Unidad 11. Derechos reales de garantía.

Concepto: los derechos reales de garantía son aquellos derechos que se confieren de manera voluntaria a la persona
del acreedor, sobre el valor de una o más cosas o bienes, de propiedad del deudor o de un tercero, que quedan asi
afectados al cumplimiento de ese crédito, como medio de asegurarlo.

Tipo de garantías: Personales y reales.

a) Personales: son aquellas en las que se agrega ptra persona, otro deudor, en gatantia de que se va a cumplir con el
pago. Como por ejemplo la fianza.

b) Reales: en este caso se afecta al pago algún o algunos bienes del deudor.

Las garantías personales se presentan en desventajas respecto a las trales, ya que si el deudor es de solvencia dudosam
e será difícil conseguir quien se obligue con o junto a él, ya que la acción de repetición podría resultar ilusioria.

Por otro lado, la garantía personal, por la que terceros ajenos a la relación crediticia personal, contraen la obligación
de responder por el deudor principal, es frágil por la falta de publicidad que impode la prevalencia de la garantía
personal frente a terceros de buena fe.

Antecedentes históricos:

Las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales. En cuanto a los derecho reales, en una primera etapa,
para garantizar el cumplimiento de una obligación se usaba la “prenda”, el deudor entregaba la cosa (generalmente
herramientas, ganado, porque era lo único que tenia de valor) al acreedor, y este se comprometia a devolverlo cuando
le pagase. El problema era que el deudor se veía privida de las cosas que daba en prenda y que realmente las necesitaba.

Es por ello que mas adelante surge el “pignus”, por el cual el deduor, si bien garantizaba su obligación con las cosas
prendadas, no las entregaba al acreedor sino que quedaban en posesión de ellas y podía utilizarlas. Si el deudor no
pagaba, el acreedor tenia derecho a tomar osesion de las cosas, el problema ahora era que si esas cosas pasaban a
manos de terceros, en este caso el acreedor no podía tomar posesión de ellas, porque no tenia el derecho de
persecución.

Tiempo después, se crea una accion que permitio al acreedor perseguir la cosa de manos de quien las tuvieran, fuese
el deudor o un tercero, naciendo asi la Hipoteca.

Metodologia en el nuevo CCyC

Art. 2184. Disposiciones comunes y especiales. Los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen por
las disposiciones comunes de este Capítulo y por las normas especiales que corresponden a su tipo.

El precepto en análisis propone un esquema legal distinto, como es el de concentrar en un capítulo inicial las
disposiciones comunes a todas las garantías reales. De esta manera, el tratamiento normativo de cada figura en
particular (hipoteca, anticresis, prenda), se reduce a su mínima expresión, circunscribiéndose a los aspectos peculiares
y propios de ellas.

Superando la regulación del Código velezano, se presenta un esquema simple para legislar sobre estos derechos reales.

Esto es, una parte general, donde se consagran las disposiciones comunes para todas las garantías reales, y una parte
especial, propia de cada una de estas figuras. En esta última se reconocen los tres derechos comunes a nuestro sistema:
la hipoteca, la anticresis (que aquí se amplía a los muebles registrables) y la prenda.

2. Disposiciones comunes y especiales.

a) Convencionalidad:
Art. 2185. Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por
los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.

Desde la óptica moderna, el contrato que da origen a una garantía real se presenta, en la mayoría de los casos, como
de adhesión, con cláusulas predispuestas, fijadas por el acreedor (especialmente cuando se trata de entidades
financieras), de aceptación ineludible por la parte deudora.

La única causa fuente posible para la constitución de las garantías reales es la convención o acuerdo de partes. De este
modo quedan fuera las:

1. Garantias legales: generadas de manera automática por imperio de la ley, en atención a la identidad del acreedor
(por ejemplo las que afectan los bienes de tutores o curadores en resguardo de los interés de sus representados, las
que ponían en juego el patrimonio de algunos funcionarios en defensa de las arcas estatales, especialmente, los
recaudadores de impuestos.

2. Garantias judiciales: estaban orientadas a asegurar la ejecicion de una sentencia, comprometiendo asi la totalidad
de los bienes presentes y futuros que pudiera detentar el deudor.

3. Garantias constituidas por mortis causa. sea que afectaran uno o mas bienes del causante o la totalidad del acervo
hereditario.

b) Accesoriedad:

Art. 2186. Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles
sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos. La extinción de la garantía
por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito.

Los derechos reales de garantías son accesorios de un derecho personal, de tal modo que este es el principal y siempre
deben concurrir, pues nuestro derecho no reconoce derechos reales de gantia sin crédito garantizado.

