición para aplicar la agravante que
la gente tenga l condición de autoridad pública es decir , la sanción está dirigida a los sujetos que
aprovechando sus cargos políticos y de la confianza puesta en ellos por los electores, por afán de
lucro o de otra índole, se dedican a actividades relacionadas con el TID, contraviniendo
gravemente las funciones para las cuales han sido elegidos por un mandato público, así tenemos
que los congresistas, alcaldes y regidores tienen sus deberes señalados en la constitución y la ley
orgánica de las municipalidades respectivamente , por lo tanto se reprime las conductas que
violan estos deberes y recaen en actos directivos de la TID.

Cuando el agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los
niveles de enseñanza.

1
Tazza, A.O.;El comercio de estupefacientes, cit, p, 157
2
Peña cabrera,R.;Vol,IV,cit,p.197
La agravante radica en que teniendo el profesor la misión de educar, prevenir y luchar para que
sus educandos no se involucren en el problema de las drogas, falta ese compromiso con la
sociedad y, por el contrario, permite la venta de drogas o las ofrece por el ánimo de lucro. Como
bien afirma

EL MAESTRO PEÑA CABRERA3, el grado de responsabilidad del agente se agrava por el hecho de
tener la relación profesor-alumno, que tiene implicancias no solo pedagógicas si no sociales ; es
decir, el prevalimiento de la función docente, que provoca una mayor alarma social, al constituir
una conducta de mayor disvalor , al traficar y/o comercializar las estupefacientes en ambientes
donde circulan personales especialmente vulnerables, generándose una vulneración de entidad
considerable, al bien jurídico tutelado.

El segundo supuesto toma lugar cuando el agente actúa como miembro de una organización
delictiva dedicada al TID o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración. La
extensión fática de esta hipótesis corrobora nuestro criterio antes esbozados, de que las
agravantes cubren todo el espectro de tipificación penal propuesto en los artículos 296°, 296°- A y
296°-B.

La agravante in examine ha de presentarse con mucha generalidad en la realidad social; al existir

una serie de mafias, de carteles, dedicadas al TID. Estamos hablando de estructuras criminales,
claramente cohesionadas por sus estructuras jerárquicas, por la división de funciones de sus
integrantes, de sus nexos corruptores, etc., que no hace de advertir la aparición de una
criminalidad organizada.

Punto importante a saber, es que la gente debe actuar como integrante de un organización
delictiva dedicada al TID, al momento de la perpetración del injusto típico (tempus comissi
delicti.), por lo que aquellos de forma circunstancial colaboran con la organización para la
comisión de los actos de disvalor jurídico-penal, al estar fuera del aparato criminal, no pueden ser
penalizados según esta agravante. Así tampoco, aquel que habiendo pertenecido a una
organización delictiva, al haberla abandonado actúa por su propia cuenta y riesgo.

En la ejecutoria recaída en el exp. N°277-2002- como norte, se dice al respecto lo sgte.

“tipificándose el delito imputado a los encausados en los art. 297 del CP, que constituye la norma
penal agravada dirigida a reprimir a los organismos criminales de alcances nacional e internacional
en las que existe concierto de voluntades, tanto para el acopio, traslado y comercio nacional e
internacional de la droga; que en tal virtud la proporción de la pena debe basarse en lo previsto en
la norma penal precitada y en el criterio del juzgador al que no debe escapar tener conciencia en
el tipo penal a reprimir es menester tener presente de manera fundamental, que el daño
perpetrado atenta contra el bien jurídico, cuyo bien tutelado es la salud pública; asimismo es del
caso advertir que nos encontramos ante una delincuencia organizada de gravísimas consecuencias
sociales, que los estados tratan de resolver mediante penas drásticas, penalizando severamente la

3
Peña cabrera,R.;Vol,IV,cit,p.205
elaboración de droga, sus distribución y tenencia ilícita; que las circunstancias agravantes y
específicas, que ya integran tipos independientes cuando se adicional al tipo básico son
construidos en base a una mayor culpabilidad y antijuridicidad, puesto que no se trata de
circunstancias generales pre vistas en el art. 46° de CP, sino de verdaderas situaciones de
agravantes del TID y que conforman el supuesto de hecho facti species, al cual el legislador le a
añadido una penalidad más grave4.

