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NO PROCESSO CIVIL
Daniel Mitidiero
Pós-doutor pela Università degli Studi di Pavia (UNIPV - Itália). Doutor pela Universidade Federal do
Rio Grande do Sul (UFRGS - Brasil). Professor de Direito Processual Civil dos Cursos de Graduação,
Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da UFRGS. Membro da International
Association of Procedural Law (IAPL), do Instituto Ibero-americano de Direito Processual (IIDP) e do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado. daniel@marinoni.adv.br
1 Introdução
Problema central do processo está na sua equilibrada organização subjetiva1 - vale dizer, da "divisão
do trabalho" entre os seus participantes.2 O modelo do nosso processo justo é o modelo cooperativo
- pautado pela colaboração do juiz para com as partes.3 Como observa a doutrina, "le procès
équitable implique un principe de coóperation efficiente des parties et du juge dans l´élaboration du
jugement vers quoi est tendue toute procédure".4
São basicamente dois os enfoques com que a colaboração pode ser observada no direito processual
civil: como modelo e como princípio. O Novo Código de Processo Civil brasileiro encampou a
colaboração com ambos os sentidos (art. 6.º). O presente ensaio visa a trabalhá-la nessas suas duas
dimensões.
2 A colaboração como modelo processual civil
A colaboração é um modelo que visa a organizar o papel das partes e do juiz na conformação do
processo, estruturando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft), em
que se privilegia o trabalho processual em conjunto do juiz e das partes (prozessualen
Zusammenarbeit).5 Em outras palavras: visa a dar feição ao formalismo do processo, dividindo de
forma equilibrada o trabalho entre todos os seus participantes. Como modelo, a colaboração rejeita a
jurisdição como polo metodológico do processo civil, ângulo de visão evidentemente unilateral do
fenômeno processual, privilegiando em seu lugar a própria ideia de processo como centro da sua
teoria,6 concepção mais pluralista e consentânea à feição democrática ínsita ao Estado
Constitucional.7
Semelhante modelo processual resulta da superação histórica - e, pois, cultural - dos modelos de
processo isonômico e de processo assimétrico.8 Há quem caracterize a cooperação, ainda, a partir
das conhecidas linhas do processo dispositivo e do processo inquisitório.9 Seja qual for a
perspectiva, é certo que a análise histórico-dogmática da tradição processual mostra o rastro pelo
qual se formou e ganhou corpo a colaboração no nosso contexto processual.
A colaboração é um modelo que se estrutura a partir de pressupostos culturais que podem ser
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A COLABORAÇÃO COMO MODELO E COMO PRINCÍPIO
NO PROCESSO CIVIL
Do ponto de vista social, o Estado Constitucional de modo nenhum pode ser confundido com o
Estado-Inimigo. Nessa quadra, assim como a sociedade pode ser compreendida como um
empreendimento de cooperação entre os seus membros visando à obtenção de proveito mútuo,11
também o Estado deixa de ter um papel de pura abstenção e passa a ter que prestar positivamente
para cumprir com seus deveres constitucionais. O Estado Constitucional é um Estado marcado pelo
seu dever de dar tutela aos direitos, com o que deve promover os fins ligados à pessoa humana e
não antepor barreiras para o seu adequado desenvolvimento.
Finalmente, do ponto de vista ético, o processo pautado pela colaboração é um processo orientado
pela busca, tanto quanto possível, da verdade,13 e que, para além de emprestar relevo à boa-fé
subjetiva, também exige de todos os seus participantes a observância da boa-fé objetiva,14 sendo
igualmente seu destinatário o juiz,15 tendo como objetivo produzir decisões justas.16
O modelo de processo pautado pela colaboração visa a outorgar nova dimensão ao papel do juiz na
condução do processo. O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na sua condução e
assimétrico apenas quando impõe suas decisões. Desempenha duplo papel: é paritário no diálogo e
assimétrico na decisão.17
A paridade na sua condução está em que, embora dirija processual e materialmente o processo,
atuando ativamente,18 fá-lo de maneira dialogal19 (art. 139, CPC). Vale dizer: o juiz participa do
processo colhendo a impressão das partes a respeito dos seus rumos, possibilitando assim a
influência dessas na formação de suas possíveis decisões20 (de modo que o iudicium acabe sendo
efetivamente um ato trium personarum, como se entendeu ao longo de toda praxe do jus commune).
