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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.

0221

A C Ó R D Ã O
6ª Turma
KA/cbb

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA
RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA.
ANTERIOR À LEI N.º 13.015/2014, À IN
40/TST E À LEI Nº 13.467/2017.
DIFERENÇAS DE COMISSÕES. SISTEMA
"BACKLOG". PREJUÍZO PARA O
TRABALHADOR.
O Tribunal Regional, com base no
conjunto probatório dos autos, em
especial na perícia realizada,
concluiu que o critério utilizado
pela Dell para pagamento de comissões
("backlog") causava prejuízo ao
reclamante. Os fundamentos utilizados
pelo reclamante não demonstram
violação dos artigos citados, mas,
contrariamente, revelam que o TRT
decidiu com base no art. 466 da CLT e
4º da Lei n.º 3.207/57. Diante disso,
para que esta Corte pudesse decidir
de forma contrária, seria necessário
o reexame de fatos e provas;
procedimento inviável, ante o óbice
da Súmula n.º 126 do TST.
Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER.
INTERVALO ANTERIOR À PRORROGAÇÃO DA
JORNADA. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO
PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO
CONCESSÃO. PAGAMENTO COMO HORA EXTRA
1 - O art. 384 da CLT foi
recepcionado pela Constituição
Federal de 1988. Não se trata aqui de
discutir a igualdade de direitos e
obrigações entre homens e mulheres. A
mulher não é diferente como força de
trabalho, pode desenvolver com
habilidade e competência as
atividades a que se dispuser ou que
lhe sejam impostas. No entanto, o
legislador procurou ampará-la,
concedendo-lhe algumas prerrogativas
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voltadas para a proteção da sua


fisiologia.
2 - O referido intervalo é afeto à
medicina e segurança do trabalho, e a
sua inobservância provoca os mesmos
efeitos da inobservância do tempo
destinado ao repouso e alimentação
previsto no art. 71, § 4º, da CLT.
3 – Agravo de instrumento a que se
nega provimento.
REGIME DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE
HORAS. INVALIDADE.
O TRT assentou os seguintes
fundamentos para invalidar o regime
de compensação de jornada: ficou
comprovado que a compensação prevista
no banco de horas não ocorria; o
limite máximo de 10 horas diárias era
excedido; havia prestação habitual de
horas extras, inclusive com trabalho
aos sábados. Diante disso, para que
esta Corte pudesse decidir de forma
contrária, seria necessário o reexame
de fatos e provas; procedimento
inviável, ante o óbice da Súmula n.º
126 do TST.
Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO.
MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA
QUE ESTABELECE TOLERÂNCIA DE DEZ
MINUTOS ANTES E APÓS A JORNADA.
O acórdão do TRT está consoante a
jurisprudência desta Corte,
consolidada por meio da Súmula n.º
366 do TST.
Agravo de instrumento a que se nega
provimento.

II - RECURSO DE REVISTA DA
RECLAMANTE. ANTERIOR À LEI N.º
13.015/2014, À IN 40/TST E À LEI Nº
13.467/2017. ADICIONAL DE

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INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE


OUVIDO. OPERADOR DE TELEMARKETING.
1 - No julgamento do IRR 356-
84.2013.5.04.0007, foi firmada a
seguinte tese: "A atividade com utilização
constante de fones de ouvido, tal como a de operador
de telemarketing, não gera direito ao adicional de
insalubridade, tão somente por equiparação aos
serviços de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação
em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em
fones, para os fins do Anexo 13 da Norma
Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78 do
Ministério do Trabalho".
2 - Nesse contexto, em que o acórdão
do Regional indeferiu o pedido do
reclamante, não merece reforma por
estar consoante o entendimento desta
Corte.
3 – Recurso de revista de que não se
conhece.
OPERADOR DE TELEMARKETING. JORNADA
REDUZIDA.
Após o cancelamento da Orientação
Jurisprudencial nº 273 da SBDI-1 do
TST, o entendimento desta Corte
evoluiu para admitir-se que, uma vez
submetido às mesmas condições
desgastantes do telefonista, o
operador de telemarketing também tem
direito à duração da sua jornada
reduzida como forma de minorar a sua
exposição à atividade desgastante a
que é submetido. Julgados.
Recurso de revista de que se conhece
e a que se dá provimento.
TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT.
A reclamante carece de interesse
recursal ante ao entendimento que
prevaleceu no Regional, de que o art.
384 da CLT foi recepcionado pela
Constituição Federal, pelo que a
reclamante tem direito ao intervalo
de 15 minutos antes do início da
jornada extraordinária.
Recurso de revista de que não se
conhece.
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HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALTA DA


CREDENCIAL SINDICAL.
Constata-se que o Tribunal de origem
decidiu consoante o entendimento
desta Corte, ao indeferir os
honorários advocatícios porque o
advogado da reclamante não apresentou
a credencial sindical, logo, não
preencheu os requisitos das Súmulas
n.os 219, I, com atual redação dada
pela alteração ocorrida em 15.3.2016,
e 329 do TST.
Recurso de revista de que não se
conhece.
OBSTRUÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. NÃO
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELA
RECLAMADA. IMPOSSIBILIDADE DE
CONFERÊNCIA DAS VENDAS E RESULTADOS.
CONFISSÃO FICTA.
1 - A pretensão do recorrente de
demonstrar violação dos arts. 5º, LV,
da CF e 794 da CLT carece do
necessário prequestionamento, a teor
da Súmula n.º 297 do TST, uma vez que
o Colegiado de origem não dirimiu a
lide à luz das normas contidas nos
mencionados dispositivos, tampouco
foi instado a fazê-lo mediante a
oposição de embargos declaratórios.
2 - O TRT manteve a sentença, sob o
entendimento de que os documentos
acostados nos autos são suficientes
para o deslinde da questão (art. 131
do CPC/73 e art. 371 do CPC/2015),
conforme afirmado pela perícia
contábil, sendo inaplicável ao caso a
confissão ficta (art. 359 do CPC/73)
da reclamada pela não apresentação da
documentação solicitada.
3 – Recurso de revista de não se
conhece.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. CONCEDIDA A
EQUIPARAÇÃO DA PARTE FIXA. PRETENSÃO
DE EQUIPARAÇÃO DA PARTE VARIÁVEL DO
SALÁRIO. "TARGET" E "ACELERADOR X4".

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1 - A discussão que permanece nos


autos é se o direito à equiparação
salarial se estende à parte variável
do salário, em que se aplica o
"target" e o "acelerador x4".
2 - Consta no acórdão do Regional que
"o Juízo a quo não chegou a apreciar na sentença a
pretensão à incidência das diferenças salariais por
equiparação sobre o "target"", sendo que
também não houve referência nos
embargos de declaração opostos na
Vara, caracterizando supressão de
instância.
Registrou ainda que "a remuneração
variável auferida pelas equiparandas depende do
volume de vendas de cada uma em cada período,
restando inviável a equiparação em relação a tal parte
da remuneração". Nesse contexto, não se
verifica a violação do art. 461 da
CLT e a inversão do que foi decidido,
na forma pretendida, encontra óbice
na Súmula n.º 126 do TST.
3 - O art. 460 da CLT não se aplica
ao caso, pois trata de casos em que
não houve estipulação do salário ou
prova da importância ajustada, o que
não é o caso.
4 – Recurso de revista de que não se
conhece.
DIFERENÇA SALARIAL. ALTERAÇÃO
CONTRATUAL. PREJUÍZOS. FRETES.
DESCONTOS DE 3% A 5%. MARGEM
NEGATIVA. MÉDIA PONDERADA. TAXA DE
CONVERSÃO.
Consta no acórdão do Regional: que a
reclamante não demonstrou que o valor
do frete resulta em desconto para
fins de atingimento de metas; que a
mesma taxa de dólar (Hedge) era
utilizado para finalizar o negócio
com o cliente e para o pagamento da
comissão, não causando prejuízo à
reclamante; que desde o início da
contratualidade houve a adoção da
média ponderada para o cálculo da
parcela variável, com previsão no
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contrato de trabalho, sendo que a


perícia não constatou prejuízo à
reclamante; que não foram
demonstrados os alegados descontos ou
a aplicação da margem negativa, além
de não terem sido enfrentadas essas
matérias na origem.
Diante disso, para que esta Corte
pudesse decidir de forma contrária,
seria necessário o reexame de fatos e
provas; procedimento inviável, ante o
óbice da Súmula n.º 126 do TST.
Recurso de revista de que não se
conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de


Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221,
em que é Agravante e Recorrida DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA. e
Agravada e Recorrente ÂNGELA REGINA CARRIÃO RODRIGUES.

O TRT negou provimento ao recurso da reclamante e


deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada.
Foram opostos embargos de declaração pela
reclamante, os quais foram rejeitados.
A reclamante e a reclamada interpuseram recursos
de revista.
Apenas o recurso da reclamante foi admitido.
A reclamada interpôs agravo de instrumento.
Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público
do Trabalho (art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST).
É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

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1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO
2.1. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. SISTEMA "BACKLOG".
PREJUÍZO PARA O TRABALHADOR
O Tribunal Regional, juízo primeiro de
admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT),
denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
"REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS
/ COMISSÕES.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 4º da Lei 3.207/57, 466, 818 da CLT, 333, I, do
CPC.
- divergência jurisprudencial.
Outras alegações:
- violação a cláusula contratual.
A Turma manteve a sentença quanto às comissões, no seguintes
sentido: (...). O perito contador, à fl. 1.334, respondeu ao quesito nº 3 da
seguinte forma: 'Esclarecemos à V. Exa. que os valores em "backlog", são
vendas realizadas pela autora num mês e que ainda não foram faturadas,
por motivos de produção do produto vendido, e que não entraram na base
de cálculo da comissão do mês da venda. (...) O perito solicitou junto a
reclamada, documentos para recalcular o valor da comissão com base na
data efetiva da venda, anulando o efeito dos valores de "backlog". O
demonstrativo realizado foi por amostragem. Encontramos diferenças
favoráveis a autora.' E, de fato, às fls. 1.335-1.337, o contador demonstrou
as diferenças de comissões apuradas em face da adoção do critério de
apuração de acordo com a data efetiva da venda. Está consolidado na
Turma o entendimento de que a prática do "backlog", ou seja, da
consideração das vendas realizadas em determinado mês em um período
posterior, redunda em efetivo prejuízo aos empregados. O artigo 466 da
CLT estabelece que: "O pagamento de comissões e percentagens só é
exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1º - Nas
transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento
das percentagens e comissões que lhes disserem respeito
proporcionalmente à respectiva liquidação." Entretanto, deve ser
considerada ultimada a transação quando a venda é efetivamente
realizada, e não apenas no momento em que é emitida a nota fiscal ou,
como assevera a ré, em outros termos, quando o negócio é faturado. O
direito da autora em haver as comissões nasce, portanto, quando a venda
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em si é efetuada e não apenas no momento em que a ré a considera


