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EVALUACION CRITICA DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA

NORMATIVA A PARTIR DEL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO

TRABAJO DE GRADO

Presentado por: Claudia Escobar

Marcelo Vargas

Director: Diego Lopez Medina.

Santa Fe de Bogotá, octubre 6 de 2000.

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INTRODUCCIÓN

No se puede hacer teoría del derecho de la nada; este tipo de análisis parte, o por
lo menos para nosotros debe ser así, de un ordenamiento jurídico determinado. Es
esa la intención de nuestro trabajo de grado: no partir de la nada. No se trata
entonces de recitar teoría del derecho extranjera y organizarla en algunos cuantos
tomos; no se hace teoría del derecho de esa manera. Por el contrario, se realiza
esta labor partiendo del desenvolvimiento jurídico de un determinado orden
jurídico, y es así que nosotros hablamos de teoría del derecho desde el derecho
positivo colombiano y no simplemente de teoría jurídica.

A lo largo de nuestro trabajo se evidencia esta idea, ya que el tema que

abordamos es el principio de jerarquía normativa positiva o formal, pero al interior
del ordenamiento jurídico colombiano; es decir, a partir de la forma como opera el
principio en nuestro ordenamiento jurídico como tal, es que nos preguntamos e
indagamos críticamente por el mismo; es tanto la consagración positiva de nuestro
derecho, así como sus fundamentos, nuestro sustrato al abordar un principio que
para muchos sería el resumen de todo orden jurídico y simultáneamente su punto
de partida.

Aunque se podría pensar que lo que decimos se torna incongruente con la

extensa bibliografía extranjera que se encuentra en algunos capítulos de la
primera parte, la utilización de este recurso posee una importante explicación: la
falta de "teoría formalmente explícita del derecho" en Colombia. De esto daremos
cuenta a continuación antes de ocuparnos estrictamente de la parte estructural del
trabajo.

Efectivamente, aquí en Colombia existe una "teoría del derecho implícita" en

oposición a una "teoría formalmente explícita", representada en lo que piensan, en
general, los operadores jurídicos colombianos; vemos entonces providencias
cargadas entre líneas, de teoría jurídica; vemos comúnmente posiciones de
abogados, no importa su área, que en el fondo son producto de una teoría jurídica
que gobierna sus actuaciones, pero que de las cuales no hay consciencia; y
vemos también, por lo general, como es costumbre en nuestra academia, una
parte estática de la enseñanza del derecho que no le da proporciona nada al
alumno (sociología jurídica, introducción al derecho, filosofía del derecho) , y otra
dinámica con materias que enseñan el derecho positivo tal y como es en nuestro
medio y que sin ser evidente, está plagada de teoría del derecho. Es en este
marco en el que nos tocó ensayar teoría del derecho colombiana.
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Lo primero que hicimos fue tratar de organizar un cúmulo impresionante de

información emanada de nuestro ordenamiento, en ciertas categorías creadas por
nosotros. Por ejemplo, organizábamos los casos que encontrábamos en
categorías como estas: "Casos en que hay una derogación de una norma que en
principio es superior, por otra que en principio es inferior"; "casos en que el
contenido de las normas jurídicas que tienen en principio un carácter superior está
dado por normas de carácter inferior" y "casos de hipótesis de corrección de la
norma de supuesta jerarquía superior por parte de la norma de supuesta
inferioridad jerárquica". En este primer paso, aunque pudimos organizar de alguna
manera el desorden que nos proveía el derecho positivo, veíamos que era
insuficiente para los objetivos que nos habíamos trazado, ya que presentíamos
que no teníamos claridad conceptual al tratar algunos asuntos y que en el fondo sí
habían distinciones que nosotros no habíamos podido evidenciar claramente en el
ordenamiento jurídico colombiano, ni mucho menos podíamos encontrar en libros
de introducción del derecho ni de teoría jurídica colombiana. Es en este momento
que decidimos investigar en libros de teoría jurídica extranjera para ver si
lográbamos alguna solución a nuestro problemas.

Algunas de nuestras fuentes más importantes fueron los libros de teoría del
derecho español; además de que analizaban su ordenamiento positivo particular
que es similar al nuestro, se basaban en una tradición de estudios de teoría
jurídica que con el tiempo creaban categorías y conceptos que hacían posible el
estudio de su ordenamiento. Nos dimos cuenta que gran parte de las distinciones
y conceptos utilizados nos ayudaban a entender el desorden que veíamos en
nuestro propio sistema jurídico; las distinciones encuadraban perfectamente en lo
que piensa el abogado común, el magistrado, el profesor de derecho. Es así que
encontramos conceptos como jerarquía normativa según la fundamentación
jurídica, jerarquía normativa según la fuerza jurídica, antinomias de primer y
segundo grado, forma jurídica, norma jurídica, etc., que nos ayudaba en nuestra
labor; nos permitieron, por ejemplo, a analizar formalmente una sentencia de la
Corte Constitucional o del Consejo de Estado, ya que las distinciones implícitas
que hacían éstas no nos mostraban la verdadera importancia de la distinción o en
ocasiones nos llevaban a una confusión conceptual que nos hacía inmanejable
nuestro trabajo.

Aunque muchas veces los conceptos que comúnmente utilizamos nos quedaron
cortos para referirnos a algunos problemas y objetos de nuestro ordenamiento, y
por lo tanto nos tocó utilizar otro tipo de recursos como adentrarnos en los
supuestos con que se opera en nuestro medio y como crear conceptos propios, en
algunos capítulos la formalización salió del trabajo hecho por autores como
Betegón, Diez Picaso, Balaguer Callejón etc., que se conjugaron muy bien con los
conceptos y distinciones implícitas hechas por nuestro magistrados, jueces,
abogados y docentes. En suma, para algunas partes de nuestro trabajo la teoría
del derecho que se encontraba implícita en nuestro ordenamiento jurídico la
pudimos volver explícita y formalizarla con ayuda de algunos conceptos y
distinciones de la teoría del derecho español, aunque queremos insistir de nuevo
en esto: la mayor parte del trabajo la logramos de untarnos del mundo jurídico
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colombiano, constituido por el ordenamiento positivo como tal, por sus principios y
por los supuestos con que se maneja expresados por los operadores jurídicos
colombianos (abogados, jueces, funcionarios públicos etc.).

Ahora bien, una vez hecha la explicación del manejo de las fuentes en nuestro
trabajo, hablemos de él en su estructura y objetivos. Como arriba se dejó claro,
nuestro principal objetivo es abordar de forma crítica el principio de jerarquía
normativa formal o positiva en el ordenamiento jurídico colombiano. Este objetivo
va cogido de la mano de otros dos que se hacen evidentes en el desenlace de
nuestro trabajo; el primero es hacer patente la poca importancia que se le da a la
teoría del derecho en nuestro país y que sin duda alguna tiene como
consecuencias directas la regular enseñanza que de la misma hay en casi todas
las facultades de derecho del país y a la falta de claridad conceptual y la mala
utilización de las formas jurídicas colombianas por parte de nuestros abogados,
jueces y en general de la mayoría de operadores jurídicos.

Respecto a lo primero, vemos cómo de relleno se postulan todas aquellas

materias que para muchos suenan alejadas de la realidad jurídica expresada en
artículos, numerales e incisos (introducción al derecho, sociología jurídica, filosofía
del derecho, etc), y que se nos presentan en la mayoría de ocasiones como una
compilación de autores extranjeros de diferente contexto histórico hablando sobre
un tema determinado. Además como un ejemplo muy disiente de esto tenemos lo
siguiente: estamos acostumbrados a escuchar a la semana siguiente de iniciar
cualquier materia la siguiente frase: "No podemos seguir gastando tiempo con la
parte teórica o general porque la materia es muy extensa y la tenemos que
abarcar toda"; la traducción de esta frase es la siguiente: no podemos seguir
perdiendo el tiempo en tonterías como principios y problemas teóricos, ya que esto
no nos sirve de nada y lo importante es aprender qué dice el código sustantivo del
trabajo, el estatuto financiero, el tributario, el código civil, el penal, etc.

Para el segundo, podríamos decir que con una sólida base de teoría del derecho
colombiano el juez y el abogado del común darían en el clavo, sin gastar tiempo
en arreglar las impropiedades teóricas que a diario estamos acostumbrados a
enfrentar; algunas providencias y algunos abogados arañan en ocasiones
problemas teóricos importantes de nuestro de ordenamiento jurídico, pero que no
trascienden, simplemente porque se dan cuenta de asunto para un fin
determinado y no con una visión del conjunto del ordenamiento jurídico
colombiano; se ven entonces sentencias que nos muestran y en cierta manera
solucionan problemas, pero que no plasman teoría del derecho colombiana, ya
que creemos que eso es cuestión de coger cualquier tomo de un libro de teoría o
introducción del derecho y utilizarlo para nuestro fines sin importarnos el contexto
histórico ni la situación espacial del mismo; en fin, nos suena rara la idea de una
teoría del derecho colombiana.

Ahora bien, nuestro trabajo se encuentra estructurado en dos partes; la primera

nos informa acerca del principio de jerarquía normativa formal o positiva en el
contexto jurídico colombiano, y la segunda muestra un análisis jurídico crítico de lo
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anterior, es decir, partiendo del objeto que tratamos de delimitar claramente en la

parte primera de nuestro trabajo, estudiamos entonces sus posibles
inconsistencias dentro del marco que nos proporciona el derecho positivo
colombiano. Para realizar todo lo anterior la primera parte la dividimos en dos
capítulos entrelazados entre sí; en el primero tratamos de determinar el sentido
en que utilizamos la expresión “principio de jerarquía normativa positiva o formal”,
y la formulación que se hace del mismo en nuestra tradición jurídica; en el
segundo y para volver mas explícito el primero mostramos el contexto que da
sustento al principio y cómo, por tanto, éste se encuentra indisolublemente ligado
con nuestra cultura jurídica. La primera parte, de acuerdo a estos dos capítulos
nos muestra clara e inequívocamente sobre qué recae la segunda parte de
nuestro trabajo y de ahí su valiosa importancia para el mismo.

A la segunda parte le corresponden seis capítulos que muestran de acuerdo a lo

que se hizo en la primera parte, un desarrollo teórico critico del principio de
jerarquía normativa formal o positiva dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Establecimos entonces una cadena lógicamente ordenada de capítulos que nos
van informando de la real situación del principio de jerarquía en el contexto jurídico
colombiano. En los cuatro primeros realizamos una revisión critica de los rasgos
más importantes, que de la formulación del principio de jerarquía normativa,
instauramos en nuestra cultura jurídica; estos rasgos se pueden clasificar así: su
fundamento jurídico, posibilidad de una única jerarquía, invariabilidad de rango
jerárquico de las formas jurídicas, y la posición superior que del principio de
jerarquía normativa positiva o formal se suele dar en nuestro ordenamiento jurídico
en nuestro ordenamiento jurídico.

En el primer capítulo atacamos la idea que el principio de jerarquía normativa

formal o positiva tiene como fundamento absoluto el derecho positivo; llegamos a
la conclusión que la jerarquía normativa formal o positiva se nos presenta
independiente del derecho positivo, proviniendo en la mayoría de ocasiones de
nuestras creencias culturales sobre la naturaleza y las fuentes del derecho.

El segundo capítulo pretende abarcar la complejidad del principio de jerarquía

normativa; lo que queremos hacer entonces, es mostrar de qué manera la
jerarquía normativa que parte del principio de jerarquía normativa formal o positiva
no es como se suele pensar, ni única ni simple; es todo lo contrario, variable y
compleja, de tal modo que en la práctica jurídica se torna poco accesible e
inmanejable por los operadores jurídicos, llegando en consecuencia al caos.

El tercer capítulo mostraremos cómo en el ordenamiento jurídico, a diferencia de

lo que se predica del principio de jerarquía normativa formal o positiva, existen
ocasiones en las que a disposiciones jurídicas expresadas en igual forma jurídica,
se asigna diferente fuerza jurídica.

En el cuarto capítulo pretendemos analizar cómo en determinadas ocasiones el

principio de jerarquía normativa positiva o formal no se nos presenta actuando de
manera libre y autónoma, sino se encuentra reprimido por otro tipo de principios;
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en consecuencia haremos ver que las relaciones normativas no se marcan en

inmensidad de oportunidades por lo que indica el principio sino por la acción de
otros principios, dejando de lado, entonces, la idea de la superioridad del principio
de jerarquía normativa formal o positiva.

Ahora bien, una vez analizados estos rasgos fundamentales del principio
estudiado, llegamos a la conclusión que a la luz de estos cuatro capítulos no se
podría negar al principio de jerarquía normativa formal o positiva, ya que aunque
éste se encuentre inmerso en irregularidades e inconsistencias, subsiste o se
podría hablar de todos modos de jerarquía normativa basada en la fuerza jurídica;
es lo por lo anterior que los dos capítulos que siguen se ocupan de negar la
procedencia de una jerarquía normativa basada en dicho principio.

El quinto capitulo, en efecto, no trata de mostrar otras dificultades del principio

estudiado , sino de negar la viabilidad de tal principio en el ordenamiento jurídico;
esto lo hacemos demostrando dos ideas centrales: 1. el derecho positivo no
ofrece los suficientes elementos de juicio para determinar en cada caso concreto
cuál es la jerarquía entre las normas jurídicas y 2. las disposiciones jurídicas que
en principio ocupan posiciones jerárquicas diferentes, confluyen en la creación de
reglas que tienen una única fuerza jurídica y que ocupan un mismo lugar dentro de
la ordenación normativa.

El sexto y último capítulo se ocupa de mostrarnos las consecuencias de la

inexistencia de la jerarquía normativa formal o positiva; las consecuencias están
asentadas en dos ideas fundamentales de nuestra primera parte de nuestro
trabajo: 1. El ideal de coherencia que envuelve el ordenamiento jurídico y la
filiación política del principio de jerarquía normativa formal o positiva.
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PRIMERA PARTE

CAPITULO PRIMERO.

CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O

FORMAL EN NUESTRA CULTURA JURIDICA.

Tal como anunciamos en la introducción, el primer paso que debemos dar para
hacer una crítica del principio de la jerarquía normativa positiva o formal, es
determinar su contenido, a partir de lo que en nuestro propio medio y cultura
jurídica se sostiene o se supone. Por ello, lo que haremos a continuación será
determinar el sentido en que utilizamos la expresión “principio de jerarquía
normativa positiva o formal”, y la formulación que se hace del mismo en nuestra
tradición jurídica.

1. LA JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL COMO PRINCIPIO.

Lo primero que debemos anotar es que a la jerarquía normativa formal o positiva

se le atribuye la categoría de “principio del derecho”. ¿Qué significa esto?.

El que a la jerarquía normativa se le atribuya la categoría de “principio”, significa

se trata de una noción básica o estructural del derecho, por lo menos según se
piensa en nuestro medio1. No se trata de un concepto marginal o aislado, como lo
puede ser el concepto de “franquicia”, el concepto de “inasistencia alimentaria”, el
de “factura cambiaria” o el de “agente de seguros”, conceptos estos sin los cuales
las construcciones jurídicas fundamentales subsisten perfectamente; por el
contrario, nos encontramos frente a una noción “clave” en nuestro medio, de una
importancia solo comparable a la que tienen los conceptos de “autonomía de la
voluntad”, “contrato”, “persona”, “derecho subjetivo”, “obligación”, “Estado”, “hecho
punible”, “orden público”, etc., que como todos sabemos, son los pilares básicos
en nuestra formación como abogados.

¿Cómo se manifiesta el carácter básico o fundamental de la jerarquía normativa?.

1
Este es precisamente una de las acepciones de la expresión “principio”, según el GRAN
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Barcelona: Ed. Larousse Planeta S.A., 1996. p.
1404: “Nociones básicas o primeros conocimientos de las artes o ciencias”.
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?? En primer lugar, se manifiesta en que la imagen misma que tenemos del

derecho es una representación jerárquica de normas. En efecto, cuando en
una clase o libro tradicional nos “dibujan” el derecho, lo dibujan precisamente
como una pirámide entre las distintas categorías de normas jurídicas;
igualmente, cuando pensamos en el derecho, lo pensamos como una
ordenación vertical de normas jurídicas, es decir, como una jerarquía
normativa. La jerarquía normativa hace parte de la definición misma del
derecho, de modo que dentro de nuestra mentalidad no es posible pensar al
derecho, sin pensar también en la jerarquía normativa. Por tanto, si pensamos
y concebimos al derecho en términos de jerarquía, es precisamente porque el
principio de jerarquía es en realidad esto, un principio, y no un simple
concepto jurídico aislado, entre muchos otros.

?? Pero además de que tenemos una representación jerárquica del derecho, la

jerarquía normativa sirve de fundamento para el desenvolvimiento de gran
parte de la actividad jurídica2. Por un lado, la jerarquía sirve al momento de
producción del derecho, pues para la creación de cualquier norma en un
sistema jurídico dado, lo primero que debe tenerse en cuenta es el respeto a
las normas jerárquicamente superiores: así por ejemplo, para la expedición de
una ley los congresistas deben sujetarse a lo dispuesto por la Constitución,
para la expedición de un decreto reglamentario el gobierno debe tener en
cuenta lo previsto por la Constitución y la ley, y los alcaldes y gobernadores
deben sujetarse a lo dispuesto por la Constitución, la ley y los decretos
reglamentarios de alcance nacional. Igualmente, al momento de aplicación del
derecho, el primer criterio que los operadores jurídicos deben tener en cuenta
es el criterio jerárquico, pues en caso de conflicto normativo deben aplicarse de
preferencia de las normas superiores; por ello, para la resolución de un
conflicto jurídico particular, el juez no solo debe identificar la norma que regula
de manera específica la hipótesis de hecho sometida a su conocimiento y
determinar su contenido y alcance, sino confrontar su decisión, así sea de
manera somera y general, con el ordenamiento jurídico superior; si la situación
fáctica sobre la cual debe decidir el juez es regulada por una norma legal, pero
la decisión a la que conduce es abiertamente inconstitucional, el juez debe
aplicar de manera directa la Constitución Política y no la norma legal, dado su
superioridad jerárquica.
Y precisamente porque la jerarquía normativa sirve de base para el despliegue
de la vida jurídica, es que se han diseñado toda una serie de mecanismos para
hacer efectiva la jerarquía: mecanismos para excluir del sistema jurídico las
normas que no respetan la jerarquía –para excluir leyes inconstitucionales,
actos administrativos del orden nacional, departamental y municipal ilegales o
inconstitucionales, e incluso sentencias judiciales inconstitucionales-, y
mecanismos para resolver los conflictos normativos. Gran parte de la vida
jurídica gira en torno a las objeciones presidenciales, al criterio jerárquico como

2
Esta es otra de las acepciones de la expresión “principio”, según los diccionarios: “Verdad o
idea que sirve de fundamento a otras o a un razonamiento”. (DICCIONARIO DE USO DEL
ESPAÑOL. Madrid: Ed. Gredos, T. II, 1983. p. 844).
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criterio de resolución de antinomias, a las acciones de inconstitucionalidad de

las leyes, a las acciones de nulidad de los actos administrativos, a la nulidad
de los contratos por objeto ilícito, a los recursos de reposición y apelación en la
vía gubernativa contra los actos administrativos por ilegalidad, a los recursos
de reposición y apelación contra las providencias judiciales por ilegalidad de la
decisión, a los recursos de casación ante la Corte Suprema de Justicia por
inaplicación o interpretación errónea de la ley sustancial, etc. En fin, toda la
jerga que utilizamos diariamente, y con base en la cual se elaboran nuestros
razonamientos, reflexiones, argumentaciones y decisiones respecto de la
validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas, tiene como fundamento el
principio de la jerarquía normativa.

Es por ello que el principio de jerarquía normativa no solo es un principio, sino que
además es uno de los importantes y de los más utilizados en nuestra cultura
jurídica, y con el que los abogados tenemos que lidiar gran parte de nuestra vida.
Sin embargo, y al igual que lo que sucede con los conceptos importantes
(conceptos como “persona”, “contrato”, “autonomía de la voluntad”, “buena fe”,
etc.), se trata de un concepto sumamente confuso y problemático. Precisamente,
lo que intentaremos mostrar en este trabajo es que en vez de afirmar la existencia
del “principio” de jerarquía normativa, deberíamos hablar de que “en principio”
existe una jerarquía normativa, con lo cual se pondría de presente que la jerarquía
normativa es algo que solo se puede aceptar en la medida en que no se haya
pensado o analizado previamente3.

2. LA JERARQUIA NORMATIVA.

La expresión “jerarquía”, al igual que en el lenguaje ordinario, es utilizada en el

mundo jurídico frecuentemente y para referirnos a cosas muy diferentes. La
utilizamos para referirnos a la ordenación entre los órganos de las sociedades,
para referirnos a la estructura del Estado, a la posición de los órganos de la
administración pública, a la organización entre los principios constitucionales, al
rango de los medios de prueba, etc.; y no solo esto, sino que además los criterios
con base en los cuales se instaura la ordenación normativa difieren entre sí.
Podría afirmarse, incluso, que una parte significativa de los problemas jurídicos
relativos a la jerarquía normativa se deben precisamente a que la expresión se
utiliza en contextos muy variados y para referirse a fenómenos muy distintos, sin
tener consciencia de ello. Esto amerita que hagamos una pequeña referencia al
concepto de “jerarquía” y al concepto de “jerarquía normativa”.

La expresión “jerarquía” se utiliza fundamentalmente en dos sentidos:

3
Precisamente, la expresión “en principio” hace referencia a aquello que se acepta o acoge en
un primer momento, sin pensarlo o analizarlo. (DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 19 ed.
Madrid: Real Academia Española, 1970. p. 1074 y GRAN DICCIONARIO DE LA LENGUA
ESPAÑOLA. Op. cit., p. 1404).
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?? En primer lugar, la expresión hace referencia a la ordenación por grados entre

los diversos elementos de un sistema; en este primer sentido, “jerarquía” es
sinónimo de “organización”, “estructura”, “orden” o “graduación”4. Se supone,
por tanto, que existen unos elementos constitutivos que hacen parte de un
sistema, y que estos se encuentran en una relación vertical, donde unos son
superiores a otros.
En el campo del derecho, la expresión se utiliza para referirse a la ordenación
escalonada entre los órganos de una determinada organización –por ejemplo,
entre los órganos de las sociedades5, entre las ramas del poder6, y al interior
de las ramas ejecutiva7 y judicial8-, entre las normas jurídicas, entre los
principios, valores y derechos9, y entre los medios de prueba10; precisamente,
la ordenación por grados entre las normas jurídicas es la “jerarquía normativa”.

?? En segundo lugar, la expresión hace referencia a cada uno de los niveles o

grados que hacen parte de la estructura ordenación vertical de elementos; aquí
jerarquía es sinónimo de “grado”, “rango” o “categoría”11. Como este sentido de
la expresión se deriva del sentido anterior, con esta palabra en el campo del
derecho se hace referencia a las mismas cosas a las que se hace referencia
en el sentido anterior, es decir, al rango de los órganos, ramas y dependencias
de una determinada organización, a la posición de las normas de un sistema
jurídico, a la categoría de los principios, derechos y valores jurídicos, y al rango
de los diferentes medios de prueba. Así por ejemplo, se afirma que mediante
el recurso de apelación que se interpone en la vía gubernativa, el “superior
jerárquico” de quien profirió un acto tiene la facultad de revisarlo, que mediante
el recurso de apelación el “superior jerárquico” de quien profirió una
providencia puede revocarla, y que en caso de conflicto normativo debe
aplicarse la norma que tiene un “rango jerárquico superior”.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que un mismo conjunto de elementos –por
ejemplo, las normas jurídicas de un sistema jurídico- admiten distintas

4
GRAN SOPENA DE SINONIMOS Y ASOCIACION DE IDEAS. Barcelona: Ed. Ramón Sopena
S.A.. T.2, 1989. p. 849.
5
NARVAEZ, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. 9ª ed. Santa Fe de Bogotá: Eds.
Doctrina y ley, 1996. p. 239-240.
6
Al respecto véase el artículo de Francisco Humberto Picone, en la ENCICLOPEDIA JURIDICA
OMEBA. Buenos Aires: Bibilográfica Omeba, T. XXI, 1964. p. 41-44
7
Al respecto véase la ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Op. cit., T. XXI. p. 45, y
RODRIGUEZ, Libardo. Derecho administrativo. 9ª ed. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, 1996. p.
50.
8
Sobre los alcances y efectos de la jerarquía al interior de la rama judicial, y específicamente
sobre la obligatoriedad del precedente judicial, véase LOPEZ, Hernán Fabio. Instituciones de
Derecho procesal civil colombiano. 7ª ed. Santa Fe de Bogotá: Dupré Editores. T. 1, 1997. p.
112-114. Igualmente véase el artículo 48 de la ley 270 de 1993 y las sentencias C-083 de 1995 y
C-037 de 1996 de la Corte Constitucional.
9
VELASQUEZ TURBAY, Camilo. Derecho constitucional. Santa Fe de Bogotá: Ed. Universidad
Externado de Colombia, 1998. p. 230-231.
10
PALLARES, Eduardo. DICCIONARIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. 22ª ed. México: Ed.
Porrúa, 1996. p. 459.
11
GRAN SOPENA DE SINONIMOS Y ASOCIACION DE IDEAS, Op. cit., p. 849.
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ordenaciones jerárquicas, según el criterio con base en el cual se establezca la

superioridad y la inferioridad de las normas jurídicas. En estos casos resulta
indispensable distinguir los criterios jerarquizadores, pues si se confunden y se
concluye que existe una única jerarquía para cada conjunto de elementos, se
entrará en una confusión conceptual que impide el tratamiento adecuado de los
auténticos problemas jurídicos que subyacen a la jerarquía, y se crearán una serie
de seudo-problemas, muy comunes en nuestro medio, que como tales, son
imposibles de resolver.

Miremos un caso concreto de confusión conceptual -por no decir de un error

lógico-. En nuestro medio ha existido un gran debate acerca de la relación
jerárquica entre las leyes de facultades y los respectivos decretos-leyes. Por un
lado, los decretos-leyes tienen “fuerza de ley”, y por ello pueden derogar la
legislación vigente; en este sentido se podría pensar que las leyes de facultades y
los decretos extraordinarios se encuentran en el mismo rango jerárquico; sin
embargo, estos decretos solo derivan su validez de la ley de facultades que lo
autoriza, y además se deben sujetar a los parámetros establecidos en ella; en este
otro sentido se podría pensar que los decretos-leyes son inferiores
jerárquicamente a las leyes, y especialmente a las leyes de facultades; de la
misma manera, estos decretos provienen del Ejecutivo, cuyos actos en nuestro
medio son considerados como inferiores a las leyes. Pues bien, a los abogados,
profesores y tratadistas dedicados al derecho constitucional y al derecho
administrativo, y a los magistrados del Consejo de Estado y de los tribunales
administrativos esto les parece un hecho muy extraño que hace imposible, o al
menos muy difícil, determinar si los decretos-leyes son jerárquicamente inferiores
o iguales a la ley de facultades; algunos dicen que son inferiores, otros que tienen
el mismo rango jerárquico, y otros dicen incluso la ley de facultades es superior a
las demás leyes, sin que se llegue a una solución definitiva sobre este “problema”
jurídico12. Aquí, el pensar que debemos decidir cuál norma es superior o inferior
“en absoluto”, y el pensar que se debe decidir cuál es la jerarquía o el criterio
correcto, es lo que ha conducido a todas estas discusiones; lo que sucede en
realidad no es que no se pueda determinar el rango jerárquico de estos decretos,
sino simplemente que existen tantas jerarquías como criterios jerarquizadores que
inventemos, que debemos distinguir las jerarquías normativas y los criterios que le
sirven de base, y tomar la jerarquía que resulta útil para los fines que se busca en
cada caso concreto: si tomamos como base el criterio de la “fuerza jurídica”, la
conclusión es que estos tienen el mismo rango de las leyes de facultades; por el
contrario, si tomamos como base el criterio de la cadena de validez o el criterio del
órgano que los crea, son jerárquicamente inferiores.

Refiriéndonos específicamente a la jerarquía normativa, podemos encontrar dos

criterios:

12
Sobre el rango jerárquico de los decretos-leyes véase RODRIGUEZ, Libardo, Op. Cit., p. 271
y PAREJA, Carlos. Curso de derecho administrativo teórico y práctico. 2ª. ed. Bogotá: Ed. Andes,
1940. p. 66-72
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?? En primer lugar, se encuentra el criterio de la fundamentación de las normas.

En virtud de este criterio, una norma es superior a otra en la medida en que la
fundamente, ya sea determinando total o parcialmente su contenido, ya sea
determinando la forma para producir el acto normativo; de la totalidad de
relaciones de subordinación se puede obtener una ordenación por grados de
las normas jurídicas que hacen parte del sistema jurídico.
Ahora bien, en la medida en que el tipo de fundamentación puede ser formal o
material, se pueden distinguir también dos tipos de jerarquía: una jerarquía
según la fundamentación material13, en la que una norma es superior a otra en
la medida en que determine por lo menos parcialmente su contenido, y una
jerarquía según la fundamentación formal14, en la que una norma es superior a
otra cuando determina su forma y procedimiento de creación.
La jerarquía a la que se refiere Kelsen se funda precisamente en el criterio de
fundamentación material y formal: según este autor, una norma es superior a
otra en la medida en que determine sus condiciones de validez, es decir, sus
órganos y procedimiento de creación, y en cierta medida, su contenido15.
Como se observará, Kelsen reúne los dos tipos de fundamentación (formal y
material), aunque en todo caso la fundamentación material es parcial, pues una
norma superior no determina de manera plena el contenido de la que le es
inferior, sino que solo proporciona un marco interpretativo dentro del cual se
debe mover la supuesta norma inferior. A esta jerarquía le llamaremos
“jerarquía según la relación de fundamentación”, “jerarquía según la cadena de
validez” o “jerarquía kelseniana”.

?? En tercer lugar, se encuentra el criterio de la fuerza o eficacia jurídica de las

normas. Según este criterio, una norma es superior a otra cuando tienen la
facultad de modificarla (fuerza jurídica activa) y no puede ser modificada por
ésta (fuerza jurídica pasiva). Como la fuerza o eficacia jurídica la atribuye el
propio derecho positivo, se habla de la jerarquía resultante es una jerarquía
positiva; y como la fuerza que atribuye el ordenamiento a las normas depende
de la forma en la cual se expresan dichas normas (es decir, según que se
exprese en la forma legal, o en la forma reglamentaria, etc.), se habla de que la
jerarquía resultante es una jerarquía formal. Por ello a esta jerarquía la
llamaremos en el presente trabajo como “jerarquía normativa formal o positiva”

13
Frecuentemente se utiliza la expresión en este sentido. Así por ejemplo, cuando se afirma que
“La estructura piramidal del ordenamiento jurídico, nos permite ver con claridad que el fundamento
de validez de una norma jurídica, está en otra norma jurídica jerárquicamente superior; porque una
norma es válida (...) cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma fundante (validez
material)”, se utiliza como sinónimo de fundamentación material (TORRE, Abelardo. Introducción
al derecho. 10ª ed. actualizada. Buenos Aires: Ed. Perrot, 1991. p. 266).
14
También se utiliza en nuestro medio la expresión en este sentido. Así por ejemplo, cuando se
afirma que “la estructura piramidal del ordenamiento jurídico nos permite ver con claridad que el
fundamento de validez de una norma jurídica, está en otra norma jerárquicamente superior; porque
una norma es válida (...) cuando ha sido establecida por los órganos y con el procedimiento
prescripto por otra superior (validez formal)”, se toma la expresión como sinónimo de
fundamentación formal (TORRE, Abelardo, Op. Cit., p. 266).
15
KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Santa Fe de Bogotá: Ed. Reflexión. p. 147.
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o “jerarquía normativa según la fuerza jurídica”. El presente trabajo se refiere

exclusivamente a esta jerarquía normativa16.

16
Debemos entonces distinguir claramente entre la jerarquía normativa positiva o formal (o
jerarquía de Merkl) y la jerarquía según la fundamentación (o jerarquía kelseniana), pues tienen un
objeto, un principio ordenador y un fundamento distinto.
En efecto, mientras que la jerarquía positiva o formal tiene como principio ordenador la fuerza
jurídica, de modo que la posición o rango jerárquico de las normas jurídicas depende de la fuerza
asignada a la forma a la que pertenece, la jerarquía kelseniana se funda en la cadena de validez,
de modo que una norma es superior a otra en la medida en que determine sus condiciones de
validez.
Mientras que la jerarquía según la fuerza jurídica recae directamente sobre las formas jurídicas –
actos normativos caracterizados por el órgano que las produce y el procedimiento por el cual se
producen-, e indirectamente entre las disposiciones o normas que se visten con ellas, la jerarquía
normativa según la fundamentación recae sobre las disposiciones o normas.
Por último, mientras que la jerarquía normativa formal o positiva encuentra su origen en la
asignación de fuerza jurídica que el derecho positivo hace a cada forma jurídica (criterio positivo),
la jerarquía normativa según la fundamentación encuentra su origen en el movimiento del propio
ordenamiento, en cuanto a la lógica lo enmarca, es decir, al proceso gradual de producción
jurídica.
La distinción entre las dos (2) jerarquías se hace más clara y evidente cuando nos percatamos de
que no siempre coinciden, y de que por ejemplo, una norma que tiene un rango superior a otra
dentro de la jerarquía según la fundamentación, puede tener un rango inferior a esta en la jerarquía
según la fuerza jurídica. Así por ejemplo, un acto legislativo (art. 364 C/91) es inferior a la
Constitución en la jerarquía kelseniana, ya que para su validez debe sujetarse a las reglas
formales, procedimientales y de contenido dispuestas por la Carta Política, mientras que en la
jerarquía formal o positiva tienen el mismo rango jerárquico. También podemos mencionar un
ejemplo al que habíamos hecho referencia anteriormente: en la jerarquía kelseniana, los decretos-
leyes tienen una categoría inferior a las leyes de facultades, dado que aquellos deben sujetarse a
los parámetros generales dispuestos por estas, mientras que en la jerarquía positiva tienen el
mismo rango (art. 150 num 10 C/91).
Ahora bien, a pesar de la importancia de la distinción, por regla general en nuestro medio no se
hace esta distinción, por lo menos explícitamente. Un ejemplo típico es el tratamiento dado al
principio por Alfonso Ruiz Miguel, en su artículo El principio de jerarquía normativa (RUIZ MIGUEL,
Alfonso. El principio de jerarquía normativa. En : Revista Española de Derecho Constitucional. Año
8. Núm. 24. Septiembre – Diciembre, 1988). En este artículo, el autor se propone determinar cuál
es el criterio correcto que debe ser utilizado para conformar la jerarquía normativa; en este intento,
desecha el criterio del órgano, el de la fundamentación y el de la fuerza jurídica, como si existiera
un único criterio correcto. Este parece ser también el caso de autores "clásicos" en nuestro medio.
Aftalión y Vilanova hablan de una única jerarquía, partiendo del criterio de la fundamentación
jurídica, pero a la cual le atribuyen los efectos de la jerarquía fundada en la fuerza jurídica
(AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Introducción al derecho. Buenos Aires, 1988. p. 507-546);
este es el caso de García Maynes (GARCIA MAYNES, Eduardo. Introducción al estudio del
derecho. 14ª ed., México D.F.: Ed. Porrúa S.A., 1967. p. 83-88).
Igualmente cuando se abordan problemas jurídicos concretos, se asume que existe una única
jerarquía. Así por ejemplo, cuando se afirma que los actos administrativos generales tienen una
mayor fuerza jurídica que los actos administrativos individuales, en la medida en que aquellos
determinan las condiciones de validez de estos, se supone también que no existe una duplicidad
de jerarquías y que la jerarquía normativa según la fuerza jurídica y la jerarquía normativa según la
cadena de validez son en realidad una sola jerarquía Por esta misma razón, en nuestro medio
resulta difícil explicar cómo es posible que las leyes de facultades, que establecen las condiciones
de validez de los decretos-leyes, tengan su misma fuerza jurídica, tal como explicamos
anteriormente.
 14

3. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL.

Después de estudiar la jerarquía normativa como principio y sus principales

criterios estructuradores, nos encargaremos de estudiar la llamada jerarquía
normativa positiva o formal, a partir de la formulación y del tratamiento efectivo
que se le da al principio en nuestra cultura jurídica. Para realizar este análisis,
determinaremos y explicaremos las ideas defendidas al menos tácitamente en
nuestra cultura jurídica –es decir, defendidas al menos implícitamente por un
abogado medio-, y que se encuentran asociadas al principio de la jerarquía
normativa positiva o formal; dentro de la labor de identificación y explicación de las
ideas que se encuentran asociadas al principio, intentaremos mostrar de qué
modo se articulan con el marco teórico e ideológico propio de nuestra tradición
jurídica, que será explicado en el capítulo siguiente.

3.1. “APROBLEMATICIDAD” DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

Aunque parezca muy obvio, debe destacarse que el principio de la jerarquía

normativa es aceptado en nuestro medio como un hecho cierto y auto-evidente
que no requiere de ninguna elaboración especial, y que en vez de ser en sí mismo
problemático, sirve para resolver los conflictos normativos.

Veámos algunas manifestaciones del carácter aproblemático que se le atribuye al

principio:

?? Primero, se pone de manifiesto en que las presentaciones que se hacen del

principio son bastante (o mas bien excesivamente) sencillas y simples.
En un libro típico de derecho administrativo, por ejemplo, el tratamiento del
principio de la jerarquía normativa puede estar entre un párrafo y 5 hojas; así,
el libro de Jorge Enrique Ayala Caldas, le dedica una frase al principio
mencionado, cuando se refiere al criterio jerárquico como criterio para
diferenciar las funciones estatales; al respecto se limita a afirmar que “éste
criterio tiene como referente las normas jurídicas que debe respetar el acto
jurídico”17; el libro de derecho administrativo de Gustavo Penagos dedica una
página al estudio del principio de la jerarquía normativa en general, y tres hojas
y media al estudio de la ordenación jerárquica en el derecho administrativo
colombiano18; aunque un libro de derecho administrativo no puede profundizar
en estos temas, en todos estos libros se concibe a la ordenación normativa
como un tema sobre el cual existe una claridad y una certeza meridiana.
Igualmente, en un libro de introducción al derecho, su tratamiento no supera
las cinco hojas; así, el libro de Rodrigo Noguera Laborde dedica una hoja y

17
AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Elementos de derecho administrativo general. Santa Fe de
Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 1999. p. 23.
18
PENAGOS, Gustavo. Derecho administrativo. Santa Fe de Bogotá: Eds. Librería del
Profesional. T. I, 1994. p. 200-201 y 259-265.
 15

media al estudio del tema19; el reconocido libro de Monroy Cabra dedica dos
párrafos al estudio de la jerarquía en general y medio párrafo al estudio de la
jerarquía normativa en Colombia20; y aunque entendemos que se trata de un
libro de introducción al derecho, que como tal no puede profundizar en
materias desconocidas para aquellos que se introducen al derecho, ni siquiera
se menciona que las relaciones jerárquicas son más complejas de los que se
expone en el propio libro.

?? Segundo, se pone de manifiesto en el hecho de que por lo general no existen

estudios dedicados exclusivamente al análisis de las dificultades inherentes al
principio, ya sea en lo relativo a la determinación de los criterios a partir de los
cuales se establece la ordenación normativa, ya sea en la conformación de la
jerarquía misma, o ya sea en la determinación de sus efectos.
Ahora bien, el que se dejen de estudiar las dificultades del principio no
obedece al hecho de que se consideren como irresolubles o sumamente
difíciles de resolver, sino más bien a que se considera que no existen tales
dificultades. Pareciera ser que cualquier dificultad se encuentra resuelta de
antemano, y que no hay mucho pensar y decir sobre la jerarquía normativa.
Por tal motivo, es difícil encontrar estudios dedicados exclusivamente al
análisis de las dificultades del principio de la jerarquía; los que se encuentran
en nuestro medio21 son más bien marginales, en relación con el tratamiento
que por lo general se le da al principio.

?? Por último, se manifiesta en la creencia según la cual el principio de jerarquía

tiene la capacidad de organizar y estructurar los derechos positivos y de
resolver los conflictos normativos. En efecto, la capacidad organizativa del
principio solo es posible a condición de que el principio mismo se encuentre
plenamente determinado y a condición de que su formulación no suponga
dificultades, enigmas o incertidumbres, pues de lo contrario su aptitud para
garantizar la coherencia de lo ordenamientos jurídicos se vería menguada e
incluso anulada.
Bobbio, por ejemplo, al justificar la utilización del criterio jerárquico, el de la
especialidad y el temporal para la resolución de las antinomias, en vez de
utilizar criterios encaminados a determinar cuál de las normas en conflicto es la
más justa, afirma que aquellos impiden la arbitrariedad de los operadores
jurídicos en la elección de la norma, puesto que mediante estos se puede

19
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al derecho. 2ª. Ed. Santa Fe de Bogotá:
Institución Universitaria Sergio Arboleda. V. II, 1996. p. 67-69.
20
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. 7ª ed. Santa Fe de Bogotá: Ed.
Temis S.A., 1986. p. 70 y 86.
21
RUIZ MIGUEL, Alfonso, Op. cit., p. 45-65.
BETEGON, Jerónimo; GASCON, Marina; PARAMO, Juan Ramón de; PRIETO, Luis.
Lecciones de teoría del derecho, Madrid: Ed. Mc Graw Hill, 1997. p. 156-160, 207-212, 227-234,
239-242, 273-283.
BALAGUER CALLEJON, Francisco. Fuentes del derecho. Madrid: Ed. Tecnos S.A. Vol I:
“Principios del ordenamiento constitucional”, 1991. p. 143-148.
 16

determinar de manera inequívoca la norma a aplicar22; al afirmar que el criterio

jerárquico, el de la especialidad y el temporal impiden la arbitrariedad en la
aplicación del derecho, Bobbio supone que se puede determinar con certeza
las relaciones jerárquicas y sus efectos, sin pensar que el establecimiento de la
jerarquía y la determinación de sus efectos puede implicar tanto
discrecionalidad y arbitrariedad como la que supone determinar cuál de las
normas en conflicto es la más justo. Esto muestra la confianza que se tiene en
nuestro medio en el principio para estructurar el ordenamiento y para eliminar
los eventuales conflictos normativos.

Ahora bien, ¿de dónde proviene la idea de la “aproblematicidad” del principio de la

jerarquía normativa?

?? Primero, proviene de la idea según la cual la jerarquía normativa es necesario

y sustancial a cualquier ordenamiento jurídico.
El razonamiento se puede reducir al siguientes argumento:
- Cada derecho positivo asume la forma de “sistema”, y como tal, es
coherente.
- La coherencia se presenta cuando al interior del ordenamiento no existen
auténticas incompatibilidades normativas.
- El principio de jerarquía normativa evita y resuelve las antinomias e
incompatibilidades normativas, y por consiguiente, garantiza la coherencia
de los sistemas jurídicos, puesto que estatuye una ordenación vertical de
las normas jurídicas que provienen de las distintas categorías normativas.
- Como el principio de jerarquía normativa es necesario para garantizar la
coherencia de los sistemas jurídicos, igualmente se encuentra desprovisto
de dificultades.
Es decir, partiendo de que la jerarquía normativa es necesaria para garantizar
la coherencia y unidad de los sistemas jurídicos, se concluye que se encuentra
desprovista de inconvenientes.
Sin embargo, tal como se verá en la segunda parte de este trabajo, el
razonamiento es inaceptable. En efecto, el argumento se parte de aquello que
debe ser demostrado; es decir, se supone que los derechos positivos
constituyen un sistema jurídico coherente y ordenado, cuando en realidad,
debería partirse de un examen del principio de la jerarquía y de los demás
principios organizadores, y de un examen de su capacidad para garantizar la
coherencia en los mismos, para luego concluir que efectivamente los derechos
positivos constituyen un auténtico sistema jurídico. Pero además de que se
supone lo que debe ser demostrado, se desprende una consecuencia que en
estricto sentido que no deriva de las premisas, pues en realidad la coherencia
de un sistema jurídico no supone necesariamente la simplicidad y
aproblematicidad del principio de jerarquía. En definitiva, esto es tanto como
decir, que como yo quiero que Dios exista, Dios existe, o como afirmar que

22
BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. 2ª. Ed. Madrid: Ed. Debate, 1990. p.
339-342.
 17

como el mundo es perfecto y no le encuentro explicación a esta perfección,

necesariamente Dios existe.

?? Segundo, proviene de la idea según la cual el derecho positivo regulan de

manera clara, precisa, coherente e íntegra el principio de la jerarquía
normativa. Esto, dentro de la idea de que el derecho constituye un sistema
coherente y pleno de normas. En efecto, si el derecho positivo regula íntegra y
consistentemente no solo las situaciones de hecho jurídicamente relevantes
sino también todo el proceso de creación, funcionamiento y organización del
sistema jurídico, necesariamente también el principio se encuentra
determinado en su totalidad por el ordenamiento jurídico.
No obstante, en realidad el derecho positivo dista mucho de regular de manera
íntegra y consistente el principio de la jerarquía normativa, y por el contrario, el
régimen que se la he atribuido al principio proviene más de nuestras creencias
culturas que de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. En la segunda parte
del trabajo profudizaremos en este punto.

3.2. SIMPLICIDAD, UNIFORMIDAD Y DETERMINACION DEL REGIMEN DEL

PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

Sabemos, de acuerdo con lo anterior, que la jerarquía normativa no ha constituido

para nuestra cultura jurídica ninguna dificultad, dilema o inconveniente mayor;
todo lo contrario, ha servido (o por lo menos así se piensa), para organizar todo el
sistema y resolver los conflictos normativos. ¿Cómo es esto posible?, o en otras
palabras, ¿en qué sentido la jerarquía es aproblemática?

En primer lugar, la jerarquía es aproblemática en el sentido de que tanto los

criterios con arreglo a los cuales se establece la ordenación, como la jerarquía
misma y sus efectos, se encuentran plenamente determinados. No hay lugar a
dudas, incertidumbres o vacilaciones, puesto que el ordenamiento jurídico
determina de manera inequívoca la posición de las normas jurídicas y los efectos
de las relaciones jerárquicas. Si nos preguntan, por ejemplo, la relación entre la
costumbre y la ley, automáticamente y sin ninguna duda diremos que ésta es
superior a aquella; igualmente si nos preguntan por la relación entre la
Constitución y las sentencias judiciales, automáticamente diremos que éstas se
encuentran subordinadas a aquella.

En segundo lugar, el principio de la jerarquía es aproblemático en el sentido de

que el régimen que se le atribuye es uniforme y simple. Uniforme, en el sentido de
que la totalidad de la jerarquía responde sistemáticamente a los mismos criterios y
responde a la misma “lógica”. Simple, en el sentido de que tanto a la ordenación
normativa como a sus efectos se les atribuye un régimen bastante sencillo y
elemental, que impide hablar de un régimen complejo, engorroso, enredado o
espinoso.

Así por ejemplo, se considera que los criterios a partir de los cuales se instituye la
jerarquía operan para todo el sistema jurídico, sin que se piense que con respecto
 18

a determinadas materias o con respecto a determinados sujetos, estos criterios

pueden ser sustituidos por otros. Así, se considera que las normas escritas
siempre son superiores a las normas no-escritas, y que las normas generales
prevalecen sobre las normas concretas e individualizadas, y que por tanto, por
ejemplo, la ley siempre es superior a la costumbre, o que por ejemplo, la
jurisprudencia siempre es inferior jerárquicamente a la ley.

Igualmente en nuestro medio se considera que existe una única jerarquía que
opera para todos los campos del derecho y que cada forma jurídica ocupa siempre
la misma posición dentro del sistema jurídico. En efecto, cuando se estudia el
principio de la jerarquía normativa, se habla de “la” jerarquía, como si existiera una
única ordenación jerárquica y no una multiplicada de jerarquías, y como si nunca
se presentaran alteraciones en esta ordenación vertical de las normas jurídicas
Toda relación normativa, sea de un campo del derecho o de otro, estará
gobernada por está misma ordenación escalonada; en otras palabras, a lo que nos
lleva la postulación del principio de jerarquía normativa positiva o formal, tal y
como lo estamos tratando, es a pensar que siempre que en cualquier rama o
campo del derecho se encuentren en relación dos (2) formas determinadas,
estarán en la misma relación jerárquica; por ejemplo, siempre que se encuentre la
costumbre y la ley, se piensa que la ley es superior jerárquicamente por poseer
siempre mayor fuerza jurídica.

Igualmente, en nuestra cultura jurídica hay una uniformidad en el tratamiento de

los efectos de la jerarquía normativa, ya que se piensa que los efectos de las
relaciones jerárquicas son siempre los mismos: una fuerza activa, en virtud de la
cual las normas superiores derogan las normas inferiores que les son contrarias, y
una fuerza pasiva, en virtud de la cual las normas superiores se “resisten” a las
disposiciones inferiores que les sean contrarias23. Por consiguiente,
independientemente de que se trate de la relación entre la Constitución y la ley, de
la relación entre aquella y los actos administrativos, de la relación entre la ley y las
sentencias judiciales, de la relación entre la ley y la costumbre, de la relación entre
la costumbre y las sentencias, de la relación entre éstas y la doctrina, etc., los
efectos serán siempre los mismos.

Esta imagen que se tiene de la jerarquía normativa se articula perfectamente con

la mentalidad de nuestra tradición jurídica. En efecto, si se piensa que el derecho
es un auténtico sistema normativo, que como tal tiene los atributos de unidad,
coherencia y plenitud, y si se piensa que la jerarquía normativa garantiza la
sistematicidad del derecho, lo mínimo que se puede exigir es que el régimen del
principio se encuentre plenamente determinado, y que sea los suficientemente
sencillo como tener una comprensión plena del mismo y explicarlo racionalmente.
Lo contrario implicaría indeterminación y “desorden” normativo, ideas que
contrarían de manera abierta nuestros paradigmas de racionalidad. Como
veremos más adelante, en realidad estas ideas acerca de la jerarquía no tienen
nada que ver con la realidad jurídica, pues la ordenación normativa de nuestro

23
Ibid., p. 339-342.
 19

derecho positivo se encuentra llena de complejidades, indeterminaciones,

heterogeneidades, etc.

3.3.LA FUERZA JURIDICA COMO CRITERIO ESTRUCTURADOR DE LA

JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL.

Hasta el momento hemos visto que en nuestra cultura jurídica se acepta sin
mayores dificultades – o más bien, sin ninguna dificultad-, el principio de jerarquía
normativa formal o positiva. Sin embargo, todas las preguntas acerca de la
jerarquía quedan por responderse: ¿cuál es el criterio que estructura la
ordenación? ¿cuál es el fundamento del principio de la jerarquía normativa? ¿cuál
es su objeto y cuáles son sus efectos?.

Empecemos por explicar el criterio a partir del cual se estructura la jerarquía

normativa positiva o formal. Este principio nos lleva a una ordenación escalonada
de las formas jurídicas que revisten las disposiciones jurídicas o normas, o a una
gradación de éstas, basada en la fuerza jurídica.

Al analizar el concepto de fuerza jurídica, tenemos que detenernos

obligatoriamente en aquello que la Revolución Francesa adoptó con la expresión
“fuerza de ley”. Encontramos en la Revolución Francesa el uso concreto del
concepto “fuerza de ley”, para referirse al hecho de que la ley estaba consagrada
como la máxima expresión de autoridad; es decir, las normas que emanaban del
órgano parlamentario estaban dotadas de cierto poder supremo -fuerza de ley- en
relación con las demás normas que componían el ordenamiento jurídico; esto se
traducía en que la ley tenía incidencia creativa, modificatoria y derogatoria
respecto de todas las demás disposiciones y normas jurídicas. De lo anterior se
desprende que la ley, al un tener rango superior en el ordenamiento jurídico, así
como otras disposiciones o normas que no se expresaban como leyes pero que
poseían “fuerza de ley, podían modificar o derogar cualquier otra disposición o
norma jurídica con diferente forma de expresión y sin “fuerza de ley”; a su vez,
esto se traduce en que las formas con fuerza de ley no podían ser derogadas o
modificas por ninguna otra forma, excepto por las del mismo rango, esto es, las
que poseían la misma fuerza jurídica24.

Vemos entonces de qué modo en la Revolución Francesa se utilizó la expresión

“fuerza de ley” con tres características principales, que nos permitirá hacer una
antesala al concepto de “fuerza jurídica” tal y como hoy se maneja. La primera
característica consiste en que todas las formas que poseían fuerza de ley tenían
una rigidez inmodificable respecto de las formas que no tuvieran dicha fuerza; esto
es, que las normas de fuerza menor no la podían modificar ni derogar. La segunda
característica consiste en que las formas con fuerza de ley pueden derogar o
modificar las otras formas que tuvieran fuerza inferior a la suya. La tercera
característica consiste en que las normas con fuerza de ley, al ser absolutamente

24
DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ed. Ariel S.A.,
1987. p. 149.
 20

superiores a las demás, podían regular cualquier tema o materia; es decir, implica
la “expansividad ilimitada de la ley”25.

Estas características de la expresión “fuerza de ley” en el marco de la Revolución

Francesa, hoy en día tiene los siguientes matices, que han consolidado en
nuestros días el concepto de “fuerza jurídica”:

?? Después del nacimiento del sistema constitucional, en donde la Constitución

Política desplazó a la ley en la supremacía normativa , el concepto de “fuerza
de ley” ya no cuenta con la misma carga; es decir, en el sistema constitucional,
la ley y las normas con fuerza de ley no pueden derogar ni modificar la
Constitución.
?? El segundo matiz que hay que tener en cuenta es la instauración del criterio de
competencia, tal y como se asienta en los sistemas jurídicos complejos como
el nuestro. En efecto, el concepto de “fuerza de ley” se ve modificado en su
carácter absoluto por el principio de competencia, pues la “expansividad
ilimitada” con que contaba la “fuerza de ley”, ya no se puede predicar26; en
efecto, la ley ya no puede regular todas los temas y materias, porque con el
criterio de competencia se asignan determinados campos de acción a
determinados actos normativos y consecuentemente a determinadas
disposiciones jurídicas que se expresan en forma determinada.

Ahora bien, el concepto de “fuerza de ley”, dio lugar a un concepto mas amplio
que se predica de todo el ordenamiento y no sólo de la ley: “la fuerza jurídica”.
Sobre la base de concepto se funda el llamado “principio de la jerarquía normativa
positiva o formal”.

Podemos decir, entonces, que la “fuerza jurídica” es la capacidad que tiene una
forma jurídica determinada de prevalecer, respecto de otras, en el ordenamiento
jurídico y de crear o modificar derecho objetivo existente. De la anterior definición
vemos que se encuentra una parte, a la que se le ha dado el nombre en la
doctrina de “fuerza activa”, y una parte pasiva, a la que se le ha denominado
“fuerza pasiva”. Aunque es en la parte concerniente a las manifestaciones del
principio de jerarquía normativa formal o positiva que se va ahondar en estos dos
elementos esenciales de la fuerza jurídica, vamos a dar una breve enunciación de
cada uno. Por “fuerza activa” se entiende la capacidad de una forma jurídica de
incidir en le ordenamiento jurídico, bien sea, creando derecho objetivo,
modificando el existe, o derogándolo. La “fuerza pasiva” es la capacidad que tiene
determinada forma de resistir frente a la acción derogatoria o modificatoria de
otras de diferente fuerza jurídica.

25
Ibíd., p. 149.
26
Ibíd., p. 149-150.
 21

3.4. OBJETO DE LA JERARQUIA NORMATIVA: LAS FORMAS JURIDICAS Y

LAS NORMAS Y DISPOSICIONES JURIDICAS.

3.4.1. LA JERARQUIA SE ESTABLECE UNICAMENTE EN RELACION CON LAS

FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

En primer lugar, en nuestra tradición jurídica se supone –aunque no se afirme

explícitamente-, que la jerarquía recae únicamente sobre las fuentes formales del
derecho y no sobre las fuentes materiales. Cuando un abogado se pregunta por la
jerarquía, se pregunta siempre por la posición jerárquica de la ley, la costumbre,
los actos administrativos, las leyes, etc, dejando de lado el estudio de las
condiciones materiales, ideológicas, políticas, culturales y económicas que
determinan el contenido de las fuentes formales.

Esto no resulta extraño en ningún sentido, ya que dentro de nuestra tradición

jurídica se hace una rígida distinción entre las fuentes formales y fuentes
materiales del derecho, y se restringe el estudio jurídico al análisis de aquellas. En
efecto, en nuestro medio se considera que el estudio estrictamente jurídico, para
ser tal, y para ser “puro” y libre de las consideraciones políticas, religiosas,
morales, filosóficas y de conveniencia, debe limitarse a la identificación,
interpretación e integración de las normas jurídicas y de las fuentes formales en
que estas se expresan. Como corolario necesario de lo anterior, la jerarquía
normativa debe recaer únicamente sobre las fuentes formales del derecho. Por lo
demás, sería imposible intentar una ordenación jerárquica entre las fuentes
materiales del derecho, pues precisamente no encontrarse formalizadas, no son
susceptibles de identificación o determinación, y mucho menos de una ordenación
vertical.

3.4.2. LA JERARQUIA RECAE SOBRE LAS FORMAS (O FUENTES), E

INDIRECTAMENTE SOBRE LAS DISPOSICIONES Y NORMAS
JURIDICAS.

No solo la jerarquía recae sobre las fuentes formales del derecho, sino que la
ordenación se establece entre las normas según la forma jurídica que asuman. Se
trata de una jerarquía normativa, y como tal, dispone una ordenación vertical de
normas jurídicas; sin embargo, el rango jerárquico está dado por su forma jurídica.
En otras palabras, la ordenación recae primariamente sobre las formas jurídicas, y
de manera derivada o secundaria, sobre las normas jurídicas27.

27
Se debe distinguir claramente entre disposición, norma y forma jurídica. Por disposiciones
jurídicas se entiende el conjunto de enunciados de los diferentes mandatos jurídicos, y que suelen
encontrarse agrupadas en codificaciones, compilaciones, estatutos, etc..
La norma jurídica es la interpretación que se hace de las disposiciones jurídicas. Esto ocurre
porque el lenguaje en el que suele expresarse el derecho no siempre es claro y unívoco, sino que
por el contrario, en muchas ocasiones se nos muestra como equívoco, oscuro y poco seguro, en
cuanto a los miles de sentidos que se le pueden atribuir a las disposiciones jurídicas. Es en este
 22

Cualquier libro tradicional o cualquier sentencia tradicional explica la jerarquía

como una ordenación vertical entre las fuentes formales del derecho, es decir,
entre la Constitución, la ley, la costumbre, los actos administrativos, las
sentencias, etc.; los libros y sentencias más refinadas determinarán además una
jerarquía entre los distintos tipos de leyes, entre los actos administrativos de
carácter nacional y los actos administrativos de carácter local, etc.; pero siempre,
la jerarquía versará sobre formas normativas, y no dependerá del contenido de las
normas jurídicas; el análisis no es de contenido sino netamente formal y no de una
jerarquía material o sustantiva. Precisamente por ello a esta jerarquía se le ha
dado el nombre de “jerarquía normativa positiva o formal”28.

Así por ejemplo, en nuestro medio las normas que reconocen y garantizan los
derechos fundamentales son consideradas como normas que se encuentran en el
rango jerárquico más alto dentro del sistema jurídico; sin embargo, la posición
privilegiada no obedece a su valor intrínseco ni a su contenido, sino a que estas
normas hacen parte de la Constitución Política de Colombia de 1991, es decir, a
que adoptaron la forma constitucional; los derechos que no se encuentran
consagrados en la Carta Política y a los cuales esta no les concede el valor o
jerarquía constitucional, se encuentran en una posición inferior a la que ocupan los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución, y su rango dependerá
de la forma que adopten. Y del mismo modo que los derechos fundamentales
tienen la mas alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico colombiano por
adoptar la forma constitucional, las disposiciones que se encuentran dentro de
dicho texto, relativas por ejemplo a la estructura del Consejo Superior de la
Judicatura, en principio tienen la misma jerarquía que los derechos
constitucionales fundamentales, a pesar de que su contenido y su importancia

marco que se acude a la interpretación; es decir, es en sede de la interpretación y de sus reglas,

que se le da algún sentido a lo expresado en una disposición jurídica; esto quiere decir que puede
haber tantas interpretaciones de una disposición jurídica en diverso sentido, cuanto interpretador
haya y que una misma disposición jurídica puede contener varias normas jurídicas.
Las formas jurídicas son la manera como se expresan las normas o disposiciones jurídicas; es
decir, es el rótulo que se le coloca a las disposiciones y normas producidas de manera idéntica y
con el que éstas se conocen en la vida jurídica. Es así, que se habla de Constitución, ley orgánica,
ley ordinaria, ley estatutaria, decreto reglamentario, sentencia, etc. El fundamento de la forma
jurídica son las disposiciones sobre la producción jurídica, las cuales regulan su procedimiento y el
órgano e imprimen la especificación de formas jurídicas a las disposiciones o normas. De acuerdo
con lo anterior, se puede decir que sólo dos (2) disposiciones que han sido creadas con idénticas
normas para la producción tienen la misma forma jurídica. En síntesis, una forma jurídica es una
acto normativo caracterizado por el órgano que lo produce y el procedimiento por el cual lo
produce. Tradicionalmente se emplea la expresión “fuente del derecho”; preferimos adoptar la
expresión “forma jurídica” porque a nuestro entender el concepto de fuente es muy problemático, y
en diferentes contextos podría significar muchas más cosas que la simple envoltura de las normas
y disposiciones jurídicas, creando con esto confusión y ambigüedad, ya que una misma fuente del
derecho puede contener distintas formas jurídicas (por ejemplo, la fuente del derecho “ley” contiene
distintas formas normativas: ley orgánica, ley estatutaria, etc.). Seguimos entonces, lo que nos
enseña Antoniolli (ANTONIOLLI, Walter. Allgemeines Verwaltungsrecht. Wien, 1954, p. 65. EN:
WALTER, Robert. La estructura del orden jurídico. Bogotá: Ed. Temis, 1984. p. 99).
28
DE OTTO, Ignacio. Op. cit., p. 89.
 23

dentro del sistema social y político es radicalmente diferente. Si las normas que
consagran los derechos fundamentales estuvieran consagrados por un ley y la
Constitución no les otorgara fuerza constitucional, según los supuestos de nuestra
cultura jurídica, tendrían una fuerza interior dentro del ordenamiento, y podrían ser
derogados, por ejemplo, por una ley posterior o por la Constitución.

El que el rango jerárquico de las normas jurídicas dependa exclusivamente de su

forma, explica algunos fenómenos que ocurren frecuentemente en nuestro medio.
Explica, por ejemplo, la continua insistencia en que los principios, valores y
derechos que deben infundir toda la actividad del Estado, de la sociedad y de los
individuos en general, sean objeto de una consagración constitucional. A cualquier
persona ajena a nuestra tradición jurídica le parecería muy extraña la exigencia,
pues en principio el contenido de las normas que consagran las bases del
funcionamiento de la sociedad por sí solo justifica su superioridad dentro del
sistema jurídico; pues bien, si nos adentramos en las creencias de nuestra cultura
jurídica, entenderemos la razón de la exigencia: el rango jerárquico de las normas
depende de la forma jurídica que asuman; por tanto, si se quiere que los
principios, valores y derecho fundamentales sean la base de toda la producción
normativa, deben ser consagrados en normas que tengan la superioridad
jerárquica dentro del ordenamiento, es decir, en normas con forma constitucional.

Igualmente, explica que en nuestro medio se considere que el criterio jerárquico

de resolución de antinomias, en virtud del cual las normas superiores prevalecen
sobre todas las normas inferiores que se les sean contrarias, debe ser examinado
a la luz de la forma jurídica de las normas jurídicas en conflicto. Podría pensarse
que cuando existen dos normas jurídicas incompatibles que son aplicables a una
misma situación de hecho, el conflicto se resuelve en favor de la norma más justa
o en favor de aquella que tiene consecuencias prácticas más deseables; sin
embargo, en nuestro medio se considera que el conflicto se resuelve en favor de
que aquella cuya forma es considerada como superior dentro del ordenamiento
jurídico, independientemente de su contenido, e independientemente de sus
consecuencias. ¿Cómo se explica el que se deje de tener en cuenta justicia de la
norma, su valor intrínseco y sus consecuencias prácticas? Pues bien, esto se
explica por el hecho de que la fuerza jurídica de las normas depende de la forma
jurídica en que se expresan.

Veámos de qué manera los jueces acuden a la forma del material normativo para
decidir cuál de las normas contradictorias prevalece. En la sentencia de la sección
segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 13
de julio de 1982, se discute qué cuerpo normativo prevalece: si el decreto 1950 de
1973 o el decreto 2733 de 1969. El hecho que da lugar a la discusión es el
siguiente: el señor Luis Francisco Pineda Pineda, que trabajaba para DIAN en
virtud de la resolución 13137 de 1974, fue despedido el 24 de febrero de 1977, en
virtud de la resolución 00207 de la misma fecha, en la cual se revoca la resolución
13137; la revocatoria que se hizo se realizó “sin que mediara petición o
autorización previa” por parte del señor Pineda. A su vez, el decreto 2733 de 1969
establece de manera general para todo acto administrativo, que su revocatoria
 24

directa solo procede con el consentimiento expreso y escrito del afectado; por su
parte, el decreto 1950 de 1973 establece que para los actos relativos al
nombramiento de funcionarios, la revocatoria no requiere del consentimiento
expreso y escrito del afectado, cuando el nombramiento se hacen sin cumplir los
requisitos exigidos por la ley. El punto es el siguiente: si se aplica el decreto 2733
del 69, se puede anular la resolución 00297 en la que se despide al señor Pineda,
y el cual, por consiguiente, puede ser indemnizado y reintegrado a su antiguo
cargo; por el contrario, si se aplica el decreto 1950 de 1973, no procede la
anulación de la resolución mencionada, y se confirma el retiro del mencionado
señor. Con respecto a este conflicto normativo, el Consejo de Estado lo resuelve
a favor del decreto 2733, argumentando que a pesar de ser anterior y general,
tiene fuerza de ley por ser un decreto extraordinario, mientras que el decreto 1950
del 73 –que es un decreto posterior y especial- es un decreto reglamentario, y
teniendo por tanto una jerarquía inferior29. Obsérvese cómo la resolución del
conflicto normativo entre los dos decretos se realiza con base en el examen de la
forma de cada uno de estos dos cuerpos normativos, con prescindencia de
cualquier análisis relativo al contenido o a la importancia de la norma en la
organización social y política del país; no se entra a analizar, por ejemplo, si es
justo que la revocatoria de un nombramiento requiera de la aceptación de su
destinatario, o si es más conveniente, lógico y justo que cuando el nombramiento
del funcionario se hizo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por ley, el
acto respectivo pueda ser revocado directamente por la administración, sin la
autorización del afectado. Lo relevante para resolver los conflictos normativos es
la forma jurídica.

Tal como veremos más adelante, hoy la fuerza jurídica de las disposiciones y
normas no gira en torno a su forma; las insuficiencias de una mentalidad formalista
ha hecho que paulatina y silenciosamente se haya aceptado que la fuerza jurídica
depende también del contenido, de los valores y de los principios implícitos de las
normas jurídicas.

3.5. LA CONSTITUCION Y LA LEY COMO CATEGORIAS NORMATIVAS QUE

ASIGNAN LA FUERZA JURIDICA A LAS FORMAS, DISPOSICIONES Y
NORMAS.

Hasta el momento hemos visto que en virtud de la jerarquía normativa se asigna

una fuerza jurídica a cada forma jurídica y las normas y disposiciones que revisten
esta forma. Ahora bien, ¿cómo se asigna la fuerza jurídica a cada forma jurídica?
¿cuál es el fundamento de la jerarquía? Para responder a la pregunta vamos a dar
un recorrido por las posibles respuestas que se pueden encontrar, y vamos a
analizar su viabilidad como respuesta satisfactoria, a partir de lo que
efectivamente se piensa o se supone en nuestra tradición jurídica.

29
Sentencia del 13 de julio de 1982, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 2ª, C.P.:
Doctor Joaquín Vanin Tello, ref. exp. 5735, actor: Luis Francisco Pineda Pineda.
 25

En un artículo publicado en la “Revista Española de Derecho Constitucional”,

titulado El principio de jerarquía normativa30, encontramos esbozados ciertos
criterios que según el autor dan cuenta de la razón jurídica del “principio de
jerarquía normativa”. El artículo nos muestra ocho criterios que dan explicación del
principio de jerarquía normativa; siete de estos criterios, según lo expuesto en el
artículo, comúnmente se han utilizado para dar razón del principio mencionado, y
el octavo es el criterio adoptado por el autor con los mismos fines, pero que no
vamos a tratar aquí. Los siete primeros son: el órgano, la aplicabilidad en
conflictos, la fiscalización judicial, la especialidad derogatoria, la capacidad
derogatoria, la fundamentación de la validez normativa y el deber de acatamiento;
el octavo es el de la regla de reconocimiento31.

En este trabajo estudiaremos tan solo algunos de estos criterios. En efecto,

algunos de estos criterios pertenecen a otro nivel de análisis, tal como sucede con
el criterio de la regla de reconocimiento; aunque éste podría tomarse como
fundamento último del principio de jerarquía normativa positiva o formal, no nos
sirve para los fines que perseguimos cuando analizamos el fundamento del
principio, ya que nuestro análisis está enfocado a mostrar lo que en el mundo
jurídico en general se cree que es el fundamento del principio mencionado y a
mostrar el fundamento que en el actuar y pensar jurídicos es generalmente
aceptado y con menos problemas jurídico explicativos, y no su causa primera o su
fundamento último y absoluto, como lo lograría en cierta medida el criterio en
mención. Otros criterios, como el criterio de la aplicabilidad en caso de conflicto, el
criterio de la fiscalización judicial y el criterio de la capacidad derogatoria,
constituyen efectos del principio de jerarquía normativa y no su base jurídica. Por
último, el criterio de la fundamentación normativa constituye una explicación de la
jerarquía normativa según la fundamentación. Por esta razón, nos limitaremos a
estudiar los criterios restantes.

Empecemos pues, con el criterio del órgano. Según el criterio del órgano, como lo
indicábamos arriba, el fundamento del principio en mención es la superioridad o
inferioridad del órgano que emite las normas jurídicas que se expresan en
determinada forma jurídica. Ahora bien, independientemente del análisis político
que se pueda hacer (tal como lo mostraremos al final del capítulo), jurídicamente
el principio no parece adecuado para ser considerado como base del principio de
jerarquía. Las razones que vamos a dar a continuación nos mostrarán por qué.

?? En la mayoría de sistemas jurídicos complejos podemos encontrar que de un

mismo órgano pueden desprenderse variadas formas jurídicas con diferente
fuerza jurídica. Miremos un ejemplo. El Presidente de la República puede
dictar decretos ordinarios para ejercer la potestad reglamentaria y decretos con
fuerza de ley, como son los decretos-ley, los decretos legislativos y los
decretos del Plan Nacional de Inversiones. Es decir, no es cierto que un

30
RUIZ MIGUEL, Alfonso, Op. cit., p. 45-65.
31
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. cit., p. 145.
 26

órgano de carácter superior genere siempre formas jurídicas con fuerza jurídica
superior a los generados por otro órgano de rango inferior.

?? Si partiéramos del criterio del órgano no podría explicarse que hubiera formas
jurídicas con la misma fuerza jurídica que fueran generadas por órganos con
distinto rango. No podría explicarse, por ejemplo, que los referendos, que son
el producto del “órgano” supremo dentro de una organización política que
consagra la soberanía popular y la democracia participativa como la nuestra (el
pueblo), tengan igual fuerza jurídica a la que tienen los actos legislativos, que
emanan de un órgano considerado como políticamente inferior (el órgano de
representación popular: el Congreso).

?? Si se aceptara el criterio del órgano, al momento de hacer una escala

jerárquica de las formas jurídicas llegaríamos a la difícil tarea de determinar
qué órgano y por qué es superior a los otros; es decir, tendríamos que
remontarnos a cuestiones metajurídicas que no darían la razón de derecho
que estamos buscando y nos acercaríamos más a un análisis de tipo político
que jurídico.

?? Por último, podría pensarse que la categoría o rango jerárquico de los órganos
no es lo que determina la fuerza jurídica de las formas jurídicas, sino que por el
contrario, es la fuerza jurídica de las formas jurídicas la que determina el rango
o categoría de los órganos que las producen. Así, podría pensarse que lo que
sucede no es que las leyes sean superiores a los decretos reglamentarios
porque los primeros emanen del Congreso y los segundos de Presidente de la
República, sino todo lo contrario: que el Congreso tiene un rango superior
porque por lo general los actos que emite son superiores jerárquicamente a los
que por lo general expide el Presidente de la República.

Pasemos ahora al criterio de la especialidad derogatoria. Este criterio se articula

en torno a la idea de que una disposición o norma de determinada forma jurídica
posee una fuerza jurídica superior a otra de diferente forma jurídica, si para
poderla derogar o reformar se requiere de un procedimiento más gravoso que el
que se necesitaría para derogar o reformar esa otra; es decir, la superioridad de
una determinada forma jurídica con respecto a otra, está dada por la mayor o
menor dificultad en cuanto a su derogación, por la existencia de un procedimiento
especial para ello. Bien, este criterio tampoco es adecuado como fundamento del
principio de jerarquía normativa formal o positiva por las siguientes razones:

?? No es cierto que si una forma jurídica, para la derogación de las disposiciones

o normas que en ellas se contienen tiene un procedimiento especial más
gravoso que el de otra, es por ello superior.
Esto lo podemos evidenciar en el ejemplo siguiente: Según nuestra
Constitución –art. 153-, para la aprobación, modificación o derogación de las
leyes estatutarias se requiere de la mayoría absoluta de los miembros del
Congreso, y cualquiera de éstas deberá efectuarse dentro de una sola
legislatura; éste trámite debe incorporar una revisión previa de
 27

constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional en la que cualquier

ciudadano puede intervenir para defender o impugnar el proyecto. Las
reformas a la Constitución hechas por el Congreso, por intermedio de un acto
legislativo, requieren que el trámite del proyecto se haga en dos periodos
ordinarios y consecutivos; en el primer periodo se requiere la mayoría de los
asistentes, y posteriormente la publicación por parte del gobierno; en el
segundo periodo se requiere la mayoría absoluta de los miembros de una y
otra cámara –art. 375 C/91-. Ahora bien, como salta a la vista, es más gravoso
el procedimiento de las leyes estatutarias que el de las reformas a la
Constitución hechas por el Congreso; en primer lugar, para la ley estatutaria se
exige en los dos periodos mayoría absoluta para la aprobación, mientras que
para el acto legislativo sólo exige esta mayoría en el segundo periodo;
igualmente, mientras que la ley estatutaria requiere de una revisión de
constitucionalidad previa, la reforma a la Constitución no; por último, el trámite
de la ley estatutaria debe darse dentro de una sola legislatura y no en dos
periodos ordinarios y consecutivos, que bien pueden ser en legislaturas
diferentes como ocurre con el trámite del acto legislativo. Si adoptaramos el
criterio que estamos tratando, la ley estatutaria tendría mayor fuerza jurídica
que acto legislativo, con lo cual estaríamos poniendo una ley por encima de
una forma jurídica de rango constitucional, lo cual es a todas luces inaceptable.

?? Otra razón por la que el criterio de la especialidad derogatoria no satisface a la

pregunta por el fundamento del principio de jerarquía normativa formal o
positiva, es la dificultad o imposibilidad de comparación de algunos tramites
para derogar determinadas disposiciones o normas expresadas en formas
jurídicas. En efecto, es muy difícil comparar para decidir qué procedimiento
derogatorio es más gravoso que otro, en casos como el de la ley y la
costumbre, o en el caso de la ley y las sentencias; la mayoría de veces, en
ejemplos como estos no se encuentra ningún criterio que nos diga qué
procedimiento es más gravoso que otro; por ejemplo, ¿cómo se puede
contrastar el cambio de una costumbre por otra, con el trámite de una ley?; si
escogemos como criterio el tiempo de duración y los incidentes que tienen que
ocurrir, ¿no nos inclinaríamos a decir que la costumbre es superior?; de la
misma manera, es inconmensurable el trámite para llegar a una sentencia
emanada de un juzgado civil del circuito, con el de una ley ordinaria; el trámite
de la sentencia no se podría o seria dificilísimo compararlo con el de una ley
ordinaria o de otro tipo, por la duración y por la cantidad de etapas e incidentes
del proceso del respectivo proceso judicial; es más, si se llegara a diseñar un
parámetro comparativo, se tendría que decir que la sentencia no solo es
superior a la ley, en el ejemplo que estamos tratando, sino que es la norma de
normas o la de mayor jerarquía, o lo que es lo mismo, la de mayor fuerza
jurídica, lo cual no sería aceptado en nuestro sistema constitucional.

Existe otro criterio que vincula las dos anteriores disposiciones sobre la producción
jurídica -las que establecen el órgano y el procedimiento-, pero no ya separadas,
sino que las toma a ambas como fundamento del principio de jerarquía normativa
formal o positiva. Esta es la posición adoptada por Merkl en su libro Prolegómenos
 28

de una teoría del sistema jurídico escalonado, en Sociedad, Estado y Derecho32.

Este punto de vista parte de la relación existente entre la fuerza jurídica y la forma
jurídica; el argumento es el siguiente: si una determinada forma jurídica posee
determinada fuerza jurídica, la respuesta a la pregunta por el origen de la fuerza
jurídica, se responde teniendo en consideración qué genera la forma jurídica; en
consecuencia, es en estas disposiciones donde se debe buscar para saber qué
forma posee fuerza jurídica superior en relación a otra, cuando el ordenamiento
jurídico no se la asigne específicamente. Se debe mirar, por consiguiente, el
procedimiento y el órgano; si el órgano es superior la forma será superior, o
también, si el procedimiento para su producción es más gravoso, también será
superior; en resumen, se debe examinar y analizar mirar los dos ámbitos para
saber si una forma jurídica es superior a otra33. Las razones por las cuáles no
consideramos conveniente éste criterio son las mismas que se esbozaron al
analizar el criterio del órgano y la primera que se dio al referirnos al criterio de la
especialidad derogatoria. Por esta razón no profundizaremos más en el criterio.

El último criterio que nos queda por analizar es el del deber de acatamiento.
Según este criterio, los órganos sujetos a la creación de una forma jurídica
específica deben acatar las disposiciones y normas jurídicas expresadas en una
forma con una fuerza superior a las formas que él mismo crea, en el entendido
que la fuerza jurídica la da el propio ordenamiento de una manera explícita o
implícita. En otras palabras, debido a que es el propio ordenamiento el que impone
tácita o expresamente la fuerza jurídica que tienen las formas jurídicas, los
órganos encargados de su creación deben respetar o acatar las disposiciones y
normas que revisten determinada forma jurídica con fuerza superior a las que él
está creando.

