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0221
A C Ó R D Ã O
6ª Turma
KA/cbb
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA
RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA.
ANTERIOR À LEI N.º 13.015/2014, À IN
40/TST E À LEI Nº 13.467/2017.
DIFERENÇAS DE COMISSÕES. SISTEMA
"BACKLOG". PREJUÍZO PARA O
TRABALHADOR.
O Tribunal Regional, com base no
conjunto probatório dos autos, em
especial na perícia realizada,
concluiu que o critério utilizado
pela Dell para pagamento de comissões
("backlog") causava prejuízo ao
reclamante. Os fundamentos utilizados
pelo reclamante não demonstram
violação dos artigos citados, mas,
contrariamente, revelam que o TRT
decidiu com base no art. 466 da CLT e
4º da Lei n.º 3.207/57. Diante disso,
para que esta Corte pudesse decidir
de forma contrária, seria necessário
o reexame de fatos e provas;
procedimento inviável, ante o óbice
da Súmula n.º 126 do TST.
Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER.
INTERVALO ANTERIOR À PRORROGAÇÃO DA
JORNADA. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO
PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO
CONCESSÃO. PAGAMENTO COMO HORA EXTRA
1 - O art. 384 da CLT foi
recepcionado pela Constituição
Federal de 1988. Não se trata aqui de
discutir a igualdade de direitos e
obrigações entre homens e mulheres. A
mulher não é diferente como força de
trabalho, pode desenvolver com
habilidade e competência as
atividades a que se dispuser ou que
lhe sejam impostas. No entanto, o
legislador procurou ampará-la,
concedendo-lhe algumas prerrogativas
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II - RECURSO DE REVISTA DA
RECLAMANTE. ANTERIOR À LEI N.º
13.015/2014, À IN 40/TST E À LEI Nº
13.467/2017. ADICIONAL DE
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221
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V O T O
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1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
2.1. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. SISTEMA "BACKLOG".
PREJUÍZO PARA O TRABALHADOR
O Tribunal Regional, juízo primeiro de
admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT),
denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
"REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS
/ COMISSÕES.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 4º da Lei 3.207/57, 466, 818 da CLT, 333, I, do
CPC.
- divergência jurisprudencial.
Outras alegações:
- violação a cláusula contratual.
A Turma manteve a sentença quanto às comissões, no seguintes
sentido: (...). O perito contador, à fl. 1.334, respondeu ao quesito nº 3 da
seguinte forma: 'Esclarecemos à V. Exa. que os valores em "backlog", são
vendas realizadas pela autora num mês e que ainda não foram faturadas,
por motivos de produção do produto vendido, e que não entraram na base
de cálculo da comissão do mês da venda. (...) O perito solicitou junto a
reclamada, documentos para recalcular o valor da comissão com base na
data efetiva da venda, anulando o efeito dos valores de "backlog". O
demonstrativo realizado foi por amostragem. Encontramos diferenças
favoráveis a autora.' E, de fato, às fls. 1.335-1.337, o contador demonstrou
as diferenças de comissões apuradas em face da adoção do critério de
apuração de acordo com a data efetiva da venda. Está consolidado na
Turma o entendimento de que a prática do "backlog", ou seja, da
consideração das vendas realizadas em determinado mês em um período
posterior, redunda em efetivo prejuízo aos empregados. O artigo 466 da
CLT estabelece que: "O pagamento de comissões e percentagens só é
exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1º - Nas
transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento
das percentagens e comissões que lhes disserem respeito
proporcionalmente à respectiva liquidação." Entretanto, deve ser
considerada ultimada a transação quando a venda é efetivamente
realizada, e não apenas no momento em que é emitida a nota fiscal ou,
como assevera a ré, em outros termos, quando o negócio é faturado. O
direito da autora em haver as comissões nasce, portanto, quando a venda
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fins de cálculo de atingimento da remuneração variável mostra-se justa e benéfica para empregados
e empresas, além de ser legalmente autorizada pela legislação específica, inexistindo diferenças de
comissões a serem pagas" (fl. 3874). Aduz que a reclamante não provou o
prejuízo na adoção do sistema "backlog". Aponta violação dos arts.
333, I, do CPC/73, 466 e 818 da CLT, 4º, da Lei n.º 3.207/57.
Colaciona arestos.
Ao exame.
