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universiaa de' Baraúna; de Longa-im

Sistema de Bibliotecas

\\ 0000136873
ø-
 A. KAUFMANN e W. HASSEMER (ORG)

INTRODUÇÃO
A FILOSOFIA DO DIREITO
E A TEORIA DO DIREITO
ÇONTEMPORÂNEAS
Traduçãode
Marcos Keel
(Capítulos 1-5 e 9)
e

Manuel Seca de Oliveira

(Capítulos 6-8 e 10-15)

Revisão cz'entzfica e coordenação de

António Manuel Hespanha

SERVIÇO DE EDUCAÇÃO E BOLSAS

FUNDAÇÃO ÇALOUSTE GULBENKIAN | LISBOA `
 Tradução do original alemão intitulado
EINFUHRUNG IN RECHTSPHILOSOPHIE
UND RECHTSTHEORIE DER GEGENWART
ó. Auflage
© l994, C. F. Müller Juristischer Verlag GmbH, Heidelberg

Universidade Estadual de Londrina

Sistema de Bibliotecas

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0000186878

Reservados todos os direitos de harmonia com a lei

Edição da
FUNDAÇÃO cALoUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
2002

ISBN 972-31-0952-2
Prefácio

A nota de maior realce da sexta edição deste livro é o facto de a infor-

mática jurídica, que, até aqui, só tinha sido tratada em alguns capítulos, de
forma dispersa e diversamente exaustiva, ter agora um capítulo próprio.
Faz-se, assim, jus ao constante aumento da importância deste ramo do di-
reito. Este capítulo foi elaborado pelo Prof. Doutor Jochen Schneider, que,
como «jurista da informática desde a primeira hora››, dispõe de excelentes
conhecimentos neste campo, tanto no plano teórico como no plano prático.
Com a inclusão de um capítulo exclusivamente dedicado à informática
jurídica chegoufsercertamente à fronteira disciplinar deste livro, porque a
informática jurídica enquanto tal não se enquadra, nem na filosofia do di-
reito, nem na teoria do direito; trata-se antes de uma técnica que, na sua
aplicação jurídica, exige, obviamente, conhecimentos de filosofia do direito
e de teoria do direito (sobretudo no que repeita à teoria da linguagem).
Os restantes capítulos não sofreram, em comparação com a edição an-
terior, alterações de fundo na sua concepção. Contudo, foram globalmente
tidos em conta os (muito tempestuosos) desenvolvimentos da filosofia e da
teoria do direito. O segundo capítulo foi parcialmente reelaborado, espe-
cialmente no que diz respeito à apreciação de correntes estrangeiras.
O livro conserva, nesta nova edição, o seu carácter fragrnentãrio. Os edi~
tores não acederam às solicitações de alguns críticos, no sentido do trata-
mento de um maior número de temas (por exemplo, «direito e moral››, «vi-
gência do direito»). Após aturada ponderação, concluiu-se que o livro devia
manter o seu carácter exemplificativo.
Esta edição contou com o valioso contributo do assessor Frank Saliger,
de Saarbruecken, a quem manifestamos os nossos agradecimentos.
Munique, Março _de 1994
Arthur Kaufmann
Do prefácio à primeira edição

O livro que agora se apresenta tem um antecessor: a obra Grundpro-

bleme der zeitgenössischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie (1971),
organizada pelos mesmos editores. Esta obra - originalmente surgida a
partir de uma série de artigos de língua inglesa e, entretanto, também dis-
ponível nas traduções japonesa e coreana -- tem como modesto objectivo
informar o leitor interessado acerca do estado actual da filosofia do direi-
to e da teoria do direito. De uma forma geral, foi bem recebida. A crítica que
se fez ouvir apontava, quase exclusivamente, o carácter demasiadamente
conciso e compacto da obra: pressupunham-se demasiados conhecimentos
por parte daquele leitor que, antes do mais, buscaria nela uma orientação
(básica) sobre as matérias versadas. Esta crítica deu azo a que se levasse a
cabo uma ampliação substancial da obra. Daí resultou que, em vez de uma
mera reedição, tenha surgido um livro completamente novo, ao lado do qual,
ainda assim, os Grundprobleme mantiveram a sua função.
A decisão de fazer acompanhar os Grundprobleme de um livro novo e
mais desenvolvido funda-se, ainda, numa outra razão. Nos últimos anos,
todos os estados federados (alemães) precederam a uma reestruturação
das matérias de exame nas universidades. Consequentemente, a filosofia
do direito foi declarada _- embora disciplina básica - disciplina opcional.
Tal não significa uma desvalorização da filosofia do direito, mas antes a
sua (maior) valorização. De acordo com as anteriores directivas de exame,
o candidato podia limitar-se aos «Grundzuege der Rechtsphilosophie» (ele-
mentos fundamentais da filosofia do direito), que, para além do mais, qua-
se nunca constituíam objecto de exame. Actualmente, o examinado que es-
colheu como disciplina opcional a filosofia do direito tem de demonstrar,
em provas escritas e orais, que adquiriu conhecimentos abrangentes e pro-
fundos nesta área.
10
p

Hoje existe uma vasta oferta de bibliografia ,respeitante à filosofia do

direito, à teoria do direito e à metodologia. Contudo, não há um único livro
que ofereça ao estudante que escolheu a filosofia do direito como discipli-
na opcional, por um lado, as indispensáveis bases desta disciplina, por ou-
tro, um panorama da filosofia do direito (no sentido mais amplo), em espe-
cial das correntes contemporâneas.
A literatura disponível sobre filosofia do direito padece, consideravel-
mente, de um demasiado elevado grau de especialização. Para que não se
sofresse também desta tendência, recorreu-se a um círculo corresponden-
temente alargado de colaboradores. É óbvio que uma equipa de doze auto-
res pode oferecer um conhecimento mais profundo e um panorama mais
vasto do que apenas um ou dois editores.
Cada um dos autores deste livro assume plena responsabilidade cientí-
fica pelo seu contributo. É inevitável que surjam discordâncias casuais;
mas estas são também inofensivas, desde-que o todo permaneça inteligível
para o leitor. Para garantir esta inteligibilidade, entendida como coerência
do(s) conteúdo(s), limitou-se o círculo de colaboradores exclusivamente a
pessoas que se conhecem desde há muito, graças a um longo trabalho em
conjunto no Instituto para a Filosofia do Direito e para a Informática Jurí-
dica da Universidade de Munique. Ocorreram entre os autores animadas
trocas de impressões, sobretudo durante a elaboração do livro, tendo sido
discutidas e ultrapassadas, na medida do possível, eventuais interferên-
cias e contradições. Procurou-se aumentar a transparência e facilitar a uti-
lização do livro através de remissões entre os vários capítulos. À prossecu-
ção deste objectivo destina-se também a adopção de um único método de
citação, a escolha das referências bibliográficas e os índices.
No entanto, o leitor deve ter sempre presente que os problemas da filoso-
fia do direito e da teoria do direito não podem ser objecto do tipo de trata-
mento que ainda lhes é dado por uma grande parte da literatura de acompa-
nhamento de curso e de preparação para exame, que se baseia na apreensão
dos conhecimentos da dogmática jurídica. Os problemas fundamentais não
se «aprendem»; devem ser pensados e ponderados de forma crítica. Mesmo
quando esteja em causa, em primeiro lugar, a reprodução do estado de coi-
sas, o leitor não poderá deixar de identificar a opinião dos autores, através do
critério de escolha e da forma de exposição que estes tenham utilizado.
Embora deva ser o mais abrangente possível, esta introdução não po-
derá constituir uma exposição fechada e sem lacunas dos problemas da fi-
 ll

losofia do direito e da teoria do direito. Algumas questões não são objecto

de discussão, outras são-no apenas na parte final do livro e com recurso a
imagens. Queremos sublinhar expressamente que este texto tem sempre
um carácter exemplificativo. Procura-se aqui, tal como nos Grundproble-
me, pensar a filosofia do direito e a teoria do direito ã luz de casos concre-
tos. Isto confere à exposição - e, espera-se, também ao leito'r -- um enqua-
dramento e, como tal, uma orientação, sem, com isso, estreitar em demasia
o campo de visão. O essencial não será a informação, mas sim a reflexão so-
bre os problemas, valorizando-se em especial a consideração dos aspectos
ligados às ciências sociais.
Este livro pretende, em primeiro lugar, servir de meio de preparação
para o estudante da disciplina opcional de filosofia do direito. No entanto,
os autores não querem, de modo algum, dirigir-se unicamente a candida-
tos a exames (aliás, na filosofia do direito são impensáveis os «livros para
marrões») _ querem, sim, pôr à disposição de todos quantos estejam inte-
ressados na filosofia do direitoJu-m meio de orientação e uma oportunidade
de reflexão. E, last but not least, os autores esperam também que Venha a
haver um eco fora da República Federal da Alemanha. Porque os verda-
deiros temas da filosofia e da teoria do direito nunca se restringem a um
espaço nacional.
Voltando à estrutura sistemática do livro diga-se ainda que se parte
dos temas mais gerais e em parte tradicionais da filosofia e da teoria do
direito, progredindo para os problemas específicos e mais modernos. Só
serão abordados ensinamentos históricos na medida em que se tornem di-
rectamente relevantes para a situação actual.
Munique, em Outubro de 1976
Arthur Kaufmann
 I .'
Indzce geral

Prefácio ...................................................................................................................... 9 .
Do prefácio à 1. a edição ................................................................l ............................ 11
Lista de abreviaturas ............................................................................................... 15
Os autores................................................................................................................... 17 '

A. Introdução ............................................................................................................ 23

1 Filosofia do direito, teoria do direito, dogmática jurídica

(Arthur Kaufmann) ...................................................................................... 25

B. Discurso histórico .................................................................................................. 55

2 A problemática da filosofia do direito ao longo da história

(Arthur Kaufmann) ...................................................................................... 57

C. Temas centrais ...................................................................................... . ................ 209

3 O problema do direito natural. Uma orientação sistemática

(Günter Ellscheid) ........................................................................................ 21 1
4 Sistemajurídíco e codificação: A vinculação dojuiz à lei
(Winfried Hassemer) .................................................................................... 281
5 Direito e linguagem (Fritjof Haft) ................................................................ 303
Lógica jurídica (Ulfrid Neumann)................................................................ 327
7 Teoria das normas (Lothar Philipps) ........................................................... 353
 14

D. Repositorio de Teorias ........................................................................................... 367

Teoria analítica do direito (Per Mazurek) ................................................... 369

Hermenêutica filosófica e jurídica (Ulrich Schroth) ................................... 381
10 Princípios de teoria dos sistemas (Alfred Büllesbach) ................................ 409
11 Teoria(s) marxista e socialista do direito (Per Mazurek) ........................... 443

E. Teorias da ciência do direito ................................................................................. 461

12 Teoria cientifica da ciência do direito (Ulfrid Neumann) ........................... 463

13 Ciência do direito e ciências Sociais (Alfred Büllesbach) ............................ 481

E Tendências ............................................................................................................. 511

14 Perspectivas sobre a aplicação da norma jurídica: Determinação,

argumentação e decisão (Jochen Schneider e Ulrich Schroth) ................... 513
15 Processamento electrónico de dados -- Informática jurídica
I (Jochen Schneider) ....................................................................................... 547

Índice detalhado ........................................................................................................ 597

Lista de abreviaturas

ACP Archiv für die civilistische Praxis

ADV Automatisierte Datenverarbeitung
AöR Archiv des öfientZichen Rechts
ARSP Archiv für Rechts-und Sozialphiiosophie
Art. Artigo `
ARWP Archiv für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie
BB Der Betriebs-Berater
BGH Bundesgerichtshof
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsa-
chen (Amtliche Sammlung)
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsa-
chen (Amtliche Sammlung)
BT Deutscher Bundestag (Parlamento alemão)
CR Computer und Recht
DÔV Die Ófientliche Verwaltung
DriZ Deutsche Richterzeitung
DSWR Datenverarbeitung, Steuer, 'Wirtschaft und Recht
DVR Datenverarbeitung im Recht (1972/ 73-1985)
ed. Editor, editado
EDV Elektronische Datenverarbeitung (tratamento elec-
trónico' de dados)
GG Grundgesetz lfür die Bundesrepublik Deutschland
(Lei Fundamental da República Federal Alemã)
GRGA Gustav-Radbruch-Gesamtausgabe, emz20 vols., ed.
por Arthur Kaufmann, desde 1987
GVG Gerichtsverfassungsgesetz (Lei da administração ju-
dicial alemã) `
16

JA Jurástische Arbeitsblätter
Jahrbuch für Rechtssozioiogie und Rechtstheorie
JBl Jüristische BZätter I
Jus Juristische Schulung
Juristische Wochenschrift
JZ Juristenzeitüng
Kritische Justiz
KrimJ Kriminologisches Journal
KZÍSS Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsycho-
logie
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht
MEW Marx Engels Werke, Dietz Verlag Berlin
Nota
NJW Neue Juristische Wochenschrift
ÕVD Õ/fentliche Verwaltung und Datenverarbeitung
ÕZõflR Õsterreichische Zeitschrift für öfientliches Recht und
Völkerrecht
RR Reino Rechtslehre (Teoria pura do direito)
RTh Rechtstheorie, Zeitschrifi' für Logik, Methodenlehre,
Kybernetik und Soziologie des Rechts
SJZ Süddeutsche Juristenzeitung
StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemão)
SZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Código Civil suíço)
Vol. Volume
WEX Wahlfach Examinatorium
ZfS Zeitschrift für Soziologie
ZRP Zeitschrifl für Rechtspoizltz'k
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschafi
ZVglRWiss. Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschafi
Os Autores

Alfred BüZlesbach, nascido em 1942. Formação e actividade em adminis-

tração pública; estudos em sociologia, politologia, administração, economia
política, psicologia social e direito; diplomado em Ciências Políticas, em
12973; cursos de direito, em Munique; exame para Assessor, em 1978; disser-
tação para Doutor em Direito (com Arthur Kaufmann), em 1984TA1íé 1979,
colaborador científico no Institut für Rechtsphilosophie und Rechtsinforma-
tik der Universität München [Instituto de Filosofia do Direito e Informática
Jurídica da Universidade de Muniquel; desde Março de 1979, colaborador
do encarregado de Protecção de Dados do Estado de Bremen; de 1 de Julho
de 1983 a 31 de Agosto de 1990, encarregado de Protecção de Dados do Es-
tado de Bremen. Desde 1979, encarregado de curso de Direito de Protecção
de Dados e Informática Jurídica na área do Direito, na Universidade de
Bremen; e, desde 1982, encarregado de curso na área de Matemática e In-
formática Aplicada a Problemas de Direito de Protecção de Dados, de Siste-
mas de Informação Pública e Privada e de Avaliação de Consequências da
Tecnologia. Desde 1990, chefe de Datenschutz e IV~Sicherheit [Protecção de
Dados e Segurança dos circuitos de informação] nos Daimler-Benz Inter-
Seruices (debis). Em 1991, nomeado Professor Honorário de Informática
Aplicada/ Informática Jurídica, na Universidade de Bremen.

Publicações:

«Wahlfachgruppe'Rechtsphilosophie, Rechtssozioiogie, em JuS 1975, 747

ss. (em colaboração com J. Schneider). Inhalt und Grenzen der WahZfachma-
terie, Rechtsphiiosophie, em: Wex Hefi 11, RechtsphiZosophie, Karlsruhe,
1976. Cerca de 40 publicações diferentes sobre temas de protecção de dados,
evolução da tecnologia da informação e da informática jurídica, Informa-
tionstechnologie und Datenschutz, Auswirkungen, Reformƒörderungen, Mu-
18

nique, 1985. Editor (em colaboração com H. Ferdowsi) do livro Polittkwts-

senschaft und gesettschaftiiche Praxis, normative Setbststeuerung oder Pra-
xtsorientterung, Munique, 1979. DWoratschek/Büllesbach/Koch, Personal
Computer und Datenschutz, 53. ed., Colónia, 1993.

Günter Ellscheid, nascido em 30 de Novembro de 1930, em Trier. De

1950-54, estudou Direito nas Universidades de Mainz e Köln. A partir de
1962, estudou Filosofia do Direito na Universidade de Saarbrücken (com
Arthur Kaufmann e E. Maihofer). Em 1967, doutoramento (com Arthur
Kaufmann). Desde 1958, actividade judicial, primeiro como delegado do Mi-
nistério Público, depois como juiz, no Amtsgericht, Landgertcht e Obertau-
desgericht. De 1 de Outubro de 1969 a 30 de Setembro de 1970, assistente
no Institut für Rechtsphilosophie der Universität München. Depois, colabo-
rador no Institut für Rechts-und Soziatphilosophie- der Universität Saar-
brttcken. Desde 1958,_presidente do Oberlandesgericht Saarbrücken.

Publicações:

Das Probtem von Sein und Sollen in der Philosophie Immanuel Kants,
Köln, Berlim, Bona, Munique, 1968. Interessenjurisprudenz. Vol. CCCXLV
da série: Wege der Forschung. ed. por G. Ellscheid e W. Wassemer, com uma
introdução de Ellscheid, Darmstadt, 1974, bem como artigos sobre temas
de ñlosofia do direito, teoria do direito e direito penal.

FrttjofHaft, nascido em 1940, em Berlim. A partir de 1959 estudou His-

tória; desde 1961, Direito, em Munique. Estagiário, em 1965; assessor, em
1969; doutoramento, em 1968 com a dissertação Nutzanwendung kyberne-
tischer Systeme im Recht (com Spiros Simitis). Em 1969, assessor de nota-
riado; depois, até 1972, actividade no sector privado. Desde 1972, bolseiro da
Deutsche Forschungsgemeinschafi para Habilitation. Em 1975, Habilitation
na Universidade de Munique com a dissertação Theorie der Rechtskonflikte
-- Eine Untersuchung der Bedingungen exaktenjuristischen Sprechens und
Entscheidens im kybernetischen Zeitalter. Desde 1972, encarregado de curso
de Informática Jurídica, na Universidade de Tübingen; desde 1975, docente
de Filosofia do Direito, Teoria do Direito e Informática Jurídica, na Univer-
sidade de Munique. Agora, catedrático de Direito Penal, Filosofia do Direito
e Informática Jurídica, em Tübingen.
 19

Publicações autônomas:

Eiektronische Datenverarbeitung im Recht, Berlim, 1970. Theorie der

Rechtskonflikte; Eine Untersuchung der Bedingungen exakten juristischen
Sprechens und Entscheidens im kybernetischen Zeitaiter, Munique, 1975
(dissertação de Habiiitation, inédita). Einfiihrung in die Rechtsinformatik,
Freiburg «_ Munique, 1977. Inleiding tot de juridische Informatica, Ant-
Werpen Amsterdão, 1979, tradução para neerlandês por Jan. M. Broek-

-
man. Der Schuiddialog; Prolegomena zu. einer pragmatischen Schuidiehre
im Strafiecht, Freiburg _ Munique, 1978. Juristische Rhetorik, Freiburg
Munique, 1978, 3.a ed., 1985. 100 X Computer h Das Wichtigste auf 100

-
Text und Biidseiten, Mannheim -~ Wien Zürich, 1979. Strafrecht --

-
-
Aligemeiner Teil, Munique, 1980, 3.al ed., 1987. Strafrecht -- Besonderer
Teil, München, 1981/82, 3.a ed., 1988. Strafrecht. Fallrepetitorium zum All-
gemeinen und Besonderen Teil, Munique, 1982. Einfiihrung in das juristis-
che Lernen, Bielefeld, 1983, 3.al ed., 1984. Strukturdenken -- der Schlüssel
zum erfolgreichen Reden und Verhandeln, Munique, 1985. Aus der Waags-
chale der Justitia; Ein Lesebuch aus 2000 Jahren Rechtsgeschichte, Mün-
chen, 1986, 2.a ed., 1987.

Winfried Hassemer, nascido em 17 de Fevereiro de 1940 em Gau Al-

gesheim/Rhein. De 1959 a 1963, estudou Direito em Heidelberg, Genebra
e Saarbrücken. De 1964 a 1969, assistente no Institut für Rechtsmnd So-
zialphilosophie der Universität des Saariandes. Em 1967, doutor em Di-
reito (com Arthur Kaufmann). Em 1970, exame para assessor. A partir de
1970, assistente no Institut für Rechtsphiiosophie, de Munique. Em 1972,
dissertação de Habilitation em Direito Penal, Direito do Processo Penal,
Filosofia do Direito e Sociologia do Direito, em Munique, e convite para
Professor de Teoria do Direito, Sociologia do Direito e Direito Penal na
Fachbereich Rechtswissenschaft da Universidade de Frankfurt/Main.

Publicações autônomas:

Tatbestand und npus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Herme-

neutik, 1968. Grundprobleme der zeitgenössischen Rechtsphilosophie und
Rechtstheorie, 1971 (em colaboração com Arthur Kaufmann). Theorie und
Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechts-
gutsiehre, 1973, 1980. Strafrechtsdogmatik und Kriminaipolitik, 1974.
 20

Hauptprobleme der Generalprävention, 1979 (em colaboração com Klaus

Lüderssen, Wolfgang Naucke). Einfúhrung in die Grundlagen des Stra-
frechts, 1981. Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?,
1983 (em colaboração com Klaus Lüderssen, Wolfgang Naucke). Além dis-
so, artigos sobre temas do direito penal e de direito processual penal, filo-
_ sofia do direito, teoria do direito e sociologia do direito.

Arthur Kaufinann, nascido em 10 de Maio de 1923, em Singen (Hohent-

Wiel). De 1.945 a 1949, estudou Direito, além de outras matérias, em Heidel-
berg. Em 1949, doutor em Direito (com Gustav Radbruch). De 1952 a 1957,
juiz no Landgericht Karlsruhe. De 1957 a 1960 estudou Filosofia em Heidel-
berg. Em 1960, Habilitation em Direito Penal, Direito do Processo Penal e Fi-
losofia do Direito, em Heidelberg. Em 1960, catedrático de Direito Penal, Di-
reito Processual Penal e Filosofia do Direito, em Saarbrücken. Desde 1969,
Director do Institut filr Rechtsphilosophie und Rechtsinformatik der Universi-
tät München. Jubilado desde 1989. Doutor honoris causa mult.; membro efec-
tivo da Bayerischen Ahademie der Wissenschaften [Academia das Ciências da
Baviera]; Honorary President of the International Association for Philosophy
of Law and Social Philosophy; Ehrenvorsitzender der Deutschen Sektion der
Internationalen Vereinigung für Rechts-und Sozialphilosophie [Presidente
Honorário da Secção Alemã da Associação Internacional de Filosofia Social e
do Direitol; Ehrenmitglied der Japanischen Gesellschafi fii'r Strafrecht [Mem`
bro Honorário da Sociedade Japonesa de Direito Penal];Honoralzy Correspon-
ding Member of the Institute for Advanced Studies in Jurisprudence of the
University ofSydney; Correspondierendes Mitglied [sócio correspondente] der
Provinciaal Utrechts-Genootenschap van Kunsten en Wetenschappen, etc.
Mais de 400 publicações, sobretudo nas áreas da filosofia do direito e
do direito penal, em parte traduzidas (em 16 línguas). Director da publi-
cação das obras crítico-científicas completas de Gustav Radbruch, em 20
volumes (em publicação desde 1987).

Per Maznreh, nascido em 1944. Estudou Direito e Sociologia na Univer-

sidade de Munique, após formação profissional bancária. Primeiro exame
de Estado em Direito, em 1971; segundo exame de Estado, em 1974. A par-
tir de 1969, colaborador científico no Institut für Rechtsphilosophie, pri-
meiro na Universidade de Munique, depois no Institut für Rechts-und So-
zialphilosophie der Universitat des Saarlandes. A partir de então, advogado
 21

em Saarbrücken. Publicações sobre teoria do direito, filosofia do direito e

direito penal.

Ulfrid Neumann, nascido em 20 de Agosto de 19147, em Seligens-

tadt/Main. Estudou Direito em Tübingen e Munique. Primeiro exame de
Estado em Direito, em 1971; segundo exame de Estado, em 1974. De 1974
a 1982, assistente no Institut für Rechtsphilosophie und Rechtsi formatik
der Universität München. Em 1978, doutoramento (com Arthur Kauf-
mann); em 1983, Habilitation em Direito Penal, Direito Processual Penal,
Filosofia do Direito, Teoria do Direito e Sociologia do Direito, em Munique.
Em 1984, Professor de Filosofia do Direito na Universidade de Frankfurt
a.M.. Desde Outubro de 1987, catedrático de Direito Penal, Direito Pro-
cessual Penal, Filosofia do Direito e Sociologia do Direito, na Universida-
de de Saarbrücken.

Publicações autônomas:

Rechtsontologie und juristische Argumentation, 1979; Neuere Theorien

von Kriminalität und Strafe (em colaboração com Ulrich Schroth), 1980.
Zurechnung und ‹‹Vorvershulden››, 1985; Juristische Argumentationslehre,
1986. Além disso, artigos sobre temas do direito penal e do direito do pro-
cesso penal, da filosofia do direito, teoria do direito e sociologia do direito.

Lothar Philipps, nascido em 1934. Estudou Jurisprudência em Müns-

ter, Würzburg e Saarbrücken. Primeiro exame de Estado, em Direito, em
1959; assistente no Institut für Rechts-und Sozialphilosophie der Universi-
tät Saarbrücken (com Werner Maihofer); em 1963, doutoreamento (com
Werner Maihofer); segundo exame de Estado, em 1965; Habilitation, em
1970; desde 1972, Professor na Universidade de Saarbrücken; desde 1977,
Professor de Direito Penal, de Direito Processual Penal e Filosofia do Di-
reito no Institut für Rechtsphilosophie und Rechtsinformatik da Universi-
dade de Munique:

Publicações autônomas:

Zur Ontologie der soziaten Rotle, 1964; Der Handlungsspielraum,

1974; Testaufgaben in der Rechtswissenschaft und ihre Auswertung durch
`22

den Computer, 1978. Além disso, artigos sobre temas de filosofia do direi-
to, teoria do direito, informática do direito, direito penal e direito proces-
sual penal.

Jochen Schneider, nascido em 1943. Estudou Direito na Universidade

Livre de Berlim (FU) e na Universidade de Munique. Primeiro exame de
Estado em Direito, em 1970; segundo, em 1980. Desde 1971, colaborador
científico; desde 1972, assistente no Institut für Rechtsphilosophie und
Rechtsinformatik der Universität München. Em 1977, doutoramento em
Direito (com Arthur Kaufmann). Após ter trabalhado na indústria, advo-
gado desde 1982. Actualmente, Professor Honorário na Universidade de
Munique.
Publicações sobre informática do direito, teoria do direito, filosofia do
direito, protecção de dados e direito de processamento electrónico de dados.

Ulrich Schroth, nascido em 5 de Outubro de 1946 em Worms. Estudou

Direito nas Universidades do Sarre e de Munique. Primeiro exame de Es-
tado, em Direito, em 1971; segundo, em 1976. De 1971 a 1972 colaborador
científico de um projecto de investigação filosófica; de 1976 a 1981, advoga-
do em Munique; de 1981 a 1987,Akademischer Rat [professor do secundá-
rio em serviço na Universidadel, doutoramento em Direito (com Winfried
Hassemer), em 1982; Habilitation, em 1987, com a dissertação Theorie des
strafiechtlichen Vorsatzes, na Universidade de Munique. Actualmente,
Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal, Filosofia do Direito e
Sociologia do Direito, no Institut für Rechtsphilosophie und Rechtsinfor-
matik da Universidade de Munique.

Publicações:

Theorie und Praxis subjectiver Ausiegung im Strafrecht, 1983. Neuere

Theorien von Kriminalitãt und Strafe, 1980 (em colaboração com U. Neu-
mann). Além disso, artigos sobre temas do direito penal, filosofia do direi-
to, teoria do direito e criminologia. _
A. INTRODUÇÃO
1. Filosofia do direito, teoria do direito, dogmática
jurídica

Por Arthur Kaufmann, Munique

1.1. Filosofia do direito e dogmática jurídica

A filosofia do direito é um ramo da filosofia, não é um ramo da ciência

do direito. Contudo, também não se pode encarar a filosofia do direito
como uma classe especial dentro do género filosofia (geral). A filosofia de-
bate-se sempre, e em todas as suas formas, com os problemas fundamen-
tais da existência humana, com aquilo a que Karl Jaspers chamou «o en-
globante>›1. Em síntese, na filosofia está sempre em causa «o essencial››.
Portanto, a filosofia do direito não se distingue dos outros ramos da filo-
sofia por ser mais especial, mas porque reflecte, filosoñcamente, sobre
questões jurídicas essenciais, sobre problemas jurídicos fundamentais, dis-
cutindo-os e dando-lhes, tanto quanto possível, uma resposta. Pode pôr-se
a questão, algo negligentemente, desta maneira: na filosofia do direito, o
jurista formula as perguntas e o filósofo dá as respostas. Por isso, um filó-
sofo do direito que se queira competente deve «sentir-se em casa››, tanto na
ciência do direito como na filosofia. À pergunta, já várias vezes colocada,
sobre qual das filosofias do direito será pior, a dos «puros filósofos››, ou a dos
«puros juristas››, dever-se-á responder que são igualmente más.
Assim, a filosofia do direito não é ciência do direito; mas, sobretudo, ela
não é dogmática jurídica. A dogmática é, segundo Kant, «o procedimento dog-
mático da razão pura, sem uma crítica prévia da sua própria capacidade»2.

1 Jaspers, Einfiihrung in die Philosophie, 25.a ed., 1986, pp. 24 ss. Em grande medida no sen-
tido do texto também Edith Stein, Einfiihrung in die Philosophie, ‹‹Einleitung» (pp. 21 ss), 1991.
2 Kant, Kritik der reinen Vernunfi, ed. B, p. XXXV. Quanto a este tema, cfr. também: Eike
v. Saw'gny, «Die Rolle der Dogmatik - wissenschaftlich gesehen», em U. Neumann, et al. , Ju-
ristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, 1976, pp. 100 ss.
 26

O dogmático parte de pressupostos que assume como verdadeiros, sem,

porém, dispor de provas dessa veracidade. Ele pensa ex datis. O que é afi-
nal o direito? Em que circunstâncias, em que medida e de que forma existe
conhecimento do direito? -- o dogmático do direito não se põe perante es-
tas perguntas. Isto não significa, necessariamente, que a dogmática jurí-
dica proceda acriticamente. Contudo, mesmo quando adopta uma postura
crítica, nomeadamente na análise de uma norma legalg, o argumento da
dogmática jurídica é sempre imanente ao sistema; o sistema vigente per-
manece intocado. No quadro da dogmática jurídica, esta atitude é inteira-
mente legítima. Ela só se torna perigosa quando recusa o modo de pensar
não dogmático (meta-dogmático) da filosofia do direito por este ser «des-
necessário», «meramente teórico» ou, até, «não científico››. ~
É óbvio que também não se põe o caso de a filosofia, a filosofia do direi-
to, poder operar sem quaisquer pressupostos. Esta ideia tornar-se-á mais
clara se tivermos presente aquilo que Pascal, na Lógica de Port Royal
(1662), descreveu como o *- inatingível «métoddmais completo>>z não se
-
pode utilizar nenhum conceito que não haja sido anteriormente definido
de forma inequívoca; não se pode proferir nenhuma afirmação, cuja vera-
cidade não tenha sido atestada. Não é necessária uma exposição muito
longa para mostrar que estas exigências não podem ser cumpridas, uma
vez que conduziriam a regressões infinitas.
No entanto, a filosofia _ diferentemente da dogmática -- deve, pelo me-
nos, tentar indagar aquilo que está «por detrás» dos problemas e pressupos-
tos fundamentais das ciências e dos sistemas. Por outras palavras, a filoso-
fia tem de adoptar uma atitude que transcenda os sistemas4. Esta atitude
não é, porém, a da tábua rasa. Foi justamente a hermenêutica mais recente
que mostrou que o «preconceito» ou a «pré-compreensão» é uma condição
transcendental para o entendimento de conteúdos de significado, donde re-
sulta o seu particular significado, sobretudo para as ciências linguísticas
(nas quais se inclui a ciência do direito, já que esta se debruça, essencial-

3 Cfr., por exemplo, a propósito da «defesa da ordem jurídica» (§§ 47, al. 1.a, e 56, al. 3.a, do
StGB), BGHSt 24, pp. 40 ss. -- uma decisão jurídica ousada pela postura crítica adoptada,
embora assente numa base inteiramente dogmática.
4 Cfr. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5.a ed., 1993, p. 3: ‹‹Portanto, sem prescin-
dir dos conhecimentos que a ciência jurídica elaborou na sua área, a filosofia do direito tem
necessariamente de ir além dos limites daqueles; ela relaciona os problemas postos pela ma-
nifestação cultural do direito com as questões gerais e essenciais da filosofia.»
 27

mente, sobre textos linguísticos5). Mas a filosofia não se pode ficar por este
esboço prévio; este deve ser «constantemente revisto, de modo a receber
tudo aquilo que se apresente ao espírito em resultado de um maior aprofun-
damento››6. Não há nada na filosofia - e na filosofia do direito -- que não
possa ser problemático, nem mesmo o seu próprio ser. Em princípio, o filóso-
fo não deve aceitar nada como um dado adquirido. Neste ponto pode mesmo
dizer-se que a filosofia procede de forma «mais profunda» do que as ciências
particulares. Daqui não se pode, porém, concluir que a filosofia se ocupe de
coisas «mais importantes» do que as ciências dogmáticas particulares. A in-
vestigação médica sobre o cancro não é, com certeza, menos importante do
que a investigação da filosofia do direito segundo os critérios de um direito
correcto (justo). Entre a filosofia e a dogmática não existe uma relação de
«mais ou menos››, de «mais importante ou menos importante», mas uma re-
lação de diferentes formas de ser. Por isso, uma não se substitui à outra.

1.2. O âmbito da filosofia do direito

As diferentes formas de ser da filosofia do direito e da dogmática jurídi-

ca reflectem-se, como j á foi dado a entender acima, nos seus diferentes âm~
bitos. A teoria da ciência entende objecto material como o objecto concreto
do qual uma ciência se ocupa na totalidade. Por sua vez, o objecto formal é
a perspectiva específica a partir da qual a ciência investiga esse todo (daí
que este seja, por vezes, designado por «objecto de investigaçãm). O objecto
formal é a marca distintiva de cada ciência, ao passo que o objecto material
pode ser comum a várias ciências. Assim, o ‹‹direito›› é o objecto material co-
mum a todas as disciplinas jurídicas -~ direito civil, direito público, direito
administrativo, direito penal etc. -, cujas especificidades assentam no res-
pectivo objecto formal. Tem-se assistido, precisamente nos tempos mais re-
centes, ao crescente desdobramento dos objectos materiais em sucessivos

5 V., sobretudo, Gadamer, Wahrheit und Methode, 5.a ed., 1986, pp. 270 ss., 330 ss.; Esser,
Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2.a ed., 1972, especialmente pp.
136 ss. Cfr. também Arthur Kauƒmann, Beiträge zurjuristischen Hermeneutik, 2.a ed., 1993,
pp. 51 s., 74 ss., 86 s., 92 ss. Muito recentemente, v. a obra muito clara e fundamental de J.
Stelmach, Die hermeneutische Aufiassung der Rechtsphilosophie, 1991.
6 Gadamer, Wahrheit", cit., p. 271.
 28

objectos formais (por exemplo a criminologia como disciplina autónoma, ao

lado da ciência do direito penal e a subdivisão da própria criminologia em
várias disciplinas especiais), o que conduziu à progressiva especialização
das ciências. Este processo, que dificilmente poderá ser travado, arrasta,
forçosamente, consigo o perigo do estreitamento da perspectiva, que poderá
passar` a incidir sobre um «campo disciplinar» demasiado limitado. O con~
texto, o todo, o essencial, escapam ao olhar, o que torna ainda mais impor-
tante o papel da filosofia.
Enquanto a natureza das ciências particulares consiste no facto de es-
tas, tal como o seu nome indica, se concentrarem nas particularidades e
nunca no ser na sua totalidade, a natureza da filosofia caracteriza-se pela
totalidade do seu objecto formal. Como se sabe, a filosofia não se preocupa
com a particularidade, nem tão pouco com a multiplicidade das particula-
ridades, mas com o todo, com o contexto, com o essencial. É nisto que resi-
de um dos problemas mais difíceis da filosofia.
É próprio das ciências particulares terem uma ligação a um determinado
objecto material, a um ser concreto, que analisam sob um aspecto específico
o objecto formal. Na filosofia não subsiste, da mesma forma, a dupla liga-
-
ção a um objecto material e a um objecto formal. Aliás, terá a filosofia, de
todo, um ‹‹objecto›› (um substancial com certeza que não)? Em qualquer
caso, não tem um objecto material e o objecto formal que lhe subjaz é indefi-
nido: trata-se do «Ser em geral». Esta falta de um objecto material determi-
nado, por um lado, e a universalidade do objecto formal, por outro
tornam o conhecimento filosófico e o método filosófico especialmente pro-
blemáticos. Ainda que a filosofia tenha que partir sempre de uma singulari-
dade empírica (por exemplo, uma dada norma jurídica), esta ou aquela sin-
gularidade nunca constituem o seu verdadeiro objecto; são sempre apenas o
meio para atingir «aquilo que está por detrás››, o ‹‹transcendente» (possivel-
mente a questão de saber «o que é afinal de contas» a norma jurídica).
A inexistência de um objecto material determinado da filosofia, em
contraste com a existência de um objecto formal, leva a que a filosofia te-
nha um carácter de certo modo especulativo. O filósofo deve reconhecer o
todo, mas a razão humana está estruturada de tal modo que o homem só
consegue focar o particular. Nunca conseguimos dominar, imediatamente,
o todo do ser ou o todo do direito. Assim, a filosofia nunca consegue agar-
rar, directamente e uno acta, o seu «objecto»; pelo contrário, tem de se con-
centrar no singular, tendo em vista, obviamente, a meta de toda a investi-
 29

gação filosófica, isto é, o todo. Fazendo nossas as palavras de Jaspers, «(mes-

mo) quando a filosofia, como ciência, se dirige ao todo, acaba por se realizar
apenas no particular»7.
Numa ciência particular, é possível, até a um investigador solitário na
sua sala de estudo ou no seu laboratório, fazer uma descoberta científica,
precisamente porque está em causa algo particular. O mesmo não acontece
na filosofia, visto que a razão humana só consegue atingir o todo a partir da
multiplicidade das partes. Por isso, o objectivo da filosofia só podeser alcan-
çado, se é que pode ser atingido de alguma forma, através da confluência
dos vários ‹‹co«~filosófos››, ou seja, através do «discurso››. É por esta razão que
a comunicação, «a comunhão através da (partilha de) informação»8, desem-
penha um papel tão importante na filosofia. Muito mais do que as ciências
particulares, a filosofia requer interacção, intersubjectividade, consenso,
convergênciag. A variedade de pontos de vista e o pluralismo da doutrina
não representam, desde que bem interpretados, um obstáculo nem tão
pouco um beco sem saída para a filosofia. Antes pelo contrário, constituem
uma condição necessária para o seu completo desenvolvimento.
Estas considerações também ajudam a esclarecer o problema do relati-
vismo filosófico (da filosofia do direito). Quem analisa isoladamente cada
uma das diferentes afirmações dos filósofos, como se cada uma delas tivesse
que consubstanciar o todo, chegará necessariamente à conclusão de que na
filosofia reina um relativismo desesperado. Só quem consegue perceber a
filosofia como a confluência do pensamento de muitos através de séculos e
milênios, quem consegue destrinçar a convergência na divergência, pode
escapar ao relativismo.