Ahora bien, lo que nos interesa aquí no es propiamente el acatamiento de las

normas y disposiciones en los términos arriba indicados, ya que esto se nos
presenta realmente como efecto obligado del principio de jerarquía normativa
positiva o formal, y no como fundamento de éste último; lo que llama nuestra
atención, entonces, es el por qué del acatamiento; es decir, nos interesa la idea de
que en el fondo del acatamiento se encuentra el propio ordenamiento jurídico
asignando a cada forma jurídica su fuerza jurídica propia. En efecto, al decir que
el ordenamiento jurídico es el que asigna la fuerza jurídica, lo que se está diciendo
es que el principio estudiado gira alrededor de la asignación explícita o implícita
de fuerza jurídica que el propio ordenamiento hace a cada forma jurídica. Como la
jerarquía normativa se encuentra determinada por el derecho positivo, se le suele
llamar “jerarquía normativa positiva o formal”. Y es que no podría ser de otro
modo, pues dentro de nuestra mentalidad, dada la plenitud de los sistemas
jurídicos, el derecho positivo no solo regula íntegramente todas las conductas
jurídicamente relevantes, sino que además regula todo el proceso de creación y

32
MERKL, Adolf. Prolegómenos de una teoría del sistema jurídico escalonado, en Sociedad,
Estado y Derecho, Investigaciones sobre la teoría pura del derecho. En: WALTER, Robert, Op.
cit., p. 48.
33
WALTER, Robert, Op. cit., p. 106-107.
 29

producción normativa, y todos los mecanismos de organización del sistema,

dentro de los cuales se encuentra el principio de jerarquía según la fuerza jurídica.

Aclaremos en qué sentido estamos nosotros empleando la expresión “asignación

explícita o implícita”. La “asignación explícita” debe entenderse en su sentido
natural y obvio, es decir, que las disposiciones o normas jurídicas disponen
expresa y formalmente que determinada forma jurídica goza de cierta fuerza
jurídica. Por el contrario la “asignación implícita” se presenta cuando la fuerza que
se le asigna a una forma jurídica determinada, se entiende incluida en una o más
disposiciones o normas jurídicas, sin que se disponga expresamente sino tan solo
tácitamente. Lo anterior no debe llevarnos a creer que se pueda deducir del
ordenamiento la fuerza jurídica que posee determinada forma, de indicios o de
manifestaciones no necesarias de la jerarquía formal, como lo son el
procedimiento de creación más gravoso, el procedimiento derogatorio más
gravoso, la importancia del órgano, etc. Es decir, la asignación de fuerza jurídica
debe estar incluida en lo expresado por la norma o disposición jurídica. Un
ejemplo de esto es el siguiente: El artículo 151 de la Constitución estatuye un
procedimiento especial y más gravoso que el requerido para las leyes ordinarias
para la aprobación, modificación y derogación de las leyes orgánicas; esta
disposición no puede entenderse como una asignación implícita de fuerza jurídica
a leyes orgánicas, ya que, como vimos anteriormente, el grado de complejidad del
procedimiento de expedición no implica necesariamente una mayor fuerza jurídica.
El artículo 170 de la Constitución prescribe que mediante los referendos
derogatorios se pueden derogar las leyes; aquí sí existe una asignación implícita
de fuerza jurídica, ya que, a pesar de que no se dispone expresamente que los
referendos tienen fuerza de ley, sí le atribuyen tácitamente la fuerza propia de las
leyes.

Ahora bien, lo que caracteriza a nuestra cultura jurídica no es solo el hecho de que
se considere que el régimen del principio se encuentra determinado por el
ordenamiento jurídico. Lo que resulta “típico” es que se suponga que el régimen
es establecido por la Constitución, y especialmente por la ley. Esto, dentro de la
idea de que la ley es la fuente única de calificación, que tiene la potestad de
determinar los requisitos para la existencia y validez de las demás normas del
sistema jurídico, y de establecer las relaciones entre éstas.

Refiriéndonos al derecho colombiano, los abogados suelen atribuir a las leyes, y

especialmente al Código Civil, a la ley 57 de 1887,a la ley 157 de 1887 y al Código
de Régimen Político y Municipal –de acuerdo con la marcada influencia de la
tradición civilista en nuestra cultura jurídica-, la calidad de normas reguladoras de
la jerarquía; aunque en la segunda parte del trabajo veremos cómo en realidad
éstas normas no regulan íntegramente la jerarquía normativa y de qué modo ésta
es mas bien el resultado de creencias culturales, por ahora nos interesa mostrar
cómo se acepta en nuestro medio el criterio positivo34.

34
Un esbozo general de normas que establecen la jerarquía, sería el siguiente:
 30

?? Con respecto al rango de la Constitución, existen (2) tipos de normas: unas normas que
establecen la superioridad de la Constitución con respecto a las demás normas del sistema
jurídico, y otras normas que establecen la superioridad de la Constitución con respecto a
algunas formas normativas específicas:
- Artículo 4 C/91, que consagra de manera explícita la supremacía jerárquica de la
Constitución, al establecer que es “norma de normas”; igualmente, consagra la excepción
de inconstitucionalidad, para garantizar esta supremacía.
- Numerales 3, 4, 5, 7, 8, 10 del art. 241 C/91. Aquí se consagra la supremacía jerárquica de
la Constitución con respecto a la ley, estableciendo los mecanismos jurisdiccionales para el
control de constitucionalidad de las leyes (proyectos de ley, leyes expedidas por el
Congreso, decretos del gobierno nacional con fuerza de ley y referendos sobre leyes).
- Artículo 165 y 167 C/91. Al establecerse la posibilidad de la objeción presidencial a los
proyectos de ley por inconstitucionalidad, y la posibilidad de que el proyecto sea
examinado por la Corte Constitucional, se reconoce la superioridad jerárquica de la
Constitución sobre las leyes.
- Artículo 4 CC. Al disponerse que la ley debe expedirse según lo dispuesto por la
Constitución Nacional, se reconoce la superioridad de este tipo normativo sobre la ley.
- Artículo 5 L.57/1887. Aquí se consagra explícitamente la superioridad de la Constitución
sobre la ley.
- Artículo 9 L. 153/1887. La superioridad de la Constitución a la que se hace referencia en
este artículo se establece con respecto a las leyes anteriores a la expedición de la
respectiva Carta Política; en estos casos, las leyes contrarias a las disposiciones
constitucionales son consideradas como insubsistentes.
- Numeral 2 del artículo 237 C/91. Al consagrarse un mecanismo jurisdiccional de control de
constitucionalidad de los decretos de carácter administrativo, se acepta la superioridad de
la Constitución sobre estos decretos.
- Artículo 12 L. 153/1887. En este artículo se establece la superioridad de la Constitución
con respecto a los decretos reglamentarios y con respecto a los decretos ejecutivos del
gobierno nacional, al disponer que estos serán aplicados en cuanto no sean contrarios a la
Constitución.
?? Con respecto a la ley, las normas a las que generalmente se acude para establecer y justificar
su posición dentro del ordenamiento jurídico, son de dos (2) tipos: las que establecen la
inferioridad jerárquica de la ley frente a la Constitución, y las que establecen la superioridad de
la ley con respecto a las demás formas normativas (actos administrativos, sentencias
judiciales, costumbre, actos jurídicos y doctrina):
- Los artículos 4, 165, 167 y 241 de la Constitución, el artículo 4 del CC, el artículo 5 de la
ley 57 de 1887 y el artículo 9 de la ley 153 de 1887, que consagran la superioridad de la
Constitución frente a las leyes.
- Artículo 240 CRPM: Al disponerse que en cualquiera de los niveles, la ley prevalece en
caso de conflicto con cualquier disposición de carácter administrativo, se le otorga a la ley
una fuerza jurídica superior a la otorgada a estos actos administrativos.
- Numerales 10 y 11 del artículo 189 C/91. Al establecerse que el presidente de la república
tiene el deber de realizar las actuaciones necesarias para la debida ejecución de la ley se
reconocen la superioridad jerárquica de la ley sobre los actos administrativos emanados
del presidente.
- El artículo 12 de la ley 153 de 1887, en virtud del cual se establece la superioridad de la ley
sobre los decretos reglamentarios y los decretos ejecutivos del gobierno nacional.
- Artículos 212 a 215, 241 y 150 Num 10 C/91. En estos artículos se otorga fuerza de ley a
los decretos-leyes, los decretos legislativos y a los decretos de Plan Nacional de
Inversiones.
- Artículo 2 CCA. Al establecerse que toda actuación administrativa debe sujetarse a la ley,
se consagra la superioridad de la ley con respecto a la totalidad de actos administrativos.
- Artículo 84 CCA. Mod. Decreto-ley 2304/89. Esta norma, en conjunción con el artículo 2 del
mismo código, permite afirmar la superioridad de la ley sobre los actos administrativos de
 31

cualquier nivel territorial; igualmente, se consagra un control jurisdiccional de la legalidad

de estos actos.
- Artículo 8 CC y 13 de L.. 153 de 1887. Estos dos (2) artículos han servido de base para
justificar la superioridad de la ley sobre la costumbre, puesto que en ellos se establece que
no es admisible ninguna costumbre que se contraria a la ley, y que la esta solo opera para
llenar los vacíos legales.
- Artículo 230 C/91.Con base en este artículo se ha justificado la inferioridad jerárquica de
las decisiones judiciales con respecto a la ley, al establecerse que estas deben someterse
a los dispuesto por aquellas.
- Artículo 17 y 26 CC. Durante mucho tiempo estos artículos han servido para justificar la
inferioridad de las decisiones judiciales y de la doctrina contenida en ellas con respecto a la
ley; en efecto, al establecerse que las decisiones judiciales deben limitarse a aplicar la ley
y que sus decisiones solo tienen efectos inter partes, se reconoce también que la
jurisprudencia se encuentra subordinada a la ley, y que por consiguiente, tiene una
jerarquía inferior a la de esta.
- Artículo 1, 3, 16, 1502, 1519 y 1523 CC. En todas estas normas se consagra la
subordinación de los actos de la autonomía privada a la ley; en efecto, en los artículos
mencionados se establece que estos actos deben someterse a las leyes imperativas de la
Nación, y en especial a las normas imperativas del Código Civil; adicionalmente, y como un
mecanismo para garantizar la supremacía de la ley sobre estos actos de la autonomía
privada, se establece la nulidad de todos aquellos actos que sean contrarios a la ley.
- Artículo 5 L. 153/1887. Al disponerse que la doctrina tiene por objeto interpretar las
disposiciones legales, se reconoce que aquella se encuentra subordinada a esta categoría
normativa.
?? Con respecto a los actos administrativos, las normas que se han utilizado para establecer y
justificar su posición dentro del sistema jurídico son las siguientes:
- Primero, las normas jurídicas que establecen la superioridad de la Constitución sobre todas
las demás normas jurídicas y sobre los actos administrativos en particular, es decir, el
artículo 4 y el numeral 2 del artículo 237de la Carta Política, y el artículo 12 de la ley 153
de 1887.
- Segundo las normas que establecen la superioridad de la ley sobre los actos
administrativos, es decir, el artículo 240 del CRPM, los numerales 10 y 11 del artículo 189
de la Carta Política, el artículo 12 de la ley 153 de 1887, y los artículos 2 y 84 del Código
Contencioso Administrativo.
?? Con respecto a la costumbre:
- El artículo 4 de la Constitución, que establece su superioridad sobre las demás formas
normativas.
- El artículo 8 del Código Civil y el 13 de la ley 153 de 1887 que establecen la inferioridad de
la costumbre frente a la ley.
?? Con respecto a la jurisprudencia:
- El artículo 4 de la Carta Política que establece su superioridad sobre las demás formas
normativas.
- El artículo 230 de la Constitución, y los artículos 17 y 26 del Código Civil, que establece la
inferioridad de jurisprudencia respecto de la ley.
?? Con respecto a los actos de la autonomía privada:
- El artículo 4 de la Carta Política, mencionado anteriormente.
- Los artículos 1, 3, 15 16, 1502, 1519, 1523 y 1602 del Código Civil¸ que establece su
sujeción a la ley imperativa y su poder modificatorio en relación con las leyes supletivas.
?? Por último, las normas que han servido para establecer y justificar la posición de la doctrina
dentro del sistema jurídico, han sido fundamentalmente los artículos 4 y 230 de la Carta
Política, y el artículo 5 de la ley 153 de 1887.
 32

En efecto, en nuestro medio se suele justificar la jerarquía a partir de estas

normas. Por ello no resulta extraño que los libros o sentencias que tratan el tema
de la jerarquía de la jerarquía normativa, recurran a los preceptos constitucionales
o a las normas legales para determinar la ordenación jerárquica; así, no se resulta
extraño que la jerarquía o pirámide jurídica de Libardo Rodriguez en su libro, se
fundamente en algunas normas de la Carta Política, y en algunas normas de la ley
153 de 1887, el Código de Régimen Político y municipal y del Código Contencioso
Administrativo: “La jerarquía de las normas que componen el ordenamiento
jurídico colombiano se encuentra consagrada en varios textos legales, a saber: El
artículo 241 de la Constitución Política, (...) el artículo 4º de la misma Carta, (...) el
artículo 12 de la ley 153 de 1877, (...) el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo, (...) el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal
(...)”35.

Examinemos algunos ejemplos en los que se reconoce el criterio positivo:

?? La Corte Constitucional en la sentencia C-337 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo

Mesa), nos dice lo siguiente: “(...) La ley orgánica ocupa tanto desde el punto
de vista material, como del formal un nivel superior respecto de las leyes que
traten de la misma materia; es así como la carta misma estatuye que el
ejercicio de la actividad legislativa estará sujeto a lo establecido por las leyes
orgánicas”. En esta sentencia se reconoce que tanto en la jerarquía normativa
según la fundamentación como en la jerarquía normativa según la fuerza
jurídica, las leyes orgánicas tienen un rango superior al de las leyes ordinarias;
pero lo más importante de esto, es que la conclusión a la que se llegó sobre el
rango jerárquico de estas leyes se dedujo directamente del artículo 151 de la
Constitución, con lo cual se acepta el llamado “criterio positivo”.

?? Libardo Rodríguez, al estudiar los criterios que permiten diferenciar un acto

legislativo de un acto administrativo y especialmente al tratar el criterio
jerárquico, nos dice lo siguiente: “Nos parece que las dudas expuestas pueden
resolverse mediante la aplicación del punto de vista que hemos llamado
jerárquico, según el cual un acto de una autoridad será legislativo si en la
jerarquía de las normas jurídicas se encuentra en la misma categoría de la ley,
y será administrativo si se encuentra en una categoría inferior (...) En relación
con el tema del criterio jerárquico, debe tenerse en cuenta, además, que la
Constitución Colombiana de 1991 prevé la existencia de las llamadas leyes
orgánicas y estatutarias que representan una categoría superior a las leyes
ordinarias (...) En ese mismo orden de ideas, veremos que existen decretos del
gobierno, como los de estados de excepción, a los cuales la Constitución les
reconoce el carácter legislativo, a pesar de que deban respetar la ley
estatutaria prevista en la Carta para regular dichos estados de excepción”36.
Aunque el autor citado confunde la jerarquía según la fundamentación jurídica
con la jerarquía normativa positiva o formal lo que nos interesa mostrar es que

35
RODRIGUEZ, Libardo, Op. cit., p. 212-213.
36
Ibíd., p. 205-206.
 33

reconoce que el fundamento de la ordenación jerárquica se encuentra en el

ordenamiento jurídico, y específicamente en la Carta Política; en efecto, al
afirmar que el decreto legislativo tienen carácter de ley porque la propia
Constitución se lo asigna, y que por consiguiente, es superior al decreto
ordinario e inferior a las leyes estatutarias y a la Constitución, no nos está
diciendo otra cosa a que es el derecho positivo el encargado de fijar la fuerza
jurídica de las normas.

?? En cuanto a los tratados internacionales de derechos humanos, Jorge Pérez

Villa reconoce la operancia del “criterio jerárquico” de la siguiente manera: “El
control de constitucionalidad de los tratados presenta dificultad si se parte del
hecho que el artículo 93 incorpora los tratados o convenios internacionales de
derechos humanos a la Constitución, lo que significa, como ya lo señalamos,
que el control que ejercerá en primer término sobre la forma y trámite de la ley
aprobatoria, y el análisis por violación sustancial o a los derechos
constitucionales sólo tendrá lugar ante la imposibilidad de armonizar o
interpretar estos últimos con el tratado”37. Aquí el autor supone que la fuerza
constitucional de los tratados internacionales se desprende del artículo 93 de la
Carta, con lo cual reconoce también el criterio positivo.

En la segunda parte del trabajo se verá cómo ni la Constitución ni la ley regulan

íntegramente el principio de la jerarquía normativa, y cómo más bien el régimen
atribuido al principio se desprende más bien de nuestras creencias culturales.

3.6. CRITERIOS PARA ESTABLECER LA JERARQUIA NORMATIVA.

Hasta el momento hemos dicho que en nuestro medio se considera que la

jerarquía normativa según la fuerza jurídica es establecida por el derecho positivo
y específicamente por la Constitución y la ley. Pero no solo se sostiene que la
jerarquía es producto del ordenamiento, sino que además que éste la establece,
no de una manera caprichosa y desordenada, sino siguiendo necesariamente y de
manera sistemática, ciertos criterios lógicos. Así, el orden normativo resultante
obedece a criterios razonables y tiene una racionalidad interna que impide afirmar
cualquier tipo de desajuste o trastorno al interior del sistema jurídico.

Esta idea sobre la jerarquía es absolutamente comprensible a la luz de los

supuestos que operan en nuestra tradición jurídica. En efecto, siempre se ha
considerado que el derecho es un sistema racional de normas que obedece a
ciertos patrones lógicos y racionales; en este contexto, no sería suficiente con
afirmar que el derecho positivo determina la ordenación normativa; se requiere
también afirmar que éste la determina siguiendo inexorablemente dichas pautas
que garantizan la coherencia del sistema.

37
PEREZ VILLA, Jorge. Derecho constitucional general y colombiano. Santa Fe de Bogotá: Ed.
Leyer, 1993. p. 160 -161.
 34

3.6.1. EL GRADO DE GENERALIDAD.

Uno de los criterios más importantes que se utiliza en la conformación del orden
jerárquico, es el criterio de la generalidad. Según este criterio, las normas
generales y abstractas prevalecen sobre aquellas que tienen un carácter particular
y concreto; así, se considera que los actos administrativos generales son
superiores jerárquicamente a los particulares, y que las sentencias, por ser
simplemente una aplicación de las normas legales a los casos concretos, son
inferiores jerárquicamente a la ley.

La idea de la superioridad de las normas generales sobre las particulares se debe

a la preferencia por las reglas generales, abstractas e impersonales, y al
correlativo “desprecio” por las que tienen un carácter individual, particular y
concreto. En efecto, el proceso de producción del derecho se concibe como un
proceso de sucesiva particularización e individualización de las normas jurídicas;
en este proceso de producción del derecho, las normas superiores tienen el mayor
grado de generalidad, y las normas inferiores van progresivamente concretando,
precisando e individualizando las normas superiores; así, se considera que la
Constitución, norma suprema, instaura unos derroteros generales que son
concretados por las leyes, las cuales a su vez son desarrolladas y reglamentadas
por los actos administrativos en sus distintos niveles; igualmente la normatividad
es individualizada por las sentencias, que deben aplicar el ordenamiento jurídico
superior a los casos concretos; así, cada normas jurídica –con excepción de la
Constitución y de las sentencias judiciales- es a un mismo tiempo aplicación de la
norma superior que tiene un grado de generalidad mayor, y fundamento de validez
de normas inferiores38.

El proceso de concretización e individualización se da en tres sentidos:

?? En primer lugar, un proceso de particularización sobre la materia regulada; así
por ejemplo, la Constitución Política puede determinar las directrices generales
que se deben tener en cuenta para la política del país en materia de comercio
exterior; con base en las directrices generales, la ley marco establece las
normas generales y los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
respectivo decreto reglamentario del gobierno nacional que regule la materia 39.
Igualmente, si la Constitución consagra el derecho a la vivienda digna, la ley se
encarga de concretar el precepto general, estableciendo los mecanismos de
crédito que facilitan el acceso a las viviendas, los subsidios y sus beneficiarios,
las condiciones para la construcción de las viviendas, entre otras cosas; por su
parte el decreto reglamentario respectivo se encargará de prescribir las
fórmulas matemáticas con arreglo a las cuales se determinan los sujetos
beneficiarios de los créditos y los montos y condiciones del mismo. En estos
casos, se considera que las normas generales tienen una jerarquía superior a

38
GARCIA MAYNES, Eduardo, Op. cit., p. 84-85.
39
Literal a), del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.
 35

las normas particulares y concretas: la Constitución es superior a la ley, y ésta

es superior a los decretos reglamentarios.

?? En segundo lugar, el proceso de concretización e individualización se presenta

entre los distintos niveles territoriales. Así, las normas que son del nivel
nacional son consideradas como generales con respecto a las del nivel
departamental, y su vez, éstas son consideradas como generales con respecto
a las normas de carácter municipal, y así sucesivamente. En estos casos, las
normas generales territorialmente son consideradas superiores
jerárquicamente con respecto a las normas con un nivel territorial más
reducido. Así por ejemplo, se considera que los decretos del presidente se
encuentran en una posición jerárquica superior a la que ocupan los decretos
del gobernador, que los decretos y resoluciones del gobernador tienen una
jerarquía superior a la de los decretos y resoluciones de los alcaldes, y que las
ordenanzas son superiores jerárquicamente a los acuerdos de los concejos.

?? En tercer lugar, el proceso se presenta con respecto a los destinatarios de la

regulación. En estos casos, se trata de individualizar la norma general en uno
o más sujetos determinados a través de una norma jurídica particular que tiene
una posición jerárquica inferior.
Así por ejemplo, las leyes deben encargarse de desarrollar los preceptos
constitucionales, no solo en el sentido de precisar sus preceptos, sino también
en el sentido de que a partir de la ley se comienzan a individualizar los sujetos
objeto de la respectiva reglamentación, cuando por ejemplo se establecen de
manera abstracta los requisitos o calidades requeridas para acceder a
determinado cargo, o para acceder a determinado beneficio otorgado por el
Estado, o para pagar determinado impuesto. Pero quizás el caso más claro de
este proceso de particularización con respecto a los destinatarios de las
normas jurídicas es el de la relación entre la ley y las sentencias judiciales; en
efecto, las leyes, a las que por lo general se les atribuye en nuestro medio
carácter abstracto e impersonal, determinan una o más consecuencias
jurídicas para cada hipótesis fáctica, pero sin atribuir dichas consecuencia a
ningún sujeto en especial; las sentencias vienen a individualizar estos
preceptos legales, atribuyendo los efectos jurídicos establecidos en las leyes a
los sujetos que se encuentran en la hipótesis fáctica descrita en la norma legal
respectiva: “El precepto jurídico que establece: ‘en tales circunstancias, el
arrendatario de una finca urbana está obligado a ejecutar X obras o a
indemnizar al dueño por los deterioros que sufra el inmueble’, es una norma
general. Es también una regla abstracta, que cabe aplicar a un número
ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve: ‘el
inquilino Fulano está obligado a ejecutar, en un plazo de un mes, X obras en la
casa Y, o a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a título de
indemnización por tales o cuales deterioros que la finca presenta’, es norma
individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se refiere ya a un contrato
 36

de arrendamiento in abstracto, sino a un negocio jurídico concreto, del cual

derivan ciertas consecuencias”40.
Pues bien, en todos estos casos se considera que las normas generales y
abstractas tienen una jerarquía superior a la de las normas que aplican estas
reglas a determinados sujetos; así, se considera que las leyes y los decretos
reglamentarios tienen una jerarquía superior a la de las sentencias y actos de
la autonomía privada; los artículos del Código Civil que regulan el contrato de
compra-venta tienen una jerarquía superior a las disposiciones contractuales
de dos personas al celebrar un contrato de compra-venta de un inmueble; así
mismo, las disposiciones de la ley 80 relativas a los requisitos del contrato
estatal y las relativas al régimen del contrato estatal de obra se consideran
como superiores jerárquicamente a los acuerdos entre una entidad estatal y un
particular que celebran un contrato de obra; las disposiciones del Código Civil
sobre responsabilidad extra-contractual son consideradas como superiores
jerárquicamente a la sentencia del juez que declara responsable a determinada
persona y la condena al pago de determinada indemnización por un accidente
de tránsito.

3.6.2. LA CATEGORIA DEL ORGANO.

Otro de los criterios que son generalmente aceptados en nuestro medio que sirven
en la conformación de la jerarquía entre las normas jurídicas, es el orgánico.
Según este criterio, una norma es superior jerárquicamente con respecto a otra
norma cuando el órgano o funcionario del que proviene tiene un carácter superior:
“Dos normas se consideran una superior y otra inferior cuando provienen de
órganos de los que el segundo está jerárquicamente subordinado al primero”41; “la
jerarquía de las normas no es nunca una jerarquía de los procedimientos de
producción y elaboración de las normas, sino un reflejo y una consecuencia de la
diferente calidad de los sujetos que las producen”42.

Si bien es cierto que este criterio resulta bastante problemático, en cuanto más
bien la categoría de los órganos se determina con base en el poder normativo de
sus actos, y no a la inversa como se pretende con dicho criterio, en todo caso ha
sido utilizado en nuestra cultura jurídica para explicar la jerarquía entre las normas
jurídicas. Por esta razón haremos referencia a él.

El criterio resulta especialmente útil para determinar, justificar y explicar la

jerarquía que existe dentro de los actos administrativos. Por ello, para determinar
su posición, se recurre en primer término a determinar la categoría del órgano del
que emanan (por ejemplo, partiendo de los organigramas de las entidades
estatales), y luego se establece su posición dentro del sistema. Así por ejemplo,
dentro de los actos administrativos emanados de las autoridades centrales de
40
GARCIA MAYNES, Eduardo, Op. cit., p. 83-84.
41
BOBBIO, Norberto, Op. cit., p. 343.
42
FERNANDEZ, Tomás Ramón. Las leyes orgánicas y el bloque de constitucionalidad. En torno
al artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1981. p. 77. Sobre
este criterio véase RUIZ MIGUEL, Alfonso, Op. cit., p. 135.
 37

carácter administrativo a nivel nacional, la jerarquía de las normas se encuentra

determinada por la posición que ocupa el órgano del que emana el respectivo
acto; de este modo, existe una ordenación en la que en el nivel superior se
encuentran los decretos y resoluciones del presidente de la república, y luego “una
jerarquía interna dada por los actos de los ministros, viceministros, secretarios
generales, directores generales, jefes de división, jefes de sección y jefes de
grupo”43; igualmente, existe una jerarquía entre las normas emanadas de las
entidades descentralizadas por servicios a nivel nacional; así por ejemplo, se
encuentran en primer lugar los actos de las juntas directivas, y le siguen en orden
descendente, los actos de los gerentes, directores o presidentes, de los
subgerentes, subdirectores o vicepresidentes y jefes de las demás dependencias
de la respectiva entidad. Esto que se predica de la jerarquía normativa entre los
actos administrativos del nivel nacional, es predicable también de las normas
emanadas de las entidades y funcionarios administrativos en el nivel
departamental y en el nivel distrital y municipal.

3.6.3. EL CARÁCTER ESCRITO O NO ESCRITO DE LA NORMA.

A pesar de la importancia de los criterios anteriores en la estructuración de la

jerarquía normativa, estos no explican la totalidad de las relaciones jerárquicas. En
efecto, el criterio de la generalidad no sirve para explicar por qué la costumbre
jurídica tiene una jerarquía inferior a la de la ley o a la de la Constitución. De la
misma manera, el criterio de la generalidad tampoco sirve para explicar por qué a
los actos administrativos de carácter escrito se les suele atribuir una mayor
jerarquía que a los actos administrativos que no tienen éste carácter. Lo que
explica que la costumbre tenga una jerarquía inferior a la de la ley y a la de la
Constitución, y lo que explica que a los actos administrativos escritos se les
atribuya una fuerza superior que a aquellos que tienen un carácter verbal, es que
se considera que las normas de carácter escrito son superiores a las normas que
no tienen éste carácter.

La preferencia por las normas escritas se debe a que se considera que

proporcionan más precisión y certeza a las reglas de derecho, garantizando el
principio de la seguridad jurídica, y a que se considera que se adaptan más
rápidamente a los cambios sociales. En efecto, en nuestro medio las costumbres
y las orales son concebidas como sinónimo de vaguedad, imprecisión,
ambigüedad, indeterminación, inseguridad, vacilaciones y dudas, mientras que la
ley, norma escrita por excelencia, constituye el prototipo de norma jurídica
perfecta: precisa, clara e inequívoca. Así las cosas, y dentro de una concepción
que privilegia la seguridad, la firmeza, la certeza y la certidumbre, resulta lógico
que tanto a la costumbre como a los actos administrativos orales se les atribuya
una fuerza jurídica reducida, por no tener un carácter escrito.

43
RODRIGUEZ, Libardo, Op. cit., p. 213-215.
 38

3.7. LA ORDENACION JERARQUICA EN NUESTRA CULTURA JURIDICA.

A partir de los criterios mencionados y explicados anteriormente, se configura la

jerarquía normativa defendida en nuestro medio. Por lo general la ordenación
normativa que se presenta en nuestra cultura jurídica es bastante escueta y
simple, tal como se muestra en la página siguiente.

Sin embargo, existen algunas obras, especialmente de derecho administrativo,

que profundizan en la jerarquía, especialmente en lo que se refiere a la jerarquía
entre los actos administrativos. Por tal razón, la ordenación que presentaremos a
continuación se basa en una de las obras que profundiza en la jerarquía entre los
actos administrativos: el libro de derecho administrativo de Libardo Rodriguez44;
ahora bien, como la jerarquía que el autor presenta no incluye la costumbre, las
sentencias judiciales ni los actos de la autonomía privada, la complementaremos
con la pirámide presentada por Monroy Cabra en su libro de introducción al
derecho.

En este orden de ideas, la jerarquía que se defiende en nuestro medio es la que

se muestra en la página siguiente.

3.8. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA.

Habiendo ya aclarado el concepto y el fundamento del principio de jerarquía

normativa positiva o formal, pasemos a estudiar sus manifestaciones. Por lo
general los abogados se limitan a afirmar que la jerarquía se manifiesta en una
prevalencia de las normas superiores sobre las inferiores. Como no nos podemos
quedar en el simple enunciado, nosotros nos detendremos un poco más en
estudiar cómo opera dicha "prevalencia", es decir, en como opera la fuerza activa
y la fuerza pasiva a la que hemos hecho referencia anteriormente.

3.8.1. LA FUERZA JURIDICA ACTIVA.

La fuerza activa, como ya antes se había anticipado, es la capacidad que posee

determinada forma jurídica de incidir en el ordenamiento jurídico, bien sea creando
derecho objetivo, o bien sea derogando el existente. Veamos más detenidamente
las dos características.

?? Creando derecho objetivo:

Para medir la fuerza activa de una forma jurídica se debe tener la capacidad que
tiene determinada forma jurídica, presentándose en disposiciones jurídicas, para
regular las situaciones jurídicas que se presenten mientras se encuentran en vigor.
Esta capacidad se puede presentar de dos maneras:

44
Ibíd., p. 214.
 39

1. Cuando se generen disposiciones que regulen determinadas materias y que

deban ser aplicadas posteriormente por los operadores jurídicos. Piénsese en
un decreto expedido por el Presidente de la República.
2. Cuando de disposiciones de determinada forma jurídica, que ya han sido
creadas, se aplique una de preferencia a las otras. Piénsese en el caso de
aplicación de la costumbre con preferencia a la ley en algunos eventos en
materia mercantil o en materia indígena, tal como se verá en el capítulo
segundo de la segunda parte. Aquí debe aclararse que no toda aplicación
preferente de una disposición sobre otras se da por el criterio de la jerarquía
según la fuerza jurídica; en efecto, es posible que una norma deba ser aplicada
de preferencia por el criterio de especialidad, el de la competencia o cualquier
otra forma de organización de las normas; es decir, en ocasiones determinada
forma jurídica tiene subsistemas jerárquicos que se refieren a un criterio
distinto al de la fuerza jurídica; así por ejemplo, disposiciones de diferentes
formas jurídicas o de la misma pueden ser aplicadas unas con preferencia a
las otras por la competencia que se otorga a algunas de ellas; pensemos por
ejemplo en los decretos respecto de las ordenanzas por las cuales se
reglamenten la prestación de servicios a cargo del departamento.

?? Derogando el derecho objetivo existente:

Lo primero que debemos decir es que la fuerza jurídica activa, en relación con la
derogación de las normas jurídicas, se ubica dentro del tema de la vigencia de las
disposiciones jurídicas45. La otra afirmación que debemos hacer es que la fuerza
activa se nos presenta como la disposición que del ordenamiento jurídico existente
hacen las formas jurídicas de fuerza jurídica superior.

Miremos los casos en que la fuerza activa funciona en relación con la

derogación46:

45
La vigencia hace referencia a la capacidad de las disposiciones y normas jurídicas válidas para
regular las situaciones jurídicas que se presentan y se contengan bajo su campo de aplicación, es
decir, para que desplieguen toda su capacidad normativa en el sentido de ser obligadamente
aplicadas por sus operadores jurídicos y destinatarios a las situaciones que se presenten y que se
subsuman en el supuesto fáctico de la respectiva norma.
La vigencia, al ser un fenómeno temporal, esta determinado por dos (2) circunstancias: la entrada
en vigor de las disposiciones y normas jurídicas (expedición que incluye la sanción presidencial,
promulgación y vacancia legislativa en el caso de las leyes) y la derogación. En cuanto a la
entrada en vigor, debe entenderse por promulgación de las leyes el fenómeno por el cual se les da
publicidad, insertándolas en el Diario Oficial (art. 52 CRPM), y por vacancia legislativa, el límite
temporal que legalmente se impone para que estas sean o se presuman conocidas por sus
destinatarios (dos meses por regla general, según el artículo 52 y 53 del CRPM) después de su
promulgación. Al respecto véase la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de
enero de 1983.
46
La pérdida de vigencia de las disposiciones jurídicas se puede presentar por una de dos
circunstancias: por el transcurso del plazo de la disposición, y por su derogación. En el primer
caso, las normas jurídicas poseen un plazo de vigencia –como sucede en el caso de la ley seca o
de los decretos legislativos-, transcurrido el cual pierden su capacidad normativa. Por su parte, la
derogación es un acto normativo tendiente a dotar de movimiento y flexibilidad el ordenamiento
jurídico, al sustituirse una norma jurídica por otra, perdiendo la aquella su vigencia pro-futuro; por
regla general la derogación no produce efectos ex tung o retroactivos sino solo efectos hacia el
 40

1. Derogación expresa47.
- Disposiciones de igual rango: la fuerza activa funciona debido a que las
formas jurídicas que revisten las disposiciones poseen la misma fuerza
jurídica; esto trae como consecuencia que se puedan derogar mutuamente
según la regla de posterioridad.
- Disposiciones de diferente rango: aquí la fuerza activa funciona en el
evento en que la posterior que deroga expresamente, sea la de mayor
fuerza jurídica. Es aquí donde se ve en pleno la fuerza jurídica activa, ya
que la propia fuerza jurídica es la razón que justifica la derogación.
2. Derogación tácita48.
- Disposiciones de diferente rango: este evento se podría ubicar en la fuerza
jurídica activa si se supone que estamos frente a un caso de derogación
propiamente, y no de invalidez (mirar el punto concerniente a la derogación
tácita). Los comentarios a la fuerza activa serían los mismos de el punto
anterior.
- Disposiciones de igual rango: aquí, como las dos disposiciones tienen la
misma fuerza jurídica, la posterior deroga la anterior.
3. Derogación orgánica49.

futuro, puesto que aquí el juicio no es de validez, es decir, de contradicción de una norma con el
ordenamiento jurídico superior, sin o de vigencia. Al respecto, véase la sentencia de la sección
primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, 22 de mayo de 1974,
C.P. Carlos Galindo Pinillo; véase también la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia del 28 de marzo de 1984.
47
Hablamos de derogación expresa cuando existe una disposición derogatoria que identifica
exactamente las disposiciones que deroga, exista o no una contradicción normativa entre la norma
derogatoria y la derogada (Inc. 2 del artículo 71 del CC y artículo 3 de la ley 153 de 1887).
48
La derogación tácita se presenta en el evento de contradicción normativa, cuando una nueva
norma entra en contradicción con otra. (inc. 2 del artículo 71 del CC y artículo 3 de la ley 153 de
1887). Aquí debe tenerse en cuenta la distinción entre norma y disposición, ya que como una
misma disposición puede contener distintas interpretaciones (normas), la apreciación acerca de la
contradicción normativa puede variar, dependiendo del intérprete.
Ahora bien, la derogación tácita viene unida al principio de que la “ley posterior deroga a la
anterior”. Sin embargo, este principio se debe ver unido al criterio jerárquico y al de especialidad.
En efecto, con respecto al criterio jerárquico, en el caso de contradicción de normas de diferente
rango, donde la posterior es superior a la inferior, este principio es de tal importancia al momento
de la aplicación, que se podría decir que no se está en frente de una caso de derogación, sino más
bien de invalidez, ya que lo que hay en el fondo es la invalidez de la norma anterior, que resulta de
la aparición de una norma posterior de carácter superior.
El principio del que estamos hablando, también se debe ver unido al criterio de especialidad, ya
que en el momento de aplicación del derecho la especialidad de la norma nos dice qué norma
prevalece sobre otra. Es decir, para que opere la derogación tácita, la norma posterior debe ser
especial y la anterior general. Un ejemplo de la utilización que en este sentido se hace del criterio
de especialidad, lo encontramos en la discusión jurisprudencial y doctrinal en torno al tema de la
venta de bienes muebles entre cónyuges, antes de que la Corte Constitucional declarara
inconstitucional la prohibición la realización de contratos entre cónyuges; se presentó un conflicto
normativo entre los artículos 1852 del Código Civil –de carácter especial y anterior-, y 3º de la ley
28 del 32 –general y posterior-; la doctrina mayoritaria opinaba que el artículo 1852 del Código Civil
se encontraba vigente, porque aunque era anterior al 3º de la ley 28 del 32, era de carácter
especial en lo que a compraventa se refería.
 41

La fuerza activa se presenta en el evento en que la disposición de igual o

superior jerarquía, regule íntegramente la materia que regulaba la anterior. A
pesar de que en algunos eventos se presenta la derogación a pesar de que no
hay una contradicción normativa, la derogación se explica por la voluntad del
sujeto que participa en la generación de la disposición de regular íntegramente
la materia, y de impedir, por consiguiente que pueda haber casos regulados
por una normatividad distinta.

3.8.2. LA FUERZA JURIDICA PASIVA.

La fuerza pasiva, como también se había dicho anteriormente, debe entenderse

como la capacidad que tiene determinada forma de resistir frente a la acción
derogatoria de otras que posean diferente fuerza jurídica.

Respecto de esto último, comencemos diciendo que la fuerza pasiva se ubica

dentro del fenómeno de la invalidez50. En efecto, cuando nos referimos a la fuerza
pasiva diciendo que es la capacidad de una forma jurídica de resistir frente a la
acción derogatoria de otras que poseen fuerza jurídica diferente, nos estamos
refiriendo, entonces, a una condición de validez de las disposiciones y normas
jurídicas que se revisten determinada forma jurídica. Cuando una norma inferior
jerárquicamente contradice una superior, adolece de un vicio que conlleva su
invalidez. En este sentido una misma disposición puede contener una o varias
normas jurídicas inválidas según la fundamentación jurídica, y a mismo tiempo una
o varias normas jurídicas válidas según la fuerza jurídica; también la disposición
puede resultar inválida si solo contiene una norma, o en otras palabras, una
interpretación posible -recordemos la diferencia entre norma y disposición jurídica.

Ahora bien, miremos cómo se presenta la fuerza pasiva en las distintas hipótesis:

?? Contradicción de normas del mismo grado jerárquico: aquí, las dos tienen igual
fuerza jurídica, prevaleciendo entonces la posterior, según el criterio
cronológico.

49
La derogación orgánica (art. 3 L. 153/1887) se produce en el evento en que un cuerpo
normativo posterior regule de manera íntegra la materia que regulaba la anterior. Esta se presenta
aunque no exista contradicción normativa, lo cual la distingue de la derogación tácita. Al respecto
véase la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo
de 1984.
50
La expresión “validez” es utilizada en contextos muy diferentes, en muchos sentidos y para
referirse a cosas muy distintas (al respecto véase NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis
del derecho. Barcelona: Ed. Ariel, 1995. p. 132). Así por ejemplo, se utiliza como sinónimo de
justificación moral o política de un sistema o norma jurídica, por estar relacionado positivamente
con cuestiones como la justicia, la equidad, la igualdad, etc., como sinónimo de vigencia y como
sinónimo de eficacia. En el presente trabajo utilizaremos la expresión en dos sentidos:
?? Como respeto de las normas al ordenamiento jurídico superior. A este sentido le llamaremos
“validez según la fuerza jurídica”.
?? Como respeto de los actos y por tanto de las disposiciones y normas jurídicas a las normas
sobre la producción jurídica (disposiciones de competencia y disposiciones de procedimiento).
A esta acepación la llamaremos “validez entendida como fundamentación jurídica”.
 42

?? Contradicción de normas de diferente grado jerárquico: En este evento se

puede presentar dos (2) situaciones:
- Cuando una norma posterior superior entra en contradicción con otra
anterior inferior: Aquí se pude ubicar el caso de derogación tácita de
disposiciones de diferente rango, si se toma la posición de que estamos
frente a un caso de invalidez y no de derogación propiamente tal.
- Cuando una norma posterior inferior contradice otra anterior superior:
aquí la fuerza pasiva se nos presenta como un caso de invalidez de la
norma posterior, ya que el criterio jerárquico prevalece sobre el
cronológico.

En consecuencia con todo lo esbozado en esta parte del trabajo, el principio de

jerarquía normativa
formal o positiva se podría enunciar de la siguiente manera: es una regla o norma
fundamental que inspira la totalidad de un ordenamiento dado, a partir de la cual
se puede determinar la validez normativa y que proporciona una ordenación
escalonada de las formas jurídicas en que se expresan las disposiciones y
normas, dotándolas por un lado de una potencialidad creadora, modificatoria y
derogatoria de derecho objetivo, y por otro lado, proporcionando rigidez a las
normas y disposiciones que revisten determinada forma jurídica.

3.9. IMPORTANCIA ATRIBUIDA AL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA

FORMAL O POSITIVA EN NUESTRA CULTURA JURIDICA.

Aunque este principio se encuentra articulado con toda nuestra concepción del
derecho y con toda la actividad jurídica, cuando se estudia el principio de la
jerarquía normativa generalmente se insiste en que su importancia radica en su
capacidad para hacer del derecho un conjunto coherente de normas jurídicas y en
su capacidad para garantizar el sistema político democrático. Expliquemos cada
una de estas ideas.

3.9.1. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA NORMATIVA COMO GARANTE DE LA

IDEA DE COHERENCIA.

Dentro de nuestra tradición jurídica se sostiene que el principio de la jerarquía

normativa positiva o formal, al lado de otros principios, garantiza el ideal de
coherencia de los sistemas jurídicos; se considera que esto es así en dos
sentidos:

?? En primer lugar, en el sentido de que al momento de la creación del derecho

evita la aparición de antinomias51; así por ejemplo, en la medida en que a partir
del principio de la jerarquía normativa se establece la superioridad de la
Constiución sobre la ley, y la superioridad de ésta sobre los actos
administrativos, las normas jurídicas con carácter legal procurarán desarrollar

51
TORRE, Abelardo. Op. cit., p. 262-265.
 43

los preceptos constitucionales sin desconocer ninguna de sus normas, e

igualmente, los decretos reglamentarios procurarán desarrollar y precisar las
disposiciones legales, respetando toda la normatividad constitucional y legal.
Así, el principio de la jerarquía normativa organiza toda la actividad productora
de derecho, haciendo de éste un material normativo armónico y consistente.
?? En segundo lugar, en el sentido de que permite resolver y disolver las
eventuales y ocasionales antinomias que surjan al interior de cada sistema
jurídico, aplicando la regla según la cual “la norma superior prevalece sobre la
inferior”.
Y precisamente es en virtud del principio de la jerarquía normativa positiva o
formal, que existen instancias especiales de carácter jurisdiccional que se
encargan de declarar la nulidad de las normas que son contrarias al
ordenamiento jurídico superior, tal como sucede en el caso de la
inexequibilidad por inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con
fuerza de ley, declarada por la Corte Constitucional52, o como sucede en el
caso de la nulidad de los actos administrativos por ilegalidad o por
inconstitucionalidad, declarada por el Consejo de Estado o por los Tribunales
Administrativos según el nivel territorial del acto53; igualmente, es en virtud del
principio de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica, que los jueces, al
momento de decidir sobre la aplicación de dos normas incompatibles, que
resuelven el conflicto en favor de la norma jurídica que tiene mayor fuerza
jurídica.

De esta manera, en nuestra cultura jurídica se considera que el principio de la

jerarquía normativa según la fuerza jurídica sirve para organizar y estructurar el
derecho positivo, haciendo de esto un conjunto armónico y sistemático de normas
jurídicas.

3.9.2. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA COMO GARANTE DEL

SISTEMA POLITICO DEMOCRATICO.

Por último, en nuestra cultura jurídica se supone que la ordenación normativa se

encuentra estrechamente relacionada con el sistema político, y que la jerarquía
normativa propia de nuestros sistemas jurídicos garantiza el sistema político
democrático.

En cuanto al primero de estos supuestos, se sostiene que a través del principio de

la jerarquía normativa se impone cierta organización entre los poderes y fuerzas
que operan al interior de una determinada sociedad; en efecto, si cada uno de
estos poderes se manifiesta y se hace palpables a través de sus actos jurídicos, y
si a través del principio de la jerarquía normativa positiva o formal se instaura una
ordenación vertical entre los actos provenientes de las distintos poderes y fuerzas
sociales, otorgando una mayor fuerza jurídica a aquellos que provienen de

52
Numerales 4, 5 y 7 del artículo 241 de la Constitución Política.
53
Numeral 2 del artículo 247 de la Constitución Política y artículos 84 y 85 del Código Contencioso
Administrativo.
 44

determinado poder o fuerza social, y subordinando los demás actos a aquellos,

necesariamente se produce no solo una ordenación normativa de carácter jurídico,
sino también una organización y una jerarquización entre los poderes y las fuerzas
sociales, y con ello, se dispone también un sistema político54.

Cuando se pasa de un sistema político democrático a uno autoritario, por ejemplo,

automáticamente se altera la jerarquía normativa: así, las normas provenientes del
órgano de representación popular dejan de tener la supremacía dentro de la
“pirámide”, o la pierden totalmente, y las normas provenientes del “supremo
soberano” pasan a tener la posición jerárquica superior dentro del sistema jurídico;
al mismo tiempo, la relación de subordinación entre las estas normas del nuevo
poder soberano y las sentencias judiciales se intensifican, de modo que la relación
de subordinación se hace más patente y evidente. Cuando se pasa nuevamente a
un sistema democrático, la jerarquía vuelve al “estado de normalidad”, y las
normas provenientes del órgano de representación popular vuelven a tener la
supremacía dentro del sistema jurídico, mientras que las normas provenientes del
ejecutivo quedan en una posición jerárquica inferior.

Ahora bien, en nuestro medio no solo se supone que el principio de la jerarquía

normativa según la fuerza jurídica instaura determinada organización política, sino
también que la ordenación normativa concreta establecida en los ordenamientos
jurídicos que comparten nuestra tradición jurídica garantiza la existencia de un
sistema político democrático. En efecto, se considera que la supremacía de la
voluntad popular y la actuación de los poderes del Estado y de la sociedad en
general, se encuentra garantizada por el hecho de que sus manifestaciones de
voluntad tienen la supremacía dentro del sistema jurídico.

Tomemos el caso de la Constitución y la ley, que en principio son las formas

normativas supremas dentro de la ordenación normativa. En estos dos casos se
considera que deben ser el producto de la voluntad popular, precisamente porque
son las formas normativas con mayor jerarquía y porque en la democracia estas
formas supremas deben responder a la voluntad popular. Esto explica, por
ejemplo, que la reforma a la Constitución Política de Colombia solo se pueda
efectuar a través de un acto legislativo, una asamblea nacional constituyente o un
referendo, mecanismos estos en los que interviene la voluntad general; esto
explica igualmente el que por lo general se insista en que los creadores de la ley
deben ser elegidos por los ciudadanos y en que las normas legales deben ser la
manifestación de la voluntad general: “Que la ley tenga una fuerza superior al
reglamento solo se debe a que el ordenamiento se la ha atribuido en virtud del
sujeto del que emana: el legislador, o sea, la asamblea de representantes del
pueblo. Y lo mismo cabe decir de la superior fuerza de la Constitución frente al
resto de infraconstitucionalidad, pues el poder constituyente supone –aunque sea
una ficción- un ejercicio de democracia directa55.

54
BETEGON, Jerónimo; GASCON, Marina; PARAMO, Juan Ramón de; PRIETO, Luis. Op. cit.,
p. 232.
55
Ibíd., p. 232.
 45

De acuerdo con las consideraciones anteriores, existen dos posibles

cuestionamientos a la existencia de una auténtica democracia en nuestros
sistemas políticos y jurídicos contemporáneos:
?? En primer lugar, se puede negar que tanto la Constitución como la ley sean en
realidad el reflejo de la voluntad popular. Si estas dos formas normativas
tienen la jerarquía más alta dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos,
de tal manera que toda la actividad jurídica se encuentra subordinada tanto a la
Constitución como a la ley, y si en realidad estas fuentes no son un auténtico
reflejo de la voluntad general, la conclusión necesaria es que dentro de
nuestros sistemas jurídicos no prevalece la voluntad general; por tanto, la
conclusión necesaria también es que no existe un auténtico sistema
democrático.
Este tipo de crítica es al que frecuentemente se recurre y en el cual se ha
profundizado más. Nosotros no trataremos esta posible problematización.

?? En segundo lugar, si se cuestiona la existencia misma de una jerarquía

normativa, necesariamente la idea la supremacía de la voluntad general cae al
piso, y con ella, la idea de la existencia de la democracia. En efecto, aún si
suponemos que la Constitución y la ley son la auténtica expresión de la
voluntad general, la existencia de la democracia se pone en peligro si nos
percatamos de que en realidad no existe una jerarquía de normas, y si nos
percatamos de que la Constitución y la ley distan de ser las normas rectoras y
supremas de toda la actividad jurídica en todos sus niveles. Si nos percatamos
de que por lo menos en algunas ocasiones son otras formas normativas las
que prevalecen en nuestros sistemas jurídicos y si estas otras formas
normativas no son la expresión de la voluntad general, la idea de una
democracia tambalea; ¿qué pasaría si nos damos cuenta de que por ejemplo
la caprichosa opinión de un prestigioso abogado prevalece sobre lo que
dispone la propia ley, y que es con base en esta opinión que los jueces
deciden sobre la vida de miles de personas? ¿qué pasaría si nos damos
cuenta de que por ejemplo la opinión de un juez –determinada por sus
creencias religiosas y por su experiencia personal-, es más importante que lo
que dispone la Constitución, o que las disposiciones constitucionales se
entienden e interpretan a partir de lo que dice ese juez? ¿qué pasaría si nos
damos cuenta de que el arbitrario parecer de un superintendente es más
importante que una disposición constitucional?. En todos estos casos, y sin
necesidad de recurrir al argumento de que la ley no es expresión de la voluntad
general, la idea de una democracia cae al piso inmediatamente.

En la segunda parte del trabajo intentaremos mostrar de qué modo la capacidad

del principio de jerarquía normativa estructuradora del ordenamiento y su
capacidad para garantizar un sistema político democrático, es reducida y limitada.
 46

CAPITULO SEGUNDO.

PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA FORMAL

O POSITIVA.

Al explicar el principio de jerarquía normativa en nuestra cultura jurídica, hemos

visto que existe una correspondencia entre su formulación y ciertas prácticas
jurídicas y concepciones del derecho que nos son familiares. Así por ejemplo,
hemos visto que el principio se encuentra relacionado con cierto formalismo, con
la creencia de que el derecho es un sistema normativo coherente y completo, y
con cierta actitud legalista hacia el derecho; así, la idea de que el régimen del
principio de jerarquía se desprende en su totalidad del derecho positivo, y
específicamente de la Constitución y la ley, ponen de presente nuestra preferencia
por las reglas legales y la idea de que todas las cuestiones y problemas jurídicos
se resuelven por referencia al derecho positivo; igualmente, la idea de que a partir
del principio de jerarquía se puede garantizar la coherencia de los ordenamientos
jurídicos, pone de presente nuestra confianza en la sistematicidad y racionalidad
del derecho; de la misma manera, la idea de que la fuerza jurídica se asigna a las
formas jurídicas, y que por tanto la posición jerárquica de las normas jurídicas
depende de la forma que asuman, independientemente de su contenido, se
encuentra emparentada con una actitud formalista.

En este capítulo haremos explícitas estas prácticas y concepciones del derecho

propias de nuestra cultura jurídica, y su relación con el principio de jerarquía
normativa. Es decir, mostraremos el contexto que da sustento al principio y cómo,
por tanto, éste se encuentra indisolublemente ligado con nuestra cultura jurídica.
Es más, pondremos de presente que el estudio del principio nos muestra “en acto”
nuestra actitud hacia el derecho, y nuestras creencias, presupuestos ideológicos56
y paradigmas jurídicos, y que por consiguiente, una crítica del principio de
jerarquía constituye también una crítica a nuestra manera de enfrentarnos, de
concebir y de actuar en el mundo jurídico57.

56
La expresión “ideología” se toma en el siguiente sentido: “Utilizo el vocablo ideología en un
sentido muy amplio, para indicar filosofías, complejos doctrinales, en cuanto considerados en su
función de instrumentos de políticas culturales en general y de políticas del derecho en especial”.
TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y política del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica,
1995. p. 40.
57
La idea de que a la práctica y funcionamiento jurídico subyace una cultura jurídica que va más
allá del derecho positivo, se encuentra en LOPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces:
obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y
 47

Para tal efecto, mostraremos que la formulación del principio se enmarca dentro
de dos concepciones fundamentales propias de nuestra cultura jurídica: en la
concepción del derecho como un ordenamiento jurídico y en la teoría
tradicional de las fuentes del derecho, que como veremos más adelante, se
encuentran estrechamente relacionadas. Aunque la exposición de estas dos
concepciones dista mucha de caracterizar suficientemente nuestra cultura jurídica,
consideramos que resulta suficiente para enmarcar el principio de jerarquía en el
marco teórico e ideológico que le sirve de base.

Con el objeto de explicar la relación entre el principio de la jerarquía normativa y

concepción del derecho como un ordenamiento jurídico, mostraremos en primer
lugar qué entendemos en este contexto por “ordenamiento jurídico” y cuáles son
los atributos que de éste se predican, y en segundo lugar, de qué manera el
principio de jerarquía normativa se funda en la idea de un ordenamiento jurídico.
Con respecto a la doctrina tradicional de las fuentes del derecho, se seguirá el
mismo procedimiento. Una vez establecida la relación entre el principio de la
jerarquía normativa con la idea del derecho como un ordenamiento jurídico y con
la doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho, explicaremos las relaciones
entre las dos concepciones, mostrando no solo de qué modo históricamente
confluyeron, sino también de qué manera se encuentran recíprocamente
determinadas. Por último, haremos unas observaciones sobre las implicaciones
del hecho de que el principio de la jerarquía formal o positiva presuponga la idea
de un ordenamiento jurídico y la doctrina clásica sobre la teoría de las fuentes.

1. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA FORMAL O POSITIVA Y LA

IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO.

1.1. LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO.

A pesar de que en la "alta" teoría jurídica se ha discutido mucho acerca del

significado de la expresión "ordenamiento jurídico"58, en nuestro medio su sentido
es relativamente claro. En efecto, diariamente utilizamos la expresión nos
referimos a un derecho particular considerado en su conjunto, y a ciertas
características que predicamos de estos. A continuación trataremos de precisar el
sentido que le atribuimos en nuestro medio.

teoría del derecho judicial, mimeo, p. 2. Al respecto se afirma lo siguiente: “Importantes cambios
han ocurrido recientemente en el derecho colombiano (...) De estos factores, algunos son ‘datos
estructurales’, esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las veces, mediante
reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles de discernir y más extraño al análisis
tradicionalmente legalista de los abogados, podrían llamarse ‘datos culturales’ ya que tocas, más
allá de los cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con las actitudes y
los imaginarios que los juristas y otros operarios del derecho tienen y que determinan de manera
fundamental sus maneras de concebir las fuentes del derecho o su interpretación”.
58
Sobre el significado de la expresión "ordenamiento jurídico" véase TARELLO, Giovanni, Op. cit.,
p. 158 y ss.
 48

Ya hemos dicho que cuando utilizamos la expresión "ordenamiento jurídico" nos

referimos a un derecho particular considerado en su conjunto, como el derecho
colombiano, el derecho español, el derecho francés; en este sentido nos referimos
al ordenamiento jurídico colombiano, al ordenamiento jurídico español, al
ordenamiento jurídico francés, etc. Pero al referirnos a cada uno de ellos
utilizando la expresión "ordenamiento" suponemos ciertos rasgos de estos
derechos positivos.

En efecto, suponemos que los derechos positivos asumen la forma de un

verdadero sistema; por ello muchas veces utilizamos indistintamente las
expresiones "sistema jurídico" y "ordenamiento jurídico". La noción de sistema
resulta sumamente útil en la vida jurídica, no solo para definir y explicar el
derecho, sino también para determinar la validez de sus normas y para
interpretarlo; así por ejemplo, cuando se explica la “naturaleza” del Derecho, se
explica en términos de sistema; igualmente, el concepto de sistema resulta
indispensable para determinar la validez de las normas jurídicas, es decir, para
determinar la pertenencia de las normas a un derecho positivo dado; asimismo, la
labor interpretativa recurre frecuentemente al concepto de sistema, especialmente
cuando se recurre a la llamada “interpretación sistemática”. De modo que existe
una consolidada tendencia que admite la sistematicidad del Derecho.

Pero, ¿qué se entiende por "sistema jurídico"? Cuando se habla de que el

ordenamiento jurídico es un sistema, suponemos que se trata un conjunto de
normas jurídicas unitario, coherente y completo. Es decir, el estudio del
ordenamiento jurídico gira alrededor de cuatro problemas fundamentales: las
normas jurídicas, la unidad, la coherencia y la plenitud. Miremos cada uno de
estos rasgos que predicamos de los ordenamientos jurídicos.

1.1.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS: LAS

NORMAS JURIDICAS.

En primer lugar, se supone que existen unos elementos o componentes a partir

de los cuales se conforman los sistemas jurídicos: las normas jurídicas: “De una
manera más o menos consciente, se encuentra muy extendida entre nosotros una
concepción normativista el derecho. Según esta concepción, el derecho es un
conjunto de normas. Son normas que poseen unas u otras características, pero
son normas al fin y al cabo. La ciencia del derecho es sustancialmente una
ciencia normativa (...) Para una concepción normativista no cabe duda de que las
normas constituyen lo primero. Por tanto, ellas son el punto de partida de toda
investigación o de todo análisis. Las normas prefiguran la realidad deseable y
esta última debe ajustarse a ellas”59.

59
DIEZ PICASO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Barcelona: Ed. Ariel, 1973.
p. 6-7.
 49

Esta descripción de la concepción normativista del derecho se ajusta a la

concepción que la mayor parte de juristas y abogados tienen del derecho. Por
ello, quien sabe derecho sabe normas jurídicas; quien enseña derecho,
fundamentalmente enseña normas. Por esta misma razón, en la mayor parte de
libros de introducción al derecho, el estudio del ordenamiento jurídico se estructura
en torno a dos temas fundamentales: el tema de las normas jurídicas, y el tema de
las relaciones entre las normas jurídicas. Igualmente, enciclopedias jurídicas que
tienen un amplio reconocimiento en nuestro medio y libros cuya lectura en los
primeros acercamientos al derecho es “forzosa”, parten de la suposición de que la
comprensión del derecho es posible a partir del estudio de la norma jurídica y a
partir del estudio de las relaciones entre éstas60.

Aunque aquí suponemos una noción amplia de "norma jurídica", que incluye no
solo las reglas de conducta propiamente dichas, sino también las definiciones, los
principios, los valores y las reglas de segundo grado, y no solo las reglas de
carácter general y abstracto, sino también que tienen un carácter particular e
individual, lo cierto es que se supone la existencia de un único de tipo de
elementos constitutivos, es decir, se supone la homogeneidad en los componentes
del sistema jurídico.

1.1.2. LA UNIDAD DEL SISTEMA JURIDICO.

Pero no solo suponemos que un sistema se encuentra constituido por normas

jurídicas. Suponemos también que las normas jurídicas forman una unidad global
que no es simplemente su conjunto o su suma. Es decir, no solo suponemos que
los sistemas jurídicos se encuentran constituidos por normas jurídicas, sino que
además se encuentran cohesionadas formando una nueva entidad autónoma,
identificable y distinta de otros entes y de otros sistemas normativos. Esto implica,
por un lado, la existencia de criterios de identificación e individualización de los
ordenamientos jurídicos -es decir, criterios que permiten establecer cuándo una
norma hacer parte de un sistema jurídico-, y por otro, la cohesión del
ordenamiento jurídico.

La autonomía e independencia absoluta que se predica del derecho tiene, entre

otras, las siguientes manifestaciones:

60
Así por ejemplo, para Aftalión y Vilanova el estudio del tema del ordenamiento jurídico se
estructura a partir del estudio de las normas jurídicas -componentes básicos de los sistemas
jurídicos- y a partir del estudio de sus relaciones. Al respecto véase AFTALION, Enrique;
VILANOVA, José. Op. cit., p. 507.
Igualmente, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, al abordarse la noción de "ordenamiento jurídico",
se sostiene que independientemente de la concepción filosófica que se tenga del derecho, este se
manifiesta normativamente, y que por consiguiente la norma jurídica es el punto de partida para el
estudio del ordenamiento jurídico. ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Op. cit., T. XXI, p. 116.
 50

??En primer lugar, se manifiesta en la difundida creencia según la cual el derecho

se encuentra separado de otros sistemas normativos como la moral y los
convencionalismos sociales61.

?? En segundo lugar, se manifiesta en la idea según la cual existe un criterio

unívoco y preciso que permite decidir cuándo una norma tiene el carácter
“jurídico” y cuándo hace parte de un ordenamiento jurídico positivo dado.

A pesar de que se atribuye a los ordenamientos jurídicos la característica de la

unidad, las explicaciones sobre el criterio otorga dicha unidad difieren en muchos
sentidos; sin embargo, se pueden reducirse a dos: en primer lugar, una
explicación material o sustancial; según la cual la unidad del ordenamiento lo da el
contenido de las normas; sin embargo, el contenido determinante de la
pertenencia a una norma al sistema jurídico ha sido ampliamente debatido y hoy
no existe el menor asomo de unanimidad sobre el punto. En segundo lugar, se ha
dado una explicación formal: es el modo por el cual las normas han sido
establecidas, que hacen parte o no del sistema jurídico. Dentro de esta segunda
concepción se encuentra la de Kelsen, según el cual la pertenencia al
ordenamiento jurídico de una norma dada se encuentra determinada por el hecho
de que su creación y su modo de creación hayan sido autorizados por una norma
jurídica superior; ahora bien, en la medida en que la cadena de subordinación de
las normas tiene un límite, es necesario postular o suponer una norma básica y
primaria en la que descansa la validez de todas las normas inferiores; por
consiguiente, la unidad del cada ordenamiento jurídico radica en el hecho de que
todas las normas que pertenecen al un sistema jurídico dado tienen su
fundamento de validez en una única norma: la norma fundamental. Para Hart, por
el contrario, una norma pertenece al sistema jurídico cuando cumple los requisitos
de la regla de reconocimiento, que a diferencia de lo que piensa Kelsen, es una
regla del derecho positivo, y no una norma supuesta como en la caso de la norma
fundamental, en la medida en que se presenta como una práctica relativamente
concordante por parte de los órganos que se encargan de aplicar las normas
jurídicas. Lo que nos interesa por ahora no hacer un estudio exhaustivo de los
criterios de pertenencia propuestos a lo largo de la historia ni determinar cuál de
ellos resulta a nuestro juicio correcto, sino mostrar que mientras por un lado se
postula de una manera genera la unidad del ordenamiento jurídico, por otro lado
se difiere en los criterios para su individualización.

1.1.3. LAS RELACIONES ENTRE LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA.

Cuando nos referimos a los ordenamientos jurídicos suponemos que en realidad

se encuentran "ordenados", tal como la expresión misma indica; suponemos que
las normas jurídicas no se encuentran yuxtapuestas unas con otras sin ningún tipo

61
Así por ejemplo, Atalión, García Olano y Vilanova sostienen que existe una diferencia esencial
entre el derecho y la moral, y que por consiguiente, la confusión entre ambas en la época primitiva
se debe a la ‘ingenuidad de su intelecto’. AFTALION, Enrique; GARCIA OLANO, Fernando;
VILANOVA, José. Introducción al derecho. 7ª ed. Buenos Aires: Ed. La Ley. p. 129.
 51

de ordenación interna, sino que se encuentran en una relación específica

formando un todo coherente y organizado. A pesar de que dentro de cada
derecho positivo existen millares de normas jurídicas, que a cualquiera darían la
impresión de ser un verdadero caos normativo fragmentario y confuso, a los
abogados nos parece que se encuentran organizadas según unos principios bien
definidos62 .

Las relaciones entre las normas se caracterizan por lo siguiente:

?? En primer lugar, las relaciones se desprenden única y exclusivamente del

propio ordenamiento jurídico; en efecto, para garantizar la autonomía del
derecho a la que se hizo referencia anteriormente, se requiere no solo que los
procedimientos de creación de las normas jurídicas se encuentren
determinados por el propio ordenamiento, sino que además las relaciones
entre aquellas se encuentren establecidas por éste.

?? En segundo lugar, las relaciones entre las normas se encuentran plenamente

identificadas; como las relaciones entre las normas jurídicas las determina el
propio ordenamiento jurídico, es posible identificar el tipo de relaciones que se
presentan en su interior.

?? En tercer lugar, las relaciones entre las normas jurídicas son de tipo lineal.
Los tipos de relaciones que se presentan en el ordenamiento jurídico son los
siguientes:
- Primero, se presentan relaciones lógico-deductivas. En efecto, se
considera que existen unos axiomas o principios básicos de carácter
general que sirven de fundamento a la totalidad de las normas jurídicas y a
partir de los cuales se pueden obtener lógicamente todas las demás
normas que hacen parte de los sistemas jurídicos. Es decir, se supone que
el derecho constituye un sistema axiomático y lógico deductivo que va de lo
general a lo particular.
Este modelo ha sido asumido y llevado hasta sus últimas consecuencias
dentro de nuestra cultura jurídica. Así por ejemplo, se considera que la
actividad judicial es una actividad puramente deductiva que se asemeja a
un silogismo: la premisa mayor del razonamiento se encuentra constituido
por las normas generales, es decir, las leyes; la premisa menor por los
hechos sometidos a conocimiento del juez; y la conclusión, la decisión
judicial, es el resultado de aplicar la norma general a los casos concretos.
Igualmente, se considera que los llamados “decretos reglamentarios” deben

62
En la jurisprudencia colombiana podemos encontrar numerosas sentencias en las que se
caracteriza a los ordenamientos jurídicos como sistemas organizados y armónicos de normas
jurídicas. Al respecto puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de
febrero de 1937, G.J., T. XLIV, p. 622 y la sentencia del Consejo de Estado del15 de octubre de
1963, Anales, t. LXVII, p. 542.
 52

ser una explicitación de las consecuencias lógicas y un desarrollo de los

preceptos generales contenidas en la ley63.
- Segundo, para garantizar que el proceso de producción normativa sea un
proceso de carácter lógico-deductivo, las normas jurídicas se encuentran en
una organización vertical donde las normas general o axiomas básicos
tienen la supremacía jerárquica, y donde las normas que desarrollan o que
fijan las consecuencias de los preceptos generales, tienen una posición
jerárquica inferior. Es decir, el principio de jerarquía normativa según la
fuerza jurídica garantiza la coherencia de los ordenamientos jurídicos y la
producción normativa según una racionalidad deductiva.
- Por último, dado que se presenta una relación lógico-deductiva entre las
normas jurídicas, no existen dos normas válidas que sean incompatibles
entre sí. En este sentido se habla de que el ordenamiento jurídico es un
sistema coherente. La idea de que el derecho es coherente proviene de las
ideas anteriores, pues si por un lado existen unos determinados axiomas no
contradictorios entre sí que sirven de fundamento a la totalidad de normas
jurídicas, y si por otro lado cualquier norma jurídica (salvo los axiomas o
principios básicos) se deriva lógicamente de aquellos, la consecuencia
necesaria es que es imposible una incompatibilidad entre las normas
jurídicas.

1.1.4. LA PLENITUD Y AUTONOMIA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS.

Por último, generalmente se acepta que el ordenamiento jurídico es pleno, en el

sentido de que para cualquier conducta posible existe una calificación jurídica. En
otras palabras, se acepta que no existen verdaderas lagunas en el derecho64 y
que por consiguientes, los ordenamientos jurídicos son auto-suficientes, cerrados
y autónomos.

En realidad, cuando se habla de que el derecho es pleno, se hace referencia más

bien a que las normas jurídicas a las cuales se debe sujetar el juez para decidir
regulan toda situación posible, y no a que el ordenamiento jurídico en su conjunto
es pleno; en efecto, si con la expresión “plenitud del ordenamiento” se hiciera
referencia a que el conjunto de las normas y fuentes del derecho, incluyendo las
decisiones judiciales, forman un sistema íntegro, la afirmación carecería de
relevancia, en la medida en que el juez debe resolver toda situación sometida a su
jurisdicción independientemente de que las normas jurídicas a las cuales se debe
sujetar le proporcionen los elementos de juicio suficientes para decidir; por esta
razón, auncuando en nuestro medio se habla de una plenitud del ordenamiento

63
Al respecto véase el auto del Consejo de Estado, 22 de marzo de 1963, Anales, t. XVI, p. 227 y
la sentencia del Consejo de Estado del 12 de junio de 1974, Anales, t. XLIX, p. 100.
64
Debe aclararse, sin embargo, que cuando algunos autores hablan de la existencia de lagunas
en el derecho, para ellos las lagunas deben ser llenadas a partir de los propios elementos que
proporciona el sistema jurídico, lo cual equivale a negar la existencia de lagunas propiamente
dichas.
 53

jurídico, propiamente lo que se afirma es la plenitud de la ley (tomando la

expresión “ley” en un sentido amplio)65.

Para garantizar la plenitud de la ley, se han diseñado dos tipos de procedimientos:

un procedimiento de autointegración, y un procedimiento de heterointegración. La
autointegración consiste en llenar la laguna a partir del propio ordenamiento
jurídico, y a partir de la propia fuente dominante, es decir, de la ley, sin recurrir a
otros ordenamientos ni a otras fuentes; dentro de estos procedimientos de
autointegración se encuentran fundamentalmente la analogía legis, y el recurso a
los principios generales del derecho consagrados legalmente (propiamente la
analogía iuris); adicionalmente se han elaborado dos teorías: la teoría del espacio
jurídico vacío, y la teoría de la norma general excluyente, las cuales pretenden ser
una normas jurídicas implícitas al ordenamiento jurídico; según la primera teoría,
la garantía a la plenitud del derecho radica en el hecho de que cuando una
conducta no es expresamente calificada por el ordenamiento jurídico, se trata de
una conducta indiferente o irrelevante jurídicamente, y que pertenece, por tanto, al
“espacio jurídico vacío” o al conjunto de conductas que se encuentran por fuera
del ámbito jurídico; según la segunda teoría, el ordenamiento jurídico es completo,
en el medida en que las conductas cuya calificación no es determinable a partir de
las normas jurídicas, deben considerarse como jurídicamente permitidas, de
acuerdo con el principio de que todo lo que no se encuentra prohibido
expresamente, debe considerarse como permitido. El procedimiento de
heterointegración consistiría en llenar los vacíos de la fuente dominante, es decir,
de la ley, a partir de otras fuentes, como la costumbre, la jurisprudencia, la
equidad, la doctrina, etc., y a partir de otros ordenamientos.

1.2. LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO COMO FUNDAMENTO DEL

PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA.

Hasta el momento hemos explicado el marco teórico en el que se inscribe la

concepción del derecho como un ordenamiento jurídico. En lo que viene a
continuación explicaremos en qué sentido la postulación del principio de la
jerarquía normativa supone este marco teórico y en qué sentido, por tanto, hace
parte de una ideología acerca del derecho, que como tal, tiene cierto grado de
relatividad; en efecto, esta ideología sobre el derecho, es precisamente esto, una
ideología, una idea sobre el derecho, y como tal, tiene el peligro de no
corresponder con la experiencia y la práctica efectiva que al interior del derecho se
lleva a cabo66.

En primer lugar, la idea de que existe una jerarquía entre las normas jurídicas,
presupone la idea de que éstas constituyen el único elemento del ordenamiento.
65
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. 2ª. ed. Madrid: Ed. Debate, 1993. p. 210.
66
En efecto, suele suceder, en términos de Bobbio, una “duplicación del saber” fenómeno por el
cual la ciencia del derecho se configura como algo totalmente independiente y ajeno a lo que él
llama “jurisprudencia” (Al respecto véase : BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del
Derecho. Op. cit., p. 172-173).
 54

Tal como afirmamos en el primer capítulo, la jerarquía recae directamente sobre

las formas, e indirectamente sobre las normas jurídicas que revisten las formas; en
estas circunstancias, el principio de jerarquía supone que los únicos elementos
que constituyen los sistemas jurídicos son las normas jurídicas.

En segundo lugar, el principio de la jerarquía se relaciona con la unidad que se

predica del ordenamiento jurídico. En efecto, se presupone que existe un criterio
que permite identificar qué reglas hacen parte del sistema jurídico: si se trata de
ordenar por grados los elementos de un sistema jurídico, se supone también que
estos elementos se encuentran identificados y determinados, y que por tanto, es
posible distinguir los elementos que hacen parte y los que no hacen parte del
sistema; en otras palabras, el principio de la jerarquía normativa según la fuerza
jurídica solo se puede plantear si previamente se ha solucionado o se cree haber
solucionado el problema de la unidad del ordenamiento jurídico.

Por tal razón, en el momento en que nos alejamos de los presupuestos teóricos
dentro de los cuales se enmarca el principio de la jerarquía, en ese mismo
momento saltan a la vista sus dificultades. Así, si nos ubicamos al interior de una
concepción realista del derecho67, en la que la distinción entre las fuentes formales
y las fuentes materiales del Derecho es superflua y artificial, y donde como
consecuencia, la concepción religiosa o política del operador jurídico, sus
determinaciones sociales, culturales, genéticas y sicológicas pueden llegar a
constituir una verdadera fuente del Derecho, resulta imposible la postulación del
principio de la jerarquía, pues la graduación de unos elementos indeterminables
resulta fallida desde un principio. ¿Cómo podríamos, por ejemplo, determinar una
ordenación vertical entre el artículo 1546 del Código Civil y las condiciones
culturales de una operador jurídico?.

El nexo entre el principio y la idea de que el derecho es coherente es aun más

clara y evidente. En efecto, el principio de jerarquía normativa positiva o formal
pretende garantizar la coherencia de los sistemas jurídicos, organizando la
producción normativa y resolviendo las eventuales incompatibilidades normativas.
Precisamente, los textos de introducción al derecho, de derecho civil, y
últimamente, de derecho constitucional y derecho administrativo, suelen referirse
al principio de la jerarquía normativa dentro de la explicación sobre la coherencia
del ordenamiento jurídico68.

67
HIERRO, Liborio. Realismo jurídico. En: El derecho y la justicia. Ed. Trotta, 1996. p. 79.
68
Dentro de la doctrina extranjera se encuentran numerosos textos en los que se explica el
principio de la jerarquía normativa positiva o formal dentro de la explicación sobre la coherencia del
ordenamiento jurídico. Dentro de estos libros destacamos los siguientes:
- BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Op. cit., p. 210 y ss.
- LUCAS, Javier de; AÑON, Maria José; APARISI, Angela; BEA, Emilia; FERNANDEZ;
Encarnación; LOPEZ, Francisco; VIDAL, Ernesto. Introducción a la teoría del derecho. Madrid:
Ed. Tyrant Lo Blanch, p. 149 y ss;
- SANTAMARIA PASTOR. Principios de derecho administrativo. 2ª. ed. Madrid: Ed. Centro de
Estudios Román Areces S.A., 1990. p. 119 y ss.
 55

El principio de la jerarquía normativa, por consiguiente, viene a ser la más

importante y fundamental forma de organización, que permite pasar de una simple
reunión casual y fragmentaria de normas dispersas y hasta contradictorias, a un
verdadero sistema normativo constituido por unas cuantas categorías organizadas
verticalmente. Ante el hecho evidente de que existe una cantidad indefinida de
normas jurídicas, de que existen distintos órganos creadores de derecho, y de
existen diversas formas normativas, el principio de jerarquía normativa viene a
organizar la dispersión, agrupando las normas jurídicas que tienen una misma
fuerza jurídica y ordenándolas en una escala; como consecuencia de lo anterior,
desaparece la posibilidad de las antinomias, pues el principio de jerarquía, con el
concurso de otros principios como el de la especialidad, el de competencia y el de
especialidad, permite disolver cualquier aparente contradicción entre las normas69.

Por último, también existe un nexo entre el principio mencionado y la idea de la

plenitud del ordenamiento jurídico. En efecto, tal como mencionamos
anteriormente, en nuestro medio se supone que tanto la ordenación normativa
como sus efectos se desprenden directamente del derecho, y específicamente de
la Constitución Política y de las leyes (CC, ley 153 y 57 de 1887 y CRPM); pues
bien, esta creencia se funda en la idea de que el derecho no solo regula todas las
situaciones fácticas jurídicamente relevantes, sino también su propia creación,
organización y funcionamiento, es decir, en la idea de la plenitud del ordenamiento
jurídico. Pero además, la operancia efectiva y el respecto efectivo de las reglas
propias de la jerarquía normativa, solo es posible si el derecho es completo; tal
como se explicó anteriormente, la idea de plenitud hace referencia al hecho de
que a partir de la ley (entendida la expresión “ley” en un sentido amplio, que
incluye por ejemplo la Constitución y los actos administrativos que reglamentan las
leyes) se puede calificar cualquier situación jurídica; pues bien, la completud de la
ley garantiza la organización jerárquica de las fuentes, pues implica la sujeción de
las demás formas normativas a la Constitución y la ley y en esa medida el respeto
efectivo de la jerarquía normativa; si la ley deja campos abiertos, otras formas
normativas como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, que en principio
tienen una categoría inferior, ocuparán el lugar de la ley y desarticularán la idea de
la subordinación normativa. Así por ejemplo, si el juez u otro operador jurídico,
para resolver los casos sometidos a su conocimiento toma como punto de partida
indistintamente las normas legales y constitucionales, la pautas y directrices
interpretativas establecidas por la jurisprudencia y la doctrina, las costumbres del
lugar, e incluso consideraciones morales y políticas, formando todas ellas la base
de su decisión, lo que sucede en últimas es que todos estos elementos
interpretativos conforman un único complejo normativo con una única fuerza
jurídica, con lo cual se desvirtúa totalmente el principio de jerarquía normativo; es
más, ya ni siquiera tendría sentido pretender distinguir entre la ley, la doctrina, la

Dentro de la doctrina colombiana se encuentran libros como el de SIERRA PORTO, Humberto.