La distinción de este supuesto con el anterior, ha de verse que en el primero el agente actúa en
comparsa con otros agentes, más en el presente caso, el autor no solo se encuentra cubierto por
la pluralidad de sus acompañantes delictivos, sino que cuenta con el escudo y coraza que le brinda
la organización delictiva.

B.- POR EL LUGAR DE LA COMISION DEL DELITO.

No solo la cualidad funcional del autor puede provocar una reacción jurídico-penal de mayor
severidad, sino tambien la localización donde toma lugar el injusto típico, es decir, el tráfico,
posesión y/o comercialización del TID. Considerando el legislador que esa clase de actividades
ilícitas, muchas veces en su proceder, deslumbra un amenaza para aquellos que
circunstancialmente se encuentran en el lugar del negocio ilícito.

Es de verse que las transacciones de droga prohibida involucran a indebidos sumamente

peligrosos, que en ocasiones hacen uso de armas u otros instrumentos peligrosos, colocando en
riesgo la vida y/o salud de personas inocentes. Claro está, si se produce resultados dañosos para
dichos bienes jurídicos, habrá de apreciarse un concurso de tipos penales de asesinato y lesiones.

Señala el precepto, que el hecho es cometido en el interior o en las inmediaciones de un

establecimiento de enseñanza, centro asistencia, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o
reclusión.

El antecedente de esta agravante lo encontraos en la ley N°22095, en su artículo 57°D, el mismo

que daba un trato agravado cuando el delito de TID, específicamente los actos de comercio se
realizaban en centros educativos, asistenciales o centros de readaptación social.

El comportamiento de mayor disvalor puede efectuarse tanto en el interior del centro escolar, de
salud o recinto deportivo así como en sus inmediaciones, es decir, en sus cercanías.

La agravante radica que justamente se efectúa en lugares en que la confianza de los padres o de la
sociedad permite la mayor concurrencias de niños, jóvenes, aficionados del deporte, induciendo al
consumo o TID, corrompiendo muchas veces a las autoridades para lograr sus objetivos. Importa la
circulación de estupefaciente y materia prohibida en ambientes con personas con personas en
estado de vulnerabilidad, al no haber madurado su personalidad de forma suficiente, son muy
susceptibles de caer en el vicio de consumo de drogas. Vaya que esto sucede en la realidad
escolar, donde muchos alumnos en vez de estudiar se dedican al consumo de sustancias

4
FRISANCHO APARICIO,M.;Jurisprudencia Penal y Constitucional, cit, p, 95.
prohibidas, al alcohol al tabaco, provocando graves estragos no solo a su salud, sino tambien a su
desarrollo personal.

De todas maneras, valga precisar que la agravante se dará por acreditada, siempre y cuando las
circunstancias de cómo se comete el hecho punible cumpla con las condiciones de poder propiciar
efectos perjudiciales de magnitud. En consecuencia, señala TAZZA, no es solo una circunstancia
calificante por el lugar de comisión, sino que tambien resulta necesario evaluarlo conjuntamente
con aquellas condiciones temporales y circunstanciales que lo tornen apto para la función que
naturalmente los mismo representan.

Dicho lo anterior, habrá de ser negada la agravante, cuando el comercio de droga prohibida se
realice en las inmediaciones de un centro escolar, cuyos alumnos están de vacaciones o que ha
sido clausurado por la autoridad municipal.

Por la misma razón constituye una agravante realizar tales actos en los centro penitenciarios
puesto que estorba su finalidad, impidiendo la rehabilitación de los internos, y además tambien se
promueve el negocio de sustancias estupefacientes, para lo cual tienden a comprometer a toda
una red de autoridades y personas.