1.3. Sobre as questões correctas na filosofia do direito

Na ciência particular (dogmática) o sentido da pergunta é determina-

do pelo seu objecto, porque, dirigindo-se a formulação da pergunta, à partida,

7 Jaspers, Philosophie, I, 3.a ed., 1956, p. 322.

8 Cfr. Jaspers, Einführung..., cit., pp. 21 ss. entre outras. V. também Arthur Kaufmann,
Gerechtigkeit _ der vergessene Weg zum Frieden, 1986; em especial, pp. 122 ss.
9 V., mais pormenorizadamente, Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wendel, 2.a
ed., 1984, pp. 57 ss.
30

ao que é particular, pode ligar-se directamente àquele. Concretizando,

qualquer que seja o problema que se coloque ao jurista, ele resulta, sem
mais, do respectivo objecto formal. Se este consistir, por exemplo, na repa-
ração de danos causados por uma actuação ilícita, coloca-se, evidentemen-
te, a questão de saber se são aplicáveis os §§ 823 ss. do BGB.
Na filosofia, na filosofia do direito, o problema põe-se de maneira dife-
rente. O seu ‹‹objecto›› é o todo do ser ou do direito. Na filosofia, porém, a
formulação metódica de perguntas não pode ser determinada pelo seu ob-
jecto, uma vez que, como foi dito, o nosso pensamento não consegue domi-
nar o todo imediatamente e uno actu, tendo, pelo contrário, de começar
pelo singular, por uma parte do todo. Eu posso perguntar: «o que é o ser no
todo››?, ou «o que é o direito no todo››'?, mas assim não consigo progredir me-
todicamente. Tenho de começar de forma mais detalhada, nomeadamente
questionando-me acerca da razão de ser e da finalidade do direito, do sig-
nificado do positivismo jurídico, da relação entre direito e costume, da fun-
ção da norma jurídica, do momento do aparecimento histórico do direito,
do «dualismo metódico» de ser e dever-ser, da relação entre general princi-
ples e rules... Só a partir de todos estes detalhes pode ser sintetizado o todo
-- e, ainda assim, apenas aproximadamente. Nenhuma filosofia científica
pode prescindir do método analítico; obviamente que a esta tem de seguir-
-se a síntese.
Mas afinal como se determina a forma correcta de colocar os proble-
mas, de formular as perguntas na filosofia? Esta questão é difi'cil de res-
ponder porquanto na filosofia não existe qualquer urgência em procurar
um sentido (para as perguntas). Em princípio, é possível chegar ao todo a
partir de qualquer detalhe, desde que se proceda correctamente (claro que
o «círculo hermenêutico» se mostra precisamente na relação parte-todo:
por um lado, a parte não pode ser conhecida sem a (pré~)compreensão do
todo; por outro lado, o todo só se conclui a partir do conhecimento da par-
te). A pergunta jurídico-filosófica pode surgir tanto a respeito da pena de
morte, como da culpa, da cláusula geral do § 242 do BGB ou da instituição
da pessoa jurídica. De facto, um preceito aparentemente tão técnico como
«veículos circulam pela direita» pode constituir um ponto de partida para
a questão jurídico-filosófica acerca do sentido, da natureza e do significa-
do da norma jurídica enquanto tal.
O número das perguntas e dos problemas jurídico-filosóficos possíveis
é, depois de tudo o que foi dito, em princípio, infinito, se bem que, em última
 / 31

análise, toda a filosofia se dirija ao mesmo fim: o todo do ser, o todo da ver-
dade, o todo do direito. Também aqui a filosofia se distingue das ciências
particulares, nas quais o número dos problemas é, em princípio, limitado.
Daí que a ciência particular possa chegar à meta. a respeito de um certo
objecto de investigação, enquanto na filosofia isso é impossível, dada a_
«natureza das coisas».
Como a filosofia de uma certa época nunca perspectiva o todo, mas ape-
nas partes isoladas do todo, outras partes serão, necessariamente, descura-
das. A filosofia de uma nova época terá, pois, a tarefa de captar e dominar as
partes até então desprezadas. Deste modo, colocam-se constantemente à fi-
losofia, a partir da história e, como tal, a partir da situação histórica, tare-
fas novas e diferenciadasm. Em concreto: a tônica parcial que a doutrina
racionalista e idealista do direito natural, dos séculos XVII e XVIII, colocou
sobre o momento racional e ideal do direito teve,_forçosamente, que procu-
rar libertar-se pela Escola Histórica do direito e, finalmente, pelo positi-
vismo jurídico. O positivismo jurídico do século XIX teve umarta'refa mani-
festamente histórica; teve que recolocar o aspecto existenciai do direito, o
seu carácter positivo, no campo de visão. Contudo, após o terrível abuso do
direito causado pelo pensamento positivista extremo do nosso século, é
agora nossa missão descobrir algo de «indisponível», que coloque a arbi-
trariedade na disposição e interpretação do direito dentro de limites, mas
que não deve ser procurado num abstracto «firmamento de valores», de-
vendo, sim, ser buscado na realidade jurídica”. O exemplo retratado mos-
tra também que um filósofo pode perfeitamente fazer perguntas que pas-
sam ao lado dos problemas do seu tempo”.
Aquilo que foi dito serve, por um lado, para sublinhar que a correcta
formulação de perguntas filosóficas constitui um problema de grande al-
cance e de responsabilidade científica considerável; por outro lado, deve
mostrar que uma filosofia determinada só pode ser compreendida a partir

1° Quando Radbruch diz «que cada epocaI tem de reescrever a sua ciência jurídica››, isso
vale ainda mais para a filosofia do direito (Rechtsphilosophie, 9.a ed., 1983, p. 222; GRGA, II,
1993). Cfr. também Jaspers, Einführung..., cit., p. 109: «Tomar uma época passada como a
nossa é tão impossível quanto voltar a realizar uma antiga obra de arte»
11 Cfr., por exemplo, W. Hassemer, «Unverfügbares im Strafprozess», em Rechtsstaat und
Menschenwürde; Festschrift für W. Maihofer, 1988, pp. 183 ss.
12 Mais aprofundadamente, Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie..., cit., especialmente
pp. 69 ss., 101 ss. v
32

das questões que coloca. Um pensamento filosófico só será compreensível,

se se perceber com que tipo de perguntas o filósofo em causa atacou os pro-
blemas, e se se apreender a situação histórica que propiciou a um certo
pensador certas perguntas muito concretas. Conhecimentos acerca de opi-
niões doutrinárias sobre a filosofia ainda não são filosofia; representam, na
feliz expressão de Heidegger «quando muito, ciência da filosofia»13.

1.4. Os erros do cientismo, do filosofismo e a forma errada de lidar

com a filosofia

Já foi acima referenciado que a filosofia do direito dos «puros filósofos»

representa um mal tão grande como a filosofia do direito dos «puros juris-
tas››. Começando com esta última: o «filósofo do direito››, orientado exclusi-
vamente para o jurídico, incorre no erro do cientismo, ou seja, cai na so-
brevalorização da ciência (particular e dogmática), numa orientação
parcial do pensamento (jurídico-)científico. Ele pretende responder aos
problemas da filosofia do direito * que são também as questões funda»
mentais do direito -- sem recorrer à filosofia e, na maior parte dos casos,
sem conhecimentos filosóficos. Esta atitude encontra-se muito divulgada.
Jaspers toca o cerne da questão quando diz, a este respeito: «Quase todos
se consideram com legitimidade para formular juízos sobre assuntos filo-
sóficos. Enquanto se reconhece que, nas ciências, a aprendizagem, o ensi-
no, o método condicionam a compreensão, em relaçäo à filosofia reclama-
-se, sem mais, o direito de participar na discussão e de emitir opiniões»14
Com os juristas passa-se exactamente o mesmo. Cada qual julga-se com-
petente nas matérias da filosofia do direito, ainda que nunca se tenha
preocupado seriamente com a filosofia. A modalidade mais característica
deste cientismo jurídico evidenciou-se, na viragem do século, na teoria ge-
ral do direito, essa «eutanásia da filosofia do direito>>15, onde o «especialis-
ta» jurídico, tomando em mãos a tarefa de filosofar, quis, pois, transformar
a filosofia do direito em «Filosofia dos Juristas». O resultado de uma con-
sanguinidade tal é, na melhor das hipóteses, uma filosofia vulgar, que tal-

13 Heidegger, Einführung in die Metaphysik, 1953, p. 9.

14 Jaspers, Einfiihrung..., cit., p. 10.
15 Radbruch, Rechtsphilosophie..., cit., p. 114.
 '33

vez chegue, intuitivamente, a alguma conclusão acertada, mas que nada

sabe de si própria. Em regra, trata-se do mais trivial diletantismo.
O «filósofo do direito››, inspirado e orientado apenas pela filosofia, co-
mete o erro oposto, ao não se preocupar com os problemas característicos
do direito, com as perguntas que a ciência do direito dirige, aqui e agora, à
filosofia. Ele apresenta-nos, por vezes, investigações impressionantemen-
te profundas sobre os resultados da tradução desta ou daquela corrente de
pensamento para a linguagem da filosofia do direito, mas, ao fazê-lo, «res-
ponde» a questões que, nessa situação histórica concreta, nem sequer se
levantam e, por isso, não merecem ser colocadas hic et nunc.
Um comportamento errado, que ocorre frequentemente, de um não fi-
lósofo em relação à filosofia consiste em pretender transpor pensamentos,
teses ou teorias filosóficas para o seu próprio campo, isto é, em ‹‹aplicar›› a
filosofia como quem aplica uma receita. Daí resultam, então, as conheci-
das correntes da filosofia do direito: tomismo, kantianismo, hegelianismo,
marxismo, ou como quer que elas se chamem. Aqui deve, desde logo, objec-
tar-se que afirmações filosóficas nunca representam soluções acabadas --
«patentes de receitas» --, que possam ser utilizadas como se fossem fór-
mulas matemáticas. Antes pelo contrário, são ‹‹apenas›› aspectos, linhas
de visão, que se mostram essenciais numa certa perspectiva espacio-tem-
poral. Infelizmente,a filosofia tem, demasiadas vezes, de se deixar acusar
pelo fracasso, quando, na realidade, o que está na origem deste é o trata-
mento impensado e acrítico da própria filosofia. SÓ podemos adoptar o en-
sinamento de um filósofo, se o acompanharmos e reflectirmos activamente
sobre ele; se nós próprios filosofarmos com ele. Uma tal adopção é, toda-
via, diferente da recepção de algo exterior: «Só não é roubo a apropriação
que absorve o apropriado, através da sua transformação, em acção pró-
pria.››16
Do que foi dito resulta ainda que uma formação de escoías contradiz a
natureza'da filosofia. Tais escolas podem ter muitos méritos, mas, mais
tarde ou mais cedo, acabam por degenerar num dogmatismo que deixa de
ser capaz de se abrir a outras correntes conduzindo, assim, a um endure-
cimento, a uma incrustação até a uma absolutização da «opinião da esco-
la››. Todos os absolutismos, todas as fórmulas precisas, exactas -- «ordem

16 Jaspers, Philosophie..., cit., I, p. 285. V. também, a favor e contra a formação de escolas

na filosofia, pp. 287 ss. `
 34

é ordem» e «lei é 1ei››, ou também «direito é Justiça» todas elas escondem

-
uma essência de falsidade e inflexibilidade. Só o que está em aberto, o in-
completo, o que questiona está vivo. No fundo, como diz, justamente, Edith
Stein, não se pode ensinar e aprender a filosofia, mas unicamente o filosofar”.

1.5. Filosofia do direito e teoria do direito

Em termos comparativos, é fácil mostrar a forma como se relacionam a

filosofia e a dogmática. Mas como se distinguem a filosofia do direito e a
teoria do direito? Até hoje, ainda não foi encontrada uma resposta satisfa-
tória, o que está, desde logo, patente em aspectos formais: os artigos pu-
blicados, uns no Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, outros na revis-
ta Rechtstheorie, poderiam, cada um deles, ter surgido, no que respeita ao
tema tratado, na publicação oposta.
O facto de, ao lado da filosofia do direito, existir uma teoria do direito
só é explicável por razões históricas. É certo que a denominação «Teoria do
Direito» é antiga. No entanto, só há pouco mais de três décadas é utilizada
para designar uma disciplina específica da ciência do direito. Apesar de
tudo, a disciplina filosofia do direito não é tão recente como isso, já que, a
, matéria estudada, desde o século XIX até ao início do século XX, sob o nome
de «teoria geral do direito» era algo muito semelhante, embora não total-
mente igual, à teoria do direito.
De resto, a diferença entre a filosofia do direito e a teoria do direito en-
contra-Se muito esbatida. Não deixa de ser verdade que, cum grano salis, a
filosofia do direito está mais orientada para o conteúdo, enquanto a teoria
do direito se preocupa mais com a forma; contudo, isto acaba por não servir
de base a uma distinção clara, uma vez que não existe conteúdo sem forma,
nem tão pouco forma sem conteúdo. A teoria do direito tem em comum com
a filosofia do direito o facto de não se limitar ao direito vigente (em regra, o
seu procedimento transcende o sistema). Antes pelo contrário, dirige-se,
ainda que muitas vezes indirectamente, ao «direito correcto» e, em oposi-
ção à sociologia do direito, não se ocupa das realidades do direito.
No fundo, a teoria do direito só se distingue da filosofia do direito pelo
seu motivo: o que está em causa é a «emancipaçãw face à filosofia; o jurista

17 E. Stein, Einführung..., cit., p.21.

 35

quer responder ele próprio às questões filosóficas do direito, através de uma

espécie de «filosofia dos Juristas» por ele dirigidals. Este é, aliás, um proces-
so já várias vezes descrito: <‹distanciamento›› das ciências face à filosofia, o
«fim da filosofia», a filosofia como mera «disciplina residual». Heidegger, so-
bretudo, chamou a atenção para que «já na época da ñlosofia grega se evi-
dencia um traço decisivo da filosofia: a formação de ciências no horizonte
aberto pela filosofia... Basta apontar a autonomia da psicologia, da socio-
logia, da antropologia como antropologia cultural, o papel da lógica en-
quanto logi'stica e semântica...››19. Deve ter-se também em conta que, ori-
ginariamente, todas as ciências naturais estavam indissociavelmente
ligadas à filosofia.
Por processo idêntico passou, mutatis mutandis, a filosofia do direito.
Ao longo do tempo, também dela se ‹<distanciaram››, no dizer de Hans Ryfl`el2°,
diferentes áreas, não faltando exemplos disso mesmo. Nos seus «princípios
metafísicos da teoria do direito››21, Kant ainda tratou dos direitos reais, do
direito matrimonial, do direito paternal, do direito público, do direito inter-
nacional entre outros. Na «ñlosofia do direito» de Hegel 22 encontram-se,
por exemplo, trechos sobre propriedade, contrato, ilicitude, culpa, família
e Estado. Mas até em Gustav Radbruch -- a última filosofia do direito
‹‹clássica››23 -- somos confrontados com capítulos semelhantes: sobre direito

18 Cfr. Röllecke, em idem (org), Rechtsphiiosophie oder Rechtstheorie?, 1988, pp.V11, 1 ss.
V. ainda R. Dreier, «Was ist und Wozu Allgemeine Rechtstheorie?», em idem, Recht, Moral,
Ideologia, 1981, pp. 17 Ss.; Jahr/Maihofer (org), Rechtstheorie, 1971;Arthur Kaufmann (org),
Rechtstheorie, 1971; Adomeit, Rechtstheorie für Studenten, 3.a ed., 1990. Fundamental é o
trabalho muito recente de Ralf Dreier, «Zum Verhältnis von Rechtsphilosophie und Rechts»
theorie››, em V. Schöneburg (org), Phiiosophie des Rechts und das Recht der Philosophie;
Festschr. fi H. Klenner, 1992, pp. 15 ss.
19 Heidegger, Zur Suche des Denkens, 1969, pp. 61 ss., em especial p. 63. É interessante a
observação de E. Stein ao dizer que «o campo de investigação da filosofia não ficou reduzido
pela atribuição de certas tarefas às ciências particulares. Antes pelo contrário, estas ciências,
que surgiam no mundo como objectos até então desconhecidos, constituíram para ela novos
objectos de investigação. A sua tarefa não lhe foi retirada pelas ciências positivas››; Einfüh-
rung..., cit., p.23.
2° Ryffel, Grundprobleme der Rechts›und Staatsphilosophie; Philosophische Anthropolo-
gie des Poiitischen, 1969, pp. 5, 19, 32 ss. Cfr., quanto a isto, mais detalhadamente, Arthur
Kaufmann, Hermeneutik..., cit., pp. 6 ss.
21 Kant, Metaphysik der Sitten, 1. Teil, 1798.
22 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821.
23 Radbruch, Rechtsphilosophie, 3.a ed., 1932 (9.a ed. póstuma, 1983); GRGA, II, 1993.
 36

privado e direito público, propriedade, direito matrimonial, direito das

sucessões, direito penal, direito processual, direito canónico, direito inter-
nacional... No fundo, qualquer questão jurídica pode ser discutida num pla-
no filosófico. Isto não invalida, porém, que os direitos reais, o direito das su-
cessões, o direito penal, o direito internacional etc. se tenham, entretanto,
tornado disciplinas autônomas.
O decurso do tempo explica também, nomeadamente devido ã crescen-
te complexidade das áreas científicas, que as torna menos compreensí-
veis, a circunstância de, nas últimas três ou quatro décadas, terem sido
destacados determinados temas da filosofia do direito, que, agora, são
discutidos sob a designação de «teoria do direito››. Podem apontar~se como
exemplos: a teoria do conhecimento, a teoria da argumentação e a teoria
a decisão jurídica (depois, teoria do método jurídico), a semântica e a her-
menêutica (posteriormente, «topica» jurídica), retórica jurídica entre ou-
tros. No entanto, ao contrário do direito das sucess'ões, do direito penal, do
direito público e, também, da sociologia jurídica, os exemplos agora indi-
cados pertencem ainda à filosofia do direito, porque, até hoje, não existe
nenhum critério que permita estabelecer as fronteiras entre a teoria do
direito e a filosofia do direito. Apesar de tudo, pode observar-se alguma di-
ferença na escolha dos núcleos: na teoria do direito, o interesse recai mais
sobre os momentos formais e estruturais, centrando-se, na filosofia do di-
reito mais estritamente no conteúdo24. Neste livro, também não se procede
a uma distinção rígida entre filosofia do direito e teoria do direito. Em
todo o caso, aquilo que foi acima referido sobre a filosofia do direito
vale também para a teoria do direito, sucedendo o mesmo com o que será
dito em seguida.

1.6. Origens da filosofia e da filosofia do direito

Para se compreender o que são e o que querem afinal a filosofia e a

filosofia do direito é necessário, antes do mais, esclarecer as suas ori-
gens. Neste sentido, recorde-se que a filosofia, ainda que idealmente con-
cebida como phiZosophia perennis (a única), está sujeita à lei da historici-

24 A este respeito, cfr. também Alfred Büllesbach, Jochen Schneider, «Wahlfachgruppe

Rechtsphilosophie, Rechtssoziologie», em JuS, 1975, pp. 747 ss.
 37

dade25. Trata-se, neste caso, realmente de uma regularidade; pois de al-

gum modo se aponta aqui para o acaso ou para o capricho dos filósofos. Jas-
pers revelou a existência de três origens principais da filosofia: o espanto,
a dúvida e a comoçãozö. Correspondentemente, existem três disciplinas ba-
silares na filosofia: a ontologia, a teoria do conhecimento e a filosofia da
existência. A cada uma destas disciplinas corresponde uma orientação mui-
to especial, uma atitude muito específica perante o mundo. E cada uma de-
las tem as suas épocas.

1.6.1. A antologia (o mundo como objectividade)

Toda a filosofia ontológica se dirige, primordialmente, ao ser, ao objecto

(que, todavia, não tem, necessariamente, que ser de tipo substancial; pode
tratanse, por exemplo, de estruturas ou de relações27). Esta atitude nasce
do espanto perante o milagre dos milagres: que _o__sendo é e nada mais, tal
como o encontramos em Platão, Aristóteles, S. Tomás de Aquino ou Goe-
the. O espantar-se com o «estar aí» de um mundo, que não foi feito por nós,
impele a querer saber, a perguntar; pois, como me espanto, tomo consciên-
cia de que nada sei. Eu quero saber qual a razão por que o sendo é e nada
mais. Esta é a pergunta da ontoiogia.
Portanto, a ontologia é uma filosofia baseada na confiança no ser, par~
te do princípio de que alguma coisa ‹‹é››, que existe independentemente do
nosso pensamento. Ela não se dirige ã consciência, mas ao ser, que, em
princípio, está indisponivei e só está à disposição do homem na medida em
que respeita leis implantadas no ser (na ‹‹natureza››). Compreende-se que
uma tal filosofia, que repousa na confiança no ser, que se orienta pela rea-
lidade objectiva, só seja possível numa época consistente em si mesma,
alicerçada em fundamentos estáveis; que, sobretudo, também tenha con-

25 Cfr. Arthur Kaufinann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957; idem, Beiträge..., cit.,
pp. 25 ss.; idem, «Die Geschichtlichkeit des Rechts unter rechtstheoretisch-methodologis-
chem Aspekt››, em ARSP-Supplementa, II (1988), pp. 114 ss. Numa perspectiva abrangente,
J. Llompart, Die Geschichtlichkeit in der Begründung des Rechts im Deutschiand der Gegen-
wart, 1968; idem, Die Geschichtlichkeit der Rechtsprinzipien, 1976.
26 Jaspers, Einführung..., cit., pp.16 ss.
27 V., p.ex., H. Rombach, Strukturontologie, 1971; R.-F. Horstmann, Ontologieund Rela-
tionen, 1984; W.V. Quine, Ontologische Relativität, 1975.
38

fiança em si própria. Por isso, é nas épocas de maior fulgor intelectual e

cultural que a ontologia representa a corrente de pensamento dominante:
no esplendor da Antiguidade Clássica com Aristóteles, na alta escolástica
com S.Tomás de Aquino, no auge do idealismo alemão com Hegel.
Uma filosofia do direito objectivista também toma como ponto de parti-
da o espanto; o espanto perante o ser que desde a origem contém em si
mesmo ordem e forma, perante a existência de uma ordem ‹‹natural›› das
coisas e dos relacionamentos, perante o facto de, onde quer que os homens
vivam em comunidade, já existir, desde sempre, o direito. Quem nunca se
viu dominado pelo espanto perante as leis da civilização humana inerentes
ao ser, nunca poderá entender a questão do direito natural. Pois como po-
deria aquele que considera o direito uma mera construção humana chegar
sequer a perguntar-se acerca de um direito conforme ao ser e indisponível?
Uma verdadeira doutrina do direito só será possível aí onde o direito for
apreendido como uma' realidade que existe, por natureza, independente-
mente do nosso pensar e do nosso querer, onde não seja negada a essencia-
lidade do direito. Só o ser pode justificar a validade do direito natural. Em
última instância, a doutrina do direito natural é sempre ontologia do direi-
to (mas não necessariamente ontologia da substância). Daí serem coinci-
dentes as épocas de apogeu do direito natural e da ontologia. O direito na-
tural só pode crescer quando assente num base de confiança no ser. Só as
gerações que confiam em si e no mundo se inclinam para o direito natural.

1.6.2. A teoria do conhecimento (o mundo como subjectividade)

Se o espanto e a confiança constituem o ponto de partida de toda a filo-

sofia objectivista, a desconfiança e a dúvida enformam a atitude básica da
filosofia orientada primordialmente para o sujeito. Porque não é certo que
os sentidos não nos enganem; porque experimentamos demasiadas vezes
que o nosso pensamento se enreda em contradições insolúveis, tudo aqui-
lo que julgamos apreender e conhecer tem, antes do mais, de ser posto em
causa, para que se evidencie aquilo que resista a este cepticisnio radical e,
como tal, prove valer verdadeiramente como uma certeza. Era esta certe-
za do nosso conhecimento, a dara et distincta perceptio que Descartes ti-
nha em mente, quando, nas suas Meditationes de prima phiZosophia
(1641), elevou a princípio o duvidar de tudo aquilo que pode ser posto em
 39

dúvida28; a mesma preocupação encontra-se em Kant, quando, no prefácio

ã Crítica da Razão Pura (1787), diz ter sido obrigado a abandonar a (pre~
tensa) sabedoria da velha metafísica para arranjar lugar para a fê29.
A atitude face ao mundo altera-se quando se começa a filosofar com a
dúvida. O olhar não se dirige às coisas tal qual elas se apresentam, mas ao
sujeito pensante. A consciência, não o ser, é a origem. O ser é qualificado
como um produto da consciência. O homem torna-se a medida de todas as
coisas, como já ensinava Protágoras. A filosofia torna-se absolutamente
subjectivista, torna-se filosofia da consciência. E, consequentemente, a
questão filosófica fundamental é a seguinte: como sair da minha consciên-
cia para passar a um conhecimento do mundo ‹‹exterior»? Isto é, como pos-
so chegar a ter conhecimento de alguma coisa? Já não está, prioritaria-
mente, em causa a coisa, o objecto, o ser, mas antes o conhecimento, a
-aconsciência, o método. A prima philosophia já não é a ontologia, mas a teo-
ria do conhecimento. Muito frequentemente sucede aquilo que Goethe cri-
ticou na filosofia de Kant, ou seja, que esta «já não chega ao objecto>>30. E
uma tal filosofia, que já não apreende 'o ser com confiança, antes perma-
nece presa na eterna dúvida, é um sinal claro de que o apogeu de uma épo-
ca foi ultrapassado para começarem a surgir tendências fracturantes.
«Quero revelar-lhe algo» -- disse Goethe certa vez a Eckermann m «e o se-
nhor vê-lo-á várias vezes confirmado na sua vida. Todas as épocas de re-
trocesso e dissolução são subjectivas; em oposição, todas as épocas de pro-
gresso têm uma orientação objectiva» E o seu contemporâneo Kant
acrescentou: «Toda a nossa época é retrógrada porque é subjectiva»
O que foi dito vale, correspondentemente, para a filosofia do direito. Se
esta não tem como ponto de partida o espanto perante uma ordem ineren-
te ao ser, mas antes a dúvida sobre se uma tal ordem a existe de todo, en-
tão deixa de estar, em primeiro plano, a pergunta acerca do verdadeiro di-
reito, mas sim, como diz Rudolf Stammler, o problema do «conhecimento
do direito»31. Nega~se uma essencialidade autónoma ao direito, que passa
a ser apenas um conceito nominal, uma designação que compreende as
leis concebidas pela omnipotência do legislador (positivismo). A ideia do

28 Meditatio I: «De iis quae in dubitum revocari possunt»; Meditatio IV: «De vero et falso››.
29 B XXX
3° Goethe, Carta a Schultz de 18 de Setembro de 1831.
31 Stammler, Theorie der Rechtswissenschafi, 2.3 ed., 1923, pp. 14 ss.
40

direito natural já nem sequer é compreendida., Da mesma forma que se

pretende ver nas leis da natureza meras «generalizações científicas», qua-
lifica~se o direito natural como um «produto da teoria>>32. E também nada
mais resta da filosofia do direito do que a «teoria geral do direito>>33. Tam-
bém aqui se revelam, pois, as tendências fracturantes34.

1.6.3. A filosofia da existência (o mundo como processo de auto-rea-

lização)

A terceira fonte do filosofar é a comoção existencial, que se apodera do ho-

mem, quando confrontado com as «situações-fronteira» da existência; situa-
ções que não consegue transpor nem alterar, nas quais o homem (ou a socie-
dade, a humanidade inteira) experimenta o limite do seu ser, o carácter não
definitivo do seu mundo quotidianamente preocupado: culpa, doença, morte,
guerra, epidemias, desmoronamento de culturas, declínio de povos. A toma~
da de consciência desta situações-limite, a percepção da própria fraqueza e
impotência impele, já dizia Epicteto, à tomada de posição, à pergunta sobre o
sentido da existência humana. «A aflição ensina a pensar» (Ernst Bloch)35.
Tudo depende da forma como o homem enfrenta estas situações-limite. Pode
fechar os olhos, agir como se essas situações não existissem, e, um certo dia,
deixar-se, de facto, dominar por elas. Este é o procedimento do incaracterís-
tico, da deficiência da existência: existência de massa. O homem só atinge a
verdadeira e própria existência quando se coloca, decidido, perante as situa-
ções-limite, quando as insere, com sentido, nos seus planos e no seu agir e
quando assim, pela transformação da sua consciência de si próprio, se torna
completamente ele mesmo. É isto que está em causa na filosofia da existên-
cia: ela exorta o homem a resistir ao impulso da fuga para um mero «vege-
tar» incaracterístico, na medida em que ele se decide pelas suas próprias
possibilidades e, deste modo, atinge a realização de si próprio.

32 Engisch, Die Idee der Konkretisiemng in Recht and Rechtswissenschafl unserer Zeit,
2.al ed., 1968, p. 231. Não se pretende afirmar que tal tese seja completamente falsa.
33 Cfr. acima nota 5.
34 V. Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, Fla/9.a ed., 1929, p. 199 (12.sl ed.
Póstuma, por Konrad Zweigert, 1969, pp. 252 ss.; GRGA, I, 1987, p. 390).
35 Tübinger Einieitung in die PhiZosophie, I, 1963, pp. 12 ss. Para uma perspectiva infor-
mativa, Hannah Arendt, Was .ist Existenzphilosphie?, 1990.
 41

Após o que ficou dito, não pode constituir motivo de espanto o facto de
nos deparamos com a filosofia da existência preferencialmente e sempre
que uma época se encontra em ruptura e, por isso, em crise. Ela é a filoso-
fia típica das viragens de época. Encontramo-la, ainda que não com o mes-
mo nome, no limiar da Antiguidade com os pré-socráticos, no limiar da
Idade Média em Santo Agostinho, no limiar da Modernidade porventura
em Pascal, e é ela, novamente, a filosofia do nosso tempo, do tempo de
transição para uma nova, quarta era ainda inominadagõ. Também no cam-
po do direito há a comoção existencial, a tomada de consciência das situa-
ções-limite, a experiência do inevitável fracasso do nosso direito terrestre e
da sua questionabilidade última, medida segundo o critério de valores ab-
solutos. Radbruch afirmou uma vez que só o jurista com a consciência pe-
sada, só aquele jurista que «em cada instante da sua vida profissional tem
plena consciência tanto da necessidade como do carácter profundamente
questionável da sua profissão» seria um bom jurista37. Esta é, por inteiro,
uma forma de pensar da filosofia da existência. O jurista que fecha os olhos
perante a limitação, a incompletude do direito e a impossibilidade de nele
se confiar, tal como ele nos é acessível, entrega-se cegamente a ele e aban-
dona-se a todas as suas fatalidades. Esta postura é característica tanto do
positivista como do jusnaturalista. O positivista vê apenas a lei, fecha-se
perante qualquer momento supralegal do direito e, por isso, é impotente
face a qualquer perversão do direito pelo poder político, tal como, aliás, ex-
perimentamos no nosso século até à náusea. O jusnaturalista valoriza pou-
co a lei positiva, apostando em normas pré-concebidas. No entanto, como
não consegue apresenta-las de forma cognoscível, acaba por conduzir à in-
certeza do direito e à arbitrariedade, o que ficou especialmente patente no
século XVIII ‹‹jusnatura1ista». Ambas as teorias se desencontram com o
modo de existência do direito. Daí que, em nenhuma delas, o direito chegue
até si próprio38.

36 Heidegger -- mas não apenas ele -- fala da da era da ‹‹cibernética»; Cfr. Zur Sache des
Denkens, cit., p. 64. V., sobretudo, também Guardini, Das Ende der Neuzeit; Ein Ver-such zur
Orientierung, 5.a ed., 1950. Também Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie .in der Neck-Neu-
zeit, 2.a ed., 1992; em espanhol, La Filosofia del Derecho en Za Posmodernidad, Bogotá, 1992.
37 Radbruch, Rechtsphilosophie..., cit., p. 204. V. também Erik Wolf, Fragwürdigkeit und
Notwendigkeit der Rechtswissenschafi, 1953 (reimpressão, 1965).
38 Sobre esta problemática, ver Maihofer (org), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 3.a
ed., 1981; também Arthur Kaufmann, Beiträge..., cit., pp. 79 ss.
42

1.6.4. A síntese das diferentes correntes

A referida divisão da filosofia deve entender-se como estando construí-

da sobre tipos-ideais. Nenhuma corrente se apresenta na sua pureza, mas
as diferentes épocas acentuam-nas diversamente. A concentração ideal
das características de uma filosofia permite sobretudo que os seus erros
sobressaíam mais nitidamente do que a partir de uma observação realista.
A velha concepção substantivo-ontológica e objectivista do direito é er-
rada. O direito não é um ‹‹objecto» como as árvores e as casas. O direito é,
pelo contrário, a estrutura das relações nas quais os homens estão uns pe-
rante os outros e perante as coisas. Em vez de uma ontologia da substân-
cia, deve desenvolver-se uma ontologia das relações.
Contudo, também é errado diluir tudo no subjectivo e, em última análi-
se, funcional, negando todo o «ontológicm (indisponível). Deste modo, surge
o perigo do direito estar inteiramente à disposição do legislador. Ambas as
posturas -- a objectivista e a subjectivista são reféns do esquema sujeitof
-
-objecto (sujeito e objecto permanecem separados no conhecimento), ainda
que com sinal contrário. Este esquema é, hoje, posto em causa nas próprias
ciências naturais, mas, pelo menos, não é adequado às ciências hermenêuti-
cas (da compreensão). Ele tem de dar lugar a um pensamento pessoal.
Também deve ser evitado o extremo da filosofia existencialista na ver-
são de Jean-Paul Sartre, segundo a qual o homem constrói a sua própria
moral, bem como o extremo do funcionalismo no sentido que lhe é dado por
Niklas Luhmann, para o qual o direito só surge e se legitima através do pro-
cedimento. A pessoa e também o direito são simultaneamente dados adqui-
ridos e renunciados, são irrevogavelmente objectividade e subjectividade
num só, são tanto o «quê» como o ‹‹como›› do processo de realização pessoal,
através do qual atingem a sua concreta forma de ser, sem se limitarem a ser
exclusivamente o produto desse processo. Esta é, em síntese, a ideia de uma
teoria processual da justiça objectivamente (pessoalmente) fundada 39.

39 Mais detidamente sobre este tema: Arthur Kaufmann, «Vorüberlegungen zu einer ju-
ristischen Logik und Ontologie der Relationen; Grundlegung einer personalen Rechtstheo-
rie››, em RTh, 17 (1986), pp. 257 ss., idem, «Úber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswis-
senschaft; Ansãtze zu einer Konvergenztheorie der Wahrheit››, em ARSP., 72 (1986), pp. 425
ss.; idem, «Recht und Rationalität››, em Rechtsstaat and Menschenwürde; Festschrift für Wer-
ner Malhofer, 1988, pp. 11 ss; idem, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, 1989; idem,
Rechtsphilosophie .in der Nach-Neuzeit, cit.
 43

1.6.5. A tarefa da filosofia e da filosofia do direito nos tempos de hoje

Vivemos num tempo de transição e de ruptura. Fala-se muito de «mu-

dança de paradigma», e sucedem-se as mudanças de paradigma. Ainda
agora apresentamos a marca distintiva da Modernidade a racionalida-

-
de elevada acima de tudo _ e já nos chega, vindo dos EUA e da França, o
‹‹pós-modernismo››, o que significa nada menos que o retorno do irracional.
É certo que a irracionalidade não serve de receita para uma filosofia com
ambições científicas. Mas justamente quando se aposta na racionalidade e
na razão, é aconselhável apercebermo-nos de onde vem 0 mal-estar com a
Modernidade e, nomeadamente com o Iluminismo, que conferiu ao pós-mo-
dernismo uma tal força de atracção. Dizendo-o numa frase: é a «pressão de
realização da Modernidade>›, a «razão totalizante>>, o «Iluminismo pereni-
zante» que apostou tudo num mero saber de domínio e de utilidade e que,
por isso, se reveiou incapaz de dar resposta-s as perguntas verdadeiramente
importantes para o homem40. Como explicar este fracasso?
Se olharmos para a história, constataremos que sempre se confronta-
ram ou substituíram reciprocamente duas concepções extremas sobre a
tarefa da filosofia, especialmente da filosofia do direito. Uma das corren-
tes atribui ã filosofia a tarefa de fazer afirmações absolutas, genéricas e
imutáveis sobre o mundo, sobre os homens, sobre o direito. Inúmeras ve-
zes se procurou seguir esta via -- basta pensar nas doutrinas (absolutis-
tas) do direito natural _, mas todas essas tentativas fracassaram. Elas
tinham que fracassar, desde logo, e sobretudo, porque tais conteúdos abso-
lutos e intemporais não existem sobre a terra; mas, pelo menos, também
porque _ segundo Kant -- o conhecimento ‹‹puro›› apenas contém a forma
através da qual algo é conhecido. Os conteúdos são ‹‹impuros››, uma vez que
não provêm do entendimento, mas da experiência, só valendo a posteriorifl.
E desta descoberta resulta a outra corrente. Em nome da «purezw do
filosofar, ela abdica de quaisquer conteúdos, em especial de afirmações so-
bre valores (por exemplo, Max Weber, Wertfreiheit der Wissenschaft [o ca-
rácter «livre de valores» da ciência], Hans Kelsen, Reine Rechtslehre [teo-

40 V., quanto a esta questão, Peter Koslowski, Die postmodeme Kultur; Gesellschaftlich-
kulturelle Konsequenzen der technischen Entwicklung, 1987, especialmente pp. 27 ss.
41 V., a este propósito, o capítulo «Die transzendentale Logik» na obra Kritik der reinen
Vernunft (A pp. 50 ss., B pp. 74 ss.) de Kant.
44

ria pura do direito]) e dirige-se apenas às formas do ser, do pensar, do direito.