Concepto y tipos de leyes en la Constitución Colombiana. Santa Fe de Bogotá: Ed. Universidad
Externado de Colombia, 1998. p. 54 y ss.
69
SIERRA PORTO, Humberto. Op. cit., p. 54-55.
 56

jurisprudencia y la costumbre, pues aunque intelectualmente se pueden distinguir,

en realidad forman un todo indiferenciado.

2. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL Y

LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO70.

2.1. CONTENIDO DE LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES

DEL DERECHO.

2.1.1. INTRODUCCION.

El problema de las fuentes del derecho ha sido un tema controvertido y confuso;

por ello, hablar de una “doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho” resulta
un tanto atrevido y hasta pretensioso, pues supone que en realidad ha existido
algo así como una concepción sobre las fuentes del derecho seguida con relativa
unanimidad por los abogados, juristas y en general por todos aquellos
involucrados en el mundo del derecho, que ha sido superada y cambiada por otra
nueva concepción. En estricto sentido, ninguna de estas dos cosas ha ocurrido,
pues, por un lado, nunca ha existido una doctrina tradicional oficial seguida
unánimemente, y por otro lado, tampoco ha existido otra doctrina oficial que haya
superado a la anterior, sino por el contrario, una serie de problematizaciones a las
ideas generalmente seguidas, que sin embargo no se han sistematizadas y que no
se han consolidado como una “nueva teoría de las fuentes del derecho”. De
hecho, ésta se caracteriza fundamentalmente por su problematicidad.

La confusión que impera sobre el tema de las fuentes del derecho, se debe, entre
otras cosas, a los siguientes factores:

?? En primer lugar, se debe a que la propia expresión “fuente” es ambigua. En

efecto, la palabra “fuente”, puede designar, o bien el origen último del derecho,
o bien las manifestaciones o expresiones del derecho. Muchas veces, cuando
los autores se dedican a estudiar las “fuentes”, lo que hacen es inquirir por la
razón última del derecho, por su justificación o por su esencia; en este caso se
trata de un estudio de tipo filosófico, sociológico o político que versa sobre el
origen o causa última del derecho; otros autores, por el contrario, cuando
estudian las fuentes, lo que hacen es estudiar las categorías o formas
normativas en las que el derecho se expresa, estudio que tiene más un
carácter dogmático.
La ambigüedad de la expresión “fuente” por sí sola no constituye una barrera
en el estudio de los problemas relativos a las fuentes del derecho; lo que en
realidad constituye un problema es el hecho de confundir y utilizar
indistintamente los sentidos de dicha palabra sin tener consciencia de los

70
La idea de que a la práctica jurídica subyace una teoría tradicional de acerca de las fuentes del
derecho, así como sus lineamientos básicos, se encuentra en LOPEZ MEDINA, Diego. Op. cit., p.
104-157.
 57

distintos sentidos que encierra; esto resulta problemático en la medida en que

conduce a discusiones que no encierran un auténtico problema jurídico, sino
simplemente un juego de palabras en el que las aparentes diferencias de fondo
y de contenido no son más que diferencias en la utilización de la expresión
“fuente”; igualmente, resulta problemático en la medida en que un mismo autor
abarca dos tipos de problemas como si fueran uno solo, o pasa
inadvertidamente del problema del origen último, el fundamento y la
justificación del derecho, al problema de las formas de manifestación del
mismo71.

?? En segundo lugar, no ha existido claridad sobre los propósitos y fines que se

buscan ni sobre los problemas jurídicos que se pretenden resolver al estudiar
el concepto de “fuentes del derecho” y su determinación.
Así por ejemplo, para algunos la determinación del concepto y de cada una de
las fuentes del derecho tiene una gran importancia por sus efectos jurídicos72.
Dentro de este grupo, sin embargo tampoco existe unanimidad: mientras que
para algunos la importancia del concepto de “fuente” radica en que permite
determinar cuándo una norma jurídica pertenece a un ordenamiento jurídico
positivo dado y cuándo es válida73, para otros, la importancia radica que
permite establecer a qué normas debe sujetarse el juez al momento de
subsumir el hecho o los hechos sometidos a su jurisdicción en una o más
normas jurídicas74 75.
Para otras personas, por el contrario, el concepto de fuentes tan solo tiene una
importancia teórica y académica, en cuanto permite comprender de manera
sistemática el fenómeno del derecho, pero no porque la categoría de “fuente”
implique por sí sola algún efecto jurídico76. En efecto, se argumenta que el
hecho de que una norma sea calificada o no como fuente del derecho no
implica ningún régimen jurídico especial; por el contrario, el régimen de cada
norma es independiente de que sea considerado como fuente del derecho o de
que se excluya de dicha categoría77.

71
Un ejemplo significativo de este problema está constituido por una de la más importantes
discusiones que se han presentado en torno a las fuentes del derecho, protagonizada por Savigny
y Pothier; para Savigny, la verdadera fuente del derecho es el espíritu del pueblo, que es en
realidad la raíz de la legitimidad del derecho y la causa de los contenidos del derecho; las
manifestaciones externas del espíritu del pueblo, como la ley, la jurisprudencia, las costumbres,
etc., no son auténticas fuentes, como muchos autores de su época llegaron a afirmar –entre ellos
Pothier-, sino tan solo un reflejo de la esencia del derecho. Para Pothier, por el contrario, las
auténticas fuentes del derecho son la ley, la jurisprudencia y la costumbre.
72
AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Op. cit., p. 627-643.
73
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Op. cit., p. 169.
74
ROJAS GONZALEZ, Germán. Teoría del derecho. Santa Fe de Bogotá: Ed. Ecoe, 1996. p.
110.
75
OTTO, Ignacio de. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. 2ª ed. Barcelona: Ed. Ariel
S.A., 1993. p. 214.
76
Ibíd., p. 69-75.
BETEGÓN, Jerónimo; GASCON, Marino; DE PARAMO, Juan Ramón; PRIETO, Luis. Op. cit.,
p. 212-214.
77
Ibíd., p. 213.
 58

Incluso, hay quienes ni siquiera se plantean el problema de la utilidad de la

pregunta por el concepto y por la determinación de cada una de las fuentes del
derecho78, sino que suponen que existe una esencia del concepto “fuente del
derecho” que se debe descubrir y determinar al margen de los problemas
jurídicas prácticos y concretos que subyacen al concepto de “fuente” y a partir
de la cual se deben determinar cuáles son las fuentes del derecho. En estos
casos, se trata de descubrir una realidad jurídica dada, más que de construir
un concepto con determinados objetivos prácticos de carácter jurídico.

?? En tercer lugar, por lo general la elaboración de la teoría de las fuentes del

derecho se ha hecho con total prescindencia de cada derecho positivo. En el
caso colombiano, por ejemplo, la teoría de las fuentes del derecho se ha
elaborado casi exclusivamente a partir de la doctrina extranjera, y a partir de la
interpretación de algunos artículos del Código Civil; por el contrario, se han
dejado de lado los análisis que buscan determinar el funcionamiento efectivo
de las fuentes en el derecho positivo colombiano; este hecho se debe, por un
lado, a la dependencia cultural que siempre hemos tenido de las
construcciones jurídicas extranjeras (especialmente de la tradición jurídica
francesa), y por otro, a que las principales categorías normativas no regulen de
manera integral el problema, haciendo escasas referencias al problema de las
fuentes del derecho y dejando en manos de la doctrina y de la jurisprudencia la
elaboración del tema.

?? Por último, el escaso desarrollo se debe a que en nuestra cultura jurídica el

problema ha sido dejado en manos de un particular sector del derecho, que
lógicamente elabora la teoría de las fuentes desde su particular estilo y desde
su particular manera de concebir el derecho: la corriente civilista79. Así, la
preferencia de los civilistas por las reglas sobre los principios, su afán de
precisión y exactitud, su idea de que el derecho es un ente autónomo, diferente
de otros, su idea de que estudio del derecho es totalmente diferente del estudio
filosófico, ético, político y sociológico, y en fin, la meticulosidad que los
caracteriza, ha determinado, entre otras cosas, una rígida y acentuada
distinción entre las fuentes formales y las materiales, la importancia otorgada a
la ley como categoría reguladora de las demás, y la concepción mecanicista de
la actividad judicial, que caracteriza a la doctrina tradicional sobre las fuentes
del derecho. En la medida en que la teoría de las fuentes ha sido elaborada
desde una visión sectorizada y parcializada del derecho, que no tiene una
78
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. cit., p. 105-110.
79
Por esta razón no resulta extraño que los libros de derecho civil contengan una parte dedicada
al estudio de las fuentes del derecho. En nuestro medio, por ejemplo, se encuentran, entre otros,
los siguientes:
- RODRIGUEZ PIÑERES, Eduardo. Curso elemental de derecho civil colombiano. 3ª ed.
corregida. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, T. I, 1990. p. 13-16.
- VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. 2ª. ed. revisada. Bogotá: Ed. Temis, T.I, 1963. p. 45-
233.
- CARREJO, Simón. Derecho civil. Bogotá: Ed. Temis. T. I, 1972. p. 67-146.
Igualmente, el curso de derecho civil personas contiene una parte dedicado al estudio de las
fuentes del derecho.
 59

visión integral ni de conjunto del mismo, como podría tenerse a partir del
derecho constitucional o partir de una teoría general del derecho, la evoluación
de la teoría de las fuentes del derecho se ha visto entorpecido y su desarrollo
ha sido precario80.

La confluencia de estos factores ha conducido a que no se haya logrado un

acuerdo definitivo sobre la temática de las fuentes del derecho; por consiguiente,
no se trata de un tema clausurado, y aún queda mucho por definir. Sin embargo,
las ideas que presentamos a continuación, aunque no han sido expuestas de
manera expresa por ningún autor, son seguidas de manera más o menos
generalizada en nuestra cultura jurídica. Trataremos entonces de encontrar los
“lugares comunes” o rasgos fundamentales que son seguidos de manera más o
menos unánime por los abogados y juristas.

2.1.2. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA “DOCTRINA TRADICIONAL ENTRE

LAS FUENTES DEL DERECHO”.

2.1.2.1. Distinción entre fuentes materiales o reales y fuentes formales del

derecho y reducción del estudio jurídico al análisis de éstas.

En primer lugar, se supone una rígida distinción entre las fuentes materiales y las
fuentes formales del derecho, siendo únicamente estas últimas el objeto del
estudio jurídico. Esto significa que existe una distinción sustancial y esencial entre
los hechos, circunstancias y valoraciones que enmarcan el sistema jurídico, y el
sistema jurídico mismo, y por consiguiente, entre las consideraciones políticas,
económicas, éticas, filosóficas, sociológicas, etc., y las consideraciones jurídicas;
el derecho es, pues, esencialmente diferente de otros fenómenos sociales.

Ahora bien, lo que caracteriza a esta concepción no es solo el hecho de que se

haga una distinción entre las fuentes formales y las fuentes materiales del
derecho; más bien, la distinción tiene por objeto restringir el estudio jurídico al
análisis de aquellas, y el de eliminar el análisis de las fuentes materiales. En
efecto, se considera que el estudio del derecho debe ser “puro”, y que por tanto,
se debe limitar al análisis sistemático de la Constitución, la ley, la jurisprudencia, la
costumbre jurídica y la doctrina; cualquier consideración de tipo sociológico,
político, moral o filosófico que se pretenda involucrar dentro de una argumentación
jurídica, desnaturaliza el raciocinio jurídico; si acaso, las consideraciones “extra-
jurídicas” sirven para comprender o ilustrar el origen histórico o la finalidad de las
normas jurídicas, pero nunca hacen parte de un argumento jurídico; se trata pues,
de algo adicional al conocimiento jurídico. Por ello, cuando en clase algún
profesor comienza a explicar en qué contexto histórico surgió determinada norma
o cuál es su finalidad, los estudiantes dejamos de tomar apuntes e incluso
dejamos de poner atención, porque consciente o inconscientemente consideramos
que eso no es relevante jurídicamente, o que es “carreta” del profesor; igualmente,
por esta misma razón, cuando en un texto se hacen consideraciones del mismo

80
LOPEZ MEDINA, Diego, Op. cit., p. 150 y ss.
 60

tipo, si tenemos afán podemos pasarlas por alto y omitirlas, ya que lo único y
realmente importante son las normas jurídicas y las categorías normativas en las
que se expresan.

En otras palabras, las fuentes materiales del derecho solo son relevantes en el
estudio del derecho en cuando hayan sido recogidas y reconocidas por las fuentes
formales, y tan solo en la forma y con las limitaciones en que la fuente formal la
reconoció, o lo que es lo mismo, solo son relevantes jurídicamente las fuentes
formales del derecho.

2.1.2.2. La ley como fuente única de calificación.

La expresión “ley como fuente única de calificación”, utilizada por Bobbio para
caracterizar al positivismo jurídico81, no solo sirve para caracterizar esta tendencia,
sino también para caracterizar a toda nuestra tradición jurídica, incluyendo en ella
a los que en nuestro medio se hacen llamar “iusnaturalistas” en nuestro medio.

El que la ley sea la fuente única de calificación significa que la ley es la única
categoría normativa que la tiene la facultad para “calificar” a las demás categorías;
es decir, la ley es la única forma jurídica que puede y que de hecho fija el régimen
de todas las fuentes formales del derecho – incluso de la Constitución; recuérdese
el artículo 5 de la ley 57 de 1887 y el artículo 9 de la ley 153 de 1887, que
consagran la supremacía de los preceptos constitucionales -. En este orden de
ideas, es la ley la que fija los requisitos para la existencia y validez de todas las
normas, su posición dentro del ordenamiento y las relaciones con las demás
normas del sistema jurídico; la ley no solo se encarga de regular las conductas
humanas, estableciendo las consecuencias jurídicas para cada hipótesis fáctica,
sino que también se encarga de fijar el régimen del propio sistema jurídico; esto
significa que la ley no solo contiene normas de conducta o normas de primer
grado, sino que también es la única categoría que contiene normas de segundo
grado.

Esto se hace patente en el caso de la costumbre. En efecto, todo el régimen

atribuido a la costumbre se desprende de lo que la propia ley estatuye a este
respecto, tanto en lo que se refiere a sus requisitos de existencia y validez, como
en lo que refiere a su posición dentro del ordenamiento y a su régimen probatorio;
así por ejemplo, cuando se sostiene que la costumbre se encuentra en una
categoría inferior a la ley, y que por consiguiente nunca procede la costumbre
contraria a la ley, se justifica a partir del artículo 8 del Código Civil; igualmente,
cuando se afirma que la costumbre cumple únicamente una función supletiva, se
justifica la afirmación sosteniendo que según el artículo 13 de la ley 153 de 1887 la
costumbre solo opera “a falta de legislación positiva”; de la misma manera, todas
las consideraciones que se hacen sobre el valor de la costumbre mercantil, sobre
los tipos de costumbre mercantil y sobre su régimen probatorio, se desprenden de

81
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 174-178.
 61

lo dispuesto por el Código de Comercio82. Esto que se predica con respecto a la

costumbre, también se predica con respecto a las demás categorías normativas.

2.1.2.3. Organización jerárquica entre las fuentes formales del derecho.

Además de que se supone que existe una fuente única de calificación –la ley-,
también se supone que necesariamente existe una organización jerárquica entre
las fuentes, según la fuerza jurídica que el propio ordenamiento jurídico asigna a
las normas provenientes de cada categoría normativa83. Las fuentes no se
encuentran en una posición horizontal, de competencia y de lucha continua, sino
que se encuentran en una relación de subordinación que debe y que de hecho por
lo general es respetada.

Este rasgo es constitutivo del sistema tradicional de fuentes, de modo que

desconocerlo supone también desconocer el núcleo mismo de la teoría clásica de
las fuentes del derecho. Esto se debe a que la jerarquía entre las normas
garantiza los ideales de coherencia y plenitud sostenidos por esta tradición
jurídica. En efecto, solo a partir de una organización jerárquica entre las fuentes se
puede estructurar el sistema jurídico, garantizar su coherencia e identificar una –y
solo una- solución jurídica para cada hipótesis fáctica con relevancia jurídica.
Igualmente, la jerarquía hace posible la organización del poder , puesto que solo
en la medida en que se realice una organización vertical del poder, que se traduce
en una jerarquía entre las distintas formas normativas procedentes de las distintas
fuerzas políticas y sociales, es posible la configuración de un determinado sistema
político; así por ejemplo, la superior jerarquía atribuida a la ley sobre los decretos
del gobierno, pone de manifiesto la superioridad atribuida al poder legislativo, y la
convicción de que la ley es la auténtica expresión de la voluntad general.

Ahora bien, no solo se sostiene una necesaria ordenación vertical de normas

jurídicas. Con respecto a la jerarquía también se sostiene lo siguiente:
?? Primero, se sostiene que existe una única jerarquía para cada ordenamiento
jurídico.
?? Segundo, se supone que el régimen del principio se encuentra determinado en
su totalidad por el derecho positivo, y específicamente por la Constitución y la
ley, dada la idea de que ésta es la fuente única de calificación.
?? Tercero, toda la ordenación normativa se funda en dos principios
fundamentales: en la superioridad jerárquica de los normas escritas sobre las
que no lo son, y en la superioridad de las normas generales sobre las
individuales84. El segundo de estos principios se explica por la especial
preferencia que se tiene por aquellas dentro de nuestra tradición jurídica y por
la concepción que se tiene del proceso jurídico, que es fundamentalmente un
proceso de particularización e individualización de normas generales a partir de

82
Artículos 3-9 del Código de Comercio.
83
La idea de que las fuentes del derecho se encuentran necesariamente jerarquizadas en los
ordenamientos jurídicos se encuentra en TORRE, Abelardo. Op.cit., p. 341-343.
84
AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Op. cit., p. 513-514.
 62

un razonamiento lógico-deductivo. Por su parte, la superioridad atribuida a las

normas escritas sobre las no-escritas, se explica por la creencia de que los
ideales de claridad, certeza del derecho y de seguridad jurídica, tan
importantes dentro de nuestra tradición jurídica se garantizan plasmando las
normas jurídicas por escrito85. De acuerdo con estos criterios, la ordenación
normativa se presenta en el siguiente orden descendente: Constitución, leyes,
actos administrativos (decretos del presidente, ordenanzas, decretos y
resoluciones de gobernadores, acuerdos y demás actos administrativos
emanados de los demás órganos con carácter administrativo), costumbre,
decisiones judiciales, actos jurídicos y doctrina.

Como los rasgos anteriores fueron explicados en el capítulo primero de esta parte,
no profundizaremos más en ellos.

2.1.2.4. Diferente papel o función jurídica de cada una de las fuentes

formales del derecho.

En nuestro medio también se supone que cada una cumple un papel o función
jurídica especial, diferente de la de las demás. No solo se trata, por tanto, de que
las normas provenientes de una categoría normativa se encuentren en una
relación de subordinación, sino además, cada una juega un papel propio y de que
existe una “división de trabajos o funciones”. Las funciones que se le asignan a
cada fuente son las siguientes:

2.1.2.4.1. El papel de la Constitución.

Con respecto a la Constitución, se sostiene –implícita o explícitamente-, que tiene

simplemente un carácter político y no una realidad normativa ni una eficacia
directa e inmediata. En efecto, se tiende a considerar que la Constitución solo
adquiere fuerza vinculante en la medida en que sus preceptos sean consagrados y
desarrollados por el legislador; si acaso, lo único que se tiende a aceptar es que
los preceptos constitucionales que vinculan son únicamente los que fijan la
estructura del poder y los procedimientos de manifestación de cada una de las
ramas (por ejemplo, la estructura del poder legislativo, el procedimiento de
formación de las leyes, etc), pero nunca los preceptos constitucionales que
instauran los principios sobre los cuales se funda el Estado, los derechos y
garantías de los ciudadanos, los principios para la actuación del legislativo y de la
administración, etc.. En otras palabras, la normatividad de la Constitución queda
condicionada plenamente a lo establecido por la ley, que por tanto, es la primera y
más importante fuente del derecho86.

Aunque esta idea de acerca de la Constitución viene siendo reconsiderada en

nuestro medio en los últimos años, hoy todavía existen grandes e importantes

85
RODIGUEZ PIÑERES, Eduardo, Op. cit., p. 15.
86
SIERRA PORTO, Humberto. Op. cit., p. 49-50.
 63

rezagos de ella. Nos limitaremos a mostrar dos de las manifestaciones de esta

concepción:

En primer lugar, resulta sintomático el hecho de que dentro del estudio de las
fuentes del Derecho se omita la referencia a la Constitución: libros de autores a los
que se recurre frecuentemente en nuestro medio como los de Marco Gerardo
Monroy Cabra, Aftalión y Vilanova, García Maynes, Legaz y Lacambra, Germán
Rojas Gonzalez, Germán Conde Betancur y Javier Gonzago Valencia Hernandez
y Madriñan de la Torre, al referirse a las fuentes del derecho mencionan a la ley en
primer lugar, y luego a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, sin mencionar
a la Constitución como una categoría independiente. Dicha omisión admite dos
explicaciones: puede suceder que la expresión “ley” se entienda en un sentido
amplio, y que, se incluyan dentro de esta categoría no solo los actos del congreso,
sino también las disposiciones constitucionales 87; pero también puede suceder
que simplemente se considere que la Constitución no es una auténtica fuente del
derecho por no tener una eficacia directa sino subordinada a las disposiciones
legales. En cualquiera de estos dos casos se reduce el papel de la Constitución
como fuente del derecho y su valor normativo.

En segundo lugar, esta idea se manifiesta en el hecho de que se considera que el

catálogo de derechos y principios consagrados en la Carta Política no tienen
aplicación directa sino en cuanto sean reglamentados por la ley; si por ejemplo se
consagra el derecho a una vivienda digna, de esto no se infiere que cada uno de
los ciudadanos pueda demandar al Estado para exigirle la construcción de una
vivienda que contenga el número de alcobas necesarias para el número de
habitantes de la familia respectiva, ni los servicios de agua, alcantarillado, luz,
teléfono y gas natural; el derecho a la vivienda será exigible en la medida en que
las leyes lo reglamenten, y tan solo por las los derechos concretos consagrados
en la ley o las leyes que desarrollan el derecho constitucional a la vivienda digna;
si por ejemplo, la ley consagra una serie de créditos especiales para la adquisición
de vivienda para ciertos sectores sociales, lo que una persona podrá exigir es que
se le otorgue el crédito consagrado por la ley si se encuentra dentro del sector de
la población a la cual están destinados los créditos; pero no se podrá solicitar la
construcción de una casa gratis. Igualmente, si la Constitución consagra el
derecho a la salud, esto no significa que cada uno de los ciudadanos pueda
exigirle al Estado que le realice todos los tratamientos que éste requiera; tendrá
que hacerlo cumpliendo los requisitos establecidos por la leyes y con las
limitaciones que estas mismas fijen; así por ejemplo, si una persona es calificada
por la ley como dentro del grupo de los contribuyentes al sistema de salud según
la ley 100 de 1993, tendrá que hacer las cotizaciones que se le indiquen y solo
podrá acceder a los servicios establecidos por el sistema de seguridad social en
salud en las condiciones y con los trámites impuestos por éste; por ello, se
excluirán ciertos servicios de salud, a pesar de que estos puedan afectar
realmente el bienestar físico y mental de la persona.

87
Este es el caso de autores como RODRIGUEZ PIÑEROS, Eduardo. Op. cit., p. 53. También es
el caso de libro de RODRIGUEZ, Libardo, Op. cit, p. 208.
 64

Así, por lo general los derechos constitucionales solo adquieren la categoría de

“derecho” por su consagración y reglamentación legal; por ello son excepcionales
los casos en los que para la exigibilidad y aplicación de un derecho constitucional
no se requiere un desarrollo legal”88. La consagración de los llamados “derechos
de aplicación inmediata”89 constituye un avance en el derecho constitucional
colombiano, pues se comienza a reconocer que los derechos constitucionales son
exigibles sin necesidad de un desarrollo legal y sin estar las limitaciones y
restricciones de las normas legales; pero la lista de derechos de aplicación
inmediata pone de presente que la regla general ha sido y sigue siendo la
contraria. La acción de tutela, igualmente, constituye un gran avance en materia
de protección directa de los derechos constitucionales fundamentales; pero de
igual manera su consagración pone de presente que la protección directa de los
derechos constitucionales es la excepción.

Así, la Carta Política tiene más el carácter de un programa político, y la función de

legitimar determinado sistema político, que el carácter de un auténtico cuerpo de
normas jurídicas que consagren derechos subjetivos judicialmente invocables.

2.1.2.4.2. El papel de la ley.

Con respecto a la ley, por regla general se acepta que se juega el papel
fundamental dentro del sistema de fuentes. Esto por las siguientes razones:

?? En primer lugar, porque se considera que la ley es expresión de la voluntad

general y que en consecuencia constituye la manifestación más clara y
evidente del sistema democrático.

?? En segundo lugar, la ley se concibe como la manifestación del orden racional

de la organización social; en efecto, la idea de la ley como expresión de una
voluntad general omnisciente y omnicomprensiva permite considerar que la
auténtica fuente del derecho y de la justicia es la ley, en la medida en que
condensa en un solo concepto la idea de que el derecho debe ser el producto
de la voluntad de todos, y la idea de que el derecho debe expresar el orden
racional de las cosas. En este contexto, la ley no solo tiene la función de
legitimar el sistema político democrático, sino también la de determinar la
forma racional en que debe ser organizada la sociedad90.

?? En tercer lugar, se considera que la ley define el rumbo político, económico y

jurídico del Estado y de la sociedad. En efecto, al considerarse que el valor

88
OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Tutela y amparo: derechos protegidos. Santa Fe de Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 77-78.
89
Los derechos de aplicación inmediata, siguiendo los lineamientos establecidos por la Corte
Constitucional, son aquellos “que no requieren de desarrollo legal ni presupuestos fácticos para su
efectividad práctica” (Ibíd., p. 77-78). La lista de estos derechos se encuentra en el artículo 85 de la
Constitución Política.
90
BALAGUER CALLEJON, Francisco, Op. cit., p. 19-20, 38-39.
 65

normativo de la Constitución es nulo, y al considerarse que los preceptos

constitucionales solo adquieren fuerza obligatoria en cuanto sean consagrados
y desarrollados en la ley, se concluye que es la ley la que en últimas viene a
definir las directrices que van a regir la vida política, económica y social de las
naciones. Una de las manifestaciones de esta creencia es el hecho de que
frecuentemente las crisis sociales y políticas son atribuidas al legislador;
igualmente, se manifiesta en el hecho de que se cree que los grandes y graves
problemas de un país pueden ser resueltos mediante reformas legislativas; por
ello, ante graves acontecimientos nacionales, la reacción inmediata es la de
promover una reforma legislativa o la de presentar un proyecto de ley.

?? En cuarto lugar, y como consecuencia de la importancia de la ley en el sistema

político, se considera que la ley tiene la función de regular los temas
fundamentales del Estado y la sociedad91. Algunos de los temas en los que se
insiste que deben ser objeto de regulación legal, son los siguientes:
- Primero, se tiende a afirmar que las normas penales deben ser objeto de
una regulación legal por parte de la rama legislativa, y no por parte de la
rama ejecutiva cuando emite decretos que tienen fuerza de ley. Se
argumenta que como a través las normas penales el Estado interviene de la
manera más drástica posible, influyendo de una manera directa sobre el
núcleo de los derechos básicos, deben ser el resultado del consenso y del
acuerdo social, consenso y acuerdo social que solo posible a través de la
manifestación de voluntad de un órgano representativo de la sociedad: el
órgano legislativo. Por consiguiente, las prácticas en las que mediante
decretos de presidente que tienen fuerza de ley, se establecen normas
penales o de procedimiento penal, tales como las que se han expedido en
Colombia en desarrollo de las facultades extra-ordinarias o en desarrollo de
los estados de excepción, resultan absolutamente reprochables92.
- Segundo, se tiende a afirmar que las regulaciones sobre los derechos y
libertades fundamentales deben ser expedidas mediante leyes y no
mediante decretos con fuerza de ley del Presidente de la República (art.
152 C/91).
- Tercero, se tiende a afirmar que los códigos igualmente deben ser
expedidas mediante leyes, que reflejan de una manera clara la voluntad

91
Este precisamente fue uno de los puntos en los que más se insistió en la Asamblea Nacional
Constituyente. “Coincidimos con la interpretación del Consejo de Estado acerca del principio de la
separación de poderes y del ejercicio de la función legislativa. La Corporación es explícita en
advertir a la Nación sobre los peligros de conferir, por regla general al gobierno, a otras entidades
distintas al Congreso, atribuciones legislativas (...) Como atinadamente lo observa la Corte
Suprema de Justicia de tiempo atrás han hecho carrera meteórica en el país las reglamentaciones
inferiores que, según sus propias palabras, ‘tienen en jaque la seguridad que debe reinar en las
situaciones jurídicas’ (...) Creemos que estamos a tiempo para corregir los errores del pasado y
volver al Estado de derecho que, históricamente, ha sido nuestra patria”. Exposición de motivos de
la ponencia para debate en Comisión Tercera.
92
VELASQUZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. 2ª ed. Santa Fe de
Bogotá: Ed. Temis, 1995. p. 230, 236-237.
REVISTA NUEVO FORO PENAL, Ed. Temis, Bogotá, Año VIII, Abril-mayo-junio, 1986, p. 258-
259.
 66

general. Por ello la Constitución de 1991 ordena que los códigos deben ser
expedidos mediante leyes del Congreso (art. 150 C/91]93.
- En quinto lugar, se considera que también debe regular todo aquello cuya
regulación no se encuentre atribuida expresamente a otra forma jurídica.
Esto significa que en principio cualquier tema es materia legal, de modo que
solo cuando el propio ordenamiento atribuya de manera clara y expresa la
competencia regulativa a otra forma jurídica o cuando la propia ley
“deslegalice” una determinada materia, la facultad regulativa queda en
cabeza de otra forma jurídica. A este fenómeno se le llama comúnmente la
“expansibilidad ilimitada de la ley”94.

?? Además, se considera que la ley tiene la función de fijar las condiciones para la
expedición de las normas de todas las fuentes del derecho, sus efectos, y en
general, su régimen, por se la fuente única de calificación.

?? Por último, a la ley se le asigna la función de expedir normas jurídicas de

carácter obligatorio, general, abstracto e impersonal y con vocación de
permanencia. Así por ejemplo, Aftalión, García Olano y Vilanova afirman que la
ley es “la norma general establecida mediante la palabra por el órgano
competente”95; otros autores, por ejemplo, afirman que la generalidad, la
obligatoriedad, la abstracción y la permanencia son rasgos esenciales y
constitutivos de la ley96 97.
Una de las manifestaciones de esta concepción de la ley como normas de
carácter general, abstracto e impersonal, es la conocida distinción entre leyes
en sentido formal y en sentido material; según esta distinción, las leyes en
sentido formal son aquellas normas emanadas del poder legislativo, que son el
resultado del procedimiento previsto para la expedición de leyes, pero que
carecen del contenido propio de las “verdaderas” leyes, a saber la
obligatoriedad, la generalidad, la impersonalidad, la abstracción y la
permanencia; las leyes en sentido material son aquellas normas emanadas del
poder legislativo, que son el resultado del procedimiento previsto para la
expedición de leyes, y que además tienen los rasgos propios de lo que se
consideran las “verdaderas” y “auténticas” leyes. En esta distinción se pone de
presente que solo son “verdaderas” leyes aquellas que tienen un carácter
general, abstracto e impersonal, mientras que las demás no son realmente sino
tan solo formalmente98.

93
LLERAS DE LA FUENTE, Carlos; ARENAS CAMPOS, Carlos; CHARRY URUEÑA, Juan
Manuel; HERNANDEZ BECERRA, Augusto. Interpretación y génesis de la constitución
colombiana. Santa Fe de Bogotá: Departamento de Publicaciones Cámara de Comercio de
Bogotá, p. 288-289.
94
DE LUCAS, Javier; AÑON, Maria José; APARISI, Angela; BEA, Emilia; FERNANDEZ,
Encarnación; LOPEZ, Francisco; VIDAL, Ernesto. Op. cit., p. 316.
95
AFTALION, Enrique; GARCIA OLANO, Fernando; VILANOVA, José. Op. cit., p. 291.
96
ROJAS GONZALES, Germán. Op. cit., p. 108.
97
CONDE BETANCUR, Germán; GONZAGO VALENCIA, Javier. Principios generales del derecho.
Manizales: Universidad de Caldas-Tecnología en administración judicial, 1997. p. 91-91.
98
TORRE, Abelardo, Op. cit., p. 352.
 67

En conclusión, podemos afirmar que la ley juega el papel y las funciones políticas
y jurídicas más importantes: No solo es jerárquicamente superior a las demás
fuentes del derecho y no solo condiciona y determina la totalidad del material
normativo por ser la única fuente de calificación, sino que además regula los
temas fundamentales del derecho y determina el rumbo político y jurídico de la
nación. Por ello, se tiende a identificar la ley y el derecho, siendo las demás
fuentes del derecho una mera ejecución o una mera aplicación del derecho (es
decir, de la ley), tal como sucede en el caso de los actos administrativos y de las
sentencias judiciales, que se consideran, respectivamente, ejecución y aplicación
de la ley99.

2.1.2.4.3. El papel de los actos administrativos.

Con respecto a los actos administrativos, por lo general se acepta que estos
tienen por objeto la ejecución de las leyes, pues como expresión de la rama
ejecutiva, cuya función primordial es la de la ejecución de la ley, deben estar
encaminados a su realización. Para la debida ejecución de la ley, los actos
administrativos, o bien consagran las medidas particulares encaminadas a la
realización práctica de los preceptos legales, o bien desarrolla sus preceptos.

El prototipo de acto administrativo que encarna la concepción tradicional sobre las

fuentes del derecho lo constituyen los decretos reglamentarios expedidos por el
Presidente. Los decretos reglamentarios constituyen, en palabras de Vidal
Perdomo, “el umbral de la ejecución de la ley”100, puesto que la reglamentación, es
decir, la precisión de la ley y la determinación de las pautas para su aplicación,
constituyen un paso necesario para la debida ejecución de la ley; aun más, la
reglamentación hace parte de la ejecución misma.

Algunas de las manifestaciones del hecho de que el papel de los actos

administrativos sea únicamente el de la ejecución de la ley, y de que, por tanto, la
reglamentación sea una actividad entera y absolutamente subordinada a la ley,
son las siguientes:

En primer lugar, se considera que la reglamentación solo es viable en la medida

en que la ley requiera de una reglamentación, es decir, de una precisión de sus
preceptos; por consiguiente, cuando una ley es lo suficientemente explícita y clara,
de modo que pueda ser aplicada y ejecutada sin la necesidad de una
reglamentación ulterior, los decretos reglamentarios no son viables; así por
ejemplo, una fuerte corriente ha sostenido la imposibilidad jurídica de reglamentar
los códigos, por cuanto se consideró que siendo cuerpos precisos y completos que
regulaban en su integridad una materia, no debían ser reglamentados101. En

99
BALAGUER CALLEJON, Francisco. Op. cit., p. 19-21.
100
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, 1994. p.
19.
101
Esta fue precisamente la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
del 5 de octubre de 1939, Gaceta Judicial, t. XLVII, p. 642. Igualmente, el Consejo de Estado
 68

segundo lugar, se manifiesta en el hecho de que la extensión de la reglamentación

se encuentra en función de la extensión de la ley. En efecto, en la medida en que
las leyes precisen el alcance de sus disposiciones, se reduce la actividad
reglamentaria, y a la inversa; de allí la fórmula según la cual “la potestad
reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley”102. En tercer
lugar, se manifiesta en las restricciones impuestas a los decretos reglamentarios;
por tal razón, los decretos reglamentarios no pueden desconocer la finalidad de la
que se reglamenta, ir más allá de su espíritu, complementar la ley o añadir
disposiciones que no se encuentren en ella implícita o explícitamente;
simplemente, los decretos deben “proyectar su espíritu en las normas
reglamentarias para cubran todo el espectro que la ley no expresó en palabras
pero que fluye de la voluntad del legislador”103; “la potestad reglamentaria del jefe
del Estado, en esta hipótesis, es limitada (...) El reglamento, completa la ley,
fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley
contiene, pero no puede dictar una disposición nueva (...) Se halla, pues, en rigor,
contenido en la ley a que se refiere. Desarrolla los principios formulados por la
ley, pero no puede de manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley”104.
Por último, esta concepción sobre el papel de los actos administrativos se
manifiesta en que los decretos reglamentarios tienen una fuerza jurídica inferior a
la de la ley105.

2.1.2.4.4. El papel de la costumbre.

Con respecto a la costumbre, la idea que se suele sostener es que tiene un papel
subsidiario y subordinado a la ley. De lo anterior se sigue que, por un lado,
cumple la función de llenar los vacíos de la ley, y por otro, que no es válida la
costumbre contraria la ley.

En cuanto a la primera de las funciones, se acepta de manera generalizada que,

dada la importancia que ha ido adquiriendo la ley en el sistema de fuentes, la
costumbre a pasado a un segundo plano, y que, por consiguiente, tan solo llena
los vacíos de la ley, cuando ésta lo autoriza. Siguiendo los lineamientos del
artículo 13 de la ley 153 de 1887, se ha considerado que la costumbre no tiene por
objeto sustituir la ley, sino simplemente complementarla y suplir los vacíos de
aquella. De allí se sigue que “la costumbre (..) no solo carece de valor cuando va
contra el texto claro de la ley, sino también cuando este texto consagra un
principio más general, no expresamente consignado, pero que puede extraerse

afirmó que ningún código podía ser objeto de reglamentación por parte del ejecutivo, puesto que
los alcances de estas leyes los deben determinar los jueces en su labor interpretativa.
102
Sentencia del Consejo de Estado del 10 de octubre de 1962, Anales, t. LXV, nums. 399 y 400,
p. 34.
103
VIDAL PERDOMO, Jaime, Op. cit., p. 19.
104
Sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 1939, Anales, t. XXXVI, nums. 275-277,
p. 17.
105
Sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 1939, Anales, t. XXXVI, nums. 275-276,
p. 17.
 69

por vía analógica”106, es decir, que solo opera a falta de texto legal explícito e
incluso implícito.
Estos argumentos de carácter estrictamente jurídico sobre la subsidariedad de la
costumbre, son reforzados razones de conveniencia. Así, se considera que la
costumbre no ofrece la precisión, seguridad y la certeza sobre los contenidos
normativos que la ley sí ofrece, y que aquella se adapta con menor agilidad a los
cambios sociales, pues requiere de un proceso lento que exige la consolidación en
el medio social de determinado uso y la creencia generalizada en el medio de que
el uso tiene carácter obligatorio, mientras que la ley tan solo requiere de un
proceso legislativo, que según el interés del órgano legislativo y las presiones
políticas, puede ser más o menos rápido, pero en todo caso, más ágil que el
proceso de formación de las costumbres107.

Con respecto al rechazo de las costumbres contrarias a la ley (o costumbre

“contra legem”), existe una unanimidad prácticamente absoluta; el rechazo de la
costumbre contraria a la ley se debe a que se considera que las normas
provenientes de la ley gozan de una mayor jerarquía que las provenientes de la
costumbre108.

2.1.2.4.5. El papel de la jurisprudencia.

Con respecto a la jurisprudencia, debe hacerse primero una aclaración sobre su

significado, pues admite tres sentidos fundamentalmente: como sinónimo de la
ciencia del derecho, como el conjunto de decisiones emitidas por los jueces u
órganos de judiciales y como el “conjunto de principios y doctrinas contenidas en
las decisiones de los tribunales”109. Nosotros nos referiremos a las dos últimas
acepciones de la expresión.

Con respecto a la segunda acepción, es decir, con respecto a la idea de la

jurisprudencia como conjunto de sentencias emitidas por los jueces u órganos de
carácter jurisdiccional, suelen sostenerse dos ideas sobre su función o papel como
fuente del derecho.

En primer lugar, se sostiene que las decisiones judiciales solo tienen efectos
respecto de los hechos sobre los cuales se juzga, y que por tanto, solo tienen
efectos inter partes110. En segundo lugar, se sostiene que las sentencias son el
resultado de subsumir un hecho dado, que es el hecho sometido a la jurisdicción

106
MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo. Principios de derecho comercial. 5ª ed. Santa
Fe de Bogotá: Ed. Temis S.A., 1993. p. 47.
107
GARCIA MAYNES, Eduardo, Op. cit., p. 53.
108
Sobre la supletoriedad y subordinación de la costumbre a la ley, Arturo Valencia Zea, civilista
“clásico” en nuestro medio, hace un estudio relativamente profundo: VALENCIA ZEA, Arturo;
ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Derecho civil. 13ª ed., Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis S.A., Vol I,
1994. p. 158.
109
GARCIA MAYNES, Eduardo. Op. cit., p. 68.
110
Artículo 17 del Código Civil. Véase también CARREJO, Simón, Derecho civil, Ed. Temis,
Bogotá, 1972, T. I, p. 88.
 70

del juez, las normas jurídicas de caracter general emanadas de las otras fuentes
del derecho (especialmente la Constitución y la ley, aunque hoy también se acepta
que las manifestaciones de voluntad de los particulares con fuerza jurídica, los
actos administrativos, y cuando la propia ley lo admita, la costumbre); esto implica,
por un lado, que la actividad judicial es una actividad puramente deductiva, en el
que la premisa mayor es la norma jurídica emanada de las fuentes anteriormente
mencionadas, en el que la premisa menor es el hecho sometido a la jurisdicción
del juez, y en el que la conclusión, que es la derivación lógica de las dos premisas
anteriores, es la sentencia de juez; por otro lado, implica que la premisa mayor del
razonamiento judicial es una norma enteramente dada al juez y en cuya
elaboración éste no interviene de ninguna manera, pues se limita a “aplicarla” y no
a construirla o producirla111.

Esta concepción sobre la actividad judicial tiene sus orígenes en una concepción
política sobre la distribución del poder, y una determinada concepción sobre el
derecho, a la que aludimos anteriormente. En efecto, se considera que la
democracia se garantiza con una correcta distribución del poder, en la que un
órgano representativo de la sociedad se encargue de la elaborar las leyes, que
regulan de una manera general y abstracta los derechos y libertades de los
ciudadanos y las relaciones entre ellos y de estos con el Estado, en la que otro
órgano que se encuentra subordinado al anterior se encargue de ejecutar la ley, y
en el que otro órgano (la rama judicial), se encargue de resolver los conflictos
entre los ciudadanos, aplicando las leyes establecidas por la rama legislativa; en
efecto, en la medida en que los jueces se limiten a aplicar la leyes, que son la
expresión de la voluntad general, las decisiones judiciales serán la concreción de
la voluntad general y un instrumento para hacer efectivas las decisiones
adoptadas democráticamente. En segundo lugar, esta concepción sobre la
actividad judicial se funda en una determinada concepción sobre el derecho, vale
decir, en la idea de que el derecho es un ordenamiento jurídico: un sistema
normativo unitario, coherente y completo; en efecto, solo en la medida en que las
todos los hechos relevantes jurídicamente sean calificados por la ley, y solo en la
medida en que las normas jurídicas sean compatibles entre sí, el juez podrá
determinar con certeza cuál es la solución jurídica correcta al caso sometido a su
conocimiento según las prescripciones establecidas por el ordenamiento jurídico, y
quedarán descartados los elementos de arbitrariedad y discrecionalidad que se
pretendían eliminar, para garantizar la democracia. De este modo, esta
concepción sobre la actividad judicial hace parte de un aparato y engranaje
conceptual más amplio que involucra elementos políticos acerca del
funcionamiento y distribución del poder, y elementos teóricos acerca de la
naturaleza del derecho.

Con respecto a la acepción de la expresión “jurisprudencia” como el conjunto de

principio y doctrinas contenidas en las decisiones de los jueces, la idea que
prevalece es la de que las las consideraciones que sirven de base a las

111
CARREJO, Simón, Op. cit., p. 88.
PENAGOS, Gustavo, Op. cit., p. 233.
 71

decisiones solo tienen efectos respecto del caso sobre el cual se decide, y que por
tanto, no tienen fuerza obligatoria por sí mismas, en su calidad de jurisprudencia,
sino en la medida en que reflejen el contenido normativo del ordenamiento jurídico
superior: “No puede entenderse (...) que el criterio jurídico del superior sea de
obligatoria observancia para el inferior, no. Los jueces gozan de amplia libertad en
la interpretación de la ley y, como lo pregona el artículo 230 de la C.P., en sus
providencias ‘solo están sometidos al imperio de la ley’(...) El inciso 2º del artículo
230 de la C.P. igualmente destaca que ‘la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial’,
con lo cual se pone de presente que sigue la orientación jurisprudencial y doctrinal
manteniendo un papel importante como ayudas para que los jueces tomen sus
decisiones. Pero de allí a pretender que el juez deba acatar esas orientaciones,
mucha es la distancia”112. Por tanto, si un fallo de hecho influye sobre otro, no es
porque por sí mismo tenga fuerza vinculante, sino porque ha reflejado de una
manera adecuada las disposiciones normativas del ordenamiento jurídico113. Ni
siquiera se ha reconocido que la llamada “doctrina probable”, consagrada en el
artículo 4º de la ley 169 de 1896, tenga fuerza vinculante, pues el sentido de la
expresión “doctrina probable” ha sido siempre confuso, y más cuando a la palabra
“doctrina” se le agrega la de “probable”; esto, unido a que el mismo artículo
establece que los jueces “pueden” aplicar la doctrina, ha hecho que se le niegue
un valor normativo a la llamada “doctrina probable”114.

En consecuencia con lo anterior, la jurisprudencia entendida en este sentido

cumple la función de interpretar el ordenamiento jurídico, determinando el sentido
y alcance del material normativo, e integrándolo, cuando existan aparentes vacíos
o lagunas en la ley. En definitiva, se supone que la jurisprudencia simplemente
refleja de manera adecuada el ordenamiento jurídico, que expone de manera
ordenada y coherente el material normativo vigente115 116 .

2.1.2.4.6. El papel de los actos de la autonomía privada.

Con respecto a los actos jurídicos de los particulares, en la teoría tradicional de las
fuentes del derecho, se sostiene lo siguiente:

112
LOPEZ, Hernán Fabio. Op. cit., p. 112-114.
113
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Op. cit., p. 76.
114
LOPEZ, Diego Eduardo, Op. cit., p. 16-18 . Véase también la sentencia C-037 del 26 de
enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
115
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal civil. Bogotá: Ed. Temis,
1963. p. 12-13.
116
Generalmente esta concepción sobre la actividad judicial se resume diciendo que la
jurisprudencia cumple únicamente una función declarativa, por oposición a la función creadora de
derecho. Sin embargo, la expresión nos parece poco conveniente por su ambigüedad, pues puede
significar que las decisiones judiciales, al no tener un alcance general y abstracto, no son
auténticas normas jurídicas, o que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra pre-
determinado plenamente en la ley, o que las consideraciones contenidas en las sentencias no
tienen fuerza vinculante. Por tal motivo, preferimos omitir la alusión a esta fórmula, y optamos mas
bien por indicar y explicar los problemas y concepciones que subyacen.
 72

?? En primer lugar, se sostiene que los actos jurídicos son la expresión de la

autonomía de la voluntad, que juega un papel fundamental dentro de los
sistemas políticos democráticos. En efecto, el hecho de reconocerles fuerza
mediante el principio de normatividad de los contratos (art. 1602 CC),
constituye, por un lado, la expresión más clara del principio de libertad, en
virtud del cual todo lo que no se encuentra expresamente prohibido se
encuentra permitido; por otro lado, supone el reconocimiento y defensa del
poder normativo de los particulares, pues estos, con las solas limitaciones que
provienen de la voluntad general, pueden lograr que sus manifestaciones de
voluntad tengan fuerza vinculante, y que sean reconocidas por las ramas del
poder, y especialmente por la rama judicial117.

?? En segundo lugar, se sostiene que las manifestaciones de voluntad de los

particulares se encuentran subordinadas al ordenamiento jurídico superior,
especialmente a la ley. En efecto, es en virtud de la ley que los actos jurídico
de los particulares tienen poder normativo; , no es que estos actos tengan una
fuerza jurídica autónoma e independiente, sino tan solo un poder normativo
“derivado”; la ley “delega” en los particulares la regulación de sus propios
asuntos como a bien tengan. Por otro lado, y como consecuencia de lo
anterior, el régimen de estos actos se encuentra determinado por la propia ley;
es la ley la que determina la formación, el perfeccionamiento, los efectos y la
extinción de los actos jurídicos; de esto surge la regla según la cual las
disposiciones de los particulares no pueden ser contrarias a la ley imperativa
(art. 16 CC)118.

?? En tercer lugar, se sostiene que mediante los actos jurídicos los particulares
regulan sus propios asuntos según su parecer, particularizando y concretando
las disposiciones generales provenientes de las otras fuentes del derecho; así,
si el Código Civil autoriza la celebración del contrato de compra-venta y
determina sus elementos esenciales –cosa y precio- y sus elementos
naturales, cada individuo puede comprar “X” bien a “X” precio –un pan a $500,
por ejemplo-, y en las condiciones que se acuerden –por ejemplo, acordando
que la entrega será a domicilio a determinada hora del día-.

?? En cuarto lugar, y como consecencia de lo anterior, se sostiene que estos

actos jurídicos solo tienen efectos inter partes y nunca una eficacia erga
omnes,. De allí el principio de la relatividad de los actos jurídicos, en virtud del
cual los actos jurídicos solo afectan, aprovechan o perjudican a quienes
intervinieron en él119.

117
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y
de los demás actos o negocios jurídicos, 4ª ed. actualizada. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis,
1994. p. 6.
118
OSPINA FERNANDEZ, Guillerno; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 317.
119
OSPINA FERNANDEZ, Guillerno; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 362.
 73

2.1.2.4.7. El papel de la doctrina.

Con respecto a la doctrina, se suele afirmar que su papel consiste

fundamentalmente en tres cosas:

?? En primer lugar, tiene la función de aclarar y determinar el sentido y alcance de

las normas provenientes de las demás fuentes del derecho. Si bien se
reconoce que la doctrina juega un papel importante en nuestra cultura jurídica,
la importancia no se debe a que contenga normas jurídicas, sino que a que
hace comprensible su origen, el contenido, alcance, fines y limitaciones 120, y a
que extrae sus consecuncias lógicas.

?? En segundo lugar, también tiene la función de sistematizar las normas

provenientes de las demás fuentes del derecho. En efecto, se afirma que la
doctrina organiza en un todo coherente las normas jurídicas que se encuentran
dispersas y que aparentemente no tienen una armonía interna. La función de
la doctrina, se dice, consiste en “sacar a la luz” o “descubrir” una realidad pre-
existente: la coherencia del ordenamiento jurídico.

?? En tercer lugar, la doctrina también sirve para guiar las reformas en el derecho
positivo. Se afirma que la doctrina, al tener un conocimiento profundo del
contenido de las normas jurídicas, puede determinar sus limitaciones en
relación con las demás normas jurídicas, con las circunstancias del medio
social, y con consideraciones axiomáticas. La doctrina, se dice, al explicitar
las deficiencias que existen al interior de un sistema jurídico, facilita y orienta
sus reformas, aunque la explicitación de las deficiencias de un sistema jurídico
no pasan de ser meras críticas y recomendaciones o consejos que no tienen
ningún poder vinculante.

En conclusión, no solo se trata tan solo de que la doctrina sea inferior

jerárquicamente a las demás fuentes del derecho, sino que además tiene un papel
diferente a las demás, pues propiamente no produce reglas o normas jurídicas,
sino que simplemente explica y ordena el material normativo propio de otras
fuentes.

2.2. RELACION ENTRE LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS

FUENTES DEL DERECHO Y EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA
NORMATIVA SEGÚN LA FUERZA JURIDICA.

Con el objeto de explicar la relación entre el sistema tradicional de fuentes y el

principio mencionado, se tomará cada uno de los rasgos que anteriormente
presentamos, y se mostrarará su nexo con el principio de jerarquía normativa.
Con ello pretendemos mostrar que éste no surge aisladamente, sino que por el

120
AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Op. cit., p. 643 y 757.
 74

contrario, se encuentra inscrito en una marco teórico específico, fuera del cual no
“funciona”.

Lo que primero tenemos que decir es que dentro de la caracterización que hicimos
de la teoría tradicional de las fuentes, uno de los rasgos que presentamos fue
precisamente el de la jerarquía entre las diversas fuentes del derecho. Esto
significa que para el sistema tradicional de fuentes es consustancial el
establecimiento de un orden jerárquico entre las normas jurídicas según su forma
jurídica.

Pero más allá de que uno de los rasgos fundamentales de la doctrina tradicional
sea el de la jerarquización de las normas jurídicas, lo que nos interesa poner de
presente es que este rasgo se encuentra indisolublemente ligado con los demás
que hemos presentado en el aparte anterior; es decir, lo que nos interesa resaltar
es que cualquiera de las afirmaciones que se hacen al interior de la teoría
tradicional de las fuentes del derecho presupone su jerarquización. De acuerdo
con esto, a continuación mostraremos el nexo entre este rasgo de la jerarquía, y
los demás que hemos presentado para caracterizar esta teoría sobre las fuentes.

En primer lugar, hemos caracterizado la teoría con la distinción entre fuentes

materiales y fuentes formales del derecho. Ese rasgo se encuentra relacionado de
manera directa e inmediata con el principio de la jerarquía normativa formal o
positiva. En efecto, la organización jerárquica del material jurídico solo es posible
a partir de la distinción entre estos dos tipos de fuentes y a partir de la
circunscripción del estudio estrictamente jurídico a las fuentes formales y no a las
fuentes materiales, que al no encontrarse fomalizadas, no son susceptibles de
identificación y mucho menos de jerarquización; pretender jerarquizarlas
constituiría un esfuerza fallido desde el principio.

En segundo lugar, hemos caracterizado el sistema tradicional de fuentes

afirmando la ley es la única fuente de calificación jurídica. Ahora bien, el que la ley
pueda fijar el régimen de cada una de las fuentes del derecho y el que la ley
pueda determinar las relaciones entre éstas, se debe a que se considera que tiene
una fuerza jurídica superior a las demás –con excepción de la Constitución, que
en todo caso tiene un marcado acento político que no afecta la superioridad de la
ley-; en efecto, a menos que se suponga que existe un orden entre las fuentes del
derecho, en la que una de ellas es superior a las otras, no se puede explicar de
qué modo una de las fuentes establece las condiciones para la validez de las
demás normas jurídicas, las condiciones para su aplicación y derogación, su orden
de aplicación y relaciones; así, a menos que se acepte que las disposiciones
legales tienen una fuerza jurídica superior la costumbre, no resulta comprensible
que la ley establezca los requisitos para la existencia de una costumbre (como lo
hace por ejemplo el Código Civil Colombiano o el Código de Comercio), los casos
y las materias en la que opera y los casos en los que debe ser tenida en cuenta al
momento de la creación y aplicación del derecho; igualmente, y menos que se
acepte que la ley tiene una jerarquía superior a la de la jurisprudencia, no resulta
explicable cómo una reglas que tienen carácter legal (como lo puede ser el Código
 75

Civil) pueden imponer el régimen de la conocida jurisprudencia; por último, el que

las manifestaciones de voluntad de los particulares se encuentren reguladas por la
ley, encuentra su justificación en el hecho de que a ésta se le atribuye una fuerza
jurídica superior.

En tercer lugar, hemos caracterizado la teoría tradicional de las fuentes con la

diferente función jurídica de cada una de éstas. Este rasgo también se encuentra
ligado de manera directa e inmediata con el principio de la jerarquía. En efecto, lo
que asegura o garantiza que cada una de las fuentes formales tenga una función
propia y especial es la jerarquía entre las fuentes. Así por ejemplo, lo que explica
que los decretos reglamentarios tengan por objeto el desarrollo de la ley
“proyectando su espíritu en las normas reglamentarias para que cubran todo el
espectro que la ley no expresó en palabras pero que fluye de la voluntad del
legislador”121, es que tienen una posición jerárquica inferior, pues de otro modo
podrían tener una función regulatoria independiente y no subordinada a la ley;
igualmente, lo que explica que la función de la doctrina sea la de ilustrar ordenada
y sistemáticamente el material normativo es que esta forma jurídica ocupa la
posición jerárquica inferior dentro de la escala jerárquica, encontrándose, por
tanto, subordinado a todos ellas; si la sentencia judicial constituye únicamente la
aplicación de la ley a los casos concretos es porque es jerárquicamente inferior.

Hasta el momento hemos dicho que cada uno de los rasgos que caracterizan la
teoría tradicional sobre las fuentes del derecho se encuentra indisolublemente
relacionado con el principio de la jerarquía normativa y en qué sentido se da la
conexión. La relación mencionada se percibe más claramente cuando
abandonamos los rasgos que caracterizan la teoría tradicional. En efecto, cuando
abandonamos estos presupuestos del principio, es decir, cuando separamos el
principio de la jerarquía normativa del marco teórico en el que se inscribe, el
principio de jerarquía resulta incomprensible, deja de “funcionar” o pierde su
función dentro del ordenamiento jurídico. Si por ejemplo abandonamos la
distinción entre las fuentes materiales y las fuentes formales del derecho, la
jerarquía entre las fuentes resulta lógica y materialmente imposible, pues las
fuentes materiales por sí mismas no son identificables y mucho menos, por
consiguiente, ordenables según criterios de jerarquía; sería imposible, por
ejemplo, establecer una ordenación jerárquica entre las disposiciones legales,
junto con los factores sicológicos que determinan las decisiones judiciales, y las
experiencias diarias y las creencias culturales que de hecho influyen en la
formación y aplicación del derecho. Igualmente, si abandonamos la idea de que la
ley es la única fuente de calificación, resultaría imposible determinar una jerarquía
entre las fuentes formales del derecho, pues todas ellas, al ser fuentes de
calificación, tendrían la misma “autoridad” y las disposiciones podrían entrar en
conflicto en la regulación de la jerarquía normativa. Por último, cuando se deja de
considerar que las fuentes del derecho tienen una función diferente, el principio de
la jerarquía normativa pierde relevancia jurídica, pues, como se explicó

121
VIDAL PERDOMO, Jaime, Op. cit., p. 19.
 76

anteriormente, una de las funciones básicas dl principio es precisamente el de

asegurar que cada una de las fuentes cumpla su papel dentro del ordenamiento.

3. RELACION ENTRE LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO Y LA

TEORIA TRADICIONAL DE LAS FUENTE DEL DERECHO.

Hasta el momento hemos explicado en qué sentido el principio de la jerarquía

normativa presupone fundamentalmente la concepción del derecho como un
ordenamiento jurídico y el sistema tradicional de fuentes. Ahora bien, a pesar de
que hemos expuesto separadamente la idea de ordenamiento jurídico y el sistema
tradicional de fuentes con el objeto de distinguir con precisión y claridad cuáles
son las ideas que subyacen al principio de jerarquía, en realidad las dos
concepciones de hecho e históricamente se encuentran unidas, de modo que
quienes conciben al derecho como un sistema normativo unitario, coherente y
completo, también defienden el sistema tradicional de fuentes, y a la inversa,
quienes sostienen la doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho, suponen
explícita o implícitamente que el derecho es un sistema normativo unitario,
coherente y completo. Por ello resulta indispensable mostrar de qué modo las dos
concepciones forman un engranaje único. Esto es lo que se hará a continuación.

Con el objeto de explicar el nexo, seguiremos el siguiente procedimiento: en

primer lugar, mostraremos de qué modo cualquier teoría sobre el derecho en
general se encuentra relacionada con una teoría de las fuentes del derecho; en
segundo lugar, mostraremos, de acuerdo con lo anterior, de qué manera la
concepción del derecho como un ordenamiento jurídico se encuentra entrelazada
con la teoría tradicional sobre las fuentes del derecho.

Con respecto a lo primero, cualquier concepción acerca del derecho se concreta

en una determinada teoría de las fuentes; podría decirse que cualquier concepción
relativa al derecho en su conjunto, es la expresión abstracta de una sistema de
fuentes específico, razón por la cual existe una correspondencia directa e
inmediata entre las concepciones del derecho y las diferentes teorías de las
fuentes del derecho. Esta correspondencia tiene, entre otras, las siguientes
manifestaciones:
?? En primer lugar, se manifiesta en el hecho de que por regla general los autores
que defienden una determinada concepción del derecho, defienden también el
mismo sistema de fuentes. Así por ejemplo, la concepción acerca del derecho
de un autor como García Maynes o como la de Monroy Cabra, en la que el
derecho es un sistema de normas sistemáticamente relacionadas entre sí que
regulan todas las situaciones de hecho con relevancia jurídica, se corresponde
con una teoría de las fuentes que recoge los rasgos que caracterizan al
sistema tradicional de fuentes; igualmente, dentro de una concepción realista
del derecho, la teoría de las fuentes difiere radicalmente de la teoría de las
fuentes anterior, puesto que se niegan de manera sistemática las ideas que se
defienden en la doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho.
 77

?? En segundo lugar, se manifiesta en el hecho de que por regla general la

justificación de las concepciones del derecho consiste precisamente en la
presentación de una teoría de las fuentes que concrete los enunciados
genéricos que se predican del derecho. Así por ejemplo, cuando se pretende
justificar la coherencia del derecho, generalmente se justifica mostrando, entre
otras cosas, una jerarquía entre las diversas fuentes del derecho. Por el
contrario, cuando se pretende demostrar que el derecho no es un sistema
coherente de normas, se recurre a una determinada teoría de las fuentes en la
que no existe una organización vertical y en la que se superponen unas otras.

Como consecuencia de la correspondencia que existe en general entre cualquier

concepción acerca del derecho y las teorías sobre las fuentes del derecho, en el
caso que nos ocupa existe una conexión directa e inmediata entre la concepción
del derecho como un ordenamiento jurídico, y la teoría clásica de las fuentes del
derecho. Veámos de qué manera se presenta la correspondencia:

?? A la idea de que el derecho es un sistema normativo, es decir, un conjunto

constituido única y exclusivamente por normas jurídicas, corresponde la idea
de la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales del derecho y la
idea de la restricción del estudio jurídico a éstas. Es decir, la idea de que el
derecho está constituido por normas jurídicas, en la teoría de las fuentes se
expresa afirmando que el estudio estrictamente jurídico versa únicamente
sobre las fuentes formales del derecho; por tal razón, en la medida en que se
desconozca la distinción entre fuentes formales y fuentes formales del derecho,
en esa misma medida se debe reconocer que el derecho se encuentra
constituido por elementos no normativos.

?? A la idea de que el derecho es un sistema unitario, es decir, a la idea de

existen criterios que permiten identificar e individualizar un ordenamiento
jurídico dado, que como tal constituye una ente, diferenciado de otros,
corresponde también la idea de la distinción entre las fuentes formales y
fuentes materiales del derecho; en efecto, cuando se afirma la separación
entre estos dos tipos de fuentes y cuando se restringe el estudio jurídico al
análisis de aquellas, se supone que existe una realidad, la realidad jurídica,
que se encuentra separada de otras realidades, y que por consiguiente, es
posible determinar cuándo un determinado elemento hace parte o no del
sistema jurídico.

?? La idea de que el derecho es un sistema coherente se corresponde en la teoría

clásica de las fuentes del derecho con la idea de que la ley es la única fuente
de calificación, con la idea de la jerarquización entre las fuentes del derecho y
con la idea de que cada una de ellas cumple un papel diferente.
En efecto, cuando la ley es la única fuente de calificación se garantiza la
coherencia del ordenamiento jurídico, en la medida en que establece de
manera explícita los criterios a los que debe sujetarse cualquier norma jurídica
para pertenecer a un sistema jurídico dado y para operar dentro del mismo;
igualmente, en la medida en que existe una jerarquía entre las fuentes del
 78

derecho, se garantiza la coherencia de los sistemas jurídicos, en cuanto se

soluciona de antemano los posibles conflictos normativos por la superioridad
de unas normas jurídicas pertenecientes a una determinada fuentes frente a
las demás. Igualmente, en la medida en que se determina que cada fuente
formal cumple una función jurídica diferente dentro del sistema, se garantiza la
coherencia del ordenamiento jurídico, en cuanto se garantiza que las normas
provenientes de las diversas fuentes se hallen en una relación de
complementación y no en una relación de conflicto; así por ejemplo, la ley, en
vez de entrar en conflicto con las disposiciones constitucionales, lo que hace
es concretar sus normas dándoles fuerza obligatoria; la costumbre, en vez de
contrariar las disposiciones legales, lo que hace es llenar sus vacíos; la
jurisprudencia, en vez de entrar en conflicto con la costumbre y con la ley, lo
que hace es aplicar las normas jurídicas a los casos concretos, y dentro de
este proceso de aplicación, interpretar, sistematizar e integrar el derecho; la
doctrina, en vez de encontrarse en una relación de tensión con la ley, la
costumbre y la jurisprudencia, hace accesible su estudio, en cuanto constituye
un reflejo claro, preciso y sistemático, pero ante todo, un reflejo fiel, de los
diferentes temas jurídicos que se consagran en las restantes fuentes del

?? A la idea de que el derecho es un sistema completo, es decir, a la idea de que

para cualquier conducta jurídica relevante existe una calificación legal implícita
o explícita, corresponde la idea defendida en el sistema tradicional de fuentes
según la cual cada una de las fuentes formales cumple una función jurídica
determinada que se complementa con la función que cumplen las demás.
En efecto, con la “división del trabajo” entre las diferentes fuentes, en las que
unas son concreciones y complementaciones de las demás, cualquier situación
con relevancia jurídica es calificada explícita o implícitamente por el
ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, si una situación no es calificada
explícitamente por la ley, a partir de los preceptos generales establecidos por
la Constitución o a partir de la costumbre es posible determinar la solución
jurídica en una sentencia o en un acto administrativo particular. Por ello en
realidad no existen vacíos.

4. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LOS PRESUPUESTOS DEL

PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA SEGÚN LA FUERZA
JURIDICA.

Hasta el momento hemos mostrado el marco conceptual e ideológico en el que se

inscribe el principio de jerarquía. ¿Cuál es la utilidad de esto?.

En primer lugar tiene la ventaja de que permite comprender el contenido del

principio de jerarquía, pues como ya hemos dicho muchas veces, éste tiene su
razón de ser en un engranaje teórico específico. Así, el estudio del papel de cada
una de las fuentes del derecho permite comprender, por ejemplo, por qué se
atribuye a la Constitución y la ley los rangos jerárquicos superiores; igualmente, la
idea de que el ordenamiento jurídico constituye un sistema coherente permite
 79

comprender la importancia del principio de jerarquía en nuestra cultura jurídica,

pues precisamente la función del principio es la de garantizar este ideal; de la
misma manera, la idea de la plenitud del derecho y la idea de que la ley es la
fuente única de calificación nos permite comprender por qué en el mundo jurídico
se piensa que la ordenación normativa se desprende de manera directa de las
leyes, y especialmente de la ley 153 y 57 de 1887 y del Código Civil. En fin, el
estudio de la teoría tradicional de las fuentes y de la idea del derecho como un
ordenamiento jurídico nos permite comprender las ideas que en nuestro medio se
aceptan o se suponen sobre la jerarquía normativa.

Pero más allá de esto, el estudio de este marco nos proporciona las directrices
para estudiar los límites y alcances del principio de jerarquía normativa. Así, la
crítica a la idea de que la ordenación jerárquica hace parte de una crítica más
amplia: la crítica a la idea de la plenitud de la ley, y la idea de que la ley es la
fuente única de calificación; igualmente, la crítica a la inferioridad jerárquica de la
jurisprudencia en relación con la ley, hace parte de una crítica a la concepción
tradición de la función judicial. En otras palabras, como las “fallas” de nuestra
cultura jurídica son también las fallas del principio de jerarquía, las críticas que se
han hecho a nuestra concepción del derecho nos sirven de guía para hacer un
estudio crítico del principio en mención. De la misma manera, un cuestionamiento
del principio de jerarquía será también un cuestionamiento de las ideas, prácticas,
y paradigmas de nuestra cultura jurídica.
 80

SEGUNDA PARTE

CAPITULO PRIMERO.

FUNDAMENTO JURIDICO DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

Cuando explicamos el principio de la jerarquía, afirmamos que en nuestro medio

se tiene la convicción de que el rango jerárquico de las formas jurídicas lo asigna
el propio ordenamiento jurídico; esto se explica por la suposición en virtud de la
cual el derecho regula de manera íntegra su propia creación y funcionamiento, y
por la creencia en la plenitud hermética del derecho; en efecto, si las relaciones
entre las normas jurídicas, como lo son las relaciones jerárquicas, no se derivan
directamente del derecho positivo, la idea de que los ordenamientos jurídicos
constituyen sistemas plenos y completos se desvanece inmediatamente.
Igualmente, afirmamos que en nuestro medio se piensa que tanto la ordenación
normativa, como la plenitud de sus efectos, se desprenden de lo que dispone el
derecho legislado, y específicamente, de lo dispuesto por la Constitución, el
Código Civil, el Código de Régimen Político y Municipal, la ley 153 y 57 de 1887;
esto se explica por la creencia de que las leyes constituyen la única fuente de
calificación jurídica; en efecto, si la ley es la única forma normativa autorizada para
determinar el régimen de todas las fuentes del derecho, constituye también la
única forma jurídica autorizada para determinar las relaciones jerárquicas.
Precisamente por ello a esta ordenación se le ha dado el nombre de jerarquía
normativa “positiva”.

En este capítulo pretendemos mostrar que el régimen atribuido al principio no se

encuentra determinado en su totalidad por el ordenamiento jurídico, y que por
consiguiente, tanto la ordenación normativa como sus efectos, se desprenden más
de nuestra creencias culturales sobre la naturaleza y las fuentes del derecho, que
del derecho positivo mismo. En otras palabras, pretendemos mostrar que la
formulación del principio en nuestra cultura jurídica se presenta al margen e
independientemente del derecho positivo, y que por tanto, es hasta cierto punto
arbitraria y caprichosa122.
122
“El nacimiento de la Corte Constitucional a finales de 1991 dio nuevo ímpetu al valor del
precedente en Colombia (...) Para ello el gobierno de aquel entonces, investido con poderes
 81

Para efectos de demostrar la idea anterior, presentaremos dos tipos de

argumentos:
?? En primer lugar, mostraremos de qué modo el derecho positivo por lo general
no regula de manera exhaustiva y completa el principio mencionado.
?? En segundo lugar, mostraremos de qué modo la aceptación de la jerarquía
normativa establecida por el derecho positivo, supone previamente la
aceptación de una jerarquía.

Esto es lo que haremos a continuación.

1. INSUFICIENCIA DEL DERECHO POSITIVO EN LA REGULACION DE LA

JERARQUIA NORMATIVA.

Lo primero que debe anotarse es que el derecho positivo, vale decir, la

Constitución y la ley, no regulan de manera íntegra y exhaustiva el principio de la
jerarquía normativa, y que por consiguiente, el régimen que solemos atribuirle, en
estricto sentido, carece de fundamentos jurídicos. Es decir, en realidad estas
formas normativas no proporcionan suficientes elementos de juicio para llegar a la
ordenación normativa en la que todos creemos ciegamente; lo que sucede más
bien es que nos “cogemos” de algunas referencias que hace la ley, para derivar de
allí una cantidad de consecuencias sobre la jerarquía entre las formas jurídicas,
sin que estas consecuencias se deriven legítimamente de lo dispuesto por la ley o
la Constitución.

Para ilustrar esta problemática, nos detendremos en el análisis de la posición

jerárquica de la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina en relación con
la ley; específicamente analizaremos si a partir del derecho positivo es posible
concluir válidamente la inferioridad jerárquica de estas formas normativas con
respecto a la ley.

constitucionales especiales para regular los procedimientos de la Corte (...) se encargó de expedir
a finales de 1991, el decreto 2067 (...) Ello dentro de la idea, muy característica de nuestra teoría
del derecho, según la cual es a través de disposiciones de derecho positivo como mejor se define
el papel concreto que la jurisprudencia (y que las otras fuentes) han de jugar en el razonamiento
jurídico. Esta idea iuspositivista menosprecia el papel que juega en el derecho la cultura del
derecho. Desde una perspectiva cultural, el razonamiento jurídico, no espera a que normas
jurídicas lo regulen: el razonamiento jurídico se ve también influido por nuevas concepciones o
teóricas o necesidades sociales y políticas. Por tanto, los intentos de la norma positiva por reglar la
argumentación jurídica o sus fuentes son de utilidad muy restringida. En este sentido resulta
correcto afirmar que el sistema de fuentes, así como los métodos de interpretación e integración
del derecho no pueden ser completamente “normados” o “reglados”. Percepciones cambiantes del
derecho renuevan frecuentemente los protocolos interpretativos de los abogados. En nuestro siglo
varias “revoluciones argumentativas” han ocurrido en el derecho colombiano y todo ello sin que
nadie haya tocado las reglas que nos vienen del siglo pasado. Esa es en general lo que podría
denominarse la falacia positivista: se asume, sin precaución alguna, que el sistema de fuentes, así
como el de interpretación e integración del derecho, son reglados o normados, esto es, responden
a las reglas positivas que la ley misma da sobre su valor, jerarquía y función. Ni los tradicionalistas
mismos son coherentes con el principio, como bien lo muestra su derogación informal de las reglas
sobre ‘doctrina legal probable’”. LOPEZ MEDINA, Diego, Op. cit., p. 10.
 82

1.1. EL RANGO JERARQUICO DE LA COSTUMBRE.

Como hemos afirmado ya varias veces, en nuestro medio se acepta que la

costumbre es inferior a la ley. ¿Qué sustento jurídico tiene esta creencia?.

La primera norma que se suele citar para justificar la inferioridad jerárquica de la

costumbre en relación con la ley, es el artículo 230 de la Constitución. Según
éste, “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Tomando como punto de partida esta norma, se suelen presentar dos argumentos.
En primer lugar, se argumenta que como en esta norma se dispone que los jueces
están sometidos únicamente al imperio de la ley, tácitamente se consagra la
superioridad de esta forma jurídica sobre las demás formas, con excepción, claro
está, de la Constitución.

A nuestro juicio, el argumento no es válido. En efecto, en primer lugar, la

expresión “ley”, dada su ambigüedad, puede ser entendida en este contexto como
sinónimo de “ordenamiento jurídico” y no simplemente como los actos emanados
del Congreso Nacional. Si se entiende la expresión en el sentido indicado, la
costumbre se encontrará incluida en la expresión “ley”, y por consiguiente también
los jueces, según el artículo 230 estarán sometidos al imperio de la costumbre
jurídica. En estas circunstancias, de la disposición mencionada no podría
derivarse la superioridad de la ley sobre la costumbre.

¿Qué razones tenemos para afirmar que la expresión “ley” debe ser entendida en
este contexto en un sentido amplio?. Veamos algunas razones:
?? En primer lugar, entender la expresión en un sentido restrictivo conduciría a
una serie de absurdos inaceptables desde cualquier punto de vista.
Examinemos algunos de estos.
- Primero, se tendría que desconocer el valor normativo de la Constitución
Política, que como todos sabemos, es la forma normativa suprema dentro
de nuestro sistema jurídico. En efecto, si los jueces solo están sometidos al
imperio de la ley, y no al imperio de la Constitución, sus decisiones no
podrían tener como fundamento la Carta.
Por esta razón, si existe una norma legal claramente inconstitucional,
violatoria de los derechos fundamentales básicos y violatoria del Estado
social de derecho, el juez de todos modos tendría que aplicarla; asi por
ejemplo, si hay una norma legal que consagra como delito el uso de jeans,
e impone para este delito la pena de muerte, los jueces inexorablemente
tendrían que aplicarla y condenar a muerte a todos los que lo usaran; no se
podría acudir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, ya que esto
implicaría fundar la decisión en una norma jurídica distinta a la ley.
Por esta misma razón, el control de constitucionalidad de las leyes, de los
decretos del Presidente con fuerza de ley, de los decretos administrativos
 83

de Presidente y de los demás actos administrativos, perderían su razón de

ser, puesto que lo único importante sería que se ajustaran a las normas
legales. Es decir, tan solo subsistiría el control de legalidad de los actos
administrativos llevado a cabo por el Consejo de Estado y por los
Tribunales Administrativos. En estas circunstancias, la ley mencionada
anteriormente, mediante la cual se impone la pena de muerte a los que
usen jeans, no podría ser retirada del ordenamiento por la Corte
Constitucional; la única posibilidad de eliminarla del sistema jurídico, sería
que el Congreso la derogara mediante una nueva ley.
- Segundo, salvo que una ley expresamente obligara a ello, ningún juez
podría tener en cuenta otras decisiones judiciales, ni suyas, ni de otros
jueces o de otras corporaciones judiciales, puesto que su decisión se debe
someter únicamente al imperio de la ley. ¿Que implicaría esto?
Implicaría, por ejemplo, que las decisiones judiciales de los jueces que
tienen una superior jerarquía, que revocan una decisión judicial de otro juez,
no podrían ser tenidas en cuenta por éste. Así por ejemplo, si el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca decide revocar una
sentencia del juez del circuito de Bogotá en virtud de un recurso de
reposición, la decisión del Tribunal no sería tenida en cuenta por el juez del
circuito y la sentencia inicial quedaría intacta. Igualmente, la revisión de las
acciones de tutela efectuada por la Corte Constitucional tampoco sería
tenida en cuenta por el juez que emitió la sentencia inicial, dado que la
revisión de la Corte no asume la forma legal.
De la misma manera, si existe algún acto administrativo que es anulado por
el Consejo de Estado o por los Tribunales Administrativos en virtud de su
ilegalidad, los jueces de todos modos tendrían que aplicar dichas normas
legales, puesto que la decisión de retirarlas de ordenamiento se efectúa
mediante una sentencia, la cual no puede ser tenida en cuenta por los
jueces. Así, si el presidente expide un decreto mediante el cual se dispone
que las personas que según la ley 100 de 1993 pertenecen al régimen
subsidiado de salud, de ahora en adelante ya no tienen acceso a ningún
tipo de servicio de salud, o si el presidente expide un decreto mediante el
cual “deroga” el artículo 1602 del Código Civil y dispone que los contratos
pueden ser desconocidos por las partes sin que haya lugar a ninguna
indemnización, los decretos podrían ser anuladas por ilegales; sin embargo,
los jueces tendrían que aplicarlas a pesar de su ilegalidad, porque la
decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico se efectuó mediante una
sentencia y esta forma jurídica no tiene fuerza obligatoria. Así, aunque se
conservaría el control de legalidad de los actos administrativos, éste no
tendría ninguna operancia práctica.
Por último, los procesos ejecutivos que tienen como título ejecutivo una
sentencia, producto de un proceso ordinario en el que consta la existencia
de un derecho cierto, indiscutible y actualmente exigible, no serían
posibles. En efecto, el juez que conoce del proceso ejecutivo no podría
tener en cuenta la decisión del juez, puesto que no es una norma legal. Por
esta razón, si una persona pierde el pagaré en el que consta la obligación y
no tiene un documento firmado por el deudor en el consta una obligación
 84

cierta, indiscutible y actualmente exigible, simplemente no podría cobrar al

deudor.
- En tercer lugar, los negocios y actos jurídicos celebrados en desarrollo del
principio de la autonomía de la voluntad no podrían ser tenidos en cuenta
por los jueces al momento de resolver las eventuales controversias que se
presenten entre las partes. Así por ejemplo, si X y Y celebran un contrato
de compra venta sobre un inmueble, y Y, el comprador, incumple su
obligación de pagar el precio a pesar de que X le transfirió la propiedad del
bien mediante el registro de la escritura de compra venta, X no podría
solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios, porque el juez no podría decidir con base en una norma que no
tiene naturaleza legal. Es decir, el tráfico jurídico se paralizaría totalmente.
- En cuarto lugar, gran parte de las decisiones administrativas no podrían
hacerse exigibles. Si la DIAN impone una determinada multa a una
persona mediante una resolución, y si el sancionado no cumple
voluntariamente, la DIAN no podría embargar y rematar los bienes de dicha
persona mediante un proceso de jurisdicción coactiva, ya que el respectivo
juez no podría llevar a cabo un proceso con base en una resolución.