faturada, mediante a emissão da nota fiscal. Realizada a venda, as
comissões respectivas já passam a integrar o patrimônio jurídico da
autora, razão pela qual não há falar em consideração das vendas
praticadas em determinado mês em período posterior. É manifesto o
prejuízo advindo à demandante em face da sistemática utilizada pela
demandada, mormente considerando que o sistema de remuneração
variável adotado no âmbito da empresa envolve não apenas o pagamento
das comissões propriamente ditas, mas inclusive bonificações em torno da
produção, "targets", "aceleradores", etc., prejudicando notadamente o
atingimento de metas, com a consequente redução em seus ganhos. Os
prejuízos advindos, repiso, estão bem demonstrados pelo perito contador,
consoante antes referido. Assim, merece ser confirmada a decisão no que
tange ao deferimento de diferenças em face da adoção pela reclamada da
malsinada prática do "backlog". Desacolho o recurso da reclamada, no
tocante.
Não detecto violação literal aos dispositivos de lei invocados,
circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na
alínea "c" do art. 896 da CLT.
A reprodução de aresto que provém de órgão julgador não
mencionado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serve ao confronto de
teses.
Não se presta ao confronto aresto que não dissente do posicionamento
adotado ou que está na mesma linha de entendimento do acórdão recorrido.
À luz da Súmula 296 do TST, aresto que não revela identidade fática
com a situação descrita nos autos ou que não dissente do posicionamento
adotado pela Turma não serve para impulsionar o recurso.
Nos termos da Súmula 337, I, alínea "a", do TST, não serve para
confronto de teses aresto cuja transcrição não indica fonte oficial ou
repositório autorizado em que efetuada a publicação: COMPROVAÇÃO DE
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE
EMBARGOS. (redação alterada pelo Tribunal Pleno em sessão realizada
em 16.11.2010) I - Para comprovação da divergência justificadora do
recurso, é necessário que o recorrente: a) Junte certidão ou cópia
autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório
autorizado em que foi publicado (...).
É ineficaz a impulsionar recurso de revista alegação estranha aos
ditames do art. 896 da CLT.",

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada


insurge-se contra o despacho agravado. Sustenta que o sistema
"backlog" é plenamente válido, previsto no contrato de trabalho e
pactuado entre as partes que o pagamento da comissão se daria após o
faturamento. Afirma que "a consideração apenas das vendas efetivamente faturadas para
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fins de cálculo de atingimento da remuneração variável mostra-se justa e benéfica para empregados
e empresas, além de ser legalmente autorizada pela legislação específica, inexistindo diferenças de
comissões a serem pagas" (fl. 3874). Aduz que a reclamante não provou o
prejuízo na adoção do sistema "backlog". Aponta violação dos arts.
333, I, do CPC/73, 466 e 818 da CLT, 4º, da Lei n.º 3.207/57.
Colaciona arestos.
Ao exame.
O Tribunal Regional, com base no conjunto
probatório dos autos, em especial na perícia realizada, concluiu que
o critério utilizado pela Dell para pagamento de comissões
("backlog") causava prejuízo ao reclamante.
Os fundamentos utilizados pelo reclamante não
demonstram violação dos artigos citados, mas, contrariamente,
revelam que o TRT decidiu com base no art. 466 da CLT e 4º da Lei
n.º 3.207/57.
Diante disso, para que esta Corte pudesse decidir
de forma contrária, seria necessário o reexame de fatos e provas;
procedimento inviável, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST. A
incidência dessa súmula impede a análise da alegada violação de lei,
bem como dos arestos colacionados.
Nego provimento.

2.2. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO


ANTERIOR À PRORROGAÇÃO DA JORNADA. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CONCESSÃO. PAGAMENTO COMO HORA EXTRA.
O Tribunal Regional, juízo primeiro de
admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT),
denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
"NORMAS ESPECIAIS SOBRE DURAÇÃO E CONDIÇÕES DE
TRABALHO / TRABALHO DA MULHER.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, I, 7º, XXX, da CF.
- violação do(s) art(s). 384 da CLT.
- divergência jurisprudencial.
O Colegiado, por maioria, manteve a condenação pertinente ao
intervalo disposto no art. 384 da CLT. Consigno o voto divergente: O art.
384 da CLT, inserido no Capítulo III - Da Proteção do Trabalho da
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Mulher, estabelece: "Em caso de prorrogação do horário normal, será


obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início
do período extraordinário do trabalho". Neste mesmo capítulo encontra-se,
também, estipulada a aplicação de multa administrativa para a hipótese de
descumprimento, consoante se verifica no art. 401. Por se tratar de medida
de higiene, segurança e saúde do trabalho, inderrogável pela vontada das
partes, alterei o entendimento que tinha acerca da matéria ora trazida a
debate, na linha de precedente que invoco (processo nº 0063400-
31.2007.5.04.0252 RO, Rel Des. Fabiano de Castilhos Bertolucci, Acórdão
publicado em 26-10-09): "Superando entendimento deste Relator, no
sentido de que, em face do disposto no artigo 5º, I, da Constituição, não
haveria justificativa a amparar a diferença de tratamento entre homens e
mulheres no ambiente de trabalho, exceto no tocante à proteção da
maternidade, e que a não-observância do artigo 384 da CLT constituiria
mera infração administrativa, não garantindo qualquer ressarcimento à
empregada, o Tribunal Pleno do TST, em recente decisão, rejeitou o
incidente de inconstitucionalidade, em Recurso de Revista, do citado artigo
384 da CLT (IIN-RR 1540/2005-046-12-00, decisão do Min. Ives Gandra
Martins Filho, publicada em 13/02/2009). Assim se pronunciou o órgão
julgador: '(...) levando-se em consideração a máxima albergada pelo
princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das
suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que
desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação
antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas
circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de
iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa
inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.' Resta, portanto, resolver, à luz
da declarada constitucionalidade, o efeito da não-concessão do intervalo
previsto no artigo 384 da CLT, que é incontroversa nos autos. Por se
tratar de medida de higiene, segurança e saúde do trabalho, e como tal de
interesse de toda a sociedade e não apenas da categoria profissional, a
jurisprudência tem-se consolidado no sentido de que a supressão dos
intervalos legalmente previstos enseja o pagamento do período
correspondente como extra. Nesse sentido, a recente publicação da
OJ/SDI-I TST 355, que aplica analogicamente os mesmos efeitos
previstos no parágrafo 4o. do artigo 71 da CLT e na Súmula 110 do TST
às situações de inobservância do intervalo previsto no artigo 66 da CLT."
A par disso, comprovada a prorrogação de jornada sem a concessão dos
intervalos do artigo 384 da CLT, é devido o ressarcimento respectivo. Por
esses fundamentos, voto pelo desprovimento do recurso da reclamada, no
tópico.
Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição
Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo
critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.
Coincide com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST o
entendimento de que o artigo 384 da CLT, que trata do intervalo da
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empregada mulher, não viola o princípio da isonomia, tendo sido


recepcionado pela Constituição Federal/88 (E-ED-RR- 112900-
25.2007.5.04.0007, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, 18/05/2012; TST-IIN-RR-
1540/2005-046-12-00, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ives Gandra
Martins Filho, DJ 13/2/2009; E-RR- 688500-25.2008.5.09.0652, Relator
Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais, DEJT 24/06/2011; E-RR- 46500-41.2003.5.09.0068,
Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/03/2010). Incide, pois, ao
caso, o óbice do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.".

Nas razões de agravo de instrumento, às fls.


3877/3881, a reclamada insurge-se contra o despacho agravado.
Sustenta que a Constituição Federal assegura igualdade entre homens
e mulheres, e que, portanto, o intervalo do art. 384 da CLT não foi
recepcionado pela CF, pois viola o princípio da isonomia. Aponta
violação dos arts. 5º, I, e 7º, XXX, da CF e 384 da CLT. Colaciona
arestos.
Ao exame.
A jurisprudência do TST, a qual acompanho
integralmente, estabelece que o art. 384 da CLT foi recepcionado
pela Constituição Federal de 1988. Não se trata aqui de discutir a
igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas sim
de resguardar a saúde da trabalhadora, diante das condições
específicas impostas pela própria natureza.
A mulher não é diferente como força de trabalho,
pode desenvolver com habilidade e competência as atividades a que se
dispuser ou que lhe sejam impostas. No entanto, o legislador
procurou ampará-la, concedendo-lhe algumas prerrogativas voltadas
para a proteção da sua fisiologia. É o caso do dispositivo em
destaque.
Esse, aliás, o entendimento do Pleno desta Corte:
MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR
EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA
CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe
intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras

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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição


Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e
mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista
feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre
homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e
psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença
de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da
CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no
capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre
intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e
segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua
indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).
3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado
pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a
obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição
previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria
diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º,
XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo
é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo
da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos
meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que
justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e
período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que
trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda
realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se
dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração
da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse
diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio
da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas
desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que
desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação
antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas
circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de
iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa
inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (IIN-RR-1540/2005-