É por causa desta <‹pureza››, que muitos consideram como o critério decisivo
de «racionalidade», que se recusa todo o filosofar sobre o conteúdo como irra-
cional e, por isso, não científico. Mas é precisamente esta racionalidade, re-
duzida a uma pureza formal, que tem de aceitar a acusação de não respon-
der às perguntas que realmente interessam. O formalismo na filosofia (que
o próprio Kant não defendeu desta forma) produziu, certamente, algumas
teorias perspicazes, mas o seu significado para a vida prática permaneceu
tanto mais reduzido, quanto mais rigidamente se agarraram à sua regra da
pureza, porque, como é sabido, pensamentos sem conteúdo são vaziosiz.I
Não se pode ter ambas as coisas: pureza formal e força afirmativa com
conteúdo significativo. De entre os modernos filósofos do direito, nenhum
outro o sabia melhor do que Gustav Radbruch que, após um século de teo-
ria geral do direito formalista, foi um dos primeiros a voltar a filosofar so-
bre os conteúdos do direito. Praticamente ao mesmo tempo em que,- na filo-
sofia, se reclamou pelo regresso «às próprias coisas››, também a filosofia do
direito se aproximou novamente da «essência do direito>>43. Apenas um ano
após as Ideias para Uma Fenomenologia Pura e para Uma Filosofia Feno-
menológica (1913), de Edmund Husserl, surgiram os Elementos da Filoso-
fia do Direito (1914) de Radbruch, com os quais começou um novo questio-
nar do conteúdo e da correcção do direito. Radbruch, tantas vezes apelidado
de testemunha principal do positivismo, é, na verdade, aquele que o supe-
rou. A começar no «dualismo de método» entre ser e dever-ser (ver infra
2.2.5.1.), defendido no início, passando pelo pensamento da «determinabili-
dade material da ideia››, até à doutrina, da última fase, da «natureza das coi-
sas» percorre-se um caminho recto. O nome de Radbruch opera a transição
para um novo capítulo da filosofia do direito: uma filosofia do direito para
além de direito natural e positivismo.
Com certeza que Radbruch teve que pagar um preço pela materializa-
ção da sua filosofia do direito, tendo esse preço consistido no relativismo
da filosofia do direito e da teoria dos valores.

42 Kant, Kritik der reinen Vernunft, B 75: «Pensamentos sem conteúdo são vazios, intui-
ções sem conceitos são cegas»
43 Quanto à «essência do direito>›, cfr. Arthur Kaufmann, Bear-age", cit., pp. 53 ss., 95 s.,
98. De uma perspectiva algo diferente, J. Hruschka, Das Verstehen von Rechtstexten; Zur her-
meneatischen Transpositivität des positz'ven Rechts, 1972, pp. 56 ss.
 45

É certo que Radbruch considerava limitado o número dos possíveis va-

lores mais elevados do direito, mas rejeitava a hipótese de uma resposta
científica à pergunta sobre qual o único valor certo. Atrás deste relativis-
mo estava o ethos da liberdade, da tolerância, da democracia. A traição
deste ethos pela ditadura levou também ao abandono do relativismo na fi-_
losofia do direito. Os conteúdos do direito eram decididos ditatorialmente.
Hoje, este caminho está-nos vedado para sempre; pelo menos, assim se es-
pera. Mas teremos, dessa forma, que enterrar também a ideia de uma filo-
Sofia do direito material e científica?
Radbruch desistiu demasiado cedo. Como não consegue verificar ine-
quivocamente os valores mais elevados do direito - valores individuais,
valores colectivos, valores de trabalho, abdica, à partida, da comunicação
com todos aqueles que não estão convencidos destes conteúdos. Mais pre-
cisamente: a comunicação com eles só pode realizar-se num plano político,
não num plano científico.
Este ponto de partida implica uma redução da filosofiafAbstraindo do
facto de o próprio Radbruch só considerar como conhecimento válido o co-
nhecimento inequívoco, ‹‹puro›› (também ele era kantiano e, como tal, par-
tilhava da opinião de que `só pode existir uma única resposta certa a uma
pergunta), ele tem de todo o processo do conhecimento filosófico uma pers-
pectiva demasiado monológica. E, no entanto, o conhecimento filosófico
exige um esforço cooperativo; a realização da filosofia -- e, assim, simulta-
neamente, a realização do homem que pratica a filosofia -- acontece no
acto da comunicação filosófica com outros filósofos. Já na Academia de Pla-
tão se conhecia este co-filosofar ( Gumptloooípëfv), e também já existiam re-
gras metódicas muito precisas para o diálogo argumentativo e ponderado
(flevxoç). Esta ideia de que a verdade (correcção), especialmente no campo
não empírico (normativo), só pode ser encontrada através da cooperação,
encontrou, de novo, um grande impulso na moderna teoria do discurso
(Juergen Habermas, Karl-Otto Apel, entre outros). Claro está, que a tenta-
tiva de chegar a uma «justificação última» através do discurso significa
que se caiu, em grande medida, num objectivismo, num anti-relativismo e
num antipluralismo pré-kantianos (e, consequentemente, em formas de
pensamento jusnaturalistas e positivistas).
O pensamento autoritário torna uma comunicação à partida impossí-
vel. O relativismo abdica prematuramente de um diálogo comunicativo
quando não se verifica uma coincidência quanto aos conteúdos. Por isso,
46

ambos falham na tarefa de filosofar, de realizar, mais e mais, a «comunhão

pela partilha»44 através da comunicação. Com certeza que esta partilha
não acontece simplesmente por causa de si própria. A meta do discurso fi-
losófico é o alcançar de um consenso intersubjectivo e, neste sentido, de ver-
dade. Contudo, também não deve entender-se o fracasso do consenso como
equivalente a um fracasso da comunicação. Pelo contrário, a comunicação
pode significar a compreensão e a aceitação recíprocas precisamente em
relação àquelas perguntas que têm de ser suportadas sem resposta. Esta é
uma exigência do princípio da tolerância.
Também na «era da cibernética››, na ‹‹pós-modernidade››, os homens vão
continuar a partilhar entre si, livres de coacção e violência, as perguntas
«que realmente interessam››, para, deste modo, chegarem até eles mesmos.
Porque, na realização desta tarefa, jamais uma máquina ou um autómato
os poderá substituir. A «pós-modernidade» também encerra uma advertên-
cia no sentido de não' levarmos tão longe a racionalidade técnica _ e a ju-
risdicionalização do nosso mundo é parte dela -- que nos esqueçamos do
homem e dos seus anseios fundamentais 45. '

Bibliografia Escolhida

Introduções à filosofia, dicionários, enciclopédias

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Höffe, Otfried (org), Klassiker der Philosophie, 2 vols., 2.a ed., 1985.
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Wörterbuch der philosophischen Begrifie, por Rudolf Eisler, 9 vols., em publica-
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44 Cfr. supra nota 8.

45 Sobre este assunto, v. também V. Hösle, Die Krise der Gegenwart und die Verantwor-
tung der Philosophie, 1990.
 47

Speck, Josef (org), Grundprobleme der grossen Philosophen, 13 vols., 1975-1992.

Stegmüller, Wolfgang, Haupströmungen der Gegenwartsphiiosophie; Eine kritis-
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B. DISCURSO HISTÓRICO
2. A problemática da filosofia do direito ao longo da
história

Por Arthur Kaufmann, Munique

2.1. Observação prévia

Toda a filosofia do direito deve -- directa ou indirectamente -- Servir

a missão de separar o direito do não direito/injustiça. Daí resultam as
duas perguntas fundamentais da filosofia do direito: 1. O que é o direito
correcto? 2. Como reconhecemos ou reaiizamos o direito correcto? Estas
duas perguntas juntas conduzem à pergunta acerca da justiça como cri-
tério valorativo para o direito positivo e, como tal, à pergunta sobre a va-
lidade do direito.
Durante muito tempo acreditou-se _ e não poucos acreditam ainda
hoje - que as duas perguntas podiam ser tratadas e respondidas de for-
mas completamente separadas. O «direito correcto» _- o que quer que isso
seja -_ é concebido como um objecto substancial, que se confronta com o
nosso pensamento; é, portanto, um ‹‹objecto» que deve ser compreendido
pelo ‹‹sujeito›› na sua pura objectividade, ou seja, sem a mistura de quais-
quer momentos subjectivos. Este é o ideal científico da Modernidade,
orientado pelo modelo das ciências naturais exactas. Consequentemente,
ensinam-se e escrevem-se, até hoje, por um lado «filosofias do direito» (por
exemplo, Richtiges Recht, de Larenz), por outro lado «teorias do método»
(por exemplo, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, de Larenz), que per-
manecem lado a lado, quase sem que entre elas se estabeleça algum con-
tacto.
No entanto, chegados agora ao fim da Modernidade, a teoria das ciên-
cias reconheceu que o mundo não pode ser observado e julgado exclusi-
vamente segundo critérios e categorias das ciências naturais. Descobriu-
-se até, que, mesmo no campo das ciências naturais, nem sempre são pos-
síveis conhecimentos livres de subjectividade. Isto aplica-se, especial-
 58

mente, às ciências «da compreensão» (Verstehenswissenschaften), nas

quais se inclui a ciência do direito, pois aqui o esquema sujeito-objecto fa-
lha logo desde o ponto de partida, como será mostrado adiante. Na ciên-
cia do direito, não existem conhecimentos que não sejam marcados pelo
investigador do direito. Também está sempre presente (embora não ex-
clusivamente, é certo) um momento criativo _- ‹‹conhecimento›› do direito
importa sempre um pouco de «construção» do direito. Mais claramente: o
direito na sua forma concreta de existência (nomeadamente, tal como é
‹‹proferido›› pelos tribunais) surge sempre só no processo de reaZização do
direito. Consequentemente, têm-se afirmado cada Vez mais, nos tempos
mais recentes, teorias processuais da justiça, que entendem o «direito cor-
recto» como o produto do processo de descoberta do direito aplicável. Aqui
coloca-se a questão de saber se o direito deve ser entendido exclusiva-
mente como esse produto, ou se este processo não terá um fundamento
objectivo (‹‹ontológico››).
Assim, nem sequer é possível falar do «direito correcto» sem cuidar do
«método do direito correcto››, falar do ‹‹quê›› sem uma referência ao
‹‹como››. A divisão deste capitulo em duas partes é falsa do ponto de vista
da essência. Todavia, didacticamente essa divisão justifica-se. Nós abor-
damos um problema passo a passo, não podemos apreender tudo de uma
só vez. Contudo, é necessário ter já alguma ideia daquilo que, «no fundo››,
está em causa. Tal como foi referido acima, só é possível compreender o
todo através das partes, mas só se sabe o que é uma parte, tendo uma «pré-
-compreensãm do todo (‹‹pré-juizo hermenêutico», tratado mais adiante).
Foi por esta razão que, nesta «observação prévia››, se antecipou, de algu-
ma forma, o resultado, para que o leitor saiba qual o «todo›› em que deve
inserir as argumentações parciais que se seguem.
Mas porquê discussões histórico-problematizantes? Também a filoso-
fia e a filosofia do direito, se não quiserem estagnar no domínio do espe-
culativo, dependem da experiência e do experimentarl. O experimentar da
filosofia é a sua aparição na história (esta é como que a ‹‹queda›› da filo-
sofia), e este experimentar tem a grande vantagem de não ser meramen-
te fictício (por oposição a algumas outras teorias processuais da justiça,

1 Cfr. R. Zippelius, «Die experimentierende Methode im Recht››, em Akademie der Wis-

senschaften un der Literatur Mainz; Abhandlungen der geistes-und sozialwissenschafili-
chen KZasse, ano 1991, n.°4.
 59
v

que partem de experiências fictícias: o modelo contratual da concepção

imaginada de'um «estado origina1», no qual o que pertence a cada um é
estabelecido por consenso entre todos; o modelo discursivo da concepção
imaginada de uma «situação de diálogo ideal››, à qual é atribuída uma
força geradora de consenso e verdade). As nossas argumentações históri-
co-problematizantes também se baseiam num discurso, mas num discur-
so reaZ, um discurso que aconteceu realmente e que acontece constante-
mente: a velha ideia de uma philosophia perennis. Os princípios da
justiça -- saum cuique, regra de ouro, imperativo categórico, princípio da
lealdade/fairness, mandamento da tolerância entre outros _, pensados
para além de toda a experiência histórica, são, na realidade, «fórmulas
vazias» para as quais não existem regras de preferência. Elas só têm um
sentido e uma ordem hierárquica no modo como foram preenchidas com
conteúdo, nas diferentes circunstâncias históricas. Temos de perceber e
resolver as nossas tarefas actuais a partir daf'história. Consequentemen-
te, não investigamos a história da filosofia do direito arbitrariamente,
mas de acordo com o critério dos problemas que hoje se nos colocam. Na-
turalmente que, ao fazê-lo, temos de nos limitar à história da filosofia do
direito ocidental; por um lado, porque, objectivamente, ela marcou a nos-
sa cultura jurídica, por outro, por razões de espaço. Saliente-se, porém,
que a Europa não representa o único berço da cultura jurídica. Desde
muito cedo também existiram culturas jurídicas desenvolvidas noutros
lugares _ basta pensar na Babilônia e no código Hammurabi. Uma his-
tória universal da filosofia do direito, e do direito em geral, está ainda por
escreverz.

2.2. O desenvolvimento histórico da filosofia do direito

A história da filosofia do direito é, em larga medida, idêntica à história

do direito natural. É a história da questão sobre como extrair, a partir de algo

2 O grande jurista Paul Johann Anselm v. Feuerbach (1775-1833) começou uma tal his-
tória universal do direito, mas não a pôde acabar. Cfr., quanto a isto, Gustav Radbruch, PauZ
Johann Anselm Feuerbach; Ein Juristenleben, 3.al ed., 1969, pp. 190 ss. V. também Arthur
Kaufmann, «Vergleichende Rechtsphilosophie am Beispiel der klassischen chinesischen

-
und klassischen abendländischen Rechtskultur», em Festschr. ff W. Lorenz, 1991, pp. 635 ss.
 60

indisponível, isto é, a natureza (e um dos maiores problemas é o de saber

qual o tipo de «natureza›› que deverá estar em causa), critérios e normas
para o comportamento humano, que se revelam resistentes perante o arbí-
trio humano. Esta é uma pergunta tão actual hoje como há dois mil anos,
especialmente de novo hoje, no tempo das tecnologias nuclear e genética.

2.2.1. A filosofia do direito da Antiguidade

Na em arcaico. pré-científica (antes do séc. VII a.C.) esta pergunta não

se colocava. O direito existia simplesmente, nas sagas, nos contos, nos ri-
tos, nos hábitos, nos mitos dos homens,3 e, enquanto tal, era aceite sem
mais. É certo que também o homem arcaico procurava explicar o mundo,
pois o impulso metafísico, a pergunta sobre o ‹‹porquê››, está inextingui-
velmente inculcada no homem. Mas as suas respostas não provinham de
um penetrar na estrutura do cosmos, elas não evidenciavam quaisquer
regularidades nos acontecimentos. Eram, pelo contrário, muito mais o
produto da fantasia, que simplesmente reconduzia os fenómenos da na`
tureza, do mundo, da vida ao domínio livre e sem plano de forças sobre-
naturais, concebidas por analogia com o homem. «Por tudo Homero e He-
síodo celebraram os deuses››, troçava Xenófánes4, não sem alguma razão.
Procurava explicar-se tudo recorrendo ao mito e era também nele que se
baseava o direito.
Esta visão mitológica do mundo colocava o homem arcaico num estado
de desamparo (órunxaoioz) face aos acontecimentos elementares que se
passavam à sua volta e nele próprio. Céu e terra, doença e guerras, vida
e morte eram para ele forças míticas, sombrias, cujas acções e relações ele
não compreendia. Representavam para ele uma fatalidade (uoTpa), eram
forças hostis, que ameaçavam constantemente a sua existência. Assim, o
homem arcaico sentia-se «atirado›› a um mundo que não compreendia, e
o medo de existir acompanhava-o constantemente.

3 É interessante a constatação de H. Scholler segundo a qual os direitos primitivos têm,

frequentemente, a mesma origem etnológica que os contos; cfr. ‹‹Mãrchen, Recht und
Rechtsverwirklichung››, em Festschr: fi Th. Maunz zum 80. Geburtstag, 1981, pp. 317 ss.
4 Fragmento 11. Os fragmentos dos pré-socráticos foram trabalhados e publicados por
Hermann Diels e, após a sua morte, por Walter Kranz; I, 6.a ed., 1951 (12.a reimpressão,
1985). A numeração dos fragmentos faz-se, usualmente, segundo Diels/Kranz (DK).
 61

A nós, homens de hoje, este sentimento existencial não se nos afigura

assim tão estranho; este é, aliás, o sentimento existencial das viragens de
época. No primeiro capítulo, mostrou-se que a comoção existencial, típica
das viragens de época, força o homem, perante «situações-limite» insupe-
ráveis, a tomar posição, a questionar-se acerca do sentido da existência (cfr.
supra 1.6.3). Assim, no fim da era arcaica, brotou também do sentimento
de abandono perante o destino a primeira busca tacteante por um apoio
fundado na razão. «Do mito ao logos››, assim designou Marcic este passoõ.

2.2.1.2. A época pré-Socrática

Assim, estamos na época que Se costuma denominar pré-socráticaõ.

Característico da nova mundivisão é o modo de pensar polarizado: as
qualidades só são apreendidas em conjunto com o seu contrário. Já Ana-
ximandro (ca. 600 a.C.) distinguiu, neste sentido, ser e ordem (hoje dize-
mos ser e dever-ser), mas ainda os via como unidade: tudo o que é, é-o
também como ‹‹sendo›› na ordem7. Este «pensamento jurídico mais antigo
do Ocidente» contém, portanto, uma afirmação de filosofia existencial, no
sentido de estar implicado na existência um direito de existir e existir as-
sim, de auto-afirmação de cada ser em si mesmo, e, como tal, um dever de
deixar o outro ser o que é e como é (só muito mais tarde se exprimiu este
pensamento com a fórmula suum cuique). Não deve ser emitida uma re-
ferência a Pitágoras (ca. 570 a.C.), que já desenvolveu uma espécie de jus-
tiça social, cuja essência é a harmonia, comparável à ordem dos números.

5 Marcio, Geschichte der Rechtsphiiosophie, 1971, p.152.

6 A este respeito, em maior detalhe (com outras indicações), A. Verdross, Abendländis-
che Rechtsphilosophie; Ihre Grundlagen und Hauptprobleme in geschichtlicher Schau, 2.a
ed., 1963, pp. 7 ss. _ Para uma orientação ampla sobre este assunto, aconselha-se a leitu-
ra de Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken, 4 vols. (vols. 3 e 4 em duas partes), pp. 1950 ss.
Instrutivo é também K. Adomeit, Antike Denker über den Staat; Eine Einführung in die po-
litische Philosophie, 1982. -- Para ler com um sorriso, sem contudo deixar de ser levado a
sério L. De Crescenzo, Geschichte der griechischen Philosophie (do italiano), I. Die Verso-
kratiker, 1985; II. Von Sokrates bis Plotin, 1990.
7 V. Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, Versuch einer Orientierung, 3.*l ed.,
1964, p.33. Esta é, todavia, uma tradução muito livre do texto original: ‹‹... Õtõóvou Yàg aütà
. õixnv Mai tiow âllr'lltotg tfig âõmiag xatà tfiv roñ xoófvov 'cášw m» (fragmento 12). Cfr. o
próprio Erik Wolf em Griechisches Rechtsdenkeíz, I, 1950, pp. 226 ss., em especial p. 233 s.
 62

O modo de pensar polarizado do espírito grego antigo atinge a sua ex-

pressão máxima em Heraclito, o Obscuro (ca. 500 a.C.), que, dessa forma,
influenciou quase todos os pensadores que lhe sucederam: a teoria das
ideias de Platão, segundo a qual atrás do mundo das aparências (Lpouvd) -
HEVOfi) está o mundo da ideia, do verdadeiro ser (voüusvoú), bem como a «en-
teléquia» de Aristóteles, o princípio de todo o devir vivo. Segundo Heracli-
to, em cuja visão do mundo apenas tem lugar aquilo que se processa, o
devir (mão te banharás duas vezes nas águas do mesmo rio»; o slogan
«ndvro Õeí ››, tudo flui, não é, provavelmente, original dele), todas as coisas
surgem da contradição, e todo o acontecimento é regido por uma lei do
mundo, a razão do mundo, o logos. Assim se compreende o famoso, mas
também polémico, fragmento 114: «todas as leis humanas se alimentam
daquela única lei divina››8. Aqui, distinguem-se, pela primeira vez, a jus-
tiça da norma humana (õixcuov vóuw) da justiça natural (ôíxotov (púost), o
direito positivo do direito natural e, assim, dá-se início a uma doutrina ra~
cional da justiça e do direito natural. Lei e natureza são ainda vistas como
uma unidade de ser, mas o espírito pensante identificou-as como distin-
guíveis e estava, por isso, preparado para a sua eventual desagregação.
No tempo que se seguiu e até hoje, este quadro polarizado do direito
foi dominante: à contradição entre natureza e norma humana, na Anti-
guidade, seguiu-se, na Idade Média, a contradição entre direito divino e
direito secular (em que, obviamente, o direito natural foi colocado entre o
ius divinum e o ius humanum), e esta foi substituída, na Modernidade,
pela contradição entre ordem da razão e ordem de coacção. A estas «dou-
trinas clássicas do direito natural››, nos seus três períodos, são atribuídos
traços essenciais comuns: 1. o direito natural é imutável e universal- '
mente válido, valendo, portanto, para todos os tempos e para todos os ho-
mens; 2. o direito natural é identificável através da razão; 3. o direito na-
tural é não só um critério para o direito positivo, mas impõe-se-lhe
quando este o contradiga (existindo, portanto, já aqui a ideia da «injusti-
ça da lei››)9. Contudo, veremos, de seguida, que a doutrina do direito na-
tural antiga e, em parte, também a medieval nem sempre seguiu este es-
quema.

8 « Foto no'wreg ÕL dwügdmetot vóuot uno švog roü Bsiou ››. Neste contexto, também tem
interesse P. Eisenhardt/D. Kürth/H. Stiehl, Du steigst nie zweimai in denselben Fluss; Die
Grenzen der wissenschaftüchen Erkenntnis, 1988.
9 Cfr. G. Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, 3.al ed., 1965, p. 20; GRGA, III, 1990,
p. 138.
 63

2.2.1.3. A sofistica

Já os Sofisma10 voltaram a diluir a pureza do direito natural. O seu

expoente mais significativo, Protágoras (480-410 a.C.)n, introduziu a
transição do pensamento cosmológico para o antropocêntrico. Segundo
ele, era o homem, não o logos ou o ser, a medida de todas as coisas, o ho-
mem empirico, não o homem enquanto pessoa moral. Com esta ideia do
«homem-medida» foi dado um passo do pensamento jurídico objectivo
para o pensamento jurídico subjectivo e também em direcção ao relati-
vismo da teoria dos valores. Em Protágoras, tratava-se ainda de um re-
lativismo moderado, em Górgias e Trasímaco (ambos entre 450 e 350
a.C.) erajá radical; e Epicuro (371-270 a.C.) assim como Carneiades (214-
-129 a.C.) cultivaram, por fim, a perspectiva céptica, segundo a qual nada
seria justo por natureza. Cálicles (séc.V a.C.) defendeu mesmo que cada
um possuiria o direito de satisfazer os seus desejos através de quaisquer
meios -- o direito natural como o direito do mais forte -, o que justificava
a tirania. Mas regressemos uma vez mais a Protãgoras. Já ele negava
uma verdade objectiva. Só se poderia designar como verdadeiro aquilo
que o homem apreende com os seus sentidos, a verdade seria, pois, refe-
rida ao sujeito cognoscente e, portanto, relativa. Este pensamento colo-
cava nomos e physis em forte contradição. Só vigorava como direito a nor-
ma positiva, estabelecida mediante o acordo humano. Se se quiser, pode
retratar-se a sofística como a origem do positivismo científico. Mas não
por acaso é ela também a origem da democracia (relativista). Porque o
subjectivismo de Protágoras não era individualista, mas colectivo: a opi-
nião da maioria decidia. Daí que, como direito, vigorasse apenas a norma
positiva, estabelecida através de acordo. A maioria decidia o que devia
ser tratado como igual e como desigual. É certo que estava preestabele-
cido o princípio de direito que mandava que se tratasse de forma igual
aquilo que é igual, de forma desigual aquilo que é desigual, mas era a
vontade da maioria que decidia sobre o que devia ser tratado como igual
ou como desigual. '

1° Acerca do direito natural sofista ver, para além de Verdross, Erik Wolf e Marcic, ain-
da H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4.a ed., 1962 (reimpressão, 1980), pp.
12 ss. -- Os quatro nomes referidos são também referências para as exposições seguintes.
11 O nosso conhecimento sobre Protágoras chega-nos essencialmente através das obras
Protágoras e Theaitetos de Platão. l
64

De acordo com que critério toma a maioria esta decisão sem se tornar
arbitrária? Este problema nuclear da filosofia do direito já fora aborda-
do, de pleno, na Antiguidade grega. No Protágoras, Platão põe nas pala-
vras de Hípias: «Eu penso que nós somos parentes e amigos e concidadãos
por natureza, não por causa da lei... Para nós seria, portanto, vergonho-
so, conhecendo embora a natureza das coisas, não nos mostrarmos dignos .
dessa dignidade...»12. Porém, o que é «a natureza do homem» e a «nature-
za das coisas››? Que o mais forte tenha o direito do seu lado, ou que a
igualdade da natureza humana consista no facto de «todos nós expirar-
mos o ar através da boca e do nariz e de comermos com a ajuda das mãos››,
como notou o sofista Antifonte (sécv a.C.)13? Welzel disse, a este propósi-
to, que a configuração que Proteus tem da natureza humana assume, nas
mãos de um qualquer pensador jusnaturalista, a forma que este desejar”.
Trata-se, aqui, do discutidíssimo «círculo vicioso jusnaturalista» (ou ‹‹na~
turalista»). Deixemos, por ora, de parte as implicações que este acarreta.
É, em todo o caso, correcto dizer-se que, desde a sofistica, o conceito de na-
tureza se tornou no ponto crucial da filosofia do direito. Antiguidade e Ida-
de Média compreendiarn-no, predominantemente, de um ponto de vista
substancial. Só Kant conseguiu superar esta ontologia da substância, se
bem que já existissem filósofos anteriores a Kant que não pensassem de
uma forma ontológico-substancial como, por exemplo, Plotinol5.

12 Platão, Protagoras, 337 c, d.

13 Fragmento 44.
14 Welzel, Naturrecht..., cit., p. 16.
15 Sobre o conceito de natureza, v. Arthur Kaufmann, «Die «Natun em Rechtswissens-
chafilichen und rechtsphilosophischen Argumentationen», em G. Fuchs (org), Mensch und
Natur; auf der Suche nach der verlorenen Einheit, 1989, p. 121; também idem, «Gibt es
Rechte der Natur?››, em Festschr. ff G. Spendei, 1992. Ver ainda H. Klenner, Vom Recht der
Natur zur Natur des Rechts, 1984; F. Böckle (org), Der umstrittene Naturbegrifi, 1987;.
 65

2.2.1.4. A filosofia ótica

Na sequência cronológica, entramos agora no mundo da filosofia átri-

ca, que pode ser vista, simultaneamente, cometendo completado e supe-
rado a sofística. No seu início, encontramos Sócrates (469399 a.C.), cujos
ensinamentos chegaram até nós principalmente através do seu discípulo
Platão, mas também por intermédio de Xenofonte. Sócrates executou
uma viragem para o interior do homem. É um primeiro ponto de partida
em direcção a um pensamento antropológico, embora, nem na Antiguida-
de, nem na Idade Média, se tenha colocado o problema do ponto de vista
verdadeiramente antropológico. Por um lado, Sócrates já não partilhava
da crença acrítica numa razão moral do mundo, por outro lado, procura-
va, também, ir para além do subjectivismo e do relativismo dos sofistas.
Para ele, estava em causa o avanço no sentido de uma esfera objectiva de
verdade e a solução chamava-se aprofundamento para o interior: vväier
oauróv (conhece-te a ti mesmo). A lei natural mora no seio do homem, a
alma dá ao homem a medida moral, e esta medida permanece nele, mesmo
quando a autoridade exterior se encontra abalada. Deste modo, Sócrates
fundou a doutrina inatista do direito natural, que, mais tarde, encontrou
muitos seguidores: Cícero, Paulo, Santo Agostinho, Crisóstomo...
Ao mesmo tempo, Sócrates debatia-se com o problema objectivo-ético
da moral, com a questão dos conteúdos da justiça, do bem, da virtude.
A relação entre direito e moralidade tornava-se um problemalõ. E conse-
guiu ainda, obviamente menos pelo seu ensinamento do que através da
sua vida, impor mais uma ideia, a ideia do carácterjusto da lei. A lei é por
ele encarada como uma forma da justiça (ideia que reaparece, mais tar-
de, em S. Tomás de Aquino), dai' que considerasse a obediência à lei como
um imperativo imprescindível, mesmo tratando-se de uma lei errada ou
até criminosa. Como é sabido, esta concepção conduziwo à morte. O ar-
gumento desarmante com que rejeitou a ajuda para se evadir da prisão
é, ainda hoje, actual: «Parece-te possível››, replicou ele a Críton, «que um
Estado, em que as sentenças proferidas pelos juízes não têm força, po-
dendo antes ser tornadas inválidas e revogadas por indivíduos, consiga
subsistir e não caia na mais completa desordem'?››17 Louvada seja a se-

16 Desenvolvidamente, Verdross, Abendiändische Rechtsphilosophie..., cit., pp._24 ss.

17 Platão, Krrfton, 50.
66

gurança do direito! Certamente que esta é um momento importante para

todo o jurídico, mas que não se pode ter por absoluto. Também isso nos
ensina a história.
Tal como Sócrates, também Platão (427347 a.C.)18, o fundador da
«Academia» de Atenas, procurou conteúdos de pensamento que não pro-
vêm simplesmente da opinião subjectiva (öóšoc), mas que representam
um saber universal (àmo'rfiun), conteúdos de pensamento libertos da mu-
dança e da incerteza do mundo dos sentidos e que permanecem eterna-
mente iguais a si próprios. Tal como o seu mestre, também ele queria
avançar para uma esfera de verdade liberta de qualquer dúvida, que, no
entanto, ele não vislumbrava na alma do homem, mas em todos os refle-
xos terrestres de ideias absolutas preexistentes. As ideias (iõéo: siõog) são
o ‹‹Ser›› verdadeiro porque têm um conteúdo sempre idêntico, apriorísti-
co e, dessa forma, escapam a toda a mudança (entre as alegorias de Pla-
tão a mais conhecida é a «alegoria da caverna››: encontramo-nos na som-
brafe, por isso, no primeiro passo do nosso conhecimento, apenas
podemos avistar vagamente a fonte da luz, a ideia do bemlg). Deste
modo, Platão tornou-se o criador da teoria das ideias e, em geral, da filo-
sofia objectivo-idealista, tal como ela surgiu, algumas vezes ainda, sécu-
los mais tarde, naturalmente com diversas modificações pense-se, so-
-
bretudo, em Hegel.
Como no idealismo objectivo de Hegel, estava já, de facto, fundada na
doutrina ideal do direito natural de Platão uma teoria do Estado extre-
mamente autoritária. Ele não partilhava da opinião de Protágoras, se-
gundo a qual, em princípio, cada cidadão tem a faculdade de participar
na formação da vontade do Estado. Pelo contrário, do seu ponto de vista,
é um pequeno grupo de homens, conhecedores do bem comum, que está
investido neste poder e exerce um domínio, coercivo, se necessário, sobre
os ignorantes ‹‹porém, de maneira nenhuma julgando que o servo deva
-
ser dominado para seu próprio prejuízo, como pensava Trasímaco em re-
lação aos súbditos, mas sendo o melhor para ambos serem dominados
pelo divino e sensato, de preferência como se cada um o tivesse em si mes-
mo, ou, quando tal não se verifique, que lhe seja ordenado do exterior,
para que, dominados todos pelo mesmo, sejamos também, tanto quanto

18 Para uma orientação: K. Jaspers, Pluto, 1976

19 Platão, Politeia, 517 b.
 67

possível, semelhantes e amigos>>20. Segundo o ensinamento de Platão, a

coacção para o bem estaria moralmente justificada (também em virtude
da igualdade), tal como a coacção do médico sobre o doente ao cura-1021.
É claro que uma questão diferente é a de saber como é que isto se conci-
lia com o seu conceito de liberdade”. No entanto, deveria ser manifesto
que, para Platão, a democracia não poderia constituir a forma de Estado
ideal, mas que ele favorecia a aristocracia e também a monarquia. Ob-
viamente que, para fazer justiça à importância espiritual e política da
Atenas e da Grécia daquela época, seria necessário referir ainda muitos
nomes significativos: porventura Heródoto (500-424 a.C.-), Péricles (499-
-429; democracial), Tucídides (460400), mas, nesse caso, teria de se es-
crever um outro livro.
Assim como as ideias em geral, também a ideia de direito é o verda-
deiramente ‹‹sendo›› imutável do direito e, como tal, objecto de um saber
completo e imutável. A forma como Platão, na parte final do seu diálogo
sobre o «homem de Estado››, relaciona lei e inteligência (vouoç e (ppovnoig)
é importante: «De certa maneira, parecer ser agora evidente que o legis~
lar se integra na arte de reinar; o melhor, porém, não está em que as leis
tenham o poder, mas antes a inteligência do rei. E porquê? Porque a lei
não está em condições de abranger, com exactidão, o mais propício e o
mais justo para todos e, assim, ordenar o verdadeiramente melhor... ››23.
Platão desconfiava da lei, apostava no direito natural fundado nas ideias.
E já ele colocou a questão -- que, mais tarde, ocupou vivamente os neo-
escolãsticos, sobretudo _- de saber ‹‹se, afinal, a justiça, porque é justa, é
amada pelos deuses, ou se é por ser amada por eles que ela é justa»24. Pla-
tão respondia no primeiro sentido, diferentemente do que diria, mais tar-
de, por exemplo, S. Paulo. Deus não é legislador do mundo, o que está se-
guramente de acordo com o seu ponto de vista de um direito natural
ideal. Na sua obra tardia, Nomoi, Platão discutiu o problema da igualda-
de, desenvolvendo a doutrina de que a justiça deve ser entendida não
como igualdade numérica, mas como igualdade proporcional (igualdade

20 Platão, Politeia, 590 d.

21 Platão, Poiitikos, 296.
22 Cfr., sobre todo este tema, H.-G. Gadamer, Platos dialektische Ethik; Phänomenolo-
gische Interpretationen zum Philebos, 1983.
23 Platão, Poiitikos, 294.
24 Platão, E uthj-'phrom 10.
68

relacional, analogia). Contudo, o verdadeiro cérebro desta doutrina foi

Aristóteles. _
Com Aristóteles, o Estagirita (384-322 a.C.), a doutrina do direito na-
tural da Antiguidade atingiu o apogeu. Durante vinte anos aluno de Pla-
tão, adoptou a filosofia das ideias deste, mas reformou-a em pontos deci-
sivos. São sobretudo importantes dois momentos: por um lado,
Aristóteles associou a ideia ao conceito de natureza, tornando-se, assim,
o verdadeiro fundador de uma doutrina ideal do direito natural, e, por ou-
tro, ensinou a unidade de forma e matéria em todo o ‹‹sendo››. Agregou es-
tas duas ideias na tese segundo a qual a natureza ((pooig), seria sempre
a forma perfeita da realidade de um objecto. O melhor estado de uma coi-
sa seria sempre o conforme ã natureza25 _ entendo-se a natureza valo-
rativamente, não apenas empiricamente.
Para Aristóteles, a distinção entre justiça natural e justiça legal era
uma evidência. No entanto, em contraste com os mais antigos, ele era.
céptico quanto à perfeição das leis e ã sua validade irrevogável. Já ele re-
conheceu (o que nós, hoje, tivemos primeiro que reaprender) que podem
existir leis pura e simplesmente injustas e exigiu que tais «leis injustas»
fossem corrigidas pela equidade (èmeixeie). A segurança do direito, abso-
lutizada por Sócrates foi, aqui, reduzida a uma medida razoável.
Em Aristóteles, encontramos, também pela primeira vez, uma defini-
ção do direito natural e do direito pOsitivo: «o direito da póZzIs dividese no
natural e no legal (positivo). Natural é aquele que tem a mesma valida-
de por toda a parte, independentemente de parecer bom aos homens ou
não; legal é aquele cujo conteúdo é, ã partida, indiferente, mas que, uma
vez estabelecido por lei, tem o seu conteúdo definido»26 Aristóteles de-
signa, pois, também o direito natural um direito da pólis, um direito po-
lítico, e isto não por acaso. A pólis, o Estado é, para ele, a meta de todos

25 Aristóteles, Poiitik, 1254 a. A literatura sobre Aristóteles é imensa. Sobre as questões

aqui levantadas, ver, p.ex., M. Salomon, Der Begriƒfder Gerechtiglzeit beiAristoteles, 1937;
G. Bien, Die Grundlegung der poiitischen Philosophie bel' Aristoteles, 1985; F.-P. Hager
(org), Ethik and Politik des Aristoteles, 1972; W. Siegfried, Der Rechtsgedanke bei Aristote-
Zes, 1947; J. Ritter, «Natur-recht» bei Aristoteles, 1961; O. Höffe, Praktische PhiZosophie; Das
ModeZl des Aristoteíes, 1971; A. O. Rorty (org), Essays on, Aristofleš ethics, 1980; W. v. Ley-
den, Aristotle on Equality and Justice, 1985; H. A. Fechner, Úber den Gerechtigkeitsbegriff
des Aristoteães, 2.a reimpressão da ed. Leipzig 1855, 1987.
26 Aristóteles, Ética Nz'wmaqueia, 1134 b.
 69

os homens e associações, porque só o Estado é autarca. O homem é --.

cita-se frequentemente _, por natureza, um ser formador do Estado, um
animal político: Çãiov noltnxóvm.
No livro V da Ética a Nicómaco (assim intitulada por causa do seu fi~
lho Nicómaco), Aristóteles desenvolveu a sua doutrina da justiça, que,
ainda hoje, representa o ponto de partida de todas as reflexões sérias so-
bre a questão dajustiça. O cerne dajustiça é a igualdade. Mas enquanto
outros, muito mais tarde, por exemplo Kant, concebiam a igualdade como
igualdade formal ou numérica (o igual tem de ser retribuido com o exac-
tamente igual: cabeça por cabeça, sangue por sangue, dente por dente),
Aristóteles reconheceu, correctamente, a igualdade como proporcio-
nal, geométrica, analógica28. «O igual››, diz ele, «é um meio (peioov) entre o
demais (ÚILEQBOM) e o de menos (ëlketwg). Mas como o igual é um meio,
assim também o direito é um meio... O direito é, portanto, algo proporcio-
nal... Porque o proporcional é o meio e o justo é o proporcional»29 (Pode-
mos, porventura, comentar Aristóteles da seguinte maneira: entre apena
do assassino e a pena do ladrão tem, pois, de existir a justa proporção, por
exemplo, assassino/ ladrão = prisão perpétua / 1 ano de prisão -justiça
não significa execução do assassino e corte dos dedos do ladrão.) A pro-
porção exige uma medida (HÉIQOV), a analogia um tertium comparationis.
Aristóteles apelida o que dá a medida de «dignidade››30. É claro que, assim,
se aborda o ponto fulcral, mas também toda a problemática da questão da
justiça.
Aristóteles distingue dois tipos de justiça, nos quais a igualdade se
manifesta de duas formas diferentes: a iustitia commutativa e a iustitia
distributivaal. Aquela é a justiça entre os desiguais por natureza mas
iguais perante a lei (Aristóteles chama-lhe ‹‹correctiva››: ôinmov ôtogfiwn-
xóv), e ela significa a absoluta igualdade de prestação e retribuição (mer-
cadoria e preço, dano e reparação) entre aqueles que a lei equipara, tal

27 Aristóteles, Politica, 1253 a.

28 Quanto à analogia, como um dos problemas centrais da justiça e do direito, ver Ar-
thur Kaufmann, Analogie und «Natur der Sache››; Zugleich em Beitmg zur Lehre vom
Typus, 2.a ed., 1982. Importante hoje, F. Romeo, Analogie; Zu. einem reiationalen Wah-
rheiršsbegrifit` im Recht, 1991; também P. Nerhot (org), Legal Knowledge and, Analogy, 1991.
29 Aristóteles, Ética Nicomaqueia, 1131 a, 1131 b, 1132 a.
3° Aristóteles, Ética Nicomaqueia, 1131 a.
31 Aristóteles, Ética Nicomaqueia, 1130 b ss.
70

como ela se nos depara, preferencialmente, nas relações jurídico-priva-

das de troca sinalagmática (daí designada também por justiça de troca).
A justiça distributiva, pelo contrário, traduz a igualdade proporcional no
tratamento de um conjunto de pessoas: a atribuição (õixcxiov õiozveun-
rixóv) de direitos e obrigações de acordo com dignidade, capacidade, ne-
cessidade -- aproximadamente, a diferente tributação consoante os ní-
veis de rendimento ou a promoção de funcionários do ponto de vista dos
anos de serviço e da qualificação. Por outras palavras, a justiça distribu-
tiva é o princípio, mais tarde designado, nomeadamente, por Cícero, do
saum cuique tribuere. Ela é a forma originária de justiça, visto que a jus-
tiça comutativa do direito privado pressupõe um acto público de justiça
distributiva, por exemplo, a atribuição de um certo estatuto como a ca-
pacidade jurídica e a capacidade negocial e, em geral, a equiparação das
pessoas participantes no tráfego jurídico (bem como a sua não equipara-
ção: por exemplo, crianças, menores, adultos, sendo cada uma delas, em
si mesmas, novas equiparações).
No primeiro esquema aqui apresentado é ainda tomado em conside-
ração um terceiro tipo de justiça, a justiça legal (iustitia Zegaiis), com que
S. Tomás de Aquino completou a divisão aristotélica32. Aqui, pretende-se
salientar a vinculação social do indivíduo em relação à sociedade. Sócra-
tes deu um exemplo vivido deste tipo de justiça._No nosso tempo poderá
pensar-se no Art. 14.0, II, da Lei Fundamental alemã (GG): «A proprieda-
de obriga a que o seu uso deva servir também o bem da colectividade.››
As diferentes formas de justiça, transpostas para a actualidade, po-
dem ser exemplarmente realçadas nas teorias do direito penal. Encaran-
do a pena como represália («liquidação da culpa››), no sentido da «teoria
absoluta», o que está em causa é a justiça comutativa: estabelecimento de
simetria absoluta entre culpa e pena (assim assinala, em especial, Kant:
«Porém, se ele matou, então tem de morrer. Não há aqui nenhum suce-
dãneo para a satisfação da justiça...»33). Se, pelo contrário, no sentido da
«teoria relativa››, que vê a razão de ser da pena na chamada ressocializa-
ção, ou também na hoje muito defendida «prevenção geral positiva», aí es-
tarão em causa actos da justiça distributiva e legal: imposição e cumpri-`
mento de deveres, estabilização do direito bem como da confiança no

32 S. Tomás de Aquino, Summa theologica, II, II, pp. 57 ss.

33 Kant, ¡Metaphysik der Sitten, ed. B, p. 229.
 71

direito no seio da sociedade, tendo em vista a reparação social e, sobretudo,

a reintegração do delinquente na sociedade como membro de pleno direito.
O segundo esquema mostra que, já da perspectiva da ideia de justiça,
não pode existir uma separação pura entre direito público e direito pri-
vado34.

