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DISPOSICIONES COMUNES
ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN
DOMINIO Y CONDOMINIO
LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCÍCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPINIÓN DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIÓN, LAS
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
Fuentes
Los derechos reales en el Código Civil y Comercial de Carolina Vanesa Rosas, publicado en la “Colección
Reformas Legislativas” de Ediciones Infojus (Año I N° 3, agosto de 2014). Disponible en
http://www.infojus.gob.ar/carolina-vanesa-rosas-derechos-reales-codigo-civil-comercial-dacf150458-2015-
08/123456789-0abc-defg8540-51fcanirtcod
Principios y disposiciones generales en materia de derechos reales, de Elena Highton de Nolasco, disponible en
http://www.cideii.org.ar/Highton_Reforma_al_Codigo_Civil_y_Comercial_Derechos_Reales.pdf
Nuevos derechos reales del Código Civil y Comercial de la Nación, de Enqrique Molina Quiroga, disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/nuevos-derechos-reales-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-1a-parte-
por-eduardo-molina-quiroga/
Se han consultado e interpolado en su parte pertinente también los “Fundamentos” tanto de la comisión
redactora del del CCyC sancionado en 2014 como los del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998.
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Índice
Introducción ...............................................................................................................................4
Definición ...................................................................................................................................5
Clasificaciones ............................................................................................................................8
Prescripción adquisitiva............................................................................................................16
Extinción ...................................................................................................................................22
Dominio ....................................................................................................................................27
Condominio ..............................................................................................................................33
Medianería ...............................................................................................................................39
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Introducción
Si bien se trata de una obra monumental, que rigió mucho tiempo, siempre la
doctrina había criticado la falta de una parte general en el libro de los derechos reales,
donde se encuentren los elementos esenciales respecto al sistema de constitución,
transferencia y extinción de los mismos. Dicha crítica ha sido considerada en el CCyC ya
que comienza con el Título I , “Disposiciones generales”, dentro del cual el Capítulo 1
regula “Principios comunes” y el Capítulo 2 refiere a la “Adquisición, transmisión,
extinción y oponibilidad” de los derechos reales.
Hasta aquí, la normativa de cada derecho real en particular; pero el último Título
del Libro Cuarto es el Título XIII, denominado “Acciones posesorias y acciones reales”.
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Disposiciones comunes sobre derechos reales.
La Comisión no sólo se decidió por una parte general de los derechos reales, sino
luego por partes generales internas propias de algunos derechos reales.
Definición
“crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo
del derecho, y la cosa que es el objeto… El derecho real se tiene cuando entre la
persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno, y existe
independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra”.
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§ 4. “Estructura” de los derechos reales”, materia “de orden público”. Al
respecto el art. 1884 CCyC dispone:
Adviértase bien que no todas las normas que regulan los derechos reales son de
orden público, sino solamente aquéllas que lo hacen sustancialmente, se plantea que
tienen ese carácter las que se refieren a sus elementos y contenido y en cuanto a su
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción.
§ 5. El objeto de los derechos reales. El art. 1883 CCyC establece una regla,
y una excepción, al disponer que:
1883. Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material
de la cosa que constituye su objeto, por el todo o una parte indivisa. El objeto
también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.
Es decir, la “regla” es que el objeto de los derechos reales son las “cosas”, y solo
cuando la ley lo establece, puede recaer sobre “bienes” que no son cosas.
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Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente
señalado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la
hipoteca del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa
ajena; o en casos de derechos complejos como el tiempo compartido.
Por ejemplo, veremos en el art. 2160 que el derecho real de habitación “no es
transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no
puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa… ”.
a) el dominio; h) el usufructo;
b) el condominio; i) el uso;
g) la superficie; n) la prenda.
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La enunciación no es azarosa, y su lógica se explica con las clasificaciones que
veremos más adelante.
A partir de allí, la lista continúa con los diversos derechos reales “sobre cosa
propia”, que abarcan los que enunciamos en nuestra columna izquierda (incisos
a al g, teniendo en cuenta que la superficie será sobre cosa propia si existe
propiedad superficiaria).