21
Toda a condução do processo dá-se com a observância, inclusive com relação ao próprio juiz, do
contraditório.22 A propósito, o § 139 da ZPO alemã e o artigo 16 do Nouveau Code de Procédure
Civile são paradigmáticos a respeito do tema.23 A assimetria, de outro lado, está em que o juiz, ao
decidir as questões processuais e as questões materiais do processo, necessariamente impõe o seu
comando, cuja existência e validade independem de expressa adesão ou de qualquer espécie de
concordância das partes.
A maneira como esse modelo cooperativo opera no processo é obra do princípio da colaboração.
3 A colaboração como princípio processual
A colaboração no processo é um princípio jurídico.24 Ela impõe um estado de coisas que tem de ser
promovido.25 O fim da colaboração está em servir de elemento para organização de um processo
justo idôneo a alcançar uma decisão justa26 (art. 6º, CPC). Para que o processo seja organizado de
forma justa os seus participantes têm de ter posições jurídicas equilibradas ao longo do
procedimento. Portanto, é preciso perceber que a organização do processo cooperativo envolve -
antes de qualquer coisa - a necessidade de um novo dimensionamento de poderes no processo, o
que implica necessidade de revisão da cota de participação que se defere a cada um de seus
participantes ao longo do arco processual. A colaboração implica revisão das fronteiras concernentes
à responsabilidade das partes e do juiz no processo.27 Em outras palavras: a colaboração visa a
organizar a participação do juiz e das partes no processo de forma equilibrada.
esperar é uma colaboração das partes para com o juiz no processo civil.29
Esse ponto é digno de nota: enquanto os deveres de colaboração no plano do direito material
tiveram sua origem no campo obrigacional a partir dos estudos ligados à boa-fé, o que acabou
desaguando na construção de deveres cooperativos entre as partes, no processo esses deveres não
se originam da boa-fé e não podem ser concebidos como deveres que gravam as partes entre si. É
que no plano do direito material as partes constroem vínculos jurídicos com uma finalidade comum.
Vale dizer: os interesses são convergentes. O adimplemento é o fim do processo obrigacional e
domina toda a sua estruturação.30 Inexiste a princípio qualquer crise que afaste as partes da
finalidade comum no plano do direito material. O plano do processo, porém, pressupõe justamente
uma ameaça de crise ou uma efetiva crise na realização do direito material. E a partir desse exato
momento os interesses das partes deixam de ser convergentes e passam a ser divergentes. Isso
obviamente não dispensa as partes de agirem com boa-fé no processo. No entanto, daí para
exigência de colaboração entre as partes existe uma significativa distância.
O princípio da colaboração estrutura-se a partir da previsão de regras que devem ser seguidas pelo
juiz na condução do processo. O juiz tem deveres de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e de
auxílio para com os litigantes. É assim que funciona a cooperação. Esses deveres consubstanciam
as regras que estão sendo enunciadas quando se fala em colaboração no processo. A doutrina é
tranquila a respeito do assunto.31
O dever de esclarecimento constitui "o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às
dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo".32 O de diálogo, o dever
de o órgão judicial dialogar e consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questão,
possibilitando que essas o influenciem a respeito do rumo a ser dado à causa.33 O de prevenção, o
dever de o órgão jurisdicional prevenir as partes do perigo de o êxito de seus pedidos "ser frustrado
pelo uso inadequado do processo".34 O dever de auxílio, "o dever de auxiliar as partes na superação
de eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de
ônus ou deveres processuais".35
Várias são as situações em que esses deveres gravam o juiz ao longo do processo.
A fim de que se sinta pulsar também no âmbito do processo civil o Estado Constitucional, é de rigor
que na motivação da decisão efetivamente conste a apreciação do órgão jurisdicional a respeito dos
fundamentos deduzidos pelas partes ao longo do processo. Fere a natureza cooperativa do processo
civil contemporâneo, pois, decisão judicial que não patrocine um efetivo diálogo com as razões
levantadas pelas partes em suas manifestações processuais.
A fundamentação da decisão judicial tem de ser completa. Nesse sentido, o parâmetro a ser
observado para aferição dessa completude não pode ser, como por vezes se sustenta, a simples
constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou às suas conclusões,
50
critério "notevolmente ambiguo e in gran parte oscuro".51 De modo nenhum. A completude da
decisão tem de ser aferida em função da atividade das partes, das alegações por essas produzidas
com o fito de convencer o órgão jurisdicional de suas posições jurídicas.52
O dever de prevenção incumbe o juiz de indicar às partes que eventuais escolhas equivocadas do
ponto de vista do processo podem acarretar na frustração do exame do direito material. Assim, por
exemplo, é vedado ao juiz não conhecer de determinada postulação da parte por defeito processual
sanável sem que se tenha primeiramente dado oportunidade para a parte saná-lo.53 E isso por uma
razão muito simples: não faz sentido afirmar que o Estado tem o dever de tutelar os direitos e ao
mesmo tempo permitir que o direito sucumba diante de defeitos formais sanáveis não relevados pelo
próprio Estado. É por essa razão que os arts. 317 e 932, parágrafo único, do CPC, funcionam como
verdadeiras normas abertas a respeito do dever de prevenção.
