Derecho Privado Romano Textus Primus.

DERECHO ROMANO.
TEXTUS PRIMUS.
En sentido estricto hablamos de Derecho Romano para referirnos al ordenamiento

jurídico de la Roma antigua, desde los orígenes de la ciudad (Siglo VIII a.C.) hasta
la muerte del Emperador Justiniano (año 565 d.C.).
Durante los primeros años del gobierno de Justiniano se compiló de manera oficial
el antiguo derecho jurisprudencial y las constituciones promulgadas por los
emperadores anteriores y las dadas por él mismo hasta entonces; a modo de
apéndice se agregarían después las leyes posteriores de Justiniano que habían
sido recogidas en distintas colecciones privadas.
Toda la compilación recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis, que iba a ser el
fundamento y modelo de los ordenamientos jurídicos occidentales hasta las
modernas codificaciones.
Sobre este punto conviene recordar la definición de Derecho Romano dada por
D’Ors: “Se entiende por Derecho Romano una serie de escritos de aquellos
autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el
discernimiento de lo justo e injusto (iurisprudentes).”
1. ORGANIZACION POLITICA.
Previo el estudio del Derecho Romano propiamente tal, es necesario un breve
repaso del desarrollo de la evolución de la organización política de Roma, ya que
como se verá este desarrollo influiría profundamente en el desarrollo del Derecho.
1.1. La Monarquía.
Roma estuvo gobernada por reyes desde su fundación (753 a.C.) hasta finales del
siglo VI (año 509 a.C.). Habría, habido 7 reyes, los 3 últimos etruscos, habiendo el
primer rey, Rómulo, sido el creador del Consejo de Patres y la Asamblea popular
por Curias.
1.1.1. Senado Arcaico.

Se componía originalmente por 100 miembros que llegaron a ser 300 al final de la
monarquía (que debieron coincidir con los patres o jefes de las diferentes gentes
-gens = clan-) formados cada uno de estos por aquellos que reconocían un
antepasado común.
En cuanto su poder no parece que esta asamblea lo tuviera, ya que sus funciones
eran simplemente consultivas, salvo en el período llamado “interregnum”, en que
mientras duraba la vacancia del trono ejercía el gobierno hasta la proclamación de
un nuevo soberano.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 1

CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
1.1.2. Tribus y Curias.
La tradición atribuye a Rómulo la división de la población en tres tribus (de ahí
vendría la palabra) y 30 Curias (10 por cada una).
La palabra Curia (de co-viria) significa reunión de de varones, que se daban por
asuntos religiosos o de interés común.
Los Comicios por Curias (reunión de Curias) fueron la más antigua Asamblea
popular romana, que eran convocados por el Rey y presidido por él, formando
parte de ellos todos los ciudadanos, por tanto incluían a los plebeyos y los hijos de
familia. En el ámbito político y jurídico tenían dos funciones: a) ante ellos tenía
lugar la adopción de un “pater familias” por otro con fines sucesorios (adrogatio), y
b) la aclamación (no elección) de un nuevo Rey.
1.1.3. El Rey.
La tradición coloca al Rey como el centro de la vida político-constitucional desde el
origen de Roma. La monarquía no era hereditaria, ya que como decíamos, el
poder, muerto el Rey, volvía interinamente al Consejo de Patres; quienes elegían
un nuevo Rey, quien confirmado por un signo celestial (augurio) era presentado a
los Comicios Curiados quienes lo aclamaban.
El poder del Rey debió ser absoluto, en los ámbitos militar, político judicial y
religioso (desaparecida la monarquía la figura del Rey pervivió en el ámbito
religioso como “rex sacrorum”, quien era uno de los miembros del Colegio de
Pontífices).
1.1.4. Reformas Servianas.

De acuerdo a la tradición el penúltimo rey etrusco Servio Tulio, hizo reformas
institucionales que en el ámbito militar implicaron la organización militar
centuriada, de la que derivarán, como Asamblea Militar, los Comicios Centuriados,
y en el ámbito civil la sustitución de las tres tribus originales por otra más amplia
en que tenía cuatro tribus urbanas y seis rústicas, que sería la base de los
Comicios por Tribus. Estos comicios se agruparían de acuerdo a la riqueza de sus
integrantes.
1.2. La República.
La monarquía llega a su fin con la caída del último Rey, Tarquinio “el soberbio”,
que será sucedida por la República.
Aunque hay muchas dudas, lo más probable es que el gobierno fuera asumido por
DOS MAGISTRADOS elegidos por UN AÑO. Eso sí, en un origen estos
magistrados no se llamaron cónsules (nombre posterior de los magistrado
supremos) sino “praetores” (probablemente de praeire “marchar delante de”).
Desde un origen en la República y hasta mediados del siglo V a.C., ésta se

debatió en luchas entre los descendientes de los padres fundadores
(descendientes de los clanes fundadores) “los patricios” y la clase de “los

plebeyos” ciudadanos descendientes de quienes con el auge de Roma llegaron
con el transcurso del tiempo.
Para evitar o protegerse de los abusos de los patricios los plebeyos crearon sus
propios Magistrados (Tribunos de la Plebe y los Ediles de la Plebe) y su propia
Asamblea, los Concilios de la Plebe.
Finalmente, y producto de estas luchas el año 451 a.C. quedaron en suspenso
todas las magistraturas y se confirió poder por un año a 10 hombres con la misión
de fijar el Derecho (decemviri legibus scribundis).
1.2.1. Constitución política republicana.

La estabilización de la República no se produjo hasta el año 367 a.C. con las leyes
Licinae Sextiae, que se consideran como las que superaron el antagonismo
patricio - plebeyo. El régimen republicano se fundaba en un equilibrio entre el
poder de los Magistrados y la autoridad del Senado, basados ambos en la
maiestas (majestad) del pueblo romano.
1.2.2. Asambleas Populares.

La más antigua de las asambleas populares romanas fueron los Comicios por
Curias, pero en la época republicana pierden relevancia ya que el pueblo dejó de
reunirse por curias y en su lugar actuaban 30 lictores convocados y presididos por
el “Pontífice Máximo”. Al margen de las funciones originarias no se les atribuyó
ninguna nueva.
Para tomar decisiones el pueblo se agrupaba ahora de 3 formas: por Centurias,
por Tribus y por medio de las Concilia.
a) Comicios Centuriados.
Fue la más importante de las asambleas republicanas, que derivan de la
organización militar por centurias. Las XII Tablas (Novena Tabla) ya hablan de
“Comitiatus Maximus” que aludía precisamente a estas asambleas.
Estos comicios sólo podían ser convocados por un Magistrado con “imperium” y
sus funciones eran: i) la elección de los Magistrados Mayores (cónsules, pretores
y censores), ii) La aprobación de “leges”, siempre a propuesta de un Magistrado
con “imperium”, entre las que se cuentan la “leges de bello indicendo” (leyes por
las que se declaraban la guerra y la paz), y iii) Jurisdicción PENAL en
determinados crímenes (no sólo políticos) y siempre en que estuviera en juego la
vida de un ciudadano.
b) Comicios por Tribus.

De origen civil, adscribiendo los ciudadanos a ellas según su domicilio en alguna
de las circunscripciones del territorio romano.
También eran convocados por un Magistrado con “imperium”, y sus funciones
principales consistían en: i) elegir a los magistrados “menores” y ii) Votar las leyes
de los magistrados con “imperium” (en la práctica todas salvo las de “bello
indicendo”).
c) Concilia Plebis.
También por tribus se agrupaba la plebe y su asamblea tenía el nombre de
Concilia Plebis Tributa, que en la práctica llegaron a equipararse con los
Comicios. Los plebeyos se reunían bajo la presidencia de los Tribunos de la
Plebe para elegir a sus propios Magistrados (tribunos y ediles) y para aprobar las
propuestas realizadas por los Tribunos, que reciben el nombre de PLEBISCITOS.
Estos plebiscitos al principio vincularon sólo a la plebe, pero finalmente fueron
equiparados a las leyes comiciales por la Lex Hortensia el año 286 a.C.
1.2.3. Las Magistraturas Republicanas. Imperium y Potestas.

En el régimen republicano el poder residía en los Magistrados, que eran elegidos
por asambleas populares.
La Potestad o Poder Máximo recibe el nombre de IMPERIUM y lo detentaban
los cónsules. El resto de los magistrados (salvo los dictadores, que tenían el
carácter de extraordinario) carecían de “imperium” o sólo lo tenían en esferas muy
concretas.
El contenido del “Imperium” era muy amplio: junto con el mando supremo militar,
comprendía también la facultad de convocar los Comicios y al Senado, la facultad
de dar edictos y un amplio poder disciplinario (coertio) que implica la facultad de
dictar ordenes y sancionar a quienes no las cumplan; pero, limitado cuando se
trataba de imponer penas graves, sobre todo la muerte, en estos caso el afectado
podía llamar al pueblo “provocare ad populum” para que se le siguiera un juicio
comicial. La jurisdicción (otro aspecto del “imperium” que detentaban también en
un comienzo los cónsules) pronto se radicó exclusivamente en los pretores.
1.2.4. Características de las Magistraturas.