2.2.1.5. O estoicismo ~

Se prosseguíssemos objectivos puramente históricos, teríamos agora

que nos debruçar sobre as diversas orientações e escolas pós-Aristóteles:
entre outros, os peripatéticos, os hedonistas, os cínicos, os epicuristas, a
orientação céptica, o neoplatonismo, a Escola de Atenas, a Escola de Ale-
xandria, a Escola de Plotino (hoje assiste-se a um certo renascimento de
Plotino, que, contudo, não encontrou especial ressonância na filosofia do
direito. Aliás, o próprio Plotino não tinha quase nenhum interesse pelo di-
reito; de qualquer modo, é de notar que ele sustentou um conceito proces-
sual de natureza, que se reencontra, muito mais tarde, em Schelling).
Da nossa perspectiva histórico-problematizante, interessa-nos, desta épo-
ca, o estoicismo, porque ele operou a transição filosófica do direito natural
da Antiguidade para o direito natural medieval-cristão. Individualmente,
os filósofos estóicos defenderam, obviamente, doutrinas bem diferentes,
ou não tivesse o estoicismo (o nome tem origem no pórtico Stoa Poikile,em
Atenas) durado do séc. IV a.C. (com Zenão, o seu primeiro fundador) até ao
séc. II d.C. (até Epicteto e Marco Aurélio). Ainda assim, existe uma série
de ideias fundamentais unitárias e são estas que caracterizam a Stoa en-
quanto tal.
No decurso da época estóica, a reflexão filosófica foi-se estendendo
para além da estreita área das cidades-estado para se tornar na razão do
mundo (toi) xoouoí') ÃóyogSõ); o encontro com o império romano teve reper-
cussões. A lei única e divina, queos estóicos designavam por ‹‹nomos›>,
existe, por natureza, para todos os homens, em contraste com a norma

34 Aprofundadamente, J.J.M. van der Ven, Ius hamanam; Das Menschliche und das
Rechtliche, 1981, pp. 244 ss., 257 ss. i
35 Crisipo, citado segundo Welzel, Naturrecht..., cit., p.39. Crisipo (280-207 a.C_.) foi o se-
gundo fundador do estoicismo.
72

Esquema l

A Justiça (iustitia 1)
(justiça em sentido estrito: igualdade de direitos)

Sociedade

Iustitía [ustitia
distributiva legalis

Justiça Justiça
distributiva legal

/ `\
Al A2 An Bl vBz Bn
Iustitlfa commutativa
Indivíduos 4 b Indivíduos
Justiça comutativa
(justiça da troca)

Esquema 2

Justiça.

Iustitia Zegalis Iustitia distributiua Iustitia commutativa

Justiça social Justiça privada

(direito público) (direito privado)

(direito do trabalho, direito social etc.)

humana-(chamada Béoiç), que não pertence à natureza e só é Válida para

um campo de aplicação limitado. Cícero (106-43 a.C.) terá conferido a
esta ideia estóica, totalmente abrangente, do direito natural a sua ex-
pressão mais eloquente: «A verdadeira lei representa-se, pois, na recta
razão, que está em harmonia com a natureza, que é comum a todos os ho~
 73

mens, que tem uma existência estável e duradoura, que chama ao dever
através do mandamento, que se intimida do mal pela proibição... Res-
tringir o alcance desta lei viola o direito divino; também não é permitido
revoga-la parcialmente, nem é possível aboli-la completamente. Porém,
também não nos podemos libertar da vinculação a esta lei através do Se-
nado ou do povo... Não será diferente em Roma, diferente em Atenas, di-
ferente hoje ou amanhã; todos os povos, em todos os tempos, compreen-
-derão esta lei única como eterna e imutável, e um só será como que o
mestre e senhor comum sobre tudo: Deus...
Quem não obedecer a esta lei, estará a fugir de si mesmo e, por estar
a negar a natureza humana, sofrerá o castigo mais pesado...››36. Que isto
não eram apenas belas palavras, mas tinha consequências bem reais,
mostra-nos muito nitidamente, por exemplo, a questão da escravatura: a
escravatura era repudiada como contrária ao direito natural, porque to-
dos os homens seriam, pela sua natureza, livres (já Crisipo o ensinaram)
um enorme avanço em relação à Idade Média, uma vez que Tomás de

-
Aquino ainda sancionava a servidão à luz do direito naturalgg.
Tal como Sócrates, os estóicos, sobretudo Cícero, defendiam a ideia de
que a lei natural seria inata ao homem como lex indita. Séneca (cal-65 d.C.)
salientou serem os homens todos parentes, em virtude da sua natureza
comum, e concluiu daí o mandamento do amor ao próximo. De forma se»
melhante, Epicteto (50-138 d.C.) ensinava o amor ao próximo e a cidada-
nia do mundo com base na razão, à qual ele também reconduzia o reli-
gioso. O homem já não era somente considerado um ser formador do
Estado (Çõgov nolirucóv), mas um ser social, ‹‹caridoso›› (Çúfuov Kowwvucóv).
O espírito do estoicismo também se manifestou claramente no Corpus
Iuris civilis; cfr. Digesto 1, 3: «Juris praecepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere.›› (Ulpiano)
Foi por meio do estoicismo que se iniciou o contacto entre as filosofias
grega e romana. Já foi mencionado acima, que a fórmula do saum cuique,
que contém a ideia fundamental da. justiça, foi cunhada por Cícero. Sob a

36 Cícero, De re publica, III, 22 (33).

37 Welzel, Naturrecht... , cit., p. 40.
38 Contudo, ao contrário do que muitas vezes erradamente se entendeu (p.ex., Welzel,
Naturrecht..., cit., p. 66), não como direito natural primário, i.e., não derivável de outra coi¬
sa, mas apenas como direito natural secundário, temporal. Cfr. Arthur Kaufmann, Rechts~
phzííosophie im. Wendel, 2.a ed., 1984, p. 7 (com outras referências).
74

iníluência de Cícero, surgiu depois também, em Roma, o .ias gentium, que

não tem o significado actual de direito das gentes, era antes direito na-
tural e, como tal, válido para qualquer homem, fosse ele cidadão ou es»
trangeiro, livre ou escravo. Para Roma, naquela época uma potência mun-
dial, urn tal direito totalmente abrangente desempenhava um papel
considerável, j aA que era uma das mais importantes forças agregadoras do
império. O importante jurista romano do classicismo tardio, Ulpiano, alar-
gou este conceito estóico do direito natural mesmo ao reino dos animais:
«Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit, nam ius istud non
humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in caelo, quae
in terra, quae in mari nascuntur.››~39 Talvez nós, hoje, tenhamos até, por
influência dos movimentos ecologistas, outra vez alguma compreensão
por esta concepção.
Tudo visto, nota-se que a pergunta sobre o «direito correcto» recebeu,
no estoicismo um nítido impacte subjectivo. Este direito não deve ser pro-
curado no mundo exterior da natureza cósmica, nem tão-pouco em ideias
transcendentais, mas no mundo interior do próprio seio humano. Esta vi-
ragem teve grande importância para a continuação do desenvolvimento
da questão do direito natural. Obviamente que, ainda decorreriam mui-
tos séculos, até a reflexão metódica chegar à conclusão de não ser o «di-
reito correcto» algo objectivamente existente na ‹‹natureza››, mas sim algo
que se vai desenrolando processualmente.

2.2.2. A filosofia do direito da Idade Média

2.2.2.1. A transição da Antiguidade para a Idade Média

Tal como já foi dado a entender nos pontos anteriores, a transição da

Antiguidade para a Idade Média consumowse gradualmente. A filosofia
e a doutrina do direito natural cristãs não são uma novidade, mas antes
impensáveis sem a herança da Antiguidade. A velha luta entre intelec-
tualismo e voluntarismo dominou, durante séculos, a discussão; Santo
Agostinho era mais platónico, S. Tomás de Aquino mais aristotélico.
No que diz respeito a S. Paulo (ca.lO-64 d.C.), é nele que mais se faz sen-

39 Ulpiano, Digesten 1, 1, 3.
 75

tir a influência da filosofia estóica. Cristo deu-nos a «lei nova››, que tam»
bém os gentios, que não a têm, podem seguir, porque a obra da lei está
gravada nos seus corações/*0. O direito natural, já Cícero o ensinava, é
identificável por todos, e ninguém poderá desculpar-se com um erro41.

2.2.2.2. Santo Agostinho.

Porém, a verdadeira filosofia cristã, a associação consciente da heran-

ça grega com o novo Evangelho, começou apenas com Santo Agostinho
(354-430), o filósofo e teólogo da viragem dos tempos da Antiguidade para
a Idade Média (foi chamado o «primeiro filósofo existencialista cristão»).
Recebeu a teoria-das ideias de Platão, mas colocou as ideias no espírito de
Deus, quando, em Platão, elas tinham um céu próprio (o «céu das ideias»).
A lex aeterna agustiniana corresponde à razão divina ou à vontade de
Deus (‹‹lex vero aeterna est ratio divina vel voluntas Dei>>42). Ela é eterna

.z^¬\
e imutável como o próprio Deus43.
Santo Agostinho adoptou o conceito da lex aetema do estoicismo. No
entanto, diferentemente deste, em que a lex aeterna coincidia com a lex
naturalis, Santo Agostinho deu ã lex naturalis um novo significado: ela é
uma marca da eterna lei divina na consciência humana, diferente da lex
aeterna, tal como a imagem do selo de um anel impresso na cera se dis-
tingue do próprio anel44. Claro que esta imagem pode ser turvada pelas
paixões. Como é sabido, Santo Agostinho experimentou isto em si mesmo,
e aqui, na sua própria vivência (deixada por escrito nas suas Confissões),
reside talvez a raiz mais profunda do seu voluntarismo (Platãol) e da
doutrina psicológica sobre a liberdade humana. Na sua concepção, só a
vontade é moralmente valorizável porque é a vontade, não o entendi-
mento, a força essencial do homem. Na vontade radica o mal, do qual o

4° Rom 2, 14 s. Sobre isto v. Pannenberg/Kaufmalm, Gesetz and Evangelium, 1986, e Arthur

Kaufmann, «Gesetz und Evangelium››, em Gedãchtnisschrifi für Peter Noll, 1984, pp. 61 ss.
41 Quanto a esta problemática, e também sobre a teoria da imputação de Cícero, v. Ar-
thur Kaufmann, Die Parallelwertung in, der Laiensphäre; Ein sprachphilosophischer Bei-
img zur allgemeinen Verbrechenslehre, 1982, passim, p. ex., pp. 4 ss.
42 Santo Agostinho, Contra Faustum Munich, XXII, C 27.
43 Santo Agostinho, De libero arbítrio, 1, c 6, n° 14 s., também De vera religione 81.
44 Santo Agostinho, De trinitate, 14, n° 21.
76

homem não se consegue libertar pelas suas próprias forças, mas somen-
te pela misericórdia de Deus. Santo Agostinho desenvolveu este ponto de
vista, de acordo com o qual a liberdade para o cumprimento dos manda-
mentos é um puro dom da graça de Deus, na disputa com Pelagius. Este
sustentava a tese de que a liberdade pertenceria à essência da natureza
humana e, assim, as ajudas da misericórdia só seriam necessárias como
auxiliares, para que o uso da liberdade, constrangido pelo pecado, fosse
promovido. Esta discussão jogou um papel não pouco importante, séculos
mais tarde, na disputa entre as confissões sobre «lei e Evangelho>>45.
Alex naturalis é o retrato da lex aeterna na consciência humana ou na
sua alma, a lumen naturale, como também diz Santo Agostinho. O tercei-
ro, mais baixo degrau da hierarquia do direito é a lex temporalis, através
da qual o legislador humano estabelece aquilo que, num certo tempo, é
permitido e o que é proibido. Contudo, esta lei positiva só será vinculati-
va enquanto se puder apoiar na lex aeterna46. ‹‹Leis›› injustas não são leis,
da mesma forma que Estados sem justiça não passam de grandes bandos
de ladrões”.
Esta ordem hierárquica do direito levanta agora, é claro, a questão, ab-
solutamente decisiva, do conteúdo da lex aetema. Santo Agostinho remeteu
para a ordem da criação e, durante muito tempo, esta resposta foi aceite.
A fé cristã decidia, portanto, em última instância, sobre o conteúdo do di-
reito. Esta doutrina cristã do direito natural atingiu o seu apogeu na Alta
Idade Média, com Tomás de Aquino. É para ele que nos voltamos agora,
com um enorme salto temporal de mais de oito séculos, tendo presente que
também na restante patristica e, nomeadamente, na pré-escolástica e na
escolástica inicial figuras significativas (entre outros Anselmo de Canter-
bury, Bernardo de Claraval, Averroes, Alberto, O Grande, e Roger Bacon)
promoveram, não só a teologia e a filosofia em geral, mas também a filo-
sofia do direito (naquela altura, e por muito tempo ainda, ela era quase
idêntica à doutrina do direito natural). Mas, porque nós seguimos a nossa
bússola histórico-problematizante, podemos prescindir deles.

45 Em maior detalhe, Arthur Kaufmann, «Gesetz und Evangelium››, em Festschr. ..., cit.,
pp. 61 ss.
46 Santo Agostinho, Sermones, 81, n° 2.
47 Santo Agostinho, De civitate Dei, liber IV, caput IV: «Remota itaque iustitia quid sunt
nisi magna latrocínia?››
 77

2.2.2.3. S. Tomás de Aquino

Quem leu o primeiro capítulo deste livro, sabe que a alta escolástica foi,
de novo, um tempo do objectivismo e da ontologia da substância. Não é de
estranhar, pois, que a filosofia se inclinasse, uma vez mais, para Aristóteles.
S. Tomás de Aquino (1225-1274) é o cristão aristotélico por excelência. Os
três degraus da hierarquia da lei: lex aeterna (vel ‹‹dlvlna››), lex naturalis e
lex humana (vel positiva) recebeu-as da tradição. Mas a lex naturalis é, para
ele diferentemente de Santo Agostinho --, não a lei subjectiva da almá,

-
mas uma grandeza objectiva. Tomás adoptou o realismo aristotélico, se-
gundo o qual o valor não está separado da realidade, ser e dever-ser estão
em relação o famoso axioma escolástico: bonum et ens convertuntur48. Na

-
Verdade, devia formular-se: bonum et ens et verum convertuntur, porque 0
homem tem a capacidade, que lhe é dada pela sua razão, de reconhecer in~
telectualmente o ‹‹Ser›› no seu conteúdo axiológico (Werthaftigkeit), muitas
vezes de forma inadequada e imperfeita, mas com muita inteligência e ver-
dade. Assim, também a lex naturalls é a comparticipação intelectual (não
voluntária) dos seres dotados de razão na lei do mundo, é, por um lado, par-
te da lex aeterna, por outro, produto do discernimento natural da razão hu-
mana. Mas porque, como se referiu, o intelecto humano nem sempre conse-
gue apreender a verdade perfeita e adequadamente, é necessário que, para
cada uma das circunstâncias temporais e situacionais específicas, seja es-
tabelecido, através da lei positiva, a lex humana, aquilo que deve vigorar.
À questão de saber se é válida uma lei humana, que se desvia da lei
natural, S. Tomás responde com uma referência a Santo Agostinho: «Uma
lei injusta não é nenhuma lei››, e acrescenta: uma tal lei, que se desvia da
lei natural, é «uma destruição da lei››, uma legis corruptio”. Mas como se
pode identificar um tal desvio _ ou, virando-nos para o positivo:
como deriva a razão humana da lei natural a lei humana? S. Tomás res-
ponde na mesma passagem, mencionando duas espécies de dedução: a
conclusão simples, isto é, a dedução per modum conclusionls (por exem-

48 S. Tomás de Aquino, Summa theologica, I, II, 18, 1.

49 S. Tomás de Aquino, Summa. theologica, I, II, 95, 2. Segundo S. Tomás de Aquino, uma
lex corrupta pode, apesar da sua nulidade, ser observada, por razões de segurança jurídica
e de paz jurídica, o que traduz uma concepção bem próxima da realidade. Contudo., uma lei
que esteja em contradição com a lex divina jamais pode ser cumprida.
78

plo, resulta do princípio neminem Zaedere a maior parte das condutas a

punir pelo direito penal) e a determinação mais exacta, ou seja, a dedu-
ção per modum determinationis (por exemplo, a norma de direito natural
«os crimes devem ser punidos» é concretizada através da lei positiva no
que respeita ao tipo da pena prevista)5°. Este «método escolástico» im-
pressiona pela racionalidade da sequência das ideias, mas'assenta tam-
bém numa grandiosa ilusão: seria possível, através da pura dedução, de-
terminar o direito concreto a partir de um dever-ser cada vez mais
elevado e, ao mesmo tempo, cada vez mais abstracto e formal, sem aten-
der à realidade empírica; uma ilusão na qual se cai constantemente, até
aos nossos dias (assim, em algumas modalidades da teoria processual da
justiça procura-se chegar a conteúdos através de um procedimento pura~
mente formal [ideal]). Naturalmente que, na realidade, houve um influ-
xo do empírico, que, todavia, passou amplamente despercebido em conse-
quência da unificação de valor e realidade (no nosso século, a separação
total entre ser e dever-ser deu-origem a esta ilusão). A escolástica nem se-
quer se dedicou a descobrir o conteúdo da verdade, isto é, da revelação; este
era preestabelecido, rigidamente formulado em certas frases de dignidade
dogmática e autoritária (neste sentido, a filosofia escolástica é especulati-
va, o que não significa o mesmo que -‹‹irracional››). Tratava-se de explicitar
melhor e alicerçar esta verdade metodicamente, através da razão, argu-
mentativamente, mediante a ponderação de razões e seus contrários: cre-
do ut intellegam (o que, em Tomás, significava, contudo, frequentemente: .in-
tellego ut credam). A veneração da herança da fé transmitida juntava-se o
pensamento lógico, à vida torrencial da mística o rigor metódico da ciência.
Para se apreciar correctamente a doutrina do direito natural de S. To-
más, deve saber-se que ele distinguiu muito claramente a lei abstracta~ge-
nérica, «fixada» por uma autoridade (posita), do direito concreto-individual,
que é «feito» e ‹‹proferido»(ele denomina-o actio iustitiaeõl). A lei consiste em

50 S. Tomás de Aquino, Summa. thcologica, I, II, 95, 2. Num outro ponto (l, Il, 94, 5), To-
más refere ainda uma terceira espécie: o completar da lei natural (per modum additionis).
51 S. Tomás de Aquino, Summa theoZogica, II, ll, 57, 1. mA doutrina tomista do direito
e da justiça está contida nas Quaestiones 57-59 da 2.a parte do 2.° livro (‹‹secunda secun-
dae)›) da Summa theologica. Quanto a isto, v. a edição especial A_.F. Utz (org), Thomas von
Aquin, Recht und Gerechtigkeit, 1987. _ Para a distinção entre lei e direito (cfr. art. 20.° III
GG), v. A.F. Utz, Kommentar zum 18. Bd. der DeutschfiLateinische Ausgabe der Summa
Theologica, 1953, pp. 425 ss., e Arthur Kaufmann, Rechtsphilosphie..., cit., pp. 131 ss.
 79

normas gerais. A lei natural mais elevada inclui apenas as normas axio-
máticas mais genéricas de todas: faz o bem, evita o mal, age sensatamen-
te; para além disso, aqueles mandamentos da lei natural resultantes da or-
dem das inclinações naturais do homem52: do instinto de conservação
resulta a proibição do homicídio, do instinto reprodutivo o mandamento do
casamento e da educação dos filhos, da vocação da razão e da inclinação
para a sociabilidade o mandamento de dizer a verdade e de não lesar o pró-
Xim053. Até aqui, trata-se da lei natural, válida, em princípio, para todos e
para sempre54. Pelo contrário, o direito natural só surge através da elabo-
ração concreta da lei para o aqui e agora, o que significa ser o direito natu-
ral um direito histórico. Porque a natureza (temos porventura que acres-
centar: a natureza concreta) do homem é mutável, diz S. Tomãsãs. Só l.neste
sentido, no sentido de um tal «direito natural secundário» (Tomás não uti-
lizou esta expressão, ela é uma invenção dos neotomistas), pode dizer-se _
que a escravatura estava ainda ancorada no direito natural do Aquinia-
noõõ, mas não no sentido de uma lei eterna e imodificável. Certamente, To-
más apenas compreendeu o fenómeno da historicidade do direito de uma
forma muito imperfeita57, mas também não se pode negar que, com ele, o
direito natural concreto de modo algum tinha carácter absoluto, como foi,
mais tarde, o caso no direito natural racionalistaHdo iluminismo.
Como foi dito, S. Tomás de Aquino era aristotélico. Em Santo Agosti-
nho, ainda estava em aberto se a lex aeterna provinha da razão ou da von-
tade de Deus (v. citação da nota 42). Porém, Tomás decidiu-se claramente

52 S. Tomás de Aquino, Summa theologica, I, II, 94, 2: «Secundum igitur ordinem incli-
nationum naturalium, est ordo praeceptorum legis naturae.››
53 Sobre a relação entre verdade e justiça, cfr. S. Tomás de Aquino, Summa. theologica,
II, II, 109, 3-
54 S. Tomás de Aquino, Summa theologica, I, II, 94, 4 e 5.
55 S. Tomás de Aquino, Summa theologica, II, II, 57, 2: «Natura autem hominis est mu-
tabilis.››
56 Tomás aplicou o princípio da supra e infraordenação dos homens na sociedade (He-
gel, Marx: «Senhores e servos») às relações existentes na sua época. Ainda que fosse de es-
perar que a filosofia estóica lhe tivesse «aberto os olhos››. Quanto a isto, mais detalhada-
mente, H. Klenner, em Festschr. fi A. Kaufmann, 1993. I
57 Sobre a historicidade do direito, v., com maior desenvolvimento, Arthur Kaufmann,
Rechtsphilosophie im..., cit. Para um estudo mais aprofundado, J. Llompart, Die Geschich-
tlichkeit in der Begründang des Rechts im Deutschland der Gegenwart, 1968; idem, Die Ges-
chichtlichkeit der Rechtsprinzipien, 1976.
 Veo

pela interpretação intelectualista (pelo que, como lhe foi objectado, o seu
Deus não teria nenhuma vontade). Em consonância com este intelectua-
lismo, o mal não era atribuído à Vontade, mas ao entendimento, isto é, o
vício da vontade radica sempre num erro do entendimento. A instância
mais alta para a acção humana é a consciência na sua dupla acepção: a
synderesis como a capacidade, dada ã razão, de conhecimento dos manda-
mentos mais elevados da lei natural; ela não pode errar -- e a conscientia
como a capacidade de transposição destes mandamentos para o caso indi-
vidual; nela os erros são possíveis. Isto acarreta a consequência, extrema-
mente importante, de _ contra S. Paulo e Cícero poder ocorrer um erro

-
desculpável (error irivincibilis) em relação aos mandamentos e às proibi-
ções do agir, com excepção dos principia communissima (o actual § 17 do
código penal alemão [StGB] é ideologia tomistal). Tomás atribuiu até força
vinculante à consciência que erra sem culpa, não receando sequer a conse-
quência que consistiria no pecado daquele que não faz o mal, que a sua
consciência lhe diz ser obrigatório fazer58. Aqui levantam-se problemas de
vária índole, ainda hoje muito actuais, como sejam os do agente por con-
vicção, do homicídio do tirano e do direito de resistência em geral. S. Tomás
de Aquino abordou-os a todos na sua obra, espantosamente completa, so«
bretudo em vista da sua curta vidaãg. E com esta indicação, que deverá ser-
vir de estímulo ao aprofundamento deste estudo, terminaremos por aqui.

2.2.2.4. 0 fim da escolástica

O fim da escoäástica começou com Guilherme de Occam (ca.1300-

-1350)60; já, no entanto, depois de Duns Scotto (1266-1308) ter criticado
perspicazmente o tomismoõl. Occam entrou na história sobretudo através

58 Cfr., por exemplo, Summa theoiogica, I, II, 19, 5. Sobre esta problemática, v., com
maior detalhe, H. Welzel, Vom irrenden Gewissen, 1949 e Arthur Kaufmann, Die Parallei-
` wertung..., cit., em especial pp. 6 s.
59 Sobre o direito de resistência, v., por exemplo, Comentário às Sentantiae, II, e Sum-
ma theologicajl, II, 69, 4; II, II, 42, 2; II, II, 64, 2.
60 V., sobre isto, AS. MacGrade, Wiiíiam of Ockham:A Short Discourse on Tyrannical
Government, 1992. I
61 Sobre Duns Scotus ver, com maior desenvolvimento: Welzel, Naturrecht..., cit., pp. 66
ss. e G. Stratenwerth, Die Naturrechtslehre des Johannes Duns Scotus, 1951. Mais recen-
 81

da renovação do nominalismo, uma doutrina segundo a qual só existe o in-

dividual, o especial, não o geral. De acordo com esta concepção, os univer-
salia não são ante rem (porventura como ideias «sendo em si mesmas››),
mas simplesmente post rem como conceito (nomen) construído pelo espíri-
to pensante. Esta é a «questão dos universais››, que já tem as suas raízes
na Antiguidade, que foi fortemente discutido na escolástica tardia e ainda
hoje exalta os ânimos (quem ler com atenção o romance de Umberto Eco
O Nome da Rosa será constantemente confrontado com este problema).
Segundo este nominalismo, não pode haver uma lei natural geral real-
mente existente (nas ciências naturais também não: aquilo a que nestas
se chama «leis naturais», são meramente generalizações científicas). Só
resta espaço para uma doutrina do direito natural subjectivista («idealis-
ta››), que não toma o direito natural como algo dado ou sequer preestabe-
lecido, encarando-o pura e simplesmente como um «produto da teoria»62.
É evidente que um tal «direito natural» está inapelavelmente colocado
num plano inferior ao do direito positivo, legislado e não tem hipótese de
se lhe impor _ por exemplo, face a uma lex corrupta. O nominalismo foi
sempre um precursor e companheiro do positivismo, a doutrina da sobe-
rania exclusiva das leis positivas.
A doutrina de Occam também aplanou o caminho para a Reforma de
Lutero (1483-1546), embora a concepção de Lutero acerca do direito na-
tural fosse ainda substancialmente determinada pela escolástica63.
No comentário aos Salmos, Lutero fala da «lei natural», a «lei da na-
tureza››, que nos está inscrita no coração, e defende que os mandamentos
de Moisés só se aplicariam aos cristãos na medida em que fossem con-
formes àquela lei. No comentário à Carta aos Romanos, de S. Paulo, diz
que a lei natural está gravada na nossa natureza como testemunha ina-
pagável do bem e do mal. Mas, apesar de (no comentário aos Salmos), tal
como S. Tomás de Aquino, reconhecer aos homens a capacidade de dis-
tinguir entre bem e mal (synderesis), ou seja, «se bem que os mandamen-
tos de Deus estejam inscritos nos Icorações de todos os homens, o Diabo

temente, Johannes Duns Scotus, Abhandlungen über das erste Prinzip, ed. de W. Kluxen,
2.a ed., 1987.
62 Assim, K. Engisch, Die Idec der Konkretisierung in. Recht und Rechtswissenschaft un-
serer Zeit, 2.” ed., 1968, p. 231.
63 Cfr. FX. Arnold, Zur Frage des Naturrechts bei Martin Luther, 1936.
 82

obscurece tanto os corações, que os mandamentos não se conseguem ver

nem reconhecer››, mais ainda, ficam «escuros e completamente enfraque~
cidos››. E por esta razão, segundo Lutero, a natureza humana está total-
mente pervertida em virtude do pecado original, e o homem não está, por
isso, em condições de, pelas suas próprias forças, reconhecer o que está
correcto, ele não pôde adoptar a doutrina dos três degraus hierárquicos
da lei. Entre a lex aetema e a lex humana, entre o reino de Deus e o rei-
no dos homens não há uma pontejurídica, só existe o dom de Deus
através da sua graça misericordiosa. A lumen naturale extinguiu-se, o
homem nada pode sem a graça de Deus. E a «liberdade de um cristão» não
se funda na lei, mas unicamente no Evangelho, ela é a liberdade «que li-
berta de todos os pecados, leis e mandamentos››64.
Em Lutero e nos seus seguidores espirituais, o direito secular perdeu
o seu carácter sagrado, que tinha, na patrística e na escolástica, pela sua
participação na lex aetema. Agora é realmente direito ‹‹seeular››~: Lutero,
com a sua doutrina dos dois reinos, deixou o direito, incluindo o direito
canonico, totalmente para as autoridades seculares. É certo que ele via a
ordem jurídica secular como um regime temporário e discutível, no qual
se devia viver como se nele não se vivesse; o regime verdadeiro é o do
Evangelho, o reino _do amor (pense-se em Tolstoil). Mas, no fundo, com a
entrega do direito às autoridades seculares, ao Estado, perdia-se qual-
quer possibilidade de criticar esse direito. O problema «da autoridade se-
cular, até que ponto se lhe deve obedecer» preocupou muito Lutero, que,
durante toda a vida, se debateu com a questão do direito de resistência.
Da perspectiva das suas ideias fundamentais, ele devia afirmar o dever
de obediência também em relação a uma lex corrupta, devia negar um di-
reito à resistência activa; o facto de não ter sustentado tais ideias desta
forma prova a sua grandezaöõ. Ainda assim ê preciso ter em conta esta
tradição jurídica protestante, se se quiser fazer justiça à nossa história
mais recente. Gustav Radbruch pronuncia-se assim: o «acentuar do ca-
rácter, em última instância não sagrado do direito, da sua falta de essên-
cia e de importância face ao peso da atitude religiosa contribuiu decisi-

64 Cito de acordo com a selecção de KG. Steck e H. Gollvvitzer, 1961, aqui p. 94. V. tam-
bém a nota 40.
65 Sobre isto, v., hoje, Arthur Kaufmann, Vom Ungehorsam gegen die Obrigkeit, 1991,
em especial p. 19 ss.
 83

vamente, por um lado, para o desenvolvimento da monarquia absoluta, por

outro, para a indiferença do alemão em relação à política, à qual não era
reconhecida, por causa da sua falta de essência, a capacidade de orientar
para valores últimos. Todos nós sabemos ao que conduziu um direito sem
um carácter sagrado elevado. Também a igreja evangélica está agora preo-
cupada em atribuir ao direito uma fundamentação religiosa, que o catoli~
cismo (e, no círculo evangélico, o calvinismo) nunca lhe negou»66.

2.2.3. A filosofia do direito da época moderna

2.2.3.1. A novo; concepção da filosofia e da ciência

Chegamos ã modernidade sem ter em consideração, na transição até

ela, a actividade de muitos outros pensadores e correntes de pensamento,
para além dos referidos: a Escola Peninsular do direito.Natural, por exem-
plo, Francisco SuárezôÍ a orientação metafísica, onde sobressai Nicolau
de Cusa (De docta ignorantia), a filosofia de Estado de Maquiavel (O Prín-
cipe) e Tomás Moro (Utopia) para além de muitos outros. Aquele que já tem
os dois pés assentes na modernidade é René Descartes (1596-1650), «o pai
da filosofia moderna».
O poderoso florescimento das ciências naturais e a chegada do capita-
lismo inicial, no princípio da modernidade, significaram uma ruptura to-
tal no panorama intelectual. É certo que todos os grandes filósofos do pe-
ríodo inicial da modernidade, como Descartes, Hobbes, Grotius,
Pufendorf, Espinoza, também Locke e Leibniz (certamente já não Kant),
tinham uma formação escolãstica, mas, com as circunstâncias alteradas,
modificaram-se também os conteúdos dos pensamentos (claro que não
com o automatisrno mais tarde suposto por Marx). Welzel tem, com cer-
teza, alguma razão, quando nota que só Hobbes, e não Occam, terá sido

66 Radbruch, Vorschule..., cit., p. 43; GRGA, 3.o vol., 1990, p. 160. Neste ponto é também
de indicar o escrito de referência de Max Weber: «Die protestantische Ethik und der Geist
des Kapitalismus››, 1920, em Die protestantische Ethik I, Eine Aufsatzsammlung, 7.8 ed.,
1984, pp- 27 ss.
67 F. Suárez, Úber die Individualität and das Individuationsprinzip, ed. de R. Specht,
1976.
 84

um verdadeiro «nominalista››'58 -- Occam também já o foi, mas o seu no-

minalismo actuou num tempo que lhe era muito menos receptivo do que
o tempo de Thomas Hobbes.
Descartes estabeleceu, para a ciência, aquele que, até hoje, permaneceu
o seu mais elevado princípio: clara et distincta perceptio, conhecimentos
claros e distintosõg. Ele reclamou a substituição da velha filosofia «teóri-
ca››, isto é, metafísica, por uma nova filosofia ‹‹prática››, a fim de, assim,
nos tornarmos domini et possessores naturaem. A ciência, e também a fi-Í
losofia, não mais havia de ser cultivada por causa da curiosidade, da von-
tade de saber (S. Tomás de Aquino: desiderium sciendi), mas por causa da
avidez de poder da Vontade de domínio (Francis Bacon: knowledge is po-
wer). Este ideal científico exigia a limitação radical àquilo que é acessí-
vel ao entendimento abstracto, dissecante, analítico, à capacidade dos
conceitos (õiócvoia, ratio) - em contraste com a razão enquanto modo su-
perior de funcionamento do espírito humano que almeja a coesão e a uni-
dade do saber, o poder das ideias (voõç, intellectus). A era da ‹‹razão›› foi
uma era do entendimento: racionalismo. Pois só a restrição da actividade
cognoscente ao ‹‹racional›› possibilitava o domínio sobre a natureza
(o quanto a dominámos, soubemo-lo entretanto). E o entendimento só
pode trabalhar com o apreensível pelos sentidos, com o empiricamente
dado; o sobre-empírico, o metafísico, portanto também as ideias, a ideia
do direito situam-se fora do seu âmbito _ julgando-se, em última análi~
se, de todo inexistentes. Deste modo, nesta era iluminada, vontade, sen-
tir, vivência do homem são negligenciados, até mesmo banidos da ciência
e da filosofia por serem considerados especulativos. A influência do em-
pirismo inglês (John Locke, David Hume) é manifesta.
O que foi dito vale, igualmente, para a filosofia do direito do raciona-
lismo”. O direito natural moderno está completamente sujeito ao encanto
do conceito científico racionalista. Nele, a ratio é não só meio de conheci-
mento do direito correcto, ela é também a sua fonte. A ratio _ a ratio hu-

68 Welzel, Naturrecht..., cit., p. 109.

69 Meditationes de prima philosophia, «Meditatio IV››, 1641.
7° Descartes, Discours de ia méthode, VI, 62.
71 Desnvolvidamente, Arthur Kaufmann, «Recht und Rationalität», em Rechtsstaat and
Menschenwürde; Festschr. ƒÍ W. Maihofer, 1988, pp. 11 ss. _ Útil à compreensão da matéria
exposta em seguida é J. Kopper, Einführung in die Philosophie der Auƒklärung, 2.a ed.,
1990; idem, Ethik derAuƒklärung, 1983.
 85

mana! -- dá ao homem a lei natural. Não há nenhum logos, nem ideias

em si mesmas existentes, nem lex aeterna, não há verdade preestabeleci-
da como na escolástica (em todo o caso, ela não serve de ponto de partida
para a argumentação), o homem conta apenas e só com a sua capacidade
de conhecimento. Autoridade e tradição já não determinam o que seja o
«direito correcto››; só deve vigorar aquilo que faça racionalmente sentido,
que seja ‹‹razoável›› (‹‹direito racionalista››). A filosofia do direito liberta-
va-se da teologia, o direito natural era secularizado.
Na descoberta do «direito correcto››, procedia-se rigorosamente de
acordo com o método segundo o qual se perguntava pela <‹natureza» do
homem, a sua natureza empírica, evidentemente, não a natureza moral;
perguntava-se' pelo homem tal como ele é de acordo com os puros factos,
para daqui se deduzir, por meio da conclusão lógica, os direitos e deveres
‹‹naturais›› do homem. O chamado contrato social (sobretudo, Jean-Jac-
ques Rousseau, 1712-1778) no sentido de um estado original fictício, em
que os indivíduos acordam livremente o estabelecimento dos seus direi-
tos e deveres recíprocos (na moderna filosofia do direito, esta ideia obte-
ve um novo impulso, sobretudo em John Rawls) teve um papel conside-
rável na fundação do direito natural racionalista. Pensava-se ser
possível, por esta via, estabelecer uma ordem jurídica, que, tal como a
imutável razão dos homens, teria carácter universal, ou seja, seria ne-
cessariamente válida para todos os homens e para todos os tempos. Não
deve causar espanto que quase todas as tentativas de fundar um tal di-
reito natural absoluto estancassem na elaboração de alguns poucos, mui-
to abstractos, princípios fundamentais do direito. De seguida, apresenta-
remos, resumidamente, as tentativas mais importantes.