Luego se incluyen los derechos reales que son principales pero “sobre cosa
ajena”: superficie, usufructo, uso y habitación.
Clasificaciones
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§ 9. Derechos reales sobre cosa propia y sobre cosa ajena. Aquí debemos
decir que “son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido,
el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes
derechos reales recaen sobre cosa ajena” (art. 1888, párr. 1, CCyC).
Cuando el derecho es sobre cosa propia, el titular puede invocar una relación de
pertenencia, total o parcial, de la cosa con relación a su persona. Cuando la relación de
pertenencia no pueda invocarse respecto de la cosa, sino solo con relación al derecho,
éste será un derecho real sobre la cosa ajena.
La clasificación de los derechos sobre cosa ajena que no está explicitada pero
surge implícita de la enumeración legal es la que los reconoce según sean de disfrute o
de garantía. Así, el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre son de disfrute; y la
hipoteca, la anticresis y la prenda son de garantía. La superficie, en atención a sus
particularidades, escapa a esta clasificación pues si bien tiene limitaciones que la rigen
por los derechos de disfrute, goza de relevantes facultades de disposición.
Sigue diciendo el art. 1888 que “… con relación al dueño de la cosa, los derechos
reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales…” Así, es de destacar
que conforme lo revela la regla, el aspecto pasivo de los derechos reales sobre cosa
ajena con relación no solo a la cosa gravada sino al dominio de ella (y por tanto a su
titular) que en consecuencia resulta disminuido en cuanto a su contenido normal, se
denomina carga o gravamen real.
Es decir que la gran mayoría son principales, pues solo cabe descontar tres
accesorios en función de garantía, en los cuales la existencia misma del derecho
depende de otro derecho de carácter creditorio al que procuran seguridad.
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§ 11. Derechos que pueden recaer sobre cosas registrables y no
registrables. Se mencionan así los derechos reales registrables o no registrables
según que la ley imponga o no requisitos de inscripción a ellos vinculados, ya sea
para que puedan oponerse a terceros interesados o, inclusive, para que produzcan
efectos constitutivos y nazcan a la vida jurídica. Son derechos reales registrables todos
los que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas muebles son, en
principio, no registrables, con excepción de los casos especiales en que la ley exige
esa registración (en particular, cosas muebles registrables).
Adquisición y transmisión
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus
otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto (1892 in fine).
§ 14. “Título suficiente”. El art. 1892, párr. 2, CCyC dispone que “se entiende
por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que
tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real”. El “título” conjuga entonces
el acto jurídico material por el cual se llegó a ser titular de un derecho real
(compraventa, legado, etc.) y el instrumento formal que en algunos casos se impone
como necesario a tal efecto (por ejemplo, la hipoteca que documenta una venta).
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§ 15. “Módo suficiente”. El “modo” es el segundo elemento en la constitución
del derecho real. Puede ser inscriptorio o posesorio. Luego de celebrado el acto
jurídico, o en el momento en que tiene lugar el hecho jurídico que dan causa o título al
derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo
posesorio) o bien el derecho debe ser inscripto en un Registro (modo inscriptorio).
Así, el modo dependerá de qué derecho real se trate o sobre qué tipo de cosa
recaiga. Conforme al art. 1892 CCyC, resulta que
Para ello el tercero deberá ser de buena fe; en consecuencia, la evidencia del
conocimiento de la situación jurídica real por el tercero interesado hace que
ella le sea oponible aunque se haya omitido la pertinente publicidad legal. Este
criterio es el que con carácter general se consigna en el CCyC
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1893.- Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales
constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles
a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
La parte final de la norma, que constituye una correcta aplicación del principio
de buena fe (art. 9o, CCCN), no hace sino repetir lo ya consagrado en el art. 20 de la ley
17.801; con alguna expansión, ya que incluye no sólo a las partes, escribano, testigos y
a quienes hubieren intervenido en la celebración del acto, sino también, como exigía la
doctrina, a cualquier sujeto que conocía o debía conocer la existencia de lo publicitado.
cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.