Las Magistraturas romanas eran anuales, colegiadas y gratuitas, si bien las dos
primeras características presentan alguna excepción.
a) ANUALES. Los Magistrados desempeñaban el cargo durante un año; sólo en

caso de que las necesidades militares lo exigiesen, un magistrado con “imperium”
podía ver prorrogada su jefatura militar.
Límite distinto tenían los Dictadores, elegidos para circunstancias excepcionales,
no podían ocupar el cargo más de 6 meses y los Censores que se elegían cada 5
años y cesaban, su actividad, como máximo, al año y medio.
No se podía ejercer más de una magistratura simultáneamente, no había
reelección y no se podía subir a la magistratura superior en años seguidos
(Cursus Honorum: cuestor, edil curul, pretor, cónsul).
b) COLEGIADAS. Si exceptuamos la Dictadura, las magistraturas romanas fueron

colegiadas, pues simultáneamente se investía con idéntico poder a varios
ciudadanos, casi siempre número par. Cada Magistrado tenía poder propio de su
cargo, pero venía limitado por idéntico poder de su colega (o colegas), el cual
podía vetar o paralizar (intercedere) cualquier decisión suya. La Intercessio
podía oponerla también un magistrado de rango superior, y el Tribuno de la Plebe.

c) GRATUITAS. Los magistrados NO COBRABAN por el desempeño de su oficio,
que era un honor, y de allí que nadie sin suficientes recursos económicos pudiera
aspirar en la práctica a los cargos públicos.
1.2.5. MAGISTRATURAS.
a) CONSULES. Los magistrados supremos ordinarios eran los Cónsules.

Tenían el IMPERIUM MAXIMO, tanto en la paz como en la guerra, lo que les
atribuía competencias ilimitadas salvo las encomendadas a otras
magistraturas. Su número constante fue el de dos y ambos daban el nombre
al año.
b) PRETORES. Desde el año 367 a.C. aparece junto a los cónsules la figura del
Pretor, formando en principio colegialidad con ellos como “collega minor”, también
provisto de “Imperium”. Al pretor se le confió especialmente una de las facetas del
“Imperium”: LA JURISDICCIÓN.
Hacia el año 242 a.C. debido a la proliferación de litigios se creó un segundo
pretor para que se ocupara de los litigios entre los ciudadanos y extranjeros y los
extranjeros entre sí (siempre dentro de Roma), es el llamado Pretor Peregrino.
Con el tiempo aumentaría su número.
c) DICTADOR. En circunstancias extraordinarias de peligro para la República,

interno o externo, se nombraba un Dictador o Magister Populi al que quedaban
supeditadas todas las magistraturas ordinarias y al que se otorgaba el IMPERIUM
MAXIMO. En su designación nada tenían que ver las Asambleas populares, pues
lo nombraban los cónsules tras consultar al Senado. El Dictador permanecía en su
cargo el tiempo necesario para solucionar el problema que había motivado su
nombramiento, y nunca por más de 6 meses. Frente a sus decisiones no cabía
“intercessio” y tampoco la “provocatio ad populum”.
d) CENSORES. Pese a carecer de “Imperium”, eran magistrados (siempre dos) de

muy alto prestigio. Elegidos cada 5 años y por un tiempo máximo de 18 meses,
debido a su importancia eran elegidos por los Comicios Centuriados, y la censura
se consideró como la culminación de la carrera política, pues se elegían, en la
práctica, casi siempre ex-cónsules. Su función principal era elaborar el censo de
ciudadanos (determinaban la integración de las centurias y las tribus). También
ejercían un control de las costumbres sociales, y cuando un ciudadano había
observado un comportamiento contrario a los “bonos mores” podían declararlo
“infame” a través de la nota censoria, que producía efectos sociales, jurídicos y
políticos. Veían también el arriendo de las tierras públicas y contratos públicos.
e) EDILES CURULES. Creados a imitación de los Ediles plebeyos que existían de

mucho antes. Eran elegidos por los Comicios por Tribus. Las funciones
características eran tres: i) el cuidado y vigilancia de la ciudad, ii) la vigilancia de
los mercados y iii) la organización de los espectáculos públicos (tenían una

limitada facultad coercitiva y limitada jurisdicción en las materias que veían, para lo
que dictaban un Edicto, parecido al del pretor).
f) CUESTORES. De origen muy antiguo, en un comienzo eran simples auxiliares

de los magistrados máximos y elegidos directamente por estos, luego lo fueron por
los Comicios por Tribus. Al principio eran cuatro (dos por Cónsul) pero su número
fue aumentando. Entre sus funciones estaban el cuidado del Erario Público, la
custodia de los documentos públicos, del armamento y mantenimiento de la flota.
g) Magistrados Menores. Existieron magistrados de rango inferior como los

triumviri capitales o nocturni, encargados de la encarcelación de los procesados, la
custodia de las cárceles, la vigilancia de las ejecuciones y los triumviri monetales
encargados de vigilar la emisión de moneda, etc.
1.2.6. Magistrados de la Plebe y fuera del Cursus Honorum.
a) TRIBUNOS DE LA PLEBE. Fueron un órgano de protección de comienzos del

siglo V a.C. y su origen debe haber sido militar y de carácter revolucionario. Los
plebeyos los crearon en oposición de la magistratura suprema y para defenderse
de sus decisiones (auxilium e intercessio). Se estableció que era sacrilegio
atentar en su contra (sacratio capitis).
b) EDILES DE LA PLEBE. Magistrados que tenían como funciones la ayuda a los

tribunos y la administración del templo de Ceres donde se guardaban el archivo y
los depósitos de trigo de los plebeyos.
1.2.7. El Senado.
El órgano constitucional republicano más importante e influyente. Originalmente
compuesto de 300 miembros, llegaron a ser 900 durante César. En un principio
fueron elegidos por los magistrados supremos, desde la Lex Ovinia su elección, de
carácter vitalicio, se confió a los censores quienes, siguiendo una costumbre
anterior, elegían a ex magistrados. La admisión de plebeyos al Senado se produjo
a partir de mediados del siglo IV a.C.
Dado que los magistrados se renovaban cada año el órgano que le daba
continuidad a la República era el Senado. Al carecer de poder, pues sólo tenía
Autoridad, sus decisiones reciben el nombre de SENADOCONSULTOS, que
tenían el carácter de simples consejos, aunque por su origen ningún magistrado
osaba desobedecerlos. De hecho cualquier decisión importante le era consultada
por los Magistrados con Imperio.
En la práctica era quien diseñaba la política exterior y administraba el Erario
Público. También como en la monarquía proveía, en caso de quedar vacante, la
magistratura máxima (interregnum).
1.3. El Principado y el Dominado (IMPERIO).