046-12-00.5, Ministro Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, DEJT
13/2/2009)
Além disso, o desrespeito ao intervalo da mulher
entre a jornada regular e a extraordinária provoca os mesmos efeitos
da inobservância do tempo destinado ao repouso e alimentação
previsto no art. 71, § 4º, da CLT.
Nesse sentido os seguintes julgados:
RECURSO DE REVISTA. (...) INTERVALO PREVISTO NO
ART. 384 DA CLT. Conforme a atual jurisprudência do TST, o art. 384 da
CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Homens e
mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em
alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a
mulher, um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um
desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras,
motivo por que faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do
período extraordinário. Esse intervalo é norma afeta à medicina e segurança
do trabalho, de ordem pública, destinada à proteção da integridade das
trabalhadoras. Seu desrespeito provoca os mesmos efeitos da inobservância
do tempo destinado ao repouso e alimentação previsto no art. 71, § 4º, da
CLT, sendo devido o pagamento integral do período como horas extras e
reflexos. Recurso de revista de que não se conhece.( RR - 1564-
25.2010.5.10.0013, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de
Julgamento: 07/08/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 09/08/2013)
RECURSO DE REVISTA. INTERVALO PREVISTO
NO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER.
TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. Nos termos da
jurisprudência deste Tribunal Superior, a disposição contida no art . 384 da
CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e
mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em
alguns pontos, especialmente, no que concerne ao aspecto fisiológico,
merecendo, portanto, a mulher, tratamento diferenciado quando o trabalho
lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas
extras, razão pela qual somente elas têm direito ao intervalo de quinze
minutos antes do início do período extraordinário. Recurso de revista
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

conhecido e provido. (Processo: RR - 762-23.2012.5.03.0087 Data de


Julgamento: 18/12/2013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2014)
INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384
DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM
SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. EXTENSÃO AOS
HOMENS. IMPOSSIBILIDADE. O debate acerca da constitucionalidade
do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que,
por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5,
ocorrido na sessão do Tribunal Pleno, no dia 17/11/2008, decidiu que o
artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e
mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferençam-se em alguns
pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um
tratamento diverso quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior,
como nas ocasiões em que presta horas extras. Na hipótese dos autos, o
Regional acolheu o pedido formulado pelo reclamante, concluindo pela
aplicabilidade do artigo 384 da CLT aos homens. Verifica-se, portanto, que
o Regional, ao entender ser indevido o intervalo previsto no artigo 384 da
CLT ao reclamante, trabalhador do gênero masculino, decidiu em
consonância com o princípio insculpido no artigo 5º, inciso I, da
Constituição Federal e com a jurisprudência prevalecente no TST. Recurso
de revista não conhecido. (Processo: RR - 1795-65.2011.5.09.0071 Data de
Julgamento: 11/12/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013)
INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. O STF, na apreciação da
inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme incidente de
inconstitucionalidade em recurso de revista, consolidou a tese de que o
referido dispositivo, ao garantir o intervalo de quinze minutos de descanso
apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das
desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do
trabalhador. Recurso de revista não conhecido." (Processo: RR - 782-
10.2011.5.04.0802 Data de Julgamento: 11/12/2013, Relator Ministro:
Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT
13/12/2013)

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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART . 384 DA CLT.


EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO.
IMPOSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional considerou
extensível 'o direito ao intervalo em comento também para trabalhadores
homens, em homenagem ao princípio da isonomia'. 2. Conforme decidido
pelo Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, -a
igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a
natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao
senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e
mulheres-. 3. Nessa senda, os preceitos albergados nos arts. 5º, I, e 7º,
XXX, da Lei Maior não amparam a extensão do intervalo previsto
no art . 384 da CLT ao trabalhador do sexo masculino, pois há justificativa
razoável a legitimar o tratamento diferenciado conferido pela norma
consolidada à mulher. Precedentes. Precedentes. Recurso de revista
conhecido e provido. (Processo: RR - 100-25.2011.5.09.0670 Data de
Julgamento: 27/11/2013, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 06/12/2013)
Os julgados citados trazem teses que levam em
conta situações similares à examinada no caso concreto, demonstrando
o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também
deve ser aplicado neste processo.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento, no particular.

2.3. REGIME DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS.


INVALIDADE
O Tribunal Regional, juízo primeiro de
admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT),
denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
"DURAÇÃO DO TRABALHO / BANCO DE HORAS.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 7º, VI, XIII, XXVI, da CF.
- violação do(s) art(s). 58, §1º, 59, §2º, 444 da CLT.
- divergência jurisprudencial.
O Tribunal ratificou a condenação em horas extras, e a respectiva
forma de apuração, assim fundamentando: Compensação horária. Banco
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de horas. (...). No contrato de trabalho (fl. 25, cláusula nº 24) consta a


previsão de que a reclamante laboraria sob carga horária semanal de 44h,
das 08h às 12h e das 13h às 17h48min, de segundas a sextas-feiras,
folgando aos sábados e gozando o repouso semanal remunerado aos
domingos. Em seu depoimento pessoal (fl. 1.722), a reclamante afirmou "...
(...)...." A testemunha indicada pela autora, Cármen (fl. 1.722, verso),
aduziu "... (...)..." A primeira testemunha trazida pela ré, Karen (fl. 1.723),
por sua vez, referiu "... (...)..." Analisando os cartões-ponto (cuja validade
já foi acima assinalada), tomando como exemplo o da fl. 186, observo que,
em seu rodapé, consta o saldo do banco de horas, de forma que em relação
a tal aspecto, antevisto como relevante pelo Juízo a quo, não vislumbro
irregularidade. Outrossim, reputo, a partir do sopeso da prova
testemunhal, que era viabilizado o acesso ao saldo dos cartões-ponto pelo
sistema computadorizado. Entretanto, e sem embargo, não há como
desconsiderar as informações prestadas pela primeira testemunha da
reclamante e pela primeira testemunha indicada pela reclamada, no
sentido de que não eram efetivamente concedidas as folgas
compensatórias. Tal circunstância realmente retira a validade do dito
banco de horas. Vale dizer, neste sistema o excesso de labor em um dia
deveria ser objeto de diminuição da jornada em outra ocasião. Na medida
em que na realidade dos fatos inocorria tal compensação horária, por
evidente que o banco de horas não pode ser respaldado. Além do mais,
verifico que em algumas ocasiões houve o excedimento do limite máximo
de duas horas diárias de prorrogação da jornada. Ou seja, à luz do
disposto nos artigos 59, § 2º, da CLT (aludido na própria norma coletiva,
cláusula 27, fl. 266) e 7º, inciso XIII, da CF, o banco de horas em questão
também se apresenta maculado. O excedimento do limite máximo de dez
horas diárias de trabalho referido nos dispositivos em comento exsurge,
por exemplo, dos cartões-ponto das fls. 492, 494, 496, 497, 502, 504, etc.
Diante disto, também sob tal aspecto impende reconhecer que a
compensação horária via banco de horas não merece ser considerada
válida. De outra banda, o perito contador aferiu (fl. 479) a prestação
habitual de horas extras, o que também compromete a compensação
horária adotada em termos de sua validade. O labor prestado em sábados
(fl. 498, p.e.) também desmerece a avença compensatória, mesmo porque
foi estabelecida justamente para a supressão do trabalho nestes dias. A
regra inserta nas normas coletivas (fl. 265, cláusula nº 26.3, p.e.), no
sentido de que "A realização de horas extraordinárias, mesmo que de modo
habitual ou aos sábados, não descaracteriza ou invalida o regime de
compensação ora previsto", por evidente que não pode ser levada em
consideração, tal como apontado na origem, diante de seu manifesto
caráter contra legem. Merece ser mantida a decisão de origem, no aspecto,
inocorrendo o bis in idem alegado pela reclamada. Critério de contagem
da jornada As normas coletivas (cláusula nº 34, fl. 253, p.e.) estabelecem
que "As empresas poderão permitir a marcação do ponto até 10 (dez)
minutos antes do horário previsto para início dos trabalhos e até 10 (dez)
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minutos após o horário previsto para seu término, sem que essas
marcações antecipada e posterior do ponto possam servir de base para
alegação de serviço extraordinário." O Juízo a quo consagrou o critério de
apuração da jornada constante do § 1º do art. 58 da CLT. A pretensão da
reclamada, no sentido de que seja observado o critério previsto nas normas
coletivas acostadas, não vinga. Acompanho o entendimento adotado na
sentença quanto à invalidade de cláusula normativa prevendo restrição à
contagem da jornada de trabalho em detrimento da limitação
constitucional da jornada de trabalho em oito horas diárias. O critério
consagrado na Súmula nº 366 do TST e positivado por via da Lei nº
10.243/01, que acresceu o § 1º ao artigo 58 da CLT, prevê a
desconsideração de até 05min antes e após a jornada de trabalho, desde
que não excedidos. No mesmo sentido, o entendimento expresso na Súmula
nº 23 deste TRT4. Se excedidos, os minutos deverão ser computados na sua
integralidade. Inaplicável, assim, o critério previsto nas normas coletivas,
dada a hierarquia das fontes formais de direito. Desacolho o recurso da
reclamada, no tocante.
Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição
Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo
critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.
Nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial
ensejadora da admissibilidade do recurso "há de ser específica, revelando a
existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo
legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram", situação não
configurada na espécie.
No que toca ao critério de contagem das horas extras, a decisão
recorrida está em conformidade com a Súmula 366 do TST, o que
inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso
jurisprudencial (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula 333 da aludida Corte
Superior), tampouco permitindo verificar afronta aos dispositivos
invocados.",

Nas razões de agravo de instrumento, às fls.


3881/3885, a reclamada insurge-se contra o despacho agravado.
Sustenta que o sistema de banco de horas, instituído por negociação
coletiva, não pode ser invalidado pelo fato da existência de horas
extras, pois a prestação de jornada extra é o pressuposto do banco
de horas. Aponta violação dos arts. 7º, XIII e XXVI, da CF e 59, §
2º, da CLT. Colaciona arestos.
Ao exame.
O TRT assentou os seguintes fundamentos para
invalidar o regime de compensação de jornada: ficou comprovado que a
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compensação prevista no banco de horas não ocorria; o limite máximo


de 10 horas diárias era excedido; havia prestação habitual de horas
extras, inclusive com trabalho aos sábados.
Diante disso, para que esta Corte pudesse decidir
de forma contrária, seria necessário o reexame de fatos e provas;
procedimento inviável, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST. A
incidência dessa súmula impede a análise da alegada violação de lei,
bem como dos arestos colacionados.
Nego provimento.

