ABORTO.

LA VERDAD NORMATIVA
I. Breve introducción a la temática. División de las aguas

II. Concepto. Antecedentes históricos

III. Protección Constitucional de la vida en formación. Ayer y Hoy

IV. Después. Planteo

V. Protección penal de la vida en formación

VI. Protección Constitucional del Derecho a la Libertad y a la Salud

VII. Antinomias normativas. Planteo

VIII. Solución. Armonización. Principio Phomine. Conclusión

I. Breve introducción a la temática. División de las aguas [arriba] -

Las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales volcadas sobre la cuestión del aborto no son para
nada pacíficas, situación que se repite no sólo en nuestro ámbito interno sino también en el
derecho comparado.

Las posturas adoptadas por respetadísimos juristas de distintas nacionalidades esconden

trasfondos filosofo-jurídicos de incontables matices que, en ocasiones, se contraponen como el
día y la noche.

Así, la paleta jurídica existente sobre el tema nos ofrece un degrade de tesituras que van desde
un punto de vista netamente teológico con fuerte arraigo al iusnaturalismo o derecho natural a
posturas que desconocen a la vida como el bien jurídicamente tutelado con mayor jerarquía.

En este sentido, la extremidad advertida en los polos de la doctrina ostensible sobre el aborto me
obligan a postular a priori los cimientos de mi análisis, pues la intención del suscripto no es, en el
caso, reflejar su opinión moral sobre la cuestión sino, por el contrario, teñir la obra de la
objetividad precisa para obtener una reflexión jurídicamente valiosa.

Va de suyo entonces que la presente obra intentará nutrirse de elementos positivos, analizados e
interpretados con lógica jurídica constitucional respetuosa, además, de los límites que el mismo
ordenamiento nos tabula, dejando de lado las consideraciones supralegales que ciertamente un
individuo puede poseer sobre la cuestión.

Esta aclaración no resulta antojadiza si consideramos que muchas obras doctrinarias escritas con
relación al tema suelen paradójicamente, en ciertos estadios, dejar de lado el derecho vigente lo
cual dificulta aún más el análisis.

II. Concepto. Antecedentes históricos [arriba] -

Etimológicamente, el término aborto proviene del latín abortus, la cual desarticuladamente se

lee ab: privación y ortus: nacimiento.

Es necesario destacar que desde el punto de vista obstétrico se entiende por aborto la expulsión
del producto de la concepción mientras que no haya alcanzado la viabilidad, o sea dentro de los
primeros seis o cinco meses del embarazo; la expulsión del producto de la concepción dentro de
los tres últimos meses se considera como parto prematuro, ya que después del sexto mes, o de
los cinco meses y medio, hay viabilidad. En tanto, desde la perspectiva médico-legal, aborto es la
muerte dolosa del feto en el útero (feticidio) o su violenta expulsión del vientre de la mujer, con
lo que también se consigue la muerte.1

El camino que recorrió el instituto en la historia es tan variado como las opiniones sobre él
vertidas. Gran cantidad de pueblos y civilizaciones antiguas recurrían a la práctica del aborto y,
hasta en ocasiones, al infanticidio.

Sin embargo, otras tribus de la antigüedad optaron por soluciones contrarias, como ser el caso de
clanes de la América preconquistada. Los Aztecas y los Incas no compartían la liberalidad en la
práctica del aborto, según parece con el afán de aumentar su cantidad y permitir a su pueblo
prosperar, conforme denuncian documentos históricos de índole legal.

Con la misma línea, el código de Hammurabi (1728 a. C) disponía: "El que cause la pérdida del
fruto de sus entrañas por golpes a la hija de otro, deberá pagarle 10 siclos de plata. Si se trataba
de la hija de un hombre común la indemnización se reducía a 5 siclos de plata, y si se trata del
fruto del vientre de una esclava, 2 siclos de plata". Vemos que si bien era penado el culpable, lo
era con una simple sanción económica, y no demasiado onerosa. 2

En la religión judía, "la ley ordenaba educar a todos los niños, y prohibía que la mujer se
provoque un aborto; una mujer culpable de ese delito era una infanticida porque destruía un
alma y disminuía la raza" (Contra Apion, II, 202). 3

Distinto es el caso de la Grecia y Roma antigua en las cuales la práctica del aborto era frecuente
y no se encontraba incriminada, al considerarse al feto como una víscera independiente del
concepto de individuo, como ser nacido.

Ya entrada la Edad Media, y colocándose la Iglesia Católica como epicentro de poder público, se
derivó en la asimilación del concepto de aborto con el de homicidio, con las consecuencias
legales que ello implicó. La actual y oficial postura de la Iglesia católica sostiene que desde el
momento de la concepción, se configura la vida humana que posee el mismo valor y status
jurídico que las personas nacidas. Dos argumentos construyen la tesis expresada: uno de carácter
religioso y otro de índole moral.4

Me permito una pequeña reflexión respecto de la actual postura de la Iglesia Católica, en tanto
existen dos formas de interpretar la opinión vertida por la misma. Por un lado, si estimamos que
la Iglesia Católica realizó una análisis jurídico de la cuestión para arribar a su conclusión -lo cual
dudo- el mismo no es criticable; ahora si su lectura sólo se limita a un enfoque religioso y moral,
debemos recordar que la Iglesia no legisla ni interpreta como para atribuir el mismo
status jurídico a la persona por nacer o persona en formación que al nacido, ello sin perjuicio de
que de la hermenéutica legal se desprenda la misma conclusión, pues el status jurídico o no de
un bien solo puede ser adjudicado justamente por un método jurídico de interpretación y no
religioso o moral, en tal caso el status equiparable seria en términos metafísicos distintos al
mundo del derecho.