Los dos últimos períodos históricos de la Organización política romana, el primero
de los cuales va desde el año 27 a.C. hasta el comienzo del reinado del
Emperador Diocleciano el año 284 d.C.; y el segundo, que comienza en la última
fecha y llega a su conclusión el año 476 d.C. con la caída del Imperio Romano
Occidental; los mencionaremos muy brevemente en este momento, ya que, desde
que Octavio en la histórica sesión del 26 de enero del año 27 a.C. recibió del
Senado el título de Augustus, se estableció un nuevo poder monocrático que
terminó con el equilibrio que existió entre la “auctoritas” y la “potestas”, que a lo
largo del tiempo implicó, como se verá al estudiar las Fuentes, la tendencia hacia
la absorción universal de las mismas por el Emperador, que implicó el cambio de
un derecho que de tener origen en la Jurisprudencia pasó a ser un derecho que
tiene su origen en la Ley.
2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO Y SU PERIODIFICACION.
2.1. Ius.
La palabra que los mismos romanos utilizaron para referirse la idea de Derecho
(tanto en el aspecto objetivo de ordenamiento jurídico, como en el subjetivo de
facultad) fue IUS, que es un término antiquísimo y que tiene un carácter obscuro,
en virtud a los varios significados del vocablo y la obscuridad que reina en torno a
los orígenes de Roma y su Derecho, cuyo origen etimológico es dudoso, y
respecto del cual existen diversas hipótesis, siendo las más probables, a juicio de
esta cátedra, la que le da un origen de carácter religioso Iove-Iovis (Iupiter el dios
que castiga el perjurio, y quien preside el panteón religioso romano) lo que está en
relación evidente con ius-iurare, jurar, lo que lo pone en conexión directa con lo
divino, lo religioso e implica la idea de bendición o salvación Iovis = Iou-pater.
Parece ser está la tesis que más aceptación ha tenido entre la romanística (D’Ors,
Biondo, Longo, Fernández de Buján, etc.). Por otra parte Max Kaser, sostiene la
tesis que “Ius”, atendida la relación con “iudex”, “iudicium”, “iudicare”, etc.; sería un
concepto que nace a través del proceso. En ese sentido “Ius”, no sería una norma
o un conjunto de normas, sino la misma actuación procesal de la persona, dicho
en otras palabras, el “Ius” a través del proceso sería el recurso empleado para
obtener la decisión divina, lo que quedaría muy claro por ejemplo, como veremos,
en la Legis Actio per Sacramentum, que supone un juramento en que lo “iustus”
venía a ser determinado por la divinidad.
Dicho lo anterior, la única definición romana de Ius que conocemos, recogida por
Ulpiano y contenida en el Digesto, todavía insuperada, se debe al jurista Celso
que nos dice que: “IUS est ars boni et aequi”, es decir, “el Derecho es el arte de
lo bueno y de lo justo”.
Esta definición supera el considerarlo exclusivamente desde el punto de vista de
las fuentes, o de su capacidad reguladora de conductas sociales a través de
normas o preceptos, sino que mira su función, así lo “bueno” es lo idóneo o sea,
“hacer” lo correcto, lo adecuado, lo diligente –para cumplir la función del
Derecho-, que aunque no es lo mismo que “bondad” lleva implícita la idea de
conveniencia moral; y el vocablo “aequum” que no es otra cosa que la
ponderación de las circunstancias e intereses, o su fin, y que debemos traducir en
el ámbito jurídico como “lo justo” (cuando un jurista romano habla de “aequum
est”, quiere indicar que, en su opinión, ese es el derecho en el caso concreto), de
lo que se deriva, que esta fórmula (endíadis) nos indica lo que nosotros llamamos
Justicia, pero no una justicia abstracta, ni ideología política o filosófica, sino como
realmente es sentida en la conciencia social a lo largo de varias épocas históricas.
2.2. Épocas.
La historia del Derecho Romano y, en general, la de los derechos occidentales
está estrechamente vinculada a sus fuentes de creación pues de ellas deriva el
fundamento del carácter vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y
la potestas, que en el caso del Derecho Romano constituyen uno de los criterios
diferenciadores de sus grandes épocas; las Arcaica o Preclásica, la Clásica y la
Postclásica.
La Época Clásica del Derecho Romano abarcó el último siglo de la República y los
dos primeros siglos del Imperio (130 a.C. al 230 d.C.) y estuvo antecedida por una
época denominada Arcaica o Preclásica (753 a.C. al 130 a.C.).
La Época Postclásica comprendió los últimos dos siglos y medio del Imperio en
Occidente, es decir, el período que se acostumbra llamar Dominado o Bajo
Imperio (230 al 476), durante el cual el Derecho Romano se convirtió en un
derecho legislado, esto es, en un derecho fundado en la potestad.
2.3. Autoridad y Potestad en las Fuentes Jurídicas Romanas.

El “Ius” en Roma surgirá del juego entre dos conceptos entre la AUTORIDAD
(Auctoritas o el saber socialmente reconocido) y de la POTESTAD (Potestas
el poder socialmente reconocido) que están representados o encarnados entre
otros por las diversas magistraturas y órganos ya vistos.
Ambos descansan pues en el reconocimiento social y la distinción entre fuentes de

autoridad y de potestad sirve para comprender de forma cabal el sistema jurídico
romano durante el largo período republicano. A partir del Principado la distinción
no es tan diáfana.
2.4. Fuente Jurídica de Autoridad.

La fuente jurídica originada en la Autoridad es la Jurisprudencia.
Nota significativa de Derecho Romano, tanto en la época antigua como en la
clásica es su carácter jurisprudencial; el Derecho de Roma fue ante todo un
derecho de juristas.
Los juristas o jurisprudentes eran particulares que conocían, interpretaban y
desarrollaban el “Ius”, y sus opiniones eran socialmente aceptadas (auctoritas
prudentium). Los juristas se ocupaban, ante todo, de hallar la solución más justa
a los distintos casos concretos que se sometían a su consideración; de ahí, que al
ser ellos intérpretes del “Ius” no pudieran concebirlo como injusto. Sus opiniones
(RESPONSA) versaban casi siempre sobre los conflictos surgidos en las
relaciones jurídicas entre particulares. Las opiniones emitidas por los
jurisprudentes debían aplicarlas los jueces -también personas privadas, elegidas
de común acuerdo por los litigantes- cuando juzgaban una controversia.

2.5. Fuentes Jurídicas de Potestad.
La potestad en la República la detentan como veíamos, los Magistrados elegidos
por el pueblo; cuando la potestad es máxima recibe el nombre de Imperium. Este
poder supremo sólo lo ostentan los cónsules y los pretores, y en circunstancias
excepcionales los dictadores. El resto de los magistrados sólo detentan simple
“potestas”, no “Imperium”.
La fuente jurídica más importante originada en la potestad es la LEY.

Los magistrados con potestad máxima, es decir con “imperium”, tenían facultad de
proponer a los comicios la aprobación de leyes (leges rogatae); el texto propuesto
(rogatio) podía ser aceptado o rechazado por el pueblo con sus votos, pero no
modificado. De todas las leyes la más importante es la Ley de las XII TABLAS
hacia el año 450 a.C. fuente del “Ius” por antonomasia, pero esa ley tiene un
carácter único en la historia romana (se promulgaron centenares de leyes en la
época republicana, pero sólo una 30 versan sobre materias de derecho privado).
Además, de las “leges rogatae” están las “leges datae”, dadas unilateralmente
por los magistrados con Imperio (requerían una autorización comicial y ven
materias de concesión de ciudadanía y ordenamientos para municipios y
colonias).
Junto con las leyes también son fuentes de potestad los EDICTOS dados por los
magistrados. Se denominan “edicta” los bandos o notificaciones que los
magistrados dirigían al pueblo, primero orales, luego dados por escrito y
expuestos al público. Para el derecho privado sólo tienen relevancia los edictos de
los ediles y, sobre todo, los de los pretores (se dice que es una ley anual –lex
annua-).
Tanto las leyes comiciales que interesaban al derecho privado como el edicto del
pretor y el de los ediles eran comentados e interpretados por la jurisprudencia.
Especial atención prestaron los juristas al edicto pretorio (y al edilicio), donde se
proponían, sobre todo, las fórmulas de las acciones y los demás recursos
procesales que los particulares podían utilizar para defender sus derechos.
La nítida separación republicana se quiebra a partir de Augusto, quien asume la
potestad como la autoridad.
De los primeros años imperiales (Tiberio) data la concesión a determinados
juristas del “ius respondendi ex autoritatis Principis”; a partir de entonces las
respuestas de los juristas ya no valdrán por la auctoritas de quien las profiere, sino
como emanadas de la autoridad del Emperador (ex autoritatis Principis).
2.6. Evolución de las Fuentes a través del Tiempo.

2.6.1. Mores Maiorum y Leges Regiae.
El primitivo derecho romano se encuentra en reglas de conducta no escritas
(una suerte de práctica forense) nacidas en el seno de la comunidad y fijadas por
el uso constante; esa serie de usos o mores serían calificados después como
“mores maiorum”. Aunque no provenían de la divinidad, su validez descansaba

en la creencia comunitaria de su adecuación a la voluntad divina, por lo que el
Colegio de Pontífices tenía el monopolio jurídico.
Por otra parte, existían las llamadas Leges Regiae ordenadas a fines del siglo VI
a.C. por un Pontífice llamado Papirio, conocido como Derecho Papiriano.
2.6.2. La Ley de las XII Tablas.

El primer gran momento jurídico romano es el de la Ley de las XII Tablas (451
a.C. a 449 a.C.) nombre que proviene de su publicación en 12 tablas de madera.
Fueron redactadas, por una comisión de 10 personas los “decemviros”, y su
realización obedeció a la pretensión plebeya de que el “Ius” estuviera fijado por
escrito.
Es un hecho que la mayor parte de sus preceptos debieron venir de los “mores”, y
su trascendencia no es tanto por sus preceptos sino que se publicara la ley.
Aunque superadas por el transcurso del tiempo nunca fueron derogadas
expresamente.
Su texto no ha llegado hasta nosotros y sólo conocemos fragmentos y referencias

sueltas de las mismas. Este es sumamente conciso, sencillo y elegante, y la
mayoría de sus preceptos aparecen redactados en forma condicional y concluidos
en imperativo, cosa que recuerda la redacción que más tarde tendrían las formulas
procesales.
Si bien es cierto los romanos posteriores las vieron como la fuente de todo
Derecho, la mayoría de sus preceptos se referían a materias de derecho privado.
Contenían distintos preceptos que reglamentaban actuaciones procesales, desde
el llamamiento a juicio hasta el pronunciamiento de la sentencia y su ejecución.
Los procedimientos existentes en esa época llamados acciones de la ley, legis
actiones, cuyos formularios NO FIGURABAN en el texto decemviral eran muy
rígidos y consistían en la pronunciación de determinadas palabras solemnes
acompañadas de ciertos gestos.
Contenían algunas normas de derecho de familia y herencia; algunos relativos a la
propiedad sobre las cosas y actos de adquisición; tenía muchas disposiciones
relativas a los fundos y derecho de vecindad y relativos a los delitos privados (que
se oponen a los “crimina”).
2.6.3. Evolución del Derecho tras la Ley de las 12 Tablas. Primera