2.2.3.2. O direito natural moderno

Hugo Grotius (1583-1645) é visto como o fundador do direito natural

da modernidade e também como o «pai do direito internacional». Ele con-
siderava o appetrltus societatis a característica fundamental do homem, o
aspirar por uma convivência calma e ordenada, pelo amor ao próximo”.
A isto acresce o dom humano de reconhecer e prosseguir o que lhe é útil,

72 Hugo Grotius, De iure beili ac pacis, ‹‹Prolegomena», 16. Cfr. M. Diesselhorst,ADie Leh-
re des Hugo Grotius vom Versprechen, 1959.
 86

também para além do instinto sensual. A comunidade humana seria, as-

sim, fundada na razão, no dictamen rectae rationis73, não no instinto. E,
daqui, Grotius deduzia como norma mais elevada do direito natural a ne-
cessidade de cumprir os contratos celebrados: pacta sunt servanda

-
mais ainda, que cada um se abstenha da propriedade alheia, que se re-
parem os danos causados, que não se recorra à força sobre os outros, que
se sofra retribuição através do castigo pelos crimes cometidos...74.

Diferente é o caso de, Thomas Hobbes (1588-1679),75. Para ele, o ho-

mem é um ser associal, um egoísta. O estado de natureza é a liberdade
sem barreiras, cada um tem «um direito sobre tudo, incluindo sobre os ou-
tros homens››76. Naturalmente que, daí, não se podem deduzir verdadeiros
direitos e, especialmente, deveres normativos. O próprio Hobbes nota que,
neste estado de natureza, os nomes ‹‹justo>› e ‹‹injusto›› não têm lugarw.
Mas aqui entra a sua_ar.g-umentação racionalista. Visto que todos os ho-
mens têm as mesmas liberdades ilimitadas, no estado de natureza gera-
-se uma guerra de todos contra todosf('b'ell um omnium contra omnes), em
que cada um é o lobo do outro (homo homini lupus). Por isso, cada um tem
medo do outro. Por esta razão, e porque ele reconhece que um uso ilimitado
da sua liberdade original teria que conduzir a uma autodestruição, pare-
ce razoável procurar a paz, tanto quanto ela seja possível. E assim é esta
a primeira lei natural: «Cada um deve esforçar-se por conseguir a paz, en-
quanto houver esperança para tal; não a podendo construir, está autori-
zado a procurar todos os meios e vantagens da guerra e a utiliza-los»78

73 Hugo Grotius, De iure belli ac pacis, Liber I, Cap. I, 10.

74 Hugo Grotius, De iure belli ac pacis, ‹‹Prolegomena», 8.
75 Sobre Hobbes, v., recentemente, R. Schnur, Individualismus und Absolutzfsm
us; Zur
politischen Theorie des Thomas Hobbes (1600-1640), 1963; E. Lagerspetz
, «Hobbes= Logic of
Sovereignty», em RTh, 19 (1980), 191 ss. ; G. Zimmermann, «Staat und Souverãnitã
t nach Tho-
mas Hobbes››, em RTh, 22 (1991, 489 ss; H. Klenner, «Des Thomas Hobbes bellium
omnium
contra omnes››, em Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaflen der DDR,
Gesellschafts-
wissenschaften, ano 1989, pp. 3 ss.; P.C. Mayer-Tasch, Hobbes und Rousseau,
1976; M.
Diesselhorst, Naturzustand und Soziaívertrag bei Hobbes und Kant; Zugieich
ein Beitrag
zu den Ursprüngen des modemen SJ-IStemdenkens, 1988; G. Wagner, ‹‹Parsons,
und Hobbes
und das Problems der sozialen Ordnung››, em Zeitschr. f soziale Ordnung, 20
(1991), pp. 115
ss.; R. Tuck, Hobbes: Leuiathan, s.d.; SA. Lloyd, Ideais as Interests in Hobbes,
Lew'aafhan,
1992; J. Hampton, Hobbes and the Social Contract Tradition, 1988.
76 Hobbes, Leviathan, cap. 14.
77 Hobbes, Leviathan, cap. 13.
78 Hobbes, Leviathan, cap. 14: «Prima et fundamentalis lex naturae est, quaerendam
esse pacem, ubi haberi potest; ubi non potest, quaerenda esse belli auxilia»
 87

Desta primeira decorre uma segunda lei natural: «Cada um deve abdicar
voluntariamente do seu direito sobre todas as coisas, desde que os outros
também estejam dispostos a isso, na medida em que o considere necessá-
rio para a paz e para a sua própria defesa, e deve dar-se por satisfeito com
aquela medida de liberdade face aos outros, que ele próprio reconhece aos
outros face a si mesmoâdg _ Assim, o direito é, no fundo, um produto do
medo. Nesta constatação funda-se também a autoridade do Estado. A me-
lhor Constituição é aquela que garantir, com a maior segurança, o cum-
primento dos mandamentos do direito natural. Por isso, o Estado tem o
poder ilimitado sobre os cidadãos, para conter as forças destrutivas des-
tes (daí a comparação com o monstro marinho bíblico Leviathan. Só no fac-
to de o conseguir reside a sua legitimação -- falando em termos modernos:
na garantia da segurança do direito (auetoritas, non veritas facit legemso).
Mas Hobbes não está a pensar na tirania e na ditadura. Se o Estado não
conseguir proteger os cidadãos, acaba o seu direito ã obediência destessl.
Em Hobbes, o Estado não é um fim em si mesmo.
Uma certa conjugação das doutrinas de Grotius e Hobbes foi tentada
por Baruch Espinoza (1632-1677). Espinoza refinou ao extremo o método
matemático-causal das ciências naturais, já utilizado por Hobbes. Ele
afastou da filosofia todas as considerações sobre o fim e reconheceu ape-
nas a rígida validade da causalidade; a sua filosofia é a filosofia da subs-
tância. Em conformidade com ela, direito e Estado são parte da natureza
(empírica). Como todos os juristas racionalistas, também Espinoza se
questionava acerca do status naturalis do homem, chegando à conclusão de
que o homem não seria, nem um ser puramente sociável, nem um egoísta
crasso; ele teria, em si mesmo, boas e más qualidades. Como parte da na-
tureza, possuiria tanto ou tão pouco direito, consoante o poder que tives-
se: «Nadar é o direito natural dos peixes; comer os peixes mais pequenos
é o direito natural dos peixes maiores»82 Direito e poder são idênticos, só
o poder produz direito. A ética de Espinoza, construída more geometrico
não é um compêndio de normas para o comportamento humano, ela apre-
senta, muito mais, uma análise e uma explicação das paixões humanas.

79 Hobbes, ibidem.
8° Hobbes, Leviathan, cap. 26. Cfr. também o meu prefácio à reedição de Hobbes, No:-
turrecht und Allgemeines Staatsrecht in den Anfangsgründen (1640), 1976.
81 Hobbes, Leviathan, cap. 21.
82 Espinoza, Tractatus Theologico-Politicus, CXI.
 88

Não há dever-ser, há apenas ser. Sendo, portanto, poder e direito idênticos,

então cada um tem o direito do seu lado enquanto for superior ao outro;
cada um tem a propriedade que conseguir manter; só se está vinculado a
uma promessa na medida em que o outro esteja em condições de a im-
por83. Mas, segundo Espinoza, é mais útil para os homens viverem em con-
formidade com as leis da sua razão. Contudo, apenas o conseguem, se se
unirem e construírem um ser comum, um Estado, o que pressupõe que
cada um sefisujeite ao Estado em todos os casos, renunciando ao seu direi-
to natural de quebrar o contrato, logo que tenha poder para isso. O poder
do Estado repousa, pois, não no seu poder de coacção, mas na percepção ra-
zoável dos cidadãos de que só o Estado pode garantir o bem comum; o Es-
tado é o mal menor em comparação com a anarquia. No status cisZis é o
Estado, não o cidadão, que tem a supremacia do direito, e só ele decide so~
bre o que é bom e o que é mau84. Isto soa muito a positivismo. Mas Espino-
za procura afastar~se dele com o seguinte argumento: «Tal como no Estado
de natureza aquele que segue a razão é o mais poderoso, assim também o
Estado baseado na razão e orientado por ela será o mais poderoso»85 Por
isso, o Estado teria que fazer leis razoáveis, não leis arbitrárias.
Samuel Pufendorf (1632-1694), regente da primeira cãtedra alemã
para o direito natural e para o direito internacional, em Heidelberg, é, an-
tes do mais, importante por ter corrigido o raciocínio exclusivamente ma_-
temático-causal, dominante desde Hobbes, e por ter feito a distinção entre
enfia physica e entia moraäa. A física descreve e explica os fenómenos, a
ciência moral avalia-os como bons ou maus, como justos ou injustos. Des-
ta forma, Pufendorf obteve também, de novo, lugar para um verdadeiro
dever-ser, para a liberdade e para deveres colectivos. Na doutrina do di-
reito natural, Pufendorf seguiu na esteira de Grotius e Hobbessõ. No en-
tanto, considerava ambos os pontos de vista demasiado parciais. Por um
lado, o homem seria um egoísta, amar-se-ia acima de tudo e ambicionaria
prejudicar os outros, tirando daí vantagem para si mesmo. Por outro lado,

83 Espinoza, ibidem.V. também Espinoza, Politischer Traktat, org. por H. Klenner, 1988.
84 Cfr. Espinoza, Ethica, IV, tese 57.
85 Espinoza, Tractatuan, cit., cap. 3.
86 E, principalmente, importante Pufendorf, De ofiício hominis et civis prout ipsi profes-
cribuntur lege naturali libri duo, 1673 (aqui especialmente caps. VÍ-VIII). Há uma versão
alemã resumida, editada por Erik Wolf: Samuel Pufendorf, Die Gemeänschaflspflichten des
Naturrechts;Ausgewähite Stricke aus «De Officio Hominis et Civis», 1673 (Deu tsches Rechts-
 89

porém, o homem seria demasiado fraco e desamparado (imbecillitas) e,

por isso, necessitaria da sociedade, já no estado de natureza, por causa da
sua própria conservação (se ipsum conservare). Nesta base -- aqui muito
resumidamente exposta --, Pufendorf erigiu um sistema de deveres na-
turais. A velha tripartição em lex aeterna, lex naturalis e lex humana ain-
da lhe era bem familiar. Contudo, o decisivo nele é o facto de ter separado
completamente o direito natural do direito divino. Os deveres para com
Deus apenas dizem respeito à religião, os deveres para consigo mesmo só
interessam à moral. Deveres jurídicos são tão-só os deveres para com a so-
ciedade, são totalmente independentes da religião e da moral e resultam
exclusivamente da razão. De entre os deveres jurídicos, Pufendorf desta-
cou estes três fundamentais: a) que ninguém cause danos a outrem (ne-
minem, laedere; nele se incluem o respeito pela propriedade e o cumpri-
mento dos contratos); b) cada qual trate o outro como igual em direitos
(saum cuique, respeito pela dignidade humana); c) cada um apoie o outro
tanto quanto possível (assistência).
O caminho da separação do direito da religião e da moral foi levado
mais adiante por Christian Thomasius (1655-1728); ele separou definiti-
vamente o direito natural do ius divinum. A sua preocupação principal
era a delimitação rigorosa de ética, política e direito e, correspondente-
mente, das três espécies de mandamentos da razão. A ética, o honeslum,
respeita aos deveres para consigo próprio; está em causa a honra interior,
a paz interior do homem (quod vis ut alii sibi faciant, tu et facias). Por po-
lítica entende-se a decência, o decoram; o critério é a «regra de ouro posi-
tiva››: faz aos outros aquilo que queres que os outros te façam a ti (quod
vis ut alii tibi faciant, tu et .ipsis faciassl). Finalmente, o princípio cimei-
ro do direito, do iustum, que não se cause dano a outrem, a «regra de ouro
negativa››: não faças aos outros aquilo que não queres que te façam a ti
(quod tibi non. vis fieri, altera' ne feceris).
O fio condutor mais ou menos dominante das doutrinas do direito na-
tural atrás expostas é o eudemonismo social e o utilitarismo, que atingiu

denken, cad. 4), 1948. - Sobre Pufendorf: Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs,
1958; Randelzhofer, Die Pƒlichtenlehre bei Samuel Pafendorf, 1983; J. Tully (0rg.), PUfefi*
dorf: On the Duty ofMan and Citizen According to Natural Law, 1991.
87 Lucas 6: 31; Mateus 7: 12. Em Pufendorf, esta regra ainda é vista como um dever ju-
rídico. Cfr. o actual § 323o StGB. _ Para um estudo mais aprofundado de Thomasius: H. Rü-
ping, Die Naturrechtslehre des Christian Thomasius and .ihre Fortbildung in der Thomasius-
Schule, 1968. V. ainda Ch. Bühler, Die Naturrechtslehre des Christian Thomasias, 1991.
 90

o seu auge em Jeremy Bentham (1748-1832) (após Bentham, foi sobretu-

do John Stuart Mill, 1806-1873, quem obteve notoriedade). Todos os ho-
mens querem viver o mais longamente e felizes possível, todos abominam
a morte. Daí: the greatest happiness of the greatest numberl88
Neste ponto, é necessário introduzir um pequeno excurso. O utilita-
rtsmo tem também na moderna filosofia do direito, especialmente na
americana, um papel de peso, por exemplo, em Oliver Wendell Holmes Jr.
(1841-1935), Roscoe Pound (1870-1964) e Lon Fuller (1902-1978). Obvia-
mente que a classificação nem sempre está isenta de problemas; alguns
preferem falar em «realismo pragmático» ou «instrumentalismo pragmá-
tico>>88. Em muitos casos, é também ultrapassado o puro utilitarismo.
O pragmatismo de Charles S. Peirce (1839-1914; a sua extraordinária
importância reside, sobretudo, no desenvolvimento de uma lógica e onto-
logia das relaçõesgo) só dificilmente poderá ainda ser descritacomautili-
tarismo. Nos tempos mais recentes, John Rawls (n. 1921), particular-
mente, foi muito para além do utilitarismo, com o seu muito notado livro
A Theory of Justice (1971)91. --Ainda uma pequena observação relativa-
mente a Bentham: nele encontramos as primeiras indicações para uma
doutrina científica da legislação, que foi, posteriormente, desenvolvida

88 Um olhar muito interessante sobre a filosofia daquela época (incidindo também so-
bre a relação entre Bentham e Mill) é-nos dado por K. Papageorgiou, «Sicherheit und Au-
tonomia; Zur Strafrechtsphilosophie Wilhelm von Humboldts und John Stuart Mills››, em
ARSP, LXXVI (1990), pp. 324 ss. V. também J.H. Bruns/H.L.A. Hart (org), Jeremy Bentham:
A Fragment on Government, s.d.; S. Collini (org), JS. Mill: On. Liberty; With the Subjectioa
of Woman and Chapters on Socialism, s.d.
88 Cfr. Robert S. Summers, Pragmatischer Instrumentatismus and amerihanische
.Rechtstheorie (do americano), 1983. _
80 V., quanto a isto, Arthur Kaufmann, «Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik
und Ontologie der Relationen; Grundlegung einer personalen Rechtstheorie», em RTh, 17
(1986), pp. 257 ss. Para uma cobertura ampla do tema, Lorenz Schulz, Das rechtliche Mo-
ment der pragmatischen Phitosophie des C. S. Peirce, 1988.
81 Em alemão: Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1975 (5.al ed. alemã, 1990). Considerando o
texto, cfr. Horst Weidemüller, «Versuch einer Úberwindung des Utilitarismus bei John Rawls,
em ARSP, 73 (1987), pp. 235 ss. Informativo sobre a ética utilitarista: Otfried Höffe (org),
-
Einführung in. die utilitaristische Ethik; KZassische and zettgenössische Texte, 1975 e Norbert
Hoerster,Utttitaristische Ethik and Verallgemeinerung, 2.a ed., 1977. Em especial sob um pon-
to de vista jusfilosófico: Julius Stone, Human Law and Human Justice, 1965, pp. 105 ss.
 91

apenas nos nossos dias”. _ Mais adiante serão tecidas algumas consi-
derações sobre o mais recente desenvolvimento no círculo jurídico anglo-
-americano.
Regressemos à era do direito racionalista. Gottfried Wilhelm Leib-
niz (1646-1716) procurou, já então, superar a filosofia do direito orien-
tada num sentido meramente naturalistico-empírico. É de notar que
ele, um extraordinário matemático e, hoje, na era dos computadores,
apreciado quase exclusivamente por essa qualidade, se opôs à preten-
são monopolistica do método das ciências naturais (de forma muito se-
melhante ao seu contemporâneo francês Blaise Pascal). A mecânica, en-
sinava ele, devia ser completada pela teleologia93. Ao lado do mundo
físico existiria o mundo dos espíritos morais (‹‹mónadas››94). A meta dos
homens não seria a maior felicidade possível, mas o seu aperfeiçoa-
mento, e isto devia também vigorar como o princípio orientador do di-
reito naturalgõ.
Leibniz não converteu a sua doutrina do direito natural em sistema.
Contudo, disso se encarregou o seu aluno Christian Wolff (1679-1754),
que aproveitou e deu sequência à doutrina do perfeccionismo ético. Em
síntese, a sua argumentação era a seguinte: a moral obriga o homem à
perfeição. Todavia, isolado, só limitadamente consegue atingir este objec-
tivo. Por conseguinte, o Estado e a ordem jurídica têm de promover o
aperfeiçoamento dos homens: colocando ã disposição os bens necessários
(sufficientia vitae), afastando o medo da injustiça (tranquiiitate civitatis)
e através da protecção face aos poderes externos (securitate). O direito é

92 Fundamental: Peter Noll, Gesetzgebzmgslehre, 1973. Ver, mais recentemente, D.

Grimm e W. Maihofer (org), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik; Jahrb. f Rechtssozio-
Zogie and Rechtstheorie, 13, 1988; G. Winkler/B. Schilcher (org), Gesetzgebuñg, 1981.
93 Sobretudo na carta a Nicolas Remond, de 10.1.1724. V., sobre isto, Verdross, Aben-
dländische Rechtsphilosophie..., cit., p. 136.
94 Os princípios da filosofia ou da monadologia (Philosophische Schriften, 1, ed. de Hans
Heinz Holz, 1985, pp. 439 ss.).
95 Leibniz fala do princípio ético da perfeição em numerosos pontos das suas obras, por
exemplo em «Metaphysische Abhandlung» e «Neues System» (Philosophische Schriften, 1,
cit., pp. 56 ss., 200 ss). Cfr., mais detalhadamente, Welzel, Naturrecht..., cit., pp. 145 ss.;
idem, «Bemerkungen zur Rechtsphilosophie von Leibniz››, em Festschr. ƒf G. Husserl , 1969,
pp. 201 ss. V. ainda H.-P. Schneider, «Der Plan einer «Jurisprudentia Rationalis» _bei Leib-
niz››, em ARSP, LII (1966), pp. 553 ss.
 92`

entendido como aquilo que torna possível o cumprimento moral dos de-
veres96. Estamos na era do despotismo iluminado.
Também já era chegado o tempo da maturidade para se transformar
o direito natural do iluminismo em codificações. O sistema global deli-
neado por Christian Wolff (a ideia de um sistema fechado de todo o co-
nhecimento é característica do racionalismo) aplanou o caminho para os
códigos jusnaturalistas dos séculos XVIII e XIX. Aqui só podem ser men-
cionados os quatro mais significativos: Codex Maximilianeus Bavaricus
civilis (1756), Código da Prússia (1794), Code civil (‹‹Code Napoleon»,
1804), Código Civil austríaco [ABGB] (1811).
Estas codificações não significam, todavia, o apogeu do direito natural
da modernidade, mas a sua conclusão. No fundo, já em Rousseau, sobre-
tudo na sua teoria do Estado (Contrato Social), se anunciava o advento de
uma nova época. Aliás, é mesmo necessário recuar mais ainda no tempo,
até Jean Bodin (ca.1529-1596), que desenvolveu o conceito e a ideia de so-
beraniam. Ainda à beira do fim do século XVIII, o poder legislativo surge
não como função do Estado, mas como direito de soberania, concretizado
no príncipe territorial. Bodin, pelo contrário, já antecipara o absolutismo:
o príncipe, como poder absoluto e permanente, situa-se acima de todos os
partidos e cidadãos, que são despromovidos a súbditos (como contraparti-
da pela sua sujeição, o soberano garante-lhes liberdade religiosa98 e segu-
rança)99. As leis decreta-as na sua qualidade de soberano, não lhes estan-

96 A doutrina do direito natural de Christian Wolff` está contida na sua obra, em oito vo-
lumes, Ius naturae methodo scientifica pertratatum (1740-1748). Cfr. H.-M. Bachmann, Die
naturrechtliche Staatslehre Christian Wolffs, 1977; E. Stipperger, Freiheit and Institution
bei Christian Wolfif` (1679-1754); Zum Grundrechtsdenken in. der deutschen Hochauƒklã-
rung, 1984; B. Winiger, Das rationale Pflichtenrecht Christian Wolffs, 1992; Ch. Schröer, Na-
turbegriff and Moralbegriindung; Die Grundlegang der Ethih bei Christian Wolff and de-
reri Kritih durch Immanuel Kant, 1988.
97 Sobre isto v. J.H. Franklin, Bodin: On Sovereignty, 1992.
98 Foi a liberdade religiosa que fez despoletar a ideia de tolerância, à qual aderiram no-
mes ilustres, por exemplo John Locke, Ein Brief über die Toleranz, 1689; Pierre Bayle,
Aspekte einer Theorie der Toleranz, 1682-86; Voltaire, Abhandlurig fiber die Toleranz (an-
lässlich des Todes von Jean Calas), 1763. Cfr. também F. Lezius, Der ToleranzbegrifiLockes
and Pufendorfs, 1987; M. Stolpe/F. Winter (org), Wege und Grenze der Toleranz; Edikt von
Potsdam 1685-1985 (em particular, H. Klenner, Toleranzideen im siebzehnten Jahrhundert,
pp. 80 ss.); H. Lutz (org), Zur Geschichte der Toleranz and Religionsfreiheit, 1977; Arthur
Kaufmann, «Die Idee der Toleranz aus rechtsphilosophischer Sicht››, em Festschr. fi U Klug,
1, 1983, pp. 97 ss.
 93

,do sujeito. Pelo contrário, em relação aos súbditos, as leis valem incondi-
cionalmente, mesmo quando violem normas de direito natural (um último
resto de direito de resistência está previsto para o caso de a ordem do so-
berano violar o direito divino)100.
Lancemos uma vez mais um olhar sobre o tempo do direito racionalista.
Os teóricos do direito natural da época racionalista, Hugo Grotius até
Christian Wolff, eram cristãos convictos e, como já foi referido, tinham for-
mação escolástica. Simplesmente, não fundavam o direito natural nessa
fé. A afirmação de Grotius segundo a qual o direito natural teria que ser
fundado etiamsi daremus non esse Deum, tal como se Deus não existisse,
é ilustrativam. Este era um princípio de método. Mas, gradualmente, a
não existência de Deus tornou-se convicção e, assim, perdia-se o ponto de
referência religioso, até então ainda pressuposto.
Em todo o caso, os juristas racionalistas procediam totalmente de
acordo com a escolástica, na medida em que também eles estavam con-
vencidos da possibilidade de, a partir de um reduzido número de princí-
pios superiores apriorísticos, extrair, através da pura dedução, todas as
restantes regras de direito, sem ter em conta a realidade empírica, as cir-
cunstâncias espaciais e temporais (pois só assim se acreditava poder~se
assegurar ao direito natural a validade universal, para todos os tempos
e para todos os homens). Na realidade, acabava por se proceder empíri-
camente, quando se pediam ‹‹empréstimos» ao direito romano, cuja racio-
nalidade se enaltecia (era o tempo da recepção). Só assim puderam nas-
cer os grandes códigos ‹‹jusnaturalistas».

2.2.3.3. O fim do direito natural clássico

O racionalismo exagerara nas suas ambições. Despertava, cada vez

mais, o sentido do histórico e do irracional. A era racionalista e o ilumi-
nismo foram substituídos pelo romantismo e, num estranho paralelo com
ele, pelo criticismo. Assim era também chegado o fim do direito natural
clássico.

99 Bodin, Six livres de la République, 1576, I, 7.

10° Cfr.,` mais em pormenor, Franz L. Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes, 1980, pp.
107 SS.
101 Hugo Grotius, De iure belli ac paci's, «Prolegomena››, 11. V. van der Ven, Iris Huma-
num..., cit., pp. 365 ss.
 94

2.2.3.3.1. A escola histórica

Uma destas correntes, o romantismo, manifestou-se, no campo da filo-

sofia e da ciência, sob a forma de historicismo e, no âmbito específico da
ciência do direito, na Escola Histórica alemãwg. O seu precursor foi Gus~
tav Hugo (1764-1844), o seu expoente Friedrich Carl v. Savigny (1779-
-1861). Savigny, sobre quem se discorrerá com maior profundidade mais
tarde (v. infra 2.3.2), foi um dos mais importantes, Senão o mais impor-
tante civilista alemão. Com ele começou a vigência mundial da ciência do
direito alemã. Ele é, sobretudo, também o fundador da metodologia jurí-
dica moderna. Aqui, interessa-nos, por agora, apenas o seu escrito de com-
bate Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
(Da Vocação do Nosso tempo para a Legislação e para a Ciência do Direito),
de 1814. Thibaut (1712-1840), que ainda estava refém do espírito do di-
reito natural racionalista, tinha procurado, num ensaio surgido também
em 1814, demonstrar a «necessidade de um direito civil geral para a Ale-
manha››. Savigny objectou-lhe que o direito não seria um produto da ra~
zão, mas sim do espírito do povo (Voiksgeist) actuante na história103. O di-
reito natural seria pensado de modo especulativo, seria «uma altivez sem
fundo dos filósofos››. Savigny contestou a existência de um direito imodi-
ficável, igual para todos os povos, pois cada povo teria a sua própria indi-
vidualidade, a sua própria ‹‹a1ma›› (Volksseeíe). Com ela transformar-se-ia
também o direito, de maneira que este se encontraria num desenvolvi~
mento constante (a conexão com o evolucionismo do século XIX é evidente).
E porque Savigny via o direito como uma «emanação do espírito do povo››,
como expressão do espírito de um determinado povo nacional com um cer-
to nível cultural histórico, considerava o direito consuetudinário, «marca-
do pelas forças conformadoras do espírito do povo››, a forma característica
e própria do direito. Ao legislador não competiria criar um novo direito,
mas apenas formular e redigir o direito já existente. Assim se explica a
aversão de Savigny face aos códigos. Ao racionalismo do direito natural da
modernidade contrapunha a involuntariedade impulsiva do sentimento

102 V. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.a ed., 1967, pp. 348 ss.
103 Quanto a isto e ao exposto em seguida, v. Thibaut/Savigny, Ein programmatischer
Rechtsstreit auf Grand ihrer Schriften (contém ambos os escritos), 1959, pp. 72 ss.
 95

jurídico. A Pandectz'stica propriamente dita, com o seu rígido formalismo

conceptual (‹‹método da inversão»), não foi evidentemente fundada por Sa-
vigny, mas pelo seu aluno e sucessor na direcção da Escola Georg Frie-
drich Puchta104.

22.3.32. A filosofia crítica de Kant

A Escola Histórica logrou, de facto, reprimir o direito natural racio-

nalista, mas a sua refutação científica foi conseguida pelo criticismo, com
Immanuel Kant (1724-1804)105. Embora, na sua obra tardia Metaphysik
der Sitten (1797), cuja primeira parte expõe uma filosofia do direito, Kant
ainda defendesse uma perspectiva jusnaturalista bastante acrítica106 e,
em pontos substanciais, racionalista (os neokantianos mais tardios, por
exemplo, Karl Bergbohm e Hans Kelsen acusaram-no disso mesmolm),
nas suas Críticas, sobretudo na Kritik der reinen Vernunft de 1781 (2.a ed.
1787), acabou por usar as armas mais poderosas contra o direito racio»
nalista. Lembre-se que este direito racionalista devia ser, em todo 0 seu
conteúdo, um produto da razão -- do entendimento W, sem prejuízo da
circunstância de a natureza empírica do homem servir como ponto de
partida. A prova de que tal não é possível foi apresentada por Kant.
Kant queria saber: «Como é possível a metafísicacenquanto ciência'?»108
Isto significava para ele: existem, na metafísica (isto é, essencialmente:

104 V., uma vez mais, Wieacker, Privatrechtsgeschichte..., cit., pp. 399 ss.
105 Para uma primeira abordagem à filosofia e à filosofia do direito de Kant, são indica-
dos, por exemplo: K. Jaspers, Kant; Leben, Werk, Wirkung, 1975; O. Höffe, Immanuel Kant,
1983; R. Dreier, Recht Moral _ Ideologie, 1981, pp. 286 ss: «Zur Einheit der praktischen

-
Philosophie Kants››; «Kants Rechtsphilosophie im Kontext seiner Mora]philosophie››; idem,
Rechtsbegriff und Rechtsidee; Kants Rechtsbegriff and seine Bedeutung für die gegenwärti-
ge Diskussion, 1986; G.-W. Küsters, Kants Rechtsphilosophie, 1988; H. Klenner, Deutsche
Rechtsphilosophie im 19. Jahrhunolert, 1991, pp. 43 ss. : «Zur Theorie/Praxis Relation bei
Kant»; W. Brugger, «Grundlinien der Kantischen Rechtsphilosophie››, em JZ (1991), pp. 893
ss., G. Römpp, «Exeundum esse e statu naturali; Kants Begriff des Naturrechts und das Ve-
rhãltnis von privatem und öffentlichem Recht››, em ARSP, LXXIV (1988),.pp. 461 ss.
106 «Acrítica» no sentido da própria filosofia crítica de Kant. Nesta medida, não vejo
qualquer contradição com Wolfgang Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, 1984. O facto de o
próprio Kant ter, frequentemente, argumentado de forma não kantiana é sobejamente co-
nhecido.
107 V. K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, l, 1892 (reimpressão, 1973),
p. 198; H. Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspo-
sitivismus, 1928, pp. 75 ss.
108 Kant, Kritik der reinen Vernunft, ed. B, p. 22.
96

nas ciências não naturais), juízos sintéticos a priori, ou seja, conhecimen-

tos da «razão pura››, certos e universais, que expandern o nosso saber (logo,
não meramente analíticos)? Para obter resposta a esta pergunta tinha
que ser levantada a questão fundamental: «Como são possíveis juízos sin~
téticos a priori?››109 Kant não duvidava da existência de tais juízos; prova
disso mesmo eram, para ele, a matemática e as ciências naturais que dela
fazem uso. Mas o facto de se encontrarem, precisamente aí,juízos sintéti-
cos a priori terá de se prender com a especial particularidade destas ciên-
cias. Por isso, Kant via nelas o protótipo das ciências em geral. Conse-
quentemente, o problema da possibilidade de juízos sintéticos a priori
reconduzia-se à seguinte pergunta: «Como é possível a matemática pura?››
e «Como é possível a ciência natural pura'?››110 Neste sentido, vai o prefá-
cio dos Metaphysische Anfangsgründeri der Naturwissenschaft: ‹‹ Eu afir-
mo, porém, que em cada doutrina particular da natureza só poderia ser
encontrado tanto de verdadeira ciência, como de matematica»111 Portan-
to, e esta é a quintessência, também a metafísica _ ciência do direito, fi-
losofia do direito _ será tanto mais realizável como ciência quanto mais
de matemática contiver.
A resposta de Kant na Kritik der reinen Vernunft encontra-se resumi-
da, de forma concisa e expressiva, na primeira secção da Transzendentaie
Logik112.Aí se diz, que todo o nosso conhecimento contém dois elementos:
a intuição e o conceito. A primeira dá-nos um objecto, através do segundo
esse objecto é pensado. «Pensamentos sem conteúdo são vazios, intuições
sem conceitos são cegas» Intuição e conceito são, pois, ou ‹‹puros››, ou «em-
píricos» e, correspondentemente, valem a priori ou a posteriori. No pri-
meiro caso, a representação não é acompanhada de sensibilidade. Mas
«faz parte da nossa natureza que a intuição não possa ser senão sensível››.
O entendimento não é capaz de intuir (no sentido de uma intuição espiri-
tual-intelectual); ele é tão-só «a capacidade de pensar o objecto da intui-
ção sensível››. Assim, não lhe é própria uma capacidade de conhecimento

109 Kant, Kritik der reinen. Vemunft, ed. B, p. 1.9. Para a distinção entrejuízos sintéticos
e analíticos ver ed. A, pp. 6 ss; ed. B, pp. 10 ss.
110 Kant, Kritik der reinen Vernunft, ed. B, p. 20.
“l Kant, MeiaphysischeAnfangsgruende der Naturwissenschaft, A VIII, IX. Cfr. J. Lege,
«Wie juristisch ist die Vernunft?; Kants «Kritik der reinen Vernunft» und die richterliche
Methode››,ARSP, LXXVI (1990), pp. 203 ss., especialmente p. 216.
“2 Kant, Kritik der rcinen Verriunfl, ed. A, pp. 50 ss.; ed. B, pp. 74 ss.
 97

criativamente activa, mas apenas a «espontaneidade do conhecimento››,

isto é, a unificação no conceito da multiplicidade dada pela intuição sensí-
vel. «O entendimento nada é capaz de intuir, os sentidos não conseguem
pensar coisa alguma» Por isso, e isto é o decisivo, «a intuição pura contém
simplesmente a forma sob a qual algo é intuído, e o conceito puro somente
a forma do pensamento de um objecto em geral››. A crítica da razão pura
torna-se, pois, uma teoria transcendental das formasm. Ela é, por um lado,
«ciência das regras da sensibilidade em geral» (Kant denomina-a por «esté-
tica››), por outro, «ciência das regras do entendimento em geral» (Kant desig-
na-a por ‹‹lógica››).
Cautelosamente, Kant não se refere, aqui, à ‹‹razão››, mas ao «enten-
dimento». Ele atribui ao entendimento o conhecimento legítimo, mas res-
tringe-o ao campo dos objectos de uma possível experiência e às ciências
naturais matemáticas. Pois este é o resultado-da-secçâo da «lógica trans-
cendental» acima-refer:ida: o entendimento não conhece as coisas, tal
como elas são «em si››, como elas são «realmente››, mas apenas tal como
elas lhe ‹‹aparecem›› por meio da sensibilidade. Só nos são dados os «fe-
nómenos» dos objectos, ou seja, só os objectos da sensibilidade e da expe~
riência. Aos ‹‹númenos››, às coisas «em si››, não temos acesso; isso somen-
te seria possível, se o entendimento tivesse capacidade de intuir, se ele
conseguisse apreender os objectos no seu ser em si mesmo. Mas, precisa-
mente, nào é este o caso. O entendimento não tem um objecto que lhe seja
próprio, não tem intelligibilia ou númenos; daí que ele apenas possa tra-
balhar e moldar aquilo que lhe é transmitido através dos sentidos, isto é,
os fenómenos. Por outras palavras: o uso dos conceitos do entendimento
para o conhecimento não incide Sobre a realidade em si, mas apenas so-
bre os seus fenómenos, só sobre os objectos de uma possível experiência.
Kant di-lo expressamente: ‹‹Consequentemente, não nos é possível um co-
nhecimento a priori, senão o mero conhecimento de objectos de uma pos-
sível experiência»114 E noutra passagem: «A analítica transcendental
tem, assim, este importante resultado: que, a priori, o entendimento ja-