2.4. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. MINUTOS


QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA QUE
ESTABELECE TOLERÂNCIA DE DEZ MINUTOS ANTES E APÓS A JORNADA.
O Tribunal Regional, juízo primeiro de
admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT),
denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
DURAÇÃO DO TRABALHO / BANCO DE HORAS.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 7º, VI, XIII, XXVI, da CF.
- violação do(s) art(s). 58, §1º, 59, §2º, 444 da CLT.
- divergência jurisprudencial.
O Tribunal ratificou a condenação em horas extras, e a respectiva
forma de apuração, assim fundamentando: (...) Critério de contagem da
jornada As normas coletivas (cláusula nº 34, fl. 253, p.e.) estabelecem
que "As empresas poderão permitir a marcação do ponto até 10 (dez)
minutos antes do horário previsto para início dos trabalhos e até 10 (dez)
minutos após o horário previsto para seu término, sem que essas
marcações antecipada e posterior do ponto possam servir de base para
alegação de serviço extraordinário." O Juízo a quo consagrou o critério de
apuração da jornada constante do § 1º do art. 58 da CLT. A pretensão da
reclamada, no sentido de que seja observado o critério previsto nas normas
coletivas acostadas, não vinga. Acompanho o entendimento adotado na
sentença quanto à invalidade de cláusula normativa prevendo restrição à
contagem da jornada de trabalho em detrimento da limitação
constitucional da jornada de trabalho em oito horas diárias. O critério
consagrado na Súmula nº 366 do TST e positivado por via da Lei nº
10.243/01, que acresceu o § 1º ao artigo 58 da CLT, prevê a
desconsideração de até 05min antes e após a jornada de trabalho, desde
que não excedidos. No mesmo sentido, o entendimento expresso na Súmula
nº 23 deste TRT4. Se excedidos, os minutos deverão ser computados na sua
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

integralidade. Inaplicável, assim, o critério previsto nas normas coletivas,


dada a hierarquia das fontes formais de direito. Desacolho o recurso da
reclamada, no tocante.
Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição
Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo
critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.
Nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial
ensejadora da admissibilidade do recurso "há de ser específica, revelando a
existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo
legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram", situação não
configurada na espécie.
No que toca ao critério de contagem das horas extras, a decisão
recorrida está em conformidade com a Súmula 366 do TST, o que
inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso
jurisprudencial (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula 333 da aludida Corte
Superior), tampouco permitindo verificar afronta aos dispositivos
invocados.",

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada


insurge-se contra o despacho agravado. Sustenta que o acordo
coletivo tem força de lei e traz previsão expressa sobre o tema.
Aponta violação dos arts. 7º, XXVI, da CF e 444 da CLT. Colaciona
arestos.
Ao exame.
O acórdão do TRT está consoante a jurisprudência
desta Corte, consolidada por meio da Súmula n.º 366 do TST, in
verbis:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS


QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova
redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as
variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos,
observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite,
será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal,
pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades
desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme,
lanche, higiene pessoal, etc).

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MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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Como o acórdão do Regional está consoante o


entendimento desta Corte, não merece prosseguimento o recurso. A
adoção do entendimento pacífico desta Corte afasta de pronto a
aferição das violações e divergências apontadas.
Nego provimento.

II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO
1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE
FONES DE OUVIDO. OPERADOR DE TELEMARKETING
O   Tribunal   Regional   deu   provimento   ao   recurso
ordinário   interposto   pela   Dell,   para   excluir   da   condenação   o
pagamento de adicional de insalubridade. Consignou, para tanto, os
seguintes fundamentos, às fls. 3732/3734:
É imperioso considerar que o Anexo nº 13, da NR 15, da Portaria nº
3.214/78, classifica, dentre as atividades que geram insalubridade em grau
médio, em "Operações Diversas", as de telegrafia e radiotelegrafia, de
manipulação em aparelhos do tipo Morse e de recepção de sinais em fones.
Não há qualquer menção a respeito do uso de telefone, até porque, na
atividade desenvolvida pela reclamante, a recepção ocorre por sons de
vozes em aparelhos telefônicos enquanto que naquelas hipóteses se dá
por sinais sonoros mecânicos. Ademais, não é viável efetuar medições do
ruído no caso da autora, porquanto o fone seria utilizado no próprio ouvido
da empregada, não se aplicando, assim e por consequência, o Anexo nº 1 da
NR 15, pela impropriedade da medição do nível de ruído em seus moldes.
Por outro lado, a teor do preceito contido nos artigos 189 e 190 da
CLT, o direito ao adicional somente é conferido aos trabalhadores que
exerçam atividades incluídas como insalubres na relação elaborada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, não se admitindo interpretação
analógica. Nesse sentido, também, a Súmula de nº 460 do STF, in verbis:
"Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em
reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre
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as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e


Previdência Social."
No mesmo sentido é a OJ nº 4 da SDI-1 do TST.
Dou provimento ao recurso para excluir da condenação o
pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e
repercussões, revertendo à autora o ônus frente aos honorários periciais
incidentes, dos quais fica dispensada face à concessão do benefício da
justiça gratuita.

Em   suas   razões   de   recurso   de   revista,   às   fls.


3780/3782,   a   reclamante   diz   que   está   equivocado   o   Regional   ao
concluir   que   não   se   aplica   o   adicional   de   insalubridade   para   a
atividade   de   operador   de   telemarketing.   Afirma   que   há   grande
semelhança entre as atividades de operador de telemarketing com as
atividades de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos
tipo Morse. Alega violação do art. 541, parágrafo único, do CPC e NR
15, Anexos 13 e 13­A, da Portaria n.º 3.214/78. Colaciona aresto.
Às fls. 3781/3782, a reclamante diz que o salário
contratual é a base de cálculo para a incidência do adicional em
grau médio. Colaciona aresto.

À análise.
O caso dos autos se enquadra naquele previsto no
Tema n.º 5 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos desta Corte
(ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADORES DE TELEMARKETING. UTILIZAÇÃO
DE FONES DE OUVIDOS. ANEXO 13 DA NR 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO
MTE - Os operadores de telemarketing, que utilizam fones de ouvidos,
têm direito ao recebimento de adicional de insalubridade nos termos
do Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE?).
No julgamento do IRR 356-84.2013.5.04.0007, foi
firmada a seguinte tese:
A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a
de operador de telemarketing, não gera direito ao adicional de
insalubridade, tão somente por equiparação aos serviços de telegrafia e
radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de

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sinais em fones, para os fins do Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15


da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

Nesse contexto, em que o acórdão do Regional


indeferiu o pedido do reclamante, não merece reforma por estar
consoante o entendimento desta Corte.
Superado o aresto.
Não conheço.

1.2. OPERADOR DE TELEMARKETING. JORNADA REDUZIDA


O   Tribunal   Regional   negou   provimento   ao   recurso
ordinário   interposto   pela   reclamante,   quanto   ao   tema   em   epígrafe.
Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos, às fls. 3702/3704:
Não merece guarida a pretensão da autora de que lhe seja reconhecido
o direito a uma jornada normal de trabalho de 06h diárias, 36h semanais e
180h mensais. Consoante o posicionamento firmado no âmbito deste
Colegiado, em que pese o cancelamento da OJ nº 273 da SDI-1 do TST, o
entendimento que tal verbete guarnecia em seu bojo permanece pertinente
para o trato de situações como a dos presentes autos, em que a autora
desenvolvia a função de "operadora de vendas por telemarketing" (como já
anuncia o item n° 1 da fundamentação da inicial, à fl. 2). Nesta medida,
vale invocar o texto constante de tal Orientação Jurisprudencial, por bem
expressar, repiso, o entendimento desta Turma julgadora a este respeito:
"TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT.
INAPLICÁVEL. A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é
aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas
atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não
opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para
atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função."
De fato, a atividade da reclamante, embora envolvesse o
atendimento dos clientes via telefone, é bem diversa da desenvolvida
pelos trabalhadores efetivamente exercentes da função de telefonista,
observado o rigor do conceito legal de tal profissão. Os telefonistas
propriamente ditos estão vinculados ao desempenho das tarefas junto a uma
mesa de transmissão, e o que fazem geralmente é repassar as ligações para
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os diversos ramais que estão vinculados à dita mesa, o que não era o caso
da autora. Esta, de modo diverso, além de atender os clientes por telefone,
exercia diversas outras tarefas ao longo de sua jornada, tais como "tirar os
pedidos", digitando os dados para a sua ultimação, participar de reuniões
em que são discutidas metas, inteirar-se da linha de produtos e componentes
disponíveis, consultar as tabelas de preços, etc. Enfim, a sua atividade era
de vendedora. Embora valendo-se do telefone para atender os clientes,
não há como confundir a sua função com a de telefonista. Neste ínterim,
o telefone se constituiu em um instrumento utilizado pela autora para
exercer a sua verdadeira atividade de vendedora, enquanto que para o
telefonista - no sentido clássico da expressão - tem o uso do telefone como
um fim em si mesmo em sua atividade (telefonista: substantivo de dois
gêneros).
Diante disto, realmente a reclamante não faz jus à jornada
reduzida pretendida, impendendo rechaçar seu apelo, no aspecto.
De outra banda, descabe igualmente a pretensão à aplicação analógica
ao caso do disposto no artigo 72 da CLT, ou do previsto na NR-17 da
Portaria nº 3.214/78. Notadamente, tal como ressaltado, a autora não
exercia permanentemente atividade de mecanografia e nem de
digitação de dados, pois a ela cabia o atendimento dos clientes via
telefone, a participação em reuniões, etc. Vale dizer, a autora não se
dedicava integralmente ao longo de sua jornada à digitação de dados, uma
vez que sua atividade envolvia uma ampla gama de tarefas, não havendo
como aplicar, ainda que sob o viés da analogia, as disposições legais
referidas.

Às fls. 3782, a reclamante diz que porque é


operadora de telemarketing, tem direito à jornada de 6 horas, diante
de cancelamento da OJ n.º 273 da SBDI-1. Afirma que deve ser
aplicado ao caso o art. 72 da CLT e NR 17 da Portaria n.º 3.214/78.
Alega violação dos art. 227 da CLT. Colaciona aresto.
À análise.
O aresto é proveniente de uma das Turmas desta
Corte, logo, não pode ser objeto de análise, porque não é hipótese