Como se ve el transcurso histórico que azotó al instituto vislumbra diversas fluctuaciones que
impiden esbozar una teoría evolutiva lineal del mismo, no existe una primera postura ni una
actual de pacífica uniformidad, no hay evoluciones ni involuciones, pues las opiniones son hoy tan
variadas como hace 3.000 a 4.000 año atrás.

Por ello no comparto la idea de aquellos autores que muestran o insinúan que la penalización o
despenalización del aborto haya producido el avance o retroceso del sistema en una análisis
cíclico de la cuestión aislado del contexto normativo que a cada uno de tales ciclos acompañó, si
así lo hiciera mi análisis estaría desconociendo, una vez más, el elemento positivo que debe
ostentar todo método de interpretación utilizado en el mismo.

III. Protección Constitucional de la vida en formación. Ayer y Hoy [arriba] -

Antes. Planteo.

Antes de la reforma constitucional de 1994 nuestra Carta Magna no preveía explícitamente la

protección de la vida en formación, no obstante lo cual existían distintos métodos jurídicos para
inferir su amparo.

Así, Germán Bidart Campos entendió que derechos implícitos -como el derecho a la vida en
formación- no forman parte del orden normativo constitucional formal, mas deben ser
considerados integrados al mismo por una serie de postulados de tinte dikelógico, ideológico,
valorativos y hasta formales (art. 33 CN).

Por su parte, Kelsen supo enseñar que una norma no debe ser analizada aisladamente, sino
dentro del sistema -de normas- del cual forma parte e interrelacionándose con las demás normas
de superior e inferior jerarquía que componen el mismo. Cossio, en la misma dirección, explica
que los casos se resuelven aplicando la totalidad del orden positivo, en la que norma individual
que resuelve la situación sería el punto en que la esfera ideal del derecho se apoya en la realidad
concreta.

Los análisis axiológicos realizados por los mencionados filósofos del derecho, debe remarcarse,
presentan la particularidad de ser introsistema5, utilizando la valoración como el método lógico
jurídico necesario para relacionar los presupuestos normativos del sistema.

En este punto es conveniente dejar algo sentado, un orden jurídico positivo es un conjunto de
normas, eso es claro. Entonces ¿pueden incorporarse a ese sistema enunciados jurídicos exigibles
sin base normativa formal? Dice Vernengo que tenemos un conjunto sistemático de enunciados
cuando entre ellos es posible discernir relaciones precisas de deducibilidad, por ejemplo, en el
sentido de que cada enunciado se encuentra implicado por otro, y así sucesivamente, hasta
configurar una red de relaciones lógicas. Tal no sería el caso de un conjunto de normas -en tanto
diferimos la definición de enunciado con el de norma; toda norma puede ser un enunciado pero
dicha lógica no se da a la inversa en todos los casos-.

Y sigue, quizás el carácter sistemático del derecho no se dé en el plano de las normas, sino que la
pretensión de sistematicidad se plantee sólo al nivel del conocimiento de los juristas; es decir, la
cuestión sería la del carácter sistemático de la ciencia jurídica. Las ciencias no se presentan
como un conjunto incoherente y rapsódico de afirmaciones, sino que los enunciados en que se las
formula aparecen lógicamente relacionados.6

Ahora, la lógica jurídica que pueden aportar los juristas, vale decir, no puede sustentarse en
meros ideales o valores que no tengan recepción en los presupuestos normativos que el sistema
acapara. Tal impedimento no juzga el valor en juego, puede que este parezca justo o hasta lo
sea, la cuestión se suscita cuando hay tantas concepciones de justicia como intérpretes exista.
Para evitar conflictos de imposible conciliación, la lógica de los juristas debe siempre tener una
base formal, pues la norma es legislada, se supone, mediante un mecanismo que refleja
fielmente la voluntad del pueblo.

La Real Academia Española define lógica como la ciencia que expone las leyes, modos y formas
de conocimiento científico. En cuanto a nuestro arte, la lógica en cuestión podría
conceptualizarse como una lógica jurídica, de modo que en esta inteligencia es insoslayable el
contenido de la Constitución -siguiendo la estructura piramidal Kelsiana-, como norma
fundamental de creación, ordenación y validación del sistema normativo.

En términos lógicos, consecuentemente, las normas Constitucionales son en todos los casos
presupuestos verdaderos, es decir no pueden ser contradichos sin falsear el discurso de que se
trate.

En este orden, la valoración del juzgador al momento de relacionar las normas que componen un
sistema siempre deberán derivar de las normas básicas de referencias sin oponérseles, pues en
dicho caso o bien no pertenecerían al universo normativo en cuestión -el caso de la utilización de
valores metajurídicos que no se deriven explícita o implícitamente del conjunto normativo-, o
bien sería inconstitucional -valoración realizada sobre la base de normas contrarias a la
Constitución-. Es decir la valoración, como patrimonio del juzgador, solo es justificable cuando su
esencia es objetiva pues en caso contrario relativizaríamos el derecho formal con un subjetivismo
tal que impediría la concreción del objeto por el cual fue creada cada norma.