La llamada traditio brevi manu (el primer caso) como también el constituto
posesorio (el segundo caso) son supuestos de otros modos suficientes, en que no es
necesaria la tradición debido a circunstancias de hecho que hacen que se adquiera una
posesión derivada por actos entre vivos, sin una entrega real.
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Los dos casos contemplados en la figura de la traditio brevi manu son:
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los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables
al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el
cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles
inseparables;
Como veremos enseguida, el art. 1895 se explaya sobre este principio con
referencia a las cosas muebles.
Esta disposición debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 CCyC, sobre los
efectos respecto de terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo:
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“Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados
directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden
ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho.”
Prescripción adquisitiva.
§ 22. Sistemática del Código. Como vimos, el CCyC establece una Parte
General de los Derechos Reales, que no contenía el Código derogado, y allí, al tratar los
modos de adquisición, dedica los arts. 1897 a 1905 a la prescripción adquisitiva, larga o
breve.
Eso sí, si bien el CCyC contiene normas generales, también remite al Título I de
Libro Sexto, donde se trata la prescripción en general, con normas que resultan
aplicables tanto a la prescripción extintiva como a la adquisitiva (v.gr.: suspensión,
interrupción, dispensa, etc.).
Incluso, este último prevé un caso especial de prescripción larga de diez años,
para las cosas muebles registrables, en determinadas circunstancias. Dice el párrafo
tercero del art. 1899 del CCyC que “también adquiere el derecho real el que posee
durante diez (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no
inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen
especial sean coincidentes”.
Para que este plazo especial sea aplicable debe concurrir dos condiciones:
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En cuanto al segundo recaudo, cabe señalar que si había diferencias entre la
numeración del chasis y del motor correspondiente al auto y la exhibida por el
transmitente, la situación es más grave y no se justifica un trato más benévolo.
No se aplica esta norma si la cosa fue hurtada o perdida; aquí no hubo tradición.
Aunque la norma no lo dice, cabe inferir que su aplicación se limita a los casos
en los que la inscripción registral es constitutiva, ya que si fuera declarativa el
derecho real ya estaría adquirido y no sería necesaria la usucapión.
Fuera de este caso, si hay mala fe y la cosa mueble fue hurtada, robada o
perdida, o se inscribió de mala fe, o no es registrable, o la registración es declarativa,
solo queda el plazo de veinte años previsto en la primera parte, salvo que alguna norma
especial disponga algo diferente.
Sin embargo, cabe advertir que el art. 1903, en su última parte, deja a salvo “los
derechos de terceros interesados de buena fe”. La situación podría presentarse en el
campo de las cosas muebles no hurtadas ni perdidas, que hubiesen pasado a manos de
terceros adquirentes de buena fe.
La demanda se dirige contra quien figure como titular del dominio según las
constancias del Registro de la Propiedad Inmueble, cuya certificación deberá ser
acompañada con la demanda.
Para el cumplimiento de este requisito, los jueces suelen pedir, además del
certificado de dominio, la “minuta de inscripción”, que es un resumen o extracto del
acto que consta en la escritura pública. Es decir que figura ahí, perfectamente
identificado y con su domicilio, el adquirente del inmueble, su actual dueño, que será el
contendor del usucapiente. Este instrumento lo expide el Registro de la Propiedad
Inmueble y debe ser acompañado al incoar la acción.
§ 27. Anotación de litis. Como se adelantó, dispone la última parte del art.
1905 que “La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de
prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al
objeto, a fin de dar a conocer la pretensión”.
El art. 1900 del CCyC, como se adelantó, exige también que la posesión para
prescribir sea “continua”. La continuidad, esto es, la realización de actos posesorios en
forma sucesiva, continuada, depende del propio poseedor, aunque hay que tener en
cuenta la presunción de continuidad que establece el art. 1930. En cambio, la
interrupción no depende de la omisión del poseedor sino de un acto positivo, que puede
ser realizado por el propietario o por un tercero (v.gr.: demanda –art. 2546–), y aun ese
acto puede emanar del propio poseedor, como cuando reconoce el derecho del
propietario sobre la cosa (ver art. 2.545).