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prevista no art. 896, a, da CLT. Pelo mesmo motivo, não é possível


verificar a alegação de violação à NR 17.
Inicialmente, o entendimento desta Corte,
consubstanciado na OJ nº 273 da SDI-1 do TST, era no sentido de que
a jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não era aplicável,
por analogia, aos operadores de telemarketing, por não exercerem
suas atividades exclusivamente como telefonista.
No entanto, após o cancelamento da Orientação
Jurisprudencial nº 273 da SBDI-1 do TST, o entendimento desta Corte
evoluiu para admitir-se que, uma vez submetido às mesmas condições
desgastantes do telefonista, o operador de telemarketing também tem
direito à duração da sua jornada reduzida como forma de minorar a
sua exposição à atividade desgastante a que é submetido.
É o entendimento que se extrai dos seguintes
julgados:
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007.
OPERADOR DE TELEVENDAS. EQUIPARAÇÃO AO OPERADOR DE
TELEFONIA. JORNADA REDUZIDA PREVISTA NO ART. 227 DA CLT.
Ao operador de telemarketing, que se equipara às atividades do operador de
cobrança descritas no acórdão regional, deve ser aplicada a duração de
trabalho de seis horas diárias ou trinta e seis semanais, nos exatos termos do
art. 227. Embora sem operar o velho tronco de telefones, o trabalhador em
questão realiza, como regra e concomitantemente, os penosos serviços de
telefonia e digitação. Nesse sentido, a NR 17 estabelece no item 5.3 do
Anexo II, que trata de teleatendimento/telemarketing, a jornada de 6 horas,
nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração. Precedentes.
Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 61700-
90.2004.5.04.0004, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho,
Data de Julgamento: 20/02/2014, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014);
"RECURSO DE REVISTA. QUESTÃO PRELIMINAR.
DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST QUE DÁ SEGUIMENTO AO
RECURSO APENAS QUANTO A UM TEMA. Não se apreciam os temas
recursais sobre os quais foi denegado seguimento ao recurso de revista, na
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vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST, quando a parte deixa de


impugnar a decisão, mediante agravo de instrumento, diante da preclusão
ocorrida. OPERADOR DE TELEMARKETING. JORNADA REDUZIDA.
ART. 227 DA CLT. Os operadores de telemarketing, por desempenharem
atividades com o mesmo desgaste físico a que se sujeitam os telefonistas,
têm direito à aplicação da NR-17 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do
Trabalho (Ergonomia) e à jornada prevista no art. 227 da CLT, em especial
quando comprovado que a reclamante procedia à "a comunicação com
clientes de forma simultânea à utilização dos sistemas de informática, por
meio da utilização de headsets, de forma predominante na jornada de
trabalho". Aplicação da jurisprudência dominante desta Corte, após
cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 273 da SBDI-1.
Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR - 1178-
69.2014.5.03.0103 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de
Julgamento: 19/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)
"RECURSO DE REVISTA. (...) 4 - OPERADOR DE
TELEATENDIMENTO. JORNADA REDUZIDA. NORMA
REGULAMENTADORA 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E
EMPREGO. O Tribunal Regional concluiu, com fulcro nas provas
produzidas, notadamente a prova testemunhal e pericial, que a reclamante
exercia a função de operadora de telemarketing, atuando de forma
preponderante no atendimento telefônico a clientes. A partir do
cancelamento da Orientação Jurisprudencial 273 da SBDI-1 do TST, esta
Corte alterou o seu entendimento, sinalizando para a aplicação ao operador
de telemarketing da jornada de seis horas diárias e trinta e seis semanais,
nos termos do art. 227 da CLT e Anexo II da NR 17 do Ministério do
Trabalho e Emprego. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR -
39800-63.2009.5.04.0008 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes,
Data de Julgamento: 16/11/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT
25/11/2016)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO HORAS EXTRAORDINÁRIAS.
OPERADOR DE TELEVENDAS/TELEMARKETING. RECUPERADOR
DE CRÉDITO. ARTIGO 227 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO
TRABALHO. Demonstrada a divergência jurisprudencial válida e
específica nos moldes da alínea a do artigo 896 da Consolidação das Leis
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do Trabalho, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de


determinar o processamento do Recurso de Revista. (...) LEI N.º 13.015/14.
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. OPERADOR DE
TELEVENDAS/TELEMARKETING. RECUPERADOR DE CRÉDITO.
ARTIGO 227 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1.
Prevalecia neste Tribunal Superior do Trabalho entendimento no sentido de
que ao operador de televendas não é aplicável, por analogia, a jornada
reduzida de que trata o artigo 227 da Consolidação das Leis do Trabalho,
nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 273 da Subseção
Especializada em Dissídios Individuais I - SBDI-I. O cancelamento dessa
Orientação Jurisprudencial, todavia, pela Resolução nº 174/2011, publicada
no DJe de 27, 30 e 31/5/2011, reabriu a discussão sobre o tema, que deverá
ser definido pela evolução da jurisprudência. 2. Assegura a Constituição da
República a saúde como direito do indivíduo e dever não apenas do Estado,
mas de toda a sociedade (artigos 196, 197, 200, II). Especificamente à
saúde do trabalhador, estipula a Constituição da República como direito dos
trabalhadores "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança" - inciso XXII do artigo 7º,
completando, assim, a superestrutura constitucional da Ordem Social, que
"tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justiça social" (artigo 193). 3. É fundamento para a criação do direito a
jornadas especiais de trabalho a proteção à saúde, à segurança e à higidez
física do trabalhador, tendo em vista a natureza especial da atividade
desenvolvida ou as circunstâncias especiais de trabalho. 4. Nesse contexto
evoluem as regras que regem a estrutura e a dinâmica das jornadas
especiais que, de maneira geral, são normas imperativas. 5. Cumpre, ainda,
enfatizar que os itens 5.3 e 5.3.1 do Anexo II da Norma Regulamentadora
nº 17 estipulam, respectivamente, que "o tempo de trabalho em efetiva
atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 06 (seis)
horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração e que a
prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos
termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas neste Anexo,
respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de tempo efetivo em
atividade de teleatendimento/telemarketing." 6. Assim, devem ser aplicadas
analogicamente ao operador de televendas, bem como ao recuperador de
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crédito, as disposições do artigo 227 da Consolidação das Leis do Trabalho.


7. Recurso de Revista conhecido e provido.(...)" (RR - 2007-
02.2013.5.03.0098 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego
Pertence, Data de Julgamento: 16/11/2016, 1ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 18/11/2016)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
TELEATENDIMENTO. JORNADA DE TRABALHO 1. Após o
cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 273 da SBDI-1, a
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de
que os empregados operadores de teleatendimento fazem jus à jornada de
trabalho de seis horas. Idêntica, portanto, àquela dos empregados de
telefonia, por desempenharem funções com mesmo desgaste físico e
mental. Precedentes. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento."
(AIRR- 24033-88.2013.5.24.0007, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 4.ª
Turma, DEJT 13/3/2015)

E de minha lavra:
(...)OPERADORA DE TELEMARKETING. HORA EXTRA.
JORNADA REDUZIDA.
1 - O Regional consignou que "não há dúvida que ao longo de todo o
período laborado, quer no exercício da função nominada assistente
comercial, quer no de operador de telemarketing, a reclamante
desempenhou as mesmas atividades, valendo-se dos mesmos equipamentos
de telecomunicação para efetuar seu trabalho, inexistindo diferença quanto
ao uso de telefone, este utilizado para ambas as funções e tarefas,
permanecendo o mesmo modus operandi ao longo do reconhecido uno
contrato de trabalho" e "sendo atividade preponderante da autora a de
operadora de telemarketing, faz ela jus à jornada reduzida, nos termos do
art. 227, da CLT, e conforme interpretação contida na Súmula n. 178 do C.
TST".
2 - Sob o enfoque fático-probatório, não há como se chegar à
conclusão contrária nesta esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do
TST.

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3 - Quanto à jornada, a OJ nº 273 da SDI-1 do TST, que foi


cancelada, tratava da não aplicação da regra do art. 227 ao operador de
telemarketing.
4 - Assim, com o cancelamento da referida OJ, a jurisprudência desta
Corte tem admitido que é aplicável ao operador de telemarketing a jornada
de seis horas diárias ou trinta e seis semanais, nos termos do art. 227 da
CLT. Julgados.
5 - Estando a decisão do Regional em consonância com a
jurisprudência desta Corte, o conhecimento do recurso de revista encontra
óbice na Súmula nº 333 do TST.
6 - Recurso de revista a que não se conhece. (TST-RR-88500-
51.2011.5.17.0004; Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT
23/8/2016)

Os julgados citados trazem teses que levam em


conta situações similares à examinada no caso concreto, demonstrando
o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também
deve ser aplicado neste processo.
Sob esse aspecto, a decisão do Tribunal Regional
merece reforma, por violação do art. 227 da CLT.
Conheço, por violação do art. 227, caput, da CLT.

1.4. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT


O   Tribunal   Regional,   mediante   divergência
apresentada   pelos   Desembargadores,   negou   provimento   ao   recurso
ordinário interposto pela reclamada, quanto ao tema. As divergências
apresentadas consignaram o seguinte (fls. 3736/3741):
DESEMBARGADOR RICARDO TAVARES GEHLING:
INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT.
Peço vênia ao Relator para divergir, quanto ao item em epígrafe.
O art. 384 da CLT, inserido no Capítulo III - Da Proteção do Trabalho
da Mulher, estabelece: "Em caso de prorrogação do horário normal, será
obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início
do período extraordinário do trabalho". Neste mesmo capítulo encontra-se,

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também, estipulada a aplicação de multa administrativa para a hipótese de


descumprimento, consoante se verifica no art. 401.
Por se tratar de medida de higiene, segurança e saúde do trabalho,
inderrogável pela vontada das partes, alterei o entendimento que tinha
acerca da matéria ora trazida a debate, na linha de precedente que invoco
(processo nº 0063400-31.2007.5.04.0252 RO, Rel Des. Fabiano de
Castilhos Bertolucci, Acórdão publicado em 26-10-09):
"Superando entendimento deste Relator, no sentido de que, em face
do disposto no artigo 5º, I, da Constituição, não haveria justificativa a
amparar a diferença de tratamento entre homens e mulheres no ambiente
de trabalho, exceto no tocante à proteção da maternidade, e que a não-
observância do artigo 384 da CLT constituiria mera infração
administrativa, não garantindo qualquer ressarcimento à empregada, o
Tribunal Pleno do TST, em recente decisão, rejeitou o incidente de
inconstitucionalidade, em Recurso de Revista, do citado artigo 384 da CLT
(IIN-RR 1540/2005-046-12-00, decisão do Min. Ives Gandra Martins
Filho, publicada em 13/02/2009). Assim se pronunciou o órgão julgador:
'(...) levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio
da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas
desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que
desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação
antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas
circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de
iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa
inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.'
Resta, portanto, resolver, à luz da declarada constitucionalidade, o
efeito da não-concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, que é
incontroversa nos autos.
Por se tratar de medida de higiene, segurança e saúde do trabalho, e
como tal de interesse de toda a sociedade e não apenas da categoria
profissional, a jurisprudência tem-se consolidado no sentido de que a
supressão dos intervalos legalmente previstos enseja o pagamento do
período correspondente como extra. Nesse sentido, a recente publicação da
OJ/SDI-I TST 355, que aplica analogicamente os mesmos efeitos previstos