Jurisprudencia.
Así la Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa
interpretación jurisprudencial que la superó ampliamente, y que acomodaba sus
preceptos a las necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del “Ius”, pues
ya se ha dicho que de ella emanó el ius quiritium (civile).
La primera jurisprudencia apareció vinculada al Colegio de los Pontífices, quienes
conocían el “Ius” y se ocupaban en su interpretación, tal como lo refería
Pomponio, al señalar:
“His legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret
prudentium auctoritatem) necessariam esse disputationem fori...Omnium tamen
harum et interpretando scientia et actiones apud colegium pontificum erant, ex
quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis, et fere populus annis
prope centum hac consuetudine usus est. “(Digesto, 1, 2, 2, 5-6)
“Dadas estas leyes, comenzó a ser necesaria la discusión en el foro (como suele
ocurrir naturalmente, que la interpretación requiere la autoridad de los prudentes)
…. Pero la ciencia de la interpretación de estas leyes así como el conocimiento de
las acciones se hallaban en el colegio de los pontífices, de los que se designaba
uno que cada año atendiera a los pleitos privados. Y el pueblo se atuvo a esta
costumbre durante casi cien años.”
Desde principios del siglo III a.C. se advirtió una progresiva secularización de esta
jurisprudencia. Así hacia el año 300 a.C. se sitúa la divulgación por Cneo Flavio,
liberto del pontífice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que parece fue una
colección de fórmulas procesales.
Hacia el año 253 a.C. el primer Pontífice Máximo de origen plebeyo, Tiberio
Coruncanio, habría iniciado la práctica de explicar públicamente a sus discípulos
las razones de sus respuestas.
A comienzos del siglo II a.C. se sitúa la labor de Sexto Elio Peto Cato, cónsul en
el 198 a.C. y censor en el 194 a.C. Pomponio le atribuía tres obras, a saber, una
colección de acciones llamada ius Aelianum; otra denominada Tripertita, en
razón de reunir las Ley de las XII Tablas, una “interpretatio”, y un formulario de
acciones procesales: “quoniam lege XII Tabularum praeposita iungitur interpretatio
deinde subtexitur legis actio”; y otros tres libros, cuya autoría era discutida.
Perteneció también a este mismo siglo Porcio Catón Liciniano, que escribió unos
comentarios al “ius civile”, y a quien se atribuye la formulación de la llamada
regula Catoniana, a propósito de la validez de los legados.
2.6.4. LEGES PUBLICAE.

En la época arcaica, además de los “mores maiorum” y de su fijación en la Ley de
las Doce Tablas, tuvieron algún papel como fuentes del derecho, como ya se dijo,
aunque poco importantes para el “Ius”, las “leges”.
Las “leges”, en términos generales, eran declaraciones de potestad que
vinculaban tanto a quien las daba como a quien las aceptaba. Podía tratarse de
una lex privata, esto es, la que declaraba quien disponía de lo suyo en un negocio
privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida
por los comicios con su autorización.
Quien daba la “lex publica” era un magistrado (rogatio) y no el pueblo, que, en los
comicios, sólo se limitaba a autorizarla (iussum) o a vetarla, mediante el voto con
las palabras “uti rogas” (como lo dictas) o “antiqua”.
Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la
autorización por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y, era
pública, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se exponía ante él.
El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba “rogatio” y era
antecedido por la indicación del nombre del magistrado que la había dado, el
comicio que la había autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer
ciudadano que la habían votado (praescriptio). Su parte final era una “sanctio” en
la cual se declaraba que la “rogatio” no tuviera efecto si vulneraba las leyes
juradas en favor de la plebe o el “Ius” anterior.
En principio, las “leges” no eran fuentes del “Ius”, ni lo modificaban, sólo que ellas
podían ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se
incorporaban al “Ius” producto de la labor jurisprudencial.
Las leyes públicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al “Ius”, tales
como cuestiones políticas o criminales.
2.6.5. JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.

La antigua actividad interpretativa de los pontífices es heredada al comenzar la
primera época clásica por una jurisprudencia laica ya madura, y su fruto es lo que
en el más propio sentido recibe el nombre de ius civile, Derecho “civilizado” o
culto por excelencia.
Los diversos tipos de actividad de la nueva jurisprudencia laica suelen ser
resumidos en tres expresiones: agere, cavere y respondere.
a) AGERE, significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y

reclamaciones que han de observar y presentar en el litigio, y en la época clásica,
se concreta sobre todo en instruirles sobre la fórmula que resulta más adecuada a
sus pretensiones.
b) CAVERE, quiere decir tanto como precaver, y es función hasta tal punto
importante, que la jurisprudencia republicana suele ser conocida con el epíteto de
cautelar: referida en un principio esta actividad a la simple labor de preparar
esquemas de negocios jurídicos, se convierte en la obra mucho más vasta y
creadora de adaptar los viejos negocios del “ius Quiritium” a las necesidades
siempre crecientes de la vida urbana.
c) RESPONDERE, sin duda el responsum es la actividad más típicamente

jurisprudencial, no sólo por cuanto más amplia y permanente, sino también porque
caracteriza mejor la función de “auctoritas” propia de los “prudentes”, en cuanto la
relación “pregunta – respuesta” es connatural a la tan profundamente enraizada
conexión romana “potestas – auctoritas”: así a la pregunta de quien tiene poder
reconocido se corresponde la respuesta de quien tiene saber reconocido y es por
ello auctor (responsable, que responde) quien emite el “responsum”.
Así, por obra de la jurisprudencia republicana se configuran como jurídicas las
instituciones fundamentadas en la fides (que puede traducirse como lealtad a la
palabra dada, e implica una relación de superioridad causada por el abandono
total de una persona o ciudad respecto de otra, que crea vínculos de sujeción
distintos al de la esclavitud: así las relaciones de patrono y cliente, o las de la
República con aquellos pueblos aliados) e integran un sistema particular aplicable
a las relaciones con extranjeros: es el IUS GENTIUM que acaba por incorporarse
al “Ius Civile” enriqueciendo notablemente su contenido.
Los extranjeros que comerciaban con los romanos quedaban, en cierta manera,
sujetos a la “fides”, ya que normalmente sus negocios operaban a través de actos
no solemnes y además, si surgía un conflicto, la contienda debía ser conocida por
un magistrado romano. Cuando el año 242 a.C. se creó un Pretor Peregrino
encargado del conocimiento de dichas causas, el nuevo magistrado tendió a dar
validez jurídica a los negocios no – formales celebrados por extranjeros, habida la
doble consideración de que no cabía exigir a los peregrinos el cumplimiento
estricto de ciertas formalidades, y que la materia de tales litigios, derivada de la
actividad de extranjeros, generalmente comerciantes, requería una flexibilidad
mayor que los negocios agrarios realizados entre sí por los romanos. Pronto este
Derecho se aplicará también a los negocios “inter cives”, sin duda por razón de
materia, pues entre los romanos comenzó a surgir una poderosa clase de
comerciantes (los equites). De esta manera en los albores mismos de la
jurisprudencia republicana, la tradición culta podrá comenzar a operar sobre dos
masas de instituciones jurídicas: una más antigua, más rígida y formal, que es
sustancialmente el “Ius Quiritium”, y otra reciente, aplicada en un principio a los
extranjeros (gentes) y más tarde universalmente a las relaciones mercantiles,
preferentemente flexible y no más formal que lo estrictamente necesario.
De la fusión del ius Quiritium y el ius Gentium surge lo que propiamente se
llama IUS CIVILE durante la época clásica.
2.6.6. LOS EDICTOS.

Los magistrados pueden dentro de las facultades que comprende la “Potestas”,
como ya se dijo, pueden también dictar Edictos.
Estos edictos, constituyen, fuente de Derecho, pero no del “ius civile”, pues este
se basa en la Autoridad de la Jurisprudencia, en tanto que el derecho edictal se
funda en la Potestad de los Magistrados.
El derecho edictal se dice HONORARIO por llamarse honores a las

magistraturas, y el edicto pretorio DERECHO PRETORIO. Para el derecho privado
tienen importancia los edictos de los Pretores, encargados de los litigios, y en
segundo lugar, los de los Ediles, encargados de la jurisdicción de los negocios del
mercado. Estos magistrados, podían ser personas ignorantes en derecho y tenían
que pedir consejo a los juristas, de forma que la jurisprudencia ejerce su labor
informadora de la vida jurídica a través de los magistrados con jurisdicción; y por
esta vía llegan a convertir, a veces, al Derecho Pretorio en Derecho Civil.
Desde mediados del siglo II d.C. la nueva vía para innovar es ya la nueva
burocracia, y la diferencia entre derecho pretorio y civil pierde importancia.
El EDICTUM es propiamente un bando que publica el magistrado.

Podían darse en cualquier momento que las circunstancias lo exigieran (edicta
repentina), pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura, a modo
de programa para su jurisdicción de el año (edictum perpetuum); que como es
comprensible, repetía fundamentalmente el edicto del predecesor (edictum
traslaticium) con las modificaciones o novedades que los consejeros del nuevo
pretor le hubieren sugerido (edicto nuevo).