O dever de auxílio determina ao juiz que colabore com as partes no desempenho de seus ônus e no
cumprimento de seus deveres no processo. Trata-se de dever que visa a viabilizar o adequado
atendimento aos ônus e aos deveres das partes no processo. Pense-se, por exemplo, no exequente
que não encontra bens penhoráveis do executado para satisfação de seu crédito. É tarefa do juiz
auxiliá-lo na identificação do patrimônio do executado a fim de que a tutela executiva possa ser
realizada de forma efetiva.
É fácil perceber, por fim, a ligação entre o modelo cooperativo e o princípio da cooperação. Existe
um efetivo enlace entre eles. Os deveres inerentes à colaboração no processo respondem aos
pressupostos que sustentam o modelo cooperativo. Os deveres de esclarecimento e de consulta
respondem principalmente aos pressupostos lógicos e éticos do modelo cooperativo de processo, na
medida em que decorrem do caráter problemático-argumentativo do Direito e da necessidade de
proteção contra a surpresa, Os deveres de prevenção e de auxílio descendem diretamente do
pressuposto social do modelo, haja vista evidenciarem o fato de o sistema processual civil Página
ser um4
A COLABORAÇÃO COMO MODELO E COMO PRINCÍPIO
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sistema orientado para tutela dos direitos, tendo o juiz o dever de realizá-los a partir da relativização
do binômio direito e processo e do compartilhamento da responsabilidade pela atividade processual.
Vale dizer: deve o juiz ver o processo não como um sofisticado conjunto de fórmulas mágicas e
sagradas, ao estilo das legis actiones, mas como um instrumento para efetiva realização do direito
material.
4 Considerações finais
2 A expressão é de utor>José Carlos Barbosa Moreira, "O Problema da 'Divisão do Trabalho' entre
Juiz e Partes: Aspectos Terminológicos", Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1989, p.
35-44, Quarta Série.
4 utor>Loïc Cadiet, Jacques Normande utor>Soraya Amrani Mekki, Théorie Générale du Procès.
Paris: PUF, 2010, p. 385.
5 utor>Rudolf Wassermann, Der Soziale Zivilprozess - Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im 5
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sozialen Rechtsstaat. Neuwied und Darmstad: Hermman Luchterhand, 1978, p. 97; utor>Klaus
Kugler, Die Kooperationsmaxime - Richtermacht und Parteienherrschaft im Zivilprozess - der
gemeinsame Weg zum richtigen Prozessergebnis. Linz: Johannes-Kepler-Universität, 2002, p. 75.
9 É o caminho trilhado por utor>Eduardo Grasso, "La Collaborazione nel Processo Civile", Rivista di
Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1966, e utor>Rudolf Wassermann, Der Soziale Zivilprozess -
Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechtsstaat. Neuwied und Darmstadt:
Hermann Luchterhand, 1978, especialmente pp. 97/125, em que se tem como pano de fundo o
aspecto liberal e social das instituições processuais. No Brasil, pelo mesmo caminho, utor>Fredie
Didier Júnior, "Os Três Modelos de Direito Processual: Inquisitivo, Dispositivo e Cooperativo", Revista
de Processo. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 219, n. 198. Igualmente, utor>Dierle Nunes, Processo
Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 39-140, nada obstante não fale expressamente
em colaboração. Embora a literatura sobre processo dispositivo e processo inquisitório seja imensa,
é possível buscar bom panorama em utor>Mauro Cappelletti, La Testimonianza della Parte nell
Sistema dell´Oralità. Milano: Giuffrè, 1962, p. 303-375, vol. I. No entanto, para uma acertada crítica
da contraposição processos dispositivos (adversariais) e processos inquisitórios, Michele Taruffo, "Il
Processo Civile di Civil Law e di Common Law: Aspetti Fondamentali", Sui Confini - Scritti sulla
Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 2002, p. 67-97. Para uma acertada crítica da concepção da
cooperação como superação do princípio dispositivo ou como uma fusão do princípio dispositivo e do
princípio inquisitório, utor>Reinhard Greger, "Kooperation als Prozessmaxime". In: utor>Gottwald,
Peter; Greger, Reinhard; Prütting, Hans (coords.), Dogmatische Grundfragen das Zivilprozess im
geeinten Europa. Bielefeld: Gieseking, 2000, p. 79.