Sentado ello, y regresando al análisis axiológico de las normas constitucionales existentes antes
de la reforma de 1994, podemos inferir por la interacción de distintas normas del ordenamiento
vigente en aquel entonces (art. 33 CN, tratados internacionales sin jerarquía constitucional, etc.)
Que el derecho a la vida en formación se encontraba constitucionalmente tutelado previo a dicha
reforma, aunque implícitamente.

Párrafo aparte amerita la jerarquización de los tratados internacionales antes de la reforma,

pues de esta forma se representa más fielmente el escenario que los juristas tenían antes de
1994. La jerarquización de los tratados internacionales fue un tema tratado largamente por la
jurisprudencia prereformista. La postura originaria adoptada en los casos “Compañía Azucarera
c/Provincia de Tucumán” (Fallos 150-57), “Esso S.A. Petrolera Argentina c/Gobierno Nacional”
(Fallos: 271-7), entre otros, establecían en un mismo nivel de jerarquía los tratados y las leyes
nacionales ordinarias, lo cual aparejaba inconvenientes y hasta responsabilidad internacional al
momento de aplicar principios generales de derecho.

Posteriormente el conocido caso “Ekmekdjian c/Sofovich” la Corte Suprema, con la Convención

de Viena sobre tratados internacionales como base, se inclinó por primar los tratados
supranacionales por sobre las leyes locales, y hasta la propia Constitución; postura que fue
limitada posteriormente en casos como “Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande” y “Cafés La Virginia S.A.” en los que se equiparó jerárquicamente los tratados
internacionales con la Constitución Nacional.

IV. Después. Planteo [arriba] -

Sin perjuicio de la solución tomada en la última corriente jurisprudencial del Máximo, la situación
se clarificó aun más con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, al incorporarse el art.
75 inc. 22 a la Carta Magna, el cual reza: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de

Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional”.

Sesgado el dilema de la jerarquía de los tratados internacionales, corresponde entonces reparar

sobre la protección que el bloque de constitucionalidad brinda hoy en día a la vida en formación.
En este sentido, el art. 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre expresa
que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad social; el art. 3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos establece que todo individuo tiene derecho a la vida
a la libertad y a la seguridad social; con igual tenor el art. 6 de la Convención sobre Derechos del
Niño estipula que los Estados parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínsico a la vida.

El derecho a la vida se encuentra, como es de apreciarse, tutelado jurídicamente por diversos

tratados internacionales con jerarquía constitucional conforme lo dispuesto por el art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional; no obstante debe analizarse si, a la luz de nuestro ordenamiento,
dicha protección se extiende a la vida en formación.

Para ello es preciso, en primer término, estudiar si el embrión que se encuentra en desarrollo
dentro del seno materno en considerado persona por el sistema normativo y, en segundo lugar,
desde qué momento la vida humana ostenta protección jurídica, análisis que bien puede, como se
demostrará, permanecer aislado del primero.

En cuanto al primero de los planteos, vale decir que el art. 70 del Cód. Civ. establece que desde
la concepción en el seno materno comienzo la existencia de las personas. Ello se refuerza aún
más, como lo sostiene Santos Cifuentes, con la nota al art. 53 que Freitas le hace a su esbozo y
que Vélez Sarsfield adopta como modelo. Argumentaba el jurista brasileño al criticar el concepto
de que los que van a nacer son personas futuras, que ello no es así porque realmente existen,
“Sin embargo de que no hayan nacido aún, viven ya en el seno de la madre -in utero sunt-
“. Afirmaba que la existencia antes del nacimiento es real sus efectos jurídicos no dan lugar a
dudas y sobre ellos no hay divergencia alguna.7

Sirve también como herramienta de interpretación la declaración interpretativa efectuada por el

Estado Nacional con respecto al art. 1º de la Convención sobre los derechos del niño. El mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de
su concepción y hasta los dieciocho años de edad.8

Es claro que, sin perjuicio de que las declaraciones interpretativas carecen de fuerza obligatoria
de exclusión como si las tienen las reservas, lo cierto es que no puede negarse la voluntad
expresa de que nuestro sistema interprete la normativa en cuestión con determinada orientación.

Adentrándonos al segundo de los planteos, ciertos autores limitan el presupuesto jurídico del art.
70 con lo normado en el art. 74 en el que se dispone que si los concebidos muriesen antes de
estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen
existido.

La interacción existente entre ambos articulados se vislumbra claramente, sin embargo el juego
de limitaciones recíprocas que pueden cristalizarse entre ambos no puede forzarse al extremo,
realizando la interpretación lógica jurídica fuera del todo normativo. Considerando el sistema
formal se evidencia que el art. 74 del Cód. Civ. se inclina a derechos distintos a la vida, quizás al
mundo del derecho privado, más no ha los derechos fundamentales.
Refuerza dicha postura la interpretación del art. 70 in fine, cuando expresa que antes de su
nacimiento pueden adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque
fuera por instantes después de estas separados de la madre. El derecho a la vida es una
obligación con sujeto pasivo universal sin ningún tipo de condiciones ni plazos, ostenta fuerza
coactiva sobre los deudores desde su reconocimiento -concepción en el seno materno- y su
objetivo es proteger el bien jurídico vida.