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Para que el poseedor pueda adquirir el derecho real en perjuicio de quien hasta
ese momento era su titular, debe probar tal posesión.
No se exige el manejo o uso constante de la cosa, minuto tras minuto y sin que
haya intervalo alguno; eso sería imposible y absurdo.
Cabe señalar que una posesión discontinua, puede no ser interrumpida; por el
contrario, si una posesión es interrumpida por alguna de las causales, no podrá hablarse
de posesión continua.
Extinción
§ 30. Extinción. Tanto como hay modos de adquisición que tienen un carácter
relativamente general, ello también ocurre con los casos de extinción.
De ahí que el Código consigna una norma sobre extinción de los derechos reales
que pueden ser los generales de los derechos patrimoniales y los de todos o algún
grupo de derechos reales.
1907.- Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos
patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por
la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su
abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.
Así es, con toda seguridad, para los casos de extinción absoluta del dominio,
precisamente por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción.
En efecto, si una cosa se destruye o consume totalmente, o si un animal salvaje o
domesticado recupera su antigua libertad y vuelve a ser res nullius, no sólo se
extinguirá el dominio sobre esas cosas, sino también cualesquiera otros derechos
reales que sobre ellas recayesen.
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los frutos percibidos o la propiedad de la cosa mueble no robada ni perdida, cabe la
misma afirmación.
Haciendo abstracción del dominio, todos los derechos reales sobre cosa ajena
se extinguen por confusión o consolidación; todos los derechos reales de goce o disfrute
sobre la cosa ajena se extinguen por el no uso; esos mismos derechos, con
excepción de las servidumbres reales perpetuas, se extinguen por la muerte del
titular; todos los derechos reales de garantía se extinguen con la extinción del
derecho personal garantizado.
Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el efecto de los juicios
que ordenan la restitución de una cosa o que declaran la anulación, resolución o
revocación de un derecho real.
Lo mismo cabe decir de la expropiación, desde que pueden ser objeto de ella
todos los bienes, sean cosas o no y, por consiguiente, todos los derechos reales.
Posesión y tenencia
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posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a
su relación de poder” (art. 1917).
§ 32. Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no, dice el art. 1908. La posesión es una relación que se evidencia
mediante actos posesorios, que deben ser exteriorizables materialmente, y, que
consisten en el cultivo y percepción de frutos, el amojonamiento o impresión de signos
materiales, las mejoras, la exclusión de terceros “y, en general, su apoderamiento por
cualquier modo que se obtenga” (art. 1928 CCyC).
§ 33. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del
poseedor (art. 1909)
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En este punto cabe distinguir entre la realidad jurídica (habrá ilegitimidad si no
hay título o modo en un derecho real, o si no hay un derecho personal que legitime la
tenencia o la posesión) y la creencia subjetiva del sujeto, que puede estar convencido
de su legitimidad. Esto nos remite al punto que trataremos a continuación.
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1911.- Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a
menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de
hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código,
servidor de la posesión.
Estas tres presunciones son servidumbres “iuris tantum”, pues admiten prueba
en contrario.
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Dominio
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Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo
con ella o son sus accesorios. (art. 1945 CCyC)
Dominios imperfectos
En el interin, el titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el
dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de
la extinción de su derecho (art. 1966 CCyC).
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El Código establece un plazo máximo de diez años para las condiciones
resolutorias: si transcurrido este término las mismas no se verificaron “el dominio debe
quedar definitivamente establecido”, entendiéndose con ello que el titular pasa de tener
un dominio revocablea a consolidarlos como definitivo. Con esta previsión el sistema
legal busca acotar la incertidumbre que implicaría la perpetuación de una contigencia
tal sobre el bien en cuestión.
El fiduciario sólo puede disponer cuando "lo requieran los fines del fideicomiso",
limitación que no existe para el dueño revocable.
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1967.- Efecto de la revocación. La revocación del dominio de cosa registrable
tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o
de la ley.
En el interin, el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño
perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas (Art. 1704 CCyC).
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readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.