El carácter anexo de estas garantías, sin embargo, no alcanza para tornarlas o transformarlas en obligaciones
"accesorias" de otra principal, manteniendo, en cambio, su condición inicial de derechos reales.

Consecuencia de la Accesoriedad:

a) Se requiere la existencia de una obligación válida, aunque la misma pueda no resultar efectivamente exigible, como
sucede, por ejemplo, con las obligaciones naturales.

b) La transmisión del crédito principal, involucra también a la garantía como accesoria de aquél.

c) La extinción de la deuda de base fija, en principio, la del derecho real de garantía.

Se dice "en principio", pues a renglón caben las siguientes excepciones:

1) Si el pago de la obligación principal lo realiza un tercero, subrogándose en los derechos del acreedor, dicho acto no
extingue el gravamen (conf. art. 918)

2) Si el acreedor, al momento de realizar la novación con su deudor de la obligación principal, se reserva el gravamen
real, el mismo pasará a asegurar la nueva obligación (conf. art. 940);

3) Si se verifica confusión por identidad de personas entre el deudor y el fiador de la obligación (que además reviste la
condición de constituyente del gravamen, asegurando así, una obligación ajena), la garantía obviamente perdura.

d) la extinción del accesorio (la garantía), no afecta en principio a la obligación principal.

c) Créditos garantizables.
Art. 2187. Créditos garantizables.. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual,
de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los
sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley.

Como regla, cualquier crédito puede asefurarse con una garanria real, y al constituise la garantía, el crédito debe
individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y la causa.

1. ¿Puede asegurarse el cumplimiento de una obligación natural? es decir, de aquella que no confieren al acreedor
accion alguna para exigir su cumplimiento.

Si puede, en el caso de que la obligación garantizada incialmente fuera comun, y deviene en natural por la inactividad
del acreedor, en este caso, por acplicaicion del principio de “Accesoriedad” lo mismo ha de suceder con la fantira, dado
que si el acreedor no puede requerir el cumplimiento de la obligación principal tampco puede pretender satifacer su
crédito con el valor de la garantía a través de su ejecución.

2. ¿Pueden asegurarse obligaciones futuras? Aquí se habla de “créditos eventuales”.

Estas obligaciones futuras pueden existir o no, a las cuales se las protegen con una garantía real actual.

En estas circinciancia, el recaudodo de la accesoriedad puede cumplirse con la mención de la causa fuente de la que
se derive a futuro la obligación, debiendo describirse, en la medida de lo posible, todos y cada uno de los supuestos u
operaciones que puedan engendrar las obligaciones a asegurar, indicando siempre el monto máximo por el cual se
afecta al objeto de la garantía.

Son ejemplos de ello las prendas e hipotecas constituidas en seguridad de posibles daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de un contrato de locación; las que afiancen la responsabilidad por mal desempeño o comisión de
ilícitos por los dependientes en la ejecución de obras.

Cabe igualmente la posibilidad que en estas lides no se pueda determinar con precisión el origen del crédito
garantizado, en el caso que nazca a posteriori de la constitución del gravamen, como sucede en las garantías abiertas
o de máximo. En esta última hipótesis, la accesoriedad como nota esencial y básica de las garantías reales queda
sensiblemente minorada o es directamente suprimida, pues el gravamen real nace antes que el crédito a secundar.

d) Especialidad

1. En cuanto al objeto:

Art. 2188. Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de
garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo.

Es decir que se debe individualizar y precisar las cosas o derechos afectadas al cumplimiento de la obligación, para
saber cuales son los bienes que van a garatizar la deuda (de los cuales una vez hecha su venta o ejecución, el acreedor
se cobrara eventualmente ante el incumplimiento del deudor) y el importe por el que se responde con dichas cosas.

Se trata de precisar, con la mayor exactitud posible, cuáles son los bienes afectados a la garantía acordada, y con los
que espera eventualmente, cobrarse el acreedor ante el incumplimiento del deudor, una vez que se proceda a su
ejecución o venta.

Así, tratándose de inmuebles, corresponderá indicar su ubicación (localidad, partido, provincia, calles y entrecalles),
medidas, superficie, linderos, nomenclatura catastral, partida inmobiliaria, valuación fiscal y matrícula registral.

2. Las garantías reales sobre derechos

Excepcionalmente, cabe la posibilidad de constituir garantías reales que tengan como objeto derechos, es decir, bienes
(conf. art. 1883). Es lo que sucede, por ejemplo, con el titular del derecho real de superficie (conf. art. 2120).
En este caso, la hipoteca recae no sobre el derecho de superficie, sino sobre las plantaciones y construcciones
existentes en el fundo.