Si afirmo que la persona ostenta su carácter desde la concepción, y que como vimos toda persona
tiene derecho a la vida, no podemos sostener que el concebido que fuera abortado no consumó su
derecho a la vida porque justamente la intervención abortiva impide el nacimiento del mismo.

Es decir, si el concebido es persona (p) y la persona tiene derecho a la vida (q), entonces el
concebido tiene derecho a la vida (r):

P&q r

Lógicamente, el antecedente (p y q) es verdadero de modo que el consecuente siempre debe ser

verdadero (r), y nunca falso (-r), es decir sería contradictorio afirmar que el concebido no tiene
derecho a la vida.

Desde este simple análisis puede concluirse que la vida en nuestro ordenamiento se encuentra
tutelada desde la concepción sin supeditación alguna, sin perjuicio de lo cual existen otras
fuentes que nos permiten arribar a dicha conclusión de modo más claro y directo.

El art. 4 de la Convención Americana de Derecho Humanos establece que toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Es claro que la Convención tiende a vedar como principio general la legalización de la práctica
del aborto, dejando lugar a escuetísimas excepciones mediante la aplicación de la expresión
“...en general...”. Sin embargo tales excepciones, recordemos, no sólo se podrán instrumentar
por esta mera expresión, deberán, por el contrario, estar armonizadas con el resto del bloque de
constitucionalidad para que sean válidas.

Son deducibles a esta altura los siguientes presupuestos: a) la persona es considerada como tal
desde la concepción en el seno materno; b) toda persona tiene derecho a la vida; c) toda persona
en formación tiene tutelada jurídicamente su vida, d) que todo concebido es un niño y,
obviamente, e) todo niño tiene derecho a la vida.

Todas estas son máximas derivadas del bloque de constitucionalidad, es decir que cualquier
norma que entre en conflicto con ellas estarán afectando normas de carácter constitucional y
deberán ser analizadas para ser armonizadas o bien tachadas como inconstitucionales.

Sobre ello avanzaremos luego.

V. Protección penal de la vida en formación [arriba] -

El doctor Andrés Gil Domínguez realiza una prolija enumeración de los modelos de protección de
la vida humana en formación, los cuales me limitare a mencionar con una breve reseña sobre sus
características principales.
- Modelo de prohibición absoluta: Conforme este modelo se penaliza todo tipo de conducta
abortiva, sin aceptar ninguna excepción a la regla. Es un régimen extremo que se instrumenta en
pocos países como Chile y República Dominicana, entre otros.

- Modelo puro de indicaciones: En este caso la regla es la conminación penal y la excepción son
las indicaciones que posibilitan el aborto basados en la potencial vulneración de otros bienes de
la mujer tutelados constitucionalmente, y ante los cuales el legislador opta por renunciar a la
persecución penal del delito. Las indicaciones más frecuentes son: peligro a la vida de la mujer,
peligro para la salud de la mujer, embarazo producto de violación o incesto, malformaciones del
embrión, circunstancias económicas, etc.

- Modelo puro de plazos: Es aquel que posibilita la realización de abortos voluntario, dentro de un
estadio determinado del embarazo, el cual generalmente es de tres meses.

- Modelo de indicaciones con decisión última de la mujer: El elemento excluyente de la

conminación penal en la voluntad última de la mujer.

- Modelo de asesoramiento previo: En el que se intenta disuadir a la mujer a practicarse el aborto

en los momentos previos a la intervención.

- Modelos Mixtos: Estos combinan aleatoriamente estipulaciones de los anteriores modelos.

Vale aclarar que nuestro ordenamiento interno adoptó el modelo puro de indicaciones, pues
como se podrá apreciar seguidamente, el Código Penal prevé una serie de excepciones a la regla
general de penalización de las conductas abortivas.

El art. 85 del CP establece que el que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.

El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la

mujer.

Respecto del art. 86 del CP establece, en su primera parte, que incurrirán en las penas
establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo
que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El art. 87 del CP reza que será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con
violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo
de la paciente fuere notorio o le constare.

Por último, el art. 88 del CP establece que será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la
mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la
mujer no es punible.

Todos los artículos analizados fijan los cimientos de la regla general imperante en el plexo legal y
se encuentran conciliados en armonía absoluta con los designios internacionales derivados de los
tratados y declaraciones firmados por el Estado Nacional.

Sin embargo el art. 86, in fine, del CP establece determinadas excepciones a la regla, inclinando
la balanza hacia al modelo puro de indicaciones. En este sentido dicho artículo dispone que el
aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto.

Al reconocer la existencia de un modelo que permita establecer excepciones a la protección de la

vida humana en formación se debe ser muy estricto con la tipificación de dichas excepciones de
modo de no afectar el bien vida que del otro lado se encuentra en juego.

Ello no significa afirmar la imposibilidad constitucional de hacerlo, sino sólo apreciar el campo
normativo nacional e internacional vigente en su totalidad al momento de legislar dichas
excepciones para no vulnerar otros derechos jurídicamente amparados, incurriendo así en una
inconstitucionalidad y responsabilidad internacional.

El análisis no es simple y merece atender los derechos y garantías que se encuentran en conflicto
en estos casos, para recién después de una lectura objetiva de la normativa derivar en una
respuesta jurídicamente fundada en clave constitucional.