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no parágrafo 4o. do artigo 71 da CLT e na Súmula 110 do TST às situações


de inobservância do intervalo previsto no artigo 66 da CLT."
A par disso, comprovada a prorrogação de jornada sem a concessão
dos intervalos do artigo 384 da CLT, é devido o ressarcimento respectivo.
Por esses fundamentos, voto pelo desprovimento do recurso da
reclamada, no tópico.
DESEMBARGADOR JOÃO PEDRO SILVESTRIN:
INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT.
Sobre a matéria em análise já me manifestei no sentido de que o
artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição vigente, porque
contempla previsão de tratamento desigual entre homens e mulheres.
Ademais, entendia que, se descumprido, importaria infração de ordem
administrativa, não ensejando a contraprestação respectiva.
Porém, passei a adotar o posicionamento majoritário da Turma que,
por sua vez, se harmoniza ao quanto decidido, sobre a questão, em
instâncias superiores.
Divirjo, em razão disso, do voto apresentado pelo Exmo.
Desembargador Relator, citando, como razões de decidir, o processo TST-
RR 284/2007- 019-12-00.8, publicado em 25/9/09, da lavra da Ministra
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi:
"A matéria não comporta mais discussão nesta Corte, que, por meio
do julgamento do TST IIN-RR 1540/2005-046-12-00, ocorrido na sessão do
Pleno do dia 17/11/2008, decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado
pela Constituição da República. Nesse sentido, transcrevo a ementa do
citado incidente de inconstitucionalidade:
'(...) MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR
EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT
EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF.
1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se
começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-
se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de
direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta
Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.
2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não
afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não
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escapando ao senso comum a p a tente diferença de compleição física entre


homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto,
verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da
proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo
intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do
trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade(cfr.
Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).
3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi
desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes
condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de
contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II) . A
própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF,
art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico
efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se
postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva
a mulher, nos meses finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez
maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de
trabalho e período de descanso.
4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar
estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as
atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as
tarefas domésticas entre o c a sal, o peso maior da administração da casa e
da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.
5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada
pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na
medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e
profissional que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus
da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em
função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15
minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a
pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.
Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.'"
Por tais motivos, negaria provimento ao recurso.

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Em   suas   razões   de   recurso   de   revista,   às   fls.


3782/3783, a recorrente diz que tem direito ao intervalo do art. 384
da CLT. Colaciona aresto.
À análise.
A reclamante carece de interesse recursal ante ao
entendimento que prevaleceu no Regional, de que o art. 384 da CLT
foi recepcionado pela Constituição Federal, pelo que a reclamante
tem direito ao intervalo de 15 minutos antes do início da jornada
extraordinária.
Não conheço.

1.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALTA DA CREDENCIAL


SINDICAL
O   Tribunal   Regional   deu   provimento   ao   recurso
ordinário   interposto   pela   reclamada,   quanto   ao   tema   em   epígrafe.
Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos, às fls. 3735/3736:
A reclamada afirma que não são devidos os honorários advocatícios
deferidos na origem.
Com razão. Não se trata da hipótese de assistência sindical quando
vem aos autos a declaração de miserabilidade jurídica da autora (fl. 19),
desacompanhada da credencial do ente sindical representativo de sua
categoria profissional. Descabem, assim, os honorários advocatícios que,
nesta Justiça especializada, decorrem do atendimento dos preceitos da Lei
nº 5.584/70, na esteira das Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Afasto, portanto,
a condenação em tela.
Dou provimento ao apelo.

Em   suas   razões   de   recurso   de   revista,   às   fls.


3783/3784,   a   recorrente   diz   que   tem   direito   aos   honorários
advocatícios, no percentual de 15% da condenação. Alega violação do
art. 541 do CPC/73. Colaciona arestos.
À análise.
Constata-se que o Tribunal de origem decidiu
consoante o entendimento desta Corte, ao indeferir os honorários
advocatícios porque o advogado da reclamante não apresentou a
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credencial sindical, logo, não preencheu os requisitos das Súmulas


n.os 219, I, com atual redação dada pela alteração ocorrida em
15.3.2016, e 329 do TST, que dispõem:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a
redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno
realizada em 15.03.2016) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e
21.03.2016
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a
parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria
profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do
salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
(art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I). "

"329-HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988


(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do
Trabalho."
Por meio das Súmulas citadas, esta Corte Superior
pacificou o seu entendimento sobre a matéria a partir da
interpretação dos dispositivos e princípios jurídicos pertinentes,
sendo aplicável ao caso concreto, que trata de controvérsia similar.
Nesse contexto, tem-se que os requisitos da
hipossuficiência e da assistência do sindicato devem estar
atendidos, cumulativamente, para justificar a condenação aos
honorários assistenciais no processo do trabalho, o que não foi
comprovado no caso.
Superado o aresto.
Não conheço.

1.6. OBSTRUÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. NÃO


APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELA RECLAMADA. IMPOSSIBILIDADE DE
CONFERÊNCIA DAS VENDAS E RESULTADOS. CONFISSÃO FICTA
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

O   Tribunal   Regional   negou   provimento   ao   recurso


ordinário   interposto   pela   reclamante,   quanto   ao   tema   em   epígrafe.
Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos, às fls. 3692/3695:
Assevera a autora que, desde o ajuizamento da demanda, requereu a
apresentação de documentos imprescindíveis ao deslinde da controvérsia
(tela "F6" do sistema "DOMS" e notas fiscais respectivas, relatórios
parciais e finais de atingimento com "backlog"), o que não restou atendido
pela empresa. Destaca que a documentação carreada aos autos pela
reclamada não é a mesma que foi requerida, sendo esta a única que permite
o registro de todas as informações necessárias para a comprovação da
existência das diferenças pleiteadas. Acusa a ocorrência de obstrução na
produção de provas diante da não juntada da documentação pertinente.
Sustenta também que restou configurada nos autos a impossibilidade de que
pudesse conferir as vendas realizadas, diante das divergências apresentadas
em relação aos relatórios apresentados pela reclamada e em virtude da falta
de documentos, o que impediu que montasse a exata sequência de
documentos para efeitos de análise. Afirma que a falta de fidedignidade dos
documentos (relatórios de vendas) e a ausência de informações obstruem a
produção de provas, repercutindo nas respostas do perito contábil aos
quesitos que lhe foram formulados. Desta forma, entende que devem ser
aplicadas à reclamada as penas previstas no artigo 359 do CPC, acolhendo-
se as médias indicadas na exordial.
Na sentença na qual julgou os embargos de declaração (fl. 1.763,
verso), o Juízo a quo assim dispôs:
"DO ARTIGO 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Alega a embargante que a sentença é omissa quanto ao pedido de
aplicabilidade do artigo 359 do Código de Processo Civil, pela não
juntada de documentos requeridos desde a petição inicial.
Não há como aplicar o disposto no artigo 359 do Código de Processo
Civil, porquanto não foi determinado que a reclamada juntasse
documentos sob as penas do referido dispositivo legal.
Ademais, constou na fl. 1408 a seguinte decisão:
"Analisadas as respostas prestadas pelo perito contábil aos quesitos
complementares das partes, verifica-se que ele não relata qualquer

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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

impossibilidade para confecção das respostas solicitadas por eventual


falta de documentos ou de acesso a informações.
Dessa forma, nota-se que a intenção da parte autora é produzir uma
liquidação integral daquilo que ela entende ser devido no presente caso,
sem que haja, até o momento, a efetiva tutela jurisdicional quanto ao caso.
Frisa-se que o trabalho pericial realizado tem o condão de formar o
convencimento do Juízo quanto à realidade fática da questão suscitada,
sendo que, caso sejam deferidas diferenças favoráveis à autora, essas
serão apuradas mês-a-mês no procedimento de liquidação de sentença.
Por essas razões, indefiro o pleito da autora para juntada pela
reclamada da documentação de todo o período do pacto laboral, quanto às
comissões, por entender que as conclusões do perito por amostragem são
suficientes por ora."
A citada decisão está de acordo com o artigo 130 do Código de
Processo Civil, porquanto cabe ao juiz conduzir o processo indeferindo as
diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Desse modo, não há falar em aplicação do artigo 359 do Código de
Processo Civil.
A embargante, em verdade, busca por meio do presente instrumento
processual a reavaliação da prova e a modificação do julgado, em seu
favor.
Se a embargante entende que a prova existente nos autos lhe é
favorável, ou que a tese esposada na sentença não representa a melhor
doutrina, deve buscar a reforma da decisão a quo por meio de Recurso
próprio.
Isso posto, rejeito."
Merece ser confirmada a decisão, no aspecto, tendo em vista que a
documentação carreada aos autos é suficiente para o deslinde da
controvérsia, não se verificando que, de alguma forma, o amplo
trabalho investigativo levado a efeito pelo perito contábil tenha sofrido
qualquer obstrução por falta de documentos necessários para a sua
elaboração, sendo plenamente possível a aferição acerca da pertinência
ou não dos pleitos formulados na petição inicial com base em tais
elementos. Resta estampado que a documentação trazida à baila é
suficiente para que seja entregue a devida tutela jurisdicional em face da
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lide, não havendo falar em declaração da confissão ficta prevista no artigo


359 do CPC e, tampouco, em adoção das médias indicadas na exordial.
Desacolho o apelo.
Ao analisar os embargos de declaração opostos pela
reclamante, o TRT assim se pronunciou (fl. 3760/3761):

Quanto à alegada impossibilidade de conferência das vendas e


resultados (fl. 1 847)
"Merece ser confirmada a decisão, no aspecto, tendo em vista que a
documentação carreada aos autos é suficiente para o deslinde da
controvérsia, não se verificando que, de alguma forma, o amplo trabalho
investigativo levado a efeito pelo perito contábil tenha sofrido qualquer
obstrução por falta de documentos necessários para a sua elaboração,
sendo plenamente possível a aferição acerca da pertinência ou não dos
pleitos formulados na petição inicial com base em tais elementos. Resta
estampado que a documentação trazida à balia é suficiente para que seja
entregue a devida tutela jurisdicional em face da lide, não havendo falar
em declaração da confissão ficta prevista no artigo 359 do CPC e,
tampouco, em adoção das médias indicadas na exordial.
Desacolho o apelo."

Em   suas   razões   de   recurso   de   revista,   às   fls.