O Tribunal Regional, com base no conjunto
probatório dos autos, em especial na perícia realizada, concluiu que
o critério utilizado pela Dell para pagamento de comissões
("backlog") causava prejuízo ao reclamante.
Os fundamentos utilizados pelo reclamante não
demonstram violação dos artigos citados, mas, contrariamente,
revelam que o TRT decidiu com base no art. 466 da CLT e 4º da Lei
n.º 3.207/57.
Diante disso, para que esta Corte pudesse decidir
de forma contrária, seria necessário o reexame de fatos e provas;
procedimento inviável, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST. A
incidência dessa súmula impede a análise da alegada violação de lei,
bem como dos arestos colacionados.
Nego provimento.
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minutos após o horário previsto para seu término, sem que essas
marcações antecipada e posterior do ponto possam servir de base para
alegação de serviço extraordinário." O Juízo a quo consagrou o critério de
apuração da jornada constante do § 1º do art. 58 da CLT. A pretensão da
reclamada, no sentido de que seja observado o critério previsto nas normas
coletivas acostadas, não vinga. Acompanho o entendimento adotado na
sentença quanto à invalidade de cláusula normativa prevendo restrição à
contagem da jornada de trabalho em detrimento da limitação
constitucional da jornada de trabalho em oito horas diárias. O critério
consagrado na Súmula nº 366 do TST e positivado por via da Lei nº
10.243/01, que acresceu o § 1º ao artigo 58 da CLT, prevê a
desconsideração de até 05min antes e após a jornada de trabalho, desde
que não excedidos. No mesmo sentido, o entendimento expresso na Súmula
nº 23 deste TRT4. Se excedidos, os minutos deverão ser computados na sua
integralidade. Inaplicável, assim, o critério previsto nas normas coletivas,
dada a hierarquia das fontes formais de direito. Desacolho o recurso da
reclamada, no tocante.
Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição
Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo
critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.
Nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial
ensejadora da admissibilidade do recurso "há de ser específica, revelando a
existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo
legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram", situação não
configurada na espécie.
No que toca ao critério de contagem das horas extras, a decisão
recorrida está em conformidade com a Súmula 366 do TST, o que
inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso
jurisprudencial (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula 333 da aludida Corte
Superior), tampouco permitindo verificar afronta aos dispositivos
invocados.",
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1. CONHECIMENTO
1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE
FONES DE OUVIDO. OPERADOR DE TELEMARKETING
O Tribunal Regional deu provimento ao recurso
ordinário interposto pela Dell, para excluir da condenação o
pagamento de adicional de insalubridade. Consignou, para tanto, os
seguintes fundamentos, às fls. 3732/3734:
É imperioso considerar que o Anexo nº 13, da NR 15, da Portaria nº
3.214/78, classifica, dentre as atividades que geram insalubridade em grau
médio, em "Operações Diversas", as de telegrafia e radiotelegrafia, de
manipulação em aparelhos do tipo Morse e de recepção de sinais em fones.
Não há qualquer menção a respeito do uso de telefone, até porque, na
atividade desenvolvida pela reclamante, a recepção ocorre por sons de
vozes em aparelhos telefônicos enquanto que naquelas hipóteses se dá
por sinais sonoros mecânicos. Ademais, não é viável efetuar medições do
ruído no caso da autora, porquanto o fone seria utilizado no próprio ouvido
da empregada, não se aplicando, assim e por consequência, o Anexo nº 1 da
NR 15, pela impropriedade da medição do nível de ruído em seus moldes.
Por outro lado, a teor do preceito contido nos artigos 189 e 190 da
CLT, o direito ao adicional somente é conferido aos trabalhadores que
exerçam atividades incluídas como insalubres na relação elaborada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, não se admitindo interpretação
analógica. Nesse sentido, também, a Súmula de nº 460 do STF, in verbis:
"Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em
reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre
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À análise.
O caso dos autos se enquadra naquele previsto no
Tema n.º 5 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos desta Corte
(ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADORES DE TELEMARKETING. UTILIZAÇÃO
DE FONES DE OUVIDOS. ANEXO 13 DA NR 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO
MTE - Os operadores de telemarketing, que utilizam fones de ouvidos,
têm direito ao recebimento de adicional de insalubridade nos termos
do Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE?).