?? Pero además de que entender la expresión en este sentido conduce a una

serie de absurdos, la interpretación no se compadece con la totalidad del texto
de la Carta Política, que expresamente en otros artículos acepta la fuerza
normativa de otras formas jurídicas, como la costumbre y los actos
administrativos, tal como ocurre con los artículos 150, 212, 214, 215, 241, 341,
237, 377, 379, 87, 155, 238, 246, 277, 305, 315, 338, etc. El caso más claro es
el de la costumbre indígena; aquí la Constitución no solo reconoce que tiene
fuerza normativa, sino que además acepta que la tiene respecto de los jueces
(art. 246 de la Constitución Política): las propias autoridades indígenas
resuelven con base en la costumbre y los usos.
Ahora bien, como los artículos de la Constitución deben entenderse de manera
armónica, de manera que la interpretación de cada uno de ellos no entre en
contradicción con otros artículos, la conclusión necesaria es que la expresión
“ley”, debe ser entendida aquí como sinónimo de ordenamiento jurídico y no
como el conjunto de actos emanados del Congreso de la República. La
interpretación contraria va en contravía de los artículos mencionados
anteriormente, que disponen expresamente la sujeción del juez a otras formas
jurídicas distintas a la ley.

??Por último, si se entiende el artículo 230 de la Carta Política en el sentido de

que los jueces sólo se encuentran sometidos al imperio de las disposiciones
emanadas del Congreso de la República, la norma cae por su propio peso
porque se niega a sí misma. En efecto, si los jueces sòlo están sometidos al
imperio de la ley, ¿qué fuerza obligatoria puede tener el artículo 230 de la
Constitución, que como tal es una norma constitucional?. Es decir, si
entendemos que el juez solo se encuentra sujeto a la ley en virtud del artículo
230 de la Carta, el artículo no tendría ninguna autoridad por tener un carácter
 85

constitucional y no legal, y por consiguiente, la regla del sometimiento único a

la ley, resultaría inaceptable.

Pues bien, entendida la expresión “ley” como sinónimo de ordenamiento jurídico,

así como lo ha entendido la Corte Constitucional en las sentencias C-224 del 5 de
mayo de 1994 y C-083 de 1995, los jueces no solo se encontrarán sujetos al
imperio de la ley en sentido formal, sino al imperio de las formas normativas, vale
decir, a la Constitución, a los actos administrativos, a las sentencias judiciales, y
por supuesto a la costumbre. Si los jueces están sometidos por igual a la ley y a la
costumbre según la norma del artículo 230, ¿resulta válido inferir conclusiones
acerca de la relación jerárquica entre la costumbre y la ley? La respuesta
necesaria es que no, dado que la norma dispone la sujeción del juez, tanto a la
ley, como a la costumbre, sin disponer que una y otra tenga mayor fuerza jurídica.

Pero adicionalmente, así se tomara la expresión en un sentido restrictivo, no

podría inferirse válidamente la inferioridad de la costumbre en relación con la ley,
puesto que en estricto sentido el artículo 230 se refiere a la relación entre las
sentencias judiciales y la ley, y no a la relación jerárquica entre ésta y la
costumbre. En efecto, la norma establece que “los jueces, en sus providencias,
solo están sometidas al imperio de la ley”; lo que se dispone aquí es que el
contenido de las sentencias se debe desprender de las normas legales, por su
aplicación a los casos concretos. Sin embargo, el que las sentencias deban decidir
con base en las normas legales no significa que éstas tengan una fuerza jurídica
activa y pasiva mayor a la de la costumbre, pues es perfectamente posible que el
juez sólo se encuentre sometido al imperio de la ley, y que sin embargo la
costumbre tenga una fuerza jurídica superior a esta forma normativa. En definitiva,
la norma constitucional dispone que las sentencias judiciales se encuentran en un
rango jerárquico inferior a la ley en la jerarquía según la fundamentación jurídica,
pero no establece nada con respecto a la relación jerárquica entre la ley y la
costumbre.

En definitiva, del inciso primero del artículo 230 no se puede concluir la inferioridad
jerárquica de la costumbre en relación con la ley. Por esta razón se suele
defender la inferioridad a partir del inciso segundo del mismo artículo. En efecto,
se argumenta que como la costumbre no se encuentra enumerada entre las
fuentes del derecho, en estricto sentido no es una fuente del derecho en el
ordenamiento jurídico colombiano, y que de ser aceptada como fuente en nuestro
ordenamiento, necesariamente se debe hacer a condición de que sea
jerárquicamente inferior a la ley.

Sin embargo, a nuestro parecer estos argumentos tampoco son concluyentes. En

primer lugar, para que la costumbre pueda ser considerada como fuente del
derecho en el sistema jurídico colombiano, no se requiere que se encuentra en la
enumeración del inciso segundo del artículo 239, puesto que como afirmamos
anteriormente, la costumbre debe entenderse incluida dentro del inciso primero del
mismo artículo, cuando en él se dispone que la actividad judicial se encuentra
 86

sometida al ordenamiento jurídico en general. La inclusión de la costumbre dentro

de la enumeración del inciso segundo, constituiría una redundancia innecesaria.

Pero además, debe tenerse en cuenta que la propia Constitución Política reconoce
explícitamente a la costumbre como fuente del derecho, y que por consiguiente,
no es posible negarle a la costumbre su valor normativo dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, o hacerlo a condición de su subordinación a la ley. Así por
ejemplo, el artículo 246 ordena que “las autoridades de los pueblos indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos (...)”; igualmente, el
artículo 330 dispone que “De conformidad con la Constitución y las leyes, los
territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades” . En este
orden de ideas, si se niega a la costumbre su valor normativo, se estarían
negando los artículos de la Carta que reconocen a la costumbre como fuente del
derecho, e igualmente se estaría desconociendo el inciso primero del artículo 230
que subordina la decisión judicial al ordenamiento jurídico, dentro del cual se
encuentra la costumbre; igualmente, si se acepta a la costumbre como fuente del
derecho a condición de su subordinación a la ley, se está señalando un efecto
jurídico no previsto ni expresa ni tácitamente por la Carta Política.

Pero además, si el inciso segundo del artículo 230 de Estatuto Superior pudiera
ser interpretado en el sentido de que la costumbre no es una fuente del derecho,
la conclusión sería precisamente esa, que la costumbre no tiene valor normativo, y
no que tiene una rango jerárquico inferior al que tiene la ley, como argumentan
quienes defienden la idea de la inferioridad de la costumbre en relación con la ley.

Esto significa que del artículo 230 de la Constitución no se puede inferir que la
costumbre tiene una categoría inferior a la ley. Por tanto, si se pretende justificar
el menor rango de la costumbre, debe recurrirse a otras normas y a otros
argumentos. La respuesta se encuentra entonces en los artículos 8 del Código
Civil y el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Estos artículos disponen lo siguiente:

Artículo 8 del Código Civil. “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la
ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por
inveterada que sea”

Artículo 13 de la ley 153 de 1887. “La costumbre, siendo general y conforme a la

moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”.

Como se puede observar, en estos dos artículos se dispone expresamente la

superioridad de la ley sobre la costumbre, al ordenarse que en ningún caso
procede la costumbre contra la ley, y al disponerse que sólo opera a falta de
legislación positiva. Sin embargo a nuestro juicio éste no es argumento del todo
convincente. En primer lugar, si aceptamos que estos artículos tienen la facultad
para determinar la posición jerárquica de ella misma y de las demás formas
jurídicas, es porque previamente le atribuimos a la forma jurídica “ley” una fuerza
 87

jurídica superior dentro del ordenamiento jurídico, atribución que esta vez no tiene
sustento en el derecho positivo; es decir, si creemos la ley tiene la "autoridad" para
determinar la jerarquía de la costumbre, es porque de antemano suponemos que
la ley es superior jerárquicamente a la costumbre, pues si fuera inferior, no se
podría explicar cómo puede determinar el régimen de una forma normativa
superior. Es decir, el argumento solo es aceptable a condición que de antemano
atribuyamos a la ley una de jerarquía superior dentro del ordenamiento jurídico.
Como más adelante profundizaremos en el argumento, por ahora lo dejaremos en
este punto.

Pero además, debemos percatarnos de que a pesar del carácter sagrado que
tienen en nuestro medio, el artículo 8 del Código Civil y el artículo 13 de la ley 153
de 1887 no son más que normas legales, y como tales, pueden ser derogadas por
otras normas legales posteriores, según el criterio jerárquico y el de especialidad.
En estas circunstancias, podría una ley cualquiera disponer que de ahora en
adelante la costumbre tiene fuerza contra la ley y que prevalece en caso de
conflicto. Sin embargo, la disposición sería rechazada de hecho por todos los
abogados, jueces y demás operadores jurídicos; inventaríamos que esa norma
legal es inconstitucional, que desconoce el estado de derecho, que es contraria a
los principios de derecho; en fín, idearíamos cualquier argumento para justificar
nuestro rechazo a la norma de la superioridad jerárquica de la costumbre, a pesar
de que una norma legal expresamente lo disponga y tenga la capacidad para
derogar los artículos del Código Civil y de la ley 153.

Esto significa que nuestras creencias sobre la superioridad de la ley sobre la

costumbre van más allá de cualquier consagración positiva y que por tanto,
independientemente de lo que disponga el derecho positivo, tenemos esta
creencia.

1.2. EL RANGO JERARQUICO DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES.

La justificación a partir del derecho positivo de la inferioridad jerárquica de las

sentencias judiciales con respecto a la ley, es aun mucho más complicada que en
el caso de las costumbre. Examinemos los argumentos que se esgrimen para
justificar esta posición.

En primer lugar, se argumenta que el artículo 230 de la Constitución, al disponer

que la decisión judicial se encuentra sometida al imperio de la ley, dispone
implícitamente la inferioridad jerárquica de aquella en relación con ésta. Sin
embargo, al igual que en el caso de la costumbre, la argumentación no es válida.
Tal como habíamos mencionado anteriormente, la expresión “ley” debe
entenderse en este contexto como sinónimo de ordenamiento jurídico y no
simplemente como el conjunto de actos y normas emanadas de la rama legislativa
del poder público, tal como lo ha hecho la Corte Constitucional; como dentro del
ordenamiento jurídico se encuentran las sentencias judiciales, tácitamente se
 88

dispone la sujeción de la actividad judicial a la normas emanadas de la forma

normativa “sentencia judicial”.

Adicionalmente, así se tomara la expresión “ley” como equivalente al conjunto de

actos normativos emanados de la rama legislativa, no podríamos concluir que las
sentencias tienen una fuerza activa y pasiva inferior. En efecto, lo que aquí se
dispone es que el contenido de la decisión debe ser el resultado de la aplicación
de la ley al caso concreto; esto significa que en la jerarquía según la
fundamentación jurídica, las sentencias se encuentran en un rango jerárquico
inferior; sin embargo, la inferioridad en la jerarquía según la fundamentación
jurídica no significa ni implica la inferioridad en la jerarquía normativa según la
fuerza jurídica, pues tal como lo explicamos en el capítulo primero de la primera
parte, existen normas que son inferiores a otra en jerarquía según la
fundamentación jurídica, pero que sin embargo tienen la misma fuerza jurídica de
aquellas; así, a pesar de que los decretos-leyes derivan su validez de la ley de
facultades, y a pesar de que en este sentido son inferiores a la ley, en la jerarquía
normativa positiva o formal tienen el mismo rango jerárquico, ya que tienen fuerza
de ley; igualmente, a pesar de que la validez de los actos legislativos deriva de la
Constitución, y de que en este sentido son inferiores, en la jerarquía normativa
según la fuerza jurídica se encuentran en el mismo rango jerárquico, dado que
tienen “fuerza constitucional” y tienen la capacidad de modificar las normas
iniciales de la Carta Política. Pretender derivar la fuerza jurídica de la relaciones
de fundamentación, constituye un procedimiento irregular e ilegítimo.

Por estas razones, no es posible derivar su inferioridad jerárquica a partir del

inciso primero del artículo 230 de la Constitución. Se argumenta entonces que el
inciso segundo del mismo artículo, al establecer que la “jurisprudencia” es tan solo
un criterio auxiliar de la actividad judicial, a diferencia de la ley -“criterio
obligatorio”-, consagra también de manera tácita la superioridad de la ley sobre las
sentencias judiciales.

Sin embargo, a nuestro juicio el razonamiento precedente tampoco puede

aceptarse. En efecto, nosotros preguntamos por el rango jerárquico de las
sentencias judiciales, mientras que el artículo se refiere a la “jurisprudencia”, que
en el artículo 230 se refiere a algo distinto del mero conjunto de sentencias
emanadas de los jueces.

Es cierto que la expresión “jurisprudencia” en muchos contextos se utiliza para

designar el conjunto de decisiones –autos y sentencias- emanadas de los jueces.
Sin embargo, en el contexto del artículo 230 de la Carta Política, la expresión debe
entenderse como el conjunto de doctrinas contenidas en las sentencias.

En efecto, una decisión judicial como tal por si sola no puede servir como criterio
auxiliar de la actividad judicial, pues la decisión no interpreta ni integra la ley y por
consiguiente no puede orientar al juez en su decisión. Por el contrario, las
doctrinas emanadas de los jueces, en las cuales se determina el sentido y
alcance de las disposiciones legales, y en las cuales se determina su campo de
 89

aplicación, sí sirven para este fin, y por consiguiente, sí pueden constituir un

criterio auxiliar u obligatorio de la actividad judicial.

Pongamos un ejemplo. X, una importante cadena de almacenes, celebra con Y un

contrato de promesa de suministro de determinados bienes sin ningún formalismo
especial. Y incumple el acuerdo y X acude ante el juez para solicitar el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Esta operación se rige
por la ley comercial, la cual no establece si el contrato es de forma libre o de forma
impuesta. Frente a este silencio, existen dos posibilidades interpretativas: en
primer lugar, puede entenderse que el contrato es de forma libre, en cuanto el
principio general que rige en materia de contratación es la informalidad; pero
también puede entenderse que es de forma impuesta, en la medida en que en
virtud del artículo 824 del Código de Comercio los principios contractuales en
materia civil son aplicables en materia mercantil a menos que ésta disponga algo
distinto; ahora bien, como la ley mercantil no dispone nada al respecto, y la ley
civil, es decir, el artículo 1611 del Código Civil, dispone que el contrato debe
constar por escrito, el contrato de promesa de suministro debe también constar
por escrito. Si se adopta la primera interpretación, el juez podría acceder a las
pretensiones de X; por el contrario, si se adopta la segunda interpretación, el juez
no podría acceder a las pretensiones del demandante y tendría que ordenar volver
las cosas al estado anterior al “acuerdo”. ¿Cómo debe decidir el juez en un caso
concreto? Como las dos posiciones son igualmente justificables a partir de la ley,
el juez requiere de una “ayuda”. Pero ¿qué puede “ayudar” al juez?. A nuestro
juicio la parte resolutoria de otra sentencia de otro juez por si sola no sirve para
resolver la cuestión; lo que en realidad sirve como criterio auxiliar son las
consideraciones de la sentencia en las que se determina si las normas civiles
relativas a las formalidades de los contratos son aplicables en materia mercantil
cuando la ley mercantil no explicita si el contrato respectivo es de forma impuesta
o de forma libre.

Esto significa que los criterios auxiliares de la actividad judicial se encuentra

constituido por las consideraciones o el contenido explicativo de la sentencia y no
la decisión judicial como tal. Siendo esto así, no puede afirmarse que el artículo
230 se refiere a la fuerza jurídica de las sentencias. En otras palabras, la
“jurisprudencia” en este contexto hace referencia a las doctrinas contenidas en las
sentencias judiciales, consideradas aisladamente; lo que dispone el artículo 230,
por consiguiente, es que las doctrinas contenidas en las sentencias, por medio de
las cuales se determina el sentido y alcance de la ley, y por medio de las cuales se
integra el ordenamiento jurídico, no son obligatorias para los jueces; no obstante,
esto no afecta la fuerza activa y pasiva de las sentencias judiciales, ya que a éstas
no se refiere el artículo 230. Es decir, el artículo 230 no dispone que las
sentencias judiciales tengan una posición jerárquica inferior a la ley.

Igualmente, se recurre al artículo 17 y 26 del Código Civil para justificar la creencia

de la superioridad jerárquica de la ley en relación con las sentencias judiciales. Se
argumenta que en la medida en que en estas disposiciones limitan el carácter
obligatorio tanto de las decisiones judiciales como de la doctrinas en ellas,
 90

necesariamente tienen una jerarquía inferior a las leyes. Sin embargo, el que las
decisiones tengan tan solo una eficacia inter partes, y el que las doctrinas
contenidas en las sentencias no constituyan un criterio obligatorio para los demás
jueces, no significa que tengan un rango jerárquico inferior a las leyes, pues es
posible que existan normas particulares e individualizadas que tenga una mayor
fuerza jurídica a las que tienen una carácter general, abstracto e impersonal –así
por ejemplo, las leyes emitidas por el Congreso que tienen un carácter individual,
particular y concreto, tienen la misma fuerza jurídica de las leyes generales,
abstractas e impersonales-. Es decir, ninguna de estos artículos se refiere a la
relación jerárquica entre la ley y las sentencias judiciales, sino a sus efectos y
obligatoriedad.

1.3. EL RANGO JERARQUICO DE LA DOCTRINA.

Al igual que en el caso de la jurisprudencia y de la costumbre, se suele recurrir al

artículo 230 de la Constitución para justificar la inferioridad jerárquica de la
doctrina con respecto a la ley. En efecto, se argumenta, por un lado, que la
decisión se encuentra sometida únicamente al imperio de la ley, y no al imperio de
la doctrina; por otro lado, se argumenta que al disponer que la doctrina tiene
únicamente un valor indicativo y que solo sirve como un criterio auxiliar de la
actividad judicial, se consagra a la doctrina como una fuente del derecho
subsidiaria y subordinada a la ley.

Con respecto al primero de estos argumentos, nos remitimos a las mismas

consideraciones hechas con respecto a la costumbre: la expresión “ley” debe ser
entendida como sinónimo de ordenamiento jurídico, y dentro de éste se encuentra
la doctrina. Igualmente, debe tenerse en cuenta que de la subordinación de las
sentencias a la ley establecida en el artículo 230 de la Constitución no se puede
inferir también la subordinación de la doctrina a la ley, pues al respecto nada
dispone la norma citada.

Con respecto al segundo argumento, debe tenerse en cuenta que en estricto

sentido el inciso segundo del artículo 230 no dispone nada con respecto a las
relaciones jerárquicas entre la ley y la doctrina, pues a lo que se refiere es a la
relación entre las sentencias judiciales y la doctrina: la doctrina es un criterio
auxiliar no obligatorio de la actividad judicial; por ello, cualquier afirmación que se
haga sobre las relaciones jerárquicas entre la doctrina y la ley, se hace al margen
de lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución.

Por esta razón no es posible justificar la idea de la superioridad jerárquica de la ley

sobre la doctrina a partir del derecho positivo.
 91

2. ACEPTACION PREVIA DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

Pero además de que el derecho positivo no regula de manera íntegra el principio

de la jerarquía, existe un problema aún más fundamental. En efecto, podríamos
imaginar una ley que se encargara de plasmar nuestras creencias acerca de la
jerarquía normativa y sus efectos; así por ejemplo, podríamos imaginar una ley
que estableciera de manera precisa e inequívoca la superioridad de la
Constitución y la ley sobre las demás fuentes del derecho, y que estableciera los
efectos de la totalidad de las relaciones jerárquicas entre las formas normativas.
Igualmente, podríamos argumentar afirmando que en realidad las normas a las
que hicimos referencia anteriormente sí instauran una ordenación normativa. Con
ello, aparentemente quedaría resuelto el problema y la formulación que se hace en
nuestra cultura jurídica tendría un sustento jurídico.

Sin embargo, a nuestro juicio esto no sería suficiente para resolver la cuestión de
los fundamentos jurídicos de la jerarquía normativa positiva o formal, por dos
razones:
?? En primer lugar, cualquier consagración que se haga de la jerarquía por una
norma jurídica o por un conjunto de normas jurídicas determinadas, supone la
superioridad jerárquica de ésta o de éstas, superioridad que a su vez no se
desprende del ordenamiento jurídico sino de nuestras creencias culturales. Es
decir, necesariamente hemos de suponer una ordenación normativa, para
llegar a la conclusión de que la norma que dispone su superioridad jerárquica y
la ordenación normativa, tiene la facultad para hacerlo.
?? En segundo lugar, en ocasiones las normas jurídicas que presuntamente fijan
la jerarquía normativa no tienen la facultad para hacerlo por no ser superiores
dentro del ordenamiento jurídico, y por ello, si les damos crédito es porque se
adecuan a nuestras creencias sobre la jerarquía normativa, y no porque en
realidad instauren un orden entre las normas jurídicas y las formas que
revisten.

Examinemos cada uno de estos argumentos:

2.1. SUPOSICION DE LA SUPERIORIDAD JERARQUICA DE LAS NORMAS O

DISPOSICIONES QUE ESTABLECEN LA JERARQUIA.

El argumento se puede estructurar de la siguiente manera:

?? La jerarquía normativa tiene fundamento jurídico si se encuentra consagrada

por el derecho positivo.
?? Se entiende que la jerarquía normativa se encuentra establecida por el derecho
positivo cuando las normas jurídicas que la consagran tienen un rango
jerárquico superior a las demás formas normativas.
?? Sin embargo, de hecho la superioridad jerárquica de estas disposiciones o
normas que determinan la ordenación normativa no se encuentra consagrada
por el derecho positivo; además, de hecho las disposiciones o normas jurídicas
que consagran la jerarquía no son superiores dentro del ordenamiento jurídico.
 92

?? Como la superioridad jerárquica de las normas que consagran la ordenación

normativa no se encuentra consagrada por el derecho positivo, la jerarquía
dispuesta por ésta o éstas no tiene sustento jurídico.

Miremos el caso del derecho colombiano. En el derecho colombiano, la jerarquía

normativa se encuentra consagrada –con las limitaciones descritas anteriormente-
en el artículo 4 y 230 de la Constitución, y en algunas normas del Código Civil, del
Código de Régimen Político y Municipal, de la ley 57 y 153 de 1887, tal como
hemos afirmado anteriormente.

En el artículo 4 de la Carta Política se dispone que la Constitución tiene la

supremacía jerárquica en el sistema de fuentes del derecho. Por su parte, el
artículo 230 de la Carta establece las normas a las que se sujeta la actividad
judicial.

¿Qué hace que la Constitución Política pueda determinar válidamente la

ordenación normativa?. Pues bien, como mencionamos en el capítulo segundo de
la primera parte, existe una relación directa e inmediata entre la idea la jerarquía
normativa y la idea de la ley como fuente única de calificación; al respecto
afirmamos que el que la ley –tomada en un sentido amplio, que incluye a la
Constitución- pueda determinar el régimen de las formas normativas y fijar las
relaciones jerárquicas entre éstas, se debe a que ocupa dentro de la ordenación
normativa un rango jerárquico privilegiado y superior al de las formas normativas
que regula. Si consideramos que la Constitución puede imponer el régimen de la
ley, de la costumbre y de la jurisprudencia, es precisamente porque suponemos
que es jerárquicamente superior, pues no se podría explicar que una forma
normativa inferior establezca el régimen de una forma normativa superior (así por
ejemplo, sería difícil explicar que un decreto reglamentario establezca la jerarquía
normativa entre la Constitución, la ley y los actos administrativos).

Por tanto, si la Constitución tiene la facultad de determinar la ordenación

normativa, es porque tiene una fuerza jurídica superior dentro del sistema jurídico.
Ahora bien, ¿de dónde procede la superioridad jerárquica de la Constitución?
¿Proviene acaso del artículo 4 de la Constitución que consagra su superioridad
jerárquica frente a las demás normas del ordenamiento jurídico?. A nuestro
parecer la superioridad jerárquica de la Constitución Política no depende de que
ella misma se erija como la forma jurídica suprema, sino de que en virtud de
nuestras creencias culturales le atribuimos la supremacía jerárquica. Si creemos
que el artículo 4 es válido es precisamente porque de antemano pensamos que la
Constitución es la forma jurídica suprema. Si un artículo de un decreto del
gobierno dispusiera que la forma normativa suprema son los decretos
reglamentarios, para todos sería claro que la Constitución sigue siendo la forma
normativa suprema y que el artículo del decreto del gobierno es inconstitucional.
Es más, aunque no existiera el artículo 4 de la Carta, en nuestro sistema jurídico
seguiría siendo clara su superioridad jerárquica.
 93

Esto significa que la superioridad jerárquica que le atribuimos a la Constitución no

se desprende del derecho positivo sino de nuestras creencias culturales. Ahora
bien, en la medida en que la superioridad jerárquica de la Constitución no se
deriva del derecho positivo, la consagración que se instaura por esta forma jurídica
en últimas tampoco tendrá un sustento jurídico.

Hemos examinado la disposiciones de la Carta Política relativas a la jerarquía

normativa. Examinemos ahora las disposiciones del Código Civil, Código de
Régimen Político y Municipal, la ley 57 y la ley 153 de 1887. Entre otras cosas,
estas normas establecen la superioridad jerárquica de la ley en relación con la
costumbre, los actos administrativos, la jurisprudencia, los actos de la autonomía
de la voluntad y la doctrina; pero el que la ley tenga la facultad para determinar su
régimen y de fijar sus relaciones solo se explica por el hecho de que es superior a
todas ellas. ¿Podríamos decir que una sentencia del juez civil del circuito tiene la
capacidad de fijar el régimen de la ley? No, precisamente porque se considera que
las sentencias son jerárquicamente inferiores a la ley. De modo que la
consagración de la ordenación normativa dispuesta por la el Código Civil, Código
de Régimen Político y Municipal, ley 57 y 153 de 1887 es válida en cuanto sean
superiores a las demás.

Pero surge la misma pregunta hecha en relación con el artículo 4 de la Carta

Política: ¿qué hace que la ley pueda válidamente determinar su superioridad
jerárquica? ¿Son las disposiciones legales que declaran su supremacía las que le
confieren efectivamente la posición privilegiada dentro del sistema jurídico?. A
nuestro juicio, esta posición de la ley depende, no de lo dispuesto por la misma
ley, sino de nuestras creencias sobre la posición de la ley. En efecto, si le
atribuimos a la ley la capacidad de determinar la jerarquía normativa es porque
previamente consideramos que es superior a los actos administrativos, la
jurisprudencia, la costumbre y la doctrina; así por ejemplo, si creemos que la ley
tiene la capacidad para determinar el régimen de la costumbre y para determinar
su inferioridad jerárquica, es porque de antemano consideramos que la costumbre
tiene una fuerza jurídica inferior a la ley. Por ello la afirmación de la superior fuerza
jurídica de la ley sobre las formas normativas mencionadas anteriormente no se
desprende del ordenamiento jurídico. Por esta misma razón, en últimas la
jerarquía normativa establecida por la ley tampoco tiene en estricto sentido un
sustento jurídico.

2.2. LA JERARQUIA ESTABLECIDA POR NORMAS JURIDICAS QUE NO

TIENEN LA FUERZA JURIDICA NECESARIA.

Además de lo anterior, existe otra razón que nos permite concluir que la jerarquía
normativa se desprende más bien de nuestras creencias culturales, que del
derecho positivo mismo: en muchas ocasiones una norma jurídica establece la
superioridad de otra, teniendo menor fuerza jurídica. En estos casos la norma que
impone la jerarquía no tiene la “autoridad” para hacerlo; sin embargo, le demos
crédito porque confirman nuestras ideas acerca de la jerarquía normativa.
 94

Un ejemplo nos aclara la idea: el artículo 5 de la ley 153 de 1887 afirma que la
Constitución es superior a las demás formas jurídicas y a la ley misma. Como
salta a la vista, en la medida en que esta norma legal tiene una fuerza jurídica
inferior a la de la Constitución, no tiene la capacidad para determinar la ordenación
entre las dos formas normativas; por consiguiente, si para justificar la superioridad
jerárquica de la Constitución acudimos a este artículo, no es porque en realidad
tenga la facultad de determinar la relación jerárquica, sino porque simplemente
confirma nuestras ideas y las queremos justificar en el derecho positivo de alguna
manera.

3. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES.

Con base en las consideraciones anteriores, podemos afirmar sin temor a

equivocaciones que la ordenación jerárquica generalmente aceptada en nuestra
cultura jurídica no tiene sustento en el derecho positivo, sino que por el contrario,
se deriva más bien de nuestras concepciones, teorías, ideas y creencias acerca
de la naturaleza del derecho, de las fuentes del derecho y de las relaciones entre
éstas.

Obviamente, en nuestro medio no se reconoce que esto sea así, pues esto iría en
contra de uno de los dogmas de nuestra cultura jurídica: la idea de la plenitud
hermética del derecho. Por ello tratamos de justificar la ordenación normativa en
normas del derecho positivo, tal como si de éstas normas pudiera derivarse la
totalidad del régimen del principio de la jerarquía.

Sin embargo, cualquier intento que se haga de justificar la jerarquía normativa es

fallido desde un principio, por las siguientes razones:
?? En primer lugar, el intento es fallido desde un principio porque el derecho
positivo no consagra la jerarquía normativa que nos imaginamos. Podemos
tratar de forzar las palabras de la ley, podemos afirmar que el artículo 230
consagra tácitamente la subordinación de la costumbre a la ley, podemos
afirmar que el Código Civil implícitamente consagra la superioridad de la ley
sobre las demás formas normativas, pero en realidad, tal como hemos visto
anteriormente, el derecho positivo no nos proporciona los suficientes
elementos de juicio que nos permitan arribar a la ordenación jerárquica ni a los
efectos de las relaciones jerárquicas aceptadas en nuestro medio.
?? En segundo lugar, el intento es fallido desde un principio porque cualquier
consagración que se haga de la jerarquía normativa supone necesaria la
aceptación de una jerarquía que no se encuentra determinada por el derecho
positivo. Por esta razón, cuando acudimos a las normas del derecho positivo
para justificar la jerarquía normativa, lo que hacemos es suponer de antemano
lo que debemos demostrar.
?? En tercer lugar, el intento es fallido desde un principio porque pretender derivar
una jerarquía a partir de unas normas que no tienen la “autoridad” para
hacerlo, constituye un error lógico y jurídico inaceptable.
 95

De modo que el régimen que le atribuimos al principio de la jerarquía normativa se

da al margen e independientemente del derecho positivo. Lo que sucede
entonces es que a pesar de que en nuestro medio se cree firmemente que la
jerarquía es positiva, en el sentido de que la fuerza de cada forma jurídica debe
ser atribuida por el derecho positivo, en realidad el principio tiene fundamento en
nuestras costumbres y prácticas jurídicas, y en nuestras creencias e ideas sobre el
derecho.
 96

CAPITULO SEGUNDO.

COMPLEJIDAD EN REGIMEN DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA

NORMATIVA POSITIVA O FORMAL.

En el capítulo referido a la formulación del principio de la jerarquía normativa en

nuestra cultura jurídica, afirmamos que dentro de nuestra tradición jurídica se
supone la simplicidad en el régimen del principio, tanto en la ordenación
normativa, como en sus efectos.

La simplicidad en la ordenación jerárquica se expresa en la idea según la cual

cada fuente del derecho ocupa siempre el mismo lugar dentro de la ordenación
normativa. Esto sucede porque se supone que existe una única jerarquía o
“pirámide jurídica” para cada ordenamiento jurídico, y porque se supone que cada
fuente del derecho es una categoría homogénea que admite un tratamiento
unitario. Es decir, se supone que existe “la” jerarquía normativa, cuyas escalas
jerárquicas en orden descendente son siempre la Constitución, las leyes, los actos
administrativos generales y particulares, la costumbre, las sentencias judiciales y
los actos jurídicos de la autonomía privada.

En cuanto a la simplicidad en los efectos de la jerarquía, se afirma que la norma

superior “prevalece” sobre las normas de su mismo rango que sea anteriores, y
sobre las normas inferiores; la prevalencia se expresa en dos tipos de fuerza: una
fuerza activa, en virtud de la cual las normas superiores modifican las normas
inferiores que les sean contrarias, y una fuerza pasiva, en virtud de la cual las
normas superiores se resisten a las normas inferiores que les sean contrarias.
Estos efectos de las relaciones jerárquicas, según nuestra tradición jurídica, son
siempre los mismos, independientemente de la relación de que se trate; por tanto,
independientemente de que se trate de la relación entre la costumbre y la ley,
entre la ley y la Constitución, entre las sentencias judiciales y los actos de la
autonomía privada, etc., siempre los efectos serán los mismos y se concretan en
la idea de una fuerza jurídica pasiva y una fuerza jurídica activa.

Pues bien, lo que pretendemos mostrar en este capítulo es que el régimen de la

jerarquía normativa según la fuerza jurídica no es ni unitario ni tan simple como se
supone en nuestra cultura jurídica. Específicamente, queremos mostrar de qué
modo la posición jerárquica de cada una de las fuentes del derecho es variable,
bien sea porque existen distintas jerarquías normativas, o bien sea porque dentro
de cada unas de las fuentes existen distintas modalidades normativas, cada una
de las cuales ocupa una posición jerárquica diferente dentro de la pirámide
jurídica; igualmente queremos mostrar que los efectos de las relaciones
 97

jerárquicas no son siempre los mismos, sino que por el contrario varían en función
de la relación jerárquica concreta. En otras palabras, intentaremos introducir las
ideas de “relatividad” y de “complejidad” en el régimen del principio de la jerarquía
normativa, frente a las ideas de “absolutización” y “simplicidad” que han imperado,
al menos implícitamente, en nuestra cultura jurídica.

En este orden de ideas, a continuación, se seguirá el siguiente procedimiento:

?? En primer lugar, mostraremos la complejidad en la ordenación normativa. Para
ello mostraremos de qué manera el propio ordenamiento jurídico colombiano
acepta y reconoce la existencia de diversas jerarquías u ordenaciones
normativas, y cómo cada fuente del derecho ocupa distintas posiciones dentro
de la pirámide jurídica según la modalidad normativa que asuma.
?? En segundo lugar, mostraremos de qué manera el propio sistema jurídico
colombiano fija diferentes efectos para las diversas relaciones jerárquicas.

1. COMPLEJIDAD EN LA ORDENACION NORMATIVA.

Con el objeto de ilustrar la complejidad en la ordenación jerárquica nos

limitaremos a analizar algunas fuentes del derecho en particular: la ley, la
costumbre y la jurisprudencia. Intentaremos mostrar la variabilidad de su rango
jerárquico, bien sea porque existen distintas ordenaciones jerárquicas, bien sea
porque al interior de cada una existen diferentes formas normativas que tienen una
jerarquía diferente.

1.1. POSICION DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

La expresión “fuerza de ley” es utilizada frecuentemente en nuestro medio; lo que

subyace a la utilización de la expresión es la creencia según la cual existe un
escalón de la “pirámide jurídica” en la cual se encuentran todas las normas
legales, y la creencia según la cual, por consiguiente, todas las normas legales
ocupan la misma posición dentro de la ordenación normativa. Pues bien, en
nuestro derecho positivo las cosas son mucho más complejas, pues por un lado,
dentro de la categoría “ley” se encuentran muchas formas normativas que tienen
diferente fuerza jurídica, y por otro, existen otras normas que no tienen la forma de
ley, que no obstante lo anterior tienen la misma posición jerárquica de ésta. Esto
es lo que intentaremos mostrar a continuación.

1.1.1. FORMAS NORMATIVAS SIN CARÁCTER LEGAL QUE TIENEN FUERZA

DE LEY.

Lo primero que debemos advertir es que existen formas normativas distintas a la

ley, que no obstante lo anterior, tienen fuerza de ley. A continuación
examinaremos algunos casos de estos casos:
 98

1.1.1.1. Decretos del Presidente con fuerza de ley

En primer lugar, existen decretos del presidente, que a pesar de hacer parte de la
fuente del derecho “actos administrativos”, se encuentran en el mismo rango
jerárquico de la ley. Estos decretos son los siguientes:

1.1.1.1.1. Decretos legislativos.

Los decretos legislativos, según los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Carta
Política, tienen la misma fuerza jurídica de las leyes, por las siguientes razones:
?? En cuanto a los decretos del estado de guerra exterior y a los decretos de
conmoción interior, los artículos 212 y 213 ordenan que mientras se
encuentran vigentes suspenden la legislación que sea incompatible, y que el
Congreso puede en cualquier época reformarlos o derogarlos. Esto significa,
por un lado, que estos decretos tienen una fuerza activa en relación con las
leyes, puesto que tienen la capacidad de suspenderlas mientras se encuentren
vigentes; como vimos en el capítulo primero de la primera parte, la fuerza
activa no sólo se expresa en la capacidad de derogar las normas inferiores o
de igual grado que sean contrarias, sino en su aplicación preferente en caso de
contradicción, que es lo que sucede en este caso. Por otro lado, significa que
estos decretos tienen una especie de fuerza pasiva en relación con las leyes,
puesto que la contradicción con éstas no afecta su validez. Como es lógico, en
la medida en que estos decretos tienen la misma fuerza de las leyes, pueden
ser derogados por éstas, en virtud del criterio de la posterioridad.
?? En cuanto a los decretos del estado de emergencia económico, el artículo 215
determina explícitamente que tienen “fuerza de ley”; igualmente, autoriza a que
aquellos que son de iniciativa del gobierno puedan ser derogados durante el
año siguiente a la declaratoria de la emergencia, y que aquellos que son de
iniciativa del Congreso puedan ser derogados por éste en cualquier momento.
Como tienen fuerza de ley, dichos decretos pueden derogar las leyes que les
sean contrarias; ahora bien, en la medida en que ocupan la misma posición
jerárquica de la ley, pueden ser derogados por las leyes en virtud del criterio de
posterioridad, en las condiciones señaladas anteriormente.

1.1.1.1.2. Decretos-ley o decretos-extraordinarios.

Igualmente, el numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política prescribe que los
decretos extraordinarios tienen fuerza de ley, y que pueden ser modificados por el
Congreso en cualquier momento; igualmente el numeral 5 del artículo 241 dispone
que estos decretos tienen fuerza de ley. Como estos decretos tienen fuerza de
ley, pueden modificar derogar las leyes que sean incompatibles, y a su vez
pueden ser derogadas por éstas, en virtud del criterio de posterioridad.

1.1.1.1.3. Decretos de planeación.

El inciso 2º del artículo 341 de la Constitución establece que cuando el Congreso

no expide el Plan Nacional de Inversiones dentro de los tres meses siguientes a la
 99

presentación, el gobierno nacional lo expide mediante un decreto con fuerza de

ley; igualmente, el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución dispone que
estos decretos tienen fuerza de ley. Esto significa que estos decretos, a pesar de
no pertenecer a la fuente del derecho “ley” tienen su misma fuerza jurídica.

1.1.1.2. Formas de participación popular directa.

También existen otras formas normativas que a pesar de no ser leyes, tienen
fuerza de ley. Se trata de formas normativas que son el resultado de la
participación popular:

1.1.1.2.1. Referendos derogatorios sobre leyes.

De acuerdo con el artículo 170 de la Carta Política y el artículo 4º de la ley 134 de

1994, mediante los referendos se pueden derogar las leyes. En efecto, en el caso
de los referendos derogatorios se somete una norma legal a consideración pueblo,
para que éste decida si lo deroga o no; cuando una norma legal ha sido derogada,
ésta no puede ser discutida ni reproducida dentro de los dos años siguientes,
salvo por decisión de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso; una vez
pasados estos dos años, la norma puede ser discutida y reproducida con las
mayorías ordinarias –artículo 46 de la ley 134 de 1994- .

Como puede observarse, los referendos derogatorios, a pesar de no ser leyes,

tienen por lo menos su mismo rango jerárquico; y es precisamente en virtud del
rango jerárquico que pueden derogar las leyes; en efecto, lo único que explica la
capacidad de estos referendos de derogar las leyes es la fuerza activa que tienen
en relación con éstas. Pero además, tiene una especie de fuerza pasiva en
relación con las leyes, pues una vez derogada una norma, no puede ser discutida
nuevamente dentro de los dos años siguientes, salvo por decisión de la mayoría
absoluta de los miembros del Congreso; es decir, tiene una especie de inmunidad
en relación con las leyes; si se tratara de una ley ordinaria que no tiene prelación
dentro del ordenamiento, podría ser derogada sin ningún requisito especial. Esto
significa que los referendos derogatorios no solo ocupan la misma posición
jerárquica de la ley, sino que además dentro de esta categoría ocupan una
posición superior, por la inmunidad que se le ha otorgado.

1.1.1.2.2. Consultas populares del orden nacional.

De acuerdo con el artículo 104 de la Constitución y el artículo 8 de la ley 134 de

1994, mediante la consulta popular el Presidente de la República somete a
consideración del pueblo una pregunta de carácter general de trascendencia
nacional, cuya respuesta tiene fuerza vinculante. Por tal razón, cuando el pueblo
adopte una decisión cuyo cumplimiento concierna al Congreso, éste debe tomar
las medidas para hacerla efectiva en un plazo máximo de tres meses; y si para
esto se requiere de una ley, el Congreso debe expedirla dentro del mismo periodo
 100

de sesiones o dentro del periodo siguiente; si el Congreso no expide la respectiva

ley, el Presidente de la República lo hace mediante un decreto con fuerza de ley –
artículo 56 de la ley 134 de 1994-.

Al igual que en el caso de los referendos derogatorios, tiene al menos la misma

fuerza jerárquica de las leyes, en la medida en que mediante esta figura se
pueden adoptar decisiones propias de la ley, y la decisión obliga al Congreso, de
modo que no solo no puede adoptar una decisión que le sea incompatible, sino
que además, cuando sea del caso, debe adoptar las medidas necesarias para
hacerla efectiva.

1.1.2. JERARQUIA ENTRE LEYES.

La complejidad de la jerarquía se pone de presente también en el hecho de que

por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico no existe propiamente la llamada
“fuerza de ley”, en el sentido de que ya no todas las leyes ocupan la misma
posición, sino que por el contrario, existe una jerarquía entre las leyes. Si bien es
cierto que la mayor parte de las leyes tienen el mismo rango jerárquico, también
es cierto que por mandato constitucional existen algunas leyes que tienen
prelación sobre las demás. Mencionaremos algunas de ellas.

1.1.2.1. Leyes aprobatorias de tratados y convenios internaciones de

derechos humanos.

El artículo 93 de la Constitución establece que los “tratados y convenios

internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y
que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno”.

El alcance que se le ha dado a esta norma ha sido tan amplio, que se puede
afirmar sin temor a equivocaciones que el derecho internacional humanitario tiene
el mismo rango jerárquico de la Constitución. En efecto, la Corte Constitucional ha
considerado que hace parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, de modo
que aunque sus principios y reglas no aparecen en el texto de la Carta Política,
por disposición constitucional tienen su misma fuerza jurídica y son
jerárquicamente superiores a las leyes; por ello, cuando una norma con rango
legal desconoce lo previsto por uno de estos tratados o convenios internacionales,
dicha norma debe ser declarada inexequible, no por ser ilegal, sino por ser
inconstitucional123.

123
Esta es la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional del artículo 93 de la Carta
Política. A juicio de la Corte, esta es la interpretación que armoniza el artículo 4º y 93 de la
Constitución, ya que al mismo tiempo que reconoce la supremacía de la Constitución, le otorga al
derecho internacional humanitario una posición jerárquica superior dentro del ordenamiento jurídico
colombiano.
 101

1.1.2.2. Leyes orgánicas.

El artículo 151 de la Carta Política dispone que estas leyes determinan el régimen
del ejercicio de la actividad legislativa en general, y de las leyes de presupuesto,
del plan nacional de desarrollo y de distribución de competencias normativas de
las entidades territoriales; es decir, dispone que la actividad legislativa se
encuentra sujeta a las leyes orgánicas

Dentro de la jerarquía normativa “kelseniana”, es claro que tienen un rango

superior sobre las demás leyes, en la medida en que fijan las condiciones de
validez de las demás normas con rango legal. Sin embargo, en la jerarquía
normativa según la fuerza jurídica, el asunto no es tan claro. Por un lado, la Corte
Constitucional ha negado que tengan rango constitucional124; sin embargo, debe
tenerse en cuenta lo siguiente:
?? En primer lugar, debe tenerse en cuenta que según la propia Corte son
superiores material y formalmente a las demás leyes, y que según ésta se trata
de normas intermedias entre la Constitución y las leyes ordinarias.
?? En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el desconocimiento de las leyes
orgánicas puede dar lugar a la inexequibilidad de la ley, no por ser ilegal, sino
inconstitucional. En efecto, cuando la Constitución dispone como requisito del
trámite de una ley la sujeción a la ley orgánica, y la ley ordinaria no se ajusta a
lo dispuesto por la ley orgánica, se considera que la ley es inconstitucional. En
este caso específico la ley orgánica forma el llamada bloque de
constitucionalidad, caso en el cual resulta clara su superioridad jerárquica
dentro del ordenamiento jurídico125.

Significa que las leyes orgánicas son superiores a las leyes ordinarias; en algunos
casos la superioridad está dada por el hecho de que constituyen una categoría
intermedia entre la Constitución y la ley; en otros casos, la superioridad está dada
por el hecho de que forman un bloque de constitucionalidad. En cualquiera de las
dos hipótesis las leyes ordinarias tienen mayor fuerza jurídica a las leyes
ordinarias.

Por último, debe tenerse en cuenta que dentro de esta categoría no todas las
normas tienen la misma jerarquía. Específicamente, debe tenerse en cuenta que
la ley orgánica del presupuesto es jerárquicamente superior a demás orgánicas,
según se desprende del artículo 342 de la Constitución126.

1.1.2.3. Ley del Plan Nacional de Inversiones.

El inciso 2º del artículo 341 de la Carta Política prescribe que la ley del Plan
Nacional de Inversiones tiene prelación sobre las demás leyes. A nuestro juicio,

124
Al respecto ver las sentencias C-337 de 1993, C-423 de 1995, C-283 de 1997 y C-087 de
1997.
125
Sentencia C-423 de 1995 y C-083 de 1995.
126
Sentencia C-337 de 1993.
 102

la prelación a la que se refiere el artículo no debe ser entendida en el sentido de

que tenga la capacidad de invalidar las leyes que le sean incompatibles, ni en el
sentido de que pueda formar un bloque constitucionalidad, como sucede con las
leyes aprobatorias de tratados y convenios internaciones de derechos humanos, a
pesar de que en ambos casos se habla de una “prelación”. Lo que significa es
que en caso de conflicto normativo, deben aplicarse de preferencia las normas
contenidas en la ley del Plan Nacional de Inversiones.

1.1.2.4. Leyes laborales.

Aunque la Carta Política no dispone que estas leyes prevalecen sobre las demás,
el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que “en caso de conflicto
entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquellas”. Aunque dicha
regla debe ser tomada con beneficio de inventario –pues ha sido introducida por
una norma que tiene fuerza de ley, que en principio puede ser derogada o
desconocida por otra de su mismo rango-, lo cierto es que establece una
ordenación jerárquica entre las normas laborales y las normas que no tienen ese
carácter.

Ahora bien, dicha prevalencia no implica que las leyes laborales puedan derogar o
invalidar las normas legales que las contradigan; por el contrario, la prevalencia se
pone de presente en el hecho de que las leyes laborales se aplican de preferencia
en el caso de que se presente un conflicto normativo. Así por ejemplo, si el
artículo 353 del Código de Comercio determina que en la sociedad de
responsabilidad limitada los “socios responderán hasta el monto de aportes”, y el
artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establece que la responsabilidad por
las obligaciones laborales es solidaria e ilimitada, la prelación de las normas
laborales no implica que el artículo 353 haya de considerarse inválido o
insubsistente; ha de entenderse, por el contrario, que por regla general la
responsabilidad de los socios en esta sociedad está limitado a los aportes, pero
que en el caso específico de las leyes laborales es solidaria e ilimitada.

1.2. LA POSICION DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Dentro de “la” jerarquía normativa generalmente aceptada en nuestra cultura

jurídica, se considera que se encuentra siempre subordinada, tanto a la
Constitución, como a la ley y los actos administrativos, y que además tiene un
papel subsidiario dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En este orden de ideas,
se considera que la costumbre solo opera cuando no es contraria ni expresa ni
tácitamente a la Carta Política, a la ley y a los actos administrativos, cuando de
las normas jurídicas que tienen alguna de las formas normativas expresadas
anteriormente no se puede establecer, ni siquiera por analogía, la solución jurídica
a una determinada hipótesis de hecho, y cuando para la materia sobre la cual
 103

versa el asunto el ordenamiento acepta la procedencia de la costumbre127. Como

en el capítulo referido a los presupuestos del principio de la jerarquía y en el
capítulo de la formulación del principio en nuestra cultura jurídica ya
profundizamos en el papel de la costumbre y en su rango jerárquico según la
concepción tradicional, no profundizaremos más.

Lo que haremos a continuación será simplemente mostrar de qué manera en tres

hipótesis determinadas –en materia mercantil, en materia indígena y en materia
penal-, la posición jerárquica de la costumbre jurídica es distinta de la que
tradicionalmente se le asigna.

1.2.1. LA POSICION DE LA COSTUMBRE EN MATERIA MERCANTIL.

En materia mercantil, siguiendo los lineamientos descritos anteriormente, por lo

general se afirma que la costumbre se encuentra en una jerarquía inferior al del
derecho legislado. Sin embargo, en materia mercantil, esto dista mucho de ser
cierto; en efecto, dependiendo de una serie de factores que a continuación se
enunciarán y explicarán, la costumbre tiene una posición jerárquica especial
dentro de la ordenación normativa, que no coincide con la que tradicionalmente se
le asigna.

Para efectos de explicar la posición que ocupa la costumbre dentro del

ordenamiento jurídico colombiano en materia mercantil, a continuación
estudiaremos los diferentes tipos de costumbre, determinando la posición que
ocupa cada uno de estos en relación con la ley, dentro de nuestro sistema jurídico.
Nos detendremos especialmente en la relación jerárquica entre la costumbre y la
ley, ya que, por un lado, en nuestra tradición jurídica el estudio de la costumbre se
hace a partir de la relación con la ley, y por otro, en este trabajo no nos interesa
mostrar cómo es la ordenación normativa en materia mercantil, sino mostrar las
complejidades que surgen al intentar determinar la posición jerárquica de la
costumbre, y para ello nos basta ponerla en relación con la ley.

La clasificación que se tendrá en cuenta a continuación será la siguiente128:

?? Costumbre mercantil.
- Costumbre interpretativa.
- Costumbre integradora por vacío legal.
??Costumbre nacional.
? ? Costumbre local.
? ? Costumbre general del país.
??Costumbre internacional.
??Costumbre extranjera
- Costumbre integradora por remisión expresa.

127
Sentencia T-340 de 1995 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
128
Existen muchas clasificaciones de costumbre. Sin embargo, a continuación solo tendremos en
cuenta la clasificación de la costumbre que tiene relevancia en jerarquía normativa según la fuerza
jurídica.
 104

??Costumbre nacional.
? ? Costumbre local.
? ? Costumbre general del país.
??Costumbre extranjera.
?? Costumbre de derecho común.
- Costumbre interpretativa.
- Costumbre integradora por vacío legal.
- Costumbre integradora por remisión expresa.

Es a esta clasificación a la que se hará referencia a continuación para efectos de

determinar la posición jerárquica de la costumbre en materia mercantil.

1.2.1.1. La costumbre mercantil y su posición dentro del ordenamiento

jurídico.

1.2.1.1.1. La costumbre mercantil interpretativa129.

La mayor parte de autores afirman que aquí la costumbre no tiene ningún valor
como fuente independiente, puesto que aquí la costumbre no genera una nueva
norma jurídica con valor propio, sino que por el contrario, se limita a servir como
un elemento interpretativo de otras normas que sí tienen un valor propio, tales
como las normas legales o como las normas contractuales.

A nuestro juicio, estas apreciaciones son erróneas. En efecto, la costumbre

interpretativa no es simplemente un auxiliar del intérprete, puesto que en realidad
introduce elementos normativos nuevos y diferentes de los contenidos en la norma
que se pretende interpretar. En este orden de ideas, las reglas que efectivamente
son aplicadas son el resultado de elementos normativos provenientes de la norma
interpretada, como la ley mercantil o los contratos mercantiles, y de elementos
normativos provenientes de la costumbre, todos los cuales forman una unidad que
tiene una misma fuerza jurídica. Y en esas circunstancias, la fuerza jurídica de la
costumbre es la misma fuerza jurídica de la norma que la costumbre permite o
ayuda a interpretar; así, si la norma que se pretende interpretar con ayuda de la
costumbre mercantil es una norma legal imperativa, la posición jerárquica de la
costumbre será la de la propia ley imperativa; igualmente, si la norma que se
pretende interpretar con el auxilio de la costumbre es una norma legal supletiva,
su rango jerárquico será el propio de las leyes supletivas; y si la norma que se
pretende interpretar con ayuda de la costumbre mercantil es una disposición
contractual, la posición de la respectiva costumbre será la posición que ocupa en
el ordenamiento dicho acuerdo de voluntades.

Con esto queda descartada la idea según la cual la ley siempre tiene un rango
jerárquico superior a la costumbre, pues al menos en el caso de la costumbre
mercantil interpretativa, ésta puede tener el mismo rango de la ley, incluso el
mismo rango de la ley imperativa mercantil.
129
Art. 5 C.Co.
 105

Como en el capítulo quinto profundizaremos, nos limitamos a dejar claro que la

jerarquía de la costumbre interpretativa es la misma de la norma que se interpreta
con ayuda de la respectiva costumbre.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el gráfico que indica la

posición jerárquica de la costumbre interpretativa sería el que se encuentra en la
página siguiente.

1.2.1.1.2. La costumbre mercantil integradora por vacío legal.

Como aquí la costumbre solo opera cuando la ley no ha regulado expresamente la

circunstancia fáctica, y cuando la norma consuetudinaria no es contraria ni
expresa ni tácitamente a la ley, generalmente se afirma que la costumbre se
encuentra en una posición jerárquica inferior a la Constitución y a la ley. A nuestro
juicio, dichas afirmaciones no se compadecen con la realidad del derecho
mercantil, pues, por un lado, son demasiado generales y simplistas como para
reflejar la complejidad del tema, y por otro, en muchas casos resultan erróneas.

A continuación tomaremos las clasificaciones de la costumbre integradora hechas

por el Código de Comercio, para luego determinar su posición dentro del sistema
jurídico.

1.2.1.1.2.1. La costumbre mercantil nacional.

Teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 3º del Código de Comercio, la
posición de la costumbre mercantil nacional en relación con la ley sería la
siguiente:

??Posición de la costumbre nacional con respecto a la ley imperativa mercantil.

Debe tenerse en cuenta que cuando hablamos de “ley mercantil” no nos
referimos solamente a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio,
sino también a todas las normas legales que regulan materias mercantiles –
como el decreto 2153 de 1992 sobre libre competencia, la ley 44 del 93 sobre
derechos de autor, la ley 222 de 1995 sobre sociedades y procesos
concursales, etc.-, y las normas del código civil que en virtud de los artículos
12, 127, 322, 822, 900 Inc. 1º, 1223, 1282 y 1447 del Código de Comercio,
tienen carácter mercantil.
Ahora bien, el artículo mencionado dispone dos cosas: primero, dispone que
por lo general la costumbre tiene el mismo valor que la ley comercial; segundo,
dispone que por excepción la costumbre mercantil nacional no tiene la misma
autoridad que la ley mercantil, cuando la contraría expresa o tácitamente. La
disposición parece bastante paradójica, pues al mismo tiempo que otorga a la
costumbre la misma fuerza de la ley mercantil, afirma que aquella se
encuentra subordinadas a ésta, en el sentido de que no puede contrariar sus
disposiciones. El artículo se debe entender de la siguiente manera:
- Primero, se debe entender que por regla general la ley mercantil imperativa
tiene una fuerza jurídica superior a la de la costumbre mercantil, pues se
 106

debe sujetar a la dispuesto por aquella. Es decir, debe entenderse que la

ley imperativa mercantil tiene una jerarquía superior a la de la costumbre
mercantil.
- Segundo, y como consecuencia de lo anterior, cuando una determinada
hipótesis de hecho sea regulada expresa o tácitamente por la ley imperativa
mercantil, debe atenderse a lo que ésta dispone y no a lo que
eventualmente disponga la costumbre mercantil.
- Tercero, cuando una determinada circunstancia fáctica no sea regulada por
la ley mercantil imperativa ni explícita ni implícitamente, ni siquiera
recurriendo a la analogía, la costumbre mercantil entra a regularla; en este
caso excepcional, la respectiva costumbre tiene la misma fuerza de la ley
mercantil.
Esto no implica la negación de la afirmación hecha anteriormente y según la
cual la ley mercantil imperativa tiene una jerarquía superior a la de la
costumbre mercantil; lo que sucede es que es que hay casos para los
cuales no existe tal ley imperativa; aquí la costumbre viene a cumplir el
papel de la ley mercantil, y por consiguiente, tiene su misma posición
jerárquica.
- Cuarto, cuando una costumbre entra a regular una circunstancia fáctica, se
debe tener en cuenta primero la costumbre local y luego la general del país.
Como consecuencia de lo anterior, la costumbre mercantil local tiene una
jerarquía superior a la general del país.

?? Posición de la costumbre mercantil nacional en relación con la ley dispositiva

mercantil.
La norma que regula el punto es el mismo artículo 3º del Código de Comercio,
transcrito anteriormente. La pregunta que surge es si la costumbre comercial
nacional –local o general del país- prevalece sobre las normas legales
dispositivas.
Para un grupo minoritario, la costumbre mercantil prevalece sobre las normas
legales mercantiles de carácter dispositivo. Se argumenta que las normas
legales supletivas operan sólo en defecto de pacto expreso de las partes, y que
la costumbre mercantil debe entenderse como un pacto tácito de las partes.
Se concluye de lo anterior que cuando existe algún asunto que no ha sido
regulado por una norma imperativa y cuando no ha sido regulado
expresamente por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad, se debe
recurrir a la costumbre mercantil; y solo cuando no exista una norma
consuetudinaria aplicable al caso, se debe recurrir a las leyes supletivas.
Sin embargo, para la posición mayoritaria, que es la que nosotros
compartimos, prevalecen las leyes supletivas sobre las normas
consuetudinarias, con excepción de aquellas que suplen las normas legales de
carácter mercantil. Atendiendo al tenor literal del artículo 3 del código
mencionado, la conclusión necesaria es que también las normas legales
mercantiles de carácter dispositivo tienen una jerarquía superior a las
costumbres mercantiles, y que por consiguiente, éstas últimas sólo operan
cuando no exista una regulación expresa o tácita por parte de las normas
mercantiles de carácter legal, ya sean dispositivas o imperativas; en efecto, el
 107

artículo prescribe que las costumbres mercantiles tienen la misma autoridad

que las leyes mercantiles, siempre y cuando no sean contrarias a éstas; ahora
bien, como el artículo no se refiere únicamente a las leyes imperativas, debe
concluirse que también las leyes mercantiles supletivas prevalecen sobre la
costumbre mercantil y que por ello no resultarían procedentes las costumbres
mercantiles que sean contrarias a las normas legales mercantiles supletivas.
Ahora bien, independientemente de la posición que se adopte en la discusión
anterior, cuando para una circunstancia fáctica no exista una solución jurídica
prevista, porque las partes no determinaron el efecto jurídico propio para dicha
circunstancia y porque no existe una ley supletiva aplicable, debe aplicarse la
costumbre mercantil nacional, debiéndose tener en cuenta en primer lugar la
costumbre local y luego la general del país. En este caso, la costumbre tiene
el mismo rango jerárquico de la ley supletiva, según lo afirma el propio Código
de Comercio en el artículo 3º. Es decir, la costumbre mercantil integradora por
vacío legal de la ley supletiva, tiene el mismo rango jerárquico de ésta.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, podemos llegar a las
siguientes conclusiones:
- Primero, por lo general se acepta que las normas supletivas de carácter
comercial tienen una posición jerárquica superior a las costumbres
mercantiles, si bien existen algunas razones que conducen a concluir lo
contrario .
- Segundo, e independientemente de la discusión anterior, cuando no existe
una ley supletiva aplicable al caso, la costumbre mercantil nacional tiene la
posición jerárquica que la respectiva ley supletiva.
- Tercero, las normas consuetudinarias locales prevalecen sobre las normas
consuetudinarias generales; por tal razón, éstas tienen una jerarquía inferior
a aquellas dentro de la ordenación normativa.

?? Posición de la costumbre mercantil nacional en relación con las leyes

imperativas civiles.
A nuestro juicio, si se tiene en cuenta lo dispuesto por los artículos 1, 2 y 3 del
Código de Comercio, la conclusión necesaria es que, por lo menos por regla
general, la costumbre mercantil nacional prevalece sobre las normas civiles,
excluyendo todas aquellas que en virtud de los artículos 12, 127, 322, 822,
900, 1123, 1282 y 1447 del Código de Comercio se han comercializado.
Según los artículos 1º, 2º y 3º del Código de Comercio, las leyes civiles operan
cuando no exista una norma legal comercial aplicable al caso; se podría
concluir de esto que las leyes civiles prevalecen sobre la costumbre mercantil.
Sin embargo, en la medida en que a las costumbres mercantiles se les otorga
la misma autoridad que la ley comercial, y en la medida en que las leyes
comerciales prevalecen sobre las leyes civiles en materia mercantil, la
conclusión necesaria es que por regla general las costumbres mercantiles son
superiores jerárquicamente a las leyes civiles. Esto significa que las leyes
civiles de carácter imperativo, distintas de las que han adquirido un carácter
comercial por la invocación directa y expresa que de ellas ha hecho el Código
de Comercio, sólo se aplican en defecto de las leyes comerciales imperativas y
 108

supletivas, de las disposiciones producto de la autonomía privada y de las

costumbre mercantiles.
Ahora bien, hasta el momento hemos afirmado que por regla general las
costumbres mercantiles prevalecen sobre las leyes civiles que tienen un
carácter imperativo. Y decimos “por regla general” porque existen algunas
normas civiles imperativas que son consideradas imprescindibles dentro del
derecho comercial y que son aplicables en materias mercantiles sin atender
primero a la costumbre comercial: “Por encima de las normas mercantiles
están las que determinan los lineamientos generales del orden legal, que son
subordinantes y que son inmodificables por los actos convencionales o por las
costumbres. A estas normas superiores corresponden los principios
constitucionales relacionados con los derechos y garantías individuales, la
prohibición de ciertos monopolios particulares, la libertad de profesión u oficio,
etc., así como las llamadas disposiciones de orden público del derecho
privado, tales como las que se relacionan con la capacidad y el estado civil de
las personas, los efectos del objeto y de la causa ilícita en los contratos, etc.
Todas estas normas constituyen disposiciones fundamentales del derecho –
comunes al derecho civil y al derecho comercial- que han de quedar siempre a
salvo en la interpretación y aplicación de las distintas reglas del derecho
comercial a que se limita este estudio (...) Descontando, pues, los principios de
orden público comunes al derecho civil y al derecho comercial –que prefieren a
las reglas estrictamente mercantiles, en cuanto estas mismas no se hallen
válidamente modificadas-, son las normas imperativas de la legislación
comercial las que ocupan el primer lugar en la jerarquía”130. Por tanto, debe
entenderse que algunas normas civiles, por excepción, tienen un rango
jerárquico superior a la costumbre mercantil.
De las consideraciones anteriores, podemos llegar a las siguientes
conclusiones sobre la relación jerárquica entre la costumbre mercantil y la ley
civil imperativa:
- Primero, por regla general la costumbre mercantil tiene una jerarquía
superior a las normas civiles de carácter imperativo.
- Segundo, por excepción las normas civiles con carácter imperativo tienen
una jerarquía superior a la de la costumbre mercantil, ya que se considera
que hay normas básicas y fundamentales que son comunes al derecho
mercantil. Sin embargo, no existe un único criterio con arreglo al cual se
puedan determinar de manera cierta y segura.
- Tercero, independientemente de la posición que se adopte con respecto a
la problemática anterior, las costumbres locales tienen una jerarquía
superior a la jerarquía de las costumbres generales del país.

?? Posición jerárquica de la costumbre mercantil nacional en relación con las

leyes supletivas de carácter civil.
Como mencionamos anteriormente, los artículos 1, 2 y 3 del Código de
Comercio disponen tácitamente que la costumbre mercantil prevalece sobre las

130
PINZON, Gabino. Introducción al derecho comercial. 3ª ed. refundida y actualizada con la
colaboración de Jorge Pinzón Sanchez, Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis S.A., 1985. p. 121-122.
 109

normas civiles; como se habla de “normas civiles” en general, sin especificar si

se trata de normas supletivas o imperativas, debemos entender que las normas
civiles supletivas tienen una jerarquía inferior a las costumbre mercantiles, y
que por consiguiente, solo se aplican en defecto de una ley comercial
imperativa o supletiva, en defecto de las disposiciones de las partes y en
defecto de costumbre mercantil, y cuando no sean contrarias expresa o
tácitamente a lo que disponen dichas normas legales, contractuales o
consuetudinarias131.
Al igual que en los casos anteriores, las costumbres locales prevalecen en el
sentido indicado anteriormente sobre las normas generales del país, según lo
dispone el artículo 3 del Código de Comercio.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, la ordenación normativa

provisional del ordenamiento mercantil sería la que se encuentra en la página
siguiente.

1.2.1.1.2.2. La costumbre mercantil internacional.

Este tipo de costumbre se encuentra regulado en el artículo 7 del Código de
Comercio. Según el artículo, la costumbre internacional constituye fuente del
derecho mercantil, en cuanto la circunstancia fáctica no pueda ser resuelta con
base en las fuentes del derecho mencionadas entre los artículos 1º a 7º del
Código de Comercio. Haciendo una lectura sistemática de estos artículos, se
puede concluir que la costumbre internacional procede a falta de ley mercantil, de
las estipulaciones contractuales, de la costumbre mercantil nacional y de la ley
civil. Esto significa, por un lado, que la costumbre mercantil internacional es
subsidiaria de las leyes mercantiles y civiles, de las costumbres mercantiles
nacionales y de los actos dispositivos de las partes; por otro lado, significa que
cuando exista una costumbre mercantil internacional y una norma proveniente de
las otras fuentes mencionadas anteriormente, que sean aplicables a una misma
circunstancia fáctica, prevalecen éstas normas y por tanto, son las que deben
aplicarse. En otras palabras, la costumbre mercantil internacional tiene una
posición jerárquica inferior a la que ocupan las leyes, las costumbres mercantiles
nacionales –tanto las locales como las generales del país- y los actos dispositivos
que se realizan en desarrollo de la autonomía de la voluntad.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, la ordenación normativa

provisional sería la que se encuentra en la página siguiente:

1.2.1.1.2.3. La costumbre mercantil extranjera.

Por último, se debe estudiar la posición que ocupa la costumbre mercantil
extranjera en materia de derecho comercial.
131
Esta es la posición que defienden Madriñan de la Torre y José Gabino Pinzón. Véase
MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, Op. cit., p. 54-56 y GABINO PINZON, José, Op. cit., p. 124-
125. Igualmente, ésta parece ser la posición de la Corte Suprema de Justicia, cuando afirma que
la ley mercantil prevalece sobre la costumbre, sin distinguir entre ley imperativa y ley supletiva
(Sentencia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, de marzo 27 de
1998, M.P. José Fernando Ramirez, Nro de radicación 4798/98).
 110

El Código de Comercio, al referirse a la costumbre mercantil extranjera, se limita a

disponer cómo debe probarse (art. 8), pero no dispone nada acerca de su fuerza
jurídica ni acerca de su papel como fuente del derecho en materia mercantil. A
nuestro juicio, la costumbre extranjera se encuentra cobijada por el artículo 3º del
Código de Comercio, ya que cuando se refiere a la costumbre local y a la general
del país, no se refiere a las nacionales exclusivamente; por tanto, la costumbre
extranjera integradora por un vacío legal, aunque es inferior jerárquicamente a la
costumbre nacional, es superior a la costumbre internacional y a las leyes civiles,
si bien sólo procede para los hechos y actos que hayan tenido ocurrencia en el
lugar de la respectiva costumbre extranjera, de acuerdo con la exigencia del
artículo 3º del mencionado cuerpo normativo132.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, la posición jerárquica de la

costumbre mercantil internacional sería la que se encuentra en la página siguiente.

1.2.1.1.3. La costumbre mercantil integradora por remisión expresa del Código de

Comercio.

A nuestro juicio, en estos casos la función y la posición jerárquica de la costumbre

mercantil es diferente a la que tiene cuando se trata de una costumbre mercantil
integradora por un vacío legal. Aquí la costumbre no opera de manera subsidiaria
y en defecto de norma legal mercantil expresa o tácita, sino que por el contrario,
opera de manera principal, ayudando a integrar la respectiva norma legal que
remite a la costumbre; así, las normas consuetudinarias que determinan los
negocios en los cuales procede la firma mecánica, son normas principales que
ayudan a integrar el artículo 827 del Código de Comercio; igualmente, las normas
consuetudinarias que determinan los negocios en los cuales se entiende que el
comprador tiene la facultad de probar la cosa vendida, no son normas que operan
de manera subsidiaria y que se encuentren subordinadas a las normas legales,
sino que operan de manera principal ayudando a integrar y a dar contenido al
artículo 911 del Código de Comercio.

Si tenemos en cuenta que en estos casos la costumbre integra una norma legal, y
que es la propia ley la que determina que determinada hipótesis fáctica sea
regulada según las disposiciones consuetudinarias, la conclusión necesaria es que
la costumbre tiene la fuerza jurídica de la norma que remite a ella, es decir, tiene

132
Esta es la posición compartida por Gabino Pinzón; para este autor, la costumbre extranjera
tiene una posición jerárquica igual a la de la costumbre mercantil nacional, pero con dos
salvedades: primero, la norma se aplica en defecto de costumbre local nacional y en defecto de
costumbre general del país; y en segundo lugar, la costumbre solo se aplica para los asuntos que
tuvieron origen en hechos o actos ocurridos, celebrados o ejecutados en el país extranjero del cual
se pretende obtener la norma consuetudinaria, de acuerdo con lo establecido por el artículo 3º del
Código de Comercio, que exige que “los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes
y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que
deban regularse por ella”. Ibíd., p. 127-128.
 111

fuerza de ley. Por tanto, tiene la fuerza propia de un decreto extraordinario –

puesto que el Código de Comercio es un decreto extraordinario-, es decir, tienen
en materia mercantil fuerza de ley y se encuentran en su misma posición
jerárquica.

Ahora bien, como en la mayor parte de artículos del Código de Comercio que
remiten a la costumbre no se ordena si se debe aplicar primero la costumbre local
o la general del país, debe entenderse, de acuerdo con el artículo 3º del
respectivo código, que tiene mayor jerarquía la costumbre local y luego la general
del país, y que procede tanto la costumbre nacional, como la extranjera, de
acuerdo con la jerarquía explicada en relación con la costumbre mercantil
integradora por la existencia de un vacío legal.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, el rango jerárquico de la

costumbre extranjera integradora por vacío legal sería el que se encuentra en la
página siguiente.

1.2.1.2. La costumbre de derecho común y su posición dentro del ordenamiento

jurídico.

El Código de Comercio hace referencia explícita a la costumbre mercantil. Sin

embargo, no dispone nada acerca de la costumbre del derecho común como
fuente formal de derecho comercial ni acerca de su posición dentro del
ordenamiento mercantil. Por tal razón, el análisis de este tipo de costumbre se
debe realizar con base en las reglas generales del derecho. Esto es lo que se hará
a continuación.

1.2.1.2.1. La costumbre interpretativa de derecho común.

Con respecto a la costumbre de derecho común, el Código de Comercio no trae

ninguna disposición análoga a la que trae con respecto a la costumbre mercantil
interpretativa, mencionada anteriormente. Se debe determinar, por tanto, si la
costumbre de derecho común puede ser utilizada como un elemento interpretativo
de las leyes mercantiles y de los actos y contratos mercantiles, y en caso
afirmativo, cuál es su posición dentro del ordenamiento jurídico comercial.

Aunque el Código de Comercio no establezca que la costumbre de derecho

común sirve como un elemento interpretativo de las leyes mercantiles y de los
actos y contratos mercantiles, la costumbre sí cumple esta función. En efecto, las
reglas generales de interpretación del derecho disponen que todas las normas que
hacen parte de un ordenamiento jurídico cuyo sentido y alcance no sea claro y
determinable a partir de la sola lectura de la respectiva disposición, pueden ser
interpretadas con el auxilio de la costumbre, a menos que para determinada
materia el propio sistema jurídico excluya la viabilidad de dicho elemento
interpretativo. Ahora bien, en la medida en que el ordenamiento mercantil no hace
una excepción a este principio general, la conclusión necesaria es que la
costumbre de derecho puede ser utilizada para determinar el contenido de las
 112

disposiciones plasmadas en las leyes y en los actos y contratos mercantiles, y en

general todas las demás formas jurídicas.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que a pesar de que la costumbre de

derecho común constituye un elemento interpretativo de las normas mercantiles,
en virtud de la prelación que la ley mercantil otorga las costumbres mercantiles
sobre las demás costumbres, aquellas prevalecen, de manera que cuando dos
costumbres, una mercantil, y otra de derecho común, establecen una solución
jurídica diferente e incompatible para una misma hipótesis de hecho en materia
comercial, debe tenerse en cuenta aquella y no ésta. En otras palabras, la
costumbre mercantil interpretativa tiene una jerarquía superior a la costumbre de
derecho común.

Una vez establecida la procedencia de este tipo de costumbre en materia

mercantil, se debe determinar qué posición ocupa dentro del ordenamiento jurídico
comercial. Pues bien, como mencionamos en la parte referida a la costumbre
mercantil interpretativa, los elementos “auxiliares” incorporan nuevos elementos
normativos que sirven para conformar las reglas jurídicas comerciales; ahora bien,
estos elementos normativos provenientes de la costumbre se integran a la norma
que es interpretada con el auxilio de la costumbre, de tal manera que la costumbre
viene a tener el mismo rango de la norma que ayuda a interpretar; en este orden
de ideas, si la norma interpretada con el auxilio de la costumbre es una norma
legal, la costumbre interpretativa de derecho común tendrá un rango legal;
igualmente, si la norma interpretada con el auxilio de la costumbre es una norma
de carácter contractual, tendrá el rango contractual. Así, la posición jerárquica de
esta modalidad de costumbre variará según la forma jurídica que asuma la norma
que es interpretada con su auxilio.

Como sobre el punto profundizamos en la parte relativa a la costumbre mercantil

interpretativa y en el capítulo 5º, nos limitamos a remitir a estas partes del trabajo
para puntualizar la función y la posición jerárquica de dicha modalidad de
costumbre:

?? En primer lugar, la costumbre interpretativa de derecho común jurídicamente

puede ser utilizada para interpretar las normas mercantiles.
?? En segundo lugar, la posición jerárquica que ocupa depende de la norma a la
cual sirve como elemento interpretativo.
?? En tercer lugar, se encuentra subordinada jerárquicamente a la costumbre
mercantil interpretativa.

En la gráfica que se presenta en la página siguiente se muestra la posición de esta

clase de costumbre en materia mercantil.
 113

1.2.1.2.2. La costumbre integradora de derecho común por la existencia de un

vacío legal.

De la lectura del artículo 8 del Código Civil y 13 de la ley 153 de 1887, se

desprende lo siguiente: en primer lugar, por regla general la costumbre se
encuentra en una categoría jerárquica inferior a la de la ley. En segundo lugar, la
costumbre es fuente supletiva, de manera que sólo opera en defecto de legislación
positiva. Debe aclararse, sin embargo, que la expresión “legislación positiva” no
debe reducirse en el caso que venimos estudiando a la ley en sentido estricto;
debe entenderse, por el contrario, que incluye todas las normas de derecho que
han sido reconocidas como fuentes por la legislación positiva; así por ejemplo, en
materia comercial la costumbre mercantil constituye derecho positivo, en la
medida en que el propio Código de Comercio le ha otorgado la misma autoridad
que la ley comercial.

Si se aplican estas reglas generales en materia mercantil, podemos llegar a las

siguientes conclusiones sobre la posición de la costumbre de derecho común en
materia mercantil:

1.2.1.2.2.1. La costumbre nacional de derecho común.

La costumbre nacional de derecho común es una fuente formal subsidiaria y
subordinada en materia mercantil. Es subordinada, en el sentido de que sólo
opera en defecto de las fuentes principales que se mencionarán a continuación; y
es subordinada, en el sentido de que se encuentra en un rango inferior.

Por tanto, la costumbre nacional de derecho común se encuentra en una jerarquía

inferior a la ley mercantil y civil, a los actos dispositivos de los particulares, a las
costumbres mercantiles nacionales, extranjeras e internacionales, a los principios
generales del derecho común y a los tratados internacionales de comercio no
ratificados por Colombia.

En la gráfica que se muestra en la página siguiente, se ilustra la posición de la

costumbre de derecho común integradora por la existencia de una vacío legal.

1.2.1.2.2.2. La costumbre internacional y extranjera de derecho común.

Por regla general las normas jurídicas internacionales, y en especial las normas
jurídicas extranjeras, sólo tienen vigencia en Colombia en la medida en que sean
aceptadas y reconocidas explícitamente por el derecho positivo colombiano. En
materia mercantil no existe ninguna norma que le reconozca fuerza vinculante a la
costumbre internacional o a la costumbre extranjera de derecho común. Por
consiguiente, no son fuentes formales del derecho en materia mercantil, y por
tanto, no se las puede ubicar en la ordenación jerárquica de normas jurídicas de
nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que sucede con las costumbres
mercantiles extranjeras e internacionales.
 114

1.2.1.2.3. La costumbre de derecho común integradora por remisión expresa.

Como mencionamos anteriormente, existen algunas normas mercantiles que

remiten expresamente a la costumbre; en algunos casos, la norma remite
exclusivamente a la costumbre mercantil –por ejemplo, en el artículo 842 y en el
ord. 4º del artículo 923 del Código de Comercio-. Pero en otros casos, la ley
remite a costumbre en general, sin referirse expresamente a la costumbre
mercantil –como en los artículos 827, 911, 935, 971, 1264 y 1417 del Código de
Comercio-. En estos casos, la costumbre de derecho común adquiere la fuerza
jurídica de la norma mercantil que hace la remisión, aunque con dos salvedades:
primero, siempre se encuentra subordinada jerárquicamente a la ley; y segundo,
sólo procede la costumbre nacional de derecho común.

En la página siguiente se ilustra la posición jerárquica de esta clase de costumbre.

El gráfico que se presenta en la página siguiente integra todas las consideraciones

hechas sobre los diferentes tipos de costumbre en materia mercantil.