3784/3786,  a  reclamante  diz  que  a  não  juntada,  pela  reclamada,  da
"tela   F­6   do   sistema   DOMS"   caracteriza   obstrução   da   produção   de
prova.   Afirma   que   "os documentos requeridos pela reclamante não foram juntados pela
reclamada e aqueles colacionados pela demandada não são os mesmos requeridos pela autora, já
que somente nestes estão registradas todas as informações necessárias para comprovar as diferenças
pleiteadas". 
Às   fls.   3786/3787,   a   recorrente   diz   que   ficou
comprovada a impossibilidade de conferência de vendas realizadas com
as divergências apresentadas nos relatórios da reclamada, bem como a
falta   de   documentos   para   montar   a   sequência   de   documentos   para
análise. 
Alega violação dos arts. 5º, LV, da CF, 794 da CLT
e 359 do CPC.
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À análise.
A pretensão da recorrente de demonstrar violação
dos arts. 5º, LV, da CF e 794 da CLT carece do necessário
prequestionamento, a teor da Súmula n.º 297 do TST, uma vez que o
Colegiado de origem não dirimiu a lide à luz das normas contidas nos
mencionados dispositivos, tampouco foi instado a fazê-lo mediante a
oposição de embargos declaratórios.
O TRT manteve a sentença, sob o entendimento de
que os documentos acostados nos autos são suficientes para o
deslinde da questão (art. 131 do CPC/73/art. 371 do CPC/2015),
conforme afirmado pela perícia contábil, sendo inaplicável ao caso a
confissão ficta (art. 359 do CPC/73) da reclamada pela não
apresentação da documentação solicitada.
Não conheço.

1.7. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. CONCEDIDA EQUIPARAÇÃO


DA PARTE FIXA. PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO DA PARTE VARIÁVEL DO
SALÁRIO. "TARGET" E "ACELERADOR X4"
O   Tribunal   Regional   negou   provimento   ao   recurso
ordinário interposto pela reclamante e deu parcial provimento ao da
reclamada,   quanto   ao   tema   em   epígrafe.   Consignou,   para   tanto,   os
seguintes fundamentos, às fls. 3695/3698:
Na sentença (fl. 1.743, verso), a reclamada foi condenada ao
pagamento de:
"b) diferenças salariais, em decorrência da equiparação salarial com
Alessandra Gasparini Sampaio, a partir de maio de 2007, inclusive quanto
ao acelerador; e, reflexos em horas extras, aviso-prévio, férias acrescidas
de 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e multa de 40%;"
(...)
Analiso.
Inicialmente, cumpre referir que, diversamente do que sustenta a ré, a
pretensão formulada pela autora na petição inicial (item n° 5,
fundamentação, fl. 04, e pedido, alínea c, fl. 14), como bem apontou o
Juízo a quo ao julgar os seus embargos de declaração (fl. 1.763), não foi
limitada ao salário fixo. O pedido foi de equiparação salarial; assim, e à
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falta de qualquer indicativo em sentido diverso, é de concluir que, na


medida em que a autora recebia salário fixo e salário variável, esta última
modalidade também se encontra compreendida no pedido, inocorrendo o
alegado julgamento extra petita, inexistindo, portanto, nulidade a
declarar em face da decisão.
Conforme foi assinalado na origem, a prova testemunhal colhida,
transcrita no trecho acima referido da sentença (fls. 1.722-1.723), dá
suporte à equiparação salarial entre a autora e a paradigma, tendo
restado demonstrado que executavam as mesmas atividades. De fato, a
demandada não logrou comprovar que a modelo executasse tarefas diversas
das atribuídas à reclamante, e tampouco que apresentasse maior
produtividade e perfeição técnica no trabalho em relação a ela, o que lhe
incumbia.
De outro lado, observo das tabelas das fls. 469-471 que, mesmo
sendo computadas as diferenças salariais deferidas em face da
aplicação dos reajustes normativos ao salário da autora (tabela, quesito
nº 2, fls. 469-470), ainda assim a modelo recebeu remuneração fixa
superior, existindo diferenças a saldar (conforme tabela, quesito nº 4, fls.
470-471).
Outrossim, tem razão a reclamada ao argumentar que a
equiparação deve ser limitada à parte fixa do salário. De fato, a
remuneração variável auferida pelas equiparandas depende do volume
de vendas de cada uma em cada período, restando inviável a
equiparação em relação a tal parte da remuneração. Por conseguinte,
não há falar em equiparação quanto ao "acelerador", uma vez que este diz
respeito apenas à remuneração variável, enquanto que a equiparação
cabível, consoante referido, ocorre apenas em relação ao salário fixo. Nesta
senda, impende acolher a pretensão da ré no sentido de que as diferenças
salariais por equiparação sejam limitadas àquelas verificadas no cotejo
entre o salário fixo percebido pelas equiparandas.
O recurso da reclamante, no aspecto, sequer merece análise, pois
o Juízo a quo não chegou a apreciar na sentença a pretensão à
incidência das diferenças salariais por equiparação sobre o "target".
Embora a autora tenha oposto embargos de declaração contra a sentença
(fls. 1.753-1.759), tais embargos não fizeram referência às diferenças
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221

salariais por equiparação e, muito menos, ao "target", de forma que a


apreciação da matéria esbarra na malsinada supressão de instância, a qual
evidentemente não pode ser chancelada. De resto, e mesmo que assim não
fosse, o "target" diz respeito à remuneração variável, de modo que, em
face das considerações feitas acima, não poderia mesmo prosperar o
pedido da autora, ainda que fosse passível de análise.
A decisão está em consonância com as regras legais e constitucionais
invocadas, que são consideradas prequestionadas para os efeitos
pertinentes.
Rechaço o recurso da reclamante e acolho parcialmente o recurso da
reclamada, para o efeito de limitar a condenação referente à equiparação
salarial, estabelecendo que as diferenças salariais são devidas apenas em
face do salário fixo recebido pelas equiparandas.

Em   suas   razões   de   recurso   de   revista,   às   fls.


3787/3789, a recorrente diz que o seu salário e o do paradigma são
compostos   por   parte   fixa,   outra   variável   e   implemento   de
aceleradores. Afirma que a denominação "salário variável" era usada
em referência ao "multiplicador do percentual de atingimento do obreiro – também chamado
de target" e à "parcela variável advinda do resultado da multiplicação do atingimento – também
chamado de comissões",   mas   que   o   "target"   do   paradigma   era   superior,
gerando comissões a maior. Assevera que "se há um salário fixo maior, possui
correlato target (salário variável como multiplicador) maior, que gera um salário variável (como
comissões) igualmente maior".   Quanto   ao   acelerador   X4,   argumenta   que   o
"simples fato de a autora ter ingressado na reclamada sobre novos parâmetros, não impede a
equiparação, já que os parâmetros anteriores foram mantidos para o paradigma".   Alega
violação dos arts. 460 e 461 da CLT.
À análise.
A discussão que permanece nos autos é se o direito
à equiparação salarial se estende à parte variável do salário, em
que se aplica o "target" e o "acelerador x4".
Consta no acórdão do Regional que "o Juízo a quo não
chegou a apreciar na sentença a pretensão à incidência das diferenças salariais por equiparação
sobre o "target"", sendo que também não houve referência nos embargos de
declaração opostos na Vara, caracterizando supressão de instância.
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Registrou ainda que "a remuneração variável auferida pelas


equiparandas depende do volume de vendas de cada uma em cada período, restando inviável a
equiparação em relação a tal parte da remuneração".
Nesse contexto, não se verifica a violação do art.
461 da CLT e a inversão do que foi decidido, na forma pretendida,
encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST.
O art. 460 da CLT não se aplica ao caso, pois
trata de casos em que não houve estipulação do salário ou prova da
importância ajustada, o que não é o caso.
Não conheço.

1.8. DIFERENÇA SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL.


PREJUÍZOS. FRETES. DESCONTOS DE 3% A 5%. MARGEM NEGATIVA. MÉDIA
PONDERADA. TAXA DE CONVERSÃO
O   Tribunal   consignou,   ao   analisar   os   temas,   os
seguintes fundamentos, às fls. 3713/3726:
Na sentença constam os seguintes deferimentos à reclamante (fls.
1.746, verso, e 1.747):
"c) integração das comissões no cálculo das horas extras,
considerando a Súmula 340 do TST; e, reflexos em repouso semanal
remunerado e feriados, aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, décimo
terceiro salário e FGTS com multa de 40%;
d) diferenças salariais, decorrentes das vendas em backlog, devendo
ser adimplidas diferenças da parcela variável, sobre as vendas efetuadas
dentro de cada mês, independente do faturamento; e, reflexos em horas
extras, repouso semanal remunerado e feriados, aviso-prévio, férias
acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS com multa de 40%;
e) diferenças de comissões, decorrentes da conversão das vendas de
reais para dólares, adotando como parâmetro, o dólar dia "PTAX", a partir
de janeiro de 2007; e, reflexos em horas extras, repouso semanal
remunerado e feriados, aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, décimo
terceiro salário e FGTS com multa de 40%; ..."
(...)
Analisarei a matéria desdobrando-a em subitens, para facilitar a
exposição.
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Reforço que, consoante o acima referido, a documentação


carreada aos autos é suficiente para o deslinde de controvérsia, não
havendo falar na impossibilidade de demonstração de diferenças de
vendas e resultados ou de obstrução de prova, não prosperando o apelo
da reclamante quanto a tais alegações.
(...)
c) Frete
É manifestamente descabido o intento da reclamante no sentido de
que os valores cobrados dos clientes pelos fretes relativos à entrega dos
produtos integrem a base de cálculo das comissões. A alegada circunstância
de a ré anunciar ao cliente que o valor do frete seria gratuito, ao passo que
em realidade tal custo vai restar embutido no preço final do produto, e
ainda para além do valor efetivamente pago pelo frete pela empresa à
transportadora, por evidência é decorrente de decisão comercial da
empregadora, e a propriedade ou não de tal prática em face do
ordenamento jurídico pátrio evidentemente passa ao largo do espectro
de atuação da Justiça do Trabalho. O que importa considerar, neste
ínterim, e para os efeitos pretendidos, é que não se pode cogitar de que
tenham advindo daí prejuízos à demandante, uma vez que não havia
previsão contratual de que o valor do frete seria computado na
apuração das comissões. Consoante acima apontado, a autora, desde a sua
contratação, tinha ciência das regras atinentes à remuneração variável, nas
quais não havia previsão de que o valor do frete cobrado do cliente deva ser
integrado no montante das quantias que são consideradas para efeitos de
apuração das comissões.
E, de fato, não restou demonstrado pela autora que o valor do
frete implica desconto para efeitos do atingimento das metas. Assim,
não há amparo para a pretensão da reclamante.
Desacolho o recurso, no aspecto.
d) Conversão em dólar
O perito contador informou, na resposta ao quesito nº 25, à fl. 475, o
seguinte:
'a) Através de informações prestadas pela reclamada, esta informou
que até 12/2006 era utilizado o dólar oficial. Após esta data era utilizado o