VI. Protección Constitucional del Derecho a la Libertad y a la Salud [arriba] -

La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita, es
decir es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades en el
mundo de las relaciones (Bittar, pág. 105). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de
la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (Ferrero, pág.
35). La persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza
y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. 9

El derecho a la libertad se encuentra receptado en varias piezas normativas de nuestro bloque de

constitucionalidad. Primeramente, y sin extendernos en el análisis del carácter, el preámbulo de
la Constitución Nacional estipula como designio de la misma el asegurar el beneficio de la
libertad del hombre, lo que nos adelanta claramente la intención del constituyente originario al
momento de redactar la Carta Magna.

En cuanto a su tutela específica, el art. 19 de la CN establece que las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Y continúa, ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.

En la órbita internacional, este precepto constitucional, conocido como principio de reserva es

además acaparado por los arts. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 17
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

Por otro lado, los considerandos del preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos dejan sentado que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana. Bajo este lineamiento en art. 3 de la Declaración estipula
que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
El Pacto de San José de Costa Rica reitera que, con arreglo a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la
miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos,
sociales y culturales tanto como de sus derechos civiles y políticos; tutelando específicamente en
su art. 7 la libertad personal de las personas.

El derecho a la salud es amparado con el mismo énfasis en el art. 5 del Pacto denominado
Derecho a la integridad física en el cual se estipula que toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral.

Ambos articulados se combinan con la responsabilidad asumida al incorporarse al Pacto la

obligación de los Estados parte, entre ellos el Estado Nacional, a instrumentar en los órdenes
locales las medidas necesarias para que efectivamente se de cumplimiento de los derechos y
libertades tutelados por el tratado.

La notable protección que del bloque de constitucionalidad vigente se imparte hacia los derechos
de liberta e integridad física, es menester remarcar, no es de carácter absoluto, sino que, una
vez más, se encuentra referenciado por todo el plexo normativo, en especial el constitucional.

Ya adelantaba Alberdi en la Bases que se puede concebir una constitución que abrace en su
sanción todas las libertades imaginables; pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por ley,
sugiriera ella misma el medio honesto y legal de falta a todo lo que promete. 10

Existen autores que, sin perjuicio de inclinarse por diferentes motivos hacia una despenalización
del aborto, remarcan que el instituto del aborto no se trata de un supuesto absoluto de conducta
autorreferente de la mujer.11

La armonización de todos aquellos derechos y garantías que se encuentran latentes dentro de un

sistema normativa compete al Estado, el cual encuentra sus límites en ese propio sistema. La
tabulación subjetiva de los derechos es una actividad exclusiva del mundo de las ideas (derecho a
expresarse libremente), pero la cristalización real de los ideales personales siempre debe estar
en paz con la red legal reinante.

De allí que el pleno goce de un derecho es prácticamente inexistente pues si así fuera no hubiese
forma de crear un sistema interrelacionado con una lógica jurídica. Forzar un derecho hasta
niveles absolutos en ocasiones esconde el quebramiento de bases fundamentales del sistema,
suelen ser atribuciones arbitrarias que se arroga el Estado o los particulares.

VII. Antinomias normativas. Planteo [arriba] -

Es preciso dividir el análisis en dos estratos distintos debido a que los principios que
posteriormente se invocarán para la solución de las contradicciones localizadas difieren según los
casos, por lo menos en una primera percepción.

1.- Jerarquías dispares:

A) En primer término encontramos una colisión normativa entre el art. 86, inc. 1, del CPN y las
normas del bloque de constitucionalidad que tutelan el derecho a la vida de las personas (como
vimos, arts. 1 y 4 DADDHH, art. 3 DUDDHH, arts. 1 y 6 CDN).

B) En segundo término encontramos una antinomia entre el art. 86, inc. 2, del CP, y las normas
internacionales citadas en el acápite que antecede.

2.- Jerarquías equiparables:

A) En este estrato encontramos contradicción, por un lado, entre las normas constitucionales
(art. 75, inc. 22) que amparan jurídicamente la salud de las personas (entre ellas mujeres) -vgr.
art. 5 DADDHH- y aquellas que tutelan la vida humana (entre ellas la en formación, niños,
adultos, etc.) Que ya fueran citados.

B) Por último, la antinomia normativa derivada de la colisión entre aquellas normas

internacionales con jerarquía constitucionales que tutelan de libertad de las personas (art. 19
CN, art. 7 y 11 CADDHH, art. 17 PDCP, art. 3 DUDDHH) y aquellas, como se dijo, que amparan la
vida humana.

VIII. Solución. Armonización. Principio Phomine. Conclusión [arriba] -

Como ya adelantáramos, los conflictos normativos o antinomias detectables en el plexo legal que
se ocupa de regular el instituto en estudio dentro de un universo normativo que, vale aclarar, no
se limita al ámbito local, se dividen en dos estratos. Por ello, para continuar en un orden
narrativo lógico los trataremos por separados.

Dijimos que, en tanto conflictos entre normas de distinta jerarquía, existía una contradicción
entre el art. 86, inc. 1º, del CP y aquellos tratados internacionales que tutelan el derecho a la
vida en general. Ello, pues, el inc. 1º

Estipula que el delito de aborto no será punible en los casos en los que se ponga en peligro la vida
o la salud de la madre.

Prefiero en este punto atender por un lado los casos en los que esta en peligro la vida y, por el
otro, en aquellos en los que el riesgo versa sobre la salud de la mujer.