1.2.2. EL RANGO JERARQUICO DE LA COSTUMBRE INDIGENA.

Al igual que en los demás casos, y basados en el tenor literal del artículo 246 de la
Carta Política, en nuestra cultura jerárquica se afirma que la costumbre indígena
se encuentra en una posición jerárquica inferior a la que ocupan la Constitución y
las leyes, y que por consiguiente debe sujetarse a lo dispuesto por ellas133.

Intentaremos ahora analizar el verdadero rango jerárquico que ocupa la costumbre

indígena en nuestro sistema jurídico. Al respecto debemos hacer las siguientes
aclaraciones:

?? En primer lugar, el análisis se realizará únicamente en relación con la

Constitución y las leyes.
?? En segundo lugar, el estudio del rango jerárquico de la costumbre indígena se
hará a partir de algunos artículos de la Carta Política que tienen relación con el
tema, y especialmente a partir de la interpretación que de estos artículos ha
hecho la Corte Constitucional en las sentencias T-, C- y SU-, y de las
conclusiones que ha sacado ésta de las interpretaciones mencionadas.

133
Así por ejemplo, en la Constitución comentada de Lleras de la Fuente, se afirma lo siguiente:
“Dentro del texto constitucional del reconocimiento a la diversidad étnica y como consecuencia de
ésta, la Carta atribuye una relativa autonomía a las comunidades indígenas, tendiente a respetar y
preservar las costumbres y tradiciones de los pueblos aborígenes. La subordinación de tales
jurisdicciones a la Constitución y a las leyes hace casi nugatoria tal autonomía, pues las
autoridades indígenas deberán aplicar todos los códigos y leyes sustanciales so pena de incurrir en
violación de las normas a las cuales debe supeditarse”. LLERAS DE LA FUENTES, Carlos;
ARENAS CAMPOS, Carlos Adolfo; CHARRY URUEÑA, Juan Manuel; HERNANDEZ BECERRA,
Augusto, Op. cit., p. 426.
 115

?? En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el análisis no solo se hará con
base en lo afirmado explícitamente por la Corte con respecto a las relaciones
jerárquicas entre la Constitución, la costumbre y la ley, sino también con base
el tratamiento efectivo que ésta ha dado a la costumbre indígena. En efecto,
las reglas establecidas por la Corte Constitucional en relación con el tema son
en principio bastantes simples y se encuentran de manera explícita en algunas
sentencias, y a ellas haremos necesariamente una referencia134; sin embargo,
resulta también importante analizar el tratamiento efectivo que se le ha
otorgado, pues las simples reglas afirmadas por la Corte no se compadecen
con la complejidad y la riqueza que se refleja en el tratamiento efectivo dado al
problema jurídico por parte de la Corte Constitucional.

Unas vez hechas estas aclaraciones, podemos entrar a estudiar el tema de la

posición jerárquica de la costumbre indígena, a partir de lo dispuesto por la Corte
Constitucional.

El cuestionamiento de la superioridad absoluta de la Constitución y la ley sobre la

costumbre indígena parte de la interpretación que de los artículos 1, 7, 10, 246,
329 y 330 de la Constitución de 1991 ha hecho la Corte Constitucional en las
sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-523 de 1997 y 652 de 1998, entre
otras. En efecto, a partir de estos artículos de la Carta Política, y de la
interpretación que de estos artículos ha hecho la Corte Constitucional, se ha
llegado a que en algunos casos las relaciones jerárquicas entre la Constitución, la
ley y la costumbre indígena se alteren, pues ya no es posible afirmar válidamente
que aquellas son siempre superiores jerárquicamente a ésta y que por
consiguiente nunca es válida la costumbre contraria a la ley o a la Constitución.
Examinemos detenidamente cada tipo de relación: la relación de la costumbre con
la Constitución, y la relación de la costumbre con las leyes.

1.2.2.1. Las relaciones jerárquicas entre la Constitución y la costumbre

indígena.

En cuanto a las relaciones entre la costumbre y la Constitución, la Corte ha sido

enfática al afirmar la inferioridad jerárquica de aquella: “La autonomía política y
jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, por su parte,
debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto
constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no
sean contrarios a la Constitución y a la ley, de forma que se asegure la unidad
nacional (...) La atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la
condición de que estos y aquellos no sean contrarios a la Constitución y a la
ley”135.

134
Las reglas establecidas por las Corte se encuentra plasmadas en la sentencia T-254 de 1994.
135
Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 116

A pesar de las afirmaciones anteriores, existen varias razones que nos permiten
afirmar que la relación es mucho más compleja.

En primer lugar, debe anotarse que cuando la Corte Constitucional afirma que “los
derechos constitucionales fundamentales constituyen el mínimo de convivencia
para todos los particulares”136, y que por consiguiente las costumbres indígenas
deben respetar por lo menos estos derechos, da a entender también que existen
normas constitucionales que tienen una mayor fuerza en relación con la costumbre
indígena –precisamente, las normas que consagran los derechos constitucionales
fundamentales-, que otras normas que también hacen parte de la Carta Política, y
que aquí la relación con la costumbre indígena es menos clara. Así, si bien para
la Corte Constitucional es claro que las normas consuetudinarias de los indígenas,
para ser válidas, deben respetar el núcleo básico los derechos constitucionales
fundamentales, esto no resulta tan claro con respecto a otras normas
constitucionales; para la Corte sería claro, por ejemplo, que una costumbre
indígena que sea abiertamente contraria al derecho a la vida –por ejemplo, una
práctica en virtud de la cual se matara a aquellos bebes que no nacieran con
ciertas características físicas-, resulta inaceptable dentro de nuestro ordenamiento
jurídico; pero existen otro tipo de prácticas cuya legitimidad no se desprende
directamente de la Constitución –o por lo menos de una interpretación posible de
la Constitución- y que no obstante lo anterior priman sobre la literalidad de las
normas constitucionales.

Pongamos un ejemplo. El artículo 103 de la Carta Política prescribe que “son

mecanismos de participación del pueblo, en ejercicio de su soberanía: el voto, el
plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa
legislativa y la revocatoria del mandato”; la alcaldía de Tierralta y la Dirección
General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, fundadas en el artículo
103 mencionado, exigieron que el pueblo de los Embera-Katío del Alto Sinú se
organizara bajo la forma de un cabildo, para que éste pudiera participar en los
asuntos públicos que les atañen y para que pudieran recibir los recursos
provenientes de las transferencias nacionales; en estas circunstancias, al pueblo
de los Embera-Katío no le quedó otra opción diferente a la de organizarse bajo la
forma de cabildo, a pesar de que su organización política tradicional era
totalmente diferente; la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 1998
consideró que las costumbres indígenas sobre la organización política debían ser
respetadas por las autoridades, y que, por consiguiente, ni la Alcaldía de Tierralta
ni el Ministerio del Interior debían poner como condición para la entrega de los
recursos y para la intervención en los asuntos públicos, que se organizaran bajo
esta modalidad; en consecuencia con lo anterior, la Corte Constitucional ordena a
las autoridades indicadas anteriormente, dejar de exigir el requisito a los Embera-
Katío para ejercer su derecho a la participación y para recibir los recursos
provenientes de las transferencias nacionales137.

136
Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
137
Sentencia T-652 de 1998 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 117

De los hechos anteriores y de la respectiva decisión de la Corte Constitucional se

presenta el siguiente problema de la relación entre la Constitución y la costumbre
indígena: la decisión de la Alcaldía de Tierralta y del Ministerio del Interior se
encuentra amparada en una norma con rango constitucional –el artículo 103- ; sin
embargo, la Corte Constitucional, amparada en otras normas constitucionales,
termina aceptando que las prácticas y costumbres indígenas deben prevalecer
sobre lo dispuesto por las autoridades mencionadas, y con ello, sobre la
interpretación del artículo 103 de la Carta Política que hizo la Alcaldía de Tierralta
y la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Así, el valor
otorgado a la costumbre indígena es bastante amplio, pues en virtud de ésta se
deja sin piso jurídico las decisiones de la Alcaldía de Tierralta y del Ministerio del
Interior.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que cuando la Corte Constitucional

entra a estudiar un caso en el que se encuentran involucradas las comunidades
indígenas, la lectura de las normas constitucionales se hace desde los principios
que protegen las costumbres y tradiciones indígenas,. Un mismo artículo
constitucional es entendido de diferente manera por un mismo órgano judicial –la
Corte Constitucional- cuando es aplicado a un asunto que concierne a un
ciudadano corriente o a una entidad particular o estatal, que cuando es aplicado a
un asunto de una comunidad indígena o a un asunto de un indígena en particular.
Así, las exigencias de conocimiento del ordenamiento jurídico, el derecho a la
propiedad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el principio de no-
intervención, etc., son leídos de una manera especial cuando a partir de ellos se
pretende resolver un asunto atinente a los indígenas.

Para ilustrar el punto, examinemos dos ejemplos:

?? Primero, examinemos cómo se entiende el derecho de propiedad, cuando se

refiere a las comunidades indígenas.
En principio, el derecho de propiedad no constituye un derecho fundamental,
según lo ha establecido la Corte Constitucional en varias sentencias138. Sin
embargo, cuando este derecho a la propiedad se predica de las comunidades
indígenas a partir de su visión del mundo, de sus tradiciones y costumbres, la
perspectiva cambia totalmente. En efecto, la Corte ha considerado que el
derecho a la propiedad colectiva es un derecho fundamental, en la medida en
que garantiza la subsistencia de las comunidades y en la medida en que según

138
El criterio que ha sido seguido la Corte de manera generalizada es el siguiente: el carácter de
fundamental del derecho a la propiedad se determina en cada caso concreto, siguiendo los
siguientes parámetros: por regla general el derecho a la propiedad no es un derecho fundamental;
sin embargo, cuando en el caso concreto la violación del derecho a la propiedad implica también
una violación de un derecho fundamental o el desconocimiento de los valores y principios
constitucionales, se debe considerar como un derecho fundamental. Al respecto véase la
sentencia T-506 de agosto 21 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, y la sentencia T-537 del 23 de
septiembre de 1991, M.P. Simón Rodriguez Rodriguez.
 118

sus tradiciones y costumbres es fundamental en su cosmovisión y

religiosidad139.
Para precisar la diferencia en el tratamiento en el derecho a la propiedad,
cuando dicho derecho se predica de las comunidades indígenas y cuando se
predica de las demás personas, veámos un ejemplo. En la sentencia T-
131/94, el peticionario (un campesino) solicita que se ordene al Ejército
Nacional que desaloje su inmueble rural y que le resarzan por los perjuicios
causados por la invasión a su territorio (tales como la destrucción de los
cultivos y cosechas, árboles y pastos, y los que son consecuencia de la
prohibición de ingreso al inmueble al peticionario y a su familia); la Corte
consideró que en el caso concreto el derecho a la propiedad privada no podía
ser considerado como fundamental, y que sobre éste prevalecía el interés
general, que en el caso estaba dado por la necesidad de utilizar el inmueble
para repeler los ataques del ELN140. En la sentencia T-188 de 1993 se decidió
sobre una tutela interpuesta por algunos miembros de la comunidad indígena
Paso Ancho, la cual solicitó que se ordenara al Incora la constitución de
resguardo indígena, en aras de la protección del derecho a la propiedad sobre
las tierras, en la medida en que otros grupos indígenas, y especialmente el
grupo denominado San Antonio, pretendía desalojarlos; la Corte Constitucional
consideró que el derecho a la propiedad debía ser considerado como un
derecho fundamental, por la importancia que tiene la tierra dentro de las
tradiciones y costumbres indígenas; igualmente, consideró que una forma de
proteger el derecho fundamental se realiza mediante la constitución de
resguardos indígenas; en consecuencia con lo anterior, la Corte Constitucional
accede las pretensiones de la tutela. Aunque hasta cierto punto
inconmensurables los dos casos presentados (pues las pretensiones son
diferentes, y en un caso se trata de la propiedad privada y en el otro de la
propiedad colectiva), de todos modos la comparación de las dos sentencias
nos sirve para determinar cómo el tratamiento jurídico del derecho a la
propiedad varía cuando se predica de las comunidades indígenas, y para
determinar cómo las costumbres indígenas sirven de base para la
interpretación de las normas y principios constitucionales.

?? Segundo, examinemos qué valor se otorga al derecho de consulta previo

consagrado en favor de las comunidades indígenas, cuando se pretende llevar
a cabo la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas141.
El derecho de consulta en favor de las comunidades indígenas no se encuentra
consagrado en capítulo 1 del título II, relativo a los derechos fundamentales, ni
tampoco en el título II, relativo a los “derechos, las garantías y los deberes”;
siguiendo el criterio de la Corte Constitucional según el cual lo que otorga el
carácter de fundamental a un derecho es su inherencia la naturaleza
humana142, en principio podríamos afirmar que el derecho de consulta no es un

139
Sentencia T-188 de 1993, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
140
Sentencia T-131 de julio 1 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.
141
Parágrafo del artículo 330 de la Carta Política.
142
Véase por ejemplo la sentencia T-539 de 1992.
 119

derecho fundamental; esto, porque dentro de nuestra mentalidad no resulta

claro que el derecho de consulta pueda ser inherente a la naturaleza humana,
máxime cuando ni siquiera se consagra en favor de todos los seres humanos,
sino tan solo en favor de ciertos grupos étnicos y culturales –las comunidades
indígenas y las negritudes-. De modo que en principio éste no puede ser
considerado como un derecho fundamental.
Sin embargo, la Corte Constitucional, teniendo en cuenta la importancia que
para las comunidades indígenas tiene la tierra, según sus creencias,
costumbres y tradiciones que crean un vínculo inescindible entre el hombre y
su entorno natural, ha concluido que tiene el carácter de fundamental, en
cuanto garantiza la supervivencia física y cultural de estos pueblos143. Así, el
precepto constitucional que consagra el derecho de consulta es interpretado a
la luz de las costumbres y tradiciones indígenas.

Pero además debe tenerse en cuenta que incluso los derechos constitucionales
fundamentales, que según la Corte “constituyen el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los particulares y un límite material al principio de la
diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas
comunidades que habitan en el territorio nacional”, son interpretados a la luz del
principio de la diversidad étnica y cultural, y a partir de las propias costumbres y
tradicionales de los pueblos indígenas. Es decir, las prácticas indígenas
constituyen una limitante a la interpretación de los llamados derechos
constitucionales fundamentales, pues estos son leídos a partir de las mencionas
prácticas, tradicionales, usos y costumbres indígenas, en la medida en que esto es
posible.

Ahora bien, esto no significa que la costumbre indígena se encuentre excenta de

limitaciones jurídicas y que constituya el único parámetro a partir del cual se
determina el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales cuando se
tratan los asuntos indígenas. Por el contrario, si así fuera, las relaciones
jerárquicas entre la Constitución y la costumbre indígena serían mucho más claras
y simples; y precisamente lo que nosotros pretendemos mostrar es que las
relaciones se encuentran llenas de complejidad y de preguntas sin respuestas
definitivas. Esto significa que la Constitución sí ha impuesto límites jurídicos a las
costumbres indígenas y que por consiguiente, deben respetar los derechos

143
Sentencia SU-039 de 1997, de la Corte Constitucional, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En
esta sentencia, el Defensor del Pueblo, en representación de diez y nueve ciudadanos miembros
del grupo étnico indígena U’wa, solicita que se inaplique la resolución # 110 del 3 de febrero del
Ministerio del Medio Ambiente, por la cual se concedió una licencia ambiental a la Occidental del
Colombia para la realización de un proyecto de explotación sísmica en el territorio ocupado por los
U’wa, el cual permitiría determinar la existencia del petróleo en este territorio, para su posterior
explotación; igualmente, se solicita que se realice una consulta al pueblo U’wa como requisito
previo a la concesión de la licencia ambiental, que contenga todas las garantías propias de una
consulta. La Corte, considerando que el derecho de consulta es un derecho fundamental, ordena
que se realice la consulta a la comunidad U’wa, y que se suspenda la resolución mencionada,
mientras la jurisdicción de lo contencioso-administrativo decide sobre la nulidad de este acto
administrativo por la omisión en este trámite de la consulta previa.
 120

constitucionales fundamentales, así estos derechos sean entendidos, en la medida

en que sea posible, a partir de las propias creencias y tradiciones indígenas.

Así por ejemplo, en la sentencia T-254 de 1994144 se decide ordenar a los

miembros del cabildo indígena de El Tambo que revoquen la decisión de expulsar
a Ananías Narváez y su familia del territorio que a ellos había sido asignado, por
un supuesto hurto de algunos alimentos y de algunos utensilios. La Corte funda
su decisión fundamentalmente en dos argumentos: en primer lugar, argumenta
que el juicio en el que decidió expulsar al señor Narváez y a su familia, no respetó
el derecho fundamental a un debido proceso; al respecto sostuvo que cualquiera
sea la costumbre mediante la cual se juzgue a los indígenas, ésta debe respetar
las exigencias mínimas del derecho a un debido proceso, como son las que
provienen del principio de imparcialidad, de la presunción de inocencia, de la
proporcionalidad de las sanciones y del derecho de defensa y contradicción, y que
en el caso sometido a su conocimiento, ninguna de las exigencias fue respetada –
pues no se demostró que Ananías fuera autor del delito de hurto, no se le permitió
defenderse, y la expulsión de él y de su familia no fue proporcional a la falta
cometida-; en segundo lugar, la Corte argumenta que la sanción colectiva
impuesta no solo al supuesto autor del delito sino también a su familia, constituye
una vulneración del derecho fundamental a que tan solo se impongan sanciones
penales al infractor del delito, y al principio de la responsabilidad personal.

Esto significa que la costumbre indígena sí se encuentra subordinada a la

Constitución, pues las normas constitucionales, especialmente las relativas a los
derechos fundamentales, le imponen límites materiales. Debe tenerse en cuenta,
en todo caso, que la subordinación debe ser matizada, pues en virtud del principio
de la diversidad étnica y cultural, la interpretación de algunas normas
constitucionales, incluso las que consagran los derechos fundamentales, debe
ceder frente a las costumbres indígenas; igualmente, debe tenerse en cuenta que
existen normas constitucionales cuya fuerza jurídica en relación con la costumbre
indígena es menor.

1.2.2.2. Las relaciones jerárquicas entre la ley y la costumbre indígena.

En principio, el problema parece estar resuelto de antemano por la Constitución,

cuando en el artículo 330 dispone que los territorios indígenas se gobiernan por
sus usos y costumbres, siempre que estos sean conformes a la ley y a la
Constitución. No obstante, al ponerse en contacto con otros que hacen parte de la
Carta Política, la subordinación de la costumbre indígena a la ley ha resultado
mucho más relativa.

Sin pretender hacer afirmaciones definitivas, a continuación presentamos algunos

puntos de análisis que permitirán visualizar y examinar el problema:

144
Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 121

?? En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha

dispuesto que para resolver los conflictos entre la ley y las costumbres
indígenas, se debe tener en cuenta el grado de conservación de las
tradiciones, usos y costumbres indígenas. Así, entre mayor sea el grado de
conservación, mayor será la autonomía otorgada a las comunidades indígenas,
y por consiguiente, mayor será también el valor otorgado a las costumbres
indígenas al momento de resolver los conflictos normativos entre los
mencionados tipos normativos145. Para efectos de determinar el grado de
conservación de las tradiciones, usos y costumbres, se debe tener en cuenta,
entre otras cosas, el idioma utilizado, el sistema económico, el tipo de relación
que tiene con la cultura occidental, las creencias y prácticas religiosas, la
relación con el medio ambiente, etc.

?? En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que según la Corte las costumbres
indígenas prevalecen sobre las normas legales dispositivas: “Los usos y
costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales
dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de
diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por
tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por
ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo
que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en
la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una
autoregulación por parte de las comunidades indígenas”146.

?? En tercer lugar, la Corte Constitucional ha sostenido que la costumbre indígena

prevalece sobre la ley imperativa, cuando ésta no protege un valor jurídico
superior al de la diversidad étnica y cultura; esto significa que para determinar
la relación jerárquica de estos dos tipos normativos, se debe establecer qué
valor o qué valores jurídicos protege cada ley en concreto, y si dicho valor o si
dichos valores son superiores al valor de la diversidad étnica y cultural; si el
valor protegido por la ley imperativa es superior al de la supremacía étnica y
cultural, dicha ley tiene una jerarquía superior a la costumbre indígena; por el
contrario, si el valor o los valores protegidos por la ley son inferiores al valor de
la diversidad étnica y cultural, la costumbre indígena tiene un rango jerárquico
superior al de la respectiva ley147.

?? Por último, hay casos en los cuales la Corte permite que se apliquen de
preferencia las costumbres indígenas sobre las normas legales con carácter
imperativo, así éstas protejan un valor que en principio es considerado como
superior al valor de la diversidad étnica y cultural. No otra cosa es la que
sucede cuando la Corte sostiene que los delitos cometidos por los indígenas
dentro de su respectivo resguardo y en contra de un bien jurídico de la
comunidad indígena o de uno de sus integrantes, deben ser juzgados por los

145
Véase la sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
146
Sentencia T- 254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
147
Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 122

propios consejos de la comunidad, según sus propias normas y costumbres.

En efecto, si por ejemplo un indígena comete un delito contra la vida en las
circunstancias anotadas anteriormente, según la Corte el delito debe ser
juzgado, no por la justicia ordinaria, sino por la propia jurisdicción indígena
según las costumbres y usos que rigen en la respectiva comunidad para la
comisión de este tipo de conductas. No obstante lo anterior, hay unas normas
legales de carácter imperativo –del artículo 323 al artículo 330 del Código
Penal-, que regulan esta misma conducta, y que protegen un bien jurídico en
principio superior al de la diversidad étnica y cultural –la vida-; esto significa
que las normas del Código Penal dejan de ser aplicadas en favor de las
normas consuetudinarias de los indígenas.

Aunque la determinación de la ordenación jerárquica entre la costumbre indígena

y la ley en cada caso concreto supone una gran cantidad de dificultades –tal como
se examinará en el capítulo quinto-, lo cierto es que en materia indígena las
relaciones jerárquicas entre la ley y la costumbre son muy diferentes a las que
generalmente se aceptan, pues por lo menos en una gran cantidad de casos la
costumbre tiene un rango superior a la ley.

1.2.3. LA POSICION JERARQUICA DE LA COSTUMBRE EN MATERIA PENAL.

Como afirmamos anteriormente, en nuestra cultura jurídica se considera que la

costumbre sólo procede para las materias en las cuales la ley, la reconoce y
acepta. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que en materia penal el
artículo 1º del Código Penal ordena que “nadie podrá ser condenado por un
hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al
tiempo en que se cometió, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella”, se ha concluido que en materia penal la
costumbre no es fuente formal del derecho. Así, se sostiene que a partir de la
costumbre no se puede crear ningún nuevo hecho punible o sanción penal ni
eliminar algunos de ellos que se encuentren previstos en la ley penal; así, no solo
no procede la costumbre contra legem, sino que tampoco proceden la costumbre
praeter legem ni la costumbre secundum legem:148.

Siguiendo el hilo conductor del capítulo, lo que pretendemos ahora mostrar es que
la costumbre en materia penal no siempre tiene esa misma relación jerárquica en
relación con la ley. Para tal efecto, intentaremos es mostrar de qué manera en
dos hipótesis la costumbre en materia penal sí es fuente formal del derecho y de
qué manera no ocupa el rango jerárquico que generalmente se le atribuye:

?? En primer lugar, intentaremos expicar de qué manera la costumbre en el

derecho penal es una fuente formal del derecho que prevalece sobre la ley
penal, cuando se trata de la aplicación del fuero indígena.

148
GAITAN MAHECHA, Bernardo. Derecho penal general, Santa Fe de Bogotá: Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, 1995. p. 60.
 123

?? En segundo lugar, intentaremos mostrar de qué modo la costumbre sirve para

determinar el contenido, sentido y alcance, tanto de la antijuridicidad en todos
los delitos, como de cada una de las causales de antijuridicidad.

1.2.3.1. El fuero indígena y la costumbre en el derecho penal.

A diferencia de lo que sucede por regla general en materia de derecho penal, la

costumbre constituye la fuente formal por excelencia del derecho penal cuando se
está en presencia del fuero indígena; en efecto, cuando procede el fuero indígena,
no son las normas legales contenidas en el Código Penal, en el Código de
Procedimiento Penal y en las demás leyes penales, las que vienen a tener
aplicación; por el contrario, los usos y costumbres de los pueblos indígenas son
los que determinan las directrices y reglas para juzgar las conductas
supuestamente criminales.

Ahora bien, como a nosotros lo que nos interesa es determinar en qué

circunstancias la jerarquía normativa se altera y en qué sentido se altera, a
continuación, seguiremos el siguiente procedimiento:
?? En primer lugar, determinaremos las circunstancias en las cuales procede el
fuero indígena, y por consiguiente, las circunstancias en las cuales se altera la
jerarquía normativa tradicional.
?? En segundo lugar, explicaremos el régimen que se debe aplicar cuando se
juzga una supuesta conducta criminal al amparo del fuero indígena.

Con el objeto de desarrollar los temas anteriores, tomaremos las normas

constitucionales al respecto, y especialmente la interpretación que de las mismas
ha hecho la Corte Constitucional.

1.2.3.1.1. Condiciones para la procedencia del fuero indígena.

En principio, los requisitos para la procedencia del fuero indígena se encuentran
en el artículo 246 de la Constitución Política, de la siguiente manera:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y las
leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación entre estas
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

En realidad el artículo no determina con claridad y precisión los requisitos del fuero
indígena; en efecto, la norma simplemente se limita a sistener que las autoridades
indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, sin
determinar específicamente si esta función la pueden ejercer con respecto a
personas que no hacen parte de la respectiva comunidad indígena, o si la pueden
ejercer sobre miembros de ésta que cometieron los hechos susceptibles del juicio
por fuera del territorio. Por ello, ha sido la Corte Constitucional la que ha
establecido los parámetros y lineamientos del fuero indígena, los cuales no solo
deben ser tenidos en cuenta mientras se expide la ley de coordinación entre esta
 124

jurisdicción y la jurisdicción nacional, sino que también deberán ser tenidos en

cuenta por el legislador mismo al momento de expedirse la referida ley.

Pues bien, la Corte no ha determinado explícitamente en qué hipótesis procede el

fuero indígena y en qué hipótesis no procede; en efecto, según la Corte, la
procedencia del fuero indígena se debe determinar en cada caso concreto, según
unos principios, directrices y lineamiento establecidos por la propia Corte:

?? En primer lugar, se debe tener en cuenta que a todos los grupos humanos se
les debe reconocer y respetar en su dignidad, independientemente de que se
trate de las comunidades indígenas o de los grupos humanos que hacen parte
de la llamada “cultura occidental”: “Es importante que el intérprete, en la
solución de estos conflictos, se atenga a la exigencia de reconocimiento y del
respeto por la dignidad de todos los grupos humanos”149. La exigencia parte de
una nueva concepción del Estado, de la sociedad y del hombre mismo,
fundada en el respeto por la diversidad étnica y cultural; en efecto, si bien
durante mucho se tiempo se pensó que una sociedad unitaria y monocultural
es el prototipo de sociedad perfecta, actualmente se abre paso a la aceptación
de nuevas creencias, prácticas, modos e ideales de vida, concibiéndose lo
diferente, no como una anormalidad o anomalía, sino como una expresión
cultural que merece respeto y aceptación.
?? En segundo lugar, la decisión sobre la procedencia del fuero debe tener en
cuenta las circunstancias que rodean cada caso particular150. Entre otros, se
deben tener en cuenta los siguientes factores:
- Los rasgos propios de la cultura indígena sobre la cual recae la decisión.
- El grado de aislamiento de la cultura y su grado de asimilación de la
llamada “cultura occidental”.
- Las repercursiones de la decisión sobre la vida de la comunidad indígena y
sobre sus integrantes.
?? En tercer lugar, el fuero se configura a partir de la coordinación de un elemento
territorial y de un elemento personal. En virtud del primer elemento, las
conductas que tengan ocurrencia en el territorio de la comunidad indígena
deben ser juzgadas por la propia comunidad; en virtud del segundo elemento,
las conductas realizadas quienes hacen parte de un grupo indígena debe ser
juzgadas por la comunidad de la cual hacen parte151. De modo que por regla
general solo a partir de la conjugación de estos dos elementos es posible la
configuración del fuero indígena.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, podemos llegar a las siguientes

conclusiones:
- Por regla general, se requiere la confluencia del elemento personal y del
elemento territorial. Es decir, en términos generales la jurisdicción indígena
es competente cuando el hecho que da lugar a la controversia se comete

149
Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
150
Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
151
Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 125

dentro del territorio indígena, y cuando además la conducta es realizada por

un miembro de la respectiva comunidad.
- Ahora bien, como esta regla general debe ponerse en contacto con los
demás principios constitucionales, es posible que en algunas hipótesis la
regla de hecho no tenga operancia, y que en consecuencia, no se requiera
la confluencia del elemento territorial y del elemento personal, sino tan solo
de este último. Examinemos algunas situaciones en las que solo se
presenta el elemento personal y que no obstante, pueden dar lugar al fuero
indígena:
??Puede suceder que la conducta haya sido cometida por un indígena por
fuera del territorio de su comunidad, en contra de un indígena de su
mismo grupo.
??Igualmente, puede suceder que la conducta haya sido realizada por un
indígena por fuera del territorio de su comunidad, afectando a quien no
es miembro de la comunidad indígena. En estas circunstancias se
deben distinguir dos situaciones:
? ? Si la conducta no es sancionada penalmente por el ordenamiento
jurídico nacional, y sí lo es en el ordenamiento jurídico de la
comunidad indígena, por obvias razones no es competente la
jurisdicción ordinaria.
? ? Si la conducta sólo es sancionada penalmente por el ordenamiento
jurídico nacional, en principio debe ser juzgada por las autoridades
nacionales, dada la inexistencia del elemento territorial. Sin
embargo, es posible que por el entorno, por la especial cosmovisión,
y por la poca asimilación de la mentalidad de la cultura mayoritaria
por parte del indígena, éste no comprendiera el carácter perjudicial
de su conducta; aquí el indígena debe ser devuelto a su comunidad y
no ser juzgado por las autoridades nacionales. De la misma manera,
es posible que la operancia de la jurisdicción ordinaria afecte de
manera grave e irreversible la situación del indígena; aquí también
debe ser aceptado el fuero indígena.
? ? Si la conducta es sancionada penalmente tanto por el ordenamiento
jurídico nacional como por el ordenamiento jurídico de la respectiva
comunidad indígena, por regla general la conducta debe ser juzgada
por las autoridades nacionales a partir de las leyes penales, ya que
el sujeto con seguridad tenía conciencia de la reprochabilidad de su
conducta. Sin embargo, es posible que la solución implique una
agravación del indígena involucrado en la comisión del hecho punible
y de la comunidad indígena a la que pertenece; aquí se debe aceptar
la procedencia del fuero indígena.

Esto significa que la decisión sobre la procedencia del fuero indígena debe
hacerse en cada caso concreto, examinando en éste el elemento personal y el
elemento territorial a la luz de la totalidad de los principios y valores
 126

constitucionales, y especialmente a la luz del principio de la diversidad étnica y

cultural152.

1.2.3.1.2.Régimen aplicable a un asunto objeto del fuero indígena.

Hasta el momento hemos determinado las reglas a partir de las cuales el fuero
indígena se configura. Ahora el bien, el fuero nos interesa, no en cuanto implica
que las conductas punibles sean juzgadas por autoridades diferentes a las que por
lo general se encargan de hacerlo, sino en cuanto se altera la ordenación
normativa generalmente aceptada. En efecto, normalmente el fuero tiene
únicamente por efecto jurídico, que las conductas son juzgadas por sujetos
diferentes a los que generalmente lo hacen; tal es el caso del fuero general de los
altos funcionarios, el caso del fuero especial y caso del fuero de los congresistas;
cuando un sujeto beneficiario de una de estas tres clases de fuero incurre en una
hecho punibles, tiene el privilegio de ser investigado por el Fiscal General de la
Nación, por el Congreso o por la Corte Suprema de Justicia respectivamente;
igualmente, tiene el privilegio de ser juzgado por la Corte Suprema de Justicia; no
obstante lo anterior, la normatividad penal sustancial es la misma que se aplica
para los demás ciudadanos, de manera que todos los beneficiarios de estos fueros
serán juzgados de acuerdo con los preceptos contenidos en el Código Penal y las
demás leyes penales.

Caso diferente es el del fuero indígena. Cuando un individuo es beneficiario del

fuero indígena, no solo tiene derecho a ser juzgado por las autoridades de su
comunidad indígena, sino que además tiene derecho a ser juzgado según sus
normas y procedimientos; esto significa que el fuero normativo consagrado en la
Constitución no solo implica una nueva jurisdicción, sino también un nuevo
régimen normativo; es decir, no solo se trata de un asunto jurisdiccional, sino
también de un asunto legislativo, “en cuanto incluye la posibilidad de creación de
‘normas y procedimientos’”153. Y es aquí donde el fuero indígena tiene relevancia
en la materia que nos interesa: en el principio de la jerarquía normativa, ya que
este régimen especial supone una organización vertical diferente de los tipos
normativos a la que generalmente opera en nuestro sistema jurídico.

En efecto, en el caso del fuero indígena las relaciones jerárquicas entre la

costumbre y la ley son inversas a las que tradicionalmente se aceptan, puesto que
por regla general las normas jurídicas que se deben aplicar cuando se comete un
hecho punible son las que rigen en la respectiva comunidad indígena, es decir, las
normas consuetudinarias que establecen el catálogo de hechos punibles, las
respectivas sanciones y el procedimiento para hacerlas efectivas, a pesar de que
la sanción sea diferente a la dispuesta por las leyes penales de la República. La
costumbre no solo viene a ser una fuente formal del derecho penal, sino que
también una fuente principal y subordinante del ordenamiento jurídico.

152
Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
153
Sentencia C-139 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 127

Además, a pesar de que el artículo 230 de la Carta Política ordena que las normas
consuetudinarias deben respetar las normas legales y constitucionales, no debe
entenderse que cualquier norma consuetudinaria que sea contraria a una norma
legal debe ser descartada; incluso, tampoco debe entenderse que cualquier norma
consuetudinaria que sea contraria a una norma constitucional debe ser
descartada; si esto fuera así, el fuero indígena perdería toda su eficacia, pues se
tendrían que aplicar todas las normas legales sustanciales y procedimentales que
tienen un carácter penal154. Por tanto, siguiendo la regla de la maximización de la
autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones,
solo en el caso de que una costumbre sea abiertamente contraria a los principios y
valores superiores o a los derechos intangibles de los seres humanos, debe ser
descartada155. Específicamente, las costumbres indígenas solo pueden ser
limitadas cuando nieguen el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la
prohibición de la tortura, la legalidad de los delitos y las penas y la legalidad del
procedimiento; con respecto a las dos últimas limitaciones mencionadas, debe
aclararse que “la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es
necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de
otra manera, el requisito llevaría a un completo desconocimiento de las formas
propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que
es precisamente lo que pretende preservarse”156; es decir, el respeto por el
principio de la legalidad de los delitos y las penas y la legalidad del procedimiento
no supone la existencia de leyes en sentido formal que determinen de manera
expresa las conductas constitutivas de hechos punibles, las sanciones respectivas
y los procedimientos para hacerlas efectivas; lo que se requiere es que los
indígenas puedan prever las consecuencias de sus conductas, según las
costumbres y tradiciones de la comunidad a la que pertenecen.

1.2.3.2. El papel de la costumbre en el examen de la antijuridicidad.

Hasta el momento hemos dicho que la afirmación según la cual la costumbre no

es una fuente del derecho en materia penal no es cierta, en cuanto por lo menos
en desarrollo del fuero indígena no solo fija el catálogo de hechos punibles, las
respectivas sanciones y la forma de hacerlas efectivas, sino que además
prevalece sobre la ley. Debemos tener en cuenta, sin embargo, que el papel que
le hemos atribuido a la costumbre tiene un alcance relativamente reducido, toda
vez que sólo es válido cuando nos encontramos en presencia del fuero indígena.

Las consideraciones que se presentan a continuación, por el contrario, tienen un

alcance mucho mayor, puesto que son predicables de cualquier situación en la
que se examine la configuración del fuero indígena. Lo que intentaremos mostrar
ahora es que en la configuración de los hechos punibles, la costumbre juega un

154
Sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
155
Sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
156
Sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 128

papel fundamental, ya que, por lo menos de manera parcial, permite determinar

cuándo una conducta típica es también antijurídica.

Debemos aclarar, sin embargo, que al igual que en caso del papel de la costumbre
interpretativa en materia mercantil, el tema será tratado con más profundidad en el
capítulo quinto, y que por tanto, aquí solo haremos una pequeña referencia al
tema; nos limitaremos a enunciar y explicar de manera somera las ideas
fundamentales que nos permiten afirmar que la costumbre juega un papel
primordial en la determinación de la antijuridicidad.

Pues bien, en realidad el Código Penal se limita a disponer que la configuración de

una hecho punible requiere de la confluencia de tres elementos: de la tipicidad, de
la antijuridicidad y de la culpabilidad157; igualmente, para el caso de la
antijuridicidad, se limita a fijar las causales de antijuridicidad158 y a sostener que el
exceso en el ejercicio de una causal de justificación constituye una causal de
reducción de la pena159.

A nuestro juicio, el contenido de estos enunciados genéricos son dados por la

doctrina, la jurisprudencia y especialmente por la costumbre. Es decir, es a partir
de las construcciones jurisprudenciales y doctrinales, y especialmente a partir de
la costumbre, que se determina cuándo una conducta típica vulnera o pone en
peligro el interés jurídico tutelado por la ley, y cuando la conducta típica se
justifica.

Para visualizar esta idea, examinaremos primero el papel de la costumbre en la

configuración de la antijuridicidad positiva, y posteriormente la examinaremos en
relación con las causales de justificación. En cuanto a la antijuridicidad positiva, la
ley penal se limita a afirmar que para que se configure el hecho punible, la
conducta típica debe vulnerar o poner en peligro el interés jurídico tutelado por la
ley. Sin embargo, la única orientación que proporciona la ley penal para examinar
la antijuridicidad, es la ubicación de los hechos punibles según el bien jurídico; así
por ejemplo, al ubicar el delito de homicidio dentro del capítulo de los “delitos
contra la vida y la integridad personal”, la ley penal dispone implícitamente que
sólo se configura el delito de homicidio cuando la conducta típica vulnera o pone
en peligro la vida o la integridad personal; igualmente, en la medida en que el
Código Penal ubica el delito de concusión dentro de los delitos contra la
administración pública, establece implícitamente que sólo se configura el delito de
concusión cuando la conducta típica afecta la eficiencia, la legalidad o la
transparencia en la actuación de la administración pública. No obstante, más allá
de esta orientación, la ley penal no proporciona ningún otro elemento de juicio, en
la medida en que no indica qué tipo de conductas vulneran o ponen en peligro los
distintos bienes jurídicos, y en que no fija los criterios con arreglo a las cuales se
examina la lesión de dichos bienes jurídicos.

157
Artículo 2 del Código Penal.
158
Artículo 29 del Código Penal.
159
Artículo 30 del Código Penal.
 129

Y es aquí donde la costumbre viene a jugar un papel protagónico, pues viene a

llenar de contenido los preceptos genéricos contenidos en la ley. Veámos de qué
manera la costumbre interviene en el examen de la antijuridicidad positiva; el
artículo 133 del Código Penal prescribe que se incurre en el delito de peculado por
apropiación cuando un servidor público se apropia “en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte (...)”. Imaginémonos entonces el siguiente caso: en un arduo día de trabajo,
un servidor público decide no salir a almorzar, y pide a domicilio unas empanadas;
cuando recibe las empanadas, se da cuenta que no le entregaron las servilletas, y
decide utilizar en remplazo de éstas, unas dos hojas de papel de la entidad
estatal para coger las empanadas sin engrasarse las manos; aquí existe una
adecuación entre la conducta del servidor, y la descripción que del delito de
peculado por apropiación hace el artículo 133 del Código Penal; y a pesar de que
se presenta la adecuación típica, en términos generales nadie afirmaría que el
funcionario incurrió en un delito; la razón de ser de esto es que se considera que
la conducta no es antijurídica por no vulnerar ni poner el peligro la eficiencia, la
legalidad o la transparencia en la actuación de la administración; y este juicio de
valor no se encuentra fundado en las normas legales –pues el Código Penal no
dice nada al respecto-, sino en distintas concepciones que se fundamentan, entre
otras cosas, en la costumbre; en efecto, es precisamente porque diariamente
incurrimos en conductas de este tipo, que venimos a considerar que no pueden
configurar el delito de peculado, a pesar de que en realidad nos apropiamos de un
bien del Estado; es precisamente la costumbre la que viene a determinar nuestro
“sentido común”, indicándonos que resultaría absurdo condenar a un funcionario
por tomar dos hojas de papel y utilizarlas como servilleta; no es que esencialmente
la conducta carezca de antijuridicidad –pues de hecho en otras culturas puede
considerarse que sí lesiona el bien jurídico de la administración pública-, sino que
las prácticas determinan, al menos parcialmente, nuestro sentido común.

Veámos otro caso. El artículo 268 del Código Penal establece que se incurre en el
delito de secuestro extorsivo cuando se “arrebate, sustraiga, retenga u oculte a
una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier
utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter
político; por su parte el artículo 269 del mismo código determina que un sujeto
incurre en el delito de secuestro simple cuando “con propósitos distintos a los
previstos en el artículo anterior, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una
persona”. Pues bien, imaginemos la siguiente situación: una persona se sube en
un bus, y al cabo de un rato toca el timbre de la puerta trasera, indicando con esto
que desea bajarse del mismo; sin ninguna justificación, el bus no para en el
respectivo paradero, y tan solo lo hace cinco cuadras después. La conducta se
adecúa a la descripción que se hace del delito de secuestro simple; sin embargo,
ninguno sostendría que el chofer del bus incurrió en el delito de secuestro, y que
por consiguiente, debe ser sancionado con pena de prisión entre seis (6) y
veinticinco (25) años y en multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos
mensuales; la razón de ser de nuestro juicio es que se considera que la conducta
no vulnera el bien jurídico de la libertad; pero al igual que en el caso anterior, el
 130

juicio que hacemos sobre la antijuridicidad no es un reflejo de la realidad de las

cosas –pues ciertamente sí se afectó la libertad de locomoción de la persona
afectada-, sino de nuestras concepciones y prácticas. Es decir, la costumbre, al
lado de otros elementos, fija el límite entre lo antijurídico y lo jurídico, entre las
conductas que vulneran los bienes jurídicos tutelados por la ley penal y los que no
lo hacen; son las prácticas y nuestras concepciones las que determinan, por
ejemplo, cuándo la detención en los buses puede configurar el delito de secuestro
simple y el de secuestro extorsivo –por ejemplo, cuando el chofer no detiene el
bus con el objeto de que quienes se encuentren en él puedan llevar a cabo el
delito de hurto y de violación en los demás pasajeros del respectivo bus.

Miremos un último ejemplo. El artículo 298 del Código Penal establece que se
incurre en el delito de acceso carnal violento cuando una persona “realice acceso
carnal con otra persona mediante violencia”. Pues bien, en realidad prácticamente
todo acceso carnal supone cierta violencia física y en este sentido cualquier acto
se adecúa a la descripción del artículo 298; sin embargo, como es obvio, no todo
acceso carnal puede ser considerado como un delito; lo que marca el límite, por
tanto, entre aquellas conductas que configuran y aquellas que no configuran el
delito de acceso carnal violento, es la voluntad del sujeto pasivo en la realización
del acto y las propias prácticas que en nuestro medio son consideradas como
aceptables; si en nuestro medio son aceptadas socialmente cierto tipo de prácticas
sexuales que implican cierta violencia, no es porque en sí mismas sean
aceptables, sino porque en nuestra cultura así se considera; y es a partir de las
prácticas, costumbres y juicios sociales generalizados, que se considera que una
determina conducta típica es antijurídica o no. Es decir, los juicios que se hacen
sobre la antijuridicidad de la conducta se encuentran determinados por las
prácticas y costumbres sexuales que se presentan en la comunidad.

Hasta el momento hemos dicho que la costumbre juega un papel fundamental en

el examen de la llamada antijuridicidad positiva; sin embargo, la costumbre
también tiene importancia en la antijuridicidad negativa. En efecto, aunque en
principio las causales de justificación se encuentran únicamente en la ley penal, en
realidad su contenido, sentido, alcance y límites se determina, entre otras cosas,
a partir la costumbre. Para visualizar la participación de la costumbre en el estudio
de las causales de justificación, nos limitaremos a mostrar cómo opera en la
causal de la legítima defensa y en la causal del legítimo ejercicio de un derecho o
de una actividad lícita.

El numeral 4 del artículo 29 del Código Penal sostiene que se justifica la conducta
típica cuando se comete “por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno
contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresión”. La norma por sí sola no determina cuándo una
conducta típica se justifica y cuándo no; los elementos de juicio con arreglo a los
cuales se determina la configuración de esta causal de justificación, son
proporcionados, entre otras cosas, por la costumbre.
 131

En efecto, la norma legal mencionada dispone, entre otras cosas, que la legítima
defensa se presenta cuando exista una “agresión injusta” y cuando la conducta a
través de la cual se efectúa la defensa del derecho propio o ajeno, es
proporcional a la agresión. Pero, ¿cuándo existe una agresión injusta? y ¿cuándo
la reacción es proporcionada a la agresión?. La ley no fija un catálogo de las
conductas injustas y un catálogo de las conductas justas; de las misma manera,
tampoco indica los criterios con arreglo a las cuales se pueda determinar de
manera inequívoca el carácter justo o injusto de toda posible conducta; en algunos
casos resulta claro este carácter, dado que las normas legales explícitamente
permiten o prohiben la respectiva conducta, o su carácter justo o injusto se
desprende de manera directa e inmediata de un principio o valor constitucional o
legal; pero en realidad existe una amplia gama de casos “grises”, cuyo carácter no
se puede establecer única y exclusivamente en las normas legales.

Lo mismo sucede con el otro de los requisitos mencionados anteriormente para la

configuración de la legítima defensa: ¿cuándo la reacción frente a una agresión
injusta es proporcional?; existen muchos casos en los cuales la reacción es
claramente proporcional; sin embargo, y al igual que en el caso anterior, existe
una amplia gama de casos “grises” en los que la respuesta no se obtiene
inmediatamente a partir de la sola lectura de la ley; en estos casos, las fuentes
“auxiliares” del derecho son las que vienen a resolver las dificultades; la discusión
doctrinaria sobre si la proporcionalidad se debe determinar con respecto a los
medios utilizados en la agresión y en la defensa, con respecto a los derechos
involucrados, o con respecto a los bienes jurídicos afectados, muestra la
insuficiencia de las normas legales para resolver la pregunta por la configuración
de la legítima defensa en los casos concretos. Pero más allá de la discusión
doctrinal, lo cierto es que la valoración de la proporcionalidad necesariamente
tiene en cuenta las prácticas sociales aceptadas de manera generalizada; esto es
precisamente lo que sucede en aquellos casos en los que se pretende llevar a
cabo el delito de hurto, y el agredido termina acabando con la vida del agresor; en
estos casos por lo general se considera que existe una legítima defensa, aunque
la proporcionalidad, desde cualquier punto de vista, es muy dudosa; por tanto, la
costumbre determina, al menos parcialmente, si la conducta que repele la
agresión configura o no una legítima defensa.

En cuanto a la otra causal de justificación mencionada, el artículo 29 del Código

Penal se limita a sostener que la conducta se justifica cuando se comete “en
legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público”. Si
bien en muchos casos las propias normas legales y constitucionales determinan
explícita e inequívocamente la juridicidad de una conducta, en otras ocasiones
esto no es tan claro; y es precisamente en estas hipótesis donde la costumbre
viene a jugar un papel fundamental. Examinemos dos ejemplos. El artículo 331
del Código Penal indica que se incurre en el delito de lesiones personales cuando
“se cause a otro daño en el cuerpo o en su salud”; en nuestro medio la práctica del
boxeo es común y aceptada socialmente; sin embargo, en realidad la práctica del
“deporte” se adecúa a la conducta descrita en el artículo 331 del Código Penal; la
razón por la que a nadie se le ocurriría sancionar penalmente a quienes practican
 132

este deporte, es que se considera que la conducta se encuentra amparada en una

causal de justificación: el legítimo ejercicio de una actividad lícita; pero, ¿de dónde
sale la idea de que el boxeo es una actividad lícita?; esta idea no nace
precisamente de los preceptos legales, pues hasta donde sabemos no existe una
ley que permita el ejercicio de semejante práctica; la respuesta debemos
encontrarla, por tanto, en las costumbres sociales que legitiman las agresiones
físicas entre las personas; esto significa que la costumbre llena de contenido el
precepto legal del Código Penal relativo a las causales de justificación, ya que
permite establecer qué tipo de actividades pueden ser consideradas como lícitas.

Lo mismo sucede en el caso de la práctica de la tauromaquia. En efecto, el

artículo 246 del Código Penal sostiene que se incurre en el delito de “daño en los
recursos naturales” cuando se “destruya, inutilice, haga desaparecer o de
cualquier otro modo dañe los recursos naturales”; en efecto, esta práctica se
adecúa a la descripción del tipo penal; y pesar de que se trata de una conducta
típica, no se considera que se trata de un hecho punible; la razón de esto es que
se considera que se está en ejercicio de una actividad lícita; ahora bien, semejante
consideración no proviene de las disposiciones legales, sino de las prácticas y
costumbres sociales que legitiman este tipo de agresiones contra los animales.

De las consideraciones anteriores resulta evidente que a partir de la costumbre se

crean unas pautas y directrices interpretativas con arreglo a las cuales se
determina el contenido de las normas legales que establecen la antijuridicidad;
ahora bien, dichas directrices y pautas interpretativas, a pesar de su carácter
consuetudinario, tienen la misma fuerza jurídica de la ley, ya que se unen a las
normas legales para formar las reglas de derecho que efectivamente tienen
operancia en el mundo jurídico. Es decir, en estos casos la costumbre viene a
tener la misma posición jerárquica de la ley.

1.3. EL RANGO JERARQUICO DE LOS ACTOS DE LA AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD.

Tradicionalmente se afirma que los actos de la autonomía de la voluntad tienen el

rango jerárquico inferior dentro de la ordenación normativa, y que por
consiguiente, se encuentran subordinados tanto a la Constitución, como a las
leyes, los actos administrativos generales y particulares, a las costumbres y a las
sentencias judiciales.

Deteniéndonos en la relación que se sostiene en nuestra cultura jurídica entre esta

forma normativa y la ley, generalmente se afirma que aquellos se encuentran
subordinados a ésta. La inferioridad de los actos jurídicos con respecto a la ley,
tiene, entre otras, las siguientes manifestaciones:

?? Primero, se manifiesta en el hecho de que se piensa que el poder normativo de

los actos jurídicos proviene de la ley; es decir, se cree que las convenciones
 133

obligan a quienes las celebran, no porque tengan un poder normativo

autónomo e independiente, sino porque la propia ley les otorga ese valor al
delegar en los particulares la regulación de sus propios asuntos160.

?? Segundo, se manifiesta en el hecho de que en nuestro medio se considera que

la ley es y debe ser la forma normativa que determina las condiciones de
validez y el régimen de los actos normativos. Es decir, se sostiene que las
leyes son superiores jerárquicamente a los actos jurídicos que son producto de
la autonomía de la voluntad, entendiendo la expresión “superioridad jerárquica”
en el sentido de fundamentación jurídica.

?? Tercero, la superioridad se manifiesta en la creencia de que las leyes tienen

una fuerza jurídica superior a los actos jurídicos. Por ello, cuando existe una
contradicción entre una disposición legal y una disposición contractual,
prevalece aquella.

Lo que pretendemos ahora es estudiar y analizar la última de las ideas

mencionadas anteriormente, es decir, la idea según la cual los actos jurídicos de la
autonomía de la voluntad privada son inferiores jerárquicamente a la ley dentro de
la jerarquía normativa según la fuerza jurídica, en materia de derecho civil y de
derecho comercial. Queremos mostrar de qué modo en estas materias la
ordenación normativa generalmente aceptada se altera en determinadas hipótesis.

Para tal efecto, seguiremos el siguiente procedimiento:

?? En primer lugar, estudiaremos, analizaremos y evaluaremos algunos de los
supuestos en los que se funda esta idea.
?? En segundo lugar, intentaremos determinar cuál es la relación jerárquica entre
la ley y los actos de la autonomía privada en el derecho civil y en el derecho
mercantil colombiano, con el objeto de saber si en estos dos campos se altera
o no la jerarquía generalmente aceptada.

Con respecto a lo primero, los supuestos en los que se funda la idea de la

superioridad jerárquica de la ley con respecto a los actos y negocios jurídicos, son
los siguientes:

?? En primer lugar, se funda en el supuesto según el cual las normas individuales

son inferiores jerárquicamente a las normas que tienen un carácter general y
abstracto, tal como se indicó en el capítulo tercero de la primera parte del
trabajo. En efecto, por regla general se afirma que los actos de la autonomía
de la voluntad, por ser normas individuales y concretas que sólo tienen efectos
entre las partes que lo celebraron y eventualmente respecto de sus sucesores
a título universal o particular, son inferiores jerárquicamente a las normas que
tienen una eficacia erga omnes, como sucede generalmente con las normas
legales. En otras palabras, la ley es superior jerárquicamente a los actos
jurídicos, en el sentido de que los actos jurídicos vienen a ser una

160
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 317.
 134

particularización de las disposiciones generales y abstractas establecidas en la

ley. Semejante particularización e individualización se da en dos sentidos:
- Primero, se da una particularización en el contenido de las normas legales
referentes a los actos jurídicos; así por ejemplo, si el Código Civil prescribe
en su artículo 1849 que por el contrato de compraventa “una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”, el contrato X
celebrado entre Y y Z viene a particularizar y precisar la disposición, cuando
en él se dispone que Y se obliga a hacer la entrega material y la entrega
jurídica del bien H, y cuando Z se obliga a darle a cambio determinada
cantidad de dinero.
- Segundo, los actos jurídicos se encargan de individualizar las normas
abstractas contenidas en la ley, en el sentido de que atribuyen a uno o más
sujetos determinados los efectos jurídicos establecidos en abstracto por las
leyes. Así por ejemplo, y tomando el mismo caso anterior referido a la
compra venta, si la ley dispone que en virtud del contrato el vendedor se
obliga a la entrega de la cosa, y el comprador al pago del precio, en virtud
del contrato X, el individuo Y se obliga a hacer la entrega de la cosa
vendida, y el individuo Z se obliga al pago del precio.
Sin embargo, a nuestro juicio la apreciación es incorrecta, ya que la
particularidad o generalidad de una norma no afecta la fuerza jurídica del acto
normativo. En efecto, es posible que un acto normativo, a pesar de tener tan
solo eficacia inter partes, pueda tener un rango normativo superior en
determinados eventos a algunas normas del ordenamiento que son generales,
abstractas e impersonales. Nunca afirmaríamos, por ejemplo, que una ley de
honores, por ser particular y concreta, es inferior jerárquicamente a un decreto
reglamentario que tiene un carácter general y abstracto. Como dijimos
anteriormente en el primer capítulo de la primera parte del trabajo, la fuerza
jurídica la asigna el propio ordenamiento jurídico a las diferentes formas
jurídicas, y no siempre la asigna según este criterio.

?? En segundo lugar, se debe a la suposición según la cual una norma tiene una
mayor fuerza jurídica que otra cuando fija sus condiciones de validez.
Esta suposición es consecuencia de la confusión entre la jerarquía según la
fuerza jurídica y la jerarquía según la fundamentación jurídica. En efecto, si
bien es cierto los actos de la autonomía privada son inferiores jerárquicamente
a las leyes en cuanto ésta determina las condiciones de validez de aquellas,
según la fuerza jurídica no siempre estos actos se encuentran en el rango
jerárquico inferior de la pirámide jurídica, como más adelante se mostrará.

Una vez determinados, estudiados y valorados algunos de los supuestos en los

que se funda la idea según la cual los actos jurídicos son inferiores
jerárquicamente a la ley, podemos pasar a estudiar la posición jerárquica que
ocupan en el derecho civil y en el derecho comercial. Pues bien, en materia de
derecho civil y en materia de derecho comercial, los actos de la autonomía
privada, y en especial los contratos, constituyen el eje central. Y esta aceptación
del postulado de la autonomía de la voluntad, tiene, entre otras, los siguientes
efectos jurídicos que determinan su rango jerárquico:
 135

?? En primer lugar, los actos jurídicos, al ser “ley para las partes”161, tienen fuerza
vinculante. Si bien es cierto que lo que en ellos dispuesto sólo obliga a
quienes celebraron el contrato, y que tan solo eventualmente tiene efectos
respecto de los sucesores singulares y universales, también es cierto que
tienen poder normativo inter partes y que en este sentido son auténticas
normas jurídicas.
Por ello, cuando eventualmente se presente un litigio entre los destinatarios de
los actos jurídicos, el órgano competente para resolver el litigio debe tener en
cuenta, por lo menos en principio, las normas consagradas en el respectivo
acto jurídico. Así, la idea generalizada según la cual la actividad judicial
consiste en aplicar a un hecho dado las normas legales es cierta, siempre y
cuando se incluya dentro del concepto “normas legales” no solo las
disposiciones jurídicas que en estricto sentido son leyes –las normas
emanadas del órgano de representación popular-, sino también las normas
emanadas de los actos jurídicos162.

?? En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que los actos jurídicos deben
respetar las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres,
según lo dispuesto por el artículo 16 del Código Civil. De esta regla se
desprenden los siguientes efectos jurídicos:
- Las normas legales imperativas afectan la validez de las normas de los
actos jurídicos que les sean contrarias. Por ello las disposiciones de un acto
jurídico que sean contrarias a las leyes imperativas, son nulas
absolutamente por objeto ilícito, según lo disponen los artículos 1502, 1519
y 1741 del Código Civil.
- Segundo, cuando existe contradicción entre ambos tipos de normas deben
aplicarse de preferencia las normas legales.
- Tercero, las normas de los actos jurídicos contrarias a las leyes que tienen
un carácter imperativo, no afectan ni la validez ni la vigencia de éstas; es
decir, las leyes imperativas se “resisten” a las normas de los actos jurídicos
que las contradigan.
En otras palabras, las normas legales imperativas tienen una fuerza jurídica
activa y una fuerza jurídica superior a las normas de los actos jurídicos, y por
consiguiente, tienen un rango jerárquico superior a estos.

?? En tercer lugar, aunque los actos jurídicos se encuentren subordinados a la ley

imperativa, prevalecen sobre las normas dispositivas, tal como se dispone en
los artículos 16, 1502, 1519 y 1741 del Código Civil, y en el artículo 4º del
Código de Comercio.
Ahora bien, la prevalencia de las normas jurídicas emanadas de los actos
jurídicos sobre las normas legales no debe entenderse en el sentido que un
acto jurídico pueda afectar la validez o la vigencia de las normas legales
dispositivas. Por el contrario, la superioridad de la que estamos hablando hace

161
Artículo 1602 del Código Civil.
162
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 320.
 136

referencia a dos efectos jurídicos en particular: en primer lugar, a que cuando

exista una disposición emanada de un acto jurídico que sea contraria e
incompatible con una norma legal, se debe aplicar la norma emanada del acto
jurídico al caso concreto que se regula mediante el referido acto jurídico; en
segundo lugar, a que en caso de incompatibilidad y contradicción entre estos
dos tipos de normas, la norma emanada del acto jurídico no pierde ni su
validez ni su vigencia.
Esto significa que en materia de derecho privado, las normas emanadas de los
actos jurídicos tienen una fuerza jurídica superior a las normas legales
supletivas, y que por tanto, tienen un rango superior dentro de la jerarquía
normativa positiva o formal.

De todo el análisis anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones sobre la

relación jerárquica entre la ley y los actos jurídicos en materia de derecho privado:
?? Primero, que la ley imperativa tiene una jerarquía mayor a los actos jurídicos.
?? Segundo, que la ley supletiva tiene una jerarquía inferior a los actos jurídicos.

Ahora bien, esto no significa que las relaciones jerárquicas entre las normas
legales y los actos de la autonomía de la voluntad sean simples y fáciles de
determinar. En efecto, cuando se examina la relación entre una norma legal
concreta y una disposición concreta proveniente de un acto jurídico cualquiera, el
asunto comienza a tener dificultades; así por ejemplo, se debe establecer si la
norma legal en estudio es una norma imperativa o una norma supletiva, si existe
una incompatibilidad entre los dos tipos de disposiciones, y cuál norma debe
aplicarse; a su vez, la resolución de estas preguntas conlleva a otras más
complejas y difíciles de resolver; finalmente, todo esto conduce a que en la
práctica el esclarecimiento de las relaciones jerárquicas entre estos dos tipos
normativos sea mucho más complejo de lo que aparenta ser.

Para visualizar un poco las dificultades, examinemos un ejemplo. Generalmente,

cuando un automóvil ingresa a un parqueadero, se le entrega un tiquete en el que
aparece que quienes prestan dicho servicio no responden por la pérdida del
automóvil ni por la pérdida de los objetos que se encuentren en ella; es decir,
contiene una cláusula exoneratoria de la responsabilidad. La cláusula debe ser
interpretada y examinada a la luz de varias normas legales; miremos tan solo
algunas de ellas.

El artículo 1522 del Código Civil dispone, entre otras cosas, que “el dolo futuro no
vale”. Aquí se debe examinar si la norma aludida es una norma de carácter
imperativo o de carácter supletivo, si la disposición contractual mencionada viola el
contenido de la norma legal referida, y qué norma debe ser aplicada en caso de
que efectivamente el carro o uno de los objetos que en él se contienen se pierdan.
En cuanto al carácter imperativo o supletivo de la norma contenida en el artículo
1522, prácticamente de manera unánime se admite que tiene un carácter
 137

imperativo; el problema consiste en determinar si la cláusula constituye un

desconocimiento de la regla en mención163.

A nuestro juicio no es posible determinar de manera abstracta si constituye una

violación del artículo mencionado ya que para tal efecto se deben tener en cuenta
las distintas hipótesis de hecho que pueden presentarse; esto significa que la
resolución del problema se determina en cada caso concreto, en la medida en que
según las circunstancias de cada caso el dolo y la culpa grave se valorarán de
manera diferente; así por ejemplo, la diligencia debida se examinará de manera
diferente cuando se trata de un parqueadero que hace parte de un supermercado
que simplemente se limita a prestar un servicio gratuito para facilitar a los clientes
el acceso al respectivo supermercado, que cuando se trata de un parqueadero
especializado que se encarga de cuidar los carros a cambio de una
contraprestación económica.

Esto significa que la determinación de las relaciones jerárquicas entre las normas
legales y las normas provenientes de los actos jurídicos es bastante difícil y
compleja, porque se debe establecer primero si existe un conflicto normativo entre
los dos tipos de normas mencionados anteriormente, y esta tarea implica un gran
esfuerzo interpretativo, que sólo puede ser resuelto en cada caso concreto. Esto
significa también que la determinación de las relaciones jerárquicas entre la ley y
los actos jurídicos producto de la autonomía sólo se viene a dar plenamente en
cada caso concreto.

Existe también otro tipo de problemas que dificulta la determinación de las

relaciones jerárquicas. En efecto, en muchos casos no resulta fácil determinar si
una norma legal es imperativa o si es supletiva. En algunos casos, la norma legal
reconoce explícitamente su carácter imperativo o su carácter supletivo; así por
ejemplo, algunos artículos del Código Civil, del Código de Comercio, o de otras
leyes civiles o comerciales establecen explícitamente que son imperativas, cuando
afirman que “esta norma no admite pacto en contrario”, “es nula cualquier
estipulación en contrario” o frases por el estilo; de la misma manera, existen
normas que establecen expresamente su carácter supletivo, cuando dicen que la
norma legal opera “salvo pacto en contrario” o cuando expresan frases similares.
En otros casos, aunque no se afirme expresamente, se puede determinar con
cierta facilidad el carácter imperativo o supletivo de la norma legal. Pero existen
otros casos en los cuales la determinación del carácter supletivo o imperativo de la
norma encierra una serie de problemas que dificultan la respuesta.

Miremos uno de estos casos. El artículo 1324 del Código de Comercio fija una
serie de efectos jurídicos a la terminación del contrato de agencia; en primer lugar,
dispone que a la terminación del contrato de agencia “el agente tendrá derecho a
163
La Corte Suprema de Justicia ha tratado esta misma hipótesis. Sin embargo, a nuestro juicio
la Corte no ha aportado nada distinto a lo expuesto por el artículo 1603 del Código Civil, pues se
limita a establecer que la exoneración de la responsabilidad por pérdida o robo de automóviles es
válida en cuanto no implique una condonación de la culpa grave o dolo. Véase la sentencia de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 6 de marzo de 1972.
 138

que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del

promedio de la comisión, regalía o utilización recibida en los tres últimos años, por
cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo
del contrato fuere menor”; igualmente dispone que si el contrato fue terminado
unilateralmente por el empresario sin justa causa comprobada o si hubo una
renuncia del agente con justa causa, el empresario debe pagar una indemnización
al agente. La determinación del carácter imperativo o supletivo de la norma legal
indicada, y por tanto, la determinación de la viabilidad jurídica de una disposición
contractual en virtud de la cual se pacte que no existirán “cesantías” ni
indemnizaciones por despido sin justa causa, ha generado toda una discusión
doctrinal y jurisprudencial sobre la cual no se ha dado la última palabra.

En efecto, podemos encontrar tres posiciones sobre el carácter supletivo o

imperativo del artículo mencionado.
?? En primer lugar, se encuentran quienes sostienen que las prestaciones
contenidas en el artículo mencionado son renunciables; quienes la defienden
argumentan que se trata de unan norma dispositiva que cuyo contenido no
afecta el orden público o social sino únicamente los intereses patrimoniales de
las partes, y que como el contrato de agencia no es esencialmente oneroso, se
puede pactar la renuncia referida164.
?? En segundo lugar, se encuentran quienes piensan que las dos prestaciones
contenidas en la norma son de carácter imperativo, y que por consiguiente, los
acuerdos entre el empresario y el agente por medio de los cuales se excluye la
obligación de pagar la “cesantía” y la indemnización mencionadas
anteriormente, son nulas por objeto ilícito. Quienes la defienden argumentan
que la norma protege directamente los intereses del comercio, los intereses de
un sector de la economía –los agentes-, y al trabajo en general, y no
únicamente los intereses patrimoniales de los agentes165.
?? Por último, se encuentran quienes sostienen que se debe distinguir la
prestación de “cesantía” y la indemnización por despido injusto o por renuncia
con justa causa, pues cada una tiene un objeto diferente y protege un interés
jurídico diferente166.
- Se sostiene que la cesantía es renunciable, por las siguientes razones:
??Porque el contrato de agencia no debe ser interpretado necesariamente
a favor del agente, como si éste se pudiera equiparar al trabajador y
como si fuera la parte “débil” del contrato”.

164
Dentro de que quienes defienden esta posición se encuentran la Superintendencia Bancaria
(concepto de la contenido en el oficio 13534 del 4 de octubre de 1971) y ESCOBAR SANIN,
Gabriel. (Negocios civiles y comerciales. Negocios de sustitución. Santa Fe de Bogotá: Ed. Univ.
Externado de Colombia, 1958,. p. 372).
165
Dentro de quienes defienden esta posición se encuentran la Corte Suprema de Justicia
(Sentencia de la Sala Civil del día 2 de diciembre de 1980), NARVAEZ, José Iganacio. Op. cit., p.
285 y GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho comercial. Santa Fe de Bogotá: Ed. Bedout, 198.
p. 84.
166
Esta es la posición de ARRUBLA PAUCAR, Jaime. 5ª ed. revisada y actualizada. Contratos
mercantiles., Santa Fe de Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, T. I, 1992, p. 348-354.
 139

??Porque en derecho privado rige la regla según la cual “todo lo que no se

encuentra expresamente prohibido, está permitido” y la regla según la cual sólo
por excepción las normas legales tienen un carácter imperativo.
??Porque el contrato de agencia accidentalmente es gratuito, de modo que si se
puede renunciar a la remuneración básica, con mayor razón se puede
renunciar a las prestaciones adicionales como la de cesantía.
??Porque la cesantía en favor del agente por sí misma no protege ningún interés
público o general ni mucho los intereses del comercio en general, de modo que
su exclusión únicamente afecta los intereses patrimoniales de las partes.
- Con respecto a la irrenunciabilidad de la indemnización por despido sin
justa causa o por renuncia con justa causa, se sostiene que no es una
prestación adicional sino una verdadera indemnización por responsabilidad
contractual, por el incumplimiento en el deber de buena fe que debe presidir
la celebración, ejecución y terminación de los contratos, y en cuanto que la
disposición en contrario equivale una condonación del dolo futuro, la cual se
encuentra terminantemente prohibida por el ordenamiento jurídico
colombiano.

De esta manera, podemos percatarnos de las graves dificultades que se

presentan al momento de determinar la ordenación normativa entre las normas
legales y las disposiciones provenientes de los actos jurídicos. En este caso
resulta evidente que la determinación del carácter supletivo o imperativo del
artículo 1324 del Código de Comercio es sumamente compleja y que conduce
directamente a otros problemas jurídicos de aun mayor dificultad; percatémonos,
por ejemplo, de que a la luz de un mismo artículo –el artículo 15 del Código Civil-,
se puede llegar a conclusiones diversas e incompatibles sobre un mismo punto de
derecho; en efecto, así como quienes sostenían la irrenunciabilidad de las
prestaciones contenidas en el referido artículo 1324 se apoyaban en el artículo 15
del Código Civil, de la misma manera quienes sostenían la renunciabilidad de las
prestaciones fundamentaban su posición en el artículo 15 del Código Civil; y es
que la determinación de las normas cuya renuncia sólo afecta al renunciante, y la
determinación de las normas que afectan el orden público o social y las buenas
costumbres, no es algo que se pueda establecer a partir de reglas explícitas e
inequívocas que proporcione el derecho positivo; por el contrario, en esta
determinación se encuentran involucrados necesariamente elementos de
discrecionalidad por parte del intérprete. Por tal razón, aunque la formulación
abstracta de las reglas con arreglo a las cuales se fija la ordenación normativa
entre la ley y los actos jurídicos es bastante sencilla, la determinación de la
ordenación de manera concreta, tomando una norma legal concreta y una norma
de un acto jurídico, es bastante compleja e incierta.

Ahora bien, independientemente de estas dificultades, lo cierto es que las

anteriores consideraciones nos permiten poner en duda la idea en virtud de la cual
la ley siempre tiene una jerarquía superior a los actos de la autonomía privada; en
efecto, aunque esto puede ser cierto en algunos campos del derecho, no es una
regla absoluta, pues por lo menos en materia de derecho privado, los actos
jurídicos tienen una mayor fuerza jurídica –y por tanto, una mayor jerarquía- que
 140

las normas supletivas, en el sentido de que en caso de incompatibilidad entre una

norma legal supletiva y una norma de un acto jurídico, se debe aplicar ésta al caso
particular e individual.

1.4. EL RANGO JERÁRQUICO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

La doctrina tradicional de las fuentes del derecho sostiene que todas las
providencias judiciales–autos y sentencias-, emanadas de todos los jueces -jueces
municipales, jueces distritales, tribunales superiores del distrito judicial, Corte
Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional- se encuentran en
una posición jerárquica inferior a la Constitución, las leyes, los actos
administrativos y la costumbre, y que tan solo son superiores jerárquicamente a
los actos de la autonomía privada.

Esta tesis sobre la posición jerárquica de las sentencias se funda en tres ideas:
?? Primero, se funda en una concepción de la actividad judicial en la que las
decisiones judiciales no son más que el resultado de aplicar a un hecho
concreto el ordenamiento jurídico superior, constituido por disposiciones
generales y abstractas como la Constitución, la ley y los decretos
reglamentarios. Según esta concepción, los jueces son simplemente lectores
pasivos del ordenamiento superior, y se limitan a reproducirlo en el caso
concreto, aplicando las normas superiores, pero no interviniendo en su
elaboración.
?? Segundo, se funda en la idea según la cual las disposiciones generales y
abstractas tienen una jerarquía superior, y por tanto, una fuerza jurídica
superior, a las normas concretas e individualizadas. En efecto,
tradicionalmente se ha entendido que el prototipo de norma jurídica es aquella
norma impersonal, general y abstracta, a la cual deben sujetarse las demás
que hacen parte de un ordenamiento jurídico; en este contexto, las leyes, por
ejemplo, son consideradas como normas jerárquicamente superiores a las
sentencias judiciales, que por su carácter concreto, individualizado y particular,
se encuentran sujetas a aquellas.
?? Tercero, se funda en la idea según la cual la fuente del derecho denominada
“sentencias judiciales” es una categoría homogénea que admite un tratamiento
unitario, y que por consiguiente tiene un único rango jerárquico dentro de la
ordenación normativa.

A continuación, mostraremos la relatividad de la idea tradicional sobre el rango

jerárquico de las sentencias judiciales en el sistema jurídico, mostrando que las
sentencias judiciales no siempre ocupan el lugar que generalmente se les asigna,
y que por consiguiente, en algunas ocasiones, jerárquicamente hablando, pueden
encontrarse en un rango superior o inferior, dependiendo del tipo de sentencia de
que se trate.

Con el objeto de desarrollar la crítica, limitaremos nuestro estudio en tres sentidos:

 141

?? En primer lugar, nos limitaremos a analizar y estudiar el rango jerárquico de las

sentencias proferidas por un órgano judicial: las sentencias de
constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional. La limitación se
justifica en la medida en que el objeto del capítulo es mostrar que el rango
jerárquico de las fuentes del derecho es variable, objeto que puede ser
cumplido mostrando que por lo menos en un caso las sentencias judiciales no
ocupan el lugar que tradicionalmente se les asigna.
?? En segundo lugar, nos limitaremos a analizar y estudiar las relaciones
jerárquicas entre la Constitución, la ley y las sentencias judiciales. Al igual que
en el caso anterior, la limitación se justifica en la medida en que el propósito
del capítulo puede ser cumplido sin necesidad de estudiar las relaciones
jerárquicas de las sentencias judiciales con las demás fuentes del derecho.
?? En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que antes que pretender fijar de
manera inequívoca el rango jerárquico de este tipo de normas -las sentencias
de constitucionalidad-, lo que pretendemos es proporcionar algunos elementos
de juicio que permitan valorar la validez de la concepción tradicional sobre el
rango jerárquico de las sentencias judiciales, en punto a las sentencias de
constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucionalidad.

Para valorar la idea tradicional sobre la posición jerárquica de las sentencias de

constitucionalidad de la Corte Constitucional, se debe tener en cuenta lo siguiente:

1.4.1. LA “FUERZA ACTIVA”DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

EN RELACION CON LAS NORMAS LEGALES.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que las sentencias de constitucionalidad

se encargan de determinar si las normas legales son exequibles o no exequibles,
según su correspondencia con los preceptos constitucionales; es decir, declaran la
exequibilidad de las normas legales cuando se considera que se ajustan a los
preceptos constitucionales, y declaran su inexequibilidad cuando se considera que
no se ajustan a los preceptos constitucionales, debiendo por tanto ser retiradas del
ordenamiento jurídico.

¿De qué manera la atribución de la Corte Constitucional afecta la idea según la

cual las sentencias se encuentran en un rango jerárquico inferior a las leyes?. A
nuestro juicio, la atribución de la Corte invierte las relaciones jerárquicas. En
efecto, según examinamos en los capítulos primero y tercero de la primera parte
del trabajo, la superioridad jerárquica de una forma normativa sobre otra se
manifiesta en una fuerza activa y una fuerza pasiva; la fuerza activa se expresa,
entre otras cosas, en la capacidad de norma superior para derogar y para excluir
las normas del sistema jurídico que le sean contrarias. Pues bien, las sentencias
de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional tienen una especie de
fuerza activa sobre las leyes, ya que tienen la potencialidad de excluir las normas
legales del ordenamiento jurídico colombiano cuando se las declara inexequibles
por resultar contrarias a la Constitución; y al tener esta especie de fuerza activa no
es posible afirmar la superioridad jerárquica de la ley, pues ¿cómo una norma
 142

inferior puede anular y sacar del sistema jurídico otra norma que tiene una mayor
fuerza jurídica?.

Frente a esto podría objetarse que la función de las sentencias de

constitucionalidad son simplemente declarativas, por cuando simplemente se
limitan a declarar la superioridad de la Constitución sobre las leyes que le son
contrarias; es decir, se podría objetar, que estas sentencias suponen única y
exclusivamente un conflicto jerárquico entre la Constitución y las normas legales, y
que por consiguiente, la declaratoria de inconstitucionalidad o de
constitucionalidad de las leyes no altera ni afecta las relaciones jerárquicas entre
estas y las sentencias.

Sin embargo, a nuestro juicio la posibilidad que tienen las sentencias de retirar las
normas legales del sistema jurídico sí afecta las relaciones jerárquicas entre las
dos formas normativas. Es cierto que en principio el conflicto normativo se
presenta entre las normas constitucionales y las normas legales, y que en principio
la función de las sentencias de inconstitucionalidad es dirimir y resolver el
conflicto; pero la mediación de las sentencias en el conflicto normativo entre
Constitución y ley resulta tan determinante dentro del sistema jurídico, que se
terminan afectando las relaciones jerárquicas entre la ley y este tipo de
sentencias. En efecto, la supremacía de la Constitución sobre las leyes se hace
efectiva a través de las sentencias de constitucionalidad, siendo éstas las únicas
que pueden excluir del sistema jurídico las normas legales; la sola
inconstitucionalidad de la ley no la hace inválida167; esto solo es posible con la
“declaratoria” de inconstitucionalidad, dada la presunción de legalidad de las
normas que opera en nuestro ordenamiento jurídico; y en estas circunstancias, las
sentencias a las que estamos haciendo referencia no solo tienen una función
declarativa, sino que también disponen sobre la pertenencia de una norma al
sistema jurídico; esto significa que en realidad no existe una relación directa e
inmediata entre la Constitución y la ley, sino que por el contrario, entre estas dos
formas normativas se encuentran, entre otras, las sentencias de
constitucionalidad.

Un caso análogo puede aclarar la cuestión: el caso de la nulidad de los actos

jurídicos por objeto ilícito; en estos casos, el conflicto en principio se presenta
entre las leyes y los actos jurídicos; en efecto, cuando el contenido de un acto
jurídico, es contrario a una disposición legal, tiene objeto ilícito y adolece por tanto
de un vicio de nulidad; sin embargo, la “anulación” efectiva del respectivo acto
jurídico solo se presenta con la declaración judicial, de modo que el acto jurídico

167
Aunque la supremacía de la Constitución también se garantiza con el mecanismo de la
excepción de inconstitucionalidad, este no tiene la potencialidad de afectar la validez de las normas
legales; en efecto, en virtud de este mecanismo se deja de aplicar una norma legal en un caso
concreto por considerarse contraria a la Constitución, sin que esto afecte la validez de la respectiva
norma o la pertenencia de ésta al sistema jurídico; por el contrario, la norma legal pertenecerá al
sistema jurídico y se reputará válida hasta tanto no se declare su inexequibilidad mediante una
sentencia de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional, así sea objeto de reiteradas y
repetidas inaplicaciones en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.
 143

produce todos sus efectos hasta tanto el juez declare la nulidad del acto por objeto
ilícito; y es precisamente por la facultad de las sentencias judiciales de retirar del
ordenamiento los actos jurídicos, que se considera que son superiores
jerárquicamente. Pues bien, análogamente, son las sentencias de
constitucionalidad de la Corte Constitucionalidad las que tienen la facultad de
retirar del ordenamiento jurídico las normas legales que sean contrarias a la
Constitución; y la fuerza activa de las sentencias sobre las leyes muestra la
superioridad jerárquica de aquellas sobre éstas.