10 Com maior vagar, utor>Daniel Mitidiero, Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais,
Lógicos e Éticos, 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 71-115.
13 utor>Michele Taruffo, "Idee per una Teoria della Decisione Giusta", Sui Confini - Scritti sulla
Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 2002, p. 224.. Para uma ampla discussão do problema da
verdade na perspectiva do processo, Michele Taruffo, La Semplice Verità - Il Giudice e la
Costruzione dei Fatti. Roma: Laterza, 2009, p. 74-134; La Prova dei Fatti Giuridici. Milano: Giuffrè,
1992, p. 1-66; Jordi Ferrer Beltrán, 2. ed. Madrid: utor>Marcial Pons, 2005, p. 55-78; utor>Daniel
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Mitidiero, Antecipação da Tutela - Da Tutela Cautelar à Técnica Antecipatória. São Paulo: Ed. RT,
2013, p. 92-111 (há versão em espanhol disponível, Anticipación de Tutela - De la Tutela Cautelar a
la Técnica Anticipatoria, tradução de utor>Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013). Para um
diálogo crítico, utor>Daisson Flach, A Verossimilhança no Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2009.
14 O que implica reconhecer uma série de comportamentos como vedados aos seus participantes. A
boa-fé objetiva revela-se no comportamento merecedor de fé, que não frustre a confiança do outro.
Age com comportamento adequado aquele que não abusa de suas posições jurídicas. A doutrina
aponta que são manifestações da proteção à boa-fé no Direito a exceptio doli, o venire contra factum
proprium, a inalegabilidade de nulidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o
desequilíbrio no exercício do direito (na doutrina em geral, utor>António Menezes Cordeiro, Da Boa
Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001; na doutrina brasileira, utor>Judith Martins-Costa, A
Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000). Em todos estes casos há abuso
do direito e frustração à confiança e, daí, à boa-fé como regra de conduta. A exceptio doli é a
exceção que tem a pessoa para paralisar o comportamento de quem age dolosamente contra si. O
venire contra factum proprium revela a proibição de comportamento contraditório. Traduz o exercício
de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo
exercente. Age contraditoriamente quem, dentro do mesmo processo, frustra a confiança de um de
seus participantes. A inalegabilidade de vícios formais protege a boa-fé objetiva na medida em que
proíbe a alegação de vícios formais por quem a eles deu causa, intencionalmente ou não, desde que
por aí se possa surpreender aproveitamento indevido da situação criada com a desconstituição do
ato. A supressio constitui a supressão de determinada posição jurídica de alguém que, não tendo
sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente por alguém que não mais passível de
exercício. A supressio leva a surrectio, isto é ao surgimento de um direito pela ocorrência da
supressio. O tu-quoque traduz a proibição de determinada pessoa exercer posição jurídica oriunda
de violação de norma jurídica por ela mesma patrocinada. O direito não pode surgir de uma violação
ao próprio Direito ou, como diz o velho adágio do Common Law, equity must come with clean hands.
A ideia de desequilíbrio no exercício do direito revela, em seu conjunto, o despropósito entre o
exercício do direito e os efeitos dele derivados. Três são as manifestações do exercício
desequilibrado do direito: o exercício inútil danoso, a idéia subjacente ao brocardo dolo agit qui petit
quod statim redditurus est e a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular do direito
e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem (utor>L utor>uiz Guilherme Marinoni e utor>Daniel
Mitidiero, Código de Processo Civil Comentado, 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; também,
utor>Fredie utor>Didier Júnior, op. Cit., p. 79-103).
16 Por essa razão, em sentido similar, utor>Klaus Kugler, Die Kooperationsmaxime - Richtermacht
und Parteienherrschaft im Zivilprozess - der gemeinsame Weg zum richtigen Prozessergebnis. Linz:
Johannes-Kepler-Universität, 2002, pp. 202/222, arrola como pontos-chaves da colaboração no
processo a confiança, a verdade e a justiça. Sobre as condições para viabilização de uma decisão
justa, utor>Michele Taruffo, "Idee per una Teoria della Decisione Giusta", Sui Confini - Scritti sulla
Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 2002.