Pero también puede afectar con tales gravámenes, el derecho a construir, plantar o forestar, esto es, cuando aún no
existan las mentadas edificaciones o plantaciones, verificándose en este caso lisa y llanamente, una garantía real sobre
un objeto que no es cosa.

Esta alternativa se justifica, por la posibilidad del superficiario de obtener en estas circunstancias, sendos créditos
hipotecarios o anticréticos, para poder ejecutar y solventar con ellos la inversión que se pretende.

2. En cuanto al crédito. ver vidal pag 105

Art. 2189. Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La
especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen.

El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en
todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma
excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos.

El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados
desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Se expresa con mayor precisión el recaudo de la especialidad en cuanto al crédito a que se refieren los arts. 3109, 3131
y 3152 del Cód. Civil.

Y con ello se admiten de manera definitiva las llamadas garantías "abiertas" o "de máximo", en las que puede existir
una cierta indeterminación inicial en cuanto al crédito que aseguran, a su naturaleza, entidad o magnitud, como
también su total ausencia al momento de la constitución del gravamen. Para ellas se dispone que al momento de
pactarlas, debe indicarse de modo cierto y preciso, el importe máximo por el cual se responderá con el objeto afectado.

Atento a la noción restrictiva que de la expresión dinero brinda el art. 765 (como equivalente a moneda nacional de
curso legal y forzoso), no se pueden constituir garantías reales (ni "cerradas" o "de tráfico", ni "abiertas" o de "máximo")
directamente en moneda extranjera (dólar estadounidense, euro), sino que para cumplir con el requisito de la
especialidad en cuanto a la garantía, será menester su conversión a la moneda nacional en el acto de su constitución.

Esto marca una diferencia palmaria con el esquema del Código Civil (conf. arts. 617 y concordantes), donde se admite
que el monto del gravamen se exprese en la divisa extranjera en la cual estén contratando los interesados (la conversión
a moneda nacional es al sólo efecto de abonar los tributos que la constitución de la garantía pueda generar como hecho
imponible).

Comentario:

Se trata acá de determinar cuáles son los límites de la responsabilidad por la garantía real constituida, esto es, hasta
qué cifra soportará el propietario de aquélla el poder de agresión patrimonial del acreedor insatisfecho sobre la cosa
afectada.

2. Las garantías reales en moneda extranjera El monto del gravamen debe expresarse en dinero. Atento a lo dispuesto
por el art. 765 (ver su comentario), la moneda extranjera no es dinero y las obligaciones contraídas en una divisa
foránea se reputan como obligaciones de dar cantidades de cosas. Por ende, a los efectos de cumplir con la especialidad
en cuanto al crédito, corresponderá su expresión no en la moneda de contratación (extranjera), sino en la nacional, de
curso legal y forzoso (atendiendo a la cotización oficial de la divisa foránea al momento de constituirse la garantía real).

Las garantías "abiertas" o "de máximo"

Se designan como garantías "abiertas" o "de máximo" a aquellas en las que existe una indeterminación inicial en torno
al crédito que aseguran.

En suma, se trata de aquellos gravámenes que se constituyen en seguridad de obligaciones indeterminadas y futuras,
sin que se precise la causa fuente de la cual puedan derivarse, o bien, si pese a existir, no se las determina con certeza,
en el acto de su constitución.

El artículo en análisis resuelve esta cuestión al disponer la fijación del monto máximo por el cual se responderá con la
garantía (que no es otra cosa que la observancia de la especialidad en cuanto al crédito, en uno de sus aspectos y que
es común a todas las garantías reales, aun aquellas que acceden a créditos ciertos y determinados). Lo que exceda de
dicho importe, sea que involucre el capital, los intereses y en su caso, las costas de la ejecución, revestirá la condición
de crédito quirografario. A ello se añade, para brindar mayor precisión y seguridad a este resguardo abierto, la fijación
de un plazo cierto para la vigencia del gravamen en estas condiciones (diez años, como máximo, a computarse desde
la fecha de su constitución). Ello así, aunque la garantía subsista una vez transcurrido ese término pero solamente para
los créditos nacidos y que se hayan incumplido durante su vigencia. Con lo cual, si el crédito se ha gestado durante el
plazo acordado para la existencia del gravamen "de máximo", pero su inobservancia se verifica después de concluido
ese lapso, el acreedor no podrá exigir la ejecución de la garantía real para perseguir su cobro.