1.4.2. LA FUERZA PASIVA DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

EN RELACION CON LAS LEYES.

Las sentencias de constitucionalidad tienen también una fuerza pasiva en relación

con las leyes. Cuando en el primer capítulo de la primera parte del trabajo
examinamos las manifestaciones del principio de la jerarquía normativa positiva o
formal, se afirmó que la superioridad de una forma normativa en relación con otra
se pone de presente en que aquella tiene la capacidad de resistir frente a la acción
derogatoria de ésta. Esto significa que si las sentencias judiciales, entre ellas las
sentencias de constitucionalidad, tienen una jerarquía inferior a las leyes, no
deberían tener una fuerza pasiva en relación con éstas, y por consiguiente,
deberían poder ser derogadas y anuladas por éstas.

Sin embargo, en realidad sucede todo lo contrario, pues las sentencias de

constitucionalidad, al igual que todas las sentencias en general, no pueden ser
invalidadas ni derogadas por las leyes. Esta fuerza de las sentencias de
constitucionalidad se encuentra consagrada por 243 de la Constitución Política,
cuando dispone que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y cuando
dispone que ninguna autoridad puede reproducir el contenido de una norma
declarada inexequible por razones de fondo, mientras subsistan las normas
constitucionales que sirvieron de fundamento al pronunciamiento de la Corte168.

En relación con las implicaciones de la cosa juzgada constitucional en la relación

jerárquica entre las leyes y las sentencias de constitucionalidad, nos interesa
destacar, de acuerdo con las consideraciones anteriores, que ninguna ley en
ninguna de sus modalidades puede invalidar o derogar las sentencias de
constitucionalidad. La capacidad de las sentencias de resistir frente a la acción
derogatoria de las leyes, tiene las siguientes manifestaciones: primero, ninguna ley
puede disponer la exclusión de una de estas sentencias del sistema jurídico; así
por ejemplo, ninguna norma legal no podría decir “en virtud de la presente ley
queda derogada la sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994”. Pero tampoco una
ley podría reproducir el contenido de la norma legal que ha sido excluida del
ordenamiento jurídico en virtud de una sentencia de constitucionalidad, a menos
que la disposición constitucional que es el fundamento de la sentencia sea
modificada; en el caso examinado, una norma legal no podría reproducir el

168
El sentido y alcance de esta norma fue expuesto en la sentencia C-131 del 1º de abril de 1993,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 144

contenido del artículo 51 de la ley 30 de 1986 ni penalizar el consumo de

estupefacientes en la dosis personal, a menos que se elimine o se reduzca el
alcance del artículo 16 de la Carta Política –derecho al libre desarrollo de la
personalidad-, o se consagre explícitamente la posibilidad de sancionar
penalmente el consumo de estupefacientes.

Esta especie de “inmunidad” de las sentencias de constitucionalidad frente a las

leyes nos proporciona una razón más para dudar de la idea según la cual las
sentencias de constitucionalidad se encuentran siempre en una posición jerárquica
inferior a las normas legales, ya que si esto fuera así, éstas tendrían en relación
con aquellas una fuerza activa y una fuerza pasiva que en realidad no tienen.
Todas estas razones nos conducen a la conclusión de que más bien son las
sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional las que
tienen una jerarquía superior a las normas legales.

1.4.3. LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD COMO DOCTRINAS

INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCION DE CARÁCTER
OBLIGATORIO.

Aunque la fuerza activa y pasiva de las sentencias de constitucionalidad

demuestra su mayor rango jerárquico en relación con la ley, existen otras razones
que nos permiten reafirmar esta idea.

En efecto, como afirmamos anteriormente, estas sentencias tienen por objeto

determinar si una norma legal se encuentra ajustada a la totalidad de la preceptiva
constitucional. Ahora bien, en este proceso de confrontación de la norma con la
preceptiva constitucional, la Corte Constitucional necesariamente debe interpretar
e integrar las normas de la Carta Política. La interpretación e integración que se
hace de la Carta por parte de la Corte, viene a ocupar el mismo lugar de la
Constitución, y por consiguiente, viene a tener su misma fuerza jurídica; esto
significa que las sentencias de constitucionalidad se encuentran realmente en el
mismo rango jerárquico de la Constitución, y que, como consecuencia de lo
anterior, son superiores jerárquicamente a las normas legales.

El argumento lo podemos sintetizar de la siguiente manera:

a) Las sentencias de constitucionalidad establecen la conformidad de una o más
normas legales con la totalidad de la preceptiva constitucional.
b) Para establecer la conformidad o inconformidad de la norma legal a la
Constitución, la Corte Constitucional debe interpretar e integrar la Carta
Política.
c) La interpretación e integración que se hace de la Constitución en estas
sentencias ocupa el mismo lugar de la Constitución y tiene un carácter
obligatorio.
d) Como dichas sentencias ocupan el mismo lugar de la Constitución, tienen su
misma fuerza jurídica o por lo menos la fuerza jurídica inmediatamente inferior.
e) Como la Constitución tiene una jerarquía superior a las leyes, y las sentencias
de constitucionalidad ocupan la misma posición jerárquica de la Constitución,
 145

necesariamente este tipo de sentencias se encuentran en un rango jerárquico

superior a las leyes.

Lo que haremos a continuación será explicar cada una de estas premisas, con el
objeto de que la conclusión final a la que se llega en el literal e) aparezca de una
manera clara y evidente.

1.4.3.1. Las sentencias de constitucionalidad como sentencias que

determinan la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
legales.

Tal como se estudió en la parte relativa a la fuerza activa de las sentencias de

constitucionalidad en relación con las leyes, estas sentencias declaran la
exequibilidad o inexequibilidad de la normas, según su correspondencia con la
preceptiva constitucional. Esto significa que la labor fundamental de la Corte en
este tipo de sentencias es decidir la correspondencia de las normas legales objeto
de estudio con la totalidad de las normas que hacen parte de la Carta Política,
pues de esto dependerá la declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad.

1.4.3.2. Necesidad de la labor interpretativa e integradora de la Constitución

en las sentencias de constitucionalidad.

Para decidir si una determinada disposición legal se ajusta a las Constitución, la

Corte Constitucional debe necesaria e inexorablemente interpretar e integrar la
Carta Política, pues las solas disposiciones que hacen parte del texto superior no
ofrecen una respuesta segura e inequívoca sobre la exequibilidad de las normas
legales.

La necesidad de la tarea interpretativa e integradora por parte de la Corte

Constitucional se presenta por las siguientes razones169:

?? En primer lugar, las normas constitucionales tienen un alto grado de

generalidad que impide determinar su contenido de manera precisa.
Piénsese por ejemplo en los artículos 11, 1º, 51 y 3º, que consagran el
derecho a la vida, el respeto a la dignidad humana como uno de los fines
esenciales del Estado, el derecho a la vivienda digna, y la soberanía popular.
¿Cuál es el alcance del derecho a la vivienda digna, por ejemplo? ¿Podría
exigirse a las autoridades públicas la construcción totalmente gratuita de una
vivienda para una persona que por razones ajenas a su voluntad no tiene
trabajo, argumentando la existencia del derecho a la vivienda digna?. ¿Cuál es
el alcance del derecho a la vida? ¿Podría el Estado prohibir algunas
actividades deportivas como el boxeo, argumentando que están encaminadas
a dañar la salud y que por tanto atentan contra la vida?. ¿Cuál es el alcance
de la soberanía popular? ¿Podríamos exigir los colombianos la eliminación de

169
Esta idea será expuesta con mayor profundidad en capítulo 5º de esta segunda parte. Por
ello nos limitamos a ofrecer los lineamientos generales del argumento.
 146

algunos impuestos, tasas y contribuciones, argumentando la consagración

constitucional de la soberanía popular y nuestra voluntad de hacerlo?.
Dada la generalidad, imprecisión y vaguedad de las disposiciones
constitucionales, resulta imposible establecer la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas legales únicamente con base en la
aplicación de estos preceptos, sin antes llevar a cabo un proceso de
interpretación que determine el sentido y alcance de los mismos.

?? En segundo lugar, en algunas ocasiones los preceptos constitucionales

contienen ambigüedades que impiden determinar con certeza el sentido y
alcance de sus normas. Veámos el siguiente caso: el artículo 230 de la
Constitución establece que los jueces únicamente se encuentran sometidos al
imperio de la ley; sin embargo, la expresión “ley” puede ser entendida de
diferentes maneras: en efecto, puede ser entendida como las normas
emanadas del órgano de representación popular, como las normas que tienen
fuerza de ley, o como sinónimo de ordenamiento jurídico170. Si se toma la
expresión mencionada en uno de los dos primeros sentidos, la conclusión
necesaria es que cualquier norma que consagre como fuente del derecho de
carácter obligatoria a la costumbre o la jurisprudencia es inconstitucional; por el
contrario, si se asume la expresión en el tercer sentido, la norma no podrá ser
considerada como inconstitucional. De modo que como cada uno de los
significados de la expresión conduce a una solución jurídica diferente, la Corte
debe definir previamente en qué sentido se asume la expresión “ley” en el
contexto del artículo 230.
Análogamente, todas los vocablos y disposiciones ambiguas que se
encuentran en la Constitución deben ser resueltas por la Corte Constitucional
al momento de proferir una sentencia de constitucionalidad.

? ? En tercer lugar, en muchas ocasiones la sola preceptiva constitucional no

ofrece una solución explícita a los diferentes problemas jurídicos, por cuanto
existen lagunas constitucionales. No obstante, como la Corte debe resolver de
fondo todas las demandas de inexequibilidad que se le presenten y para las
cuales tiene competencia, debe necesariamente realizar una labor de
integración.
Veámos uno de estos casos. El inciso 2º del artículo 21 del decreto 2067 del
1991 dispone que “los fallos de la Corte solo tendrán efectos hacia el futuro,
salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y
disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”. Con
respecto a las sentencias de constitucionalidad, el artículo 243 de la Carta se
limitó a disponer que “hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” y que
ninguna autoridad puede “reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria

170
En la sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994 se asume la expresión “ley” del artículo 230 de
la Carta Política en el sentido mencionado, para efectos de declarar la constitucionalidad del
artículo 13 de la ley 153 de 1887, que consagra como fuente del derecho a la costumbre.
 147

y la Constitución”; a partir de esta sola disposición no es posible determinar la

constitucionalidad de la norma contenida en el decreto 2067. Ahora bien, para
que la Corte pueda establecer su constitucionalidad, debe realizar un proceso
de interpretación y de integración de los preceptos contenidos en la Carta. Así
por ejemplo, si se tiene en cuenta que según el artículo 241 de la Carta, “a la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”, puede llegarse a la conclusión de que la norma del decreto 2067
resulta inconstitucional, dado que, al restringir el alcance de las sentencias de
constitucionalidad, desconoce también el deber de la Corte de velar por la
integridad y supremacía de la Constitución y su deber correspondiente de fijar
los efectos de sus sentencias.
Esto significa que la Corte Constitucional debe interpretar e integrar la
Constitución, con el objeto de resolver los problemas de constitucionalidad,
pero cuya solución no se desprende directamente del texto de la Carta Política.

?? En cuarto lugar, las normas constitucionales se encuentran aisladas y

desarticuladas en el texto.
Sin embargo, éstas no pueden entenderse de manera aislada, sino que por el
contrario, los distintos preceptos deben coordinarse y armonizarse ya que lo
contrario impediría de plano establecer la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la Carta Política. Por ejemplo, si se examina la
constitucionalidad del artículo 2 del decreto 2067 de 1991 únicamente a la luz
del artículo 40 de la Carta Política, probablemente se llegue a la conclusión de
que aquel es inconstitucional; en efecto, en el artículo 2 del decreto 2067 se
fijan los requisitos que se deben cumplir para instaurar una demanda de
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, tales como la de señalar las
normas de la Carta Política que se consideran violadas, las razones por las
cuales se cree que la norma es inconstitucional, el trámite exigido por la Carta
para la expedición del acto atacado cuando la demanda es por razones de
trámite o procedimiento, y las razones por las cuales la Corte Constitucional es
competente para conocer de la respectiva demanda; por otro lado, en virtud del
artículo 40 de la Constitución, “todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político” y en virtud del cual todo
ciudadano tiene derecho a “interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución y de la ley”; siguiendo el tenor literal del artículo, podría llegarse a
la conclusión de que el artículo del decreto mencionado es contrario a la
Constitución, en la medida en que restringe el alcance del derecho consagrado
en el artículo 40 de la Carta, al fijar requisitos que dificultan la interposición de
las acciones de constitucionalidad y que restringen el grupo de personas que
efectivamente pueden interponer las acciones. No obstante lo anterior, si se
pone en contacto el artículo 40 de la Constitución con los artículos 95 y 41 de
la Carta, por ejemplo, probablemente se llegue a una conclusión contraria, ya
que si se tiene en cuenta que todos los ciudadanos tienen el deber de conocer
y respetar la Constitución, y si se tiene en cuenta que en todas las instituciones
educativas es obligatorio el estudio de la Constitución y que el Estado tiene el
deber de divulgarla, las exigencias contenidas en el decreto mencionado
 148

aparecerán como razonables y no se entenderá restringido el núcleo esencial

derecho contenido en el artículo 40 de la Carta.
Esto significa que la Corte Constitucional debe necesariamente realizar una
labor armonizadora e integradora de los preceptos que en el texto
constitucional se encuentran aislados y desarticulados.

?? En quinto lugar, en algunas ocasiones pueden presentarse contradicciones

entre las normas constitucionales, de modo que consideradas aisladamente
pueden conducir a soluciones jurídicas incompatibles.
Por ejemplo, si se examina la constitucionalidad del artículo 51 de la ley 30 de
1986, en el cual se penaliza el consumo de estupefacientes en la dosis
personal a la luz del derecho a la vida -artículo 11 CP- la conclusión es que el
artículo es constitucional; sin embargo, si el mismo artículo se examina a la luz
del derecho al libre desarrollo de la personalidad -artículo 16 CP-, la conclusión
es que dicho artículo es inconstitucional; por tanto, si se piensan aisladamente
las disposiciones constitucionales, la Corte no podría proferir una sentencia de
constitucionalidad razonable, ya que llegaría a la conclusión de que la norma
acusada es a un mismo tiempo exequible e inexequible, cuando en realidad en
estas sentencias se debe determinar si la norma es exequible o inexequible. Lo
que debe la Corte hacer, por consiguiente, es coordinar el derecho a la vida
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Resulta entonces evidente la necesidad de articular e integrar las disposiciones
que en la Carta Política se encuentran aisladas, por parte de la Corte
Constitucional.

Así, la tarea de la Corte no es simplemente la de aplicar mecánicamente unas

reglas pre-establecidas, sino que por el contrario participa activamente en su
elaboración y entendimiento, para luego confrontarlas con las normas legales que
son objeto del recurso de constitucionalidad.

1.4.3.3. Las interpretaciones de la Corte Constitucionalidad como doctrinas

obligatorias que ocupan el mismo lugar de la Constitución.

La Corte Constitucional no solo se encarga de interpretar e integrar la Constitución

en las sentencias de constitucionalidad, sino que además la interpretación e
integración ocupa el mismo lugar de la Constitución. Esta es la idea que
trataremos de mostrar en los siguientes párrafos.

Teniendo en cuenta que según el artículo 241 de la Carta Política “a la Corte

Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”, se ha concluido que el auténtico intérprete de la Carta Política es la
Corte Constitucional. Por tanto, las doctrinas contenidas en las sentencias de
constitucionalidad tendientes a establecer el sentido y alcance de las
disposiciones de la Carta Política, más que una mera interpretación, es
considerada como una parte integral de la Constitución, de modo que su
desconocimiento, más que una violación de la jurisprudencia, es una violación de
la propia Carta Política.
 149

Es cierto que la propia Corte Constitucional en algunas sentencias ha afirmado

explícitamente que la jurisprudencia constitucional no es una fuente obligatoria
sino auxiliar; así por ejemplo, en la sentencia C-131 de 1991 se declaró
inexequible la expresión “obligatoria” que se le confería a las doctrinas contenidas
en las sentencias de constitucionalidad; igualmente, en la sentencia C-083 de
1995 se afirmó que la jurisprudencia constitucional es tan solo un criterio auxiliar
no obligatorio.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

??Primero, debe tenerse en cuenta que estas mismas sentencias contienen

elementos que nos permiten defender nuestra tesis.
En la sentencia C-131 de 1991, por ejemplo, se admite que algunas de las
doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad son obligatorias.
Según la Corte, cualquier norma que haga parte del ordenamiento jurídico
debe respetar la parte resolutiva, la parte motiva que “guarda unidad de
sentido” con la parte resolutiva y las partes que la propia Corte indique de las
sentencias de constitucionalidad; lo contrario, a juicio de la Corte, equivaldría a
negar el sentido que ésta, como guardiana de la Constitución, da a los
preceptos constitucionales y a negar el principio de la seguridad jurídica171.
Por ello, a pesar de la inexequibilidad de la parte de la norma que confiere
valor obligatorio a las doctrinas contenidas en las sentencias, la propia Corte
admite que algunas de las doctrinas son fuente del derecho obligatoria, que
deben ser respetadas por las demás normas del ordenamiento jurídico.
Pero aún hay más. La Corte dice que sólo gozan de semejante calidad las
partes de la sentencia que tengan una relación directa con la parte resolutiva,
y las partes que la propia Corte indique; aunque aparentemente el carácter
obligatorio se restringe a unos apartes de las consideraciones de la sentencia,
en realidad el carácter obligatorio se extiende prácticamente a toda la parte
motiva de la sentencia. En efecto, es difícil distinguir qué parte de las
consideraciones de la Corte guardan una relación directa con la parte
resolutiva y qué partes no; antes bien, pareciera que todas las
argumentaciones que se realizan en la parte motiva guardan relación con
decisión, puesto que por lo general todas las afirmaciones que se hacen en las
consideraciones están encaminadas a mostrar la razonabilidad de la decisión;
lo contrario supondría que las consideraciones de las sentencias tienen partes
irrelevantes y superfluas por no guardar relación con la decisión. Por otro lado,
se debe tener en cuenta que no solo son obligatorias las consideraciones de la
parte motiva que guardan una relación directa con la decisión, sino que
además son obligatorias las consideraciones de la Corte que le atribuya un
carácter obligatorio; esto, unido a que en muchas ocasiones la Corte
Constitucional no indica explícitamente qué apartes de la sentencia tienen

171
Sentencia C-131 del 1º de abril de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 150

fuerza vinculante172, contribuye a que en la práctica las la totalidad de las

doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad deban ser
consideradas como fuente del derecho de carácter obligatorio.

?? Segundo, a pesar de que en la sentencia C-083 de 1995 se afirma que la

jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho que no tiene carácter obligatorio,
también se acepta que cuando el sentido y alcance de una disposición
constitucional ha sido determinado por el intérprete autorizado, la interpretación
debe ser respetada y tenida en cuenta por todos los operadores jurídicos, en la
medida en que no es nada distinto a la Constitución, sino todo lo contrario, una
parte o una extensión natural de ésta173.
Esto significa que más allá de las distinciones semánticas hechas por la Corte
para sostener la tesis según la cual la jurisprudencia no es fuente obligatoria
del derecho, lo cierto es que las doctrinas contenidas en las sentencias de
inconstitucionalidad que establecen el alcance y los límites de las disposiciones
de la Carta Política constituyen una fuente del derecho de carácter obligatorio.

?? Tercero, debe tenerse en cuenta que las normas legales que limitan los
alcances de las doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad,
han sido declarados inexequibles. Tal es el caso del artículo 48 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1995), que pretendía
limitar la fuerza obligatoria de las interpretaciones de la Carta Política hechas
por la Corte Constitucional. En efecto, en el artículo 48 de la mencionada ley
se establecía que “sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el
Congreso de la República hace el Congreso de la República tiene carácter
obligatorio general”. Pues bien, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte
Constitucional afirma que en virtud de su función de garantizar la supremacía
de la Constitución, y en virtud de la autonomía judicial, solo a ella le
corresponde determinar los efectos de sus sentencias y que por consiguiente,
las normas legales que pretendan determinarlos son inconstitucionales.
Fundado en estas argumentaciones, la Corte declara inexequibles las
expresiones “sólo” y “Congreso” de la República”, que pretendían desconocer
la fuerza vinculante de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad
que interpretaran el sentido y alcance de los preceptos constitucionales.

172
En efecto, en muchas ocasiones la Corte Constitucional, en la parte resolutiva de las sentencias
de constitucionalidad, se limita a establecer que se debe tener en cuenta lo dispuesto en la parte
motiva de la sentencia sobre determinado punto de derecho, sin indicar explícitamente qué apartes
de las consideraciones son los que deben ser tenidos en cuenta. En estos casos lo que suele
suceder es que se considera como obligatorio todas las partes de la sentencia que tratan dicho
punto de derecho, con lo cual se extiende el carácter obligatorio de las doctrinas contenidas en las
sentencias.
Así por ejemplo, en la sentencia C-131 de 1992 a la que hemos venido haciendo referencia, al
decidir sobre la exequibilidad del artículo 23 del decreto 2067 de 1991, establece que se declara
inexequible la expresión “obligatorio” contenida en dicha norma, “de conformidad con las razones
expuestas en la parte motiva de esta sentencia”; de esta manera, no solo tiene fuerza vinculante la
decisión sobre la inexequibilidad de la expresión, sino todas las consideraciones y
argumentaciones relacionadas con esta.
173
Sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 151

?? Cuarto, por encima de las declaraciones que la Corte hace sobre el valor de las
doctrinas contenidas en sus sentencias, lo que nos interesa es determinar el
valor que efectivamente se les atribuye, independientemente de que esto sea
reconocido explícitamente por la Corte o no. Desde esta perspectiva podemos
afirmar que las todas interpretaciones que de la Carta Política hace la Corte,
ocupan el mismo lugar de ésta, en la medida en que se consideran parte
integral de la misma y no algo extraño o ajeno a ésta; cuando se discurre sobre
el sentido, los alcances y los límites del derecho a la igualdad en materia
laboral o sobre el Estado social de Derecho, por ejemplo, se asume que todas
las afirmaciones relativas a estos tópicos se desprenden de la Constitución;
igualmente, cuando en un caso concreto el derecho comprometido es el
derecho a la igualdad, se considera que todas las disquisiciones acerca del
concepto de igualdad y de justicia, de las clases de justicia y del campo de
aplicación de cada una de éstas que hace la Corte, se desprenden de la Carta
Política, cuando en realidad la Constitución se limita a afirmar que uno de los
fines del Estado es la justicia, que uno de los fines del Estado es garantizar un
orden político, económico y social justo –Preámbulo de la C.P.), y que “todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley”–artículo 1º C.P.-.
Ahora bien, como se considera que todas las argumentaciones, razonamientos
y disquisiciones que se hacen sobre un punto de derecho en las sentencias
proferidas por la Corte son una prolongación directa de la Constitución, se
considera también que todos los operadores jurídicos no solo se deben atener
al simple texto constitucional – que por sí solo no dice mucho-, sino también a
la elaboración doctrinaria hecha del texto hecho por la Corte Constitucional.

Las razones anteriores nos permiten afirmar que las doctrinas contenidas en las
sentencias de constitucionalidad que determinan el sentido y alcance de las
disposiciones de la Carta Política y que articulan y armonizan los diferentes
preceptos, proferidas por la Corte Constitucional, son pautas de carácter
obligatorio que deben ser tenidas respetadas por cualquier operador jurídico. En
definitiva, violar la doctrina constitucional es violar también la Constitución, porque
aquella ocupa el lugar de ésta; la Constitución, más que el texto constituido por
380 artículos, es lo que la Corte dice que es ésta: “Entre la Constitución y la Corte
Constitucional, cuando ésta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja
de papel”174.

1.4.3.4. La fuerza jurídica de las sentencias de constitucionalidad.

Hemos dicho que las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte

Constitucional, en virtud de las cuales se determina si una norma con fuerza de ley
se ajusta a la integridad de la Carta Política, suponen una labor de interpretación y
de integración de la normatividad constitucional, y que las elaboraciones
resultantes son obligatorias, en cuanto ocupan el mismo lugar de la Constitución.

174
Sentencia C-113 del 25 de marzo de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
 152

¿Pero cómo afecta esto la jerarquía normativa tradicional?. A nuestro juicio, el

hecho de considerar las doctrinas de la Corte como fuente del derecho con fuerza
vinculante implica toda una transformación en el sistema tradicional de las fuentes
del derecho, y en especial, de la jerarquía normativa tradicionalmente aceptada.

En efecto, si se acepta que la elaboración doctrinaria hecha por la Corte es una

prolongación directa de la Constitución, debe aceptarse también que tiene la
misma fuerza jurídica de la Constitución, o por lo menos, que tiene la categoría
jurídica inmediatamente inferior a la de la Carta Política son las sentencias de la
Corte Constitucional, y que entre ambos tipos de normas no existe ninguna otra
forma o tipo normativo en la escala jerárquica. Debe recordarse además que las
normas interpretativas agregan nuevos elementos normativos que se unen a la
norma objeto de interpretación, y que forman una unidad con ésta,
constituyéndose una nueva regla de derecho que tiene una única fuerza jurídica;
siendo esto así, las reglas constitucionales son en realidad un complejo normativo
que es el resultado de los elementos normativos aportados por el texto
constitucional y por los elementos normativos aportados por las doctrinas que se
encuentran en las sentencias de constitucionalidad que determinan el sentido y
alcance de los primeros; este complejo forma una unidad que tiene una única
fuerza jurídica, y que ocupa en la escala jerárquica una única posición: la posición
jerárquica de la Constitución.

1.4.3.5. La superioridad jerárquica de las sentencias de constitucionalidad en

relación con las leyes.

De las consideraciones anteriores se desprende de manera directa la conclusión a

la que pretendíamos llegar inicialmente: las sentencias de constitucionalidad son
superiores jerárquicamente a las normas legales. Si como hemos visto
anteriormente, el rango jerárquico de este tipo de sentencias es el mismo de la
Constitución o por lo menos el inmediatamente inferior al que ocupa ésta, y si la
Constitución ocupa en la pirámide jurídica el primer lugar, la conclusión necesaria
es que las normas legales son inferiores jerárquicamente a las sentencias de
constitucionalidad. Por ello, las normas legales deben respetar la decisión y el
contenido de las doctrinas contenidas en estas sentencias; la negación o
desconocimiento de éstas por parte de la ley puede implicar la declaratoria de
inexequibilidad de la misma, no por ser contraria a la doctrina de la Corte, sino por
ser inconstitucional.

1.4.4. LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD COMO SENTENCIAS

INTERPRETATIVAS DE LA LEY.

La superioridad jerárquica de las sentencias de constitucionalidad sobre las leyes

tiene otras dos manifestaciones:
?? En primer lugar, se manifiesta en el hecho de que mediante las sentencias de
constitucionalidad se determina el sentido y alcance de los preceptos legales.
 153

? ? En segundo lugar, se manifiesta en el hecho de que la ley tiene claros límites

en su regulación.

En los siguientes párrafos nos referiremos exclusivamente a la primera de las

manifestaciones.

Las sentencias de constitucionalidad no solo fijan el sentido y alcance de las

disposiciones constitucionales, sino que también lo hacen con respecto a las leyes
sobre las cuales se pronuncian. En efecto, la Corte Constitucional ha proferido las
llamadas “sentencias de constitucionalidad condicionada”, en las cuales se declara
la constitucionalidad de la disposición legal objeto de estudio, en el entendido de
que debe ser comprendida en determinado sentido; en efecto, una misma
disposición legal puede tener distintos sentidos, o lo que es lo mismo, una
disposición legal puede contener distintas normas jurídicas en la medida en que
sea susceptible de distintas interpretaciones; lo que se hace es restringir el marco
interpretativo de los preceptos legales, haciendo viable tan solo una de estas
posibles interpretaciones por ser la que resulta ajustada a la Constitución.

Un caso concreto nos ilustra mejor acerca de la naturaleza de las sentencias de

constitucionalidad condicionada. En la sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997
se estudia la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal. El artículo dispone lo
siguiente: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o
incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”. El actor de la demanda
de inconstitucionalidad pretendía la declaratoria de inexequibilidad del artículo,
para que la conducta prevista en éste quedara cobijada por el delito de homicidio
simple, quedando eliminada así la atenuación punitiva para este tipo de
conductas; según el actor, la atenuación punitiva atenta contra el derecho a la vida
y el derecho a la igualdad, en la medida en que tácitamente el Estado autoriza la
muerte de personas que se encuentran en un grave estado de salud.

Frente a esta solicitud, la Corte declara no solo que la atenuación punitiva

consagrada para el delito de homicidio por piedad no es violatoria del derecho a la
vida y el derecho a la igualdad, sino que además determina que “en el caso de los
enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto,
no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está
justificada”. Como puede observarse, aquí la Corte no se limita a pronunciarse
sobre la exequibilidad de la disposición acusada, sino que además fija la
interpretación de la ley penal en lo que respecta al homicidio por piedad; según
esta interpretación que tiene un carácter obligatorio, las conductas que se
encuadran dentro del tipo penal y cuyo sujeto pasivo tenga una enfermedad
terminal y consienta válida y libremente en morir, a pesar de que son típicas, no
configuran el delito por no ser antijurídicas. Así, el artículo 326 del Código Penal
es constitucional en la medida en que sea interpretado en el sentido antes
mencionado.
 154

Pues bien, cuando mediante dichas sentencias se entra a interpretar la disposición

legal objeto de estudio, la ordenación jerárquica tradicional se altera. En efecto,
las normas mediante las cuales se interpreta una determinada norma agregan
nuevos elementos normativos que se incorporan a la norma jurídica interpretada,
formando una nueva regla de derecho que tiene una única fuerza jurídica; en el
caso estudiado, la interpretación hecha por la Corte en la sentencia C-239 de 1997
agrega nuevos elementos normativos al artículo 326 del Código Penal, de manera
que los elementos normativos proporcionados por los artículos 4 y 326 del Código
Penal y los elementos normativos proporcionados por la sentencia entran a
conformar una unidad normativa que tiene una única fuerza jurídica.

Por lo demás, la facultad de esta clase sentencias para interpretar las normas
legales constituye una manifestación evidente de la transformación en el sistema
tradicional de las fuentes del derecho, puesto que ahora no son únicamente las
leyes interpretativas las que se encuentran facultadas para determinar con
autoridad y fuerza obligatoria el sentido y alcance de las disposiciones legales,
sino que ahora también lo son las sentencias judiciales.

1.4.5. LOS LIMITES DE LA LEY EN LA REGULACION DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD.

Otra de las manifestaciones de la superioridad de las sentencias de

constitucionalidad en relación con la ley, son las limitaciones de ésta en la
regulación de aquellas. Específicamente, la superioridad se pone de presente en
el hecho de que las normas legales tienen límites en la determinación de los
efectos de las sentencias de constitucionalidad.

Al respecto, los artículos 241 y 243 de la Carta Política disponen que las
sentencias de constitucionalidad son definitivas, que hacen tránsito a cosa
juzgada, y que “ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto
jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”. No obstante, la Carta no decide si dichas sentencias
tienen efectos hacia el futuro o si tienen efectos retroactivos.

Por ello el artículo 21 del decreto 2067 del 1991, con base en el artículo 23
transitorio de la Constitución, determinó los efectos de las sentencias de
constitucionalidad, estableciendo que por regla general “los fallos de la Corte sólo
tendrán efectos hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad
en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149
de la Constitución”.

En la sentencia C-113 del 25 de marzo de 1993175 se resuelve sobre la

exequibilidad de la norma demandada y se declara inconstitucional la parte

175
Sentencia C-113 del 15 de marzo de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
 155

subrayada. Para sustentar la decisión, la Corte presenta dos tipos de

argumentaciones.

El primer tipo de argumentación de la Corte se encuentran encaminado a

demostrar que el artículo 23 transitorio de la Constitución, mediante el cual se
faculta al Presidente de la República para dictar el régimen procedimiental de los
juicios y actuaciones que se surten ante la Corte Constitucional, no lo faculta para
determinar los efectos de las sentencias de constitucionalidad. Según la Corte,
mediante el decreto sólo se podía determinar el régimen de procedimiento para los
juicios y actuaciones que se surten ante la Corte. Ahora bien, por “procedimiento”
debe entenderse únicamente el conjunto de trámites que se llevan a cabo en los
procesos judiciales, tales como la forma de las demandas, las notificaciones, los
términos y los traslados; y como el procedimiento termina en la ejecutoria de la
sentencia, el decreto no se podían contener normas que se refirieran a algo
distinto al proceso, como los efectos de las sentencias.

El segundo tipo de argumentaciones de la Corte está encaminado a demostrar

que para la debida guarda de la integridad y supremacía Constitución, es la propia
Corte Constitucional la que debe determinar los efectos de sus sentencias: “¿A
quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional,
efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de
éste? Únicamente la Corte Constitucional, cinéndose, como es lógico, al texto y al
espíritu de la Constitución (...)La facultad de señalar los efectos de sus propios
fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte de la misión que la
confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la ‘integridad y supremacía de
la Constitución’, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la
interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos.
En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta
aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”.

Con base en estas argumentaciones, la Corte no solo declaró inexequible la parte

demandada del artículo 21, sino que además, declara inexequible el inciso cuarto
de la norma citada, y el artículo 24 del mismo decreto, en el cual se fijan los
efectos de las sentencias de constitucionalidad en relación con las sentencias de
tutelas y las excepciones de inconstitucionalidad.

Las limitaciones de la ley en la regulación de los efectos en el tiempo de las

sentencias de constitucionalidad, son expresión de la superioridad jerárquica de
éstas sobre aquellas. En efecto, tal como se explicó en el segundo capítulo de la
primera parte del trabajo, existe una relación entre la idea según la cual la ley es la
fuente de calificación por excelencia, en virtud de la cual se encuentra facultada
para determinar el régimen de las demás fuentes del derecho, y la idea de la
superioridad jerárquica de las leyes; pues bien, precisamente porque antes se
consideraba que la ley es jerárquicamente superior a las sentencias, aquella podía
fijar el régimen de éstas; pero en la medida en que las sentencias de
constitucionalidad son superiores jerárquicamente a las leyes, éstas tienen límites
 156

en la regulación de aquellas. Es por esto que afirmamos que la inferioridad

jerárquica de las leyes se expresa en la limitación mencionada.

1.5. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES.

El análisis sobre la fuerza jurídica de las formas normativas estudiadas

anteriormente, tiene un objetivo fundamental: mostrar la complejidad de la
ordenación normativa, y específicamente, la variabilidad de la posición jerárquica
de cada una de las fuentes. Pues bien, el hecho de que las fuentes del derecho
no ocupen una sola posición dentro de la jerarquía normativa, se debe, a que, por
un lado, no existe una única jerarquía normativa, y a que, por otro lado, cada
fuente del derecho encierra diferentes modalidades normativas que tienen una
fuerza jurídica diversa.

En cuanto a lo primero, un análisis riguroso de nuestro derecho positivo, pone de

presente que en contra de la idea generalmente aceptada, no existe una única
ordenación normativa, sino una multiplicidad de jerarquías que se configuran
según la materia. Veámos algunos ejemplos:
??Por regla general, en la jerarquía normativa la costumbre se encuentra en un
rango jerárquico inferior a las leyes. En materia mercantil, sin embargo, la
posición de la costumbre es diferente:
- La costumbre mercantil y de derecho común interpretativa de las leyes, se
encuentra en el mismo rango jerárquico de éstas.
- La costumbre mercantil y de derecho común integradora por remisión
expresa, se encuentra en el mismo rango jerárquico de las normas legales.
- La costumbre mercantil nacional integradora por un vacío legal ocupa el
mismo lugar de las leyes imperativas y supletivas de carácter mercantil, y
es superior a las leyes civiles.
??Igualmente, la costumbre en materia indígena se encuentra en una posición
jerárquica diferente, pues prevalece sobre las normas legales que tienen un
carácter supletivo, y sobre las normas imperativas que no protegen un valor
superior al de la diversidad étnica y cultural. Incluso prevalece sobre las
normas legales que protegen un valor superior al de la diversidad étnica y
cultural, cuando se está en presencia del fuero indígena y las normas
consuetudinarias respectivas no afectan los derechos intangibles de los seres
humanos.
??En materia penal, la costumbre indígena por regla general prevalece sobre las
leyes penales, y al determinar el sentido y alcance de normas legales relativas
a la antijuridicidad, ocupa en este caso la misma posición jerárquica de la ley.
??En materia de derecho privado, los actos jurídicos producto de la autonomía de
la voluntad son superiores a las normas legales de carácter supletivo.

En cuanto a lo segundo, es evidente que en nuestro derecho positivo, dentro de

cada fuente del derecho se encuentra una gran variedad de modalidades
normativas que tienen una fuerza jurídica diferente:
 157

??Refiriéndonos al caso de las leyes, se debe tener en cuenta, por un lado, que
existen tipos normativos distintos a la ley, que tienen la misma fuerza de ésta,
tal como sucede con los decretos legislativos, los decretos-ley, los decretos de
planeación, el referendo derogatorio de las leyes y las consultas populares, y
por otro, que dentro de la fuente del derecho “ley” existen muchas categorías
normativas que ocupan una posición diferente dentro del ordenamiento
jurídico: las leyes orgánicas, las leyes laborales, las leyes aprobatorias de
tratados internacionales de derechos humanos, las llamadas leyes ordinarias,
etc.
??En materia mercantil, por ejemplo, existe una gran cantidad de tipos de
costumbre, cada uno de los cuales ocupa un lugar diferente en la escala
jerárquica, tal como se puede observar en la pirámide jurídica respectiva. Por
ello no resulta correcto asimilar todos los tipos de costumbre en una sola
categoría y atribuirle una única fuerza jurídica; por el contrario, se debe
distinguir si se trata de una costumbre de derecho común o de una costumbre
mercantil, si es interpretativa o integradora, y en este caso si lo es por un vacío
legal o por remisión expresa; igualmente se debe establecer si es nacional,
extranjera o internacional, y en los dos primeros casos si es local o si es
general del país.
??Igualmente, la fuente del derecho “sentencias judiciales” no es una categoría
unitaria, sino que por el contrario encierra fenómenos muy diversos a los
cuales no es posible atribuir una única fuerza jurídica. Así, si por regla general
se puede afirmar que las sentencias judiciales se encuentran en una posición
jerárquica inferior a las leyes, no es posible predicar lo misma de las
sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, ya que son
superiores a la ley, e incluso, según la fuerza jurídica, pueden encontrarse en
el mismo rango de la Constitución, aunque en la jerarquía normativa según la
fundamentación sea inferior a ésta.

2. COMPLEJIDAD DE LOS EFECTOS JERARQUICOS.

En nuestra cultura jurídica no solo se piensa que existe una única ordenación
normativa que opera en todos los campos del derecho, sino que además se
piensa que los efectos de las relaciones jerárquicas son siempre los mismos,
independientemente de la relación jerárquica concreta: las normas superiores
prevalecen sobre las inferiores; cuando se entra a especificar estos efectos, se
afirma que la prevalencia tiene dos manifestaciones: una fuerza activa, en virtud
de la cual las normas superiores derogan y modifican las normas inferiores que les
sean contrarias, y una fuerza pasiva, en virtud de la cual, las normas superiores se
“resisten” frente a la acción derogatoria de las normas inferiores.

Aunque de manera general se puede afirmar que las normas superiores

prevalecen sobre las inferiores, y que la prevalencia se pone de presente en una
fuerza activa y en una fuerza pasiva, en realidad los efectos de las relaciones
jerárquicas son mucho más complejos, pues la “fuerza activa” y la “fuerza pasiva”
se manifiesta de muchas maneras muy diversas entre sí. Lo que pretendemos
 158

entonces aquí es mostrar la complejidad de los efectos de las relaciones

jerárquicas, explicando de qué manera la fuerza activa y la fuerza pasiva se
manifiestan de muy distintas maneras, de qué manera estos difieren según la
relación jerárquica concreta de que se trate y que por consiguiente, pretender
reducir los efectos a una fuerza activa y a una fuerza pasiva, resulta demasiado
simplista y no se compadece con la complejidad de la realidad jurídica de nuestros
ordenamientos.

Para mostrar la multiplicidad y la complejidad de los efectos jerárquicos no

explicaremos cómo se configura la fuerza activa y la fuerza pasiva en cada una de
las relaciones jerárquicas posibles, sino que nos limitaremos a estudiar cómo se
manifiesta la supremacía de la Constitución en relación con las leyes y de las
sentencias judiciales ordinarias con respecto a la excepción de constitucionalidad
y con respecto al control judicial de constitucionalidad.

2.1. LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.

A pesar de que el artículo 4º de la Carta Política afirma que la excepción de

inconstitucionalidad procede en cualquier caso de incompatibilidad con cualquier
norma jurídica, ésta se expresa de diferentes maneras, dependiendo de la
disposición con la cual se enfrente la Constitución. La comparación de este
mecanismo en relación con las leyes y en relación con la Constitución muestra
claramente esta idea.

En relación con las leyes, la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad

es clara; incluso la teoría que se ha elaborado sobre la excepción se ha hecho
sobre la base del modelo de las leyes, como si las únicas normas jurídicas
susceptibles de contradicción con la Constitución fueran las sentencias judiciales.
Por ello, por regla general la excepción de inconstitucionalidad procede en relación
con cualquier norma legal; por excepción, no procede cuando la norma legal ha
sido declarada exequible por la Corte Constitucional y las normas que sirvieron de
fundamento al pronunciamiento no han sido modificadas.

Por el contrario, la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad en relación

con las sentencias judiciales no es clara. Esto resulta paradójico, pues si procede
en relación con las leyes, que en principio son superiores a las sentencias
judiciales, con mayor razón debería operar en relación con éstas últimas. A pesar
de lo anterior, existe una tendencia generalizada y consolidada en nuestra
tradición jurídica que niega la operancia de la excepción con respecto a los actos
jurisdiccionales176. Las razones que generalmente se esgrimen para justificar su
improcedencia, se pueden sintetizar en tres argumentos:
?? Primero, se argumenta que las sentencias judiciales se encargan de consolidar
un derecho en cabeza de su titular, y que por consiguiente, la procedencia de
la excepción de inconstitucionalidad y la inaplicación de las sentencias

176
Al respecto véase la sentencia del 25 de septiembre de 1961 del Consejo de Estado.
 159

judiciales implicaría el desconocimiento de los derechos adquiridos, los cuales

se encuentran protegidos constitucionalmente en el artículo 58 de la Carta
Política.
?? Segundo, se argumenta que las sentencias se encuentran protegidas por el
principio de cosa juzgada, y que por consiguiente, una vez se encuentran en
firme, no es posible cuestionar su validez, como sucedería si se acepta la
excepción de inconstitucionalidad
?? Por último, se argumenta que el propio artículo 4º de la Carta Política sostiene
que el mecanismo opera únicamente en relación con las normas jurídicas del
ordenamiento, y que las sentencias judiciales no son auténticas normas
jurídicas por no constituir reglas de carácter general, abstracto e impersonal177.

A pesar de que la negación de la procedencia de la excepción en relación con las

sentencias judiciales prácticamente ha sido una constante en nuestro medio, hoy
el asunto es mucho más complejo. En efecto, los argumentos que anteriormente
parecían suficientes para justificar su improcedencia, actualmente son
insuficientes y relativos. Veámos:

?? En relación con el argumento según el cual la excepción de

inconstitucionalidad con respecto a las sentencias judiciales implicaría el
desconocimiento de los derechos adquiridos, se argumenta que estos
derechos no tienen un carácter absoluto, y que por el contrario deben ser
puestos en contacto con la totalidad de la preceptiva constitucional. Por ello,
aunque en una sentencia judicial se defina una determinada situación jurídica,
si ésta es contraria a la Constitución, puede ser desconocida en virtud de la
supremacía constitucional.
?? En relación con el argumento según el cual la excepción de
inconstitucionalidad frente a las sentencias judiciales desconoce el principio de
la cosa juzgada, hoy se considera que éste no es un principio absoluto, sino un
principio relativo cuyo alcance se determina en cada caso concreto, poniéndolo
en contacto con otros principios igualmente relevantes dentro del sistema
jurídico. Por tanto, cuando una sentencia desconoce abiertamente una regla o
un principio constitucional, debe darse aplicación al artículo 4º de la Carta
Política, aun en desmedro del principio de la cosa juzgada178.
?? Igualmente, según el cual las sentencias judiciales no son auténticas normas
jurídicas, ha sido duramente criticado fundamentalmente por tres razones:
- Primero, porque bajo la expresión “sentencia judicial” se encierran
fenómenos jurídicos muy diferentes que no admiten un tratamiento unitario.
En efecto, si bien es cierto que la mayor parte de sentencias tienen un
carácter individual y concreto, también es cierto que existen sentencias de
carácter impersonal, general, abstracto y con efectos erga omnes, tal como
sucede con las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte

177
Al respecto véase CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. La excepción de inconstitucionalidad.
Santa Fe de Bogotá: Eds. Jurídica Radar, 1994. p. 101-102.
178
Al respecto véase la sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
 160

Constitucional y las sentencias producto de las acciones de nulidad en

contra de los actos administrativos, proferidas por el Consejo de Estado y
por los tribunales administrativos. Ahora bien, si se considera que sólo son
normas jurídicas las normas que tienen un carácter general, abstracto e
impersonal, y que sólo sobre éstas procede la excepción de
inconstitucionalidad, tendría que aceptarse que por lo menos respecto de
las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional y
respecto de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado y
los Tribunales Administrativos, procede la excepción mencionada.
- Segundo, la tesis según la cual sólo son normas jurídicas aquellas reglas
que tienen un carácter general, abstracto e impersonal, ha sido criticada. En
efecto, por un lado, del modelo de norma que había sido seguido de
manera constante en nuestra tradición jurídica –la ley-, ya no se pueden
predicar los rasgos de impersonalidad, generalidad y abstracción. Por otro
lado, se ha considerado que no existe razón alguna para pensar que sólo
son normas jurídicas aquellas que tienen dichas características; por el
contrario, se ha abierto paso la idea de que también las normas individuales
y concretas son idóneas y aptas para cumplir los fines del derecho.
- Tercero, llevar hasta sus últimas consecuencias la regla según la cual la
excepción de inconstitucionalidad sólo procede respecto de las reglas que
tienen un carácter general, abstracto e impersonal, conduciría a una serie
de absurdos. Así por ejemplo, tendríamos que concluir que el mecanismo
no opera con respecto a todas las leyes, sino sólo con respecto a aquellas
que contienen los rasgos anteriormente mencionados; con ello, tendríamos
que distinguir las leyes de carácter general e impersonal, de las normas que
no tienen dicho carácter; y aún más, dentro de una misma ley habría que
distinguir las disposiciones que tienen estos rasgos, y aquellas que no los
tienen; sobre aquellas procedería la excepción de inconstitucionalidad,
mientras que sobre éstas no. Sin embargo, la conclusión que se desprende
directamente de la tesis anunciada anteriormente, riñe directamente con el
artículo 4º de la Constitución, según el cual “en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin distinguir si se trata de
leyes de carácter general, abstracto e impersonal o de carácter concreto y
singular. Esto significa que la interpretación mencionada restringiría
injustificadamente el alcance del artículo 4º de la Carta Política.

Por estas razones, la excepción de inconstitucionalidad con respecto a las

sentencias judiciales ha comenzado a abrirse camino en el derecho colombiano.
Esto no significa que la excepción proceda en relación con cualquier sentencia; así
por ejemplo, no parece probable que una sentencia de constitucionalidad proferida
por la Corte Constitucional –interprete autorizada de la Constitución- pueda ser
desconocida alegando que la decisión es inconstitucional, o que una sentencia de
nulidad proferida por el Consejo de Estado o por los Tribunales Administrativos
pueda ser inaplicada en virtud de su inconstitucionalidad, puesto que
precisamente se considera que estos órganos son “la última palabra”.
 161

Igualmente, el régimen jurídico de la excepción de inconstitucionalidad en relación

con las leyes es bien diferente al régimen jurídico de la excepción en relación con
las sentencias judiciales. Así por ejemplo, en relación con las leyes
inconstitucionales, cualquier sujeto de derecho que tenga en principio el deber
jurídico aplicarlas, es apto para alegar la excepción; por ello, aquí la excepción
puede ser invocada no solo por los jueces, sino también por cualquier servidor
público que en principio tenga el deber de aplicar una norma legal y por cualquier
sujeto de derecho privado que se encuentre en estas circunstancias. Por el
contrario, en el caso de las sentencias judiciales, la operancia de la excepción es
mucho más restringida, en la medida en que al parecer tan solo algunos
operadores jurídicos se encuentran legitimados para alegar la excepción; no
parece viable, por ejemplo, que los obligados en virtud de una sentencia puedan
desconocerla por considerarla constitucional; lo que sucede generalmente es que
se recurre a la acción de tutela, para que por medio de ella se valide la excepción
de inconstitucionalidad179; es decir, en el caso de las sentencias judiciales, la
excepción requiere de una calificación especial: la calificación judicial.

2.2. LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD.

La superioridad jerárquica de la Constitución no solo se pone de presente en el

hecho de que en caso de incompatibilidad entre una norma jurídica cualquiera y
un precepto constitucional, se debe aplicar ésta y no aquella. En efecto, como se
mencionó anteriormente, la excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo
excepcional cuyo alcance es muy cuestionable. Por ello, cuando se hace
referencia a la supremacía de la Constitución en los sistemas jurídicos, por lo
general se alude al control judicial de constitucionalidad mediante el cual se
declara la inexequibilidad de la normas.

2.2.1. LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DE LAS LEYES.

Con respecto a las leyes, el control judicial de constitucionalidad es claro. En

efecto, expresamente la Carta Política ha previsto que las normas con fuerza de
ley sean revisadas por la Corte Constitucional, para que ésta examine y determine
si se ajustan a la Constitución, y excluya del sistema jurídico las normas que se
consideran inconstitucionales.

El control tiene las siguientes características:

?? En primer lugar, se trata de un control principal y especializado, ya que se
encarga exclusivamente de determinar si las normas legales objeto de la
revisión se ajustan a la preceptiva constitucional.
?? En segundo lugar, el control lo lleva a cabo un órgano distinto al que expide las
normas con fuerza de ley. En efecto, las normas con fuerza de ley son
expedidas por el Congreso y por el Gobierno Nacional, y en ambos casos el
control sobre éstas lo efectúa la Corte Constitucional.

179
Al respecto véase la sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell
 162

?? En tercer lugar, el control lo efectúa un órgano judicial: la Corte Constitucional.

?? Por último, mediante este mecanismo se excluyen del sistema jurídico las
normas legales que son contrarias a la Constitución. A diferencia de lo que
sucede con la excepción de inconstitucional, cuyo efecto jurídico es la
inaplicación de la norma legal, aquí se sustraen las normas legales de
ordenamiento.

Sin embargo, la forma en que lleva a cabo el control tiene un alto grado de
complejidad, puesto que su funcionamiento efectivo depende de una serie de
factores que se enunciarán y explicarán a continuación. Sin pretender hacer un
estudio exhaustivo del tema, lo que queremos ahora es mostrar de manera
general cómo se efectúa, indicando las complejidades que subyacen.

En primer lugar, el momento en el que se realiza el control varía dependiendo del

tipo normativo, pues mientras en algunos casos el control de la Corte se efectúa
antes de que la norma haya sido expedida –previo-, en otros casos se efectúa
después –posterior-. El control previo recae sobre las leyes estatutarias, y sobre
cualquier proyecto de ley que haya sido objetado por el gobierno nacional por
razones de inconstitucionalidad y sobre el cual las dos cámaras del Congreso
hayan insistido; el control posterior recae sobre las demás leyes y sobre los
decretos del presidente con fuerza de ley.

En segundo lugar, mientras en algunos casos el control es automático y oficioso,

en otros casos el control es eventual, puesto que requiere de una demanda de
inconstitucionalidad o de una objeción presidencial. Dentro de los primeros se
encuentran los referendos sobre leyes, las consultas populares, las leyes
estatutarias, las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y los decretos
legislativos. Dentro de los segundos se encuentran los las leyes ordinarias, los
decretos de planeación y los decretos extraordinarios.

Igualmente, la extensión del control difiere según el tipo normativo. En efecto,

mientras en el caso de los referendos sobre leyes, de las consultas populares, de
las leyes estatutarias, de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y
de los decretos legislativos, el control se extiende a la totalidad de las normas que
hacen parte de la respectiva ley o decreto, en el caso de las leyes ordinarias, de
los decretos de planeación, de los decretos-leyes el control recae únicamente
sobre las normas que han sido demandadas.

Lo mismo ocurre con el tipo de control que efectúa la Corte: en el caso de los
referendos sobre leyes y en el caso de las consultas populares, la Corte se limita a
determinar si su forma y procedimiento de convocación se ajustaron a las
prescripciones constitucionales. En el caso de las leyes estatutarias, de las leyes
aprobatorias de los tratados internacionales y de los decretos legislativos, por el
contrario, la Corte debe examinar si la forma y el procedimiento de formación de la
ley o el decreto es constitucional, y si el contenido de sus disposiciones se ajusta a
la totalidad de la preceptiva constitucional. En el caso de las leyes ordinarias, de
los decretos-leyes y de los decretos de planeación, el tipo de control varía
 163

dependiendo del cargo que se le hace a la norma en la demanda de

inexequibilidad: si se demanda por cuestiones formales, la Corte no solo debe
examinar este aspecto, sino que también debe examinar la constitucionalidad de
su contenido, confrontando la norma demandada con la totalidad de la preceptiva
constitucional; por el contrario, si se demanda por cuestiones de fondo, la Corte se
debe limitar a estudiar este punto, aunque no solo debe confrontar la norma
demandada con la disposición constitucional que se considera violada por el
demandante, sino con la totalidad de las disposiciones de la Carta Política.

Por último, los efectos del control son diferentes: cuando se trata de una ley
estatutaria, de una ley aprobatoria o de un tratado internacional, la declaratoria de
exequibilidad impide que puedan efectuar objeciones presidenciales por razones
de inconstitucionalidad, dado la Corte ya se ha pronunciado sobre la totalidad de
la ley, tanto en los aspectos de forma y procedimiento, como en los aspectos de
fondo; de la misma manera, por regla general tampoco pueden ser demandadas;
excepcionalmente podrían ser demandadas por razones de fondo, cuando las
normas constitucionales que sirvieron de fundamento al pronunciamiento de la
Corte son modificadas. Cuando se trata de una ley ordinaria, de un decreto-ley o
de un decreto de planeación, los efectos de la declaratoria de exequibilidad son
los siguientes: cuando la ley o el decreto fue demandado u objetado por razones
de forma o de procedimiento, dado que la Corte examina también el contenido de
la ley, por regla general ésta no puede ser demandada nuevamente, a menos que
sean modificadas las normas constitucionales con base en las cuales se declaró la
constitucionalidad, caso en el cual sólo se puede demandar por razones de fondo;
pero si una norma fue demandada por razones de fondo, la ley respectiva puede
ser demandada nuevamente por razones de forma o de procedimiento;
igualmente, los artículos sobre los cuales la Corte no se pronunció por no haber
sido demandados, pueden ser demandados por razones de fondo; además, puede
ser demandadas las mismas normas de la ley, cuando las normas constitucionales
que sirvieron de fundamento al pronunciamiento de la Corte han sido modificadas.

2.2.2. LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD EN EL CASO DE LAS

SENTENCIAS JUDICIALES.

Con respecto a las sentencias judiciales no existe un control judicial de

constitucionalidad análogo al de las leyes, a pesar de que también las sentencias
judiciales son jerárquicamente inferiores a la Constitución. En efecto, en nuestro
sistema jurídico no existe una instancia judicial especializada que se encargue
exclusivamente de analizar la constitucionalidad de las sentencias judiciales.

Esto sucede por distintas razones:

?? En primer lugar, existen algunos tipos de sentencias cuya constitucionalidad no
puede ser cuestionada, ya que se presume “de derecho” que su contenido se
ajusta a los preceptos contenidos en la Carta Política. Algunas de estas
sentencias son las siguientes:
- Las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional.
 164

- Las sentencias de nulidad del Consejo de Estado y de los Tribunales

Administrativos.
- Las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional.
Teniendo en cuenta que es imposible llevar al infinito el control de
constitucionalidad –ya que sería absurdo revisar la constitucionalidad de las
sentencias de constitucionalidad, revisar la revisión, y así sucesivamente-, y
teniendo en cuenta que la Corte Constitucional es la guardiana e intérprete
autorizada de la Constitución, en nuestro sistema jurídico las sentencias gozan
de esta especie de “inmunidad”.
?? En segundo lugar, existen otras sentencias que no tienen ningún control
judicial externo de constitucionalidad, a pesar de que su constitucionalidad no
se presume de derecho. Tal es el caso de los procesos de única instancia, en
los cuales la sentencia no puede ser revisada por el superior jerárquico. En
estos casos se considera que el control de constitucional efectuado por el juez
que profiere la sentencia es suficiente para garantizar su constitucionalidad.
?? En tercer lugar, existen otras sentencias que tienen por objeto la revisión de
otras, y que no tienen un control judicial de constitucional, tal como sucede con
las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia en desarrollo del
recurso extraordinario de revisión y de casación. En estos casos se considera
que el proceso de revisión es suficiente para garantizar la constitucionalidad de
la sentencia, máxime cuando el proceso ha sido por las partes en el proceso.
?? Por último, existen otras sentencias que son revisadas por las instancias
judiciales superiores, pero cuyo control de constitucionalidad es tan solo
accesorio. En este caso, aunque existe un control de constitucionalidad, se
trata de un control inespecífico e indirecto, pues la revisión de la respectiva
sentencia tiene por objeto definir otras cuestiones jurídicas, y tan solo se entra
a revisar la constitucionalidad de la sentencia judicial con ocasión del otros
asuntos jurídicos. Así por ejemplo, en un proceso de responsabilidad civil
extracontractual, la segunda instancia tiene por objeto definir jurídicamente el
conflicto de intereses entre las partes en el proceso, más que establecer la
constitucionalidad de la sentencia objeto de la revisión; lo que sucede es que
como el juez superior debe controlar la legalidad de la sentencia, cuando en
ésta aparece un desconocimiento abierto y flagrante de la Carta Política, dicho
juez debe modificar el contenido de la decisión.
Debe aclararse que ni siquiera aquí el control puede equipararse al que existe
con respecto a las leyes. Mientras que en éste la Corte se encarga
directamente de examinar la constitucionalidad de las normas legales, en aquel
la instancia judicial revisa otras cuestiones jurídicas, y sólo cuando aparece
una contradicción abierta con la Constitución, se entra a efectuar el control
mencionado; mientras que en aquel se hace une estudio detallado y exhaustivo
de la constitucionalidad de las leyes, determinando posibles contradicciones
que a simple vista no se detectan, en éste el control sólo aparece cuando
existe una incompatibilidad manifiesta entre algún precepto constitucional y la
sentencia objeto de estudio; por esta razón, mientras que en la parte motiva de
las sentencias de la Corte Constitucional se hace una confrontación de la
norma legal con las disposiciones constitucionales, en las sentencias de las
instancias judiciales difícilmente se encuentran consideraciones relativas a la
 165

constitucionalidad de la sentencia objeto de la revisión; por el contrario, lo que

suele encontrarse son argumentaciones encaminadas a determinar cuál es la
norma legal aplicable a la hipótesis de hecho, y argumentaciones relativas a la
interpretación de las normas legales.

3. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES.

El análisis anterior nos muestra claramente la complejidad de los efectos

jerárquicos, y la insuficiencia de los conceptos “fuerza activa” y “fuerza pasiva”
para explicarlos de manera exhaustiva y completa.

La complejidad en los efectos jerárquicos se presenta porque los efectos varían

dependiendo de la relación jurídica concreta. Así por ejemplo, la llamada “fuerza
activa” de la Constitución se expresa de una manera diferente cuando se ejerce
sobre las leyes, que cuando se ejerce sobre la sentencias judiciales; a pesar de
que en principio las leyes son jerárquicamente superiores a las sentencias
judiciales, el control de constitucionalidad sobre estas últimas es más “débil” que
aquel que se ejerce sobre aquellas; así por ejemplo, mientras que la excepción de
inconstitucionalidad claramente procede frente a las leyes, esto no resulta tan
claro con respecto a las sentencias judiciales; igualmente, mientras que la
excepción frente a las leyes no requiere de ninguna calificación especial, la
excepción frente a las sentencias judiciales requiere de una calificación judicial –
por ejemplo, una calificación del juez de tutela que autoriza la inaplicación de la
sentencia judicial-; lo mismo sucede con la declaratoria de inexequibilidad:
mientras que en el caso de las leyes existe una instancia especializada que se
encarga de examinar por vía principal la constitucionalidad de las normas legales,
en el caso de las sentencias judiciales no existe un control análogo, ya que las
eventuales revisiones que se llevan a cabo tienen un objeto distinto al del examen
de constitucionalidad, de modo que el control es accesorio y no recae sobre la
totalidad de las sentencias judiciales. De modo que la fuerza activa de la
Constitución se expresa de manera diferente y en un grado diferente con respecto
a las leyes que con respecto a las sentencias judiciales.

La complejidad de los efectos jerárquicos se presenta también porque dentro de

una misma relación jerárquica –por ejemplo, la relación entre la Constitución y la
ley- la fuerza activa y la fuerza pasiva pueden asumir diferentes modalidades. En
el caso que venimos haciendo referencia, el control de constitucionalidad de la
Corte puede ser previo –como en el caso de las leyes estatutarias-, o posterior –
como en el caso de las leyes ordinarias; puede ser automático –como en el caso
de los decretos legislativos- o puede ser eventual –como ocurre con los decretos
legislativos; puede ser puramente formal –como ocurre con el control sobre los
referendos, o puede ser formal y material –como ocurre con las leyes estatutarias.
En fin, la fuerza activa de la Constitución asume muchas modalidades. Y esto que
se predica de la relación jerárquica entre la Constitución y las leyes, es predicable
de las demás relaciones jerárquicas.
 166

Por esta razón, pretender reducir los efectos de las relaciones jerárquicas a una
fuerza activa y a una fuerza pasiva, aunque puede resultar didáctico y sistemático,
supone un simplismo excesivo que no se compadece con la complejidad de
nuestros sistemas jurídicos.
 167

CAPITULO TERCERO

INDEPENDENCIA ENTRE EL RANGO JERARQUICO DE LAS NORMAS Y SU

CORRESPONDIENTE FORMA JURIDICA

Este capítulo tiene por objeto dejar sin piso jurídico la idea generalmente aceptada
en nuestro medio, según la cual la fuerza jurídica de las normas jurídicas depende
de la forma normativa que asuman (forma de ley, forma constitucional, forma
reglamentaria, etc.). A continuación mostraremos tres casos en los que el rango
jerárquico asignado por el derecho positivo no depende únicamente de su forma,
sino de su contenido.

1. LA PARTE DOGMATICA DE LA CONSTITUCION POLITICA COLOMBIANA.

La “formalidad” asignada al principio de jerarquía normativa choca abiertamente

con la realidad jurídica de la Constitución. En efecto, en el derecho constitucional
colombiano se suele distinguir entre la parte dogmática y la parte orgánica de la
Constitución; a la primera corresponde el conjunto de principios, derechos y
garantías fundamentales que inspiran el cuerpo normativo de la Constitución y a la
segunda todo lo demás, representado por lo general en la estructura del Estado y
las demás normas de organización administrativa, económica y política del
mismo180. En nuestra Constitución Política encontramos principalmente
representada la parte dogmática, junto con el preámbulo, en los artículo 1 al 95,
pero aclarando que hay algunos artículos que aunque pertencen, no se
encuentran el grupo de artículos mencionado.

Ahora bien, la distinción entre la parte dogmática y la orgánica en nuestro medio

tiene una marcada importancia, ya que se habla de prevalencia de la parte
dogmática sobre la orgánica; esto último tiene como consecuencia la aplicación
preferente de las disposiciones pertenecientes a la primera y de la interpretación
de la segunda a luz de las disposiciones de la primera. En nuestra terminología
180
“De esta manera, podemos determinar que una Constitución debe constar, básicamente, de
dos tipos de normas: normas de carácter orgánico y normas de carácter dogmático. Las primeras
son todas aquellas que se refieren directamente al primero de los objetivos señalados: la
organización del poder del Estado. Las segundas consagran los derechos, libertades y
responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosóficos que deben inspirar la
acción de los gobernantes”. NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas.
6ª ed. aumentada y corregida, Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, p. 132.
 168

podemos decir entonces que las disposiciones de la primera tienen mayor fuerza
jurídica que las disposiciones de la segunda.

La asignación de mayor fuerza jurídica a la parte dogmática con todos los atributos
acabamos de mencionar, la encontramos en sentencias de nuestro máximo
tribunal constitucional como la T-474 de 1992 y la C-037 del 2000. Si sumamos a
lo anterior a las disposiciones pertenecientes a la parte dogmática, la propia
Constitución en circunstancias determinadas las otorga fuerza jurídica pasiva
superior a las demás disposiciones de la Carta181, resulta clara la superioridad de
las disposiciones de la parte dogmática sobre las de la orgánica.

Ahora bien, después de dar un bosquejo en abstracto de la prevalencia de la parte

dogmática de la Constitución, miremos un ejemplo en concreto en nuestro
ordenamiento jurídico. La Corte Constitucional en la sentencia SU-327 de 1995
nos muestra un caso representativo. Se estudia principalmente en este sentencia
la contradicción normativa entre el inciso 2 del artículo 31 de la nuestra
Constitución Política, que eleva a rango constitucional el principio procesal de la
“reformatio in pejus”, con el artículo 230 de la misma Constitución y las demás
normas que consagran el “principio de legalidad”.

Dejando por fuera de la discusión el artículo 29 de la CN. La Corte Constitucional

resolvió la antinomia a favor del inciso 2 del artículo 231; esto, con cinco
argumentos centrales:
?? La tendencia acusatoria de nuestor sistema penal.
?? El principio de congruencia.
?? El principio del debido proceso.
?? Prevalencia del derecho sustancia sobre el procesal.
?? La prevalencia de la parte dogmática de la Constitución sobre la orgánica.

Con el objetivo de dejar claro el último de los argumentos, miremos de manera

general los fundamentos de hecho: la Corte revisa una sentencia de tutela del juez
civil del circuito Itsmina –Chocó., en donde se negó la acción de tutela propuesta
por los señores Gabriel Gonzalez Mosquera y Alexis Lisalda Moreno, con el
objetivo de que les fuera tutelado el derecho fundamental al debido proceso donde
se encuentra la “reformatio in pejus”. Esto, debido a que el juez de segunda
instancia (Sala Penal del Tribunal Superior del Distirto Judicial de Quibdó) les
agravó su situación, ya que anuló el fallo de primera instancia por ir en contra del
derecho positivo vigente; es decir, el juez de primera instancia les aplicó una pena
de acuerdo a una norma derogada; posteriormente, al subsanar su error, el mismo

181
Un caso claro de esta hipótesis es la presentada por el artículo 377 de la Carta Política. En
este artículo se dispone que las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso relativas a
los derechos fundamentales y a los procedimientos de participación popular deben ser sometidas a
referendo, si así lo solicita un cinco por ciento de los ciudadanos que conformen el censo electoral
dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo. En este la reforma de la
Constitución tiene un procedimiento más gravoso que el asignado a las demás normas
constitucionales y constituye entonces un indicio importante de la superioridad de estas normas de
la parte dogmática.
 169

juez de primera instancia aplicó la norma vigente y en consecuencia la pena que

se impuso se aumentó considerablemente.

Como los cinco argumentos se encuentran entrelazados, hagamos un esquema

de la argumentación de la Corte:
?? Dentro del derecho fundamental al debido proceso se encuentra la garantía
constitucional de la “reformatio in pejus”, contenida en el inciso 2º del artículo
31 de la Constitución Nacional.
?? La garantía de la “reformatio in pejus” es congruente con la implantación del
sistema penal acusatorio en nuestro sistema jurídico. Por la separación de las
funciones de acusación y juzgamiento, es que el competente para impugnar
una fallo de contenido ilegal es la parte que acusa,o sea, la Fiscalía, y por lo
tanto no es procedente que el juez supla la omisión de ésta.
?? De acuerdo con lo anterior , decretar la nulidad de afirmando que la pena que
se impuso no es la que corresponde porque la norma en que se funda se
encuentra derogada, equivale a agravar injustificadamente la situación del
condenado, y por consiguiente ir en contra de la propia Carta Política.
?? El principio de legalidad se encuentra limitado por el principio de la “reformatio
in pejus” y por la esencia y estructura del sistema penal acusatorio.
?? La acción de tutela procede en este caso porque “la prevalencia de la parte
dogmática sobre la parte orgánica de la Constitución involucra el principio de la
interpretación más favorable para los derechos fundamentales. La
interpretación conforme a la Constitución se traduce, en materia pena, en la
limitación de las facultades y del poder punitivo del Estado, en el grado y en la
extensión necesaria a fin de garantizar el debido proceso y los demás
derechos constitucionales que la Carta consagra a favor de los procesados”182.

En este caso salta a la vista que a la argumentación subyace la diferencia en el

rango de algunas disposiciones de la Constitución, de modo que la superior
jerarquía de las disposiciones de la parte dogmática nos permite entender el
camino del raciocinio de la Corte. Es decir, en la base del argumento se
encuentra la defensa que se debe hacer de la parte dogmática de la Constitución,
por presentarse ésta como principal inspiradora de todo el ordenamiento jurídico.
Es en virtud de la importancia de los derechos y garantías fundamentales, que la
Corte Constitucional sienta su posición, y que por ende en muchos de sus fallos le
ha asignado mayor fuerza jurídica a la parte dogmática sobre la orgánica.

Lo que sucede entonces es que se asigna mayor fuerza a ciertas disposiciones de

la Constitución, no en virtud de su forma (pues tanto las normas de la parte
orgánica como las de la dogmática asumen la forma constitucional), sino en virtud
de su contenido y en virtud de su valor intrínseco. Como salta a la vista, esta idea
choca abiertamente con nuestra concepción formalista de la jerarquía normativa,
pues por lo menos en el caso de la Constitución, las relaciones jerárquicas
funcionan según otro modelo y no según el modelo de la asignación de fuerza
jurídica a las normas según su forma.

182
Sentencia T-474 de 1992.
 170

2. LAS DISPOSICIONES LABORALES.

Igualmente, el sustento teórico en que descansa el principio de jerarquía

normativa formal o positiva no parece ser coherente con las disposiciones
laborales que contienen la forma jurídica “ley ordinaria” o “decretos
extraordinarios”. En efecto, existen varias normas de las cuales se infiere que las
disposiciones laborales, contenidas en leyes ordinarias o en decretos
extraordinarios, son jerárquicamente superiores a las demás disposiciones o
normas contenidas en la forma “ley ordinaria” o en “decretos extraordinarios”.

En efecto, el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo nos dice lo siguiente:
“En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren
aquellas”. Se da prevalencia entonces a las disposiciones laborales por encima
de las demás disposiciones contenidas en la forma jurídica “ley ordinaria” o
“decreto extraordinarios”; esto significa que se les confiere una mayor fuerza
jurídica a pesar de que asumen la misma forma normativa. Si se examina la
disposición mencionada junto a otras de carácter constitucional como el artículo 1º
y 53 que protegen el trabajo y los derechos de los trabajadores, podríamos
también argumentar el asidero constitucional de tal disposición.

La fuerza jurídica superior de este tipo de disposiciones sobre otras que tienen la
misma forma pero no referidas a materias laborales, se hace patente en la
aplicación preferente por parte del operador jurídico de aquellas. En este sentido
se han producido fallos de las altas corporaciones judiciales del país. La
sentencia del 10 de mayo de 1995, Rd, 7189, Sala de Casación Laboral, sección
primera, cuyo magistrado ponente es Francisco Escobar Henriquez, es un ejemplo
palpable de este fenómeno. Examinemos detenidamente la providencia.

Se resuelve el conflicto normativo existente entre el artículo 36 del Código

Sustantivo del Trabajo y el artículo 252 del Código de Comercio. El artículo 36
establece la responsabilidad solidaria de las sociedades de personas y de sus
miembros por las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, de modo que
los trabajadores pueden hacer exigibles sus créditos laborales a cualquiera de los
asociados, o sea, ante la sociedad como tal o ante cualquiera de sus socios, sea
que la sociedad se encuentre vigente, disuelta, liquidada o en proceso de
liquidación. De otro lado, el inciso 2 del artículo 252 del Código de Comercio exige
que los terceros acreedores de tales sociedades liquidadas o en proceso de
liquidación, dirijan su acción contra el liquidador y no contra los socios
individualmente considerados; es decir, no se puede alcanzar lo que se predica de
la solidaridad, que cada acreedor pueda exigir la totalidad de la deuda a
cualquiera de los deudores. Si aplicáramos le artículo del CST, el acreedor de las
obligaciones laborales podría dirigir su acción a cualquiera de los socios
individualmente considerados, como también al liquidador de la sociedad. Si por
el contrario aplicáramos el artículo del C.Co., concluiríamos que la acción para
 171

exigir las deudas laborales sólo puede ser dirigida contra el liquidador y no contra
los socios individualmente considerados.

La antinomia se solucionó a favor del artículo 36 del CST, por la prevalencia de las
disposiciones laborales sobre cualquier otra disposición no laboral en forma de ley,
como lo determina el artículo 20 del CST: “Ante el conflicto de normas que se
plantea entre el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo y el 252 del Código
de Comercio, es claro que prevalece la norma laboral, que a más de ser sustantiva
también tiene un contenido adjetivo pues como ya se dijo ella faculta o da la
acción al trabajador de perseguir a cualquiera de los socios comprometidos en la
sociedad, vigente o disuelta, que le adeuda salarios o prestaciones laborales. Es
aplicable entonces el principio normativo contenido en el artículo 20 del CST
según el cual en caso de conflicto de leyes del trabajo y cualesquiera otras, se
prefieren a aquellas”.

Vemos entonces cómo a disposiciones revestidas con la misma forma jurídica se

les asigna fuerza diferente. En este caso, tanto las disposiciones laborales como
las comerciales poseen la forma de “decreto extraordinario”, y por lo tanto
deberían poseer la misma fuerza jurídica según el principio de jerarquía normativa.
Sin embargo, ésta parece no funcionar en este caso y deja en el aire el contenido
teórico en el que se enmarca el principio.

3. LAS DISPOSICIONES RECTORAS DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO

PENAL.

Este caso posee las mismas características de los anteriores. El artículo 22 del
Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: “Las normas rectoras son
obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código y serán
utilizadas como fundamento de interpretación”. Esto quiere decir que si se llegase
a presentar una antinomia entre lo que preceptúan las disposiciones rectoras del
CPP y las otras disposiciones del mismo cuerpo normativo, se deben preferir a las
primeras; adicionalmente, todas las normas de procedimiento penal deben estar
de acuerdo con las disposiciones rectoras.

Este tercer caso, al igual que los dos anteriores, quiebra el sustento teórico del
principio de jerarquía normativa positiva o forma. Los dos tipos de disposiciones
pertenecen al mismo cuerpo normativo, fueron creadas por el mismo órgano y
mediante el mismo procedimiento, en fin están contenidas en la misma forma
jurídica: “ley ordinaria”. Si pensamos en el principio de jerarquía normativa no
podríamos concebir cómo dos disposiciones de estas características poseen
fuerza jurídica diferente.
 172

4. CONCLUSIONES.

Los casos anteriores muestran de manera clara de qué modo la formalización de

un principio como el de la jerarquía resulta poco fructífero en el seno del cúmulo
de relaciones normativas que se pueden presentar en un ordenamiento jurídico
contemporáneo; es que la formalización con la que actúa el principio que estamos
tratando, en la práctica nos arroja resultados como los tres que analizamos y que
no hacen sino evidenciarnos la insuficiencia en el tratamiento de los principios
jurídicos. En la aplicación de un principio como éste se hace evidente que los
problemas jurídicos, y especialmente los normativos, no pueden solucionarse con
los ojos simplistas del aplicado de principios formales, porque este diario actuar
normativo está siendo desplazado a un segundo plano por su mal funcionamiento
y por su defectuoso perfeccionismo teórico.
 173

CAPITULO CUARTO.

LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA EN SU

INTERACCIÓN CON OTROS PRINCIPIOS.

Tal como se expuso en la primera parte del trabajo, por regla general el principio
de jerarquía normativa es concebido como un principio capaz de estructurar,
organizar y sistematizar por sí solo la totalidad de cada ordenamiento jurídico, así
como de resolver las antinomias que se presenten en su interior. En este capítulo
nos proponemos cuestionar esta idea, poniendo de presente su carácter limitado y
relativo en su función organizadora y sistematizadora de los sistemas jurídicos; es
decir, intentaremos demostrar que las relaciones normativas no responden
siempre a las relaciones jerárquicas y que el funcionamiento del Derecho no gira
siempre en torno a este principio, como solemos suponer; es más, intentaremos
mostrar que hoy en día su campo de acción es muy reducido y estrecho y que tan
solo una pequeña parte de la actividad jurídica obedece a su existencia.

Para ello mostraremos cómo el principio de jerarquía normativa no se encuentra

solo y aislado, y de qué modo, por tanto, su alcance y sus efectos se encuentran
limitados por otros principios. Para tal efecto, analizaremos la incidencia que
ejercen tres principios jurídicos en el desenvolvimiento libre y autónomo del
principio de jerarquía normativa positiva o formal: el de competencia, el de
especialidad y el de cosa juzgada. En cuanto a los dos primeros, y tomando como
guía el tema de la resolución de antinomias, miraremos qué efecto tienen para el
principio jerarquía normativa formal o positiva su accionar en el ordenamiento
jurídico; es decir, lo que nos proponemos mostrar son los problemas genera para
el principio de jerarquía normativa estas dos maneras de resolver antinomias,
debido a la interacción de los tres principios en el ordenamiento jurídico. Respecto
del último principio, mostraremos cómo éste es de tal rigidez que afecta de forma
importante la posición central que se le suele atribuir en el ordenamiento jurídico
al principio de jerarquía normativa formal o positiva como principio absoluto y
estructural.

Para desarrollar el análisis anterior, primero vamos a ubicar al principio de

competencia en el marco de la teoría jurídica; posteriormente, daremos un
acercamiento de lo que para nuestra cultura jurídica es el principio de competencia
y por último trataremos de mostrar prácticamente su incidencia en el
desenvolvimiento del principio de jerarquía normativa. Seguiremos el mismo
procedimiento con el principio de especialidad y con el de cosa juzgada.
 174

1. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA FORMAL O

POSITIVA EN SU INTERACCIÓN CON EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA.

1.1. UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN EL MARCO DE LA

TEORIA JURIDICA.

A pesar de que el principio de jerarquía normativa es considerado como el

principio fundamental que garantiza la coherencia en los ordenamientos jurídicos,
y específicamente, que juega el papel principal en la resolución de antinomias,
existen otros criterios que hoy en día son más importantes, tal como sucede con el
principio de competencia.

