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I- Inexistência de uma situação clássica

Não há hoje uma situação clássica em sede de teoria da Constituição. Entendemos por
situação clássica aquela em que se verifica um acordo duradouro em termos de categorias
teóricas, aparelhos conceituais e métodos de conhecimento.

A crítica da razão constitucional obriga-nos a perguntar pela relevância do conteúdo da


teoria para o mundo real. O desenvolvimento constitucional toma em consideração o arranjo
de novas formas organizativas, de novos processos político-social e de novas soluções para os
problemas nascidos dentro dos sistemas ou subsistemas sociais.

II- Lugar teórico da teoria da constituição

A localização teórica daquilo a que se costuma chamar Teoria da Constituição


(Verfassungslebre, na terminologia alemã) é incerta e até obscura.

Teoria da Constituição como uma teoria política do direito constitucional e como


teoria científica do direito constitucional. É uma teoria política porque pretende compreender
a ordenação constitucional do político. É uma teoria científica porque procura descrever,
explica e refutar os fundamentos, ideias, posturas, construção, estruturas e métodos
(dogmática) do direito constitucional.

III- Origens da Teoria da Constituição

É certo que a teoria da constituição anda associada a três brilhantes juspublicistas


alemães da década de 20-30: Herman Heller, Carl Schmirt e Richard Smend (mas não devemos
descurar Hans Kelsen e Heinrich Triepel). Todos eles procuraram compreender a crise do
constitucionalismo liberal e do positivismo jurídico estatal afirmando a necessidade de uma
teoria da constituição atenta à realidade constitucional e às transformações económicas,
políticas e sociais. Hermann Heller enfrenta a tensão entre estado-Constituição e realidade
constitucional através de uma teoria democrática do estado. Carl Schmitt desenvolve uma
teoria da constituição centrada em categorias nominalistas como “ordem total”, “ordem
concreta”, “direito-situação”, “constituição-decisão”, “constituição e lei-constitucional”,
“amigo-inimigo”, que viriam a servir de travejamento e suporte dogmático à teoria do direito e
do estado nacional-socialista. Richard Smend, enfrentando o “virulento” problema da
homogeneidade política e social da República de Weimar, propõe a integração (teoria da
integração) como modo de compreensão do direito constitucional e da realidade
constitucional.

1. Ideia geral

A constituição não seria nem mais nem menos do que um instrumento de governo
definidor de competências, regulador de processos e estabelecedor de limites à acção política.
As leis constitucionais deveriam preocupar-se com o processo da decisão e não com o
conteúdo, a substância da decisão. Só assim a constituição deixará de ser um “caminho de
ferro social e espiritual”, ao mesmo tempo que cumpre a sua missão fundamental a de criar
uma ordem estável para o governo efetivo, ajustando-se às diferentes situações materiais e
aos diferentes programas de governo.

2. Crítica
A substantivização excessiva de uma constituição, onde por vezes avultam pedaços de
“utopia concreta”, implica, de facto, sérios riscos, o principal dos quais é o do esvaziamento da
sua força normativa perante a dinâmica social e política. Por outro lado, subjacente à
constituição como “instrumento de governo” está a ideia liberal da absoluta separação estado-
sociedade com o corolário do estado mínimo: a constituição limita-se a funções de organização
e de processo de decisão política (constituição do estado liberal) e abstém-se de intervir na res
publica (a sociedade civil). O problema fundamental não está em contrapor uma constituição
entendida como instrumento de governo a uma constituição concebida como lei da sociedade
e do estado, mas sim em saber a justa medida de liberdade e de estadualidade que deve
informar uma lei básica para ele aspirar à dignidade de ordem fundamental da res publica
(constituição republicana) sem se converter num instrumento totalizador, integracionista e
identificador de concepções unidimensionalizantes do estado e da sociedade.

II- Compreensão material da constituição

Uma das concepções de constituição mais aplaudida pela moderna juspublicísta a


teoria material de constituição pretende conciliar a ideia de constituição com duas exigências
fundamentais do estado democrático-constitucional: 1 Legitimidade Material, o que aponta
para a necessidade de a lei fundamental transportar os princípios materiais informadores do
estado e da sociedade; 2 A abertura constitucional, pois a constituição deve possibilitar o
confronto e a luta política dos partidos e das forças políticas portadores de projectos
alternativos para a concretização dos fins constitucionais.

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