En primer término debemos sostener como estandarte la supremacía constitucional que en

nuestro ordenamiento rige. Con el art. 31 de la Ley Fundamental como mariscal de esta
estructuración, la misma fue reconocida en distintos estadios de la evolución constitucional de
nuestro país.

Así, la Corte Suprema en incontados casos ha remarcado el carácter supremo de la Constitución

Nacional -a cuyo desarrollo ya esbozado me remito-, colocándola en la parte superior de la
pirámide de la teoría Kelseniana.

Desde esta posición exige que todo el ordenamiento infraconstitucional que de su retoño emerge
y al cual justifica, se encuentre en armonía con los principios que de ella se desprenden.

Es necesario, por otro lado, recordar el papel que cumplen los tratados internacionales con
jerarquía constitucional al complementar el texto de nuestra Carta Magna y al posicionarse junto
a la misma en aquella cabeza piramidal, exigiendo del resto del universo legal la misma
armonización que la constitución.

Recordado ello, encontramos que el art. 86 -penalización del delito de aborto- del CP fue el
medio elegido por el legislador para proteger la vida humana en formación -bien
constitucionalmente tutelado-, no obstante el tipo reconoce excepciones entre las cuales
encontramos el inc. 1 con dos subexcepciones.

Cuando se encuentra en peligro la vida de la mujer se desatiende el principio constitucional de

protección de la vida en formación, pero por otro lado se atiende otro principio constitucional
según el cual se debe proteger la vida en sentido lato. La excepción al tipo persigue la protección
del principio constitucional, es decir se apoya en él para su justificación normativa.
Si declaramos inconstitucional esta excepción, que esconde la protección de otro principio
supremo, colocaríamos a todo el tipo en posición de ser declarado inconstitucionalidad por no
atender la totalidad del plexo constitucional y sus garantías. Por ello el análisis no puede
limitarse a la mera interpretación jerárquica de las normas.

Según vemos el conflicto normativo ya no se limita a dos normas de jerarquías dispares, sino que
la solución de la antinomia normativa se complica un tanto más por encontrarse en juego, como
trasfondo, dos principios constitucionales, la protección de la vida en formación y la protección
de la vida humana en sentido general.

Igual situación se cristaliza en el caso de la excepción del inc. 1º

Que exenta la penalidad del aborto cuando está en riesgo la salud de la mujer, solo que en este
caso los valores constitucionales en juego son la protección de la vida en formación y la
protección de la salud.

Esta inferencia de leyes ordinarias a principios constitucionales nos arroja como resultado un
escenario a resolver similar al que planteamos en el segundo estrato de antinomias normativas,
es decir las contradicciones entre normas constitucionalmente equiparables. Sobre la solución
avanzaremos luego de estudiar la excepción restante que difiere a las recién analizadas.

El inc. 2º del art. 86 establece que el delito de aborto no es punible en caso de que el embarazo
provenga de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

Las excepciones previstas en el inc. 1 del articulado mencionado ameritan un estudio distinto a
las del inc. 2, pues su legislación no persigue el fiel cumplimientos de principios de raigambre
constitucional. Algunos autores podrían sostener que el bien constitucionalmente tutelado en
juego en este caso es la libertad, es decir que el legislador intentó amparar el derecho a la
libertad de las madres en esta excepción.

Ello es contradictorio y falseable, pues no es lógico que el legislador haya tenido en cuenta el
principio constitucional de la libertad, en este caso sexual, en una parte del tipo -excepción- y en
la otra no -la regla-, pues si realizamos un análisis abstracto del instituto sin enmarcarlo en el
universo normativo del cual es parte, el tipo de aborto siempre limita la libertad de la madre
(ello no implica que se trate de una norma inconstitucional como lo veremos seguidamente). Es
evidente que los motivos por los que se legisló esta excepción no fueron por designios
constitucionales.

La Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas acaba de recordar que: "Las excusas
absolutorias previstas en el art. 86 del Código Penal, que se intenta ampliar en el proyecto de
"aborto no punible" que se encuentra en trámite (...) De la Cámara de Diputados de la
Nación(...), fueron incorporadas al mencionado ordenamiento punitivo a propuesta de la
Comisión de Códigos del H. Senado de la Nación, formulada en el dictamen expedido el 26 de
septiembre de 1919. En dicho dictamen, la Comisión fundó su propuesta en doctrinas eugenésicas
y racistas que se encontraban en boga, sin advertir sus adherentes que las mismas conducirían y
servirían de sustento al régimen nacional socialista instaurado en Alemania a partir de 1933."

"Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la gestación practicada en una

mujer "idiota o demente" que hubiera sido violada, la Comisión expresó que "era la primera vez
que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de
una mujer idiota o enajenada..., nazca un ser anormal o degenerado". Argumentó seguidamente
sobre "el interés de la raza", y se preguntó, citando doctrina española, "¿qué puede resultar de
bueno de una mujer cretina o demente?". En definitiva, la Comisión consideró que "es indiscutible
que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines
del perfeccionamiento de la raza".12

Sin perjuicio de las hipótesis sobre las causas que llevaron al legislador a incorporar al texto del
art. 86 esta excepción (inc. 2), lo cierto es que en este caso no existe principio constitucional
que ampare al mismo, por el contrario, la excepción vulnera todo el plexo internacional -ya
citado- que tutela la vida humana y, por tal motivo, es inconstitucional.