En efecto, para alcanzar dicho ideal, cada derecho positivo adopta diversos
criterios de solución. Las formas de solución responden básicamente a tres grupos
de criterios, que tienen como foco dos momentos principales de la actividad
jurídica: el momento de la producción y el momento de la aplicación del
derecho.183 Los dos primeros grupos de criterios que realizan la coherencia tienen
igual importancia tanto en el momento de producción como en el momento de
aplicación del derecho. El tercer grupo sólo se predica del momento de aplicación
del derecho, ya que responde a la pregunta, ¿de las normas contradictorias, qué
norma se debe aplicar al caso? Los tres grupos de criterios son los siguientes:

?? Criterios que de una manera directa establecen la validez de los actos

normativos, e indirectamente de las disposiciones o normas que estos actos
crean. Un ejemplo de este criterio, es el llamado criterio de competencia, que
es al cual nos vamos a referir posteriormente.

?? Criterios que establecen la validez de las disposiciones y normas jurídicas.

Estos criterios no están encaminados a determinar la validez del acto
normativo sino la validez del producto del acto, es decir, de las disposiciones y
de las normas jurídicas. Un ejemplo es el principio de la jerarquía normativa
positiva o formal.

?? Criterios que superan las contradicciones que se pueden presentar entre dos o
más normas válidas y sólo se realizan en el momento de aplicación del
derecho. Dentro de este grupo se encuentran el criterio de especialidad184 y el
criterio cronológico185. En estos casos no se analiza si una norma es válida o
inválida para no aplicarla, sino que se determina cuál de las normas válidas
debe aplicarse al caso particular, ya sea porque es especial respecto de una
general, o ya sea porque es posterior.

183
BETEGÓN, Jerónimo; GASCÓN, Marina; De PÁRAMO, Juan Ramón; PRIETO, Luís. Op. cit.,
p. 227.
184
Artículo 10 del Código Civil.
185
Artículo 2 de la ley 153 de 1887.
 175

Para poder entender por qué se ubica el principio de competencia en este grupo
de criterios es necesario responder al siguiente interrogante: ¿ de qué se predica
directamente la competencia ?, o mejor, ¿ a qué entidad jurídica se le aplica
directamente el adjetivo competente o incompetente? Para responder, primero
debemos ahondar en una diferencia que ya atrás habíamos tocado: la distinción
entre acto normativo y disposición jurídica creada por el acto. Empecemos
diciendo que la relación entre las dos se nos presenta como de creador a creada;
en efecto, el acto normativo se nos muestra como el proceso formal de creación
de una disposición jurídica, caracterizado por un sujeto que lo realiza y un
procedimiento que sigue éste cuando lo realiza; en otras palabras, son los pasos
que debe cumplir un sujeto determinado para poder emitir una decisión expresada
en “disposiciones jurídicas”; por el contrario, las disposiciones son el producto del
acto, es decir, el resultado que surge de que un sujeto siga un procedimiento para
regular una materia. Esto significa que el acto normativo es la fuente de las
disposiciones jurídicas, pues de él emanan las disposiciones jurídicas, de manera
tal, que no se puede concebir una norma jurídica determinada sin que haya un
acto normativo que le sirva de sustento. En últimas, cuando nos referimos a acto
normativo tenemos en mente las normas sobre la producción jurídica (NPS) que
son condición de validez de estos mismos.

Veamos un ejemplo para reforzar un poco más lo dicho hasta ahora: el artículo 3
de la ley 222 de 1995, para ser tal, es decir, una disposición en “forma jurídica” de
“ley ordinaria”, tuvo que ser creada por el órgano designado para ello, por el
procedimiento específicamente destinado y respetando el ámbito material en que
se debe actuar; para el caso, el Congreso de la república según nuestra
constitución es el encargado, o mejor, el competente para expedir las formas
jurídicas conocidas como “Leyes ordinarias” por medio de un procedimiento y un
ámbito material que constitucionalmente está determinado allí, por lo menos en su
esquema general; es decir, para que Congreso de la república pueda generar
dicha disposición jurídica ( Art. 3 de la ley 222 del 95), debe estar debidamente
facultado para ello por una norma jurídica, (Art. 150 CN) y debe seguir en
procedimiento específico y respetar la competencia material, también marcada por
una norma jurídica (Art. 151 al 170 de la CN); esto último nos delimita el acto
normativo que genera la disposición comentada contenida en la forma jurídica "ley
ordinaria" ( ley 222de 1995), que en consecuencia de no respetarse aparecería el
vicio de invalidez por incompetencia.

De acuerdo a todo lo anterior, podemos ahora sí afirmar que a los actos

normativos son a los que les corresponde “directamente” el adjetivo competente e
incompetente; es así, ya que lo que se nos presenta defectuoso en su estructura
interna no es la disposición, sino el acto normativo por el cual se creó esta última;
en efecto, la disposición en su estructura como tal puede no tener un vicio pero ser
incompetente “indirectamente”, es más, pudiera la misma disposición con idéntico
contenido, emanar de un órgano competente y por medio de un procedimiento
pertinente y sería lógicamente competente; lo que sucede entonces es que el vicio
de incompetencia se aplica por “reflejo” o “indirectamente”, siendo en últimas el
 176

motor del vicio el acto normativo y no la disposición jurídica; la disposición es

incompetente porque proviene de un acto incompetente, es decir, adquiere el
calificativo porque se analiza su causa y no a ella misma como tal. En suma, en
un primer momento podemos aplicar el adjetivo competente e incompetente al
acto normativo o también a uno de sus componentes llamado el órgano, y en un
segundo momento o por reflejo o indirectamente a las disposiciones creadas por
dicho acto.

Prueba de lo anterior es el hecho de que el vicio de competencia, y en general el

vicio de invalidez de acuerdo a la validez según la fundamentación jurídica, no se
da porque haya un “contradicción normativa”, sino por una contradicción entre un
acto normativo y una norma sobre la producción jurídica (norma de competencia
en el caso del vicio de competencia) que le da su validez. Miremos el siguiente
ejemplo: Le corresponde a las asambleas departamentales por medio de las
ordenanzas “expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el
presupuesto anual de rentas y gastos” (Art. 300 Num 5 de la Constitución
Nacional); si dichas disposiciones son expedidas por otra forma jurídica, como por
ejemplo un decreto o una ley ordinaria, no habría contradicción entre las
disposiciones y la norma sobre la producción jurídica que faculta a la asamblea
departamental a expedir las normas orgánicas mencionadas por las ordenanzas,
sino entre la norma sobre la producción jurídica y el acto normativo por el cual se
expidió la norma viciada; es decir, si el Congreso de la República expide dichas
disposiciones por medio de una ley orgánica, la contradicción es entre el acto
normativo que expidió la disposición y la norma sobre la producción jurídica,
declarándose, entonces, como incompetente al Congreso de la República en su
proceder normativo y no a la ley orgánica, que más bien sería viciada
indirectamente.

Por ello, al referirnos al principio de competencia el problema de la colisión

normativa es tan solo un problema indirecto, y que en consecuencia hay que
acudir a un tercer fenómeno jurídico: al acto jurídico, y para ser un poco más
precisos , a lo que le proporciona la validez, es decir, a las normas sobre la
producción jurídica (NSP).

1.2. CONCEPTO DE “PRINCIPIO DE COMPETENCIA” EN NUESTRA CULTURA

JURIDICA.

Sabiendo ya dónde se ubica el principio de competencia en el ordenamiento

jurídico y por qué, pasemos a explicar el principio de competencia. Para tal efecto,
seguiremos los siguientes pasos: primero, explicaremos qué es la “competencia”;
segundo, determinaremos qué normas sobre la producción jurídica tienen
incidencia en la competencia y por último enunciaremos y explicaremos el
“principio de competencia”, acercándonos a su concepto e indagando por su
fundamento.

Un órgano, una forma o un acto jurídico es competente cuando actúa en su campo

de acción propio, ya sea por medio de órgano predeterminado a cumplir cierta
 177

función, o dentro de un cierto ámbito material o temporal. Decimos entonces que

un juez, por ejemplo un juez Civil del circuito es competente cuando "conoce de" y
no se mete en otros asuntos no asignados a él, como por ejemplo si conociera de
asuntos de casación.

Ahora bien, ¿ cómo se determina la competencia? La competencia se determina a

partir de las normas sobre la producción jurídica (NSP) que tienen incidencia en la
competencia. Ya hemos dicho que la normas sobre la producción jurídica son
aquellas que diseñan el sistema de las formas jurídicas en un ordenamiento
determinado; es decir, es aquel conjunto de normas que configuran de una
manera encadenada el ordenamiento jurídico realizando los principios de
coherencia y unidad, en el entendido que configuran el sistema de validez de las
disposiciones, normas y actos normativos; en últimas son aquellas disposiciones
que fijan las condiciones de pertenencia al ordenamiento jurídico.

Las NPS se nos presentan entonces como las reglas estructurales del
ordenamiento jurídico, a punto tal, que parte de los teóricos del derecho suelen
incluirlas dentro del concepto de constitución en sentido material. En otras
palabras, aunque según el principio de jerarquía normativa positiva o formal las
NPS puedan ser de diferentes rangos jurídicos, siendo unas inferiores a otras,
desde el punto de vista lógico se podría decir que se encuentran en la cima del
ordenamiento jurídico, ya que es por aquellas que el mismo se desarrolla en forma
conexa, sistemática y ordenada en diferentes formas jurídicas que actúan de
acuerdo a la cadena de validez intrínseca que se encuentra en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos actuales. Pero además, las NSP son las que posibilitan
pensar la jerarquía según la fundamentación, ya que la cadena de producción
lógica en la que una determinada forma jurídica funda su validez en la validez de
otra forma, y así sucesivamente hasta llegar a la fuente última de validez (que en
el derecho positivo sería la Constitución), opera con las NSP que instituyen
órganos, fijan los procedimientos que deben seguir estos órganos (aquí se forma
lo que se conoce como la forma jurídica) , delimitan el ámbito material y dotan de
fuerza jurídica a las formas jurídicas. En otras palabras, además de que
proporcionan la estructura general del ordenamiento jurídico, las NPS son
necesarias para el proceso de producción lógica que envuelve el ordenamiento
jurídico. De acuerdo con lo anterior se puede afirmar que las NSP son
superiormente lógicas en el ordenamiento jurídico, aun cuando la forma fundada
por una determinada NSP pueda ser superior de acuerdo a la jerarquía normativa
formal o positiva, como ocurre con los actos legislativos y la Constitución, o de
igual jerarquía en cuanto a la jerarquía normativa formal o positiva y superior en
cuanto a la basada en la fundamentación jurídica, como ocurre con las sentencias
de constitucionalidad y la Constitución.

Ahora bien. ¿ Qué normas sobre la producción jurídica son relativas a la

competencia? Ya en el capítulo primero de la primera parte enunciamos tres
clases de NPS: 1. Disposiciones de competencia. 2. Disposiciones de
procedimiento 3. Disposiciones que asignan la diversa fuerza jurídica a las varias
formas normativas. Las primeras, las disposiciones de competencia, son las que
 178

nos interesan y trataremos de desarrollarlas de manera general de acuerdo con

los fines de nuestro trabajo.

La clasificación de estas clases de NSP en el ordenamiento jurídico colombiano

gira alrededor cuatro interrogantes: 1. ¿Qué sujeto es el encargado de ejecutar
cierto acto normativo? 2 ¿Respecto qué límites temporales? 3. ¿En que ámbito
físico o territorial debe realizarse? y 4. ¿En cuanto a qué limites materiales se
realiza?. Esto quiere decir que las disposiciones de competencia que responden a
los anteriores cuestionamiento son de cuatro (4) clases:

?? Disposiciones de competencia orgánico formal: Responden el primer

interrogante, es decir, son aquellas que regulan el tipo de órgano que debe
realizar determinado acto normativo. Este tipo de disposiciones atribuyen a un
sujeto determinado la competencia para crear disposiciones que se expresan
en determinada forma jurídica, y como se advirtió en su momento, éstas
junto con las disposiciones de procedimiento son las que diseñan la forma
jurídica. Como ejemplos tenemos el artículo 150 de la Constitución Política
Colombina, que dice: “Corresponde al Congreso Hacer las leyes....”; y el
artículo 189 inciso 11 también de la constitución: “ Correspondiente al
Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema
autoridad administrativa... 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la
expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la
cumplida ejecución de las leyes”.

?? Disposiciones de competencia temporal: Responden al segundo interrogante,

es decir, son aquellas que regulan los limites temporales en que un sujeto
determinado puede realizar determinados actos normativos. En otras palabras,
son las que especifican el tiempo en que un sujeto puede ejercer legalmente
sus funciones, que para nuestro interés, deben expresarse en actos
normativos. Esta clase de disposiciones ha sido un tema importante en el
derecho público, donde generalmente y de forma global se dice que la
competencia temporal va desde la posesión del funcionario hasta su retiro del
servicio. Como ejemplo tenemos los decretos legislativos que dicta el
presidente en "estado de guerra exterior" (Art. 212 CN).

?? Disposiciones de competencia territorial: Responden al tercer interrogante, es

decir, son aquellas que determinan en qué ámbito espacial un sujeto
determinado puede realizar determinados actos normativos. Así por ejemplo,
se dice que el presidente de la república tiene competencia en todo el territorio
de “su" nación, los gobernadores únicamente dentro del territorio de “su"
departamento y los alcaldes sólo en el territorio de “su" municipio5.

?? Disposiciones de competencia material: Responden el último interrogante, es

decir, son aquellas que delimitan el ámbito material o el conjunto de materias
respecto de las cuales se debe realizar determinado acto normativo.
Ahora bien, las disposiciones de competencia material suelen clasificarse de la
siguiente manera:
 179

- Disposiciones que limitan las formas jurídicas asignando competencia

material entre distintas formas: estas disposiciones asignan el campo de
acción material de cada forma jurídica, es decir, son normas que reparten
las materias a regular entre diferentes formas jurídicas; “si puede decirse
así, llevan a cabo una distribución estricta de un cierto ámbito material entre
dos fuentes, de manera que cada materia viene atribuida en exclusiva a
una u otra”6. La expresión “en exclusiva” no se debe mirar en el sentido de
que se de el monopolio de regulación a una forma determinada con
exclusión de las demás, sino que delimitan el campo material entre una y
otras fuentes determinas, pero no impidiendo con esto que otro tipo de
fuentes puedan regular la misma materia o que se pueda delegar en otra
forma jurídica la materia asignada. Un ejemplo lo encontramos en el artículo
150 de la Constitución Política, en el que se asigna competencia material a
las leyes ordinarias expedidas por el Congreso de la República.
- Disposiciones que limitan a las formas jurídicas excluyendo competencia
material: son aquellas que excluyen a determinada forma jurídica de la
regulación de cierta materia ; es decir, no dice qué forma es la competente
sino ordena expresamente que una forma determinada no es competente
para reglar ciertos asuntos; como ejemplo tenemos la prohibición
constitucional de expedir códigos por parte del Presidente (Art. 150 Num.
10).
- Disposiciones que limitan las formas jurídicas reservando ciertas
materias a alguna de ellas: Estas otorgan competencia material exclusiva y
excluyente a una determinada forma jurídica; es decir, disponen un
monopolio normativo de una fuente determinada excluyendo a cualquier
otra fuente en su regulación y evitando que se pueda delegar. Como
ejemplo tenemos el artículo 151 de la Constitución , que reserva ciertas
materias a la forma jurídica "Ley Orgánica".

Podría pensarse que las disposiciones 1 y 3 se refieren a lo mismo, pero esto no

es así; se refieren a situaciones muy diversas. En efecto, las primeras reparten
competencia material entre distintas normas, no evitando con esto que otras
formas jurídicas diferentes a las anteriores puedan regular el mismo objeto, como
ocurriría en el caso de que un decreto reglamentario regulara el mismo objeto
material que regulan las leyes ordinarias, ni evitando que se pueda presentar la
figura de la delegación. En cambio, el segundo grupo de disposiciones excluyen la
posibilidad de que un mismo objeto pueda ser regulado por dos formas jurídicas
diversas, otorgando una potestad normativa exclusiva, excluyente y no dispositiva
a determinada forma jurídica; es el caso de la forma jurídica “ley ordinaria
colombiana” en cuanto a la expedición de códigos. La distinción es operante,
aunque se presente dificultad en distinguir las dos clases de disposiciones, sobre
todo cuando se encuentra que respecto a un aspecto determinado una misma
forma jurídica pueda presentar disposiciones como de reserva, y con respecto a
otro sólo disposiciones como de asignación material.

Lo hasta ahora dicho, nos deja ver que es el propio ordenamiento jurídico, a
través de las NSP, el que regula el llamado principio de competencia. Es decir, es
 180

el mismo ordenamiento jurídico el que hace que el principio de competencia tenga

incidencia en él, ya que no podría haber competencia sin consagración expresa
del propio ordenamiento positivo; no estamos diciendo que se hace necesaria la
formalización o formulación explícita del principio en el ordenamiento, ya que casi
ningún ordenamiento actual la posee, y opera de todos modos; nos referimos a
que es el derecho positivo el que dice qué sujeto es competente, qué materias
pueden ser reguladas por una forma jurídica y en qué ámbito espacial y temporal
un sujeto determinado puede emitir disposiciones jurídicas. Hay que tener en
cuenta que no es cualquier disposición o norma de las que hacen parte del
ordenamiento jurídico las que dan sostén a la competencia; por el contrario la
competencia sólo se puede estructurar de acuerdo al ordenamiento jurídico de
carácter superior; es decir, una disposición de carácter inferior en la escala
jerárquica según la fundamentación jurídica no podría atribuir competencia a una
disposición de jerarquía superior en la misma escala, e inclusive ni siquiera las del
mismo grado jerárquico lo podrían hacer entre sí.

En consecuencia con lo hasta ahora dicho sobre la competencia, el principio de

competencia es la regla o norma fundamental de derecho en virtud de la cual se
hace prevalecer, en caso de conflicto, el acto normativo competente sobre el
incompetente, dándose en consecuencia la misma relación en las disposiciones
creadas por estos

1.3. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN EL

DESENVOLVIMIENTO DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA
POSITIVA O FORMAL.

Utilizando los puntos claves de la anterior indagación general sobre el principio de

competencia, mirémoslo ahora en su actuar respecto del principio de jerarquía
normativa, fijándonos muy detenidamente en la limitación que ejerce. Analicemos
entonces las disposiciones de competencia en su incidencia al principio de
jerarquía normativa formal o positiva, exceptuando las de competencia temporal
ya que éstas no nos ofrecen casos claros de limitación de la jerarquía.

?? Incidencia de las disposiciones de competencia orgánico formal: en este caso,

al asignar a diversos sujetos funciones determinadas, el juego de las
relaciones de jerarquía entre las disposiciones jurídicas no funciona, ya que se
atiende más a la función asignada a cada sujeto (competencia), que a la fuerza
jurídica que poseen las determinadas formas jurídicas; se atiende, entonces,
mas al principio de la separación de las funciones públicas y a la distribución
en ramas del poder público, que al concepto de fuerza jurídica.
Este tipo de limitaciones se entienden mejor con ejemplos. El artículo 250 de la
CN y los artículos 24 y 67 del Código de Procedimiento Penal disponen que la
función investigadora de los delitos y la función acusadora corresponde la
Fiscalía General de la Nación; dichas funciones se expresan en resoluciones
de acusación, autos inhibitorios, resolución de preclusión de la investigación,
etc. Si tomamos una forma jurídica, por ejemplo la resolución de preclusión de
la investigación, vemos que en abstracto una ley ordinaria tiene mayor fuerza
 181

jurídica que la resolución de un fiscal, es decir, en teoría poseería mayor fuerza

activa y pasiva frente a la resolución; lo que sucede en la práctica es muy
diferente; en efecto, una ley ordinaria no podría derogar una resolución de un
fiscal, ya que se estaría inmiscuyendo en un asunto que no le corresponde; es
decir, la imposibilidad de derogación de la resolución de preclusión de la
investigación por medio de una ley ordinaria, no se da por el juego de fuerzas
entre las dos, sino porque el Congreso no es competente.
Otro ejemplo de los muchos que podemos encontrar en nuestro ordenamiento
es el siguiente: una de las potestades del Presidente de la República es la de
nombrar libremente a los ministros del despacho por medio de un decreto
(decreto constitucional), según el art. 189 num. 1 de la Carta Política; el
Congreso de la República no podría por medio de una ley ordinaria, de una ley
orgánica o de una ley estatutaria, aunque quisiera, nombrar a un ministro del
despacho y derogar el decreto respectivo. Aquí, aunque la ley tiene una fuerza
jurídica superior al decreto, no puede derogarlo, dado que las relaciones
normativas responden, no al principio de jerarquía normativa, sino al principio
de competencia.
Para resumir, se podría decir que en cuestiones de asignación de funciones a
los diferentes órganos, el principio que marca la pauta en lo que a respecta a
la resolución de antinomias y a la estructuración del sistema, es el principio de
competencia y no el de jerarquía normativa positiva o formal. En otras
palabras, la mayoría de problemas de contradicción normativa y de
organización del sistema normativo, se resuelven utilizando el principio de
competencia y no el principio de jerarquía.

?? Incidencia de las disposiciones de competencia territorial: Aunque esta clase

de disposiciones son de una gran importancia en los ordenamientos jurídicos
constituidos con base en una forma estado federal, también tiene una gran
incidencia en los ordenamientos jurídicos constituidos de acuerdo a una forma
de estado unitario que admita la descentralización y desconcentración de
funciones. Como afirmamos anteriormente, las disposiciones de competencia
territorial fijan el ámbito espacial donde un sujeto u órgano determinado puede
ejercer en derecho sus funciones y emitir actos jurídicos válidos. Aquí el
principio de jerarquía normativa no opera de manera estructural en cuanto a la
organización normativa del ordenamiento jurídico, dado que la gran cantidad
de disposiciones provenientes de las distintas autoridades con características
iguales pero con campo de acción en un territorio diferente, actúan, no según
la regla de la subordinación normativa, sino según la regla de separación de
funciones; esto es así independientemente de que se trate de un estado
federal o de un estado unitario, porque en estos últimos, aunque haya un
único centro de poder, existen diversas autoridades locales (municipales,
departamentales, provinciales, regionales, etc) que tienen mayor o menor
grado de independencia y autonomía con respecto a las autoridades
nacionales, y absoluta independencia con respecto a las autoridades locales,
tal como sucede en Colombia con la descentralización administrativa.
Para entender la incidencia de este tipo de disposiciones en el principio de
jerarquía normativa, analizaremos los siguientes ejemplos:
 182

- Los alcaldes de los municipios pueden ejercer sus funciones, y en

consecuencia emitir disposiciones jurídicas en su respectivo municipio; de
acuerdo con esto, el alcalde de Barranquilla sólo puede regular, con base en
sus funciones, las situaciones que se presenten en su respectivo municipio,
no pudiendo regular las de otro municipio diferente; si analizamos las
disposiciones jurídicas emitidas por el alcalde de Barranquilla en relación
con las emitidas por el de Bucaramanga, partiendo del principio de jerarquía
normativa positiva o formal, cada alcalde podría derogar los decretos o
resoluciones del otro, según el principio de jerarquía, ya que poseen el
mismo rango jerárquico. Sin embargo dada la prevalencia del principio de
competencia, es imposible que el alcalde de Barranquilla derogue los
decretos y resoluciones del alcalde de Bucaramanga; la imposibilidad de
derogación no se da porque los actos del alcalde de Barranquilla sean de
inferior jerarquía según la fuerza jurídica, sino porque no tiene competencia
para inmiscuirse en asuntos de Bucaramanga, ya que constitucionalmente
sólo está facultado para ejercer sus funciones en su respectivo municipio.
- En materia jurisdiccional el asunto es más contundente. Nuestro Código de
Procedimiento Civil estructura el sistema de competencia en torno a
diferentes factores y fueros186; el factor territorial es el que nos interesa.
Aunque los distintos fueros del factor territorial nos podrían llevar a una
competencia a prevención o a una privativa, según el caso, y aunque la
competencia a prevención después de la elección por parte del actor se
torna en privativa, nos vamos a referir a un caso que involucre competencia
privativa. El numeral 10 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil
establece que en los procesos divisorios el competente es el juez del lugar
donde se encuentran ubicados los bienes; si tenemos un bien avaluado en $
5.000.000 ubicado en el municipio de Ibagué y sobre el cual se quiere
iniciar un proceso divisorio, tenemos que el juez competente es el juez civil
municipal de Ibagué, ya que junto al factor territorial entra en juego el factor
objetivo; aquí el juez civil del circuito de Ibagué es el competente para
conocer del proceso, sin que otro juez de municipio diferente lo pudiera
hacer. En consecuencia, otro juez civil municipal, como por ejemplo el de
Melgar, no podría conocerlo.
Ahora bien, si miramos el ejemplo a la luz del principio de jerarquía
normativa, concluiríamos que un juez municipal podría derogar
disposiciones jurídicas emanadas de otros jueces municipales, ya que
gozan de la misma fuerza jurídica; independientemente del principio de cosa
juzgada y de otros que articulan el tema, esto es lo que sucedería si
analizáramos el caso anterior únicamente a partir del principio de jerarquía
normativa positiva o formal. Sin embargo, el caso tratado no se resuelve a
partir de este principio, ya que por la asignación de competencia se hace
imposible la relación normativa según la fuerza jurídica y se analiza
entonces la relación de las disposiciones y normas con las NSP que nos

7
Los factores son cinco: el objetivo, el subjetivo, el funcional, el territorial y el de conexión; los
fueros son criterios para determinar la competencia que se podría presentar al interior de los
diferentes factores.
 183

informan de la competencia; por ello un juez municipal de Melgar no podría

drogar las sentencias o los autos de un juez municipal de Ibagué.

??Incidencia de las disposiciones de competencia material: Como se dijo en su

oportunidad, este
tipo de disposiciones delimitan el conjunto de materias propias de los distintos
actos normativos; también se dijo que están constituidas por tres grupos
diferentes; a continuación tomaremos cada uno de estos grupos, y mostraremos
su incidencia en el principio de jerarquía.
- Limitación por las disposiciones que limitan las formas jurídicas asignando
competencia material entre ellas: por medio de este tipo de disposiciones se
hace evidente el descalabro que sufre el principio de jerarquía normativa en
su "status de prevalencia" en el ordenamiento jurídico, pues dejan de lado
las reglas para resolver antinomias que nos proporcionaba, e instaura otro
tipo de parámetro al resolver los conflictos normativos. De hecho, estas
disposiciones eliminan juego de la fuerza jurídica al instaurar, como lo
veremos en el ejemplo que daremos a continuación, competencias
diferentes a distintas formas jurídicas ubicadas en rangos jerárquicos
diversos.
Tomemos, por da un ejemplo, el numeral 24 del artículo 189 de la
Constitución que asigna determinada competencia al gobierno nacional para
ejercer, de acuerdo a la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las
personas que ejerzan la actividad financiera, bursátil, aseguradora, las
demás relacionadas con el manejo, aprovechamiento o inversión de los
recursos captados del público, y sobre las cooperativas y sociedades. Por su
parte el artículo 150 de la Constitución no le asigna semejante función de
inspección y vigilancia a la forma jurídica ley ordinaria.
Ahora bien, si miramos este ejemplo a la luz de la teoría que nos expone el
principio de jerarquía normativa, tendríamos que decir que una ley ordinaria
en virtud de su mayor fuerza activa, podría derogar una resolución que
impone algún tipo de obligaciones a una sociedad X ; sin embargo, en virtud
del principio de competencia, si por medio de una ley se crean obligaciones
a una sociedad X para lograr una adecuada inspección, adolecería de
invalidez por vicio de competencia material y no podría derogar la
resolución.
- Limitación por disposiciones que limitan las formas jurídicas
excluyendo competencia
material: Como ya sabemos, este tipo de disposiciones excluyen a cierta
forma jurídica de la regulación de determinada materia; la exclusión, como
en los otros casos, provoca un rompimiento de a teoría de la fuerza jurídica
proveniente del principio de jerarquía. En efecto, en estos casos, a pesar de
que una forma tenga una jerarquía superior a otra, no tiene la posibilidad de
derogar las disposiciones inferiores que regulan una materia sobre la cual
aquella no tiene competencia; si se llegara a regular la materia, el acto
jurídico por el que se hizo tal regulación sería inválido por vicio de
incompetencia. Este sería el caso de la relación entre los decretos-leyes y
las ordenanzas en lo que respecta a la imposición de tributos; en efecto,
 184

según el numeral 4 del artículo 300 de la CN, las ordenanzas tienen la

facultad para decretar tributos conforme con la ley; por su parte, el numeral
10 del artículo 150 prohibe que sean objeto de un decreto-ley; siguiendo las
reglas de la jerarquía, un decreto-ley podría derogar la ordenanza; sin
embargo, en realidad esto no es posible, ya que estos decretos serían
inválidos por el vicio de incompetencia. Aquí podemos ver de nuevo cómo el
principio de jerarquía normativa se encuentra impedido por el de
competencia.
? ? Limitación por disposiciones que limitan las formas jurídicas reservando
ciertas materias a alguna de ellas: habíamos dicho que este tipo de
disposiciones establecen un monopolio normativo de una fuente
determinada, excluyendo a cualquier otra fuente en su regulación y evitando
que se pueda delegar. También aquí el principio de jerarquía cede frente al
de competencia.
Veámos un ejemplo. El numeral 3 del artículo 313 de la Constitución asigna
de manera exclusiva a los concejos municipales por medio de la forma
jurídica "acuerdos municipales", la autorización al alcalde para celebrar
contratos y ejecer pro tempore precisas funciones de las que corresponden
al concejo. Aquí ninguna otra forma jurídica que no sea un acuerdo
municipal, aunque sea de mayor jerarquía, puede autorizar al alcalde a
celebrar contratos y ejercer las facultades extraordinarias de que habla el
artículo. En este orden de ideas, una ordenanza o un decreto están
impedidos para hacer esto, aunque en la escala de jerarquía tengan un
rango superior; esto significa que otra vez el principio de jerarquía cede
frente al de competencia.

Tal como se desprende de las consideraciones anteriores, el principio de jerarquía

normativa es poco efectivo al tratar problemas de relaciones internormativas en los
ordenamientos jurídicos complejos, en los que distintos principios interactúan
limitándose recíprocamente; quiere decir esto que la solución a problemas de
estructuración del sistema jurídico y de solución de antinomias demandan
principios o criterios que se adapten a esta complejidad, dejando de lado los que
aparentemente reinaban anteriormente en la simplicidad, tal como ocurre con el
principio de jerarquía normativa.

2. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA EN SU

INTERACCION CON EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

2.1. UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL MARCO DE LA

TEORIA JURIDICA.

Tal como lo advertimos en el capítulo primero, el principio de especialidad se ubica

en el grupo de criterios que superan las contradicciones entre dos o más normas
válidas y que sólo se realizan al momento de aplicación del derecho. En efecto, el
criterio especialidad no ayuda a resolver la cuestión de si una disposición, norma
jurídica o acto jurídico son válidos, sino que se preocupa por solucionar conflictos
 185

entre dos o más disposiciones o normas válidas. En consecuencia con lo anterior,

es en sede de aplicación del derecho que el principio se realiza, cuando el
aplicador jurídico pretende responder el siguiente interrogante: ¿de las normas
contradictorias entre sí que pertenecen al sistema jurídico y que respetan el
ordenamiento jurídico de carácter superior, qué norma se debe aplicar de
preferencia a las otras?

2.2.CONCEPTO DE “PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD” EN NUESTRA CULTURA

JURIDICA.

Empecemos aclarando el concepto de norma especial. Lo primero que debemos

advertir es que se trata de un concepto relativo, en la medida en que una misma
norma puede ser general o especial según la norma con la cual se compara, y
según la interpretación que se haga de las disposiciones en conflicto187. La
norma especial es aquella que regula situaciones o hipótesis específicas,
reguladas también por otra norma que tiene un mayor alcance o un mayor campo
de acción; por ejemplo, se dice que la ley comercial es especial frente a la civil, ya
que ésta regula materias de derecho privado sin referirse a determinado sujeto o
actividad, y en consecuencia es aplicada sin distinción a la todos los sujetos que
establezcan relaciones de derecho privado; por el contrario, la ley comercial tiene
un alcance menor pues regula tan solo algunas de las hipótesis reguladas por la
ley civil, en consideración al acto de comercio. Es por lo anterior que creemos que
constituye un error pensar que la norma especial es aquella que regula más
detalladamente o con mayor minuciosidad una materia; es más, podrían
encontrarse disposiciones de carácter general frente a otras pero que regulan con
mayor minuiciosidad y detalle una materia que las de carácter especial.

Bien, una vez hecha la aclaración sobre qué se debe entender por norma especial,
pasemos a ocuparnos del principio de especialidad. Lo primero que debemos decir
es que el principio de especialidad actúa en el ordenamiento cuando se
encuentran en colisión dos disposiciones, siendo una especial respecto de la otra;
en este caso el principio soluciona la contradicción dándole prevalencia en la
aplicación a la norma especial, pero en el fondo deshaciendo la contradicción
normativa; en otras palabras, lo que se hace al aplicar el principio de especialidad
es conciliar las dos normas en conflicto, creándose conciencia el aplicador jurídico
de la distinta perspectiva y campo de acción que manejan las dos disposiciones o
normas, limitando una de ellas, la general, en la regulación de una situación
especial. En últimas, lo que se hace al aplicar el principio de especialidad es no
dejar que opere la derogación tácita ya que concilia las dos normas y se saca de

187
Respecto de la relatividad que rodea el principio de especialidad por la interpretación de las
disposiciones, se puede ver BETEGÓN, Jerónimo; GASCÓN, Marina; DE PÁRAMO, Juan Ramón;
PRIETO Luís. Op. cit, p. 278-280. Igualmente, Bobbio en su libro dice lo siguiente: "El tercer
criterio, el de especialidad, difiere de los dos primeros hasta ahora examinados porque para
poderlo aplicar es preciso hacer referencia a la materia regulada y, por tanto, con mayor razón,
recurrir a la interpretación jurídica". BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del derecho. Op.
cit., p. 344.
 186

lado la pugna irreconciliable entre las dos, que es en el lo que descansa la

derogación tácita.

Una vez aclarado el concepto de norma especial, pasemos a ocuparnos del

principio de especialidad. Lo primero que debemos decir es que el principio de
especialidad actúa en el ordenamiento cuando se encuentra en colisión dos
disposiciones, siendo una especial respecto de la otra; el principio soluciona la
contradicción dándole prevalencia en la aplicación a la norma especial, pero en el
fondo deshaciendo la contradicción normativa; en otras palabras, lo que se hace al
aplicar el principio de especialidad es conciliar las dos normas en conflictos y
limitar una de ellas, la general, en la regulación de una situación particular, por la
distinta perspectiva y campo de acción que manejan las dos normas. En últimas,
lo que se hace al aplicar el principio de especialidad es impedir que opere la
derogación tácita.

Podríamos formular el principio de especialidad de la siguiente forma: es la regla o

norma fundamental del derecho según la cual, en caso de conflicto entre una
disposición o norma general y una especial se debe aplicar la de carácter especial.
Al igual que el principio de competencia, se funda en el derecho positivo de modo
que sin su consagración positiva no habría cómo aplicarlo. En nuestro
ordenamiento jurídico lo encontramos consagrado explícitamente de manera
general en el artículo 10 del Código Civil, sustituido por el artículo 5 de la ley 57 de
1887, aunque en los casos concretos también se consagra la prevalencia de la
regla especial sobre la general.

2.3. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL

DESENVOLVIMIENTODEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA
FORMAL O POSITIVA.

2.3.1. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL DE JERARQUIA

FRENTE A LAS NORMAS CON LA MISMA FUERZA JURIDICA.

Para mostrar la limitación que ejerce el principio de especialidad sobre el de

jerarquía frente a las normas que tienen una misma fuerza jurídica, pondremos un
ejemplo del derecho colombiano en el que se aplique de preferencia aquel,
limitando con esto el carácter absoluto que usualmente se le atribuye al principio
de jerarquía.

Vamos a ubicarnos en un conflicto normativo del derecho de familia, que hoy en

día no existe por la inexequibilidad parcial de algunos artículos declarada por la
Corte Constitucional; no nos interesa para nuestros fines que el conflicto se
encuentre o no vigente en la actualidad, ya que aunque hoy no existe, nos sirve
para mostrar claramente lo que pretendemos. El artículo 1852 del Código de
Comercio establecía lo siguiente: "Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no
divorciados, y entre el padre y el hijo de familia"; posteriormente, el artículo 3º de
la ley 28 de 1932 decía lo siguiente: "Son nulos absolutamente entre cónyuges las
donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato
 187

general o especial". Las dos normas entran en contradicción, ya que mientras en

la primera se impone la nulidad para los contratos de compra venta sobre muebles
e inmuebles, en la segunda se reserva el vicio únicamente para los contratos de
compraventa sobre inmuebles y no sobre muebles.

La contradicción posee un doble carácter, es decir, además de ser una

contradicción entre dos disposiciones jurídicas, encontramos como telón de fondo
una contradicción entre principios con la virtualidad de solucionar el conflicto;
técnicamente habría una antinomia de primer grado (entre disposiciones) y una de
segundo grado ( entre principios); efectivamente, la antinomia de segundo grado
se nos presenta entre el principio de jerarquía normativa y el principio de
especialidad, ya que en la solución del conflicto cualquiera de estos principios es
aplicable188.

Si adoptáramos el principio de jerarquía normativa, diríamos que la norma que

debe prevalecer es el artículo 3º de la ley 28 de 1932, porque al ser la forma
normativa en que se expresa de igual rango jerárquico y posterior al Código Civil,
tiene por tanto una fuerza activa superior; aquí la conclusión sería que los
contratos de compra venta sólo son nulos cuando recaen sobre inmuebles y no
sobre muebles. Por otro lado, si adoptáramos el principio de especialidad, el
artículo aplicable sería el 1852 del Código Civil, puesto que éste tiene un carácter
especial para el contrato de compraventa y no a todos los contratos en general; la
conclusión sería que los contratos de compra venta son nulos cuando recaen
sobre muebles y sobre inmuebles.

Las solución a la antinomia de segundo grado se dio, para la mayoría de la

doctrina y la jurisprudencia, del lado del criterio de especialidad. Se dijo que el
artículo 3º de la ley 28 de 1932 no había modificado la disposición del Código
Civil, puesto que éste tenía un carácter especial para el contrato de compra venta;
se concluyó, por tanto, que a pesar de lo dispuesto por la ley 28, la venta entre
cónyuges, ya sea de inmuebles o de muebles, era nula y que el artículo 3º de la
ley 28 del 32 tiene aplicación tratándose de otros contratos.

Como salta a la vista, el principio de jerarquía no siempre se nos muestra como la

norma fundamental en la organización de las formas jurídicas, y por el contrario,
resulta desplazado por otros criterios y formas de organización, tal como sucede
con el principio de especialidad.

188
Es importante aclarar que para nosotros el principio cronológico según el cual la ley posterior
deroga la anterior, se puede subsumir en el de jerarquía normativa, debido a que el principio
cronológico en últimas resulta siendo un efecto de la derogación tácita, que se deriva de la fuerza
activa, y por tanto, del principio de jerarquía.
 188

2.3.2. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL PRINCIPIO DE

JERARQUIA FRNETE A NORMAS QUE POSEEN DIFERENTE FUERZA
JURIDICA.

El ejemplo que acabamos de analizar pertenece a un conflicto entre dos

disposiciones expresadas en formas jurídicas con la misma fuerza jurídica;
respecto de las que poseen diferente fuerza jurídica, por el momento en nuestro
medio la antinomia se ha resuelto a favor del principio de jerarquía. Sin embargo,
jurídicamente nada impide que se pueda llegar a la solución contraria, es decir,
que el de especialidad prevalezca sobre el de jerarquía, sobre todo cuando se
utilizan recursos interpretativos encaminados a demostrar que no existe una
auténtica antinomia, y que por tanto, el principio de jerarquía no tiene cabida;
utilizando estos recursos interpretativos, se puede llegar a que normas especiales
de inferior jerarquía regulen determinada materia, desplazando a otras que tienen
un carácter general y con un rango jerárquico superior, todo esto, en "detrimento"
del principio de jerarquía. En este caso, lo que le quita la prevalencia no es el
principio de especialidad como tal, sino la interpretación que subyace, que
muestra que no hay conflicto entre la norma superior y la inferior

3. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE COMPETENCIA FORMAL O POSITIVA

EN SU INTERACCIÓN CON EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA.

3.1. UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN EL MARCO DE LA

TEORIA JURIDICA

Para analizar este principio ya no nos ubicamos en el campo del ideal de

coherencia que envuelve el ordenamiento jurídico, sino en el campo de la
seguridad jurídica. En efecto, el principio de cosa juzgada tiende a alcanzar el
ideal de seguridad jurídica dándole estabilidad a la forma jurídica llamada
"sentencia"; en otras palabras, el principio de cosa juzgada crea en los
destinatarios del derecho la certeza sobre la disposición jurídica rige su conducta,
sin temor al cambio caprichoso de decisión, así como crea en los aplicadores
jurídicos la conciencia de la estabilidad de su actuación. Es entonces en el marco
del principio de seguridad jurídica que se debe ubicar al principio de cosa
juzgada.

3.2. CONCEPTO DE “PRINCIPIO DE COSA JUZGADA” EN NUESTRA CULTURA

JURIDICA.

Como se dijo anteriormente, el principio de cosa juzgada garantiza en su ámbito

de acción la seguridad jurídica, pero lo que nos resta por responder es cómo lo
hace. Para responder la pregunta nos parece indispensable mostrar qué pasaría si
no existiera tal principio. Imaginemos un proceso con su respectiva decisión; por
ejemplo, Pedro y Pablo celebraron un contrato de compraventa de un inmueble X;
Pedro, el comprador, incumplió su obligación de pagar el precio y Pablo acudió a
 189

la jurisdicción correspondiente para pedir la resolución del contrato más la

respectiva indemnización de perjuicios. Después de todas las etapas procesales,
el juez competente X falló a favor de Pablo, es decir, concedió la resolución del
contrato y una indemnización “X” en favor de Pablo. Pedro interpuso todos los
recursos a su alcance, pero no prosperaron y la sentencia quedo en firme.

Con este ejemplo práctico miremos entonces qué sucedería si no existiera el

principio de cosa juzgada. Pedro, no contento con la decisión, podría acudir de
nuevo a la jurisdicción y empezar otro proceso por la misma causa y obtener
probablemente otro tipo de decisión. En consecuencia, Pablo tendría que discutir
otra vez lo discutido, controvertir pruebas, volver a aportar pruebas y en fin, volver
a pasar por lo mismo que ya había sido resuelto, ateniéndose otra vez a la “sana
crítica “ del funcionario judicial respectivo. A su vez, Pedro podría iniciar un
proceso nuevamente, y así sucesivamente, hasta que Pedro o Pablo o sus
sucesores se "cansen" del litigio. Con ello, ni Pedro ni Pablo, ni sus hijos, ni sus
nietos, sabrían qué debe cada uno, ni si el inmueble es de Pedro o Pablo, ni cuál
de ello debe tener su posesión.

El ejemplo anterior ciertamente iría en contra de la estabilidad que tendría que

proporcionar el Estado con su potestad de resolver conflictos. Es decir, si no se
solucionan los conflictos a través de la justicia por mano propia y si se le atribuye
al Estado la potestad de actuar como tercero impartidor de justicia, lo mínimo que
pueden esperar y exigir las partes en conflicto, junto con el debido proceso, es que
haya estabilidad en la decisión y que se haga cumplir; se podría decir que en la
medida en que cuando las partes acuden a un proceso judicial aceptan las reglas
del juego, y que como las partes tienen la posibilidad de intervenir en el proceso y
de controvertir las decisiones judiciales, la justicia de la decisión se expresa en su
firmeza. Se espera entonces que si ya se deicdió algo y se controvirtió por los
medios legales, sea ésta la decisión definitiva que se haga cumplir, sin que por
ninguna circunstancia se pueda volver a presentar idéntico conflicto entre las
mismas partes, aunque en la decisión se encuentre presente la famosa
discrecionalidad judicial.

Podemos decir entonces que el principio de la cosa juzgada se nos muestra como
aquella norma fundamental que da seguridad a las partes que acuden a la
jurisdicción para resolver un conflicto entre ellas, en el entendido que el mismo
asunto, una vez resuelto por sentencia en firme, no podrá debatirse en juicio
posterior independientemente su contenido189.

Nuestro ordenamiento jurídico recoge el principio en el Código de Procedimiento

Penal con la figura del "non bis in ídem", en el artículo 15, y en el Código de
Procedimiento Civil en artículo 332. Aquí se establece que hay una violación del
principio de cosa juzgada cuando inician dos o más proceso con las siguientes
características:

189
La sentencia T-048 del 1 de Febrero de 1999, con magistrado ponente José Gregorio
Hernández Galindo, trata el tema del “principio de cosa juzgada”.
 190

1. Ambos procesos versan sobre el mismo objeto.

2. Ambos juicios se fundan en una misma causa.
3. Identidad jurídica entre las partes.

La firmeza de las sentencias -por ejemplo, de las sentencias de un juez civil

municipal-, no debe llevarnos a pensar que tienen una fuerza jurídica superior a
las demás formas jurídicas del ordenamiento. A nuestro entender, lo que sucede
es que la firmeza dada a las sentencias se explica, no por el libre juego de las
relaciones jerárquicas, sino por las limitaciones impuestas al principio de jerarquía
en virtud del principio de cosa juzgada.

3.3. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN EL

DESENVOLVIMIENTO DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA
POSITIVA O FORMAL.

La limitación que el principio de cosa juzgada ejerce en el de jerarquía normativa

formal o positiva se puede ver de dos maneras, que a continuación explicaremos.

?? Uno de los efectos más importante de la cosa juzgada es que la decisión en

firme no puede ser modificada ni derogada por otra forma jurídica,
especialmente por otra sentencia de igual o superior fuerza jurídica; en efecto,
quedando la sentencia en firme, no hay lugar a que otra norma jurídica se
pronuncie sobre el mismo aspecto modificando o derogando lo resuelto (art.
331 CPC). Esto es así debido a la inmunidad que el principio de cosa juzgada
imprime sobre las sentencias en firme, teniendo como consecuencia la
inoperancia de las reglas del principio de jerarquía.
Si se aplicaran las reglas derivadas de la fuerza activa y pasiva, una sentencia
podría derogar a otra con igual fuerza jurídica (así, una sentencia de un juez
municipal podría derogar otra sentencia de otro juez municipal); igualmente,
una sentencia podría derogar otra que tiene un rango inferior (así, el Tribunal
podría derogar la sentencia de un juez municipal); aun más, una ley ordinario o
un decreto reglamentario podría derogar las sentencias, dada su superioridad
jerárquica. Sin embargo, en realidad el juego de fuerzas propio del principio de
jerarquía, se ve truncado por el principio de cosa juzgada, impidiendo que
unanorma de fuerza superior derogue una de fuerza inferior e impidiendo que
normas con igual fuerza jurídica se deroguen mutuamente. En todos estos
casos, la nueva sentencia sería nula; es más, según las figuras que instaura el
derecho procesal en virtud de la cosa juzgada, casi no se darían por la
existencia de las excepciones previas y de mérito.

?? Otro de los efectos de la cosa juzgada es que contra las sentencias en firma
no cabe ningún tipo de recurso o acción por desconocimiento del ordenamiento
jurídico superior, y si lo hay, es demasiado excepcional y muy bien delineado.
En efecto, no solo una norma superior no puede derogar una sentencia, sino
que además por regla general no se puede controvertir una sentencia por violar
las normas que tienen mayor fuerza jurídica, obstruyéndose así el libre juego
de la fuerza pasiva.
 191

En el ordenamiento jurídico colombiano esto se expresa en que por lo general

no puede haber demandas de inconstitucionalidad ni de nulidad para las
sentencias judiciales, así sean abiertamente ilegales o inconstitucionales. Es
decir, podríamos decir que por regla general se presume de derecho la
legalidad y la constitucionalidad de las sentencias. Decimos "por regla
general", porque en nuestro medio se ha venido desterrando la idea de que el
principio de cosa juzgada es absoluto y de que las sentencias judiciales son
absolutamente inmunes; tal es el caso del recurso extraordinario de revisión y
de la tutela contra sentencias en las cuales se configura una vía de hecho.
De todos modos, la regla general sigue siendo la contraria. En nuestro medio
es un caso muy excepcional que una sentencia en firme, por ejemplo una
sentencia de casación de la Corte suprema de justicia sea controvertida por
inconstitucionalidad190; aunque han habido casos, sigue siendo excepcional y
marcado por unos requisitos muy bien determinados. De acuerdo con esto,
aunque se den algunas excepciones, el valor de seguridad jurídica que protege
la cosa juzgada, por lo general, sigue siendo ubicado por encima del principio
de jerarquía normativa formal o positiva. Es tan así, que en determinados casos
se opta, antes de alterarlo, por figuras como la responsabilidad por error
jurisdiccional; se dice entonces que "... La noción de cosa juzgada no se opone
ni excluye la aplicación integral del principio de responsabilidad por error
judicial, toda vez que de lo que se trata, desde la perspectiva del derecho de
daños, es de garantizar la adecuada indemnización de la víctima, sin que para
ello tenga que cambiarse la providencia judicial que contiene el error y, por
ende, la cosa juzgada y el valor que pretende privilegiar, esto es, la seguridad
jurídica, no se desvanecen ni se sacrifican por el reconocimiento de los daños
ocasionados en el ejercicio de la función jurisdiccional"191.

190
Sentencia que revoca una sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia.
191
Sentencia de Enero 28 de 1999, Consejo de Estado , sección tercera, exp. 14.399.
 192

CAPITULO QUINTO.

INDETERMINACION EN EL REGIMEN DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA

NORMATIVA.

En los capítulos anteriores hemos hecho una revisión crítica de la formulación del
principio de la jerarquía normativa en nuestra cultura jurídica, analizando cada uno
de los rasgos que generalmente se predican de dicho principio. Este análisis nos
ha permitido detectar las dificultades fundamentales del principio de la jerarquía:
su fundamento jurídico, la multiplicidad de ordenaciones jerárquicas, la variabilidad
del rango jerárquico de las formas normativas, y su limitación por la existencia de
otros principios.

Sin embargo, y a pesar de las dificultades anteriores, la posibilidad de una

ordenación jerárquica subsiste. En efecto, se podría sostener el principio
afirmando la existencia de múltiples jerarquías que se configuran según la materia,
de unas ordenaciones con un alto grado de complejidad, y poniéndolas en
contacto con otros principios; así por ejemplo, se podría diseñar una jerarquía en
materia mercantil, otra en materia indígena, otra en materia penal, etc.;
igualmente, se podrían diseñar unas ordenaciones normativas detalladas, que
distingan las clases de leyes, de sentencias, de actos administrativos, etc.,
asignando a cada una de estas clases una posición determinada dentro de cada
una de las jerarquías, y mostrando su funcionamiento efectivo en relación con el
principio de competencia y de especialidad.

Lo que queremos ahora es cuestionar la posibilidad misma de una jerarquía entre

las normas jurídicas. No se trata ya explorar las dificultades del principio en aras
de su reformulación, sino de examinar si es posible hablar de una jerarquía entre
las normas jurídicas. La conclusión a la que llegaremos es que tal posibilidad no
existe, en la medida en que existe una indeterminación fundamental que atraviesa
todo el sistema jurídico.

Para defender la tesis de la indeterminación de la jerarquía normativa, nos

apoyaremos en dos tipos de argumentos:
??En primer lugar, mostraremos de qué modo el derecho positivo no ofrece los
suficientes elementos de juicio para determinar en cada caso concreto cuál es
 193

la jerarquía entre las normas jurídicas, y de qué modo por tanto, es

jurídicamente imposible sostener una ordenación normativa.
??En segundo lugar, mostraremos cómo las disposiciones jurídicas que en
principio ocupan posiciones jerárquicas diferentes, confluyen en la creación de
reglas que tienen una única fuerza jurídica y que ocupan un mismo lugar
dentro de la ordenación normativa.

1. LA INDETERMINACION EN LA ORDENACION JERARQUICA POR LA

INSUFICIENCIA DEL DERECHO POSITIVO. EL CASO DE LA RELACION
ENTRE LA COSTUMBRE INDIGENA Y LA LEY.

En primer lugar, las disposiciones que se encargan de establecer la jerarquía

normativa –como la Constitución y la ley- son insuficientes para determinar en
cada caso concreto la ordenación jerárquica entre las normas jurídicas.

En la medida en que no es posible mostrar todas las dificultades que se presentan

en la determinación de la jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico,
nos limitaremos a estudiarlas en un caso concreto: el caso de las relaciones
jerárquicas entre la costumbre indígena y la ley. Como en el capítulo segundo se
estudiaron lineamientos generales de la jerarquía entre las dos formas normativas,
nos limitaremos a determinar las dificultades que surgen de estos lineamientos.

Como afirmamos en el capítulo segundo, la relación entre la ley y la costumbre

indígena no se limita a una simple superioridad jerárquica de aquella, a pesar de lo
establecido explícitamente por el artículo 330 de la Constitución, en el sentido de
que la costumbre indígena se encuentra subordinada a la ley. Por el contrario,
deben tenerse en cuenta las reglas establecidas por la Corte Constitucional. Sin
embargo, estas reglas suponen una gran cantidad de dificultades que impiden
determinar en cada caso concreto la prelación entre las formas normativas
estudiadas. Examinemos las dificultades de cada una de las reglas.

1.1. REGLA DEL GRADO DE CONSERVACION DE LAS TRADICION, USOS Y

COSTUMBRES INDIGENAS.

Según esta regla, se debe tener en cuenta el grado de conservación de las

tradiciones, usos y costumbres indígenas, ya que entre mayor sea el grado de
conservación, mayor será la autonomía otorgada a las comunidades indígenas, y
por consiguiente, mayor será también el valor otorgado a las costumbres
indígenas al momento de resolver los conflictos normativos entre los mencionados
tipos normativos.

A pesar de que la formulación abstracta es bastante simple, en realidad encierra

grandes dificultades. Examinemos algunas de ellas:

?? En primer lugar, la determinación del grado de conservación de las costumbres

y tradiciones indígenas es bastante compleja. En efecto, resulta difícil fijarr los
 194

factores que se deben tener en cuenta para determinar el grado de

conservación de las costumbre: ¿el idioma?, ¿el sistema económico? ¿el tipo
de relación con la cultura occidental? ¿las creencias y prácticas religiosas? ¿la
relación con el medio ambiente? ¿el diseño de sus viviendas? ¿el modo de
vestir? ¿el tipo de alimentación? ¿las artesanías?.
?? En segundo lugar, el valor relativo otorgado a cada uno de los factores puede
variar según la comunidad indígena en particular, ya que para cada cultura
cada uno de estos puede tener una importancia distinta. Así, mientras para un
pueblo puede resultar fundamental la conservación de su idioma, para otros
puede no ser relevante o serlo en un grado mucho menor; así por ejemplo,
mientras para una comunidad puede resultar indispensable la relación con el
entorno natural y la conservación de las tierras de sus ancestros, de modo que
sin ésta resulta imposible la supervivencia cultural de la comunidad, para otra
puede resultar más importante la conservación de las creencias y prácticas
religiosas.
?? En tercer lugar, decidir en qué medida un pueblo indígena ha conservado sus
tradiciones y costumbres implica un estudio bastante complejo que requiere de
análisis sociológicos e históricos que difícilmente se pueden obtener, y que
rebasan los límites de un estudio de tipo estrictamente jurídico.
?? Pero aunque se pudiera determinar con precisión el grado de conservación de
las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, existe una dificultad
mucho más fundamental. En efecto, esta regla debe articularse con el deber
constitucional del Estado y de los particulares de proteger la diversidad étnica y
cultural; en efecto, en virtud de este deber la Corte Constitucional ha
considerado que es deber del Estado proteger a las comunidades indígenas
que han perdido sus tradiciones y costumbres, y que han asimilado
parcialmente las concepciones, modelos, creencias y prácticas de la cultura
occidental, con el objeto de reconducirlas, permitiéndoles e impulsándolas a
recuperar su concepción del mundo y sus tradiciones, dentro de los límites de
la libertad de pensamiento, de circulación, de cultos, que naturalmente también
deben ser respetadas; es decir, es precisamente cuando las comunidades
indígenas han perdido parcialmente su cultura, que el Estado debe protegerla y
otorgarle un mayor valor a sus costumbres y tradiciones.
En estas hipótesis, la regla establecida por la Corte debe ser matizada y
puesta en contacto con los demás principios que informan el ordenamiento
jurídico colombiano. Incluso en la misma sentencia en la que se sostiene
explícitamente esta regla –la sentencia T-254 de 1994-, se protege también la
autonomía y las costumbres de las comunidades que han perdido su en gran
parte su identidad cultural; así, al mismo tiempo que afirma que a mayor grado
de conservación de las tradiciones, mayor es el valor otorgado a las
costumbres indígenas, y al mismo tiempo que constata la pérdida de la
identidad cultural por parte de la comunidad indígena de El Tambo, protege
también su autonomía en el manejo de sus propios asuntos según sus
costumbres, sosteniendo que la expulsión del indígena Ananías Narváez no
puede tratarse a la luz de las normas civiles que regulan la liquidación de una
comunidad ilíquida –como se sostuvo en primera instancia-, sino a la luz de las
 195

propias costumbres de la comunidad indígena respectiva y a la luz de los

principios del derecho constitucional.

En síntesis, la regla según la cual las ordenación normativa depende del grado de
conservación de las costumbres por parte de los pueblos indígenas es bastante
relativa, pues se encuentra limitada por otras que tienden a proteger las
costumbres que se encuentran “en vía de extinción”, en razón del deber
constitucional de la protección de la diversidad étnica y cultural.

1.2. REGLA DE LA PREVALENCIA DE LAS COSTUMBRES SOBRE LAS

NORMAS LEGALES SUPLETIVAS.

Según esta regla, las costumbres indígenas prevalecen sobre las normas legales
supletivas. Al igual que en el caso anterior, aunque su formulación abstracta es
bastante sencilla, se presentan muchas dificultades en su concreción en lo que se
refiere a la determinación del carácter imperativo o supletivo de las normas
legales. Esto por las siguientes razones:

?? Primero, porque no existen criterios generalmente aceptados con arreglo a los

cuales se pueda determinar con certeza qué normas tienen un carácter
supletivo o un carácter imperativo. En efecto, ni siquiera la corriente civilista,
que se enfrenta diariamente al problema, ha determinado con precisión cuáles
son estos criterios: se ha dicho que una norma es imperativa cuando afecta al
orden público, o cuando no afecta exclusivamente los intereses patrimoniales
de los particulares, etc. Sin embargo, ninguno de estos criterios ha sido
suficiente para determinar de manera inequívoca el carácter supletivo o
imperativo de las normas legales.
?? Pero además, cuando se tienen en consideración los principios que rigen en
materia indígena, estos mismos criterios pueden variar o pueden ser
entendidos de manera diferente. Así por ejemplo, una misma norma del
Código Civil o del Código de Comercio puede tener un carácter imperativo
cuando se pretende aplicar a un comerciante cualquiera, mientras que puede
ser considerada como supletiva cuando se pretende hacer valer frente a las
comunidades indígenas. En el caso de la expulsión Ananías Narváez al que
venimos haciendo referencia, la Corte Constitucional consideró que a pesar de
que las normas civiles regulaban el conflicto, disponiendo que cuando exista
una comunidad cualquier comunero puede solicitar la división192, la
controversia se debe resolver teniendo en cuenta las costumbres indígenas y
los principios constitucionales, ya que las costumbres indígenas prevalecen
sobre las normas legales supletivas; en este caso, aunque por regla general el
artículo 2334 del Código Civil tiene un carácter imperativo, en materia
indígena, teniendo en cuenta los principios constitucionales que se encuentran
involucrados, la norma es considerada como una norma supletiva.

192
Art. 2334 del Código Civil, modificado y subrogado por el artículo 1134 de la ley 105 de 1931 y
por el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil.
 196

1.3. REGLA DE LA INFERIORIDAD JERARQUICA DE LAS LEYES

IMPERATIVAS QUE PROTEGEN UN VALOR INFERIOR AL DE LA
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL.

Según esta regla, la costumbre indígena prevalece sobre la ley imperativa, cuando
ésta no protege un valor jurídico superior al de la diversidad étnica y cultural. Sin
embargo, se deben definir una serie de cuestiones que quedan abiertas; entre
otras, se encuentran las siguientes:
?? En primer lugar, se deben definir qué valores son superiores al valor de la
diversidad étnica y cultural. No obstante, la definición de dicha ordenación
supone, entre otras, las siguientes dificultades:
- Existen valores cuya superioridad o inferioridad frente al valor de la
diversidad étnica y cultural no es clara. Es claro, por ejemplo, que en
principio la vida es un valor superior al valor de la diversidad étnica y
cultural. Sin embargo, en la mayor parte de los casos esto no es así; tal es
el caso del valor del conocimiento, el de la integración latinoamericana, el
de la integridad nacional o el de la autodeterminación de los pueblos.
- Pero además, ni siquiera los valores cuya superioridad es clara, tienen un
carácter absoluto, ya que necesariamente deben ser puestos en contacto
con los derechos fundamentales y con otros principios constitucionales. En
efecto, por regla general no existe una jerarquización rígida de los valores
y principios constitucionales, en los que unos de ellos priman de manera
general y absoluta sobre otros; por el contrario, lo que generalmente ocurre
es que unos principios y unos valores tienen una prevalencia de carácter
relativo, o que simplemente no existe una ordenación vertical, sino que la
prelación entre los principios se define en cada caso concreto en la
hipótesis de que entren en conflicto.
Por ello, intentar determinar los valores superiores al valor de la diversidad
étnica y cultural, cuáles son los valores que tienen igual jerarquía, y cuáles
son inferiores, es prácticamente una tarea fallida desde el principio.
Quizás esta idea resulta más clara si ponemos un ejemplo: la protección a
la vida en principio es un valor superior que prevalece sobre los demás; sin
embargo, llevar hasta sus últimas consecuencias el derecho a la vida y el
deber del Estado y de los particulares de protegerla, conduciría a la
negación de la autonomía de las personas y a la negación misma de la
democracia; en efecto, aquí el Estado tendría que imponer a las personas
un régimen de vida: tendría que imponerles determinado régimen
alimenticio que protegiera su salud y prohibiría el consumo de ciertos
alimentos –como los postres, las pizzas, las hamburguesas, las malteadas,
las lechonas, etc.- ; igualmente impondría un determinado régimen de
ejercicios –por ejemplo, montar en bicicleta tres veces por semana, cada
sesión de una hora-; se prohibiría realizar determinadas actividades –por
ejemplo montar a caballo, practicar el boxeo, utilizar el computador, ver
televisión, tomar trago y fumar, entre otras cosas-. Es decir, incluso el
derecho a la vida es relativo. Y es precisamente la articulación del derecho
a al vida con otros derechos, la que ha fundamentado algunas decisiones
de la Corte, como aquella en la cual se despenaliza el consumo de la dosis
 197

personal de estupefacientes193, o como aquella en la cual se dispone que la

eutanasia voluntaria aplicada en personas que tienen una enfermedad
terminal no configura el delito de homicidio por piedad194, por no ser
antijurídica.
Ahora bien, en la medida en que no es posible determinar con precisión qué
valores son superiores, qué valores son inferiores y que valores tienen la
misma jerarquía del valor de la diversidad étnica y cultural, tampoco es
posible determinar qué leyes prevalecen sobre las costumbres indígenas.
?? Pero no solo resulta difícil determinar qué valores son superiores e inferiores al
de la diversidad étnica y cultural. También se deben determinar una serie de
cuestiones “menores” que finalmente resultan siendo de la mayor importancia
en el establecimiento de la jerarquía normativa; veámos algunas de ellas:
- ¿Qué sucede cuando una misma ley contiene distintas normas, cada una
de las cuales que protege un valor jurídico diferente? ¿podríamos afirmar
válidamente que el artículo X de la ley Y tiene una jerarquía superior a la
costumbre Z, pero que el artículo W de la misma ley Y tiene una jerarquía
superior a la costumbre Z?.
- ¿Qué sucede cuando una misma norma jurídica protege distintos valores
jurídicos que son considerados como inferiores al de la diversidad étnica y
cultural? ¿Podría “sumarse” la importancia de estos valores inferiores al
valor de la diversidad étnica y cultural, de tal manera que la respectiva
norma legal pueda resultar superior a la costumbre indígena?
- ¿Qué sucede cuando la costumbre indígena protege, además del valor de
la diversidad étnica y cultural, otros valores? ¿aquí la costumbre podría
prevalecer sobre las normas legales que protegen un valor superior al de la
diversidad étnica y cultural y a los demás valores que protege la respectiva
costumbre indígena?
193
Nos referimos a la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, cuyo magistrado ponente es Carlos
Gaviria Díaz. En esta sentencia se examina la constitucionalidad del literal j) del artículo 2 y el
artículo 51 de la ley 30 de 1986. En el primero de estos se define la dosis personal; y en el
segundo se establecen las penas para el consumo de la dosis personal que implican multas,
privación de la libertad e internación en establecimientos siquiátricos o similares. La Corte
Constitucional declaró exequible el literal j) del artículo 2 de la ley 30, y declaró inexequible el
artículo 51 de la misma ley; es decir, despenalizó el consumo de la dosis personal de
estupefacientes, y declaró la validez de la norma en la que se establece qué se debe entender por
“dosis personal”. En este caso la Corte Constitucional limita el alcance del deber del Estado de
proteger la vida mediante la imposición de sanciones penales, al articularlo con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a la autonomía de las personas.
194
Nos referimos a la sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997, cuyo magistrado ponente es
Carlos Gaviria Díaz. En esta sentencia se examina la constitucionalidad del artículo 326 del
Código Penal, en el cual se consagra el delito por piedad; con la declaratoria de inexequibilidad se
pretendía que la conducta descrita en este artículo quedara cubierta por el tipo penal de homicidio
simple o agravado, y se eliminara la atenuación punitiva consagrada. La Corte Constitucional no
solo declara la exequibilidad de la norma mencionada, sino que además dispone que cuando el
sujeto pasivo de la conducta típica es un enfermo terminal en que concurra la voluntad libre de
morir, y cuando el sujeto activo es un médico, la conducta, aunque es típica, se encuentra
justificada, y por tanto, no configura el delito –pues para la configuración del delito se requiere no
solo que la conducta sea típica, sino también antijurídica y culpable-. En este caso, el deber del
Estado de protección de la vida se limita frente a otros valores y derechos con rango constitucional,
como el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la autonomía del individuo.
 198

?? Por último, debe tenerse en cuenta que en algunos casos la Corte permite que
se apliquen de preferencia las costumbres indígenas sobre las normas legales
con carácter imperativo, así éstas protejan un valor que en principio es
considerado como superior al valor de la diversidad étnica y cultural.
No otra cosa es la que sucede cuando la Corte sostiene que los delitos
cometidos por los indígenas dentro de su respectivo resguardo y en contra de
un bien jurídico de la comunidad indígena o de uno de sus integrantes, deben
ser juzgados por las propios consejos de la comunidad, según sus propias
normas y costumbres. Si por ejemplo, un indígena comete un delito contra la
vida en las circunstancias anotadas anteriormente, según la Corte la conducta
debe ser juzgada, no por la justicia ordinaria, sino por la propia jurisdicción
indígena según las costumbres y usos que rigen en la respectiva comunidad.
No obstante lo anterior, existe unas normas legales de carácter imperativo –del
artículo 323 al artículo 330 del Código Penal-, que regulan la misma conducta,
y que protegen un bien jurídico que en principio superior al de la diversidad
étnica y cultural –la vida-; no nos referimos al hecho de que la conducta sea
juzgada por la propia jurisdicción indígena, ya que este tipo de fuero tiene una
consagración constitucional –el artículo 246 y el artículo 330 de la Constitución-
; a lo que nos referimos es a que las normas del Código Penal dejan de ser
aplicadas en favor de las normas consuetudinarias de los indígenas.

De modo que la regla establecida por la Corte Constitucional no solo encierra una
serie de dificultades teóricas y prácticas, sino que además resulta insuficiente para
reflejar el tratamiento efectivo de la costumbre indígena en nuestro sistema
jurídico.

1.4. REGLA DE LA APLICACIÓN PREFERENTE DE LA COSTUMBRE EN LA

HIPOTESIS DEL FUERO INDIGENA.

Según esta regla, cuando se está en presencia del fuero indígena se deben aplicar
las normas consuetudinarias de la respectiva comunidad indígena, salvo que
afecten el núcleo esencial de los derechos constitucionales fundamentales. La
jerarquía entre la costumbre y la ley penal viene entonces a depender de la
existencia del fuero indígena. Sin embargo, la determinación de la jerarquía en
este caso encierra grandes dificultades; destaquemos algunas de ellas:

?? En primer lugar, resulta difícil establecer cuándo procede el fuero indígena y

cuándo no, ya que los factores de los cuales depende no se pueden determinar
de manera inequívoca. En efecto, la Corte ha establecido que en principio el
fuero procede cuando confluye un elemento personal y un elemento territorial:
en virtud del primer elemento, las conductas que tengan ocurrencia en el
territorio de la comunidad indígena deben ser juzgadas por la propia
comunidad; en virtud del segundo elemento, las conductas realizadas quienes
hacen parte de un grupo indígena debe ser juzgadas por la comunidad de la
cual hacen parte. Sin embargo, la regla debe ser matizada, puesto que se
deben tener en cuenta las circunstancias particulares que rodean cada caso –
como los rasgos de la cultura a la que pertenece el indígena y el impacto de la
 199

sanción penal en la vida cultural de la comunidad- a la luz del principio de la

diversidad étnica y cultural y del respeto por la dignidad humana. Siendo así,
es posible que en algunos casos no se requiera la confluencia del elemento
personal y del elemento territorial sino tan solo del elemento personal. Esto
sucede, por ejemplo, cuando la conducta es cometida por indígena por fuera
de su comunidad, en contra de un indígena de su mismo grupo; también ocurre
cuando el hecho punible es cometido por un indígena por fuera de su
comunidad en contra de otro sujeto que no hace parte de la misma, pero el
indígena no comprende el carácter perjudicial de la conducta o la aplicación de
la jurisdicción ordinaria afecta de manera grave e irreversible la situación del
indígena. Es decir, la regla mencionada anteriormente es relativa y su alcance
y ámbito de aplicación se determina en cada caso concreto a la luz de los
principios y valores constitucionales, y especialmente a la luz del principio de la
diversidad étnica y cultural.
Ahora bien, como la determinación de la relación jerárquica entre la ley y la
costumbre indígena depende de la existencia del fuero indígena, y como en la
procedencia del fuero indígena existe cierto grado de incertidumbre, la
ordenación entre estos dos formas normativas se encuentra parcialmente
indeterminada.
?? Pero además de que no existe claridad sobre la procedencia del fuero,
tampoco existe claridad sobre su régimen. En efecto, el principio que rige es el
de la aplicación preferente de las normas penales consuetudinarias de la
respectiva comunidad indígena, salvo que afecten el núcleo esencial de los
derechos intangibles del hombre. Sin embargo, no existe un catálogo de
derechos que puedan ser calificados como "intangibles", y mucho menos existe
un catálogo de conductas atentatorias del "núcleo esencial" de estos derechos.
Esta es quizás la dificultad más grande en la determinación de la jerarquía
entre la costumbre indígena, la ley y la Constitución Política, pues exige
determinar un "mínimo ético" sin atropellar la cosmovisión de los grupos
minoritarios; partiendo de la cosmovisión de la cultura occidental, nos
sentiríamos tentados a considerar como "intangibles" el derecho a la vida -
obviamente solo la vida humana-, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a la libertad económica, de pensamiento y de
circulación, el derecho al debido proceso y el derecho a la legalidad de los
delitos y de las penas; pero cuando tenemos en cuenta otras visiones en las
que se parte del respeto por las otras formas de vida y de la desacralización de
la vida humana, el problema se acentúa y parece ser irresoluble; incluso surge
la pregunta de si existe algún derecho que pueda ser considerado como
intangible. Como salta a la vista, ninguna de estas preguntas es resuelta por la
Constitución.

Esto significa que las relaciones jerárquicas entre la ley y la costumbre indígena
no solo no se encuentran determinadas por el ordenamiento positivo, sino que
además esta cuestión remite a problemas de mucha mayor envergadura: la
articulación del el principio de la diversidad étnica y cultural y de la tolerancia con
los demás principios, la prelación entre los valores y principios y valores
 200

constitucionales, la determinación de los derechos intangibles y de su contenido

esencial, etc. Por ello, a pesar de la claridad del artículo 330 de la Constitución al
disponer que la costumbre indígena se encuentra subordinada a la ley, la cuestión
de la relación jerárquica entre no ha sido resuelta y se encuentra abierta. De allí
que la prelación deba ser determinada en cada caso concreto y no en abstracto,
examinando las normas en conflicto, estableciendo los valores que protegen, y
confrontándolas con los principios y valores constitucionales.

2. LA INDETERMINACION DE LA JERARQUIA NORMATIVA POR LA

COMPLEJIDAD DE LAS REGLAS JURIDICAS.

2.1. INTRODUCCION.

Pero además de que el derecho positivo no ofrece los suficientes elementos de

juicio para conocer la jerarquía entre las normas, existe una razón mucho más
poderosa para sostener la indeterminación en la ordenación jerárquica.

En efecto, cuando estudiamos el rango jerárquico de la costumbre interpretativa

en materia comercial y en materia penal, afirmamos que ésta se encuentra en el
mismo rango jerárquico de la norma que interpreta, y que por tanto, si la
costumbre interpreta una norma legal, ocupa el rango jerárquico de la ley; así por
ejemplo, la costumbre que sirve para determinar la antijuridicidad de las conductas
típicas, al llenar de contenido los preceptos legales sobre la antijuridicidad, ocupa
el mismo lugar de la ley. Pues bien, lo que subyace a este análisis es la idea de
que las normas jurídicas se encuentran constituidas por una serie de reglas,
pautas y directrices interpretativas que forman un todo unitario con una misma
fuerza jurídica; así por ejemplo, las costumbres, doctrinas y consideraciones
judiciales con arreglo a las cuales se determina la antijuridicidad, se unen a la
norma legal que exige la antijuridicidad para la configuración de los hechos
punibles (art. 2 C.P.), y forma con ésta un “complejo normativo” que tiene fuerza
de ley. Esta misma idea, predicada de las demás normas jurídicas del
ordenamiento, torna imposible cualquier intento de jerarquización de las normas
jurídicas, pues la distinción entre las reglas que conforman el “complejo normativo”
resulta absolutamente artificial y ajena a la realidad jurídica.

El argumento se puede esbozar de la siguiente manera:

?? Las disposiciones jurídicas por sí solas no resuelven los problemas jurídicos,
dado que el lenguaje en el que se expresa el Derecho –el lenguaje natural-, es
impreciso, vago y ambiguo, y dado que los sistemas jurídicos tienen lagunas,
redundancias y contradicciones195.
?? En la medida en que las disposiciones por sí solas no resuelven los problemas
jurídicos, se requiere una labor de interpretación mediante la cual se determine
su sentido y alcance.

195
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Barcelona: Ed. Ariel, 1995, p.
259-202.
 201

?? Esta labor se realiza a partir de una serie de pautas y directrices

interpretativas que llenan de contenido la disposición interpretada. Estas
provienen de las distintas formas normativas de los sistemas jurídicos, como la
costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.
?? El conjunto de pautas y directrices interpretativas se incorporan a la disposición
objeto de la interpretación, y tienen su misma fuerza jurídica.
?? Como el conjunto de pautas y directrices interpretativas se incorporan a la
norma interpretada y adquieren su misma fuerza jurídica, la distinción entre las
formas normativas y la atribución a cada una de un rango jerárquico
determinado resulta artificial y ajena a la realidad jurídica.

2.2. ANALISIS DE LA SENTENCIA C-122 DE 1997.

El análisis de las relaciones jerárquicas entre la ley y las sentencias judiciales nos
ayudará a comprender el argumento. La idea que se tiene de la actividad judicial,
es que ésta funciona como un silogismo, donde la premisa mayor es la ley, la
premisa menor es el hecho que se encuentra sometido al conocimiento del
funcionario judicial, y la decisión, la conclusión. Así, la decisión judicial vendría a
ser el resultado de la aplicación mecánica de la ley a los hechos sobre los cuales
gira la controversia judicial, sin que intervenga la discrecionalidad o la arbitrariedad
del juez. En este contexto, la idea de una jerarquía normativa tiene pleno sentido
ya que es posible distinguir entre la norma jurídica y su correspondiente acto de
aplicación, y asignar a cada uno de estos actos una fuerza jurídica diferente.

Sin embargo, la formulación anterior es inaceptable, ya que las decisiones

judiciales, por lo menos en algunos casos, no son de hecho ni pueden ser
únicamente la aplicación de la ley al caso concreto. En efecto, por lo menos en
algunos casos, las decisiones judiciales necesariamente se encuentran
determinadas por elementos normativos que no se desprenden directamente del
derecho positivo. Esto sucede porque el ordenamiento jurídico no prevé una
solución jurídica para todas las hipótesis que de hecho se presentan en la realidad
–ni siquiera recurriendo a la analogía-, porque el sistema contiene contradicciones
normativas, y porque el lenguaje en el que se expresa el derecho es ambiguo,
impreciso y vago. En otras palabras, lo que se ha dado en llamar la “premisa
mayor” del razonamiento judicial no se obtiene siempre a partir de la ley, sino de
una labor creativa del juez en la que intervienen elementos normativos no
derivables de la ley.

Ahora bien, estos nuevos elementos normativos que el juez introduce para tomar
su decisión, se incorporan a la norma jurídica interpretada formando un “complejo
normativo” que tiene una única fuerza jurídica; con esto resulta artificial la
distinción entre la ley y la jurisprudencia, y la asignación a cada una de una fuerza
jurídica diferente.

A continuación estudiaremos un caso concreto que nos permitirá visualizar la

argumentación anterior. Con este ejemplo se verá claramente de qué modo las
 202

interpretaciones que de la Carta Política se hacen en las sentencias de la Corte

Constitucional, se incorporan de alguna manera a la Constitución, y adquieren por
esta vía su misma fuerza jurídica.

Para tal efecto, seguiremos el siguiente procedimiento:

?? En primer lugar, mostraremos cómo las disposiciones constitucionales por sí
solas no resuelven el problema jurídico planteado a la Corte en la sentencia
mencionada.
?? En segundo lugar, mostraremos la necesidad de una labor interpretativa por
parte de la Corte Constitucional para resolver el problema jurídico.
?? En tercer lugar, mostraremos cómo dicha interpretación se realiza a partir de
una serie de pautas y directrices que llenan de contenido la disposición
constitucional mencionada.
?? En cuarto lugar mostraremos de qué modo el conjunto de pautas y directrices
interpretativas establecidas por la Corte se incorporan a la norma
constitucional, y adquieren su misma fuerza jurídica.
?? Por último, mostraremos de qué modo el hecho de que las interpretaciones de
la Corte adquieran la misma fuerza jurídica de la Constitución, hace
inaceptable la distinción entre las normas constitucionales y las normas
provenientes de las sentencias de la Corte, y la atribución a cada una de una
fuerza jurídica diferente.

2.2.1. INSUFICIENCIA DE LAS DISPOSICIONES DE LA CARTA POLITICA

PARA DETERMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 080 DE
1997.