Límites al dominio
Sin embargo, no puede dejar de resaltarse que el art. 1971 aclara que “los
deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a
menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio”.
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Un caso interesante de limitación al dominio aparece en el art. 1977 sobre
“Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra”, que dice que
“si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble
lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no
puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados”.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción
de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y
las exigencias de la producción.
§ 44. Camino de sirga. Se alude con ello a la franja contigua a un río o curso
navegable, que se reservaba a los efectos de poder impulsar la navegación con “sirga” .
aquella soga de grueso espesor con la que, desde la orilla, se remolcaban barcos
cuando no había forma de practicar otro medio de propulsión, especialmente en la
navegación río arriba. Aunque no existe ya la navegación “a sirga”, la restricción
cumple una función especialmente relevante al garantizar el acceso a cursos
navegables o flotables.
Aquí el CCyC innova en varias cuestiones, ya que los 35 metros del C.Civ fueron
reducidos a una franja libre de 15 metros en los terrenos linderos a cauces o sus riberas
aptos para el transporte por agua. Cabe acotar, por cierto, que si bien esos 35 metros
eran el criterio general, el art. 2640 del Código de Vélez facultaba al municipio del lugar
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a reducir a quince metros el camino de sirga cuando las aguas del río o canal
atravesaran una ciudad o población.
Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este artículo.
Condominio
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dispone que las normas del condominio tienen un carácter supletorio pues “se aplican,
en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de
derechos reales o de otros bienes”.
Puede suceder que haya un condómino que ejerza un uso y goce excluyente
“sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida”. El
art. 1988 establece para los condóminos excluidos un derecho a
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indemnización que está sujeto a dos salvedades: sólo se deberá compensar a
quien exprese su oposición, y sólo a partir de que la haya manifestado de
modo fehaciente.
Sin embargo, para hacer una disposición jurídica de la cosa entera, o de alguna
parte de ella pero que sea determinada, ello sólo puede hacerse con la conformidad de
todos los condóminos (art. 1990 primera parte). A contrario sensu, ello determina un
derecho de oposición que tiene cada uno de ellos, independientemente de cual sea su
parte en la “comunidad”.
Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino puede
también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor
aprovechamiento.
Luego el art. 1991 dispone que cada condómino debe pagar los gastos de
conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros
lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas, agregando que no
puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.
De igual modo, quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le
corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en
esa proporción. (art. 1992 pfo 2º)
La indivisión forzosa puede ser de origen legal (como los cosas del art. 2710 que
veremos más adelante), de origen contractual (pactada por los propios condóminos que
se comprometen a no dividir la cosa común por un tiempo) o de origen testamentario
(impuesto por un testador a sus sucesores)
Mas allá del plazo de indivisión que se pueda haber pactado, el art. 2002
contempla la posibilidad de la partición anticipada, a petición de parte: “siempre
que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la partición antes
del tiempo previsto, haya sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente”.
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2005.- Uso de la cosa común. Cada condómino sólo puede usar la cosa común
para la necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el
derecho igual de los restantes condóminos.
Entre ejemplos más modernos, no sólo cabe citar la situación que se presenta
dentro del régimen de la propiedad horizontal con las partes y bienes comunes,
sino también ios clubes de campo, en los que los bienes comunes y los servicios
son accesorios de los lotes de propiedad individual y que, por lo tanto, no
pueden subdividirse ni tampoco enajenarse separadamente de ios lotes de
propiedad individual.
Medianería
Cabe adelantar que hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los
muros: a) desde el punto de vista físico, esto es, cómo han sido construidos; b) desde el
punto de vista jurídico, lo que se relaciona con la propiedad de la pared, esto es, a quien
pertenece.
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Concretando esta idea, el CCyC dispone en el art. 2006 que el muro, cerco o foso
se denomina:
h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una
construcción en la superficie".
§ 57. Cerramiento forzoso urbano. Esta figura, que se halla entre las más
frecuentes fuentes de la medianería, tiene su fundamento en la necesidad de separar
las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad,
embellecimiento edilicio, economía de terreno y para asegurar la garantía de la
privacidad de los actos humanos.