Bajo Adriano (117 d.C. a 138 d.C.), el jurista JULIANO llevó a cabo la redacción
definitiva del Edicto, que fue aprobada por un senadoconsulto. En la época post-
clásica se llamó a esta redacción definitiva “Edicto Perpetuo”, y tuvo una gran
influencia posterior incluso en el Corpus Iuris.
El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al “ius civile”, al que suple y a veces
rectifica, sin alterarlo, pues el edicto NO es fuente de “ius civile”, sino un
ordenamiento de hecho; en la última época clásica ya se habla de un Derecho
“pretorio” -se usaba de antes-; siendo su época más activa (del edicto) la primera
etapa clásica.
2.6.7. LOS SENADOCONSULTOS.

Augusto respetó la Autoridad del Senado, y aún vino en concederle funciones que
antes le correspondían a los comicios (las últimas leyes son de la época de
Claudio); lo que era congruente con la política que el Senado llegara a asumir la
intervención que antes habían tenido los comicios en la tarea legislativa.
Desde mediados del siglo I, el derecho privado se debe en buena parte a esta
legislación.
Antiguamente, el senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que

había hecho la consulta, pero en la práctica del Principado el Emperador se
reserva ese derecho, y el texto empieza entonces con la fecha y los nombres de
los senadores que se encargaron de vigilar la exacta trascripción del texto, sus
disposiciones, como las de las leyes, se ordenan en capítulos. La decisión
senatorial se expresaba con el verbo “censuerunt”.
Desde la época de Adriano, el texto legal era ya el discurso (ORATIO) del

Emperador, que solía leer un representante; el papel de los senadores se redujo al
de simples aclamadores de la voluntad imperial (ADCLAMATIO). De este modo la
legislación recayó directamente en el Emperador (la legislación del magistrado,
que en la República llegó a requerir el “iussum populi”, había pasado al Príncipe
con una intervención del Senado; desde Adriano, ésta carece de verdadero
sentido).
El senadoconsulto como simple consejo al magistrado, no era fuente de “ius

civile”. Sus disposiciones debían ser cumplidas a través de la jurisdicción pretoria,
ordinariamente a través de la concesión de EXCEPTIONES procesales, que
paralizaban las reclamaciones basadas en actos que el Senado había prohibido.
Estas medidas del magistrado quedaban así apoyadas en el “iussum” del Senado.
Sin embargo se acabó por admitir finalmente, que los senadoconsultos valían
como fuente de Ius, lo mismo que las leyes.
El último senadoconsulto conocido se dató el año 239 d.C.
2.7. LA JURISPRUDENCIA CLASICA ALTA.

El apogeo de la Jurisprudencia coincide con el primer siglo y medio del Principado
(30 a.C. al 130 d.C.); sin embargo Augusto introdujo algo en ella que habría de
conducirla a la ruina.
El equilibrio, propio de la época republicana, entre el ordenamiento jurídico
producido por la Autoridad de la Jurisprudencia y la Potestad de los Magistrados
se hace difícil desde que el Príncipe absorbe la Autoridad dentro de su propia
Potestad; lo que tiene como consecuencia que la “Auctoritas” de la Jurisprudencia
vino a quedar reservada para el mismo Príncipe. Augusto decidió que los
RESPONSA debían ser dados como emanados de su propia autoridad (ex
autoritate Principis), de modo que debían quedar excluidos de esta actividad
aquellos a los que él no otorgara el derecho de dar respuestas (IUS
RESPONDENDI). Fue Tiberio quien puso en práctica el nuevo régimen de control
jurisprudencial, y Sabino el primer jurista titulado. La jurisprudencia tuvo su
momento de mayor esplendor, pero su burocratización resultaba inevitable; se hizo
patente a partir de Adriano, y determinó su descenso en la última etapa clásica.
Dos grandes figuras signan esta etapa; en su comienzo Labeón (Marco Antistio
Labeón, hijo de Paconio Labeón, quien había sido discípulo de Servio Sulpicio
Rufo, y que era, a su vez, discípulo de Trebacio Testa). Apegado a la tradición
republicana, no se acomodó al nuevo régimen de Augusto.
Labeón fue un jurista creador, que promovió nuevas instituciones, dejó una obra
que hizo época, con sus “Comentarios al Edicto del Pretor” y su colección de
“Respuestas”, y fue seguido de una escuela; la ESCUELA PROCULEYANA, en la
que figuran los Nerva, padre e hijo, un discípulo del primero, Próculo, y otros
como Celso y Neracio.
Frente a la escuela de Labeón hay otra, la ESCUELA CASIANA, fundada por

Cayo Casio Longino, discípulo de Masurio Sabino, por lo que hoy solemos
llamarla también SABINIANA.
Sabino persona de origen humilde y favorecida por el Emperador, escribió muchas
obras, de la cual la principal es su “Derecho Civil”.
A esa escuela pertenecen, entre otros, Jaboleno Prisco y su discípulo Juliano,
con Labeón la figura más importante de la Jurisprudencia romana.
Salvio Juliano nació hacia el año 100 d.C., llegó a ser Cónsul y fue Gobernador de
varias provincias. Como otros juristas destacados de su época era parte del
“consilium” del Emperador Adriano, y luego de Antonino Pío y Marco Aurelio.
Pertenece a una época de cambio profundo, cuando la vía del progreso jurídico ya
no es el Edicto (que él codifica), sino la de los Rescriptos imperiales. El mismo
reconoce que la innovación jurídica corresponde al Príncipe, a la vez que el
Senadoconsulto es ya una “Oratio Principis”. Su obra principal son sus “Digestas”,
que con sus “Quaestiones” seguirá su discípulo Sexto Cecilio Africano.
La Jurisprudencia de esta etapa Clásica Alta alcanza el nivel más elevado del
estilo doctrinal romano. La terminología y el cuadro general de instituciones,
fijados ya en la etapa anterior, dan estabilidad y congruencia a la jurisprudencia.
Adriano considera la opinión común de los juristas (COMMUNIS OPINIO
DOCTORUM) como vinculante para el juez.

La más plena conciencia de su labor de magisterio, les aplica en una fecunda
labor de escribir libros. Los tipos de literatura jurídica pueden reducirse a los
siguientes:
a) RESPONSA: decisiones de los juristas a consultas de particulares;
b) QUAESTIONES: casos prácticos, muchos imaginarios, orientados más a la
enseñanza;
c) DIGESTA: colecciones ordenadas según el Edicto, en las que se combinan
comentarios y casuística;
d) COMENTARIOS “AD”: principalmente “ad Sabinum” y “ad Edictum”, pero
también a otras obras jurisprudenciales, y
e) MONOGRAFIAS sobre distintas materias.
Estas obras son parcialmente conocidas por haber sido utilizadas para el Corpus
Iuris, concretamente en la parte del Digesto.
2.8. ACTIVIDAD NORMATIVA DEL PRINCIPE.

En el período de Principado, formalmente, el poder “legislativo” estaba todavía
radicado en los órganos republicanos, pero desde un principio el Príncipe
comenzó a ejercitar, de hecho, una actividad normativa autónoma.
Esta actividad se fundaba en dos principios:
a) El Príncipe estaba exento de la Ley y su cumplimiento, gozando de una

verdadera inmunidad absoluta (princeps legibus solutus), y
b) La voluntad normativa del Príncipe, que se expresaba en disposiciones
legislativas, era encuadrada entre las fuentes del Derecho, se consideraba, en
palabras de Ulpiano, que: “quod principi placuit, legis habet vigores” (la voluntad
del Emperador tiene la misma fuerza de las leyes).
La actividad legislativa del Príncipe se definían, genéricamente, como

CONSTITUCIONES IMPERIALES, y entre estas se comenzarán a distinguir, las
Edicta; las Mandata; los Rescriptos; las Decreta, y las Epistulae.
Estas disposiciones legislativas eran profundamente diversas, y se pueden dividir

en dos grandes categorías:
i) Disposiciones de carácter general y abstracto, eran las Edicta y, sólo en cierto
sentido, las Mandata; y
ii) Disposiciones de carácter particular, en el sentido que inciden en un caso
particular y concreto, eran las Decreta, las Epistulae y los Rescriptos.
2.8.1. Las Edicta.

Se trataba de las ordenanzas más frecuentes, emanadas del “imperium
proconsulare”, para una o más provincias o municipios.
El edicto comenzaba con una fórmula en que el Príncipe se expresa en primera
persona, y excepcionalmente contenía innovaciones legislativas y, aunque las
contuviera, siempre se ponían como “recomendación”.
Por último se sabe que, al menos en un comienzo del Principado, los edictos sólo
estaban vigentes en vida del emperador.
2.8.2. Las Mandata.
Eran Instrucciones (dadas por el emperador a los funcionarios dependientes en
base al “imperium proconsulare”) de variada naturaleza, pero que a diferencia de
los edictos, solían contener innovaciones normativas.
También, se mantenían en vigor durante la vida del emperador, pero, como en el
Edicto del Pretor, se transformaron en “traslaticios” y pasaban tácitamente de un
emperador al siguiente, a menos que este último lo derogase explícitamente.
2.8.3. Los RESCRIPTOS.