19 O diálogo é o instrumento apontado pela doutrina como sendo aquele que torna possível a
cooperação no processo (utor>Eduardo Grasso, "La Collaborazione nel Processo Civile", Rivista di
Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1966, p. 587).
p. 457.
21 utor>Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2. ed.. Lisboa: Lex, 1997,
pp. 87/89. Sobre o sentido da palavra "iudicium" no âmbito do direito comum, consulte-se, por todos,
utor>Nicola Picardi, "Processo Civile: c) Diritto Moderno". In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè,
1987, pp. 101/106, vol. XXXVI. As Ordenações portuguesas, aliás, como típica coletânea de direito
comum (conforme utor>Enrico Tullio Liebman, "Istituti del Diritto Comune nel Processo Civile
Brasiliano". In: Problemi del Processo Civile. Napoli: Morano Editore, 1962, p. 498), não se furtaram
de recolher a célebre definição atribuída a Búlgaro ("iudicium est actus ad minus trium personarum:
actoris, rei, iudicis"), como se vê, por exemplo, nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título XX, § 1º;
Ordenações Manuelinas, Livro III, Título XV, proêmio; Ordenações Filipinas, Livro III, Título XX,
proêmio.
23 Reza o artigo 16 do Nouveau Code de Procédure Civile: "Le juge doit, en touts circonstances,
faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa
décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par le parties que si
celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les
moyens de droit qu'il a releves d'office sans avoir au préalable invite les parties à presenter leurs
observations".
24 Partimos aqui da acatada concepção de princípio sustentada por Humberto Ávila (Teoria dos
Princípios, 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008), cuja seriedade e importância são atestadas não só
pelo debate que vem suscitando no Brasil, mas também pela sua circulação no cenário internacional
com a publicação de versões de seu trabalho sobre o assunto em alemão (Theorie der
Rechtsprinzipien), com prefácio de utor>Claus-Wilhelm Canaris, e em inglês (Theory of Legal
Principles), com prefácio de utor>Frederick Schauer. Para uma detalhada exposição da colaboração
como princípio jurídico, partindo igualmente da obra de utor>Humberto utor>Ávila, Fredie Didier
Júnior, Op. Cit., p. 50-56; também situando a colaboração como princípio, utor>Antônio do Passo
Cabral, Nulidades no Processo Moderno - Contraditório, Proteção da Confiança e Validade Prima
Facie dos Atos Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 215/236. Pela caracterização da
colaboração como um princípio jurídico na doutrina alemã, por todos, utor>Reinhard Greger,
"Kooperation als Prozessmaxime". In: Gottwald, Peter; Greger, Reinhard; Prütting, Hans (coords.),
Dogmatische Grundfragen das Zivilprozess im geeinten Europa. Bielefeld: Gieseking, 2000, p. 78.
26 Fim indelével do processo civil, utor>Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, p. 99;
utor>Alvaro de Oliveira e utor>Daniel Mitidiero, Curso de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2010, p.
16, vol. I.
29 Como propõe utor>Rolf Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilrpozesses. Tübingen:
J. C. B. Mohr, 1976.
30 utor>Clóvis do Couto utor>e utor>Silva , A Obrigação como Processo. São Paulo: José Bushatsky
Editor, 1976, p. 5.
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33 utor>Miguel Teixeira de Sousa, op. cit., p. 66-67; Antonio do Passo Cabral, "Il Principio del
Contraddittorio come Diritto d'Influenza e Dovere di Dibattito", Rivista di Diritto Processuale. Padova:
Cedam, 2005, p. 449-464.
40 utor>Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p.
66-67.
43 utor>Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
168.
46 utor>Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão Judicial e Embargos de Declaração. São Paulo: Ed.
RT, 2005, p. 389.
47 utor>Idem, p. 335.
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49 utor>Daniel Mitidiero, "Direito Fundamental ao Processo Justo", Revista Magister de Direito Civil e
Processual Civil. Porto Alegre, 2012, n. 45; Sérgio Mattos, Devido Processo Legal e Proteção de
Direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
50 utor>Michele Taruffo, La Motivazione della Sentenza Civile. Padova: Cedam, 1975, p. 417.
51 utor>Idem, ibidem.
53 utor>Jesús González Pérez, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, 2. ed. Madrid: Civitas, 1989, p.
65-66.
54 utor>Loïc Cadiet, "Avenir des Catégories, Catégories de l´Avenir: Perspectives", Common Law,
Civil Law and the Future of Categories. Markham: LexisNexis, 2010, p. 635-655.
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