Nos referimos exactamente a la sentencia C-122 de 1997. En esta sentencia se

estudia si el decreto 080 de 1997, mediante el cual se declara por parte del
Gobierno Nacional el estado de emergencia económica y social, se ajusta o no a
los preceptos constitucionales. El artículo 215 de la Carta Política estatuye los
siguientes requisitos para la declaratoria del estado de emergencia económica:
?? En primer lugar, se requiere que la crisis sea ocasionada por hechos
calificados por las siguientes circunstancias:
1. Por tener un carácter sobreviniente.
2. Por tener un carácter extraordinario.
3. Por ser hechos distintos de los que constituyen el estado de guerra
exterior y el estado de conmoción interior.
4. Por ser hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave el
orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad
pública.
?? En segundo lugar, que los hechos no puedan ser controlados por los
mecanismos ordinarios del Estado.
?? En tercer lugar, que la declaratoria se efectúe a través de un decreto motivado,
firmado por el Presidente y sus ministros, y que el periodo por el cual se
decreta no exceda el límite fijado por la Constitución.

2.2.2. AMBIGÜEDAD DE LA EXPRESION “SOBREVINIENTE”.

 203

De acuerdo con lo anterior, la Corte debe verificar, entre otras cosas, que los
hechos que dan lugar a la declaratoria hayan sido “sobrevinientes”. No obstante lo
anterior, la expresión ”sobreviniente” es ambigua, puesto que, teniendo en cuenta
lo establecido por Diccionario de la Real Academia Española, puede entenderse
en uno de dos sentidos:
?? En primer lugar, se puede entender como “acaecer o suceder una cosa
además o después otra”. Lo que se exige para el uso de la expresión es que el
acontecimiento haya tenido una relación con otro, ya sea porque lo antecede
temporalmente, o bien sea porque acontecen simultáneamente; es indiferente,
por tanto, que exista una relación causal entre los dos hechos, de tal modo que
desde uno de ellos se pueda prever la ocurrencia del hecho sobreviniente; el
que exista o no una relación causal entre estos hechos, y el que el hecho
sobreviniente sea previsible o imprevisible, no afecta las condiciones del uso
de la expresión. A esta primera acepción la llamaremos “acepción 1”.
?? En segundo lugar, la expresión “sobrevenir” se puede entender como “venir
improvistamente”. Lo que se exige para el uso de la expresión es que el
acontecimiento calificado por la expresión sea imprevisto196. Esta segunda
acepción será llamada “acepción 2”.

La ambigüedad en el significado de la expresión se manifiesta en el hecho de que

al juzgarse sobre la constitucionalidad del decreto 080 de 1997 se suponen
distintos significados de la palabra “sobreviniente” por los sujetos que presentan
su opinión al respecto.

Así por ejemplo, los magistrados de la Corte que no hicieron salvamento de voto,
parecen acoger la segunda acepción. Se afirma que “parecieron” acoger la
segunda acepción, ya que como nunca se plantearon el problema del significado
de la expresión, nunca expresan qué entienden por la palabra “sobreviniente”. De
modo que la afirmación según la cual estos magistrados acogieron la segunda
acepción, es producto, más de inferencias y deducciones, que de una enunciación
expresa de la Corte sobre el significado acogido por ésta. Examinemos las
razones por las cuales creemos que la corporación en su mayoría supone esta
acepción:

?? En primer lugar, cuando se decretan pruebas y se solicitan los conceptos de

los expertos, una de las preguntas más recurridas es la de si los hechos
alegados por el Gobierno son previsibles o no. En efecto, la pregunta se hizo
expresamente a los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República
y a una gran cantidad de expertos como Hugo Palacios Mejía, Cesar Vallejo,
Gilberto Arango Londoño, y los decanos de las facultades de economía de las

196
Con respecto al término “imprevisto” se presenta otra dificultad. En efecto, la palabra se
puede entender como aquello que de hecho no fue previsto por el sujeto que lo alega (sea o no
previsible), o como aquello que no es previsible. La dificultad será abordada posteriormente.
Digamos por ahora que se entenderá en su segunda acepción.
 204

Universidades Nacional, Javeriana, Externado, Andes y Rosario197. Si se tiene

en cuenta que las pruebas decretadas por los jueces deben ser pertinentes y
conducentes, de tal modo que se debe presumir que si se pregunta por la
previsibilidad de los hechos alegados por el Gobierno es porque la respuesta
tiene alguna incidencia en la solución del caso, y si se tiene en cuenta que la
previsibilidad no guarda ninguna relación con los demás requisitos exigidos
para la constitucionalidad de la declaración de emergencia, y que ninguna de
las otras preguntas se refiere al carácter sobreviniente de los hechos alegados
por el Gobierno198, la conclusión necesaria es que la Corte supone que una de
las condiciones para el uso de la expresión “sobreviniente” es la
imprevisibildad. Adicionalmente, frecuentemente se pregunta si los hechos son
irresistibles y si el Gobierno Nacional contribuyó en alguna medida a la crisis;
estas circunstancias en principio no son determinantes en la constitucionalidad
de la declaración de emergencia, puesto que el artículo que regula el estado de
emergencia económica en ningún momento exige que los hechos alegados
deban ser irresistibles ni que no deban ser causados por el Gobierno Nacional,
a menos que se incluyan dentro del concepto de “sobreviniente”. Pareciera
entonces que la Corte incluye dentro del significado de la palabra
“sobreviniente” no sólo la característica de imprevisibilidad, sino también las de
irresistiblidad y de no causación de los hechos por parte del sujeto que los
alega, por las mismas razones que se expresaron con respecto a la
característica de imprevisibilidad.
?? En segundo lugar, cuando la Corte analiza los hechos alegados por el
Gobierno, examinando si pueden ser considerados como “sobrevinientes”,
exige que los acontecimientos sean imprevisibles. Esto se desprende las
siguientes razones:
- Primero, porque la Corte al explicar los requisitos para la declaratoria de
emergencia económica, afirma que los hechos por el Gobierno deben ser
imprevisibles, puesto que de lo contrario, todo hecho novedoso tendría que
dar lugar a una declaratoria de emergencia, con lo cual, los estados de

197
En efecto, a la Junta del Banco de la República algunas de las preguntas que se le
formularon fueron las siguientes: “¿Los indicados fenómenos han sido para el Ejecutivo totalmente
imprevisibles e irresistibles?; “¿En qué medida habrían podido ser evitados los fenómenos en
cuestión a partir de las decisiones del Gobierno o de la Junta del Banco con base en sus
atribuciones ordinarias?”. A los expertos Hugo Palacios Mejía, Edgar Reveiz Roldán, Cesar Vallejo
Mejía, Gabriel Rosas Vega, Abdón Espinosa Valderrama, Eduardo Sarmiento Palacio y Gilberto
Arango Londoño, se les hace, entre otras, las siguientes preguntas: “¿A su criterio, la política
económica del gobierno ha influido en ese fenómeno (la revaluación persistente del peso)?”; “¿En
qué medida habrían podido ser evitados los fenómenos en cuestión a partir de decisiones del
Congreso, del Gobierno, o de la Junta Directiva del Banco de la República con base en sus
atribuciones ordinarias”; “¿A su juicio, los indicados fenómenos han sido para el Ejecutivo
totalmente imprevisibles e irresistibles?”.
198
En efecto, la previsibilidad no guarda ninguna relación con el requisito de extraordinariedad
que deben tener los hechos alegados (puesto que la palabra se refiere a lo que se encuentra por
fuera de lo corriente), ni con los requisitos según los cuales los hechos deben ser distintos a los
que constituyen el estado de guerra de exterior y conmoción interior y según los cuales los hechos
deben alterar en forma grave el orden económico, social o ecológico.
 205

excepción pasarían a ser la regla general y perderían su carácter

excepcional199.
- Segundo, porque al analizar cada uno de los hechos alegados por el
Gobierno, la Corte Constitucional afirma que tanto la crisis cambiaria y
fiscal, como el aumento en el desempleo eran previsibles, y que por tanto
no podían ser considerados como sobrevinientes. Así por ejemplo,
respecto de la crisis cambiaria, la Corte afirma que su causa obedece al
elevado déficit fiscal y a la forma irregular en que se ha financiado el gasto
público, como sucedió con las privatizaciones y el endeudamiento externo,
circunstancias que dan lugar a la revaluación del peso. Estos hechos
ponen de presente dos cosas: primero, que la crisis cambiaria ha sido
causada por el Gobierno, y segundo, que la crisis monetaria era previsible
(aunque los estimativos del gobierno fueran distintos), lo cual impide
calificar el hecho como “sobreviniente”200.

De modo que la Corte asume cierto significado de la palabra “sobreviniente”, sin

haberse planteado el problema de la ambigüedad de la expresión. Simplemente,
sobre la base de la necesaria limitación a los estados de excepción, asume que
para que un hecho pueda ser considerados como sobreviniente, debe ser
imprevisible, irresistible y no causado por el sujeto que lo alega, significado este
que ni siquiera coincide con la “acepción 2” que señala el Diccionario de la Real
Academia.

Por su parte, la mayoría de las intervenciones asumen la “acepción 2”. Así por
ejemplo, Enrique Gómez Hurtado afirma que las causas que dieron lugar a la
declaración no son sobrevinientes, puesto que el mismo Gobierno había previsto
estos problemas; así mismo, Ernesto Michelsen Caballero afirma que la
declaración de emergencia no se funda en hechos sobrevinientes, puesto que “la
crisis fue totalmente predecible”.

Por último, los magistrados que salvaron su voto -Jorge Arango Mejía, Carlos
Gaviria Díaz y Fabio Morón Díaz- adoptaron la “acepción 1”. A diferencia de los

199
“El incremento cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias hacia el futuro impedirá
tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se incorporan como expectativas
conocidas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento y manejo con base en el repertorio
de instrumentos o disposiciones de la sociedad y de sus autoridades.
Si no se descuenta el potencial de respuesta institucional que en cada momento de su historia ha
logrado aquilatar una determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el
carácter de extraordinario y sobreviniente”.
200
“El examen de constitucionalidad de la declaración de emergencia se endereza a determinar,
de una parte, la existencia de los hechos constitutivos del estado excepcional, y de otra, la
calificación de los mismo como hecho sobrevinientes de carácter extraordinario (...).
No obstante que el Gobierno anota que las operaciones oficiales no fueron la fuente del problema,
se ha puesto de presente que la causa de fondo de la situación cambiara y fiscal, obedece al
elevado déficit y a la forma anómala del financiamiento del gasto público que tenido que suplirse
parcialmente con el producto de las privatizaciones y el endeudamiento público externo, lo que
produce efectos combinados sobre las tasas domésticas y alimenta la espiral revalucionista del
peso”.
 206

magistrados que tomaron la decisión, estos se percataron de la ambigüedad de la

palabra, determinaron cuál era el sentido de la expresión que acogían, y
justificaron su posición. En efecto, en el aparte denominado “Algunas reflexiones
sobre el artículo 215 de la Constitución”, explicaron cuáles eran los dos sentidos
de la palabra “sobreviniente”, cuál adoptaban y las razones de ello. Sobre la
justificación de la adopción de dicha acepción nos detendremos posteriormente;
nos interesa por ahora poner de presente que estos magistrados acogieron la
primera acepción de la palabra “sobreviniente201.

En conclusión, se puede afirmar que la expresión “sobreviniente” se puede

entender en varios sentidos, y que una de las manifestaciones de la ambigüedad
es que en la sentencia mencionada las distintas personas que presentaron su
opinión, acogen diferentes significados de la palabra en cuestión. Queda ahora
por mostrar que el ordenamiento jurídico no ofrece criterios para decidir el sentido
de la expresión.

2.2.3. INSUFICIENCIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES PARA

RESOLVER LA AMBIGÜEDAD DE LA EXPRESION “SOBREVINIENTE”.

Ahora bien, el solo hecho de que la expresión “sobreviniente” sea ambigua no

significa que las normas constitucionales no resuelvan el problema jurídico
planteado a la Corte. En efecto, es posible que a pesar de la ambigüedad de la
expresión “sobreviniente”, la propia Carta Política proporcione suficientes
elementos de juicio para determinar en qué sentido debe entenderse la expresión;
en este caso la Constitución si resolvería el problema jurídico al que venimos
haciendo referencia.

Lo que pretendemos ahora es mostrar que de hecho la Constitución Política no

proporciona estos elementos de juicio, y que por consiguiente, a partir de ésta no
es posible establecer si la declaratoria del estado de emergencia económica
efectuada mediante el decreto 080 de 1997 es constitucional o no.

Con el objeto de demostrar la idea anterior tomaremos cada uno de los

argumentos que sirven para defender la adopción de la “acepción 1” y de la
“acepción 2” –sea que se hayan alegado en la sentencia o no-, y determinaremos
si estos argumentos se desprenden de la Carta Política.

2.2.3.1. Análisis de las razones a favor de la “acepción 1”.

Los magistrados que salvaron el voto fueron conscientes de la ambigüedad en el

significado de la expresión, y concluyeron que la palabra se debía entender en su
primer acepción.

201
“No son necesarias complicadas lucubraciones, para concluir que en el artículo 215, el verbo
sobrevenir debe entenderse en su primera acepción, pues reducirlo a la segunda sería limitar
indebidamente el alcance de la norma, sacrificando su eficacia”.
 207

Las razones que adujeron estuvieron encaminadas a mostrar que la “acepción 2”

es inaceptable, y que por exclusión, se debe adoptar la “acepción 1”. Las razones
en contra de la “acepción 2” fueron la siguientes:

?? En primer lugar, se argumenta que en la medida en que existen hechos

sobrevinientes que son previsibles, resulta inaceptable afirmar que los hechos
sobrevinientes deban ser imprevisibles202.
La argumentación es inaceptable, puesto que supone cierto significado de la
expresión “sobreviniente”: en efecto, al afirmar que existen hechos que son
previsibles y sobrevinientes, supone que el uso de la expresión sobreviniente
no exige que los hechos sean imprevisibles. De este modo, se supone lo que
se debe concluir, se responde de antemano la pregunta, con lo cual se hace
patente la impropiedad de la argumentación.

?? En segundo lugar, se argumenta que en la medida que la declaración del

estado de emergencia es una medida que se adopta en favor del país entero y
no del gobierno, resulta inaceptable hacer depender la constitucionalidad de la
medida, de factores como la diligencia del Gobierno Nacional203, y “castigar al
país por la improvidencia de sus gobernantes”. En otras palabras, se
argumenta que adoptar la “acepción 2” equivale a negar el fin de la medida: el
beneficio de todo el país.
Al igual que en el caso anterior, la argumentación es inaceptable. En efecto, el
argumento parte de una premisa falsa, según la cual la adopción de la
“acepción 2” equivale a hacer depender la constitucionalidad de la declaración
de emergencia de la conducta del gobierno; pero en realidad esto no es así,
puesto que lo que exige la “acepción 2” no es que el hecho haya sido previsto
por el gobierno, sino que el hecho sea imprevisible, circunstancia esta que es
independiente de la conducta del Gobierno, y que por el contrario, se
determina a partir de elementos totalmente ajenos a ésta.

?? En tercer lugar, se argumenta que en la medida en que por regla general los
hechos económicos son previsibles, si se adoptara la “acepción 2” se reduciría
202
“En síntesis, hay hechos previsibles, que un caso dado se prevén, y que no sobrevienen, no
acontecen; y hay hechos previsibles, que también se prevén en una circunstancia, y que realmente
sobrevienen. Por esto, la equivocación en que incurren algunos al analizar el artículo 215, consiste
en entender que un hecho sobreviniente tiene que ser imprevisible, como si estas fueran palabras
sinónimas en el contexto de la norma citada, cuando no lo son, como lo demuestran los ejemplos
anteriores”.
203
“De otra parte, no puede aceptarse, ni aun en gracia de discusión, que los hechos que
desencadenan la crisis tengan que ser imprevisibles, porque la imprevisión, en un caso concreto,
no tienen que conducir a la inexequibilidad del estado de emergencia. ¿Por qué? Sencillamente
porque, una vez presentada la crisis y siendo urgente conjurarla y evitar la extensión de sus
efectos, el estado de emergencia no se declara a favor del gobierno, sino del país. El juicio sobre
la exequibilidad no es una castigo a la improvidencia de los gobernantes, o un premio a su
previsión, sino el reconocimiento de la necesidad de hacer desaparecer la perturbación o su
amenaza. Dicho en otras palabras: no se puede castigar al país por la improvidencia de sus
gobernantes. Si alguna censura cupiera a la conducta del gobierno, ella correspondería al
Congreso, en ejercicio del control político, y no a la Corte Constitucional, que realiza el examen
jurídico”.
 208

injustificadamente la eficacia del mecanismo del estado de emergencia

económica y social204. Es decir, la adopción de la “acepción 1”se justifica en la
medida en que le da efectividad al mecanismo el estado de emergencia.
La argumentación no adolece de problemas lógicos ni parte de premisas
falsas, pues en realidad el efecto de la adopción de la “acepción 2” es la
reducción en la cantidad de hipótesis en las que procede la declaración de
emergencia, dado que los hechos deben ser imprevisibles.
Además, en principio el argumento se puede justificar a partir de la
Constitución, en la medida en que ésta obliga a las autoridades a proteger el
interés general (Art. 2 y 209 C/91), independientemente de que los hechos que
ponen en peligro la estabilidad hayan sido previsibles o no.
Sin embargo, la inferencia no es clara. En efecto, si bien es cierto que
entendiendo la palabra en su primera acepción los requisitos para el uso de la
emergencia económica son menos exigentes, también es cierto que la
segunda acepción no implica automáticamente la inoperancia de la norma
(puesto que existen hechos económicos, sociales y ecológicos imprevisibles), y
también es cierto que por ser un estado excepcional, se busca que sólo se
recurra a él excepcionalmente. Por ello no es posible afirmar que la conclusión
a la que llegan los partidarios de la “acepción 1” se deriva directamente de la
Carta Política.
Además debe tenerse en cuenta que existen razones que permiten defender la
postura contraria, y que la Constitución no ofrece suficientes elementos de
juicio para determinar cuál de estas posturas debe prevalecer.

2.2.3.2. Análisis de las razones a favor de la “acepción 2”.

Los magistrados que suponen este significado de la palabra “sobreviniente”, no

elaboran ninguna argumentación a favor de éste, puesto que, como se dijo
anteriormente, el problema del significado ni siquiera fue planteado.

No obstante lo anterior, a continuación presentamos algunas consideraciones que

pueden servir como sustento de la adopción de dicho significado. El razonamiento
sería el siguiente: en la medida en que uno de los principios que rige es el de la
democracia, y en la medida en que ésta se encuentra garantizada, entre otros
factores, por las limitaciones al poder Ejecutivo, las normas sobre las facultades
excepcionales del Gobierno deben interpretarse restrictivamente; por tanto, si hay
que elegir entre dos sentidos una palabra, uno de los cuales limita más que el otro
el uso de las facultades excepcionales, se debe optar por dicho sentido, es decir,
por la "acepción 2" de la palabra “sobreviniente”.

204
“No son necesarias complicadas lucubraciones, para concluir que en el artículo 215, el verbo
sobrevenir debe entenderse en su primer acepción, pues reducirlo a la segunda sería limitar
indebidamente el alcance de la norma, sacrificando su eficacia (...)
Se concluye pues, que la imprevisibilidad no es una característica necesaria de los hechos a que
se refiere el articulo 215. Lo cual es lógico, porque imprevisible, según el diccionario citado, es lo
“que no se puede prever”. Y, como hemos visto, las perturbaciones graves del orden económico,
social o ecológico, obedecen a factores o hechos diversos, generalmente previsibles, cuya suma o
reunión desencadena la crisis”.
 209

Al igual que en el caso anterior, la justificación se sustenta, en principio, en el

ordenamiento jurídico, puesto que en distintas partes de la Constitución se hace
referencia a la democracia como uno de los principios de la Carta; tal es el caso
del Preámbulo de la Constitución, y el artículo 1º y 3º de la misma.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el carácter excepcional del mecanismo
de la emergencia no se garantiza asumiendo la expresión en su segunda
acepción, ya que en todo caso la Constitución exige que los hechos que dan lugar
a la declaración sean graves, de carácter extraordinario y que no se puedan
afrontar mediante los mecanismo ordinarios del Estado. Esto decir, es posible
asumir la expresión ”sobreviniente” en su primera acepción, y aún así seguir
sosteniendo el carácter excepcional del estado de emergencia económica, social o
ecológica. Por ello no es posible afirmar que la conclusión de los partidarios de la
acepción 2 no se desprende directamente de la Carta Política.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que también existen razones para defender
la postura contraria, y que la Constitución no ofrece los suficientes elementos de
juicio para saber cuál de estas debe prevalecer.

En conclusión, el significado de la palabra del cual depende la decisión sobre la

exequibilidad del decreto 080 de 1997 no se deriva directamente de la
Constitución, y su determinación no se encuentra establecida en ésta; significa
esto que en la decisión en la sentencia C-122 de 1997 intervienen elementos
discrecionales, lo cual impide afirmar que la decisión del juez sea única y
exclusivamente la aplicación de la Constitución al caso concreto.

2.2.4. NECESIDAD DE INTERPRETACION DEL ARTICULO 215 DE LA CARTA

POLITICA.

La necesidad de interpretar el artículo 215 y de determinar el significado de la

expresión “sobreviniente”, está dada por la ambigüedad de la expresión y por el
hecho de que el doble significado de la misma conduce a soluciones jurídicas
diferentes.

En efecto, en algunas ocasiones una diferencia en el significado de la palabra no

implica una solución jurídica diversa en el caso sobre el cual se decide. Esto
puede suceder por dos razones:
?? En primer lugar, porque el hecho sobre el cual se juzga cae bajo las dos o más
acepciones de la palabra que hace parte de la norma aplicable al caso. Por
ejemplo, si el hecho que se alega para la declaración de emergencia
económica y social es la explosión intempestiva del volcán de Monserrate, que
afecta a toda Bogotá, como el hecho es imprevisible, se ajusta tanto a las
exigencias de la acepción 1 como a las exigencias de la acepción 2. Se ajusta
a las prescripciones de la acepción 1, porque acaece un hecho (la explosión de
un volcán) además o después de otro; se ajusta a las prescripciones de la
acepción 2, porque el hecho alegado es imprevisible. De esta manera, como la
 210

hipótesis fáctica encuadra en las dos normas que resultan de una misma
disposición, una diferencia en el significado de la expresión no determina una
diferencia en la solución jurídica del caso; es decir, la diferencia el significado
no tiene relevancia jurídica.
?? En segundo lugar, porque existe una norma o principio que determina una
solución jurídica independientemente del significado de la expresión que se
acoja. Por ejemplo, para la constitucionalidad de la declaración del estado de
emergencia y social, el artículo 215 de la Constitución exige que la crisis no se
pueda enfrentar efectivamente mediante los mecanismos ordinarios del
Estado; si respecto de los hechos a los que se refiere la declaratoria de
emergencia del decreto 080 de 1997 la Corte Constitucional determina que se
pueden enfrentar mediante los poderes ordinarios del Estado,
independientemente de que se acoja la "acepción 1" o la "acepción 2", la
decisión será la misma: la declaración de emergencia es inconstitucional, y por
tanto, inexequible.

Es posible que esta última hipótesis sea aplicable al caso que se ha venido
estudiando; es decir, es posible que los hechos alegados por el Gobierno en el
decreto 080 de 1997 se puedan afrontar efectivamente mediante los poderes
ordinarios del Estado, y que por tanto, independientemente de la acepción que se
acoja de la palabra “sobreviniente”, la solución al caso sea la inexequibilidad del
decreto; en esta hipótesis se podría incluso omitir válidamente el estudio del
requisito sobre el carácter sobreviniente de los hechos, pues dicho estudio
carecería de efectos jurídicos. Pero también es posible que la crisis no pueda ser
afrontada efectivamente mediante los poderes ordinarios del Estado; aquí se haría
necesario el estudio de los demás requisitos, incluyendo el relativo al carácter
sobreviniente de los hechos.

En cualquier caso, si se considera aisladamente el requisito sobre el carácter

sobreviniente que deben tener los hechos alegados por el Gobierno, una
diferencia en el significado de la expresión sí tiene efectos jurídicos, por dos
razones:
?? En primer lugar, porque dependiendo de lo que se entienda por la palabra
“sobreviniente”, el examen de constitucionalidad será diverso: si se acoge la
“acepción 1”, el análisis de este requisito será bastante laxo, pues sólo estará
encaminado a determinar si el hecho que se alega por parte del Gobierno
estuvo precedido o acompañado por otro hecho; por el contrario, si se acoge la
“acepción 2”, el análisis será más exigente y estricto, pues estará encaminado
a determinar si el (los) hecho (s) alegados por el Gobierno fueron previsibles o
no.
?? En segundo lugar, porque dependiendo de lo que se entienda por la palabra
“sobreviniente”, la decisión sobre la constitucionalidad del decreto 080 de 1997
será diversa: si se entiende “sobreviniente” en su primera acepción, la
conclusión es que el decreto es exequible; en efecto, los hechos alegados por
el Gobierno -deterioro en la situación cambiaria y fiscal y aumento del
desempleo- se encuentran antecedidos y acompañados por otros hechos.
 211

Por el contrario, si se entiende “sobreviniente” en su segunda acepción, la

conclusión es que el decreto 080 es inconstitucional, en la medida en que los
hechos alegados por el Gobierno eran previsibles, por las siguientes razones:
- En cuanto al deterioro en la situación cambiaria, expresado en una
continua revaluación del peso durante 1996 y lo corrido de 1997, el
fenómeno es perfectamente previsible cuando ocurren hechos como los
sucedidos en Colombia, como el aumento en el endeudamiento externo
y el ingreso inusitado de divisas205.
- En cuanto al deterioro fiscal, éste también era previsible, en la medida
en que cuando ocurren fenómenos como una depresión económica
(como efectivamente sucedió en 1996), uno de los efectos es la baja en
la recaudación de los impuesto, que es una de las fuentes
fundamentales de ingreso del Estado.
- En cuanto al aumento del desempleo, éste era igualmente previsible,
dado que una depresión económica (como la ocurrida en 1996) tiene por
efecto una reducción en el nivel de empleo.

Así, una diferencia en el significado de una expresión determina una diferencia en

los efectos jurídicos. Aquí, la diferencia en el significado de la expresión
“sobreviniente”, determinó una diferencia en los efectos jurídicos: la adopción de la
“acepción 1” determina un examen laxo de los hechos y permite afirmar la
constitucionalidad del decreto 080; la adopción de la “acepción 2” determina un
examen estricto de los hechos e impide afirmar la constitucionalidad del decreto
080.

Prueba de lo anterior es que quienes adoptaron en la sentencia la “acepción 1”

(los magistrados que salvaron su voto), llegaron a la conclusión de que el decreto
era exequible, y que quienes adoptaron la "acepción 2" (los magistrados que
tomaron la decisión y algunos de los intervinientes), llegaron a la conclusión de
que el decreto era inexequible. No es que la diferencia en el significado por sí sola
haya determinado la diferencia en las opiniones: por un lado, los magistrados que
tomaron la decisión tuvieron en consideración otros requisitos, tales como la
extraordinariedad de los hechos y la posibilidad de afrontar la crisis mediante los
mecanismos ordinarios del Estado; pero de hecho estos magistrados adujeron,
entre otras razones, que los hechos no eran sobrevinientes y que por tanto no se
cumplía con uno de los requisitos para la constitucionalidad del decreto; por otro
lado, los magistrados que salvaron su voto examinaron todos los requisitos y no
solo el relativo al carácter sobreviniente de los hechos; pero el cumplimiento de

205
El endeudamiento externo y el ingreso inusitado de divisas que hacía previsible la crisis
monetaria, estuvo determinado por los siguientes hechos, entre otros:
- Por el reintegro de divisas por parte de Ecopetrol (situación conocida, o por menos debida
conocer por el Gobierno Nacional)
- Por los reintegros efectuados por la Federación Nacional de Cafeteros (situación también
conocida o debida conocer por el Gobierno, debido a los populares “picos estacionales”
causados por la compra de cosecha a finales del año).
- Por las privatizaciones de Betania y Chivor que efectuó el Gobierno (siendo previsible que su
privatizacion se haría a través del sector externo).
 212

este requisito era una condición necesaria (aunque no suficiente) para la

constitucionalidad el decreto, de modo que la acepción de la palabra determinó en
algún sentido la opinión de estos magistrados.

Ahora bien, como necesariamente la Corte Constitucional debe resolver de fondo

el problema jurídico y declarar la exequibilidad o la inexequibilidad del decreto 080
de 1997, y no puede alegar que la Constitución no proporciona suficientes
elementos de juicio para determinar la constitucionalidad de la norma objeto de
estudio, la Corte debe realizar una labor interpretativa –implícita o explícita-
encaminada a determinar el sentido de la expresión “sobreviniente” en el contexto
del artículo 215. Decimos “implícita o explícitamente” porque es posible que la
Corte no se plantee el problema de la ambigüedad de la expresión; sin embargo,
aun en esta hipótesis la Corte ha supuesto un sentido de la expresión y ha
resuelto el problema jurídico con base en dicha suposición; aquí la interpretación
ha sido implícita. Pero lo que resulta evidente es que la Corte debe
necesariamente interpretar el sentido de las normas constitucionales que aplica
para poder resolver los problemas jurídicos que se le presentan.

2.2.5. LAS PAUTAS Y DIRECTRICES INTERPRETATIVAS APORTADAS POR

LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA
C-122 DE 1997.

Hemos dicho que la decisión de la Corte sobre la constitucionalidad del decreto

080 de 1997 supone necesariamente una labor interpretativa encaminada a
determinar el sentido de la expresión “sobreviniente”. Pues bien, semejante labor
interpretativa se traduce en una serie de reglas que hacen posible la aplicación de
las normas constitucionales.

En el caso estudiado, existe una pauta interpretativa implícita que determina el

sentido de la expresión “sobreviniente”. Según esta regla, solo son sobrevinientes
los hechos imprevisibles, irresistibles y no causados por el sujeto que los alega

2.2.6. INCOPORACION DE LAS PAUTAS Y DIRECTRICES INTERPRETATIVAS

DE LA CORTE AL ARTICULO 215 DE LA CONSTITUCION.

La disposición según la cual “solo son sobrevinientes los hechos imprevisibles,

irresistibles y no causados por el sujeto que los alega” se viene a incorporar al
artículo 215 de la Carta Política, y adquiere por esa vía el mismo rango jerárquico
de las normas constitucionales. En efecto, la única manera de determinar la
constitucionalidad del decreto 080 de 1997 es estableciendo con precisión cuáles
son los requisitos constitucionales para la declaratoria del estado de emergencia
económica, social o ecológica, y esto solo es posible si previamente se determina
el sentido de la expresión sobreviniente. Ahora bien, la precisión que lleva a cabo
la Corte Constitucional por medio de la pauta interpretativa mencionada
anteriormente, se entiende incorporada a la Constitución; es decir, se entiende
que la exigencia del carácter sobreviniente de los hechos constitutivos de la
emergencia proviene de la Constitución y no de una doctrina establecida por este
 213

órgano judicial. De esta manera, y paradójicamente, a pesar de que la regla es

introducida por la Corte, se presume constitucional; es decir, se presume que la
exigencia de que los hechos sean imprevisibles, irresistibles y no causados por el
sujeto que los alega los estableció la Constitución Política y no la Corte.

2.2.7. FORMACION DE UN “COMPLEJO NORMATIVO” CON UNA UNICA

FUERZA JURIDICA.

Si la pauta interpretativa de la Corte se incorpora al artículo 215 formando una

unidad indisoluble con éste, resulta inaceptable pretender distinguir entre los
elementos normativos provenientes del texto de la Carta Política y los elementos
normativos provenientes des consideraciones de la Corte Constitucional y atribuir
a cada uno de estos una fuerza jurídica diferente, ya que lo que sucede en la
realidad es que el conjunto de reglas, pautas y directrices interpretativas se
“mezclan” formando un complejo normativo que tiene una única fuerza jurídica.

2.3. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES.

Lo que se predicó del caso estudiado anteriormente no es un fenómeno aislado,

sino que por el contrario, es la regla general. En efecto, tanto las disposiciones
constitucionales, como las legales y las provenientes de los actos administrativos,
requieren de una interpretación ulterior que determine su sentido y alcance.

Y esto no sucede únicamente porque las expresiones contenidas en las

disposiciones jurídicas sean ambiguas –como sucedió en ejemplo presentado-
sino también porque son vagas e imprecisas, y porque los sistemas jurídicos
contienen contradicciones, lagunas y redundancias normativas. Así por ejemplo,
las disposiciones constitucionales que consagran el derecho a la igualdad, a la
vida y a la dignidad, por su alto grado de generalidad, deben ser precisadas, de
modo que las consideraciones de la Corte relativas a estos derechos se
consideran como parte integral de la Constitución; igualmente, en muchas
ocasiones las leyes consagran disposiciones que regulan una misma hipótesis de
hecho que conducen a soluciones jurídicas diferentes e incompatibles, o dejan de
regular una circunstancia fáctica determinada; en estos casos, la determinación de
las hipótesis en las que se debe aplicar cada una de las disposiciones, así como
también las interpretaciones encaminadas a resolver la laguna normativa, se
presume que se desprenden de la ley y que tienen por consiguiente su misma
fuerza jurídica.

Así, la costumbre, las consideraciones contenidas en las sentencias y la doctrina,

intervienen llenando contenido las reglas legales y constitucionales, precisando
sus alcances, integrando el ordenamiento para llenar los vacíos normativos, y
armonizando las disposiciones contradictorias206.

206
El derecho colombiano se encuentra lleno de este tipo de casos. Veámos algunos ejemplos
puntuales en el derecho mercantil:
 214

?? En algunos casos, la jurisprudencia, la costumbre y la jurisprudencia definen cuestiones no

reguladas expresamente por el Código de Comercio o introducen figuras no previstas por el
ordenamiento superior:
- Así por ejemplo, en la medida en que el Código no establece si la lista de los actos
comerciales (art. 20 C.Co) y la lista de los actos considerados como no comerciales (art. 23
C.Co) es taxativa o enunciativa, han sido las formas normativas enunciadas anteriormente
las que han definido este punto.
- La doctrina de la Superintendencia de Sociedades, desarrollando los principios sobre la
capacidad de las sociedades, ha concluido que no es posible la fusión y la escisión de las
sociedades en liquidación.
- La ley 222 de 1996 establece que cuando se presenta una operación de fusión, los
acreedores de las sociedades pueden oponerse judicialmente a la misma, y que las
sociedades deben prestar una garantía suficiente a dichos acreedores; como la ley no
establece los criterios para establecer la suficiencia y confiabilidad de la garantía, este
tema viene a ser determinado por la jurisprudencia.
- El Código de Comercio y la ley 222 exigen antes de la celebración de reuniones de los
socios exista una comunicación a los socios con cierta antelación; sin embargo, no se
define cuándo se entiende comunicada la convocatoria a la reunión (momento de la
emisión, de la recepción, de la comunicación, etc). Este punto viene a ser definido por la
doctrina, la costumbre y la jurisprudencia.
- A pesar de que la ley no consagra el deber de lealtad de los administradores de las
sociedades, la jurisprudencia y la doctrina lo han aceptado y reconocido y sobre la base de
este deber se ha configurado la responsabilidad de los administradores.
- En dos (2) artículos del Código de Comercio se establece la posibilidad de que una
sociedad en estado de disolución vuelva a tener la plenitud de su capacidad jurídca. La
Superintendencia de Sociedades, para explicar la duplicidad de artículos, distingue entre la
fusión impropia y la reconstitución, afirmando que mientras la primera se presenta cuando
no se ha pagado la totalidad del pasivo externo, en la segunda sí; igualmente atribuye un
régimen jurídico diferente a cada una de estas que no se desprende de la ley comercial.

?? En algunos casos, una norma de inferior jerarquía determina, limita o aumenta el alcance de
otra norma de superior jerarquía.
- Así por ejemplo, el alcance del artículo 20 Transitorio de la Constitución, que faculta al
Presidente para reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio, es extendido
por una norma de inferior jerarquía: el decreto 2153 de 1992; en este decreto no solo se
modifica la estructura de la entidad sino que además regulan las prácticas restrictivas de la
competencia, argumentándose que existe una conexidad entre una y otra.
- Antes de la ley 222 de 1996 no existían normas sobre desestimación de la personalidad
jurídica; sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptaron esta figura.
Actualmente la ley 222 prevé algunas hipótesis de desestimación; no obstante, la doctrina
y la jurisprudencia han extendido el alcance de las normas, permitiendo la desestimación
de la personalidad jurídica en otras hipótesis no previstas por la ley.
- El Código de Comercio establece que la reunión por derecho propio se debe realizar en las
oficinas de administración del domicilio principal de la sociedad; la Superintendencia de
Sociedades ha concluido de lo anterior que cuando el domicilio principal de la sociedad
queda en un lugar distinto al de las oficinas de administración y se celebran reuniones de
este tipo en ambos domicilios, ninguna de las reuniones es válida.
- La Constitución Política establece el principio de la doble instancia; sin embargo, la ley 222
limita el alcance de la norma al disponer que la providencia que ordena la apertura del
concurso de acreedores no tiene ningún recurso.
- En materia de concursos, la Superintendencia cumple una labor judicial; a pesar de lo
anterior, formalmente los actos que produce tienen un acto administrativo, con la
consecuente disminución de garantías legales y constitucionales en lo que se respecta al
derecho de defensa, al derecho de contradicción y al principio de la doble instancia. Por
 215

esta vía una ley limita el alcance de los principios constitucionales que rigen la actuación
judicial.
- El Código de Comercio establece que la ineficacia de los actos jurídicos no requiere ser
declarada; sin embargo, la Superintendencia de Sociedades ha limitado el alcance de la
norma legal al disponer que el antecedente fáctico que da lugar a la ineficacia debe ser
constatado por esta entidad en los casos para los cuales tiene competencia.
- La ley 222 limita el alcance de la presunción constitucional de conocimiento de la ley, ya
que a pesar de esta presunción, y a pesar de que la ley establece expresamente que en
los casos de fusión y de escisión los socios pueden ejercer el derecho de retiro, la ley 222
dispone que en la convocatoria para las reuniones de fusión o de escisión se debe
expresar explícitamente esta circunstancia.

?? En otros casos, una norma de inferior jerarquía, interpretando el ordenamiento superior, llega a
derogar, modificar o a hacer inoperante una norma superior.
- Así por ejemplo, el artículo 13 del decreto 2969 de 1960, en el cual se dispone que la
negociación en el mercado de valores se efectúa a través del sistema ruedas, es derogado
por una resolución de la Superintendencia de Valores cuando se dispone que la
negociación se efectúa por medio de un sistema electrónico.
- El artículo 19 del decreto 2969 de 1960 establece que el plazo máximo para las
operaciones de bolsa es de 60 días. Sin embargo, dos (2) normas que tienen una
jerarquía inferior (la resolución 1200 de 1995 y la resolución 1264 de 1995) autorizan que
las operaciones de bolsa tengan un plazo hasta de 365 días.
- Antes de la ley 256 de 1996, el Código de Comercio solo otorgaba legitimación judicial al
perjudicado, de modo que para poder iniciar la acción se debía demostrar un perjuicio; sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia dispuso que también quien estuviera en peligro de
sufrir un perjuicio tenía legitimación.
- El Código de Comercio y la ley 222 establece que si el aporte de un socio en una sociedad
es de industria y si este es sin estimación anticipada de su valor, y que si no hay utilidades
en un periodo determinado, se pierde el derecho al pago; igualmente dispone que si este
aporte de industria es con estimación anticipada de su valor, siempre se debe redimir
aunque existan pérdidas. Sin embargo, la Superintendencia ha dispuesto que
independientemente de que se trate de un aporte de industria con estimación anticipada de
su valor o sin estimación anticipada de su valor, siempre se debe redimir, así no existan
utilidades.

?? En otros casos, una norma de inferior jerarquía integra distintas disposiciones que tienen una
jerarquía superior:
- La jurisprudencia y las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios determinan el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos
domiciliarios en materia de prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, en este
caso existe una regulación especial dada por la ley 142 de 1995, pero también una
regulación general en la ley 256 de 1996 y en el decreto 2153 de 1992.
- La jurisprudencia integra las disposiciones del Código de Comercio y del Código Sustantivo
del Trabajo cuando entran en conflicto. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha
llegado a la conclusión de que en materia laboral, los socios de una sociedad de
responsabilidad limitada los socios tienen una responsabilidad solidaria e ilimitada, a pesar
lo dispuesto por el Código de Comercio.
- A pesar de la ley comercial no ha establecido en qué hipótesis no opera la fusión, la
Superintendencia de Sociedades, partiendo de otras normas legales sobre la capacidad y
el objeto de las sociedades ha establecido las hipótesis de improcedencia de la fusión -
sociedades de hecho, sucursales de sociedades extranjeras, sociedades de economía
mixta, etc-.
 216

Y en estas circunstancias, lo que sucede en realidad es que las reglas que

efectivamente operan en el Derecho se encuentran constituidas por elementos
normativos provenientes de las diferentes fuentes del derecho, los cuales se
reúnen de una manera un tanto caótica e independientemente de lo que disponga
el derecho positivo al respecto; así, las doctrinas que llenan de contenido los
preceptos legales sobre la antijuridicidad, forman un solo complejo normativo con
éste, con una única fuerza jurídica; de la misma manera, las costumbres que
establecen cuándo un sujeto actúa culpablemente, cuándo actúa como un buen
padre de familia y cuándo actúa como un buen hombre de negocios, se incorporan
a la normas legales del Código Civil y del Código de Comercio sobre la
culpabilidad como condición de la responsabilidad civil; las reglas establecidas por
la Corte Constitucional para determinar cuándo una norma jurídica desconoce el
derecho a la igualdad, se incorporan al artículo 13 de la Constitución sobre el
derecho a la igualdad. Esto sucede al margen e independientemente de lo que
disponga la Constitución y la ley; por ello, aunque la ley disponga que las
sentencias judiciales deben ser el resultado de aplicar únicamente los preceptos
legales y constitucionales a los casos concretos, la costumbre, la doctrina y el
propio criterio del juez vienen a determinar la decisión judicial.

Por esta razón, la distinción entre los elementos normativos provenientes de las
distintas formas normativas y la atribución a cada uno de estos de una fuerza
jurídica diferentes, resulta, por consiguiente, carente de sentido y supone
desconocer el funcionamiento efectivo de la actividad y la vida jurídica.
 217

CONCLUSIONES

En los capítulos anteriores examinamos las dificultades fundamentales del

principio de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica. A partir del análisis
anterior llegamos a la conclusión de que la formulación que se hace del principio
de la jerarquía normativa en nuestra tradición jurídica es inaceptable; esto, porque
a pesar de que en nuestro medio se cree firmemente que la ordenación normativa
se desprende del derecho positivo, en realidad se deriva de nuestras creencias
sobre el derecho y el sistema de fuentes del derecho; igualmente, es inaceptable
porque la jerarquía que opera efectivamente el ordenamiento jurídico es mucho
más compleja que lo que solemos suponer, porque su campo de acción hoy en día
mucho más reducido que lo que inocentemente creemos, y porque en estricto
sentido las formas normativas no se encuentran en una relación de verticalidad y
subordinación, sino en una relación horizontal y de competencia. En pocas
palabras, llegamos a la conclusión de que en realidad no existe una jerarquía
normativa.

¿Qué implicaciones tiene esto? Cuando estudiamos la formulación del principio

en nuestra cultura jurídica (capítulo primero de la primera parte), afirmamos que se
le atribuye fundamentalmente dos funciones: en primer lugar, la función de
garantizar la coherencia en los ordenamientos jurídicos, y en segundo lugar, la
función de garantizar la existencia de un sistema político democrático. En cuanto
a lo primero, afirmamos que una ordenación vertical de normas evita los conflictos
normativos –ya que las normas superiores determinan de antemamo el contenido
de las normas inferiores-, y soluciona cualquier eventual antinomia que se
presente en el ordenamiento jurídico, mediante la aplicación del criterio jerárquico
y mediante los mecanismos para eliminar del sistema las normas contrarias a las
superiores, como la declaratoria de inexequibilidad y de nulidad de las leyes y de
los actos administrativos. En cuanto a lo segundo, afirmamos que la ordenación
entre las normas implica también una ordenación entre los órganos creadores de
las mismas, y que por tanto, la supremacía de la Constitución y de la ley, y la
subordinación de los actos administrativos y de las sentencias judiciales a
aquellas, garantiza la existencia de la supremacía de la voluntad popular y con ella
la existencia de un sistema político democrático.

Pues bien, nuestro análisis del principio de la jerarquía normativa pone en cuestión
esta idea sobre los ordenamientos jurídicos y sobre los sistemas políticos por
aquellos dispuestos. En primer lugar, la inexistencia de una ordenación jerárquica
de normas impide afirmar la coherencia de los sistemas jurídicos; incluso, impide
 218

pensar nuestros derechos positivos como auténticos “sistemas” o

“ordenamientos”. Veámos por qué. En nuestro medio se suele pensar que la gran
cantidad de normas jurídicas se pueden reducir a unas cuantas categorías
formales, y que éstas a su vez forman una ordenación vertical donde las inferiores
se encuentran subordinadas a las superiores; sin embargo, como hemos visto, la
gran cantidad de normas no se pueden reducir a estas “cuantas” categorías
formales, pues en realidad hay muchas categorías, y éstas no son meramente
formales; por ello no podemos afirmar que la infinidad de normas que
encontramos en cada derecho positivo se pueden reducir a la Constitución, a la
ley, los actos administrativos, las sentencias judiciales y los actos de la autonomía
de la voluntad; igualmente, tampoco podemos afirmar que estas categorías formen
una ordenación jerárquica, pues en estricto sentido, hay muchas ordenaciones
jerárquicas; es más, ni siquiera es posible determinar las relaciones jerárquicas
entre las normas jurídicas y el alcance de las ordenaciones jerárquicas que hoy en
día es mínimo, razón por la cual su capacidad organizativa es bien reducida y
limitada. En estas circunstancias, el principio de la jerarquía es incapaz de evitar
la aparición de antinomias, dado que como no existe una relación de
subordinación entre las normas jurídicas, es bien posible que diferentes normas
jurídicas dispongan efectos jurídicos incompatibles para una misma situación de
hecho; igualmente, el principio de la jerarquía normativa es incapaz de resolver las
contradicciones normativas, pues su resolución exigiría determinar la relación
jerárquica entre las normas en conflicto, tarea que como hemos visto, por lo
general es muy problemática, cuando no fallida desde un principio.

Por ello, a partir del principio de la jerarquía no solo no es posible justificar la idea
de que los derechos positivos constituyen sistemas normativos, sino que además
un estudio exhaustivo y completo del mismo parece conducirnos a la conclusión
contraria, es decir, a la conclusión de que los derechos positivos son complejos
normativos desarticulados y carentes de una estructura que garantice su
coherencia.

En cuanto a lo segundo, igualmente debemos advertir que la inexistencia de una

jerarquía de normas impide afirmar la existencia de un sistema político
democrático. En efecto, a partir de una ordenación normativa donde las
manifestaciones de voluntad del pueblo soberano –la Constitución y la ley- tienen
la supremacía dentro del sistema jurídico, y donde las demás normas emanadas
de los demás centros de poder se encuentran subordinadas a aquellas, es posible
afirmar la supremacía de la voluntad popular, y por consiguiente, la existencia de
un sistema político democrático. Sin embargo, tal como hemos visto, no es
posible afirmar la supremacía jerárquica de las formas normativas que
supuestamente constituyen expresión de la voluntad popular, ni la subordinación
de las demás normas jurídicas a aquella, pues en realidad el funcionamiento del
derecho no se presenta según relaciones de subordinación, sino según relaciones
horizontales de competencia.

Esto es precisamente lo que explica una serie de fenómenos que ocurren en la

vida jurídica cotidiana, y que no son tenidos en cuenta o pasados por alto en
 219

nuestra cultura jurídica. En primer lugar, explica el que las normas jurídicas que
son consideradas como inferiores, llenen de contenido a aquellas que son
consideradas como superiores207; explica, por ejemplo, que sean las sentencias
de la Corte Constitucional las que determinan el sentido, alcance y limitaciones del
derecho a la vida y su articulación con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, y en general, de los preceptos contenidos en la Constitución; es
decir, explica el que las normas con fuerza constitucional sean en realidad, no
tanto los artículos del texto de la Carta Política, sino los pronunciamientos de la
Corte acerca de dichas disposiciones. Igualmente, esto es lo que explica el que
normas que son consideradas como inferiores con respecto a otras, restrinjan o
amplíen su alcance208; explica, por ejemplo, que las leyes de competencia desleal
restrinjan el alcance que la Constitución Política da a la libertad económica;
explica, el que mediante los decretos de la alcaldía, se restrinja el alcance de la
libertad de circulación. De la misma manera, explica que sean las normas de
“inferior jerarquía” las que terminan definiendo de manera definitiva las cuestiones
de derecho controvertidas209; así por ejemplo, explica el que sean las resoluciones

207
El que normas que son consideradas como jerárquicamente inferiores “llenen” de contenido las
normas superiores, no es algo extraño en nuestro medio. En otros capítulos hemos visto ya
algunos casos: así por ejemplo, la costumbre llena de contenido las disposiciones legales relativas
a la antijuridicidad positiva y negativa en materia penal, y las disposiciones legales relativas a la
culpa en materia civil y en materia mercantil (cap. 2 y 5, parte 2).
208
En la vida jurídica cotidiana se presentan muchos casos en los cuales una norma que en
principio tiene una jerarquía inferior termina ampliando o restringiendo el alcance a las normas que
en principio son superiores. Un caso significativo se presenta en materia laboral: Una de las
protecciones que establece el Código Sustantivo de Trabajo a la maternidad, es que durante la
licencia, la trabajadora no puede ser despedida sin autorización del inspector de trabajo, el cual
solo puede autorizar el despido si se configura una justa causa, so pena de nulidad del despido.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha dicho que esta protección opera también durante el
embarazo, de modo que aquí el empleador, para despedir a la trabajadora, debe obtener la
autorización del inspector de trabajo, so pena de nulidad y de indemnización. Aquí, una norma que
según la teoría tradicional tiene un rango jerárquico inferior –una sentencia judicial- amplía el
alcance de una norma con un rango en principio superior: un decreto con fuerza de ley, ya que la
protección se amplía a una hipótesis no prevista por la ley –el embarazo- y se determinan
consecuencias no previstas por la ley –la indemnización, además de la nulidad del despido-. Otro
caso significativo lo encontramos en materia comercial: la Constitución establece la regla de la
doble instancia en procesos judiciales; sin embargo, la ley 222 ha previsto que en los procesos
concursales que se surten ante la Superintendencia de Sociedad –la cual en estos casos cumple
funciones judiciales-, las decisiones de ésta por lo general no son revisadas por ningún superior
jerárquico; aquí, una norma que en principio tiene un rango inferior –la ley-, restringe el alcance de
una norma superior –la Constitución- al excluir algunas situaciones de hecho de la protección
constitucional.
209
Cuando una norma no es clara –y generalmente no lo son-, otras normas que son
consideradas como inferiores dentro del ordenamiento jurídico, son las que terminan estableciendo
de manera definitiva sobre el alcance de la norma controvertida. Aunque todos los abogados y
operadores jurídicos aceptan que la Constitución y la ley son las normas supremas dentro del
sistema jurídico, de hecho reconocen que deben atenerse a la interpretación que de éstas hacen
las normas consideradas como inferiores: a las interpretaciones de la Corte Constitucional, de la
Corte Suprema y del Consejo de Estado, a las resoluciones y conceptos de las Superintendencias,
a los conceptos del Ministerio Público, etc. Así por ejemplo, aunque la ley no dice expresamente
cuáles son los casos de improcedencia de la fusión, las sociedades se “curan en salud” y evitan
realizar una operación de este tipo en los casos en que la Superintendencia de Sociedades,
 220

de la Superintendencia Bancaria las que terminan estableciendo de manera

definitiva el régimen de los intereses remuneratorios y moratorios en materia
mercantil, y el que las entidades financieras se atengan más a lo dispuesto por
ésta que a lo dispuesto por el Código de Comercio al respecto, a pesar de que en
principio las normas contenidas en éste son superiores jerárquicamente a los
conceptos de la Superintendencia Bancaria. Explica también la existencia de
figuras creadas por formas jurídicas en principio son tan solo fuentes “auxiliares” y
que no tienen un valor normativo autónomo, tal como ocurre con el régimen de
responsabilidad extracontractual del Estado y figuras como la de la imprevisión, la
simulación y del abuso del derecho, que son un producto netamente doctrinal y
jurisprudencial. Por último, esto es lo que explica que normas que en principio son
inferiores, de hecho hagan inoperante o impidan la debida ejecución de una norma
de superior jerarquía210; explica, por ejemplo, que mediante los decretos del
gobierno en materia de tarifas de matrículas y pensiones de las instituciones
educativas, se termine por hacer inoperante la regla según la cual las pensiones y
matrículas deben hacer posible el cubrimiento de los costos y gastos de los
colegios, y que las instituciones educativas se atengan más a lo dispuesto por los
decretos del gobierno en materia de educación, que lo dispuesto por la propia ley
115 de 1994, a pesar de que en principio es jerárquicamente superior a los
decretos.

De modo que no podemos pensar que las relaciones normativas son simplemente
relaciones lineales de superioridad e inferioridad; se trata mas bien de relaciones
circulares, horizontales y de competencia, de tensión y de conflicto, en las que los
centros de poder con capacidad normativa, independientemente de que
representen la voluntad popular o no, lejos de aceptar tranquila y plácidamente su
posición dentro del sistema político y jurídico, se ocupan de aumentar su fuerza
normativa, y con ello, su poder dentro del sistema211. Obviamente, los discursos a

“interpretando” el Código de Comercio, establece que no procede, a pesar de que los conceptos de
esta entidad son inferiores jerárquicamente a la ley.
210
En el derecho colombiano existen muchos casos en los cuales una norma de inferior jerarquía
termina haciendo inoperante una norma de superior jerarquía. Veámos un caso significativo: el
Código Sustantivo del Trabajo consagra el llamado “fuero circunstancial” para ciertos trabajadores;
sin embargo, la norma legal no establece ante qué autoridad debe pedirse la autorización para el
despido sin justa causa; esto, unido a que el fuero sólo opera durante el lapso de la negociación
colectiva -a diferencia de los demás fueros-, ha hecho que se interprete por parte de la doctrina y la
jurisprudencia que este fuero es inoperante, ya que en la práctica no exista; es decir, normas
consideradas como “auxiliares” en nuestra tradición jurídica “derogan” nada más ni nada menos
que una disposición legal.
211
“Sería igualmente extraño que los actores jurídico-políticos aceptaran de manera pacífica los
contornos tradicionales de la pirámite de normas. Tampoco parecen aceptar pacíficamente que las
normas formales sobre fuentes describan adecuadamente las realidades argumentativas de la
práctica efectiva de la profesióin jurídica. Es claro, del recuento detallado que se hace en este
texto, que el sistema de fuentes es mucho más complejo descriptivamente que las falsas
seguridades que se extraen de normas y comentarios más tradicionales. El análisis precedente
también muestra que la puja por el control de las fuentes del derecho es una confrontación con
contenido político entre las ramas del poder público, y detrás de dichas ramas, entre formaciones
sociales con formas alternativas de entender el Estado y la sociedad en la que cada grupo
interesado usas sus recursos político-constitucionales para modelar a su favor los contornos del
 221

través de los cuales se presenta la tensión no muestran de manera abierta el

conflicto: el presidente dirá que sus decretos simplemente facilitan el cumplimiento
y la ejecución de la ley; la Corte Constitucional afirmará que su función consiste
únicamente en desentrañar el sentido y alcance de la Carta Política; el Congreso
dirá que obra en representación del pueblo soberano y que actúa según los
dispuesto por la Carta Política; el juez afirmará que sus decisiones se
fundamentan única y exclusivamente en las normas legales y que éste se encarga
aplicarlas a los casos concretos. Pero en realidad, como hemos visto
anteriormente, la descripción que estos centros de poder hacen de su propia
actividad y funcionamiento, dista mucho de acercarse a la realidad: es decir,
aunque las decisiones concretas que afectan la vida la gente –decisiones
judiciales, resoluciones sancionatorias de las superintendencias, actos
administrativos concretos y particulares de las entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, etc- en realidad no son una concreción de la
voluntad general, éstas se presentan como tales, “ocultando” el efectivo
funcionamiento y desenvolvimiento del derecho.

Siendo esto así, no nos es dable pensar que las normas que supuestamente son
expresión de la voluntad popular –ley y Constitución- prevalezcan de manera
absoluta e incondicionada sobre las demás formas normativas, las cuales
simplemente se encargan de ejecutarlas o aplicarlas a los hechos concretos; y si
las supuestas manifestaciones del pueblo soberano no son en realidad superiores,
tampoco es posible pensar que nuestro sistema jurídico garantice la existencia de
un sistema político democrático.

Por esta razón, a partir del principio de la jerarquía normativa no solo no es posible
afirmar la existencia de un régimen democrático, sino que además, un análisis
exhaustivo y complejo del mismo nos conduce a la conclusión contraria, es decir,
a la conclusión de que el sistema político instaurado por nuestros sistemas
jurídicos no garantiza la supremacía de la voluntad popular

A estas alturas, la pregunta obligada que nos surge es por la utilidad del trabajo.
Suponemos que será también la pregunta de nuestros potenciales lectores.
Hemos invertido tiempo –prácticamente un año-, dinero, esfuerzo, papel y energía
en estudiar el principio de la jerarquía normativa; de la misma manera, nuestros
lectores han invertido tiempo, esfuerzo, y hasta sus ojos en la lectura del mismo.

sistema (...) El iuspositivismo, luego refinado en la exposición kelseniana, tenía una idea
jerarquizada de las fuentes del derecho, con evidente predominio del derecho central promulgado
por el legislativo del Estado. A esta distinción entre fuentes primarias y secundarias o entre
fuentes de calificación del derecho y fuentes de conocimiento del derecho, Bobbio lo denomina
ilustrativamente ‘sistemas jerárquicamente ordenados’. Opuestos a ellos existen sistemas
paritarios, donde las distintas fuentes tradicionales del derecho se disputan primacía, sin que
existan criterios que pre-ordenan el conflicto entre fuentes”. LOPEZ MEDINA, Diego, El derecho
de los jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas
jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, p. 105-106.
 222

A pesar de haber hecho esta inversión, los resultados no parecen ser muy
alentadores. Cuando alguien elabora un trabajo acerca del régimen jurídico de las
sucursales de sociedades extranjeras, por ejemplo, en dicho trabajo quedarán
determinadas plenamente y de manera precisa las normas jurídicas pertienentes:
las artículos del Código de Comercio, de la ley 222, del Código Civil, los conceptos
de la Superintendencia Bancaria, de la Superintendencia de Valores y de la
Superintendencia de Sociedades, las sentencias más importantes de la Corte
Suprema de Justicia, etc.; igualmente, si alguien elabora un trabajo sobre la fusión
de sociedades, al final quedará claro cuáles son sus requisitos, las hipótesis de
improcedencia, el procedimiento a seguir, los efectos, etc.; así, quienes elaboraron
estos trabajos, serán expertos en el tema de las sucursales de las sociedades
extranjeras y en el tema de la fusión de las sociedades; por su parte, los lectores
de estos trabajos tendrán por lo menos una visión general de estos tópicos. Y
esto es lógico, pues si se elabora un trabajo sobre un tema, lo razonable es que
tanto quien lo creó como los lectores, lo dominen en mayor o menor grado.

De la misma manera, es lógico pensar que después de haber hecho un trabajo de

200 páginas sobre el principio de jerarquía normativa, quedaran determinadas las
normas jurídicas que establecen el régimen del principio, se llegara a una pirámide
jurídica que refleje el sistema jerárquico en el ordenamiento jurídico colombiano, y
que se determinaran con precisión los efectos de las relaciones jerárquicas. Sin
embargo, en nuestro caso nada de esto sucede:

?? En primer lugar, lo que nosotros llamamos “principio de la jerarquía normativa

formal”, ni siquiera es en realidad tan formal como parece indicarlo este
nombre, pues como vimos anteriormente, en nuestro sistema jurídico la fuerza
jurídica no depende exclusivamente de la forma que revisten las normas y
disposiciones jurídicas, ni la jerarquía recae únicamente sobre ellas. Así por
ejemplo, la fuerza superior que el derecho a la vida tiene en nuestro sistema
jurídico, no se explica por el hecho de encontrarse consignado en una norma
que reviste una forma constitucional, sino por su contenido intrínseco; de la
misma manera, la diferente fuerza jurídica que tienen las disposiciones
constitucionales –por ejemplo, entre la parte que consagra los principios,
valores y los derechos fundamentales, y la parte orgánica-, se explica, no por
su forma, sino por su contenido. Por esta razón, si lo que se esperaba del
trabajo era una ordenación rigurosa entre las formas normativas, no se
encontrarán.

?? En segundo lugar, al hablar de que se trata de una jerarquía normativa

positiva, en el sentido de que es el propio derecho positivo el que le asigna a
cada norma o disposición una determinada posición o rango jerárquico,
seguramente se esperaba encontrar determinadas y explicadas las normas
jurídicas que consagran la jerarquía –seguramente el artículo 230 de la
Constitución y los artículos del Código Civil, de la ley 153 , de la ley 57 de 1887
y del Código de Régimen Político y Municipal-. Sin embargo, no solo no se hizo
una paráfrasis exhaustiva de estos artículos, sino que además fueron
problematizados: el artículo 230 de la Constitución dice poco o nada acerca de
 223

la jerarquía normativa, se encuentra lleno de ambigüedades, y además debe

ser puesto en contacto con otros artículos de la misma Constitución que tienen
relevancia en la jerarquía; por lo demás, si presuponemos que es la
Constitución la que tiene la facultad de fijar la ordenación jerárquica entre las
normas jurídicas, presuponemos la superioridad jerárquica de la Constitución,
procedimiento que por lo menos desde el punto de vista lógico es cuestionable.
Por su parte, el Código Civil, la ley 153 y la ley 57 de 1887 resultan
absolutamente inapropiadas para regular la jerarquía normativa positiva o
formal, ya que deben ser armonizadas con las normas constitucionales, y
además, en su carácter de leyes ordinarias, pueden ser desconocidas por
cualquier otra ley que instaure de manera general o particular una nueva
jerarquía normativa; es decir, no tienen la “autoridad” para establecer la
jerarquía. En conclusión, en ninguna parte de la tesis se puede encontrar un
listado ni un estudio explicativo de normas regulativas del principio de la
jerarquía normativa.

?? En tercer lugar, podría pensarse que en su calidad de “principio”, la jerarquía

normativa inspira la totalidad del ordenamiento jurídico, de modo que la
totalidad de las relaciones normativas se encuentran subordinadas a ésta. Sin
embargo, en realidad sucede todo lo contrario, pues por lo menos en nuestro
sistema jurídico, el campo de acción del principio es mínimo, y cada vez se
reduce más; la existencia de otros principios como el de la competencia, el de
la especialidad y el de la cosa juzgada, conduce a la inoperancia del principio
en la mayor parte de las relaciones normativas.

?? En cuarto lugar, a pesar de que el presente trabajo es sobre la jerarquía

normativa, paradójicamente no se encuentra ninguna jerarquía de normas en el
sistema jurídico colombiano, pues precisamente creemos que no hay tal. Esto
porque de haberla, no habría una sino muchas jerarquías, porque dentro de
cada una de ellas el rango jerárquico es variable, de modo que no pueden ser
expresados en simples pirámides como las que nos dibujaban en primer año
de derecho, y porque en la mayor parte de los casos no se pueden determinar
–ya sea porque el derecho positivo no proporciona los suficientes elementos de
juicio, o ya sea por la necesaria existencia de la interpretación que elimina
cualquier posibilidad de jerarquía. Es decir, se trata de un trabajo sobre la
jerarquía normativa, sin jerarquía normativa.

?? Por último, no solo hemos quedado sin ningún sustento jurídico para defender
el principio de la jerarquía normativa, sino que además ésto nos ha llevado a
cuestionar la sistematicidad del derecho positivo, y con ello nuestra concepción
del derecho; aun más, nos ha llevado a poner duda la existencia de un sistema
político democrático.

Pareciera ser que tuvimos grandes gastos en el estudio de una jerarquía que
prácticamente no opera en nuestro sistema jurídico, que no tiene fundamento, y
que ni siquiera existe. Pareciera ser también que en vez de acrecentar nuestro
conocimiento sobre la jerarquía normativa –pues ciertamente antes teníamos
 224

conocimientos sobre el tema-, después del trabajo ya no tenemos ninguno. ¿Para

qué entonces hacerlo? ¿Para qué entonces leerlo?.

Una primera respuesta podría consistir precisamente en que en nuestro medio no

hay consciencia de la relatividad y las limitaciones del principio de jerarquía
normativa, y que por el contrario, se tiende a pensar que en realidad existe un
principio ordenador de las normas jurídicas y de la totalidad de las relaciones entre
éstas, y que existe una jerarquía o una pirámide jurídica que recae sobre las
formas que revisten las normas jurídicas, que se encuentra determinada por lo que
el propio derecho positivo dispone al respecto. Siendo esto así, el trabajo se
justifica en la medida en que cuestiona y replantea idea que ha sido asumida
acríticamente y de manera generalizada por los abogados.

Sin perjuicio de que lo anterior sea cierto –y de hecho lo es-, la utilidad de abordar
el problema de la jerarquía normativa no reside tanto el conocimiento que
podamos adquirir sobre éste, sino en que constituye una radiografía y una
evaluación crítica de los supuestos y paradigmas, y de las actitudes, costumbres y
prácticas de nuestra cultura jurídica. Como el principio de la jerarquía hunde sus
raíces más profundas en nuestra tradición jurídica, un estudio del principio
constituye también un estudio de ésta; de la misma manera, la revaluación del
principio constituye también una revaluación nuestra mentalidad y de nuestras
costumbres jurídicas, o en otras palabras, de nuestro carácter, personalidad y
estilo, del estilo, personalidad y carácter de nuestros abogados y juristas.

¿Qué podemos decir de nuestro particular estilo?

?? En primer lugar, los estudiantes derecho y los abogados tenemos un afán de

objetividad, es decir, un afán de representar al derecho positivo tal cual es, y
de exponer lo más fielmente posible lo que el derecho dispone,
independientemente de nuestras preferencias personales. En efecto, se actúa
como si en realidad el derecho positivo existiera como algo dado de manera
clara e inequívoca y como si el papel del abogado no fuera construirlo y
reelaborarlo, sino únicamente captarlo y descubrirlo.
Por ello, cuando se elabora la ordenación jerárquica, se piensa que se
desprende directamente de lo dispuesto por el derecho positivo. La función del
abogado y del estudiante de derecho en la determinación de la jerarquía
normativa consiste simplemente en tomar las normas que se refieren
explícitamente a ella y plasmarla en una pirámide; no consiste, por ejemplo, en
relacionarla con los principios y valores constitucionales, en compararlos con el
funcionamiento efectivo del derecho, en determinar y analizar los casos
problemáticos ni en reelaborar la jerarquía normativa generalmente aceptada.
Todo esto resultaría extraño a nuestra mentalidad.

?? En segundo lugar, tenemos una preferencia decidida por el razonamiento

deductivo, paradigma de la racionalidad occidental, en el que se parte de una
idea evidente e incuestionable de carácter general –la premisa mayor-, se toma
un caso particular que se encuentra cobijado por la premisa mayor –premisa
 225

menor-, y se aplica a este caso particular lo dispuesto por la premisa mayor

para llegar a la conclusión.
Dentro de este contexto, la idea de una jerarquía normativa, y específicamente
de la jerarquía normativa defendida en nuestro medio, encaja perfectamente.
No por casualidad, por ejemplo, se defiende la idea de la inferioridad jerárquica
de las sentencias sobre las leyes, ya que precisamente aquellas no son más
que una aplicación de las normas legales de carácter general al caso concreto.

?? En tercer lugar, hay un afán de precisión y de exactitud. Y en el afán de

precisión y exactitud, hay una preferencia decidida por las reglas sobre los
principios y valores, y específicamente, por las normas legales, que constituye
nuestro paradigma de rigor y puntualidad; nuestro afán de precisión se
convierte entonces, en legalismo.
Por esta razón, por ejemplo, preferimos acudir al artículo 230 y al artículo 246
de la Constitución del 91, al artículo 8 del Código Civil y al artículo 13 de la ley
153 de 1887 para defender la superioridad jerárquica de la ley sobre la
costumbre indígena y en cambio dejamos de estudiar el principio de la
diversidad étnica y cultural y su impacto dentro de la jerarquía normativa. En
efecto, mientras estos artículos contienen verdaderas reglas de derecho que
nos dicen exactamente cuál es la relación entre la costumbre y la ley, el
artículo 7 de la Constitución, contentivo del principio de la diversidad étnica y
cultural, es tan general y tan vago que de él no es posible derivar ningún efecto
jurídico; además, si la propia Constitución dispone específicamente la
subordinación de la costumbre a la ley, sería necio insistir en un punto de
derecho que ya se encuentra perfectamente definido.

?? En tercer lugar, hay un afán de perfección. En efecto, los abogados tendemos

a pensar y a actuar como si el derecho fuese un sistema racional de normas
jurídicas que responden a principios y a criterios perfectamente delimitados y a
partir de los cuales es posible explicar lógicamente toda la anatomía y el
funcionamiento del derecho.
Precisamente, el principio de la jerarquía normativa encuadra perfectamente
dentro de este esquema, ya que pretende garantizar la coherencia de los
sistemas normativos y reducir todo el material normativo a unas cuantas
categorías organizadas verticalmente. En efecto, en principio las normas se
nos presentan como un material desordenado y caótico: leyes ordinarias,
normas consuetudinarias en todos los niveles territoriales, acuerdos del
concejo de Bogotá y de Barranquilla, resoluciones del alcalde de Tunja y de
Cartagena, sentencias judiciales de responsabilidad civil de la Corte Suprema
de Justicia, resoluciones de la DIAN, conceptos de la Superintendencia
Bancaria y de Valores, decretos-leyes, licencias ambientales, sentencias de
tutela de los jueces de Chía, resoluciones del Ministerio de Justicia, la
Constitución Política, leyes estatutarias, decretos reglamentarios, resoluciones
de acusación de la Fiscalía General de la Nación, etc. Pues bien, los
abogados pensamos que a la gran cantidad de normas y de formas normativas
dispersas subyace un orden interno que está dado, precisamente y entre otras
cosas, por el principio de la jerarquía normativa; en efecto, en virtud de este
 226

principio podemos reducir los millones de normas que existen en nuestros

sistemas jurídicas y reducirlas a unas cuantas categorías -Constitución, leyes,
actos administrativos, sentencias judiciales, costumbre, actos jurídicos y
doctrina-, darles una organización vertical y evitar cualquier antinomia o
contradicción, concluyendo entonces la racionalidad de los sistemas jurídicos.
Y precisamente por el afán de perfección, nos gustan también las afirmaciones
absolutas que no admiten ningún tipo de matices y de excepciones, ya que
cualquiera de estos estropearía la perfección que le atribuimos a los sistemas
jurídicos. En este contexto resulta perfectamente explicable la defensa de una
única ordenación jerárquica y la defensa de la idea de que cada fuente del
derecho ocupa siempre la misma posición dentro de la ordenación normativa;
resultaría totalmente extraño a nuestra mentalidad, por ejemplo, que las
sentencias en algunos casos fueran jerárquicamente inferior a las leyes, pero
que en otros casos fueran superiores jerárquicamente; igualmente, sería
extraño a nuestra mentalidad que la jerarquía entre las normas variara según la
materia sobre la cual recae, y que por ejemplo, la jerarquía entre materia
mercantil fuera diferente a la que generalmente se acepta.

?? Por último, buscamos tener seguridad en todos y cada uno de los problemas
jurídicos. En efecto, los abogados queremos resolver con certeza todas las
cuestiones jurídicas que se nos presentan; y por la necesidad de seguridad
pensamos que el derecho positivo contiene todos los elementos de juicio
suficientes para resolverlos de manera definitiva.
Por ello, cuando se aborda el principio de la jerarquía normativa, tomamos dos
o tres disposiciones constitucionales y legales y a partir de allí ordenamos todo
el material normativo, con la convicción de que en realidad es la jerarquía que
establece nuestro ordenamiento jurídico. No aceptamos que puedan surgir
dudas sobre la jerarquía normativa; no aceptamos, por ejemplo, que en
algunos casos la superioridad de la ley sobre las sentencias judiciales sea
cuestionable, puesto que a nuestro juicio lo dispuesto por el artículo 230 de la
Constitución es demasiado claro al afirmar que "los jueces se encuentran
sometidos al imperio de la ley"; no aceptamos por ejemplo, que el derecho
positivo no ofrece los suficientes elementos de juicio para fijar la relación
jerárquica entre los contratos y las normas legales, en cuanto no es posible
determinar qué normas tienen un carácter supletivo; somos reacios a aceptar
que la necesaria interpretación que realizan las normas de las que en
principios son superiores jerárquicamente trastoca todo el sistema jerárquico.
En fin, no aceptamos que en nuestro sistema jurídico existen grandes zonas
grises respecto de las cuales no es clara la jerarquía normativa.

Pues bien, el estudio del principio de la jerarquía normativa no solo nos sirvió para
percatarnos de nuestro "estilo", sino también para percatarnos de sus
insuficiencias. Frente a la sencillez con la que nos presentaban siempre la
jerarquía, nos encontramos con una complejidad devastadora: no solo no hay una
única jerarquía sino múltiples jerarquías, no solo el rango jerárquico de cada forma
jurídica es variable dentro de la ordenación normativa, sino que además los
efectos de cada relación jerárquica son diferentes. Frente a la seguridad con la
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que hacían las afirmaciones relativas a la jerarquía normativa, nos encontramos

con que en realidad es hasta cierto punto arbitraria, con que nuestro derecho
positivo no fija de manera inequívoca el rango jerárquico de las normas jurídicas, y
con que en el proceso de determinación del rango jerárquico de las normas
jurídicas se presentan grandes dificultades que impiden llegar a un resultado
seguro. En fin, nos encontramos con que el funcionamiento efectivo del Derecho y
de las normas jurídicas no correspondía al funcionamiento supuesto por nuestra
tradición jurídica y al funcionamiento del derecho sobre el cual se montaba la
jerarquía normativa.

Con ello nos dimos cuenta no solo de que el tema de la jerarquía normativa, tan
fundamental en cualquier área del derecho, había sido tratado inadecuadamente,
sino que además nuestra mentalidad y nuestra manera de plantear y asumir los
problemas jurídicos nos impiden su tratamiento adecuado. Nos dimos cuenta,
entonces, que detrás de la aparente rigurosidad, lo que se escondía era nuestra
incapacidad para dar cuenta de la complejidad de la realidad y de la vida jurídica;
nos dimos cuenta que detrás de esa aparente objetividad, lo que se escondía era
una actitud obstinada por parte de los abogados en defender unos paradigmas y
de tratar de ajustar el derecho positivo a esos paradigmas. Nos dimos cuenta de
que detrás de esa aparente intención por determinar lo que dice el derecho
independientemente de nuestras preferencias personales, lo que había era una
ausencia de profundidad en el estudio de las normas jurídicas. En fin, nos dimos
que ese no era el modelo de racionalidad que habíamos buscado a lo largo de
nuestra vida, y que detrás de toda la aparente coherencia, sensatez, precisión,
exactitud y objetividad de la que hacíamos gala, lo que había era una gran
mediocridad.

Pero lo más importante, nos dimos cuenta que con base en este esquema mental
actuábamos e incidíamos en la realidad. Ciertamente no sería grave que
tuviéramos las ideas absurdas que tenemos y que tuviéramos la actitud que
tenemos frente al Derecho, sino es por las cosas que hacemos con esas ideas y
con esa mentalidad: con ellas argumentamos, razonamos y decidimos sobre este
mundo; y este mundo son las personas de carne y hueso y en general todos los
seres y cosas que hacen parte del planeta. Con esta mentalidad se decide sobre
la paz y la guerra en Colombia, sobre el futuro de las minorías, sobre la libertad de
las personas, sobre la creación de grandes proyectos con un alto impacto
económico, social y ambiental, etc.

Es cierto que no somos un expertos en el tema de la jerarquía normativa, o por lo

menos no lo somos en el sentido en que lo son los expertos en el tema de fusión
de sociedades o en el tema de las sucursales de las sociedades extranjeras y
cosas por el estilo. Sin embargo, nos sentimos satisfechos de haber hecho este
trabajo, pues su elaboración ha constituido una verdadera experiencia que nos ha
permitido ser consciente de nuestra labor como estudiantes de derecho y como
futuros abogados, y que al mismo tiempo nos ha permitido replantearla.
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En efecto, el cuestionamiento de nuestra tradición jurídica fue fundamentalmente

un cuestionamiento de nosotros mismos, ya que, aunque no lo queramos, hemos
sido y somos sus fieles representantes; pensamos, escribimos, razonamos,
argumentamos y decidimos de la misma manera como se hace en nuestra cultura
jurídica; tenemos la misma actitud legalista, tenemos la misma preferencia por las
reglas y evitamos el estudio de los principios y los valores constitucionales; en fin,
tenemos mismo estilo de nuestros abogados. Pero con dicho cuestionamiento tal
vez algo ha cambiado en nosotros. Si antes alguien nos hubiera preguntado por la
relación entre la costumbre indígena y la ley, por ejemplo, le hubiera dicho que en
nuestro sistema jurídico la ley es superior jerárquicamente a la costumbre; para
defender esta posición hubiéramos hecho alusión a los artículos 230 y 246 de la
Constitución, al artículo 8 del Código Civil y al artículo 13 de la ley 153 de 1887; a
lo mucho hubiéramos hecho alusión a la sentencia T-246 de 1996 en la que se
dice que a pesar de que la costumbre indígena prevalece sobre las normas
supletivas, la superioridad de la ley es incuestionable, puesto que en estos casos
lo que sucede es que la propia ley acepta la aplicación preferente de la costumbre;
probablemente, si ahora nos hacen la misma pregunta nos detendríamos un poco
más en analizar la cuestión; además de estudiar los artículos mencionados, nos
detendría también en el artículo que consagra el principio de la diversidad étnica y
cultural, en el preámbulo de la Constitución que consagra a la tolerancia como una
de las bases fundamentales del Estado colombiano y nos encargaría de estudiar
los alcances de estos principios; igualmente, estudiaríamos no solo lo que dice la
Corte Constitucional en esta sentencia sobre la relación entre la costumbre y la
ley, sino también en el efectivo tratamiento que le da en éstas y en otras que
tienen relación con este asunto; nos detendríamos también en examinar otras
decisiones de instancias judiciales y administrativas; e incluso, nos detendríamos
en conocer un poco de aquellos que se encuentran involucrados en el problema
de la relación entre la costumbre indígena y la ley: los indígenas; aunque esto
rebasaría un estudio estrictamente jurídico, parece lógico que uno se interesa en
conocer aquello sobre lo cual va a decidir.

En suma, la elaboración de trabajo constituye para nosotros y para sus lectores

una invitación para asumir seriamente el estudio y la práctica del derecho, es
decir, una para asumir seriamente los problemas jurídicos, que son finalmente
problemas de este mundo.