Eran “pareceres” dados por el Emperador cuando un punto de Derecho no era
claro o era controversial y se requería su opinión, lo que podían hacer tanto el juez
como las partes.
El Príncipe, en estos casos, no hacía más que poner su sello al parecer de su
“consilium”.
Debemos recordar que desde Adriano, todos los juristas de categoría están al
servicio del Emperador en el “consilium Principis”, y son sus asesores para
responder a las consultas que se dirigen al Emperador a través de la Secretaría
Imperial a libellis; las respuestas de la Cancillería Imperial, que se suscriben en
las mismas instancias de los solicitantes, se llamarán RESCRIPTA.
El “consilium” del Emperador que había empezado por ser una asesoría de
“amici”, se tecnificará bajo Adriano, integrando en él a los jurisconsultos y a los
nuevos funcionarios (praefecti). A partir de ese momento la jurisprudencia se
burocratiza y los funcionarios de la administración imperial estudian Derecho, de
modo que el estudio del Derecho se hace indispensable para la carrera
administrativa.
Esta nueva actividad de los juristas viene a continuar la tradición de los Responsa
de la antigua jurisprudencia libre, pero la autoridad de que procede la nueva
doctrina interpretativa no es ya la de los asesores, sino la del mismo Emperador,
como era congruente con el régimen del “ius respondendi”.
En la última etapa clásica, así como en la primera post-clásica (hasta Diocleciano),
los rescriptos son la fuente viva del Derecho. Después son considerados como
fuente del antiguo “Ius” (en contraposición de las nuevas leyes imperiales) hasta
que Justiniano los agrega la las leyes de su Código, y de allí que se les considere
dentro de la legislación imperial.
Unos registros especiales ofrecían resúmenes de estos rescriptos, hasta fines del
s. III; luego, se conservan muchos de ellos, por orden cronológico, en los títulos
del Código de Justiniano, y por otras vías, con lo que se convierten en “exempla”
con valor regulativo.
De las disposiciones del Príncipe constituirán la más importante fuente de
Constituciones Imperiales.
2.8.4. Las Decreta.

Eran resoluciones del Emperador que resuelven controversias elevadas a él en
grado de apelación en el sistema de la “Cognigtio Extra Ordinem”.
Lo usual es que en las decreta, como también en los rescriptos, el Emperador
aplicara en su resolución el derecho vigente, a menos que hubiera una laguna o
una incongruencia, caso en el cual el derecho vigente podía ser modificado por su
resolución.
Los decreta no eran obligatorios para los jueces en el futuro, sin embargo lo usual
es que ajustaran su decisión a lo resuelto por el emperador. De esta forma los
rescriptos y los decreta se comenzaron aplicar en forma general.
2.8.5. Las Epistulae.

Eran instrucciones obligatorias, que el Príncipe enviaba a los magistrados o
funcionarios en respuesta a consultas sometidas a su consideración.
2.9. LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA CLASICA.

Los juristas de esta etapa son todavía clásicos, por la fuerza de la tradición
jurisprudencial a que se hallan vinculados, pero se caracterizan por su vocación
burocrática. Muchos son originarios de provincias y su servicio en la Cancillería
imperial les obliga a interesarse por las más variadas cuestiones (administrativas,
fiscales, criminales, etc.). Esta extensión de su interés produce la consiguiente
ampliación del concepto mismo de “Ius”, y la distinción, antes formal, entre el “ ius
privatum” y el “ius publicum” se plantea ahora como distinción de materias, en
un sentido próximo al moderno.
Por otro lado, el nuevo procedimiento de la cognición oficial está muy presente en
los juristas de esta época, que ven en él la mejor vía para elaborar un “ius novum”.
Las obras siguen fundamentalmente los tipos literarios de la época precedente;

pero se observa en sus autores una fuerte tendencia a los grandes comentarios
(ad Edictum, ad Sabinum) en que se acumula todo el caudal de los predecesores,
aparecen los primeros libros sobre los funcionarios públicos, así como los libros
donde se recogen los principios jurídicos abstraídos de la casuística, exentos de
toda problemática y fáciles de retener de memoria (regulae, definitiones,
sententiae), un género que habría de tener mucho éxito en la época Post- clásica;
por último, aparecen los libros de “instituciones”, destinados a la enseñanza
jurídica elemental.
Contemporáneo de Juliano, pero más representativo del nuevo estilo

enciclopédico, es Pomponio, en cuya obra se conservan muchas referencias a la
literatura jurídica anterior.
Algo posteriores son Ulpio Marcelo y Cérvidio Escévola, este último interesado
en cuestiones jurídicas provinciales. Ya en la época de los Severos, sobresalen los
3 nombres famosos de Papiniano y sus discípulos Paulo y Ulpiano.
Las obras de estos últimos juristas clásicos eran las más accesibles para los
tiempos que les siguieron. Los nombres de Paulo y Ulpiano fueron utilizados para
autorizar extractos de colecciones Post-clásicas, de más popularidad que altura
científica (Pauli Sententiae y Epitome Ulpiani). Sus grandes obras, sobre todo las
de Ulpiano, dan base principal a la recopilación justinianea del “Ius”.

Los juristas romanos, por su misma actitud tradicionalista, no tuvieron nunca el
afán desmedido de originalidad, pero éstos de la última época son los menos
originales de todos; su celo está en recoger todo lo anterior y enmendarlo lo mejor
posible. En efecto, Justiniano dice que tiene más mérito quien corrige con sutileza
una solución jurídica que el que la inventa.
Mención aparte debe hacerse de algunos autores de esta etapa que fueron
MAESTROS de derecho más que verdaderos juristas: Florentino, a finales del
siglo II, Calístrato y Marciano, en el siglo III, y sobre todo Gayo, de la segunda
mitad del siglo II. El orden en que se mencionan es también el orden ascendente
de su popularidad. El Libro de las Instituciones del Corpus Iuris, está copiado
principalmente de las de Gayo y en segundo lugar de las de Marciano.
Gayo debió vivir como maestro de derecho en una provincia oriental. Escribió
varias obras, pero sus INSTITUTIONES tuvieron una suerte del todo singular,
pues se hicieron libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho en
Berito y Constantinopla.
La razón del éxito de Gayo está en el carácter elemental de su obra didáctica,

pero también en que, gracias a su actitud escolástica, Gayo puede anticiparse en
muchas cosas a la manera de ver de los post-clásicos.
La virtud de la obra de Gayo, deriva del hecho de que es la única obra escrita en
la época clásica que nos ha llegado entera y sin sufrir las manipulaciones de los
compiladores justinianeos, y que nos puede dar alguna información sobre las
antiguas instituciones preteridas por los compiladores, por ejemplo, sobre el
procedimiento arcaico y clásico.
2.10. EL DERECHO DE LAS PROVINCIAS.

El “Ius Civile” es el Derecho de la ciudad de Roma y, por extensión, de toda Italia,
pero no se observa con toda su pureza en los territorios anexionados, que reciben
el nombre de Provincias (originariamente, reparto de competencia atribuida por el
Senado a un magistrado, y de ahí el sentido secundario de zona encomendada al
gobierno de un magistrado o pro-magistrado).
En las provincias tenían sus gobernadores la máxima jurisdicción, y el derecho
que aplicaban no era el mismo en todas las provincias, sino que variaba, sobre
todo, según la intensidad mayor o menor de las propias tradiciones jurídicas.
En cada provincia se formó un derecho propio de ella, fundamentalmente romano,
pero adaptado al régimen consuetudinario de aquella región. Estos derechos
provinciales eran comunes para “peregrini” y romanos y por eso la concesión de
ciudadanía romana del año 212 no alteró fundamentalmente su situación. La
formación de este derecho se debió al sistema judicial provincial, que permitía al
gobernador encauzarlo según una orientación particular, y sobre todo la de sus
asesores, alguno de los cuales, conocerían la “consuetudo” regional, y aunque
pudiera delegar en jueces inferiores (pedanei) para recibir las pruebas y dar
sentencia, el juez común era el mismo gobernador de la provincia, que nunca se
vio vinculado por el procedimiento “per formulas” ordinario en Italia.

Como otros magistrados romanos, también los gobernadores podían publicar
edictos; se llega a hablar de un Edicto Provincial (posible adaptación del Edicto
pretorio).
A partir de la época de Adriano, los juristas empezaron a interesarse por los
derechos provinciales, y en la época post-clásica se llegó a producir una
provincialización del mismo Derecho Romano.
2.11. LAS FUENTES JURIDICAS DE LA EPOCA POST-CLASICA.