No julgamento do IRR 356-84.2013.5.04.0007, foi
firmada a seguinte tese:
A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a
de operador de telemarketing, não gera direito ao adicional de
insalubridade, tão somente por equiparação aos serviços de telegrafia e
radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de
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os diversos ramais que estão vinculados à dita mesa, o que não era o caso
da autora. Esta, de modo diverso, além de atender os clientes por telefone,
exercia diversas outras tarefas ao longo de sua jornada, tais como "tirar os
pedidos", digitando os dados para a sua ultimação, participar de reuniões
em que são discutidas metas, inteirar-se da linha de produtos e componentes
disponíveis, consultar as tabelas de preços, etc. Enfim, a sua atividade era
de vendedora. Embora valendo-se do telefone para atender os clientes,
não há como confundir a sua função com a de telefonista. Neste ínterim,
o telefone se constituiu em um instrumento utilizado pela autora para
exercer a sua verdadeira atividade de vendedora, enquanto que para o
telefonista - no sentido clássico da expressão - tem o uso do telefone como
um fim em si mesmo em sua atividade (telefonista: substantivo de dois
gêneros).
Diante disto, realmente a reclamante não faz jus à jornada
reduzida pretendida, impendendo rechaçar seu apelo, no aspecto.
De outra banda, descabe igualmente a pretensão à aplicação analógica
ao caso do disposto no artigo 72 da CLT, ou do previsto na NR-17 da
Portaria nº 3.214/78. Notadamente, tal como ressaltado, a autora não
exercia permanentemente atividade de mecanografia e nem de
digitação de dados, pois a ela cabia o atendimento dos clientes via
telefone, a participação em reuniões, etc. Vale dizer, a autora não se
dedicava integralmente ao longo de sua jornada à digitação de dados, uma
vez que sua atividade envolvia uma ampla gama de tarefas, não havendo
como aplicar, ainda que sob o viés da analogia, as disposições legais
referidas.
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E de minha lavra:
(...)OPERADORA DE TELEMARKETING. HORA EXTRA.
JORNADA REDUZIDA.
1 - O Regional consignou que "não há dúvida que ao longo de todo o
período laborado, quer no exercício da função nominada assistente
comercial, quer no de operador de telemarketing, a reclamante
desempenhou as mesmas atividades, valendo-se dos mesmos equipamentos
de telecomunicação para efetuar seu trabalho, inexistindo diferença quanto
ao uso de telefone, este utilizado para ambas as funções e tarefas,
permanecendo o mesmo modus operandi ao longo do reconhecido uno
contrato de trabalho" e "sendo atividade preponderante da autora a de
operadora de telemarketing, faz ela jus à jornada reduzida, nos termos do
art. 227, da CLT, e conforme interpretação contida na Súmula n. 178 do C.
TST".
2 - Sob o enfoque fático-probatório, não há como se chegar à
conclusão contrária nesta esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do
TST.
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221
À análise.
A pretensão da recorrente de demonstrar violação
dos arts. 5º, LV, da CF e 794 da CLT carece do necessário
prequestionamento, a teor da Súmula n.º 297 do TST, uma vez que o
Colegiado de origem não dirimiu a lide à luz das normas contidas nos
mencionados dispositivos, tampouco foi instado a fazê-lo mediante a
oposição de embargos declaratórios.
O TRT manteve a sentença, sob o entendimento de
que os documentos acostados nos autos são suficientes para o
deslinde da questão (art. 131 do CPC/73/art. 371 do CPC/2015),
conforme afirmado pela perícia contábil, sendo inaplicável ao caso a
confissão ficta (art. 359 do CPC/73) da reclamada pela não
apresentação da documentação solicitada.
Não conheço.
PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221
PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221
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PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221
2. MÉRITO
2.1. OPERADOR DE TELEMARKETING. JORNADA REDUZIDA
Em face do conhecimento do recurso de revista por
violação do art. 227 da CLT, dou-lhe provimento para reconhecer à
reclamante o direito à jornada de 6 horas diárias, com 2 intervalos
de 10 minutos para descanso, não deduzidos da duração normal de
trabalho, nos termos do art. 72 da CLT, com os reflexos decorrentes,
conforme se apurar em liquidação de sentença.
ISTO POSTO
PROCESSO Nº TST-ARR-114900-64.2009.5.04.0221
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