Se supone que los establecimientos penitenciarios constituyen centros de terapia conductiva, de

rehabilitación social, donde los internos han de ejercer una serie de actividades (laborales,
educativas, de terapia social, etc.), que les permita recomponer su conducción de vida en
sociedad. No optantes nuestros centros reclusorios demuestran una realidad completamente
distinta, al instituirse en focos de criminalidad y de corrupción institucionalizada, donde el alcohol,
el tabaco y todas clases de estupefacientes ilegales son comercializados con toda impunidad. Y si
dicha distribución, comercio, venta es efectuada por un detenido, por un recluso toma lugar la
agravante en estudio; si el autor es un agente administrativo del INPE, consideramos que la
tipificación a de tomar lugar en base al supuesto anterior, pues lo que se manifiesta en mayor
relieve es el abuso de la función pública5, siempre que se advierta el pre valimiento. Si el agente
únicamente coadyuva a los actos del TID, que comente el penado, será pasible de responsabilidad
penal a título de complicidad primaria.

En la ejecutoria recaída en el Exp.N°2760-2001- Lima, se tiene lo sgte: “el hecho de tratar de

difundir droga al interior de un establecimiento penitenciario debe considerarse como agravante,
teniendo en cuenta el peligro abstracto de difusión dentro de un medio tan proclive como el
constituido por la población penitenciaria, atentando justamente contra los fines de la pena”.

Los nosocomios, hospitales así como centro de rehabilitación terapéuticos y centro de salud
mental, tambien advierte las características antes anotadas, donde los pacientes o internos
cuentan con una capacidad psicofísica limitada, muy proclives de caer en el consumo de drogas
prohibidas.

5
Vide, al respecto, TAZZA,A.O.,El comercios de estupefacientes, cit, p.158; boix reug,j. y otro; comentarios
del código penal, vol. IV,cit, ps. 1697-1698
C.- POR LA CALIDAD DE LA VICTIMA.

El mayor disvalor de la acción adquiere plasmación, mediando las modalidades delictivas que
emplea el agente para poder perpetrar el hecho punible, aquellos medios que sirve para la
facilitación de la realización típica que supone, a su vez, escasa posibilidad de ser detectado por
las agencias de persecución penal; de forma que se coloque en un estado de mayor riesgo al bien
jurídico tutelado.

Bajo esta hipótesis, el agente vende drogas a menores de edad o emplea a una persona
inimputable.

Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores para sacar ventaja del incompleto
desarrollo de sus facultades psicológicas, lo cual le impide comprender las consecuencias de la
acción injusta que lleva acabo, lo que actual mente se conoce como capacidad penal (atribuilidad
de responsabilidad penal = imputabilidad)

Razones de política criminal y adecuación de la justicia social, han impulsado al legislador a

sancionar con mayor severidad los castigos impuestos a los comportamientos que atentan contra
la indemnidad de aquellos que carecen de la capacidad para auto determinar sus conductas y
decisiones.6

d) POR LA FINALIDAD

El agente se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas, como se detalla
en el último párrafo del artículo 297 del CP.

La represión se refiere concretamente a las que se valen del tráfico de drogas para financiación
de actividades subversivas o terroristas. El agente es miembro de una organización terrorista que
utiliza el narcotráfico para autofinanciarse, esta figura es diferente a los actos de colaboración,
que puede ser efectuada por agentes extraños a la organización terrorista siendo que este caso
solo colabora u ofrece ayuda

Cabe precisar que la convención de Viena de 1988 consideraba ya esta forma de asociación
delictiva.

Sostuvimos en las líneas introductorias de la capitulación que la criminalidad dedicada al TID

tiende un puente asociativo con la organizaciones subversivas, amén de que estas estructuras
criminales les proporcionen seguridad en los lugares donde se produce el acopio de la droga y así
tambien donde se encuentran instalados los laboratorios procesadores de droga y así tambien
donde se han construido clandestinamente aeropuertos. A cambio las organizaciones terroristas
reciben ayuda financiera, económica que les permite agenciarse de un capital suficiente para
poder adquirir armas municiones y otros elementos logísticos y así poder ejecutar sus delictivos en
el país

6
SEQUEROS SAZATORNIL, F.: 2000