Cuando Diocleciano (284-305 d.C.), establece la nueva “constitución política” que
llamamos DOMINADO, el Imperio ya estaba sumido en una profunda crisis (el fin
del derecho clásico había sido medio siglo antes).
Diocleciano abandona ya los restos del sistema de magistraturas romanas (hay
cónsules puramente honoríficos que datan los años). La burocracia se encuentra
ya minuciosamente organizada. El Imperio se divide en grandes “prefecturae”,
repartidas en diócesis y estas en provincias. Se generaliza el nombre de
“praesides” para designar a los gobernadores.
Diocleciano, sin embargo sigue legislando en la antigua forma de RESCRIPTOS,
aunque en éstos se defiende a veces el Derecho Romano contra la presión de los
derechos provinciales. Sin embargo dista de ser un “clásico”, ya el punto de vista
de las acciones clásico ha ya desaparecido y se impone el administrativo.
Aparte de los rescriptos Diocleciano mantiene la legislación por EDICTA. Sin
embargo el estilo de estos edictos es ampuloso, muy distinto del de los rescriptos
y similar a de las leyes posteriores.
Con Constantino (306-337 d.C.) la VOLUNTAD del EMPERADOR se erige

abiertamente en la única fuente del derecho, manifestada en la forma de LEYES
GENERALES, de tono autoritario, providente y ampuloso. Este es el estilo en la
Cancillería Imperial de los emperadores cristianos (en algunos casos se volverá a
la antigua forma de los rescriptos, para resolver una cuestión puntual, pero con
valor en realidad, de ley general). Típico del nuevo estilo es el proemio explicativo
de la necesidad de la ley que se da y ponderativo de la providencia del legislador
(ARENGA).
El carácter autócrata y elevación de la nueva legislación hará sensible su

apartamiento de la práctica, y surgirá la problemática de la costumbre como fuente
de derecho, incluso contra ley.
A la muerte de Constantino el Imperio se parte temporalmente entre sus hijos,
pero la división definitiva entre Oriente y Occidente (la línea divisoria pasaba por
Dalmacia) se consuma el año 395 d.C. a la muerte de Teodosio I, el mismo que
había hecho del Cristianismo la religión oficial del Imperio (el Edicto de Milán 313
d.C. estableció la libertad religiosa).
Esta división acentuará cada vez más las diferencias entre el derecho de Oriente y
Occidente, a pesar de la práctica de extenderse recíprocamente (mediante
Pragmaticae Sanctiones) las leyes que promulgan los emperadores de cada
parte.
2.11.1. Características de este Derecho Post-Clásico.
Como veíamos, este es un DERECHO OFICIAL, que se promulga y que es obra
del absolutismo del Emperador; y esta legislación es de tono AUTORITARIO,
PROVIDENTE Y AMPULOSA.
“El Emperador César Flavio Justiniano, .........; Por la gracia de Dios, gobernando
Nos este imperio que Nos encomendó la Majestad del Cielo, .......; Asimismo,
según se ha dicho, queremos desterrar de tal compilación las repeticiones, y no
permitimos volver a escribir como .......” (Const. Deo auctore).
2.11.2. Autores y Géneros Literarios.

Herennio Modestino es una figura puente entre los clásicos burocráticos y los
Post-clásicos. Fue discípulo de Ulpiano, vivió en Dalmacia, escribió una
monografía “de excusiatonibus” en griego en el que se habla de la dificultad de
exponer el Derecho Romano en griego, se dirige a un público provincial.
Poco posterior es Furio Anthiano y luego Arcadio Carisio, quien vive ya en el
siglo IV.
El autor jurídico más representativo de esta etapa es Hermogeniano.

Tuvo acceso a los archivos oficiales y compuso una colección de rescriptos de
Diocleciano, para continuar la que había hecho ya un tal Gregorio (CODEX
GREGORIANUS) con los de Adriano y sus sucesores hasta el mismo Diocleciano;
el CODEX HERMOGENIANUS. Por otra parte Hermogeniano hizo un libro de
extractos de jurisprudencia clásica con el título de EPITOMAE IURIS.
Otro coleccionista anónimo, de Occidente, algo anterior a Hermogeniano, hizo

también un resumen de jurisprudencia clásica, pero atribuyó la obra a Paulo: las
PAULI SENTENTIAE (éstas fueron reelaboradas a finales del siglo IV y luego
parcialmente incorporadas al Breviario de Alarico. Los compiladores Justinianeos
aprovecharon esta obra conjuntamente con las Epitomae Iuris de Hermogeniano.
Similar es el llamado EPITOME DE ULPIANO, cuya primera redacción debe ser

algo posterior, de pleno siglo IV, atribuida a Ulpiano, y en la que se observa ya
claramente la influencia de la Instituciones de Gayo. Este tipo de abreviaciones de
autores varios es muy propia de la segunda mitad del siglo III y el IV.
Un tercer género de obras de esta época acoplan fragmentos de Jurisprudencia

(ius) y constituciones imperiales (leges) ordenados por materias. Así tenemos la
llamada MOSAICARUM ET ROMANARUM COLLATIO y otra colección llamada
FRAGMENTA VATICANA.
El problema más importante con posterioridad a Diocleciano, con la progresiva

vulgarización, fue la práctica del uso de rescriptos, “leges” y de textos con el
antiguo “ius” falsos; problema insoslayable por la práctica de presentar en juicio el
libro que contenía las “leyes” alegadas por el abogado (recitatio legis), a lo que
debía seguir la comprobación por cotejo de otros ejemplares (collatio codicum).

Por lo anterior, se hacía necesario retirar la autoridad a obras inauténticas y, por
otra parte, se sentía la necesidad de contar con ediciones oficiales, donde
abogados y sobre todo jueces, pudieran encontrar textos fidedignos. El año 426 el
emperador de Occidente Valentiniano III, redujo drásticamente las autoridades
alegables en juicio a Papiniano (cuya autoridad sobresalía para decidir en caso de
empate de opiniones), Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. LEY DE CITAS.
Por su parte Teodosio II hizo una edición oficial de leyes generales de Constantino
y sus sucesores hasta él mismo, el CODEX THEODOSIANUS, en 16 libros
promulgado el año 438. Derogado por Justiniano, se ha conservado parcialmente
como la parte principal del Breviario de Alarico (506), mismo “Breviario” que
recogió también nuevas leyes dadas por Teodosio II y sus sucesores Novellae
Teodosianas.
A principios de la segunda mitad del s. V en el sur de las Galias debió darse un

cierto interés por el estudio jurídico. Posible fruto de estos estudios son los
resúmenes de “Leges” y de “Ius” llamados INTERPRETATIONES. Otro debió ser
el Edicto del rey Eurico al hacerse cargo del gobierno de las Galias a la caída de
Roma el 476 d.C., que trata al parecer de Derecho Romano Vulgar. Finalmente el
año 506 d.C. otro rey Visigodo, Alarico II, compiló esa magna colección que
conocemos como Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico.
2.12. FENOMENOS DE LA VULGARIZACION Y EL CLASICISMO.

Después de la división del Imperio a finales del siglo IV, tiene lugar la
profundización de dos fenómenos que habían comenzado a afectar al derecho
romano, uno el de la Vulgarización del Derecho en Occidente y el del Clasicismo
en Oriente.
a) La Vulgarización. En esta época de decadencia de la jurisprudencia, se

presenta este fenómeno. No se trata ya tan sólo de una mayor influencia del
derecho popular de las provincias, sino de un proceso de empobrecimiento del
estilo tradicional. Como rasgos preponderantes podemos mencionar: la tendencia
pragmática a la Epitomización, con pérdida de lo que resulta ya demasiado difícil
o inútil para los fines de la formación elemental o el uso judicial (los géneros
literarios preponderantes son los Epítomes y las Sentencias); la tendencia
Naturalista, que enfoca las instituciones desde el punto de vista de los efectos
económicos, especialmente los fiscales, o de las relaciones sociales, con olvido o
confusión de las categorías conceptuales (a esta tendencia se debe, por ejemplo,
la suplantación de la propiedad por la posesión, etc.), y la tendencia Moralizante,
que busca, sin escrúpulos de forma, las soluciones de justicia, en congruencia con
el concepto de derecho que prevalecerá en la expresión “Derectum”.
b) El Clasicismo. La cultura de Oriente había sido desde siempre muy superior a

la de Occidente, pero el Derecho Romano había sido una excepción notoria; en
los s. V y VI, Oriente va a tener la primacía.

En tanto el Occidente se limita a un estudio trivial del estudio del Derecho, con el
fin de dar cierto barniz a los funcionarios y abogados, en Oriente florece un cultivo
académico, especialmente en la Universidad de Berito, a la que unirá
Constantinopla en el 425.
Esta tradición de profesores bizantinos de Derecho, que ejercieron un magisterio
clasicista, hizo posible la formación de Corpus Iuris Civilis.
En el s. V destacan los nombres de Erocio, Cirilo (el Viejo), Patricio, Dommino,

Demóstenes y Euxodio; más recientes, Amblico y Leoncio; en el s. VI, los
colaboradores de la compilación de Justiniano: Taleleo, Teófilo, Triboniano,
Doroteo y Anatolio.
Este renacimiento clasicista del Derecho Romano fue asegurado gracias a la

política legislativa del emperador Justiniano (527 al 565). Este ordenó hacer una
edición oficial, no sólo de las Leyes imperiales, como ya había hecho Teodosio II,
sino del “Ius”.
2.13. CORPUS IURIS CIVILIS.