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2007.- Cerramiento forzoso urbano. Cada uno de los propietarios de
inmuebles ubicados en un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al
titular colindante, el derecho y la obligación recíprocos, de construir un muro
lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta
la mitad de su espesor.
En cuanto al muro de cerramiento forzoso, dice el CCyC en el art. 2008 que "el
muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor a TRES (3)
metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta
medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".
Por encima o por debajo de los tres metros puede ser medianero o privativo. A
menos que se pruebe lo contrario, el art. 2010 resuelve que el muro lindero entre dos
edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura
hasta la línea común de elevación; a partir de esa altura se presume privativo del dueño
del edificio más alto.
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o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su
cimentación.
Con la determinación de que el uso debe ser para “sus fines específicos” se
sigue una tesis jurisprudencial mayoritaria que interpretando el Código de Vélez, exigía
esa pauta cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalación de
cañerías, empotramiento de tirantes, etc.). Al contrario, no implica servirse de la pared
el simple hecho de arrimar construcciones sin apoyarlas de ninguna forma, colocar
clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.
Dado que el vecino -respecto del muro elevado o enterrado- puede adquirir la
medianería si lo desea, o estar obligado a hacerlo si es que utiliza efectivamente la
pared, cabe entonces determinar qué superficie está obligado a adquirir. Al respecto el
art. 2018 resuelve que "el titular colindante tiene la obligación de pagar el muro de
cerramiento en toda su longitud y el de elevación solo en la parte que utilice
efectivamente".
Adviértase que al ser el muro contiguo medianero hasta los tres metros, para
reclamar no es necesario que el vecino se sirva de la pared, como preveía el
Código derogado en el art. 2728. Ello solo tiene interés respecto de la altura
mayor, o de lo enterrado.
Otra novedad es que se aclara que no puede reclamar el mayor valor resultante
de características especiales de construcción, fuera de las normales. Siguiendo
esta idea, se debe deducir del valor computable a los efectos de la adquisición,
los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al
concepto de muro y su funcionalidad como tal. Sería el caso de grabados,
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pinturas, frescos y ornatos de excesivo costo, criterio que ha sido acogido por la
jurisprudencia.
La variante es que hasta los tres metros, ahora la acción nace desde la
construcción del muro, aun cuando sea contiguo, mientras que en el Código derogado
ello solo ocurría con el encaballado.
Las facultades de los medianeros siguen el "principio del libre uso de la pared", o
la regla de "la utilización igualitaria del muro".
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Demolombe enseñaba que la facultad de usar la pared está supeditada a tres
condiciones: 1) no perjudicar al otro medianero; 2) no impedir el ejercicio de un derecho
igual y recíproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar el deterioro del muro y
mantener su solidez.
Agrega el art. 2025: "Si para la reconstrucción se utiliza una superficie mayor
que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque
construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en
todo su espesor". Luego de ello el art. 2026 resuelve que la reconstrucción debe
realizarla a su costa, y el otro condómino no puede reclamar indemnización por las
meras molestias, si la reconstrucción es efectuada con la diligencia adecuada según las
reglas del arte.
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el que reconstruye paga y el otro no puede reclamar indemnización (salvo
negligencia), con lo que cabe entender que esto alcanza también a la pared que
es privativa en su elevación (más de tres metros.);
La obligación está en cabeza de los condóminos del muro en proporción "de sus
derechos". Como la medianería puede adquirirse total o parcialmente, en este último
caso, si la necesidad de conservación o reparación se extiende a todo el muro, quien
solo es condómino de parte del mismo, solo está obligado a sufragar tales gastos en la
medida de su interés.
Agrega el art. 2029 que “la abdicación del derecho de medianería por el
condómino implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se
asienta". Esta abdicación se exterioriza por el abandono, con el efecto de que hará
adquirir al vecino no renunciante la propiedad exclusiva de la pared que pasará a ser
privativa. Además, el abandono tiene efectos liberatorios respecto de las obligaciones
relativas a los gastos de reparación o reconstrucción de dicha pared.
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