“3 Por ‹‹transcendental» intitula Kant «todo o conhecimento que, em geral, não se ocupa
tanto dos objectos, como do nosso modo de os conhecer, na medida em que este deve ser possí-
vela priori. A filosofia transcendental é, assim, apenas um sistema desses conceitos e não uma
especie de teoria sobre o transcendente. V. Kritik der reinen Vernunft. Ed. A, p. 12; ed. B, p. 25.
“4 Kant, Kritik der reinen Vernunft, ed. B, p. 166. I
98

mais poderia realizar algo mais que a antecipação da forma de uma ex-
periência possível em geral, que ele nunca poderia transpor as barreiras
da sensibilidade, dentro das quais só nos são dados objectos, uma vez que
aquilo que não é fenómeno não pode ser objecto da experiência. Os seus
axiomas são simplesmente princípios da exposição dos fenómenos e o or-
gulhoso nome de uma ontologia, a qual se arroga apresentar, numa dou-
trina sistemática, conhecimento sintético a priori das coisas em si, tem de
dar lugar ao modesto nome de mera analítica do entendimento puro.››115
É preciso ter bem presente o que Kant demonstrou, o que ele refutou
e até que ponto se estende a sua argumentação. Ele provou não ser pos-
sível deduzir o conteúdo de uma metafísica _ de um direito natural _
simplesmente a partir de principios formais apriorísticos, sem recorrer
ao empírico, e que, por isso, uma metafísica com conteúdo jamais poderá
ter validade universal e ser matematicamente exacta. Deste modo, foi re-
jeitada a pretensão de se poder fundar, a partir da ‹‹natureza››,um direi-
to natural com um conteúdo inequivoco igual para todos os homens e
para todos os tempos. Esta descoberta de Kant é incontornável.
Contudo, Kant ‹‹apenas›› demonstrou que a metafísica, o direito natu-
ral, a dogmática jurídica... não podem ser praticados como ciências natu-
rais _ ou, para sermos cautelosos, em todo o caso apenas na medida em
que «aí se encontre matemática». Pode-se, naturalmente, ter discussões
intermináveis (e estas têm efectivamente lugar) sobre se só as ciências
exercidas matematicamente são, realmente, «ciências» _ nesse caso, não
o será a ciência do direito”. Mas a discussão é supérflua. Quem quiser
denominar como ‹‹ciências›› apenas as disciplinas matemáticas, que o
faça. Decisivo é o seguinte: é indiscutível haver também na ciência do di-
reito e na filosofia do direito critérios de verosimilhança, de_evidenciação,
de falsificação e, assim, uma base para uma argumentação ‹‹razoável»
bem como para um consenso intersubjectivo. Daí fazer sentido, afinal,

115 Kant, Kritik der reinen Vernunft, ed. A, p. 246 s., ed. B, p. 303.
115 V. o famoso discurso de Julius Hermann v. Kirchmann de 1848: Die Wertlosigkeit der
Jurisprudenz als Wissenschaft, reimpressão, 1964; ed. de H. Klenner, 1990. _ Mais deta-
lhadamente sobre este problema: Arthur Kaufmann, Beiträge zur juristischen Hermenêu-
tik, 2.a ed., 1993, pp. 119 ss.; idem, «Úber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft;
Ansãtze zu einer Konvergenztheorie der Wahrheit», em ARSP, 72 (1986), pp. 425 ss.; idem,
Recht und Rationaiität..., cit., pp. 11 ss. Em geral: M. Herberger/D. Simon, Wissenschafts-
theorie für Juristen, 1980 e U. Neumann, neste livro, cap. 12.
 99

falar, também aqui, de «conhecimentos» e de ‹‹ciência››. É-claro que, nes-

tes domínios, não existe uma «racionalidade>› no sentido de exactidão ma-
temática. No entanto, isto não quer dizer que aí se proceda «irracional-
mente››. Uma investigação também não é irracional por se ocupar de
fenómenos que, pela sua parte, não são inteiramente racionais. Assim, a
hermenêutica juridica é uma ciência plenamente racional, se bem que _
não: precisamente porque não trata o processo de determinação do direi-
to como uma pura conclusão lógico-formal, mas como um processo muito
mais complexo, que também compreende momentos produtivos, dialécti-
cos, porventura até intuitivos. Irracional é fechar os olhos perante estes
momentos. Uma ciência não pode, naturalmente, colocar-se em confronto
com a lógica. Mas uma ciência que não se ocupa apenas do formal, tem de
ir para além da pura lógica formal. O que ela não pode exceder é a razão.
Justamente Kant, que distinguiu muito_c1aramente entre «entendimen-
to››e «razão», toma partido por esta posição.
Por esta razão, o neokantiano Rudolf Stammler-estará a ir longe de-
mais ao qualificar a doutrina do direito natural de Kant como «cientifi-
camente insustentável»117. Já foi dito acima, que, neste aspecto, Kant es-
tava ainda, de facto, sujeito ao encanto do racionalismo. Prova~o a sua
definição do direito natural como «o não-legal..., o direito reconhecível a
priori pela razão de cada homem››, em contraste com o «direito positivo
(legal), que provém da vontade de um legislador» (deve ser tido em con-
ta, obviamente, que Kant se refere aqui à ‹‹razão››, não ao «entendimen-
to››)118. Contudo, se os seus sucessores pensaram então poderem desem-
baraçar-se de toda a doutrina do direito natural do sábio de Königsberg,
tem de ser dito que, também aqui, Kant se situava num plano mais
avançado relativamente aos seus epigonos. É que Kant sabia não poder
existir uma fundamentação exclusivamente positivista do direito e do
Estado: «Pode ser concebida uma legislação exterior que contivesse uni-
camente leis positivas; mas, nesse caso, teria que estar pressuposta uma
lei natural, que justificasse a autoridade do legislador (isto é, a compe-
tência de vincular outros por via do seu livre arbítrio).››119 Mas o que é
esta «lei natural», que fundamenta a autoridade do legislador? A per-

117 R. Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 2.a ed., 1926, p. 27.
118 Kant, Metaphysik der Sitten, ed. académica, pp. 296 s., 237.
119 Kant, Metaphysik der Sitten, ed. académica, p. 224.
 100

gunta aponta para o mínimo material-ético necessário para a legitima-

ção de Estado e direito.
À primeira vista, parece que Kant quer excluir qualquer conteúdo ob-
jectiva e materialmente ético _ coisa que equipara ao pensamento ilumi-
nista da bem~aventurança _, porque este conteúdo seria dado apenas em-
piricamente: ‹‹Tudo..., o que é empírico é, como acrescento ao princípio da
moralidade, não só totalmente inútil, mas mesmo altamente prejudicial à
pureza dos costumes...»12°. Ao invés, Kant faz algo de novo. No lugar do
problema de uma ética material objectiva, que ocupou toda a doutrina do
direito natural desde então, Kant coloca o problema da moralidade sub-
jectiva. A autonomia moral do homem é elevada a princípio do mundo mo-
ral. A pessoa moral é fim em si mesma, não meio para fins alheios. Porém,
é preciso ter em 'conta que esta não se aplica ao homem empírico como par-
te do mundo dos sentidos-(homo phainomenon), mas à «humanidade na
sua pessoa» (homo noumenon). E ao ‹‹como›› do comportamento moral
Kant respondia com o seu famoso imperativo categórico: «Age de tal for-
ma, que a máxima da tua vontade pudesse vigorar sempre, simultanea-
mente, como princípio de uma legislação universal»121 Claro que este im-
perativo categorico é também apenas um princípio formal e, além disso,
discutível, porque dificilmente pode ser moralmente bom tudo aquilo que
se prossegue, de forma consequente e não contraditória. Esta observação
foi frequentemente referenciada. Todavia, não se pode perder de vista que,
com o princípio da autonomia moral da pessoa, Kant deu um contributo
muito significativo para a fundamentação filosófica dos direitos humanos
(apesar de não existir um direito natural objectivo, existem, sim, direitos
subjectivos ‹‹naturais››, inatos aos homens por igual). O conteúdo mínimo
de Estado de direito indispensável e indisponível, que encontramos, hoje,
nos catálogos de direitos fundamentais das nossas constituições, é heran-
ça kantiana. Também o Art. 19.0, al. 2.a,da Lei Fundamental, segundo o
qual um direito fundamental não pode, em caso algum, ser ofendido no

120 Kant, Grundiegung zur Metaphysik der Sitten, ed. académica, p. 426.
121 Kant, Kritik der praktischen Vernunft, ed. académica, p. 54: Existem ainda duas ou-
tras versões, em parte mais fortes, do imperativo categórico: «Age de tal forma que uses a
humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de um outro, sempre e simultaneamente
como fim, nunca simplesmente como meio» (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, ed.
académica, p. 429) e «Age como se a máxima da tua acção se devesse tornar, pela tua von-
tade, lei geral da natureza» (ibidem, p. 421).
 101

seu «conteúdo essencial››, pode fazer lembrar o ideário kantiano: uma res-
trição legal será lícita, enquanto o direito fundamental disser respeito ao
homem ‹‹empírico›>, não já se atingir a ‹‹humanidade>› na sua pessoa-m.
Ora, Welzel notou, com muita razão, que «a ética de Kant pressupõe
sempre uma ordem moral objectiva das coisas>>123. Aliás, uma ética unica-
mente subjectiva teria também como consequência que o homem _ mes-
mo como homo noumerzon se tornaria legislador de si próprio. Não se

-
pretende afirmar ser esta uma hipótese absolutamente impossível (Sar-
tre, por exemplo, formulou-a); mas, em todo o caso, não é esse o ponto de
vista de Kant. Não estaremos, porém, desta forma, perante mais uma con-
tradição deste grande pensador? Welzel parece supô-lo. Diz ele: Kant «não
se apercebe do'significado autónomo que cabe ao problema da ética mate-
rial (ao “quêl do comportamento moral) face ao problema moral subjectivo (ao
(como, do comportamento moral). Em vez disso, acredita poder desenvol-
ver o “quêf a partir do “coino*››, ou seja, através do imperativo categoric0124.
Afinal, quem não se apercebe aqui das coisas? Estando correcto o que fi-
cou dito nas duas primeiras páginas deste capítulo (supra 2.1), é Welzel
quem está errado. Ele parece admitir que os conteúdos, o ‹‹quê››, se constiñ
tuiriam sem interferência subjectiva, sem o «como››. Contudo, isso não
é possível. O círculo que Welzel aponta em Kant, do desenvolvimento do
‹‹quê›› a partir do ‹‹como››, não é vicioso, ou, pelo menos, não é incontorná-
vel (o que não significa, de modo algum, que o ‹‹quê›› resulte exclusiva-
mente do ‹‹como››, como é admitido pelo funcionalismo no sentido de Niklas
Luhmann). Como Guenter Ellscheid expõe no capítulo seguintelzã, o im-
perativo categórico de Kant já é, no fundo, uma modalidade das «teorias
processuais da justiça››. Não obstante, Kant quer retirar conteúdos do im-
perativo categórico _ que, enquanto tal, representa um processo de pen-
samento exclusivamente formal e não um princípio de conteúdo moral.
É uma ideia fascinante, poder a «forma pura», «a forma em si››, gerar con-
teúdos livres da ilusão do mundo dos sentidos. Em última análise, trata-
-se do problema de Deus.

122 Cfr., desenvolvidamente, Arthur Kaufmann, «Úber den Wesensgehalt der Grund und
Menschenrechte», em ARSP, LXX (1984), pp. 384 ss.
123 Welzel, Naturrecht... , cit., p. 169.
124 Welzel, como na nota 12.
125 Infra, Cap. 3.2.4.4.
102

Demos, aqui, a Kant uma atenção Vbastante pormenorizada porque

toda a filosofia do direito e toda a dogmática jurídicas mais recentes es-
tiveram e, em larga medida, ainda estão sob a sua influência. No entan-
to, isto vale mais para a- sua crítica do conhecimento do que para a sua
teoria do direito. Especificamente quanto à sua teoria da justiça, serão
acrescentadas apenas algumas palavras em jeito de conclusão; pois, nes-
te aspecto, Kant não esteve, de facto, à altura do seu tempo, não tendo, se-
quer, atingido ou, sequer, aproximado do nível de Aristóteles.
Como estamos lembrados, Aristóteles já reconheceu a igualdade (a ius-
titia distributiva) como uma igualdade proporcional, geométrica, como
igualdade relacional, tendo visto aí, muito nitidamente, o problema da
analogia. Pelo contrário, para Kant, que apenas queria considerar Válidos
os conhecimentos apriorísticos, puros, unívocos, a analogia tinha que pa-
recer suspeita, visto qu'e”o conhecimento analógico não é unívoco, mas, jus-
tamente, analógico (esta suspeição sobre a analogia manteve-se até aos
nossos dias)126. Consequentemente, ele determinava a igualdade numeri-
camente. A sua teoria penal faz lembrar a lei mosaica: «Só o direito de Ta-
lião (ias talionis)... pode indicar com exactidão a qualidade e a quantida-
de da pena; todos os outros são oscilantes e, em virtude da interferência
de outras considerações, não podem corresponder ao veredicto de uma jus-
tiça pura e severa» Assim, quem ofendeu tem de ser atingido na sua hon-
ra, quem roubou perde o direito à propriedade e cai, temporaria ou defi-
nitivamente, no estado de escravo. ‹‹Porém, se ele matou, então tem de
morrer. Não há aqui nenhum sucedâneo para a satisfação da justiça. Uma
vida, por mais aflitiva que seja, não é idêntica à morte...›› E o rigorismo éti`
co que prevalece nesta teoria kantiana da justiça é ilustrado pelo famoso
exemplo da ilha: «Ainda que a sociedade civil se dissolvesse por decisão
unânime de todos os seus membros (por exemplo, que o povo habitante de
uma ilha decidisse separar-se e dispersar-se por todo o mundo), teria que
ser previamente executado o último assassino que se encontrasse na pri-
são, para que cada um recebesse o correspondente ao valor dos seus actos...
Portanto, todos aqueles que sejam assassinos, que tenham praticado o as-
sassinato, que o tenham ordenado, ou que nele tenham participado, terão

126 Desenvolvidamente (com muitas outras referências), Arthur Kaufmann,Analogie...,

cit., passim.
 103

também, todos eles, que sofrer a morte; assim o quer a justiça enquanto
ideia do poder judicial segundo leis universais, fundamentadas a priori...››.
E: «Se a justiça sucumbir, não mais valerá a pena que vivam homens so-
bre a terra»127 Fiat justitia, pereat mundus!

2.2.3.3.3. A filosofia idealista de Hegel

Kant demonstrou a impossibilidade da existência de um direito natu-

ral racionalmente reconhecível, válido para todos os tempos e para todos
os homens, isto é, de um direito racionalista puro. O conteúdo do direito
provém, pelo menos em grande parte, do empírico, ao qual Kant também
atribuiu, aliás, os conteúdos de uma ética material. Contudo, ele não in-
vestigou este campo do empírico. E, por isso, falhou sobretudo um mo-
mento, que viria a ter uma importância fulcral para os séculos XIX e XX: o
momento da historicidade do homem e da historicidade do direito, abran-
gida pela primeira.
A Escola Histórica preencheu esta lacuna de modo simplesmente fac-
tual, ao ter em consideração o processo do devir e do desvanecimento do
direito. Mas, no fundo, ela apenas conseguiu dominar a história, não a

0
-m'd-Á
historicidade enquanto forma estrutural do ‹‹ser››*~humano (jurídicos).

-
A questão juridico-filosófica de saber se o conteúdo do direito será, em
consequência do seu condicionalismo/limitação espacio-temporal, um
produto do acaso, ou se, pelo contrário, não haverá aqui uma regulari-
dade, não foi colocada, nem muito menos respondida. Também se pode
formular esta pergunta do seguinte modo: Pode uma ordem jurídica,
mesmo não sendo vinculativa sempre e em toda a parte, ser, pelo menos,
Uinculativa aqui e agora, .isto é, ser a ordem devida deste tempo e deste cír-
culo cultural?
A simples colocação desta pergunta torna claro que Kant apenas refu-
tou uma determinada versão do direito natural, a racionalista-absolutista,
não tendo refiitado a ideia do direito natural em si. A ideia do direito natural
visa o «direito correcto››, sobre cujo conteúdo não se pode dispor arbitraria-
mente, mas ela não tem como necessário que um tal «direito correcto» te-
nha que ser válido em todos os tempos e em quaisquer circunstâncias.

127 Kant, Metaphysik der Sitten, ed. académica, pp. 332 ss.
104

O primeiro a reconhecer o problema histórico-filosófico do direito na-

tural em toda a sua extensão foi Georg Friedrich Wilhelm Hegel (1770- _
-1831)128. Com Hegel, o idealismo alemão “- e com ele o direito natural
idealista atingiu o seu auge. Por oposição à filosofia dualista de Kant
-
(‹‹teoria dos dois mundos››), na qual ser e consciência, natureza e espírito,
objecto e sujeito, real e ideal, ser e dever-ser são rigorosamente distin-
guidos e separados, para a filosofia da identidade de Hegel existe apenas
um mundo, o mundo do espírito. Deste forma, ela satisfaz a forte neces-
sidade de o pensamento e o modo de vida avançarem para a síntese.
Como sabemos, já Platão tinha desenvolvido uma filosofia e uma dou-
trina idealistas do direito natural. Porém, para Platão, a ideia é uma for-
ma supra-histórica, pelo que, como nota Hegel, ele não pôde fazer jus às
especificidades do tempo históricolzg. Platão não foi capaz de explicar a ra-
zão da existência na realidade empírica, que é emanação da ideia, de de-
vir, transformação e desvanecimento. O génio da concepção de Hegel resi-
de, pois, no facto de ele compreender a lei da evolução como depositada na
própria ideia, como proveniente do espírito. Tudo o que é espiritual de-
senvolve de acordo com um determinado esquema em constante progres-
so, de acordo com o ritmo de tese, antítese e síntese, em resumo: de acor-
do com a famosa dialéctica hegeliana. Essencial é que esta evolução
dialéctica não é a actuação obscura de um qualquer espírito do povo, mas
que se tem de consumar logica e necessariamente segundo a lei da razão.
Assim, também a história é, em Hegel, um desenvolvimento da razão, não

128 Como introdução ã sua filosofia e à sua filosofia do direito: D. Henrich/R.P. Hors-
tmann (org), Hegels Philosophie des Rechts; Die Theorie der Rechtsformen und ihre Logik,
1982. M. Riedel, Studien zu Hegeis Rechtsphilosophie, 1969; R. Marcic, Hegel und das
Rechtsdenken, 1970; V. Hösle (org), Die Rec/istphiiosophie des deutschen Ideaiismus, 1989
(com vários contributos sobre Hegel); H. Klenner, Deutsche Rechtsphilosophie..., cit., pp. 141 ss.:
«Hegel und die Götterdãmmerung des Absolutismus»; R. Dreier, Recht..., cit., pp. 316 ss.:
«Bemerkungen zur Rechtsphilosophie Hegels»; E. Topitsch, Die Sozialphilosophie Hegels
als Heilslehre and Herrschaftsideologie, 2.El ed., 1981; AW. Wood (org), Hegel: Elements of
the Philosophy ofRight, 1991. - Sobre dois interessantes problemas específicos: P. Landau,
«Das Unrecht als Stufe abstrakten Rechts; zugleich zum Verhãltnis Hegels zu Kants «Me-
taphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre», em L. Philippe/H. Scholler (org), Jenseits
des Funktionalismus; Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, pp. 143 ss. -- e G. Haney,
«Zum Hegelverstãndnis Hermann Helle_rs››, em Ch. Müller/l. Staff (org), Der soziaie
Rechtsstaat; Gedächtnisschr: ƒÍ H. Heller, 1984, pp. 467 ss.
129 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts _ oder Naturrecht und Staatswz's-
senschaft im Grundrisse, § 185 (ed. Suhrkamp, 7 vols., pp. 341 s.).
 105

um acontecimento irracional. «A única ideia››, escreve ele, «que a filosofia

traz é a simples ideia da razão, de que a razão domina o mundo, e que, por-
tanto, também a história universal se desenrolou racionalmente»130 E en-
quanto a Escola Histórica via no povo o valor último, em Hegel, esse lugar
era ocupado por algo plenamente racional, o Estado. O Estado é, para ele,
o conceito mais sublime, a realidade mais perfeita, «a realidade da ideia
moral» e, por conseguinte, também o mais elevado valor jurídicom.
Estado e razão moral, Estado e direito são um só. Consequentemente,
para Hegel, só há um Estado e um direito -- não um Estado ideal ao lado
do real, não um direito natural ao lado do positivo; ambos são o mesmo.
Não é por acaso que a famosa frase: «O racional é real e o real é racional»
surge justamente na filosofia'do direito de Hegelm. Naturalmente que
Hegel não quer sancionar todo o existente como racional. Mas ele preocu-
pa-se em instituir uma unidade entre generalidade e particularidade, por
um lado, e entre moralidade objectiva e atitude moral subjectiva, por ou-
tro. Interesse individual e interesse colectivo são reconciliados, liberdade
e obediência relacionam-se sem que haja tensão entre elas. É que o Esta-
do «é a realidade da liberdade concreta... A essência do novo Estado con-
siste na união do geral com a liberdade plena do particular e o bem-estar
dos indivíduos, ou seja, na reunião do interesse da família e da sociedade
civil ao Estado, em que, no entanto, a generalidade dos fins não pode pro-
gredir sem o saber e o querer próprios da particularidade, que tem de con-
servar o seu direito/identidade»133. Percebe-se que este princípio teórico de
experiência e historicidade não prejudica o direito natural.
Mas como se apresenta a realidade? O particular preserva o seu di-
reito/identidade face à ideia moral, ao Estado? É de salientar a forma

130 Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, «Einleitung›>, ed. Suhrkamp,
12 vols., p. 20.
131 Cfr. Hegel, Grundlinien..., cit., § 257 (p. 398).
132 Hegel, Grundiinien..., cit., «Vorrede›› (p. 24). É claro que o facto de Hegel não ter re-
conhecido a existência de um direito natural ao lado do direito positivo só é válido cum gra-
no salis. Hegel debateu-se, já no seu tempo de Jena, com as doutrinas jusnaturalistas de
Kant e Fichte e também com as de Platão e Aristóteles, num ensaio surgido no Kritisches
Journai der Philosophie (1802/1803): «Úber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des
Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Verhãltnis zu den positi-
ven Wissenschaften» (ed. Suhrkamp, 2 vols., pp. 434 ss); neste ensaio, Hegel adoptou cla-
ramente uma posição própria sobre o direito natural.
133 Hegel, Grundlinien..., cit., § 260 e aditamento (pp. 406 ss).
106

como Welzel se pronunciou sobre este problema. Hegel pretende cons-

truir na configuração do Estado a síntese entre vinculação/relação objec-
tiva e liberdade subjectiva, entre o geral e o particular. O ponto nevrálgi-
co desta construção reside no papel assumido pela consciência individual.
Hegel reconhece-a em termos formais, mas a questão de saber se «a cons-
ciência de um determinado indivíduo é conforme à ideia de consciência,
se aquilo que ela tem por bom, o é na verdade, esclarece-se exclusiva-
mente a partir do conteúdo desse dever-ser de bem. Por isso, o Estado não
pode reconhecer a consciência na sua forma própria, isto é, como conhe-
cimento subjectivo...››134.Aqui entra a crítica de Welzel. Ele considera que
«a ideia de uma tal consciência “objectiva”, contraposta ã subjectividade
de um determinado indivíduo, conduz, na verdade, ao aniquilamento da
consciência››. E ainda: «Uma consciência que não é subjectiva-individual,
mas objectiva-geral representa uma contradição consigo mesma... Assim,
não é de admirar que, quando Hegel passa à moralidade concreta, a au-
tonomia e a consciência própria do indivíduo... se consumam na substan~
cialidade moral. Apesar das belas palavras de Hegel sobre a consciência
e a especificidade subjectiva, ele deixa que estas se afundem no mar da
generalidade substancial, ou seja, no Estado...››135. A justiça e a actuali-
dade desta crítica de Welzel - basta pensar na problemática hodierna
acerca da objecção de consciência ao serviço militar (art.12.°a, II, do GG)
w são ainda reforçadas por algumas citações de Hegel: «O Estado é a
ideia de Deus tal como ela está presente na terra. Deste modo, ele é, em
toda a história universal, o objecto definido de forma mais precisa, no
qual a liberdade conserva a sua objectividade, vivendo no gozo dessa ob-
jectividade. Porque a lei é a objectividade do espírito e a vontade na sua
verdade; e só a vontade que obedece à lei é livre, pois ela obedece a ela
própria, estando “em si mesma” e sendo livre» A contradição entre li-
berdade e necessidade desaparece, na medida em que o Estado, a pá-
tria, constitui uma comunidade de existência, na medida em que a von-
tade subjectiva do homem se submete às leis. Necessário é o racional
como substancial, e livres somos nós enquanto reconhecemos a lei e a

134 Hegel, Grundlinien..., cit., § 137 (pp. 254 s.).

135 Welzel, Naturrecht... , cit., p. 179. V. também Arthur Kaufmann, «Das Gewissen und
das Problem der Rechtsgeltung», em Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 190 (1990).
 107

seguimos como substância do nosso próprio ser: as vontades objectiva e

subjectiva estão assim reconciliadas, formando um e o mesmo todo
transparente»136.
Esta ordem de ideias tem, sem dúvida, algo de imponente: o necessá-
rio é o racional - o racional é realmente necessário _ o Estado é, em rie
gor, o racionall37. Deste modo, está estabelecida a unidade entre direito
natural e direito estadual. A vontade do Estado é a fonte última do direi-
to; não há qualquer outra vontade acima da vontade estadual. Para He-
gel, que assim vai além da doutrina da soberania de Jean Bodin, o Esta~
do é soberano em sentido absoluto.
Nós, homens de hoje, verificamos, penosamente, que as premissas de
Hegel não são correctas, conclusão a que outros talvez já tivessem chega-
do anteriormente. O Estado não é, de maneira nenhuma, a priori, «a reali-
dade da ideia moral», e as suas leis não constituem, por necessidade impe-
rativa, o direito correcto da razão,-cuja obediência é expressão da liberdade
e do «estar consigo mesmo». Aliás, o racional e o real nem-sempre são idên-
ticos, mesmo quando não se faz equivaler o conceito do real ao da pura fac-
ticidade. Na medida em que queria reconduzir tudo a um, princípio, "a ideia,
ao espírito objectivo, Hegel passou muito ao lado da realidade.

22.3.84. A concepção materialista da história

Assim, a corrente contrária, a concepção materialista da história de

Karl Marx (1818-1883) e Friedrich Engels (1820-1895) não se fez esperar
por muito tempo. Esta tinha já como precursora a filosofia materialista-
-ateia de Ludwig Feuerbach (1804-1872)138, tendo-se Marx, aliás, ocupa-
do frequentemente de Feuerbach (são sobretudo conhecidas as suas onze
teses sobre Feuerbach). Contudo, o ponto de partida da sua filosofia foi
Hegel. Este havia, segundo Marx, posto as coisas às avessas, sendo pois
necessário coloca-las na posição correcta. O ser não estaria dependente

136 Hegel, Vorlesungen..., cit., «Einleitung» (p. 57).

137 Hegel, Grundlinien..., cit., § 257 (p. 399).
138 Infelizmente, não nos é possível dedicar-lhe maior atenção. Aos interessados, indica-
-se W. Maihofer, «Konkrete Existenz; Versuch über die Philosophische Anthropologie Lud-
Wig Feuerbachs» em Existenz und Ordnung;Festschf: fi Erik Wolfzum 60. Geburtstag, 1962,
pp. 246 ss.
 108

da consciência (da ideia), antes pelo contrário, a consciência dependeria

do ser, ou, mais precisamente, das relações de produção existenteslsg. Se~
gundo Marx, a estrutura económica da sociedade constitui «a base real,
sobre a qual se levanta urna superestrutura juridica e política e à qual
correspondem certas formas de consciência sociais. O modo de produção
da vida material condiciona todo o processo de vida social, político e in-
telectual››. Com a alteração da estrutura económica, «toda a gigantesca
superestrutura se transforma, de forma mais rápida ou mais lenta>>140.
Assim, o ideal não é mais do que o material convertido e traduzido pela
inteligência humana. São meras «ideologias››, orientações e instruções
comportamentais socialmente condicionadas que servem cada classe
como meio de combate. Também o direito (tal como a moral e a religião)
pertence a esta superestrutura ideal; não possui qualquer autonomia,
não é mais do que «a vontade da classe dominante erigida em lei››, cujo
conteúdo, por sua vez, decorre das «condições de vida materiais››-dessa
classel41. Até as tradicionais «verdades eternas como a liberdade, a justi-
ça etc.›› são vistas por Marx e Engels apenas como «a consciência social
de todos os séculos››, na qual se manifesta «o facto comum a todos os sé-
culos passados», isto é, «a exploração de uma parte da sociedade pela ou-
tra parte>>142.
De acordo com a tese fundamental da concepção materialista da histó-
ria, «a história de todas as sociedades passadas e presentes... é a história
das lutas de classe>>143. A sequência destas lutas de classe decorre segun-
do a dialéctica hegeliana, se bem que esta dialéctica tenha sido «inverti-
da››: o original é o material, são as condições de vida das pessoas, não o
ideal. Da luta de classes entre a sociedade feudal e a burguesia saiu ven-
cedora esta última. No entanto, agora, ela explora o proletariado, pelo que
surgiu urna nova luta de classes. Mas desta resultará, segundo Marx, a
«ditadura do proletariado» como síntese e fim de todas as lutas de classe.
E com o fim das lutas de classes, com o despontar da «sociedade sem clas-
ses››, também o direito e o Estado se tornam supérfluos, de maneira que

139 Marx, MEW, XIII, pp. 8 ss.

“O Marx, ibidem.
141 Cfr. MEW, III, p. 46; IV, pp. 477, 480. Cfr., a este respeito, A. Menger, Das bürgerliche
Recht und die besitzlosen Volkskiassen, 5.a ed., 1927.
142 Marx/Engels, «Manifest der Kommunistischen Partei››, em MEW, IV, p. 480.
143 Marx/Engels, «Manifest››, em MEW, IV, p. 462.
 109

«se extinguirão» por si mesmoslM. Também neste aspecto estamos peran-

te uma reversão do idealismo hegeliano. Neste, o Estado é a realidade
mais perfeita, a comunidade dos homens não tem face a ele praticamente
nenhum valor. No materialismo dialéctico, pelo contrário, a comunidade,
ou melhor, a sociedade comunista toma o lugar do Estado. Nela, o «prole-
tariado miserável» (Lumpenproíetariat) já não é tratado como uma «mer-
cadoria››, que tem de ser «vendida parcelarmente»145; já nem sequer se é
exclusivamente trabalhador, médico, jurista, poeta..., podendo cada qual
formarfise em qualquer ram-o, porque, no comunismo, a sociedade regula a
produção geral, fazendo dessa forma com que eu possa «fazer hoje isto,
amanhã aquilo, caçar de manhã, pescar depois do almoço, criar gado ao
fim da tarde, criticar depois da refeição, conforme a minha disposição mo-
mentânea, sem nunca me tornar caçador, pescador, pastor ou crítico»146.
A tônica humanista do marxismo é, aqui, incontornável. E a «utopia
concreta» de uma sociedade totalmente pacificada e justa. A fórmula de
Marx para este «humanismo real» é o «imperativo categórico segundo o
qual devem ser abolidas todas as relações nas quais o homem seja trata-
do como um ser humilhado, oprimido, abandonado, desprezível»147. Este
humanismo devia significar o advento de uma «sociedade humana», do
«reino da liberdade», no qual «as «exigências materiais do direito natural»
seriam finalmente cumpridasltig.
É muito curioso que Ernst Bloch (18854977), aquele que quis preser-
var a «utopia concreta» do jovem Marx na sua forma mais pura, aquele
que lutou de um modo radical pelo «direito natural e pela dignidade hu-
mana»149, não tenha ficado associado ao «reino da liberdade». A luta foi
inglória. Tal como a filosofia idealista de Hegel passou ao lado da reali-
dade, assim também Marx não atingiu o ideal. É que não é correcto re~

“4 Marx/Engels, «Manifest», em ME W, IV, pp. 463 ss. entre outras. Afigura-se-nos mui-
to duvidoso que ainda se possa subscrever, sem mais, a avaliação de Klenner acerca do «pen-
samentojusfilosófico de Karl Marx»,' H. Klenner, Deutsche Rechtsphilosophie..., cit., pp. 155
ss. V., em geral, a obra recente de Andrea Maihofer, Das Recht bei Marx; Zur dialektischen
Struktur von Gerechtigkeit, Menschenrechten und Recht, 1992.
145 Marx/Engels, «Manifest», em MEW, IV, p. 469, 472 entre outras.
146 Marx, MEW, III, p. 33.
“7 Marx, «Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie, Einleitung», em MEW, I, p. 385.
148 Cfr., a este propósito, G. Radbruch, Kuiturlehre des Sozialis'mus, 4.a ed., 1970 (ed. de
Arthur Kaufmann), pp. 32 s.
149 Cfr., quanto a isto, Ch. Gramm, Zur Rechtsphiiosophie Ernst Blocks, 1987.
110

duzir o ideal a meras ‹‹ideologias» totalmente dependentes da «infra-estru-

tura» e que, por isso, «se extinguem», quando as relações sociais se trans-
formamlõo. Mais cedo ou mais tarde, o próprio campo materialista teria,
inevitavelmente, que o reconhecer.
Já Engels apontou, no final da sua vida, terem, ele e Marx, descurado
o lado formal em favor do lado material. Mais tarde, Lenine explicou que
também no marxismo-comunismo o direito e o Estado teriam de subsis-
tir por um certo tempo indeterminado.
A negação mais nítida do dogma escatológico da ‹‹extinção» do direito
e do Estado foi dada por Estaline. No seu último escrito O Marxismo e os
Problemas da Linguística (1950), modificou a tese marxista da infra-es-
trutura económico-social e da superestrutura ideológica, na medida em
que concluiu que a superestrutura na vertente Estado não leva uma exis~
tência passiva, simplesmente ajustada às transformações da infra-estru-
tura. Pelo contrário, o Estado trabalha activamente nas alterações da in-
fra-estrutura por ele desejadas, servinde~se para tanto do direito. Por esta
via, reconhecia-se o papel activo, modelador da sociedade desempenhado
pelo direito. Quando, no final da década de 20, Eugen Paschukanis volta
a propagar a tese da extinçãol51,Andreij Wyschinski, o procurador-geral e
jurista-chefe, rotulou-o de «inimigo do povo» e fê-lo desaparecer152.

15° Radbruch (Vorschule..., cit., p. 14; GRGA, 3 vols., 1990, p. 133) dá como exemplo da
interacção entre causas económicas e a autonomia normativa do direito o surgimento da li-
berdade sindical: «A burguesia em ascensão lutou, no seu próprio interesse económico, pela
liberdade de associação. Mas exigiu-a e conseguiu-a sob a forma juridica, i. e., sob a forma
da generalidade, como uma liberdade igual para todos. Este revestimento com a forma ju-
rídica implicou que a liberdade de associação não servisse apenas o interesse económico da
burguesia, mas beneficiasse também o proletariado, tornando-se até, na configuração de li-
berdade sindical, uma arma contra aquela mesma burguesia que havia conquistado a li-
berdade associativa no seu próprio interesse. Deste modo, a autonomia normativa da for-
ma jurídica conduziu a um efeito de repercussão sobre a economia, que apenas tinha
querido servir-se daquela» -- Um outro exemplo famoso da autonomia do ideal face ao eco-
nómico é dado por Max Weber: Se o marxismo tivesse razão, seria de todo incompreensível
ter-se o capitalismo na Inglaterra e nos estados continentais desenvolvido, no essencial, da
mesma maneira, ao passo que os sistemas jurídicos de ambos são completamente diferen-
tes (Die protestantische Ethik..., cit., em especial pp. 64 ss).
151 E. Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, 3.a ed. (alemã), 1970, espe-
cialmente pp. 33 ss.
152 Mais detidamente sobre estes desenvolvimentos, E. Bloch, Naturrecht und mens-
chliche Würde, 1961, pp. 253 ss.
 111

Portanto, o direito voltava a ser inserido na sua função ou nunca ti-

-
nha sequer chegado a ser demitido dela. Contudo, o direito socialista não
é, de modo algum, o direito de uma sociedade sem classes. O que é direi-
to, «é reconhecido como tal pelo partido comunista, isto é, pelo comité cen»
tral [mais correctamente, o ‹‹politburo››], através do seu juízo colectivo>>153.
Em última instância, a «legalidade socialista››, sobre a qual tanto é dito e
escrito, não é mais do que a expressão do papel de líder ditatorial exerci»
do pelo partido e, por isso, pelo Estado, visto que estes são um só. Hegel,
orientando-se exclusivamente pelo ideal, chegou à absolutização do Es-
tado; o marxismo atingiu o mesmo resultado ao guiar-se unicamente pelo
material. Porém, a prova concreta disto mesmo só foi conseguida no sé-
culo XX. Este século, que agora termina, trouxe a derrocada quase total do
marxismo, que ninguém havia previsto. De tal maneira, que à pergunta
formulada por Klenner «O que resta da teoria marxista do direito?››154
apenas se pode responder: muito não resta de certeza! - embora o Marx
filósofo venha, sem dúvida, a sobreviver.