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dólar denominado "Hedge", ou seja, a empresa mantinha fixo a taxa


trimestralmente.
b) Entendemos que não houve prejuízos para a autora pela aplicação
do dólar "hedge". Pois quando da definição das metas mensais em
quantidade de dólraes, foi utilizado o dólar trimestral fixo, e, se a autora
realizasse uma venda neste período, a conversão seria pelo mesmo dólar.
Logo as metas que a autora deveria atingir em número de dólares não
sofreriam reflexos.'
O Juízo de origem, data venia, não emprestou a melhor interpretação
à informação prestada pelo expert, em face da impugnação lançada pelo
reclamante (quesitos nºs 6 e 7 da complementação do laudo, às fls. 1.337-
1.338). O perito não retificou a resposta anterior; bem ao invés, tenho que a
ratificou. De fato, o contador ali apenas assinalou o óbvio, ou seja, que se
for utilizada a taxa "Hedge", no comparativo com a taxa do "Bacen", no
período apontado na tabela da fl. 1.338, restará diminuído o montante das
comissões. Ora, as vendas são realizadas em reais e convertidas em dólar.
Assim, quanto mais alta a taxa do dólar considerada - elemento que servirá,
no caso, como divisor da conta -, o valor da venda feita em reais será
traduzido em valor inferior àquele que resultaria da consideração de uma
taxa inferior para a moeda americana no momento da conversão. Mas o nó
górdio da questão reside no fato de que a conversão em dólar dos
negócios entabulados com a participação da reclamante era feita pela
mesma taxa "Hedge" que era utilizada para efeitos do pagamento das
comissões, tal como assinalado pelo contador.
Vale dizer, no momento em que a autora ultimava o negócio com o
cliente, havia a conversão do valor da compra em reais em dólares,
utilizando-se o valor do dólar previsto na taxa "Hedge", que consiste
em uma taxa fixa trimestral. E quando era feito o pagamento da
comissão correspondente à autora, era utilizado o mesmo valor do
dólar, ou seja, a mesma taxa "Hedge". Diferente seria se a venda, no
valor hipótetico de R$ 1.000,00, fosse convertida em dólares considerando
o valor de um dólar no equivalente a dois reais (o que resultaria em 500
doláres) e, posteriormente, as comissões fossem calculadas sobre o valor de
400 dólares. No caso, contudo, e no mesmo exemplo teórico, os 500 dólares
em que foi convertida a venda no valor em R$ 1.000,00 correspondem ao
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mesmo patamar considerado pela reclamada para o cálculo elaborado por


ocasião do pagamento da comissão à autora. Ora, a conversão em face do
dólar comercial guerreada pela autora evidentemente poderia até ser mais
prejudicial a ela, em determinados períodos, diante da grande oscilação que
sofre tal taxa em vista dos humores do mercado. Assim, concluo que o
critério estabelecido pela reclamada para a conversão revela-se
inclusive mais equânime, e visava proteger os próprios ganhos da
reclamante em face da grande volatilidade da taxa do dólar comercial.
Nesta senda, por evidente, não verifico qualquer prejuízo à demandante
em torno da taxa de conversão ao dólar utilizada, impendendo afastar a
condenação em epígrafe.
Acolho o recurso da reclamada, no aspecto.
e) Média ponderada
Com relação à média ponderada, observo que a sua adoção para
efeitos de cálculos da parcela variável ocorreu desde o início da
contratualidade. Assim, tendo em vista a regulamentação dada à
matéria no regramento interno referido no contrato de trabalho, cujos
critérios a reclamante estava ciente desde a sua contratação, tal como
anteriormente referido, não há falar em alteração do pactuado.
De fato, desde o início da relação laboral estava prevista a utilização
da média ponderada, de forma que o questionamento de tal prática que a
reclamante leva a efeito a posteriori não merece ser chancelada. Ademais, o
perito contador (fl. 1.339, quesito nº 14) demonstrou a contento que a
utilização da média ponderada não trouxe prejuízos à reclamante. Salientou
o contador que, uma vez utilizada a média simples, tal critério inclusive lhe
seria desfavorável. Assim, não verifico que tenha decorrido da utilização da
média ponderada qualquer prejuízo à demandante.
Desacolho o apelo.
f) Descontos de 3% a 5%
Na petição inicial (fl. 06, item nº 7.4) a reclamante asseverou que
"... a reclamada procedia um desconto adicional e injustificado de
aproximadamente 3% a 5% sobre o valor de cada venda, gerando
prejuízos para atingir as metas, obstaculizando o direito ao pagamento dos
aceleradores e prêmios de vendas."

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Analisando a sentença recorrida, antevejo que a matéria não foi


efetivamente enfrentada, muito embora no item relativo ao "frete" (fl.
1.733) o Juízo a quo tenha referido a alegação da autora formulada a
respeito.
Opostos os embargos declaratórios pela reclamante, o Juízo a quo
não reconheceu a existência de omissão no tocante, na sentença que os
julgou, à fl. 1.764, verso. De toda forma, ainda que se observe o efeito
devolutivo do recurso, não poderia mesmo prosperar a pretensão da
demandante, uma vez que não restou demonstrada a ocorrência dos
alegados descontos.
Desacolho o recurso da autora, no aspecto.
g) Margem negativa
A alegação da autora constante da petição inicial (fl. 8), no sentido de
que a reclamada ofertava produtos com margem de lucro zero em seu site
da Internet com a finalidade de atrair novos clientes, obrigando-a, não
obstante, a ultimar a venda, sem que obtivesse ganhos e ainda sofrendo
prejuízos em sua média ponderada não merece guarida. A exemplo do que
referimos no item anterior, a matéria não chegou a ser enfrentada na
origem, em que pese os embargos de declaração opostos pela reclamante,
não antevendo o Juízo a quo a omissão apontada na decisão em que
julgou os ditos embargos (fl. 1.764, verso). De toda sorte, cumpre
destacar que a situação descrita pela autora, mesmo que restasse
comprovada a contento, não poderia ensejar a reparação almejada.
Com efeito, e por hipótese, se a empresa aceita suportar uma margem de
lucro negativa em uma determinada venda, buscando atrair clientela,
tal prática evidentemente inscreve-se em seu jus variandi, pois é seu
direito dirigir o próprio negócio da melhor forma que lhe convier e em
sintonia com as práticas em vigor no mercado, correspondente ao seu
segmento específico de atuação. Consoante antes referido, as metas e
objetivos são cambiáveis na sistemática estabelecida pela ré e a empresa
deve livremente conduzir a sua atividade econômica, em atenção às
necessidades mercadológicas. Cabe destacar que a reclamante recebia
remuneração fixa e variável, de modo que o fato de atender a clientela,
mesmo que não auferisse comissões em determinada venda, em nada
poderia impressionar, uma vez que lhe incumbe, na condição de empregada,
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cumprir as ordens do empregador, nas quais evidentemente inscreve-se tal


atendimento. E, se realmente ocorresse tal prática, para isto já estaria sendo
devidamente remunerada a autora em face do salário fixo recebido,
mormente considerando ser incontroverso que a tarefa de atender clientes
atraídos pelas promoções divulgadas no site teria sido desenvolvida
durante a prestação normal da jornada. De resto, a autora nada afirmou no
sentido de que não era sabedora da adoção desta suposta prática empresarial
quando de sua contratação, de forma que se conclui que, se realmente tal
ocorreu, sempre foi de seu conhecimento a obrigação de atender a tais
clientes independentemente de auferir comissões, não havendo como
cogitar da ocorrência de alteração contratual lesiva.
Desacolho o recurso.

Em   suas   razões   de   recurso   de   revista,   às   fls.


3789/3793, a recorrente diz que as alterações feitas pela reclamada,
com   constantes  reduções   do  salário   variável,  causou­lhe   prejuízos.
Afirma que o frete era cobrado do cliente, incluso no preço total do
produto, mas que a empresa dizia que o frete era gratuito. Assevera
que, "quando da apuração do atingimento do vendedor, o frete era descontado do atingimento em
valor superior ao pago", fato que poderia se provado pela apresentação da
tela F­6.  Assegura que comprovou que a empresa realizava descontos
sem explicação, reduzindo o atingimento dos vendedores. Reitera que
quando realizava venda de produto com  margem negativa, não havia a
contabilização para o atingimento de metas, causando­lhe prejuízo no
salário   variável.   Quanto   à  média   ponderada,   afirma   que   quanto
utilizada em detrimento do procedimento de apuração dos atingimentos
por   itens,   além   de   não   estar   previsto   no   contrato   de   trabalho.
Ressalta   que   "utilizando-se a taxa de conversão superior, o resultado no atingimento é
inferior" e  que a  perícia confirma  a existência  de diferenças.  Alega
violação do art. 468 da CLT.
À análise.
Consta no acórdão do Regional: que a reclamante
não demonstrou que o valor do frete resulta em desconto para fins de
atingimento de metas; que a mesma taxa de dólar (Hedge) era
utilizado para finalizar o negócio com o cliente e para o pagamento
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da comissão, não causando prejuízo à reclamante; que desde o início


da contratualidade houve a adoção da média ponderada para o cálculo
da parcela variável, com previsão no contrato de trabalho, sendo que
a perícia não constatou prejuízo à reclamante; que não foram
demonstrados os alegados descontos ou a aplicação da margem
negativa, além de não terem sido enfrentadas essas matérias na
origem.
Diante disso, para que esta Corte pudesse decidir
de forma contrária, seria necessário o reexame de fatos e provas;
procedimento inviável, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST. A
incidência dessa súmula impede a análise da alegada violação de lei.
Não conheço.

2. MÉRITO
2.1. OPERADOR DE TELEMARKETING. JORNADA REDUZIDA
Em face do conhecimento do recurso de revista por
violação do art. 227 da CLT, dou-lhe provimento para reconhecer à
reclamante o direito à jornada de 6 horas diárias, com 2 intervalos
de 10 minutos para descanso, não deduzidos da duração normal de
trabalho, nos termos do art. 72 da CLT, com os reflexos decorrentes,
conforme se apurar em liquidação de sentença.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal


Superior do Trabalho, por unanimidade: I – negar provimento ao
agravo de instrumento da DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA.; II -
conhecer do recurso de revista da reclamante quanto ao tema
"OPERADOR DE TELEMARKETING. JORNADA REDUZIDA", por violação do art.
227 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer à
reclamante o direito à jornada de 6 horas diárias, com 2 intervalos
de 10 minutos para descanso, não deduzidos da duração normal de
trabalho, nos termos do art. 72 da CLT, com os reflexos decorrentes,
conforme se apurar em liquidação de sentença.
Brasília, 29 de novembro de 2017.
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KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora

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