Ahora bien, ya concluimos que el art. 86 inc. 2 del CP es inconstitucional por el principio de la
supremacía constitucional, pero ¿qué sucede cuando las normas en juego son de la misma
jerarquía? Es claro que no se puede utilizar en estos casos los principios de ley posterior y ley
especial, pues se tratan de normas que fueron legisladas por el constituyente en el mismo
momento y ambas son particulares.

El profesor Guastini enseña que la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales
para resolver los conflictos entre principios constitucionales es la que se conoce como
“ponderación”. La ponderación consiste en establecer entre los dos principios en conflicto
una jerarquía axiológica móvil: i) Una jerarquía axiológica es una relación de valor creada por el
juez constitucional, mediante un juicio de valor comparativo. Instituir una jerarquía axiológica se
traduce en otorgarle a uno de los principios en conflicto un “peso” una importancia ético-
política, mayor respecto del otro; ii) Una jerarquía móvil, por otro lado, es una relación de valor
inestable, mutable: una jerarquía que vale para el caso concreto, pero que podría invertirse en
un caso concreto diferente.

Por otra parte, es oportuno subrayar que la ponderación no es una operación no es una operación
estrictamente interpretativa. La clave de la ponderación no es la atribución de significado a las
disposiciones que expresan los dos principios en conflicto, sino un juicio de valor comparativo (El
principio P1 tiene más valor que el principio P2).13

Lo que explica el destacado profesor es que la ponderación no debe estar viciada por
consideraciones subjetivas, sino por un juicio de valor comparativo con elementos objetivos.
Hemos ya tocado esta temática al comenzar la obra, lo que el profesor entiende como
ponderación no es más que la lógica jurídica de los juristas la cual, como tengo dicho, debe tener
un basamento normativo y objetivo.

La incógnita versa, entonces, sobre la distinción de dichos elementos objetivos que permitan
resolver el juicio de valor comparativo de principios constitucionales de igual jerarquía.

Recordemos una vez más que los principios constitucionales en juego, como se planteara en el
acápite que antecede, son la vida, la salud y la libertad sexual, con sus respectivos tratados
internacionales que los tutelan, de modo que se debe ponderar tales principios entre sí para
resolver la antinomia.

¿Y los elementos objetivos? Consecuente con lo sostenido durante toda la obra, la primer fuente
es la norma por lo cual los juristas deben remitirse a ella para su interpretación. Ahora bien,
existen otros medios viables si se utilizan correctamente, por ejemplo mucho se ha escrito sobre
el valor vida dentro de la doctrina jurídica y en forma unánime se considera que es el bien
jurídico más valioso y el que amerita mayor protección.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, opinión más que autorizada, entendió
que el derecho a la vida, lo que está aquí fundamentalmente en juego, es el primer derecho
natural de la persona preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes. 14
Por otro lado, en la disposición normativa que presentan tanto piezas legales nacionales (Código
Penal), como tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica, etc), se aprecia que el
legislador opto por colocar siempre primeramente aquellas normas tendiente a la protección del
valor vida, lo cual no puede soslayarse o imputarse como una mera casualidad.

Así también, existe en el universo del derecho el principio de aplicación del

derecho prohomine, este implica "un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación
más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos (...). Este principio coincide
con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre".15

A partir de estos rasgos el juzgador ostenta los elementos necesarios para identificar que el
principio constitucional vida se sobrepone sobre los otros dos con los que se encuentra en
conflicto, salud y libertad. Y es que la ponderación del juez no puede mantenerse aislada de
todas estas señales que el mundo jurídico envía, de la jerarquía que la doctrina otorga al derecho
humano más preciado, la vida.

Con el planteo expuesto resolvemos la contraposición de principios constitucionales distintos,

esto es vida vs. Libertad o vida vs. Salud, pero ¿que pasa cuando los principios en juego de ambos
lados son la vida?.

Es imposible otorgarle mayor valor a la vida de una persona que la de otra, ello iría en contra de
cantidad de otros principios que sostienen y defienden la igualdad entre los individuos y rechazan
todo tipo de discriminación, sin justificación alguna.

En el ámbito jurídico ninguna persona se encuentra exigida a ser héroe y sólo en su psiquis
interna encontrará la respuesta a la solución del problema que se cristalice. Tal situación no
encuentra limitación ni exigencia en el universo normativo vigente por lo expuesto
anteriormente, de modo que queda al arbitrio de la persona afectada, amparada además por el
art. 19 CN.

Con lo hasta aquí planteado hemos resuelto la antinomia normativa en clave constitucional, pero
hemos dejado de lado otros tantos temas relativos al aborto de tinte político-institucional que
trataremos en otras obras, pues el tema es de extrema importancia y se encuentra en juego ni
más ni menos que la vida de las personas.

Me tomo una pequeña licencia en lo que respecta al derecho constitucional para concluir la obra
citando las palabras del doctor Tabaré Vázquez, presidente socialista, a las cuales adhiero, en
oportunidad de su veto a la ley uruguaya de despenalización del delito de aborto:

“Hay consenso en que el aborto es un mal social que hay que evitar. Sin embargo, en los países
en que se ha liberalizado el aborto, éstos han aumentado. En los Estados Unidos, en los primeros
diez años, se triplicó, y la cifra se mantiene: la costumbre se instaló. Lo mismo sucedió en
España."