22.3.35. Depois de Hegel

No séc. XIX, o hegelianismo e o marxismo foram episódicos. As diver-

sas escolas hegelianas, a «de direita» e a «de esquerda››, situavam-se à
margem das correntes intelectuais desse tempo e, por conseguinte, exer-
ciam uma influência reduzida; no campo da filosofia do direito e da ciên-
cia do direito esta era praticamente nula. No fundo, o mesmo pode ser
dito de Johann Gottlieb Fichte (1762-1814)155 e, com reservas, de Frie-
drich Wilhelm Schelling (1775-1854)155, que, ainda assim, teve contactos
com a escola histórica do direito. Na filosofia do direito moderna, e não

153 Selektor, em Philosophie und Gesellschaft, pp. 335 ss.; citado por Welzel,Naturrecht..., cit.,
p. 200. Cfr. também H. Klenner, Der Mamismus-Ieninismus über das Wesen des Rechts, 1954.
154 H. Klenner, «Was bleibt von der marxistischen Rechtstheorie?», em NJ (1991), pp.
442 ss. .
155 Grundlagen des Naturrechts nach Prinzipz'en der Wissenschaftslehre, iniciado em
1795; Rechtslehre, 1812. Cfr. M. Kahlo/E.A. Wolff/R. Zaczyk (org), Fichtes Lehre vom Rechts-
verhältnis; Die Deduktion der §§ 1-4 der «Grundlagen des Naturrechts» und ihre Stellung
.in der Rechtsphilosphie, 1992.
155 De interesse são, sobretudo, os seus numerosos trabalhos acerca da filosofia da na-
tureza. Outros escritos não publicados do seu espólio poderiam ainda ser importantes para
a filosofia do direito. `
 112

apenas na Alemanha, surpreendentemente, esta situação alterou-se. Os

filósofos do idealismo alemão, entre eles também Fichte e Schelling, ga-
nham um protagonismo crescente. Voltou a falar-se em Karl Christian
Friedrich Krause (1781-1832), cuja filosofia do direito teve e tem ainda
grande influência em Espanha (‹‹krausismo››). O seu aluno Heinrich Ah-
rens (1808-1874) escreveu uma obra de dois volumes, Naturrecht [Direi-
to n'atural], que também volta a ser lidom. Também um outro aluno seu,
Karl Röder (1806-1879) é de novo actual, na medida em que defendeu a
ideia da pedagogia no direito penal (hoje dizemos «reintegração
social/ressocialização››) muito antes da fundação da «escola moderna do
direito penal» (Franz v. Liszt).
Pelo contrário, há, ainda hoje, um silêncio apreciável em redor dos fi-
lósofos do direito hegelianos do século XIX, o que estará certamente rela-
cionado com o inglório papel do hegelianismo no tempo da ditadura na-
cional socialista. Em síntese, eis o mais importante. De entre os filósofos
desta orientação apenas sobressaiu, para além de Ferdinand Lassalle
(1825-1864)158 e Adolf Lasson (1832-1917), Friedrich Julius Stahl (1802-
1862)159, que, porém, só parcialmente se identifica com os hegelianos.
Mas, em todo o caso, também sustentava uma concepção idealista do Es-
tado, segundo a qual a autoridade estadual não repousa nem na sobera-
nia popular, nem no direito natural, resultando antes directamente da in-
tervenção divina, que autoriza o Estado a legislar autonomamente
(‹‹autoridade, não maioria››) e, simultaneamente, legitima as instituições
desenvolvidas organicamente, sobretudo o «princípio monarquico» e a es-
trutura estamental. Com esta doutrina, contida sobretudo na sua obra de
três volumes Phiiosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht (1830
ss.), Stahl sustentou o conservadorismo e preparou o caminho para o
‹‹institucionalismo››, criado no século XX (fundador: Maurice Hauriou).
Neste contexto, é de referir também Ludwig Knapp, que no seu System

157 V. Alexander Hollerbach, Der Rechtsgedanke bei ScheUing; QueiZenstudien zu seiner

.Rechts-und Staatsphilosophíe, 1957, pp. 275 ss., v. ainda H. Klenner, Deutsche Rechtsphilo-
sophie..., cit., pp. 70 ss.; M. Buhr, «Zum Problem der Geschichte in Schellings Naturphilo-
sophie››, em KH. Schöneburg (org), Wahrheit und Wahrhaftigkeit in. der Rechisphilosophie
(Hermann Klermer zum 60. Geburtstag), 1987, pp. 52 ss.
153 Naturrecht oder PhiZosophie des Rechts und des Staates, 2 vols., 6.at ed., 1870/71 (reim-
pressão, 1968). V. Evi Herzer, Der Naturrechtsphilosoph Heinrich Ahrens (1808-1874), 1993.
159 V. Beyer, «Ferdinand Lassallesjuristische Ader», em NJW (1990), 1959.
 113

der Rechtsphilosophie de 1857 (reimpressão 1963) deu continuidade à

tradição de Hegel e de Fichte.
O cronista teria ainda ainda de mencionar agora uma série de outras
correntes do século XIX que tiveram efeitos, se bem que apenas indirecta-
mente, sobre o fim do direito natural racionalista. No contexto da escola his-
tórica do direito já se referiu o espírito irracionalista. Este teve particular
expressão na filosofia vital, representada por Friedrich Nietzsche (1844-
-1900)160 e Sören Kierkegaard (1813-1855), o precursor da filosofia existen-
cialista; em França, exereceu grande influência Henri Bergson (1859-1941).
Esta filosofia vital actuou com eficácia contra os muitos abusos de uma cul-
tura racionalista, mecanicista. Contudo, também ela deu azo a muitos abu-
sos, por exemplo a «filosofia étnica do Estado» de um Carl Schmitt (1888-
-1985) e de Otto Koellreutter (1883-1972) ou a «Filosofia racial» de um
Houston Stewart Chamberlain (1855-1927) e de Alfred Rosenberg (1893-
-1946). Uma outra raiz do irracionalismo residiu na antropologia volunta-
rista de Arthur Schopenhauer (1788-1860), cuja influência sobre a filosofia
do direito e o pensamento jurídico em geral é estranhamente reduzida, o
que não significa que ele não tenha estimulado a discussão sobre questões
isoladaslõl.
Mas, agora, não continuaremos a examinar estas correntes. O espíri-
to do século XIX foi preponderantemente um outro. Relembre-se (em tópi-
cos): o movimento de liberdade saído da revolução francesa; o liberalismo
inglês dominador da vida social e económica; a ideia nacional alemã em

16° Cfr., recentemente, Henry Kerger, Autorität und Recht im Denken Nietzsches, 1988.
V. ainda K. AnseIl-Pearson, Nietzsche contra Rousseau;A Study ofIWIetzsche*s1 Moral and Po-
litical Thought, 1991.
161 Nos tempos mais recentes, surgiram, ainda assim, alguns trabalhos de referência: K.
Brinkmann, Die Rechts-und Staatslehre Arthur Schopenhauers, 1985; PR: Glauser, Arthur
Schopenhauers Rechtslehre; Eine Lehre vom moralischen Recht, 1967; R. Neidert, Die
Rechtsphilosophie Schopenhauers und .ihr Schweigen zum Widerstandsrecht, 1966. Além
destas obras, v. ainda N. Hoerster, «Aktuelles in Schopenhauers Philosophie von der Strafe»,
em ARSP, LVIII (1972), pp. 555 ss.. Esta actualidade [‹‹Aktuelles»] é, todavia, contestada por
H. Ostermeyer, em ARSP, LIX (1973), pp. 237 ss.. Resposta de Hoerster, ibidem, p. 242. Mais
recentemente, H. Münkler, «Das Dilemma des deutschen Bürgertums: Recht, Staat und
Eigentum in der Philosophie Arthur Schopenhauers, em ARSP, LXVII (1981), pp. 379 ss;
Mario A. Cattaneo, «Das Problem des Strafrechts im Denken Schopenhauers››, em Schope-
nhauer-Jahrbuch, 67 (1986), pp. 95 ss.; idem, «Schopenhauers Kritik der Kantischen Rechts-
lehre, ibidem, 69 (1988), pp. 399 ss.; Würkner, Recht und Staat bei Arthur Schopenhauer, em
NJW (1988), pp. 2213 SS. `
114

crescimento; a fundação da liga patriótica dos estudantes alemães; a fes-

ta de Wartburg [manifestação nacionalista dos estudantes de Direito de
17 Faculdades protestantes de Direito em Wartburg, 1817); o assassina-
to de Kotzebue [August Fridriech, 1761-1819, publicista conservador]; a
festa de Hambach [manifestação liberal, em 1832]; as resoluções de
Karlsbad [resoluções secretas da conferência ministerial contra a liber-
dade de ensino na Universidade, 1819]; o parlamento da Paulskirche
[parlamento liberal, Frankfurt, 1848] e a formulação dos direitos funda-
mentais; e, com não menos importância, as grandes obras legislativas do
século XIX. Este não foi o tempo de um direito natural absolutista e de um
Estado autoritário (‹‹de esquerda» ou «de direita››). Este foi o tempo do po-
sitivismo e do Estado de direito.

2.2.3.4. O positivismo juridico-científico

O «positivismo jurídico-científico››, assim baptizado por Franz Wieac-

ker162, foi a reacção necessária ã arbitrariedade na jurisprudência susci-
tada pelo pensamento jusracionalista e à inaudita insegurança jurídica
daí decorrente. Tais abusos fizeram-se notar em especial no direito penal.
Quando o juiz não conseguia subsumir um caso numa previsão normati-
va (era esta a Constitutio Criminaiis Carolina de 1532, abreviadamente
designada por «Carolina»), decidia de acordo com o seu «juízo razoável» e
aplicava uma poeno, extraordinaria. Acresce que não vigorava o caso jul-
gado. O ilibado (em todo o caso, tratava-se apenas de uma «absolvição de
instância») podia, a todo o tempo, voltar a ser levado a juízo. Em suma: a
lei não valia nada.
O século XIX trouxe a vitória da ideia de lei, já preparada pela nova
concepção do Estado de Jean Bodin. Esta vitória assenta em múltiplos
factoreslôs. Para além do melhor domínio de métodos de abstracção, são
de referir o primeiro capitalismo, a consequente industrialização e o apa-
recimento do Estado social. As sociedades complexas com uma economia
desenvolvida exigem um elevado grau de segurança jurídica; esta não

162 Wieacker, Privatrechtsgeschichte..., cit., pp. 430 ss.

163 V. (com outras referências) Arthur Kaufmann, «Gesetz und Evangelium», em Ge-
dächtnisschrz..., cit., em especial pp. 38 ss.
 115

pode, porém, ser assegurada pelos sistemas de direito natural tradicio-

nais por serem necessárias leis gerais e abstractas.
Acresce que, como já foi exposto, a nova concepção do Estado implica que
o portador da vontade do Estado emita leis como soberano. Mas a lei assim
legitimada é tão incontestável como o próprio soberano, de cujo poder de-
corre a sua validade. E, deste modo, chegou-se a uma divisão do conceito de
lei da maior importância. Se, até aqui, o conceito de lei era uno, reunindo ca-
racterísticas formais e materiais164, agora distingue-se entre o conteúdo da
lei "- lei em sentido material ---, por um lado --,e o comando da lei, por ou-
tro166 O aspecto fulcral desta distinção reside no facto de a validade de uma
lei apenas depender da observação do procedimento legislativo formal, da
existência de um autêntico acto de vontade do soberano (ira tus etsol), não
do conteúdo da lei. A positividade torna-se a <‹natureza›› do direito.
Foi Paul Johann Anselm v. Feuerbach (177 5-1833)166 o jurista que,
com erudição filosófica, acribia e sucesso duradouro, fez frente aos abu-
sos provocados pelo pensamento jusracionalista. Para ele-estava em cau~
sa, como crítico formado na filosofia kantiana, saber se existem direitos
naturais subjectivos - ele excluia a possibilidade de um direito natural
objectivo _ que se fundamentassem na razão (a questão de um «direito
natural histórico» permaneceu em aberto em Feuerbach)167. O resultado
das suas análises resume-se, da forma mais concisa, assim: 1. Existem di-
reitos subjectivos do homem, que são indisponíveis, por decorrerem da
sua autonomia moral: ou seja, aproximadamente o que nós hoje designa-

164 Segundo S. Tomás de Aquino, o conceito e a validade da lex compreendem quatro mo-
mentos: 1. ela é uma ratiomls ordinatio, 2. ela dirige-se ad bonum. comune, 3. ela tem de ser
emitida por aquele qui curam communitatis habet e 4. ela necessita de uma promušgatio
(Summa theologica, I, II, 90, 4).
166 Sobre a «doutrina do duplo conceito de lei» cfr., mais pormenorizadamente, E.-W.
Böckenforde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt; Von den Anfängen der deutschen Staats-
rechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, 2.a ed., 1981,- pp. 226 ss..
166 Sobre ele, v., sobretudo, Radbruch, nota 2. Feuerbach é o pai do filósofo Ludwig
Feuerbach e avô do pintor Anselm Feuerbach, Ver, ainda, E. Kipper, Johann Paul Anselm
Feuerbach, 2.6l ed., 1989, bem como G. Harley et al. , em B. Wilhelmi (org), Gedenkkonferenz:
für den Juristen PJA. Feuerbach, 1984.
167 Feuerbach, Kritik des natürlichen Rechts aZs Propädeutik zu einer Wissenschaft der
natüriichen Rechte, 1796. A este respeito (com outras indicações) Arthur Kaufmann, «Paul
Johann Anselm v. Feuerbach- Jurist des Kritizismus», em Land and Reich- Stamm and
Nation, Problema and Perspektiven bayerischer Geschichte; Festg. f M Spindler zum 90. Ge-
burtstag, 3°. vol.: Vom Vormârz bis zur Gegenwart, 1984, pp. 181 ss.
 1'16

mos por direitos humanos; 2. Característica essencial e indispensável de

todo o direito objectivo é a sua positividade.
Foi sobretudo esta última descoberta que marcou a doutrina de direi-
to penal de Feuerbach (é ele o autor do manual de direito penal de maior
sucesso nesse século), bem como a sua actividade legislativa (dele provém
o primeiro código de direito penal moderno, o da Baviera, de 1813). Feuer-
bach exigiu uma rígida vinculação da jurisprudência à lei, ou seja, nulla
poena sine Zege, com base, antes do mais, na ideia liberal segundo a qual o
direito penal mais do que justificar limita o poder repressivo penal. De tal
maneira que, aquele é, na verdade, como o formulou Franz v. Liszt, des-
cendente intelectual de Feuerbach, a «Magna Carta do criminoso››. Por ou-
tro lado, também a doutrina da separação de poderes de Montesquieu
(1689-1755) desempenhou aqui um papel importante. Segundo o afirma-
do na sua obra De l'esprit des lois, ao poder judicial apenas cabe aplicar o
direito, não lhe competindo completa-lo nem suprir as suas lacunas cria~
tivamente; a jurisprudência não poderia ser mais do que «1a bouche qui
prononce les paroles de la loi››168. Feuerbach expressou-se de forma muito
parecida. O juiz, dizia ele, deve estar vinculado às ‹‹rígidas, nuas letras da
lei; a sua actividade não deve ser outra que não a de comparar o caso con-
creto com essas letras e, sem ter em conta o sentido e o espírito da lei, con-
denar, quando o som da palavra mandar condenar, ilibar, quando ele or-
denar ilibar>>169.
A isto deve naturalmente acrescentar-se que Feuerbach não exigia do
juiz (ele próprio esteve investido num alto cargo na magistratura) uma
obediência à lei por qualquer preço. Pelo contrário, a «desobediência do
juiz» seria -um «dever sagrado» sempre que «a obediência traísse a justi~

168 Montesquieu, De Fesprit des lois, XI. livro, 6. cap. -« Só nos podemos referir vaga-
mente à importância de Montesquieu para a filosofia do Estado. Ela revela-se da forma
mais clara na comparação com Rousseau. A muitas vezes citada «volonté génerale» deste
último, a vontade geral (que nele não representa, obviamente, uma mera grandeza quanti-
tativa), significa uma absolutização do princípio da maioria; as liberdades fundamentais
não eram, para Rousseau, dadas pela natureza, mas politicamente garantidas (democracia
absoluta). Montesquieu, pelo contrário, defendia, com a sua teoria da separação de poderes,
uma limitação do absolutismo do Estado, também do absolutismo da maioria, e o ideal li-
beral, segundo o qual as liberdades fundamentais são direitos naturais, que o Estado não
concede, mas que deve proteger.
169 Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche
für die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, II, p. 20.
 117

ça cujo Serviço é a sua razão de ser››170: isto é, não há vinculação à «lei in-
ljusta» (Gustav Radbruch).
Por conseguinte, o positivismo de Feuerbach dispõe de uma cláusula
salvadora. É um «positivismo legitimo››, orientado por valores _- justiça,
moralidade, conformidade a fins _, mas que, pelo menos em regra, não faz
depender a validade da lei da correspondência do seu conteúdo com aque-
les valores. Para o positivismo, qualquer lei é, em princípio, válida, desde
que a sua emissão tenha respeitado a forma para ela prevista. Lembramo-
-nos imediatamente de Kant. Só à forma é fornecida a priori, não o con-
teúdo. Também o «direito em si››, o direito natural, não é cognoscível na
sua totalidade, devido à incapacidade do entendimento de apreender «ma-
téria em si››. O «direito correcto» só pode subsistir enquanto categoria do
nosso entendimento, enquanto forma de pensamento vazia, que nós apli-
camos à matéria jurídica dada empiricamente, através da qual pensamos
a norma positiva como direito, como direito correcto. Neste sentido, dizia o
neokantiano Rudolf Stammler ( 1856-1988; inseria-se na orientação de
Marburg do neokantianismo) «não poder existir nenhuma disposição jurí-
dica estabelecida de modo absolutamente correcto na especificidade do seu
conteúdo>>171. Isto, precisamente porque, segundo ele, o «direito correcto»
não é mais do que uma «pura forma de pensamento», um «método formal››,
um «questionar» direccionado «à característica fundamental de um dado
conteúdo de direito››172. Segundo Stammler, só pode existir um «direito na-
tural» cujo conteúdo seja variávellm.
Mas o positivismo do século XIX também teve origem numa outra fon-
te: o empirismo (correspondentemente, desenvolveram-se, mais tarde, um
positivismo jurídico lógico-normativo e um positivismo jurídico sociológi-
co). Após o racionalismo ter desprezado o mundo do sensivelmente real
com o seu método dedutivo redutor, as atenções voltaram-se para os fac-
tos. Kant já havia exposto as duas raízes do conhecimento, os sentidos e o
entendimento, e, no respeitante àqueles, juntou-se aos empiristas ingleses.

170 Feuerbach, Die hohe Würde des Richteramts, 1817. V., mais detalhadamente, Arthur
Kaufmann, «Paul Johann Anselm v. Feuerbach: «Die hohe Würde des Richteramts››, em
Festschr. fi K. Larenz zum 80. Geburtstag, 1983, pp. 319 ss.
m Stammler, Die Lehre..., cit., p. 94.
“2 Stammler, Die Lehre..., cit., p. 51; Theorie der Rechtswissenschafl, 2.a ed., 1923, p. 27.
173 Stammler, Wirtschafl und Recht nach der materialistischen Geschichtsaufiassung,
1895, p. 185. `
 118

Estes negavam toda a metafísica e defendiam a fundamentação do conheci-

mento científico apenas na observação, experimentação e causalidade. A
questão do porquê era rejeitada como especulação metafísica. Estava em
causa o «fazível». Esta linha de pensamento radica já em Francis Bacon
(1561-1626), ao qual o conhecimento apenas interessava como fonte de po-
der, atraiu depois o nominalista John Locke (1632-1704)174 (a relação en-
tre nominalismo e positivismo já foi acima salientada), sendo também de
referir, neste contexto, David Hume (1711-1776), apesar de este ter sido
mais um empirista crítico, que punha em causa os conceitos de substãn~
cia e de causalidade115. E depois não podem ser esquecidos, pelo menos,
dois franceses: René Descartes, do qual já anteriormente se falou, e Au-
guste Comte (1798-1857). Comte é muitas vezes designado como fundador
do positivismo; contudo, tal afirmação apenas é correcta, no sentido em que
foi ele que baptizou esta corrente (positivismo significa limitação da ciên-
cia ao que é experimentável = dado «positivamente››); porém, é acertado di-
zer-se que, com a sua lei dos três estádios (evolução da teologia para a ciên-
cia positiva, passando pela metafísica), Comte conseguiu para o
positivismo uma eficaz credibilidade teórica176.A credibilidade prática foi,
naturalmente, conferida pelos grandiosos sucessos das ciências da nature-
za baseadas na matemática.
Nada mais seria de esperar senão que todas as ciências, e, como tal,
também a ciência do direito, se servissem do método das ciências da na-
tureza: indução em vez de dedução, isto é, observação das relações sociais
concretas e extracção de regras gerais das suas estruturas comuns no lu-
gar da derivação do direito a partir de normas gerais de direito natural.
No entanto, esta filosofia do direito ‹‹naturalista›› só pode ser correcta-
mente desenvolvida em conjunto com os problemas de método; por isso se
remete para outro ponto da exposição (infra 2.3.4).
O avanço bem sucedido do positivismo teve como efeito que, após a mor-
te de Hegel, em geral a filosofia do direito material sucumbisse (as filoso-
fias do direito mencionadas em 2.2.3.3.5. eram marginais). No seu lugar
surgiu a denominada teoria geral do direito, que se limitava a destacar

174 Sobre Locke, cfr. W. Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, 1979.
175 Cfr. Hume, Treatise (Books I-III) and Enquiries, 1991.
176 V. A. Comte, Rede über den, Geist des Positivismus; trad., introdução e ed. de Iring
Fetscher, 3.a ed., 1979.
 119

os conceitos básicos apriorísticos (relação jurídica, sujeito de direito, nor-

ma jurídica...) e as estruturas básicas (causalidade, validade, sistema...),
rejeitando como especulativas todas as fundamentações filosóficas do di~
reito com conteúdo. Todo o legítimo seguidor de Kant considerava o con-
teúdo do direito, sobretudo o dever-ser totalmente separado do ser (‹‹dua-
lismo metódico») cientificamente incognoscível. Consequentemente, teve
de se deixar a determinação do conteúdo do direito para o legislador, sem
qualquer crítica. O Radbruch da primeira fase explicava que «não sendo
ninguém capaz de identificar o que é justo, torna-se necessário que al-
guém determine o que deve ser conforme ao direito; e para o direito le-
gislado conseguir realizar a tarefa de pôr termo ao conflito entre visões
opostas do direito através de um comando autoritário é necessário que o
acto de legislar corresponda a uma vontade, a qual seja capaz de se im-
por a qualquer visão contrária do direito. Quem conseguir impor o direi»
to, prova ser vocacionado para legislar>>177. Isto soa já perigosamente a
uma identificação de poder e direito. Radbruch procurou naturalmente
escapar-lhe, dizendo que o direito não seria válido porque o poder políti-
co o impunha, mas porque, paralelamente à imposição, o direito estabe-
lecido garantia a segurança jurídica178.A segurança jurídica, não a justi-
ça, era erigida em valor máximo do direito -- numa palavra: law and
order.

O fundador da teoria geral do direito, desta «eutanásia da filosofia do

direito» (Radbruchlw), é Adolf Merkel (1836-1896). Ele salientou-se so-
bretudo por causa da transposição do conceito de evolução para a ciência
jurídica. O direito, afirmava ele, evoluiria de um modo comprovável em-
piricamente da forma menos sofisticada para a mais elevada, e a partir
desta evolução regular seria possível derivar conhecimentos para o di-
reito futuro (ideia do progressol). Um pouco mais tarde, Franz v. Liszt
(l851-1919) procurou fecundar com esta ideia de evolução a escola «mo-
derna» (sociológica) de direito penal por ele fundada, que se baseou na
teoria analista de Rudufv. Jhering' («o am é O criador de todo o direita).
Entendia ele que «nós reconhecemos o dever ser (Seinsollende), na medida

177 Radbruch, Rechtsphilosophie, 9.a ed. (póstuma), 1983, p. 175; GRGA, II, 1993.
“8 Radbruch, Rechtsphilosophie..., cit., p. 176.
179 Radbruch, Rechtsphilosophie..., cit., p. 110.
 120

em que considerarmos o ser como algo que evolui na história e, de segui-

da, determinarmos aquilo que vai evoluindo»180 (atentando em que este
dever-ser é, in concreto no domínio da teoria das penas, a que Liszt se re-
fere, a pena correccional que surge no lugar do ser, a pena retributiva). É
interessante verificar como com esta unificação daquilo que evolui com o
dever-ser se abandona, pelo menos parcialmente, o dualismo metódico
_ (entre realidade e norma). No entanto, também deve ser apontada a fali-
bilidade desta argumentação: a evolução pode representar tão só um
«tornar-se' diferente››, não um «tornar-se melhor». Também é admissível
um «tornar-se pior››, o que a história do direito após Merkel e v. Liszt de-
mostrou com terrível clareza.
Neste ponto, não podemos apreciar individualmente os demais repre-
sentantes de cada época deste «positivismo jurídico científico››, limitando-
-nos, agora, a citar os nomes mais importantes: Karl Binding (1849-1927);
ele foi, enquanto cabeça da escola ‹‹clássica›› de direito penal, o grande ad-
versário de Franz v. Liszt, Ernst Rudolf Bierling (1843-1919), Karl Berg-
bohm (1849-1927) e Felix Somló (1873-1920). Algo mais será ainda acres-
centado, sobretudo no capitulo sobre a metodologia jurídica (2.3).
O mesmo se diga também, nomeadamente, daquelas correntes do po»
sitivismo jurídico que se situam principalmente na primeira metade do
século XX e que são, em primeira linha, importantes de pontos-de vista da
teoria do direito e da metodologia. Podemos dividi-los segundo a dis-
-
tinção entre dever-ser e ser, do dualismo metódico, _- em dois grandes
campos: de um lado, temos o positivismo lógico-normativo, direccionado
para o dever-ser, para a norma; aqui, apenas é considerada a estrutura
formal das normas, não o seu conteúdo (Kant!); a configuração mais im-
portante deste positivismo encontramo-la na «teoria pura do direito» de
Hans Kelsen. Do outro lado, está o positivismo empiricista, o qual se ocu-
pa do ser, dos factos jurídicos; de entre estes, a psicologia jurídica trata
dos factos subjectivos (Bierling, entre outros), a sociologia juridica dos objec-
tivos (com raízes em Rudolf v. Jhering e, sobretudo, em Max Weber).
Deve, pelo menos, ser ainda mencionado que o positivismo tardio foi
secundado ainda por uma outra corrente filosófica (para além do kantia-
nismo e do empirismo): a filosofia existencialista em algumas da suas va-

13° Ver v. Liszt, «Das «richtige Recht» in der Strafgesetzgebung», em ZStW, 26 (1906),
pp. 533 ss., 27 (1907), pp. 91 ss.
 121

riantes (não, por exemplo, em Gabriel Marcel e também quase sem releÚ
vãncia em Karl Jaspers). Isto revela-se, acima de tudo, na concepção on-
tológica de Jean-Paul Sartre (1905-1980), segundo a qual a existência pre-
cede a essência, com consequência de nada nos ser dado a priori, nenhuma
moral, nenhuns valores, nenhuns conteúdos jurídicos indisponíveis; tudo
é obra do homem totalmente centrado em sim. Mas também Martin
Heidegger (1889-1976) não consegue aceder a uma compreensão do direi-
to que coloque barreiras à arbitrariedade, visto que, segundo ele, o direito não
possui qualquer modo de ser (Seinsmodus) ‹‹seu››, qualquer «ser próprio»,
apontando Heidegger antes para a «inautenticidade›› da forma jurídica: o
abandono dos sujeitos à «existência massificada>>182.

2.2.3.5. A decadência do positivismojurídico

A decadência do positivismo jurídico começou logo quando este exte-

riorizou os seus sucessos mais impressivos: as grandes obras legislativas
dos fins do século XIX, por exemplo, o StGB (Código Penal alemão), o ZPO
(Código de Processo Civil), o StPO (Código de Processo Penal), o BGB (Có-
digo Civil), o HGB (Código Comercial). A crítica ao positivismo jurídico foi,
a princípio, imanente. Os seus dois dogmas, de que o juiz não pode criar
direito, mas que, ao mesmo tempo, não pode denegar a justiça, isto é, a
proibição de criação de direito e a proibição de denegação de justiça, pres-
supõem, por imperativo lógico, um terceiro: o de que a ordem jurídica po-
sitiva seja um todo fechado e completo. Mas esta pressuposição da ausên-
cia de lacunas das leis mostrou-se insustentável. Todavia, uma vez que
não se podia abdicar da proibição de denegação de justiça, a proibição de
criação do direito teve que cair. Isto leva, porém, a que, perante uma lacu»
na da lei, o juiz se veja obrigado a fazer uso de critérios que se situam a
jusante da lei. Assim, o postivismo rígido sofre uma modificação funda-
mental. -- Não desenvolveremos, por agora, este ponto, que será retoma-
do mais tarde.

181 Desenvolvidamente (com outras referências): Arthur Kaufmann, Rechtsphiiosophie

im..., cit., pp. 102 ss.
182 Sobre isto, Werner Maihofer, Recht und Sein; Prolegomena zu. einer Rechtsontologie,
1954.
 122

A. isto somou-se uma circunstância ainda mais gravosa, que, aliás, per-
maneceu latente durante- muito tempo: o positivismo é impotente face a
leis injustas ou imorais. Vimos que Feuerbach, para obviar a esta situação,
introduziu uma cláusula: não há dever de obediência face a uma lex cor-
rupta, (neste ponto, ele não era um verdadeiro positivista). Contudo, nos fi-
nais do século, deixou-se cair esta barreira. Tomou-se o positivismo à letra,
identificando lei e direito, pelo que não só apenas a lei é direito, mas tam»
bém qualquer lei é direito. Era a transição do «positivimo científico» para
o «positivismo legalista.››183 Assim, Bergbohm explicava com fatal coerên-
cia termos de «reconhecer como vinculativo mesmo o direito legal mais ab-
jecto, desde que produzido de um modo formalmente correcto››. É certo que
um tal «direito aberrante» deverá ser revogado tão cedo quanto possível,
mas deve «continuar a ser, hoje, respeitado, por ser, hoje, lei>>184. Ou citan-
do Somló: «É incontestavelmente verdade, que o poder jurídico (ou, segun-
do uma outra terminologia, o legislador, o Estado, o poder soberano) pode
estabelecer qualquer conteúdo jurídico››185. E podiam acrescentar-se decla-
rações similares, por exemplo, de Paul Guggenheim e de Hans Kelsen.
Em tudo isto deve, porém, ser tomado em consideração que os positi-
vistas dos finais do século XIX e princípios do século XX partiam do pres-
suposto, para eles evidente, de que o legislador não emite leis ‹‹abjectas».
E, de facto, o legislador de então também não o fazia. Nele estava ainda
de tal maneira viva a consciência de uma ética material, que nem sequer
lhe ocorria abusar da omnipotência que lhe conferia o positivismo
e produzir outras leis que não leis justas ou que, pelo menos, não fossem
injustas. E o positivismo «científicm baseava-se precisamente nesta ga-
rantia de que «a lei incorpora um pouco da ordem condicionada pela na-
tureza das coisas; em cada área a regular a intenção de justiça é decisiva
e claramente visível, em toda a prossecução de fins exigida pela vida so-
cial a ideia de direito não deve ser esmagada pela crassa utilidade>>186.
No entanto, chegada a altura da prova, tudo isto se desvaneceu como
uma bola de sabão.

183 Cfr. Wieacker, Privatrechtsgeschichte..., cit., pp. 458 ss., que fala de uma «vitória da
justiça sobre a ciência jurídica, da nação política sobre a nação cultural».
184 K. Bergbohm, Jurisprudenz..., cit., pp. 144 ss.
185 F. Somló, Juristische Grundlehre, 2.a ed., 1927 (reimpressão, 1973), p. 308.
185 Eb. Schmidt, Gesetz und Richter; Wert und Unwert des Positivismus, 1952, pp. 7 ss.
 123

2.2.3.6. A filosofia do direito e o nacional-socialismo

O capítulo «filosofia do direito e nacional-socialismo»187 é, sem dúvida,

um dos mais negros da história da filosofia do direito alemã. No período na-
cional-socialista, promulgaram-se, realmente, leis ‹‹abjectas››, ‹‹imorais››,
‹‹criminosas››. Mas o que se passou quanto aos filósofos do direito, aos quais
está, em primeira linha, confiado o «direito correcto» e, como tal, o direito
de resistência contra a injustiça? Nada, praticamente nada. Poucos foram
os que se afastaram, optando pela emigração interna ou externa: Hans
Kelsen (infra 2.3.5), Erich Kaufmann (1880»1972), Hermann Kantorowicz
(infra 2.3.4.4), Arthur Baumgarten (1884-1966), Gustav Radbruch (infra
2.2.5. 1). Alguns permaneceram, ainda assim, passivos: Karl Engisch (infra
2.2.4.5), Hans Welzel (infra 22.4.42). A grande maioria apoiou o regime di-
tatorial de forma enérgica e, frequentemente?com um zelo meticuloso: Carl
Schmitt, Ernst Forsthoff, Otto Koellreutter, Hans-Helmut Dietze, Helmut
Nicolai, Reinhard Höhn, Ernst-Rudolf Huber, Georg Dahm (todos nascidos
por volta do virar do século, poucos, por exemplo, Carl Schmitt, mais velhos
que Hitler, a maioria mais nova) e ainda muitos outros, cujos nomes se-

-
rão, porventura, esquecidos, mas cujas acções jamais serão olvidadas.
Esses actos começaram, desde logo, quando se sancionaram aprovativa-
mente as violações dos nacional-socialistas à integridade dos direitos fun-
damentais praticadas logo após a tomada do poder. Os direitos fundamen-
tais foram qualificados como legado do liberalismo e do individualismo, os
quais, na «comunidade étnica» podiam, quando muito, aspirar a um lugar
subordinado. De resto, liberalismo, individualismo e, evidentemente, tam-
bém o judaísmo, o pacifismo, o socialismo e a maçonaria eram tidos como os
piores inimigos dos filósofos do direito nacional-socialistas. Foi também em
nome deste antiliberalismo e anti-individualismo que também se atacaram
os direitos subjectivos, sobretudo os direitos subjectivos públicos, falando-se
até do fim do direito subjectivo público. Também a restrição da capacidade
jurídica e da subjectividade jurídica foi consequência desta concepção tota-
litária do direito; só os ‹‹compatriotas›› podiam ter capacidade jurídica, não

187 Desenvolvidamente, com uma vasta indicação de fontes: Arthur Kaufmann, «Rechts-
philosophie und Nationalsozialismus» em ARSP, suplemento n.° 18 (1983), pp. 1 ss.; v. tam-
bém J. Ward, Law, Philosophy and Nationalsocialism; Heidegger, Schmitt and Radbruch in
Context, 1992.
 124

os «diferentes›› como os judeus, ou os ciganos. Desta forma, era abandonado

o princípio da igualdade, naturalmente desconsiderado como heresia en-
quanto «liberal››, refém da democracia «igualitária» proveniente de Weimar.
Esta «democracia liberal» era alvo de especial abominação por parte dos fi-
lósofos do direito e dos juspublicistas de então. Queria~se construir e aju-
dou-se a construir o «Estado autoritário», o «Estado total››, ou seja, o «Fueh-
rerstaat». Neste Estado, não havia separação de poderes, a qual também
era, evidentemente, denunciada como uma construção tipicamente liberal,
aniquiladora de toda a verdadeira estrutura de chefia. O «Fuehrer›› não só
detinha o poder governativo máximo, mas também era o legislador e o juiz
supremo; a filosofia do direito nacional-socialista declarava-o até guardião
da Constituição (Hüter der Verfassung).
O aspecto mais negro foi, naturalmente, a perseguição dos «diferen-
tes››, especialmente dos judeus. Também esta foi aprovada por muitos fiw
Flósofos do direito até incentivada com discursos inflamados. Seria desejá-
vel olhar estes acontecimentos como definitivamente enterrados, se não
se descortinassem, também hoje, sinais preocupantes de discriminação de
«diferentes›› sob a capa de «política de estrangeiros».
A influência da ideologia nacional-socialista também se fez ampla-
mente sentir na metodologiajurídica. Era consensual que o direito teria
de ser sempre interpretado à luz do nacional-socialismo. Consequente-
mente, o juiz não estaria rigidamente vinculado ao direito pré»revolucio-
nário. Portanto, o modo de pensar nem sequer era necessariamente posi-
tivista; a prossecução dos objectivos do nacional-socialismo justificava
uma transcendentalização da lei e até uma decisão contra iegem. Daí que,
já naquela altura, Karl Larenz tenha falado de uma perspectiva «para
além de direito natural e positivismo>>188. De facto, esta é também a nos»
sa posição actual - todavia, num sentido diferente do daquela época.

2.2.4. O recomeço após a segunda guerra mundial

A experiência histórica ensina~nos que tanto a doutrina clássica do di-

reito natural como o positivismo jurídico clássico falharam. O direito na-
tural, com o seu rígido sistema de normas, talvez possa funcionar em

188 K. Larenz, Rechts und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2.al ed., 1935, pp. 150 ss.
-
 125

_ sociedades com uma estrutura muito simples, mas não basta à sociedade
moderna, altamente complexa, com um sistema económico muito sensí-
vel. Por outro lado, é certo que o positivismo jurídico promoveu as gran-
des obras legislativas dos fins do século XIX, porque o legislador da altu-
ra ainda era guiado por uma forte consciência moral. Contudo, nas
ditaduras do nosso tempo, tal pressuposto já não é válido sem mais; leis
vergonhosas já não se limitam a ser exemplos académicos, tendo-se tor-
nado realidade. O conceito de lei_puramente formal falhou-189.

2.2.4.1. O renascimento do direito naturaZ

Após o terrível domínio da arbitrariedade no nacional-socialismo, du-

rante o qual o direito foi pervertido até se tornar irreconhecívelm, muitos
creram, obviamente, que, na hora zero a seguir à segunda guerra mun-
dial, se devia regressar ao direito natural. Já Jean-Paul afirmava, jocosa-
mente, que cada missa e cada guerra forneciam novos direitos naturais.
Mas, na crise do direito daqueles anos, de que outro modo deveriam os tri-
bunais ter actuado, senão reagindo ao «não-Estado de direito» do nacio»
nal-socialismo com a ajuda de argumentos de «direito natural››, pondo de
lado normas legais injustas, ou que, pelo menos, assim lhes pareciam, e re-
solvendo os casos com referência a um «direito essencial suprapositivo››?
Este renascimento do direito natural» foi muito criticado, e, de facto, ele
não foi fruto da racionalidade e da razoabilidade, mas a acusação deve, na
verdade, ser dirigida à ciência, em especial à filosofia do direito, que não
preparou a jurisprudência para o fenómeno da «injustiça legal››. Por isso,
devem desculpar-se os tribunais por algum equívoco «jusnaturalista››.
Esta «renascimento do direito natural>>191 enquanto tal foi episódico.
No entanto, algo subsistiu. Evidentemente, decisões dos tribunais tão

189 Fundamental: G. Radbruch, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht››, em

SJZ (1946), pp. 105 ss. (publicado também no anexo das eds. fia-9.a, surgidas postumamen-
te, da ‹‹Rechtsphilosophie», GRGA, 2.o vol., 1993).
190 Ainda hoje com interesse: F. v. Hippel, Die Perversion von Rechtsordnungen, 1955.
191 Sobre o tema, v., com maior detalhe, A. Kaufmann, «Die Naturrechtsrenaissance der
ersten Nachkriegsjahre _ und Was daraus geworden ist», em Festschr. f S. Gagnér, 1991,
pp. 105 ss. V. também K. Kühl, «Rückblick auf die Renaissance des Naturrechts nach dern
2. Weltkrieg››, em G. Köbler/M. Heinzel/J. Schapp (org), Geschichtliche Rechtswissenschafi,
126

escandalosas como o acórdão do Bundesgerichtshof de 17 de Fevereiro

de 1954192 em matéria de impudicícia das relações sexuais entre noivos
já não se nos deparam actualmente, pelo menos no que diz respeito à
linguagem. O Tribunal referiu-se neste caso às «normas da lei moral››,
caracterizando-as do seguinte modo: «A sua (forte) vinculatividade (em
contraste com a “fraca vinculatividade” do “simples costume”,'da “mera
convenção”) repousa numa ordem de valores preestabelecida, que deve
ser respeitada, e nas normas que regem a convivência humana; a sua
validade não está dependente do seu efectivo reconhecimento e cum-
primento por parte daqueles aos quais elas se dirigem na expectativa
de serem respeitadas; o seu conteúdo não pode ser modificado, apenas
porque se alteram as perspectivas sobre aquilo que está em
vigor»
Hoje, podemos dispensar-nos de criticar o resultado a que o Bundes-
gerichtshof chegou (as relações sexuais entre noivos violam a lei moral
objectiva e, por isso, são obscenasãfDevem, no entanto, considerar-se dois
aspectos: 1. A «lei moral» _ numa outra terminologia: o «direito natural»
ou simplesmente o «direito» (em contraste com a «lei positiva») _ que
aqui é suscitada é algo de substancial, intemporal, suprapositivo; algo
que «está aí», acabado, uma existência, um estado. 2. A partir desta «lei
moral» ou deste «direito suprapositivo» podem ser extraídas conclusões
concretas, decisões jurídicas, através da dedução pura. Trata-se de um ra-
ciocínio de subsunção substantivo-ontológico, do qual ainda não nos afas-
tamos.