Esta obra habría de sustituir los libros utilizados en los distintos cursos de Derecho
y servir al mismo tiempo como libro de jueces. Por ello, no sólo debían
seleccionarse bien los textos, sino depurarse, para que no hubiera en ellos nada
contradictorio ni anticuado (para operar esta modernización del derecho antiguo,
Justiniano hubo de admitir el valor de la costumbre contra ley). Estas alteraciones
introducidas por los compiladores se llaman INTERPOLACIONES.
Estas interpolaciones han sido estudiadas, y la crítica de estas no se limita a
detectar las alteraciones justinianeas, ya que es evidente que los textos utilizados
para el Corpus Iuris Civilis estaban ya alterados en sucesivos momentos de su
transmisión anterior. La crítica moderna acentúa la estabilidad de los textos
jurídicos después de las ediciones que se hacen en la primera etapa Post-clásica,
y disminuye excesivamente la importancia de las alteraciones de fines del s. IV.
Las interpolaciones pre-justinianeas suelen llamarse GLOSEMAS, aparte de lo
que son simples faltas mecánicas de trascripción.
En la labor codificadora del Corpus Iuris Civilis tuvieron un papel muy importante
Triboniano, Teófilo y Doroteo.
La compilación de Justiniano consta de tres partes: una introducción

(Instituciones), una antología jurisprudencial (Digesto) y una antología de leyes
(Codex); a estas tres partes se agregó después una cuarta, que contiene las leyes
posteriores de Justiniano (Novellae).
a) CODEX.
Sin embargo, no es este el orden por el que procedieron los compiladores, cuyo
primer esfuerzo fue el de codificar las Leyes, pero de manera más completa que
Teodosio II (se aprovecharon los Codex Hermogeniano y Gregoriano de modo que
los rescriptos preceden, en cada título, a las leyes imperiales de la época
Constantiniana y posteriores), y sólo después codificaron el IUS.
En efecto, el primer libro que se promulgó fue el Código, en una primera edición
en el 529. Ya antes de empezar el trabajo del Digesto, Justiniano reunió una serie
de leyes dadas para dirimir dudas doctrinales –las Quinquaginta Decisiones (del
año 530)-, a las que siguieron otras similares suscitadas por aquel trabajo, hasta
que se decidió publicar un nuevo Código, que apareció después del Digesto, en
534: el CODEX IUSTINIANUS que se nos conserva.
Consta de 12 Libros, divididos en títulos (con sus respectivas leyes, indicativas del
contenido), y estos en leyes ordenadas cronológicamente, divididas, cuando no
son muy breves, en párrafos, de los cuales el primero es el (pr)incipium, al que le
sigue el 1, etc. (La forma de citar convenientemente los textos es la filológica, es
decir, la concreción progresiva mediante números. Este método es el aplicable
también al Digesto).
b) INSTITUCIONES.
Se promulgan en el año 533 y constan de 4 Libros y se fundan principalmente en
las de Gayo –con su división en “personae”, “res”, “actiones”-, pues habían de
sustituirlas como libro de texto del primer curso de la carrera de Derecho. Las citas
también se hacen en orden de progresiva concreción esto es: Libro, título y
párrafo, pues al ser un texto corrido, no hay división por fragmentos o leyes.
c) Los DIGESTA.
Corrientemente en singular DIGESTO o Pandectas (resumen o materias
ordenadas), fueron promulgadas el año 533 y forman la parte más importante del
Corpus Iuris Civilis, pues recogen, en 50 Libros, una buena parte de las obras de
los juristas de la segunda y última etapa clásica, a modo de antología por
materias, con indicación del autor y libro de procedencia de cada párrafo.
También las citas del Digesto deben hacerse al modo filológico, por los números
(mejor árabes) del Libro, Título, Párrafo y en su caso Fragmento, empezando por
el pr(incipio).
d) Las NOVELAS.
Por último se agregan al Corpus Iuris las Novelas, con un total de 168, casi todas
en griego, y sólo unas pocas tiene interés para el derecho privado.

BIBLIOGRAFIA.
- BARRIENTOS GRANDON, Javier: Curso de Historia del Derecho, Tomo I.

2003.
- D’ORS, Alvaro: Derecho Privado Romano. Tercera Edición. 1977.
- EYZAGUIRRE GUTIERREZ, Jaime: Historia del Derecho. Novena Edición.
1989.
- GUZMAN BRITO, Alejandro: Derecho Privado Romano. 1996.
- IGLESIAS, Juan: Derecho Romano. 1982.
- MERELLO, Italo: Historia del Derecho, Tomo I. 1989.
- PARICIO, Javier: Historia y Fuentes del Derecho Romano. 1988.
- RABINOVICH – BERKMAN, Ricardo D.: Un Viaje por la Historia del
Derecho. 2004.
- SAMPER POLO, Francisco: Derecho Romano. 1991.
- SAMPER POLO, Francisco: Instituciones Jurídicas de Gayo. 2000.
- SCHIAVONE, Aldo: IUS. La invención del derecho en Occidente. 2009.
- TERAN PIMENTEL, Milagros: Una Aproximación a la Concepción Romana
del Derecho. 2007.
- TOMAS Y VALIENTE, Francisco: Manual de Historia del Derecho Español.
1983.
- VARIOS AUTORES: Storia del Diritto Romano. 2011.
- WIKIPEDIA: http://es.wikipedia.org. 2007.


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DERECHO ROMANO.

En sentido estricto hablamos de Derecho Romano para referirnos al ordenamiento

1.1.1. Senado Arcaico.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 1

1.1.4. Reformas Servianas.

Desde un origen en la República y hasta mediados del siglo V a.C., ésta se

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 2

1.2.1. Constitución política republicana.

1.2.2. Asambleas Populares.

b) Comicios por Tribus.

1.2.3. Las Magistraturas Republicanas. Imperium y Potestas.

1.2.4. Características de las Magistraturas.

a) ANUALES. Los Magistrados desempeñaban el cargo durante un año; sólo en

b) COLEGIADAS. Si exceptuamos la Dictadura, las magistraturas romanas fueron

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a) CONSULES. Los magistrados supremos ordinarios eran los Cónsules.

c) DICTADOR. En circunstancias extraordinarias de peligro para la República,

d) CENSORES. Pese a carecer de “Imperium”, eran magistrados (siempre dos) de

e) EDILES CURULES. Creados a imitación de los Ediles plebeyos que existían de

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f) CUESTORES. De origen muy antiguo, en un comienzo eran simples auxiliares

g) Magistrados Menores. Existieron magistrados de rango inferior como los

1.2.6. Magistrados de la Plebe y fuera del Cursus Honorum.

a) TRIBUNOS DE LA PLEBE. Fueron un órgano de protección de comienzos del

b) EDILES DE LA PLEBE. Magistrados que tenían como funciones la ayuda a los

1.3. El Principado y el Dominado (IMPERIO).

2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO Y SU PERIODIFICACION.

2.3. Autoridad y Potestad en las Fuentes Jurídicas Romanas.

Ambos descansan pues en el reconocimiento social y la distinción entre fuentes de

2.4. Fuente Jurídica de Autoridad.

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La fuente jurídica más importante originada en la potestad es la LEY.

2.6. Evolución de las Fuentes a través del Tiempo.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 9

2.6.2. La Ley de las XII Tablas.

Su texto no ha llegado hasta nosotros y sólo conocemos fragmentos y referencias

2.6.3. Evolución del Derecho tras la Ley de las 12 Tablas. Primera

2.6.4. LEGES PUBLICAE.

2.6.5. JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.

a) AGERE, significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y

c) RESPONDERE, sin duda el responsum es la actividad más típicamente

2.6.6. LOS EDICTOS.

El derecho edictal se dice HONORARIO por llamarse honores a las

El EDICTUM es propiamente un bando que publica el magistrado.

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2.6.7. LOS SENADOCONSULTOS.

Antiguamente, el senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que

Desde la época de Adriano, el texto legal era ya el discurso (ORATIO) del

El senadoconsulto como simple consejo al magistrado, no era fuente de “ius

2.7. LA JURISPRUDENCIA CLASICA ALTA.

Frente a la escuela de Labeón hay otra, la ESCUELA CASIANA, fundada por

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2.8. ACTIVIDAD NORMATIVA DEL PRINCIPE.

a) El Príncipe estaba exento de la Ley y su cumplimiento, gozando de una

La actividad legislativa del Príncipe se definían, genéricamente, como

Estas disposiciones legislativas eran profundamente diversas, y se pueden dividir

2.8.1. Las Edicta.

2.8.3. Los RESCRIPTOS.

2.8.4. Las Decreta.

2.8.5. Las Epistulae.

2.9. LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA CLASICA.

Las obras siguen fundamentalmente los tipos literarios de la época precedente;

Contemporáneo de Juliano, pero más representativo del nuevo estilo

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