"La legislación no puede desconocer la realidad de la existencia de vida humana en su etapa de

gestación, tal como de manera evidente lo revela la ciencia. La biología ha evolucionado mucho.
Descubrimientos revolucionarios, como la fecundación in vitro y el ADN con la secuenciación del
genoma humano, dejan en evidencia que desde el momento de la concepción hay allí una vida
humana nueva, un nuevo ser. Tanto es así que en los modernos sistemas jurídicos —incluido el
nuestro— el ADN se ha transformado en la 'prueba reina' para determinar la identidad de las
personas, independientemente de su edad, incluso en hipótesis de devastación, o sea cuando
prácticamente ya no queda nada del ser humano, aun luego de mucho tiempo. El verdadero
grado de civilización de una nación se mide por cómo se protege a los más necesitados. Por eso
se debe proteger más a los más débiles. Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función
de los afectos que suscita en los demás, o de la utilidad que presta, sino el valor que resulta de
su mera existencia (...).

"Por otra parte, al regular la objeción de conciencia de manera deficiente, el proyecto aprobado
genera una fuente de discriminación injusta hacia aquellos médicos que entienden que su
conciencia les impide realizar abortos, y tampoco permite ejercer la libertad de conciencia de
quien cambia de opinión y decide no realizarlos más. Nuestra Constitución sólo reconoce
desigualdades ante la ley cuando se fundan en los talentos y virtudes de las personas. Aquí,
además, no se respeta la libertad de pensamiento de un ámbito por demás profundo e íntimo.
Este texto también afecta la libertad de empresa y de asociación, cuando impone a instituciones
médicas con estatutos aprobados según nuestra legislación, y que vienen funcionando desde hace
más de cien años en algún caso, a realizar abortos, contrariando expresamente sus principios
fundacionales."

"El proyecto, además, califica erróneamente y de manera forzada, contra el sentido común, el
aborto como acto médico, desconociendo declaraciones internacionales como las de Helsinki y
Tokio, que han sido asumidas en el ámbito del Mercosur, que vienen siendo objeto de
internalización expresa en nuestro país desde 1996 y que son reflejo de los principios de la
medicina hipocrática que caracterizan al médico por actuar a favor de la vida y de la integridad
física.

"De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado buscar una solución basada en
la solidaridad que permita promocionar a la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad de
poder optar por otras vías y, de esta forma, salvar a los dos. Es menester atacar las verdaderas
causas del aborto en nuestro país y que surgen de nuestra realidad socio-económica. Existe un
gran número de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados, que soportan la carga
del hogar solas. Para ello, hay que rodear a la mujer desamparada de la indispensable
protección solidaria, en vez de facilitarle el aborto."

Notas:
*
Abogado. Doctorando en Derecho con orientación al Derecho Constitucional (UBA). Prosecretario Administrativo de
Cámara (CABA). Docente de derecho Civil y Comercial de las Universidades de Buenos Aires y Kennedy.
1 Gil Domínguez, Andrés, Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución, cit. 1, pág. 15
2 3 Nuccetelli, Maria Alejandra, El aborto a través de la historia y en el derecho comparado, UNLP, 2008-38, 225.
4 Valdés, Margarita, Aborto y anticoncepción en México: las actitudes y los argumentos de la Iglesia Católica, en la obra
colectiva Dilemas Éticos, Mark Plast, Fondo de Cultura, México, 1997.
5 Este término no se dirige a separar nuestro ordenamiento de otros sistemas, sino que se refiere a un solo sistema
internacional conformado por la suma de todos los sistemas locales y el bloque internacional de derecho formado por los
pactos y tratados. Al referirnos a introsistema estamos reconociendo, a contrario censu, la existencia de otro universo no
formal, el cual debe permanecer asilado del análisis por no tratarse de derecho positivo.
6 Vernengo, José Roberto, Curso de Teoría General del Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, pág. 266 y
ss.
7 Gil Domínguez, Andrés; Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución, Ediar, pág. 142 y ss. (cit. 15); Cifuentes,
Santos: “El inicio de la vida humana”, Derecho Civil de Nuestro Tiempo, Gaceta Jurídica, Universidad de Lima, Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas, Centro de Investigación, Perú, 1995.
8 Ley nro. 23.849, art. 2.
9 Varsi Rospigliosi, Enrique, El principio de libertad personal y de legalidad. Pub. En Sup. Act. 28-6-05; Bittar, Carlos
Alberto, "Os directos da personalidade", 6ª ed., actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar, Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 2003; Ferrero, Raúl, "Trabajos de Derecho constitucional.
La Constitución mediatizada", Lima Grijley, 1999.
10 Alberdi, Juan B., Las Bases, Cap. XXXIII
11 Gil Domínguez, Andrés, Aborto Voluntario, Vida humana y Constitución, Ediar, pág. 145
12 Gentile, Jorge Horacio, “ No matar a la persona por nacer”, LL, 24/12/2008, 1
13 Guastini, Riccardo, teoría e ideología de la interpretación constitucional, Instituto de investigaciones jurídicas - UNAM,
Minima Trotta, 2008.
14 Fallo “Saguir y Dib” (LL 1981-A-401).
15 PINTO, Mónica, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos" en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", pág. 163, Centro de
Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1997, citado por HENDERSON, Humberto, "Los tratados internacionales de
derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine", v. 39, pág. 84, Revista del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos.
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