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Que la sigla OIT no nos confunda: a pesar de estar elaborado bajo el "paraguas" de la OIT, este Convenio
es un instrumento de alcance mucho más amplio que algo específico de materia laboral o sindical.
Siempre que surgen cuestiones relacionadas con pueblos y etnias que estaban acá ab origen (sobre el
nominalismo "pueblos originarios" acaso puede leerse este escrito de Jorge Fernández Chiti que me
recomendó S.A.), vemos una visibilización constante de la referencia del 75 inc. 17, que reemplazó al
anterior art. 67 inc. 15 ( “proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios
y promover la conversión de ellos al catolicismo”).
Vale decir: no es mero "te consulto para que hables y luego hacemos lo que yo quiera rapidito".
Sobre desarrollo
7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.
Sobre tierras
14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los
pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
Sobre educación y lengua
26. Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad
de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la
comunidad nacional.
27.1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y
deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales. (...)
27.3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias
instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas
establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos
apropiados con tal fin.
28 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir
en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan.
Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con
miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
28.2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de
llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.
28.3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados
y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
1
(http://www.corteidh.or.cr/tablas/r23739.pdf)
2
http://pro169.org/res/materials/es/general_resources/Aplicacion%20del%20C169%20por%20tribunales%20en%
20America%20Latina.pdf)
3
http://www.uba.ar/archivos_ddhh/image/DOSSIER%20PROPIEDAD%20COMUNITARIA%20INDIGENA%20(Final).p
df
En 2010 la Comisión hizo una gran compilación sobre dos temas clave del Convenio 169: derecho a la
tierra y recursos naturales. 4
La Corte IDH también ha aplicado el Convenio 169, pues declaró que los países demandados no tenía un
sistema adecuado para delimitar y asignar tierras indígenas en casos como Mayagna (Sumo) Awas Tingni
Vs. Nicaragua (2001) y Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005). Van tres fragmentitos de este
caso, posiblemente el más importante y sustancioso en términos de doctrina:
147. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus
territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la
supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.
148. Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera
ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad
democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de
una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.
149. Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o
estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los
últimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y
justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las
poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el
significado que tiene la tierra para éstas (…).
Otras aplicaciones de esto pueden verse en Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006),
5
donde leemos, por ejemplo:
[…] la Corte considera que el mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas, no
constituye per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente para denegar prima facie las solicitudes
indígenas. En caso contrario, el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad
real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores
actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias. Sobre el
particular, la Corte ha señalado que cuando existan conflictos de intereses en las reivindicaciones
indígenas, habrá de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un
objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho
de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro
Hay sentencias ulteriores con consideraciones similares, como Xákmok Kásek. Vs. Paraguay (2010), Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (2012) y otras que saldrán en breve, como Pueblo Indígena
Xucuru y sus miembros Vs. Brasil.
Jurisprudencia Argentina
El Convenio 169 aparece aplicado por la Corte en casos como Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo
Wichi c/Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/amparo (2003), Pilquiman c. Instituto
Autárquico de Colonización y Fomento Rural (2014), Comunidad Indígena Toba La Primavera - Navogoh c.
Provincia de Formosa (2015), que son casos sobre "derecho de consulta". También en Confederación
Indígena del Neuquén (2013), un caso donde la Corte ratifica el criterio del Convenio sobre el concepto
de "autoidentificación" de los pueblos para discernir su carácter de tales.
4
https://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf
5
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
En 2007 se aprobó esta Declaración en el marco de la ONU (acá PDF). La Declaración no tiene carácter
vinculante "duro" (no es un tratado que los países suscriban y ratifiquen, como es el Convenio 169) pero
tiene en clave de "soft law" un conjunto de principios, reglas y criterios que se suponen representativos
de un consenso internacional en la materia. Aquí pueden ver un Manual Básico sobre la DDPI.
Finalmente, no quería dejar de recomendar el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en
casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas, preparado por la Suprema
Corte de Justicia de México.