2.2.4.2. O neopositivismo

O neopositivismo, surgido no final da década de 50, princípios da dé-

cada de 60, repudiava qualquer referência a um direito suprapositivo,
mas as suas estruturas de pensamento eram e são iguais às dos jusna-

1990, pp. 331 ss. Sobre o direito natural actual, de outra perspectiva: RP. George, Nata-
-
ral Law Theory; Contemporary Essays, 1992. Ver, muito recentemente, também J. HruS-
chka, «Vorpositives Recht als Gegenstand und Aufgaben der Rechtswissenschaft››, em JZ
(1992), pp. 429 ss.
192 BGHSt, 6, 46; também 6, 147.
 127

turalistas. Isto pode ser aqui exposto de forma genérica. A doutrina do di-
reito natural («clássica», isto é, absolutista e racionalista) e o positivismo
legalista distinguem-se, do ponto de vista ontológico e da filosofia do di-
reito, nas suas concepções acerca do fundamento de existência, da valida-
de do direito: naquela é a «natureza do homem», predeterminada e imu-
tável; neste trata-se da «vontade (mutável) do legislador», desligada de
uma ordem natural preexistente. Entretanto, do ponto de vista da teoria
e da metodologia do direito, ambos têm o mesmo entendimento do proces-
so de determinação do direito: segundo a doutrina racionalista do direito
natural, deduzem-se a partir de princípios ético-jurídicos absolutos as nor-
mas jurídicas positivas e, destas, as decisões jurídicas concretas; de acordo
com o positivismo legalista (normativista), estas também se extraiem das
leis, com o auxílio das directivas do legislador (trabalhos preparatórios),
sem recurso à experiência, unicamente através da dedução e, neste senti-
do, de uma forma «estritamente lógica››. Naturalmente que havia sempre
influência empírica, mas esta não se tornava evidente. Assim, o direito
positivo, concreto é, para ambos os modelos de pensamento, algo estático,
determinado a priori. Esta proximidade de dois adversários assumidos
como o são o direito natural e o positivismo, pode parecer espantosa, mas
tem, sem dúvida, as suas razões internas. Ambos são axiomaticamente
orientados, ambos se baseiam na corrente codificadora e, sobretudo, am-
bos estão comprometidos com o sistema filosófico do racionalismo no sen-
tido da construção de um sistema fechado de conhecimentos adequados e
exactos.
No fundo, se analisado atentamente, o neopositivismo só dispõe de um
argumento para a sua defesa: a insustentabilidade da doutrina do direi-
to natural. Consequentemente, o surgir do positivismo no direito só seria
necessário, se a alternativa direito natural ou positivismo fosse exclusi-
va de outros soluções _ o que, desde tempos imemoriais, é tido por evi-
dente de forma totalmente acrítica. Hoje, só muito dificilmente se encon-
tra uma fundamentação filosófica do positivismo tal como a apresentou,
por exemplo, Hans Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. É-se positivis-
ta por resignação céptica. A forma como Hans-Ulrich Evers retoma as du-
vidosas concepções dos positivistas da viragem do século caracteriza bem
o espírito do tempo: «Até a ordem juridica mais reprováve1», diz ele, «tem
ainda um valor que obriga...››, pois também ela oferece ainda «um míni-
mo de protecção» e «em virtude dessa função tem também um valor...
128

independentemente do seu conteúdo>>193. Se também esta concepção ain-

algum .
da é, de alguma forma, compreensível, ela não é, porém, de modo
do di-
resposta aos problemas que hoje se nos colocam. A «renascimento
não
reito natural››, ao situar-se no tempo anterior a Kant, fracassara. Mas
recuar para além da perversã o
foi menor o fracasso da ditadura nazi, ao
iedade na le-
do direito. A tarefa que nos é dada é a limitação da arbitrar
gislação e na aplicação da lei; está em causa a descoberta de um elemen-
ria,
to «indisponível›› no direito. Não se encontrará uma resposta satisfató
natural ou positivismo, ter-
enquanto se insistir na alternativa: ou direito
que o
tium non datur. A discussão do pós-guerra demonstrou ad oculos,
raciocínio nos termos desta alternativa conduz a um beco sem saída. To-
está
dos conhecem os argumentos mil vezes explanados, mas ninguém
por não ser capaz
em condições de fazer o adversário mudar de opinião
de fundamentar convincentemente a sua própria posição.

2.2.4.3. O funcionalismo

Contudo, também se cai num beco sem saída, se ao direito natural

do
substantivo-ontológico se contrapuser uma concepção funcionalista
direito tal como defendida por Niklas Luhmannm. Segundo este funcio-
pa-
nalismo, não importa que o direito seja justo (nem sequer existe algo
recido com ‹‹justiça›› ou ‹‹indisponibilidade››; trata-se apenas de símbolos
por meio dos quais se reiteram boas intenções195); numa sociedade com um

-- Um dos pou-
*93 .l-I.-U. Evers, Der Richter und das unsittliche Gesetz, 1956, p. 141. 72.
ojuridico hoje é N. Hoerster: Verteidigu ng des Rechtspos itivismus,
cos adeptos do positivism
, 1988; R. Dreier
1989. A este propósito, v. E.J.-Lampe, Grenzen des Rechtspositivismus
heft, 37 (1990); idem,
(org), «Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts››, em ARSP-Bei
t oder Rechtspos itivismus?› ›, em RTh, 18 (1987), pp. 368 ss., W. Krawietz,
«Neues Naturrech
209 ss; W. Maihofer
«Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?», em RTh, 18 (1987), pp.
us?, 3.nl ed., 1981; N. MacCormi ck/O. Weinberger, Grun-
(org), Naturrecht oder Positiuism
des institution aiistischen Rechtspos itiuismus, 1985; G. Marino, Positivismo e Giu-
dlagen
rispmdenza, 1986; G. Zaccaria, Diritto positivo Positivitá del Diritto, 1989.
194 A sua obra mais conhecida: Legitimation durch Verfahren, 1969.
zeitge-
195 Mais detalhadamente, Arthur Kaufmann/W. Hassemer, Grundprobleme der
pp. 27 ss.; R. Dreier,
nössischen Rechtsphilosphie und Rechtstheorie der Gegenwart, 1971,
_ Morcd - Ideologie, 1980, pp. 270 ss.: «Zu Luhmanns systemthe oretischer Neu-
Recht
nte, sobretudo também L. Phil-
formulierung des Gerechtigkeitsproblems». V., recenteme
 129

alto grau de complexidade é apenas decisivo que o direito funcione, na

medida em que «reduza a complexidade» (o que, com certeza, faz algum
sentido, tornando, todavia, o direito totalmente fungivel). É seguramen-
te correcto dizer-se que o «indisponível não pode residir numa ‹‹natureza››
inerte, sem vida, petrificada, entendida substantivo-ontologicamente;
também não tem de ser algo «previamente dado» como o logos, o ias divi-
nam ou a natureza humana racionalista no sentido do antigo direito na-
turallgõ. Mas isso não serve de argumentopara sustentar a inexistência
absoluta de algo indisponível no direito. É certo ter sido Kant quem su-
perou a ontologia substancial. No entanto, foi Charles R. Peirce quem deu
o grande passo das substâncias para as proporções e relações, na medida
em que avançou da lógica aristotélica e kantiana, que apenas conhecia
predicados de qualidades, para uma lógica dos predicados relacionaism.
Este passo ainda tem de ser desenvolvido na filosofia do direito e na teo-
ria do direito. Mas estamos a adiantar~nos muito.
Temos de encontrar um caminho para aZém do direito natural subs-
tantivo-ontológico e do positivismo Zegalista-funcionalista. O impulso
para a superação da fatal guerra de trincheiras entre estes dois campos
foi dado já por Gustav Radbruch. Se se considerar a sua obra na globali-
dade, conclui-se claramente que a sua posição se situou para além de di-
reito natural e positivismo. Isto será aprofundado em maior detalhe já de
seguida.

2.2.4.4. Outras tentativas para a renovação do direito

Antes, porém, queremos atentar em algumas tentativas empenhadas

também na missão de, nos primeiros tempos do pós-guerra, superar a cri-
se do direito herdada do nacional-socialismo, isto é, contrariar a arbitra-
riedade no direito através da ideia de algo indisponível no direito. Aí tam-

lipps/H. Scholler (org), Jenseits des Funktionalismus; Arthur Kaufmann zum 65. Geburts-
tag, 1989.
196 Cfr. A. Kaufmann, Recht and Rationalität..., cit., pp. 1 ss., em especial pp. 24 ss.
197 V. W. Stegmüller, Haaptströmangen der Gegenwartsphãlosophie, 1.° vol., 6.a ed., 1978,
pp. 429 ss., em especial p. 431. '
180

bém estava sempre em causa a superação ou, pelo menos, a limitação do

relativismo na teoria dos valores, defendido sobretudo por Max Weber
(1864-1921) e por Gustav Radbruch (1878-1949).

22.4.41 A teoria do direito apriorística (fenomenológica)

Os impulsos essenciais para a renovação da filosofia do direito partiarn

da fenomenologia de Edmund Husserl (1859-1938) (Edith Stein, distinta
aluna de Husserl, judia convertida à fé católica, foi assassinada em Aus-
chwitz, em 1942). Segundo a teoria fenomenológica, as essências existen-
tes em si mesmas devem ser representadas em «actos idealizantes» atra-
vés de «redução fenomenológica» e ‹‹eidética>› ou da «concentraçãm de
todos os «coeficientes casuais do existente››.em ideias puras, fazendo-o de
forma rigorosa, inteligente, sem erros e adequada.
Para uma dilucidação deste método de conhecimento` extremamente
complicado, leia-se, em Gerhart Husserl (1894-1973), a fenomenologia do
sapat0198; o exemplo é elucidativo, já que é evidente que o método feno-
menológico só funciona com objectos de estrutura simples, não com algo
tão complexo, ainda por cima normativo, como o direito. Os esforços de
Gerhart Husserl e Adolf Reinachs (1883-1917)199 no sentido de descobrir
elementos apriorísticos do direito, que o legislador tem de ter em conta,
se quiser chegar a uma regulação objectivamente justa, não foram coroa-
dos de êxito.

2.2.4.4.2. Estruturas lógico-objectivas

Esta teoria baseia-se na versão lógica e gnoseológica da fenomenolo-

gia. A versão da teoria dos valores, cujo primeiro adepto é Max Scheler
(1874-1928), mostrou-se mais eficaz. Esta inspirou, principalmente,
Hans Welzel (1904-1977) e o seu aluno Guenter Stratenwerth (n.1924).
De acordo com o seu ensinamento, todo o direito é perpassado por «es-

198 G.Husserl, Recht und Zeit, 1955, pp. 14 ss.

199 A obra mais importante de Reinach: Zur Phänomenologie des Rechts; Die aprioris-
chen Grundlagen des bürgerlichen Rechts, 1953. Mas também deve mencionar-se a sua in-
trodução à fenomenologia, cuja leitura tem, ainda hoje, interesse: A. Reinach, Was ist Phä-
nomenoiogie?, 1951.
 131

truturas lógico-objectivas» H por exemplo, as estruturas da acção huma-

na, do dolo, da relação autor-participante _, que vinculam a regulamen-
tação legal, quando se regulam acções etc.200

2.2.4.4.3. Natureza das coisas

Uma terceira orientação argumenta com a «natureza das coisas» Foi

ela, sem dúvida, que fecundou mais persistentemente a mais recente filo-
sofia do direito, o que também é documentado pela imensa literatura. Já
Radbruch havia ensaiado a renovação do direito recorrendo ã «natureza
das coisas», que, no entanto, ele entendia, no sentido do neokantianismo,
apenas como uma «forma de pensamento», por meio da qual pode ser ate-
nuado o «dualismo metódico de ser e dever-ser» 201, que ele defendeu desde
cedo; contudo, Radbruch não reconheceu à «natureza das coisas» o carác-
ter de fonte de direitoÊ. Isso foi feito depois por Werner Maihofer (n. 1918),
que, vindo da filosofia existencialista de Martin Heidegger (1889-1976),
compreende a «natureza das coisas» como verdadeira fonte de direito no
sentido de um «direito natural concreto>>203.

2.2.4.4.4. O neohegelianísmo

Poderíamos alongar-nos mais. Mas terminaremos esta incursão com

um rápido olhar sobre o neohegelianismo, tal como ele foi representado
por Julius Binder (1870-1939)204, Walther Schönfeld (1888-1958) e Karl

20° G. Stratenwerth defende de forma muito clara esta posição em: Das rechtstheoretis-
che Problem der «Natur der Sache», 1957.
201 G. Radbruch, Vorschule..., cit., § 1: «Wirklichkeit und Wert»; GRGA, 2.° vol., 1993.
202 G. Radbruch, «Die Natur de:` Sache als juristische Denkform», em Festschr. zu. Ehren
von R.. Luan, 1948, pp. 157 ss.; GRGA, 3.° vol., 1990, pp. 229 ss.
203 W. Maihofer, «Die Natur der Sache», em ARSP, XLlV (1958), pp. 145 ss.. Quanto à minha
própria posição, ver A. Kaufmann,Anal0gie... , cit.: a «natureza das coisas» é o elo de ligação («ca-
talisador») entre ser e dever-ser, caso e norma (cfr., a este respeito, vários contributos em P. Ne-
rhot [org.], Legal Knowledge andAnalogy; Fragments ofLegal Epistemology, Hermeneutics and
Linguistics, 1991). Muito recentemente, sobretudo, F. Romeo, Analogie; Zu einem relationalen
Wahrheitsbegrifi im Recht, 1991 e A.W.H. Langhein, Das Prinzip der Analogie als jw'istische
Methode, 1992. D0 círculo das vozes críticas é de referir especialmente R. Dreier, Zum, Problem
der «Natur der Sache», 1965. Em A. Kaufmann (org), Die ontologische Begründung des Reehts,
1965, pp. 4-243, pode também encontrar-se bibliografia acerca da «natureza das coisas».
204 Cfr., sobre Binder, R. Dreier, Recht _ Staat - Vernunft, 1991, pp. 142 ss.: «Julius
Binder (1870-1939); Ein Rechtsphilosoph zwischen Kaiserreich und Nationalsozialismus».

#________.ü
 132

Larenz (1903-1993)205. Como o neohegelianismo nunca foi positivista,

não teve dificuldades em contribuir para a renovação do direito após o co-
lapso do nazismo. Por outro lado, porém, estava, por razões fáceis de com-
preender (teoria autoritária do Estado), enredado na teia do nacional-so-
cialismo, pelo que, daí em diante, o apelo para a «ideia concreta de ordem»
(Carl Schmitt, 1888-1985) já não tenha parecido tão credível, embora
contenha algo de inteligente.

2.2.4.5. Correntes formais _ teoria analítica do direito, teoria das nor-

mas, lógica jurídica, tópica, retórica

O afrouxamento, ou até a desilusão, a que todas estas tentativas de en-

contrar algo de ‹‹indisponível» no direito acabaram por conduzir justifica-
-se, nomeadamente, pelo facto de, preponderantemente, se ter continuado
a insistir num conceito objectivista de conhecimentomö. Isso motivou, em
parte, um regresso às teorias formais do direito, nomeadamente com a teoria
analítica do direito, fundada na filosofia de Bertrand A. W. Russell (1872-
-1970) e Alfred N. Whitehead (1861-1947), fortemente influenciado pela ma-
temática, mas também na filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein
(1889-1951). Esta teoria, cujos principais representantes são, hoje, HLA.
Hart (1907-1992), Alf Ross (11.1899), Kazimierz Opatek (n.1918), Aleksan-
der Peczenik (n.1937), Aulis Aarnio (n.1937), pretende fazer afirmações
claras, ‹‹evidentes›› sobre o direito, através de análises lógicas da lingua-
gem, em que se procede a um rigorosa separação de direito e moral, bem
como entre proposições empíricas e proposições normativaszm. Entretanto,

205 Vale a pena ler, ainda hoje: K. Larenz, Hegels Zarechnungsiehre and der Begriffder
objecktiven Zarechnang, 1927.
206 G. Stratenwerth tem uma concepção diferente da «natureza das coisas››, ou seja, uma
concepção relacional. A minha própria posição é, neste aspecto, muito semelhante.
2m H.L.A. Hart, Der Begriffdes Rechts (do inglês), 1973; idem, Recht und Morai (do in-
glês), 1971; E. Barros, Rechtsgeitung and Rechtsordnang; eine Kritik des analytischcn
Rechtsbegriffs, 1984; G. Robles, Rechtsregein and Spielregeln; Eine Abhandiung zur anaiy-
tischen. Rechtstheorie, 1987; J.-M. Priester, «Rechtstheorie als analytische Wissenschafts-
theorie››, em G. Jahr/W. Maihofer (org), Rechtstheorie, 1971, pp. 13 ss; E. Tugendhat, Vor-
Zesunegn zur Einführung in die sprachanalytische Philosophie, 1976; H.-J. Koch,
Juristische Methodeniehre and analytische Philosophie, 1976; K.L`. Kunz, Die analytische
Rechtstheorie: Eine «Reckts»-rheorie ohne Recht?, 1977; H. Eckmann, Rechtspositivismus
 133

muitos já não se satisfazem com esta analítica jurídica pura limitada às

I ruies. Antes pelo contrário, e sobretudo em Ronald Dworkin (n.1931), o sis-
tema é ampliado com a inclusão dos general principles of Zaw, cuja relação
com as ruies é, contudo, altamente conflituoso (sobre isto, ver infra). Em
todo o caso, esta ampliação fomentou fortemente a teoria das normas, cuja
obra mais importante foi deixada por Hans Kelsen208; K. Opatek também
deu um contributo muito significativo neste domínio209. De entre as teorias
formais do direito, também se destaca, obviamente, a Zógica jurídica, na
qual se inserem Karl Engisch (1899-1900), Ulrich Klug (1913-1993), Ilmar
Tammelo (1917-1982) e Ota Weinberger (n. 1919)210. Uma variante especial
da lógica jurídica é a lógica deontica (a lógica dos valores e das normas),
que Georg Henrik von Wright (n.1916) procurou desenvolverzll.
Por muito indispensáveis que sejam estas teorias e por muito mérito
que tenham os seus representantes, elas não podem substituir uma filo~
sofia do direito material. Acresce que as teorias puramente formais do di-
reito correm o risco de encerrar o direito num «sistema axiomático»
(Klug), tornando-o inacessível à vida corrente. Recentemente, uma juris-
prudência tópica. ou. retórica procura contrariar esse risco, ao desenvolver
um método ‹‹aporético››, fazendo reviver velhas tradições (Aristóteles, Cí-
cero), para que se possa encontrar orientação no «sistema aberto»212

and sprachanaiytische Phiiosophie; Der Begriff des Rechts in. der Rechtstheorie H.L.A.
Harts, 1969; V. Steiner, «Analytische Auffassung des Rechts und der Rechtsinterpretation»,
em ARSP, LXIX (1983), pp. 299 ss. _ Uma investigação analítica relacionada com a práti-
ca: E. v. Savigny, Die Úberprz'iƒbarkeit der Strafrechtssätze, 1967.
208 H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979 (ed. póstuma).
209 V. K. Opatek, Úberiegungen zu. Keisens «Aligcmeiner Theoric der Normen››, 1980;
idem, Theorie der Direktiven und der Nor-men, 1986. Ver ainda O. Weinberger, Norm. and
Institution, 1988.
21° V. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanweridung, 3.al ed., 1963; U. Klug, Ju-
ristische Logik, 4.a ed., 1982; I. Tammelo/HSchreiner, Gruridziige and Grunduerfahren der
Rechtslogik, 2 vols., 1974/1977; O. Weinberger, Rechtsiogik; Versuch einer Anwendung ma-
derner Logik aafdasjaristische Denken, 1970.
211 G.H.'von Wright, An. Essay in. Deontic Logic and the General Theory,I ofAction., 1968;
idem, «Deontic Logic Revisited››, em RTh, 4 (1973), pp. 37 ss.; V. ainda, por exemplo, G. Ka-
linowski, «Die präskriptive und die deskriptive Sprache in der deontischen Logik», em RTh,
9 (1978), pp. 411 ss.; A.G. Conte, «Konstitutive Regeln und Deontik>›, em Ethics; Founda-
tions, Probiems and Applications, 1981, pp. 82 ss.
212 Sobre isto, v. sobretudo K.R. Popper, Die offene Gesellschaft and ihre Feinde, 2 vols.,
6.a ed., 1980 (o 1.o vol. Trata de Platão). _ Cfr. o anti-Popper: AF. Utz (org), Die offene Ge-
134

(Theodor Viehweg, 1907-1988; Chaim Perelman, 1912-1984)213. O mote é:

argumentar ao sistema aberto! Este mote é partilhado pela teoria da ar-
gumentação e pela hermenêutica. Foi, em grande medida, devido à aber-
tura do sistema que estas deixaram para trás quer o direito natural, quer
o positivismo jurídico214 (v. infra).

2.2.4.6. A discussão analítica-hermenêutica

Breves palavras ainda sobre a discussão analítica-hermenêuticaglõ.

Uma renovação da filosofia do direito tem de partir da proposição kan-
ti'ana segundo a qual conceitos sem conteúdo são vazios, intuições sem
conceitos são cegas. Com base na actual discussão teórica podíamos ex-
pressáfilo pela seguin-teffórmula: a analítica sem a hermenêutica é vazia,
a hermenêutica'sem a analítica é cega. Todavia, nos últimos anos, as duas
orientações mais do que se compl'ementarem, têm-se guerreado. A pers-
pectiva analítica acusa a hermenêutica de ser irracional (o que não é cor-
recto: a hermenêutica em si não é irracional, apenas procura fazer luz so-
bre processos que não são racionais, ou, pelo menos, puramente
racionais; é este o caso do processo de determinação do direito). Por seu
lado, a hermenêutica denuncia a analítica por não ter respostas para os
verdadeiros problemas da filosofia do direito e, em geral, do homem (a
analítica nem sequer busca tais respostas, pelo que apenas se torna dis-

sellschaft and ihre Ideoiogien, 1986. - No sentido de um «sistema aberto» vão também C.-
W. Canaris, Systemdenken and Systembegriffin der Jurisprudenz, 2.a ed., 1983, pp. 61 ss;
W Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darsteliang, 2 vols., 1975, pp. 64 ss.;
213 T. Viehweg, Topik and Jurisprudenz, 5.a ed., 1954; Ch. Perelman, Das Reich der Rhe-
torik; Rhetorik and Argumentation, 1980; V. também W. Schreckenberger, Rhetorische Se-
miotik, 1978; F. Haft, Juristische Rhetorik, 3.a ed., 1985; O. Ballweg et ai. (org), Rhetorische
Rechtstheorie, 1982; K Lüdersen, «Juristische Topik und konsensorientierte Rechtsgel-
tung›>, em Festschr. ff H. Going, 1.° vol., 1982, pp. 549 ss.; G. Struck, Topische Jurisprudeaz,
1971; O. Weinberger, «Topik und Plausibilitätsargumentation», em ARSP, LXV (1973), pp.
17 ss.; W Gast, Jaristische Rhetorik, 2.al ed., 1992.
214 Sobre os problemas do sistema axiomático, da tópica e do sistema aberto (entendido
estruturalisticamente), v. H. Otto, «Methode und System in der Rechtswissenschaft», em
ARSP, LV (1969), PP. 493 ss.
215 Quanto a esta, de forma clara e convincente, J. Stelmach, Die hermeneutische Auf-
fassang der Rechtsphilosophie, 1991, pp. 44 ss., 135 ss. R. Zippelius, Rechtsphilosophie, 2.a
ed., 1989, pp. 76 ss.
 135

cutível, quando se arroga ser ela, exclusivamente, a representar a filoso-

fia do direito). '
Contemporaneamente, são nítidas as tendências para o abandono do
confronto em favor da cooperação. Georg Henrik von Wright deu um pas-
so importante neste sentido com o seu livro Erkia'ren und Verstehen
(1974). Neste contexto, deve também ser mencionado Karl Engisch, que
teve sempre a arte de conciliar os pensamentos lógico e hermenêutico,
como o prova a sua obra Logische Studien zur Gesetzesanwendung (1943).
São ainda de referir Ronald Dworkin, que, no seu livro Lawis empire,
surgido em 1986, se ocupou da hermenêutica de Gadamerm. No seu livro
Fiiosoƒia do Direito e do Estado, de 1987, José de Sousa e Brito (n.1939)
descreve de forma ainda mais nítida a correlação entre analítica e her-
menêutica. E podiam acrescentar-se outros nomes, por exemplo, ode An-
drés Ollero Tassara (Rechtswissenschaft and Philosophie, 1978). Ainda há
alguns anos, a maior parte dos analíticos simplesmente ignorava a her-
menêutica. Esta situação alterou-se radicalmente. A literatura sobre
hermenêutica jurídica teve um crescimento enorme, de modo algum res-
trito ao espaço de língua alemã. Na verdade, não se pode absolutizar nem
a analítica, nem a hermenêutica; a absolutização de uma ou da outra se~
ria igualmente intolerável.

2.2.5. Para além de direito natural e positivismo

A procura de uma «terceira via» entre ou para além do direito natural

e positivismo é, hoje, em todo o mundo, o tema da filosofia do direito (abs«
traindo agora das orientações puramente formalistas e funcionalistas).

2.2.5.1. Gustav Radbruch

Como já se notou (supra p.102), foi Gustav Radbruch (1878-1949) o

primeiro a superar a guerra de trincheiras entre direito natural e positi-
vismo. Utilizando o jargão actual, com a sua filosofia do direito Radbruch
realizou uma «mudança de paradigmas››: afastamento da filosofia do di-

216 R. Dworkin, Law's Empire, 1986, pp. 55 ss..

136

reito formal praticada, praticamente sem excepções, depois de Hegel, ge-

ralmente designada por `«teoria geral do direito» (Radbruch qualificou-a
como «eutanásia da filosofia do direito>>217); refundação de uma filosofia
do direito material, na qual estão em causa conteúdos, não formas e es-
truturas. No entanto, Radbruch, tal como Kelsen, era kantiano, na medi-
da em que só considerava possíveis proposições apriorísticas, inequívo-
cas, concludentes do ponto de vista da forma, não quanto ao conteúdo.
Mas, enquanto por esta razão Kelsen se cingia ao formal, Radbruch filo-
sofava também sobre conteúdos, em especial sobre valores. Para tanto, e
devido à sua posição kantiana, teve que pagar um preço elevado: o rela-
tivismo na teoria dos valores (na filosofia do direito).
Na literatura sobre Radbruch, deflagrou uma intensa discussão sobre
se na sua vida e, sobretudo, na sua filosofia do direito houve uma «inver-
são››, porventura até uma «experiência de Damasco››, ou se as indubitá-
veis transformações que nele se operaram, e que ele, aliás nunca negou,
foram simplesmente expressão de uma evolução contínua. Indo directa-
mente ao assunto: O outrora ‹‹positivista» Radbruch, impressionado com
o Estado de não direito nazi, ter-se-á tornado um «jusnaturalista››'?218
Há pontos na obra de Radbruch que poderiam servir de fundamento
a uma tal inversão. Mas também não é difícil encontrar citações que ates-
tam o contrário. Já em 1919, Radbruch apostrofara o positivismo de «ido-
latria do poder>>219, e dos Grundzüge der Rechtsphilosophie, de 1914,
consta a frase: «Não se vislumbra justificação para a validade de direito
manifestamente incorrecta»220 Em contrapartida, a impressão causada
pelo Estado de não direito nacional-socialista nunca levou Radbruch a
desligar-se totalmente do positivismo; ele nunca sacrificou a segurança
jurídica como elemento da ideia de direito a um vago conceito de direito
natural. Não existem quaisquer indícios de que Radbruch alguma vez te-
nha tido em mente uma renovação da ideia de direito natural ‹‹clássica››,
de acordo com a qual se pode deduzir todo um sistema de proposições ju-
rídicas objectivas e eternamente verdadeiras a partir de um conceito

217 G. Radbruch, Rechtsphilosophie..., cit., p. 110.

218 V. Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch -- Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemo-
krat, 1987, especialmente pp. 20 ss.
219 G. Radbz-uch, Ihrjzmgezz Juràszezzf, 1919,11 13
220 G. Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1914, p. 171; cfr. também Rechts-
philosophie..., cit., pp. 178 s.; GRGA, 2.O vol., 1993.
 137

substancial de natureza. Aquilo que ele considera e reconhece como di-

reito natural são, tal como já em Feuerbachw, certos direitos subjectivos
do homem, que se impõem à legislação estadual como direitos indisponí-
veis, não obstante serem também historicamente referenciados. No fun-
do, trata-se daquilo a que nós chamamos direitos fundamentais ou direi»
tos humanosm.
Radbruch é uma ponte que estabelece uma ligação entre as posições an-
tagonicas do passado. A sua filosofia do direito situa-se, se a contemplar»
mos globalmente e não retirarmos dela arbitrariamente afirmações isola-
das, para além de direito natural e positivismo. Aquela ponte é formada,
em primeiro lugar, pelo seu conceito de direito. No direito natural clássico
o ‹‹direito›› equivale ao valor jurídico absoluto, a justiça. No positivismo, o
conteúdo não tem qualquer importância; o direito ‹‹injusto›› também cabe
neste conceito, desde que tenha sido produzido de` um modo formalmente
correcto. O conceito-de direito de Radbruch, ao qual ele se ateve durante
toda a sua vida e que não sofreu qualquer transformação, não segue ne-
nhuma destas orientações. Ele representa, de facto, uma «terceira via››.
Para se compreender o conceito de direito de Radbruch, é necessário
que se diga, brevemente, algo sobre a génese da sua filosofia. Os seus
pontos de partida filosóficos foram, por um lado, o neokantianismo do su-
doeste alemão, em particular o princípio da teoria dos valores de Emil
Lask, e, por outro, o dualismo melódico de ser e dever-ser (a relação entre
ser e dever-ser, entre realidade e valor, é um dos problemas fundamen-
tais da filosofia do direito; no Esquema 3 estäo representadas as princi-
pais correntes e as suas consequências). Partindo daqui, Radbruch dis-
tinguia a postura valorativa das ciências da natureza, a postura
valor-ativa da ética, entre estas duas a postura relacionadora de valores
das ciências culturais e acima daquelas a postura superadora dos valores
da religiâo223. O direito, que se inclui na cultura, e' ‹‹0rientado›› para valo-
res: ele é «a realidade cuja razão de ser é servir a justiça››224

221 V. supra 2.2.3.4.

222 V., sobretudo, G. Radbruch, Vorschule..., cit., pp. 94 ss., GRGA, 3.° vol., 1990, pp. 211
ss. Acerca dos das «realidades preestabelecidas» no direito cfr. também R. Zippelius, Rechts-
philosophiem, cit. ,.pp 46 ss..
223 Radbruch, Rechtsphilosophie... ,cit. ,.pp 87 ss.
224 Radbruch, Rechtsphzlosophle (n. 174), p. 119 ,já antes: Grundzüge der Rechtsphilo-
sophie, 1914, p. 29 ss.; e, mais tarde, Vorschule (nota 9), p. 32 ss.; GRGA, vol. 3, p. 150 ss..
138

Este conceito de direito é notável de dois pontos de vista. Em primeiro

lugar, ele é não positivista. O conceito positivista apenas prescreve que o
direito é a soma de normas com um conteúdo arbitrário, emitidas de um
modo formalmente correcto (o «direito em si» não existe, sendo apenas a
designação atribuída ao conjunto das normas legais). Radbruch, contra-
riamente, acentua que apenas as normas dirigidas à justiça, orientadas
por ela, têm qualidade jurídica. Em segundo lugar, o conceito de direito de
Radbruch é não jusnaturaZista porque o «direito correcto» não é equipa-
rado ao valor jurídico absoluto, a justiça; segundo a concepção da teoria
dos valores de Radbruch, os valores em si pertencem apenas ao mundo
ideal, não ao mundo real (v. Esquema 4). Em Radbruch, só «aproximada-
mente» existe direito correcto, mas o «direito condenável» nunca foi por ele
aceite, nem sequer na sua primeira fase. A teoria de Radbruch sobre a nu-
lidade da «injustiça legal››, que causou grande sensação em 1946225, é, no
fundo, apenas a consequência do seu conceito de direito construído_desde
cedo (já consta dos Grundzz'zige der RechtsphiZosophie, de 1914); só se alte-
rou o acento tônico: no princípio, ele assentava na segurança jurídica, na
última fase mais na justiça material.
Em virtude da sua definição de direito, Radbruch estava obrigado a
desenvolver uma teoria da justiça, concretamente uma teoria dos con-
teúdos da justiça. Ele fê-lo desde muito cedo, e o modelo por ele traba-
lhado é, ainda hoje, a base da discussão jusfilosófica acerca da justiça, se
bem que a evolução não tenha, naturalmente, estagnado após a sua mor-
te (o Esquema 5 nunca foi elaborado por Radbruch nestes moldes, mas,
sei-o pelas conversas mantidas com ele, corresponde à concepção jusfilo-
sófica dos seus últimos anos, este esquema não tem de ser lido «de cima
para baixo››, como se o homem fosse uma emanação da ideia de direito;
antes pelo contrário, a ideia de direito é que é a ideia do homem pessoal
nas suas diversas manifestações).
A teoria da justiça de Radloruch226 toma como ponto de partida o fac-
to de o princípio da igualdade (tratar igualmente o que for igual, desi-
gualmente o que for desigual) valer de modo absoluto, mas ter carácter
meramente formal. Portanto, tem de acrescer um princípio material, a
ideia de fim; esta, sendo material, tem um valor apenas relativo, porque

225 Radbruch, como na nota 18 s.

226 Radbruch, Rechtsphiiosophie... cit. p., 119, 142 ss., 164 ss.
 139

Esquema 3

A relaçäo entre ser e dever-ser

(As três concepções principais)

sER DEVER-ssa
1. Ser e dever-ser são idênticos (‹‹monismo metódico››)
Doutrina clássica (idealista) do direito naturai
(Tomás de Aquino, neotomistas, Hegel)

2. Ser e dever-ser são diferentes (‹‹dualismo metódico››)

Kant, neokantianos (Kelsen, Radbruch)
Positivismojurídico (Bergbohm, Somló)
Teoria anaiítica do direito (Hart, Ross)

3. Ser e dever-ser são equivalentes; referência recíproca (‹‹polarida-

de metódica»)
Diaiectica (hegelianos: Schönfeld, Binder, Larenzi
marxistas: Bloch, Klenner)
Analogia: o direito como correspondência entre dever-ser e ser
(Arthur Kaufmann, Winfried Hassemer)
Natureza das coisas: determinabilidade material da ideia
determinabilidade ideal da matéria (o Radbruch da última

-
fase, Maihofer)

Mundus sensibiiis Mundus intelligibilis

Homo phainomenon Homo noamenon
a posteriori a priori
intuição conceito
fenómeno cognoscível ente
empírico supra-empírico (‹‹metafísico»)

experiência pensamento
imanente transcendente
sistema aberto sistema fechado
tópica (aporética) axiomática
caso norma
concreto-positivo abstracto-geral
poder (fáctico) autoridade (teórica/moral)
eficácia vafidade
heteronomia autonomia
coacção liberdade
causahdade finalidade (teleologia) conformidade a fins

jurisprudência dos intereresses jurisprudência dos conceitos

sociologia (psicologia) jurídica teoria das normas

«COíSa›› ‹‹natureza››
‹‹base›› ‹‹superestrutura››
140

Esquema 4

O conceito de direito
segundo Gustav Radbruch

Lei natural Lei cultural Orientação para valores Lei ideal

Dedução
áf-

a-valorativa orientada para puro valor

valores
é fáctica vigora vigora
realmente idealmente
ter-de-ser dever-ser utopia
(sollen)
coacção liberdade absoluto
causalidade finalidade ser em si
explicação compreensão autorreilexão

ciência 4.' 1;- verdade

moral 4 ä bondade
(moralidade)

estética (arte) # beleza

direito á > justiça

(lei, direito (ideia de
consuetudinário, direito)
direito
jurisprudencial) ,

M A//f/Q q
_ . . . _ . I
. . _
positividade normatdade generalidade sociabilidade I
segurança finalidade igualdade ordem das
jurídica (telas) da lei generalidade relações sociais
dos homens

Definição: «O direito é a realidade cuja razão de ser é servir ajustiça» (Radbruch,

Rechtsphilosophie)
Ou: O direito é «a suma das normas gerais, positivas que regulam a
vida social» (Radbruch, Vorschule).

estão disponíveis três valores máximos do direito, entre os quais não se

pode estabelecer racionalmente uma hierarquia: o valor individualista, o
valor supra-individualista e o valor transpessoal. Daí que, para salva- š'
guardar a segurança jurídica, seja necessário estabelecer autoritaria-
mente o conteúdo do direito. Mais uma vez, a doutrina de Radbruch não
 Qaä
141

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142

é positivista, já que também são tidos em conta valores, pagando-se em-

bora o preço do relativismo; e ela não é jusnaturalista, visto que da ideia
de direito não se extrai um «direito absolutamente correcto››. Infelizmen~
te, não podemos, por falta de espaço, aprofundar este assunto.
No entanto, neste ponto deve sublinhar-se ainda um aspecto. Rad-
bruch também transcendeu o positivismo ortodoxo, ao declarar-se parti-
dário da «teoria objectivista da inierpretação»227. O juspositivista coeren-
te tem de favorecer a «teoria subjectívista da interpretação››, de acordo
com a qual o juiz (e quem quer que profira juízos jurídicos) se deve ater
apenas à vontade do legislador histórico corporizada na lei (o que, toma-
do à letra, pressupõe uma ordem jurídica positiva isenta de lacunas). In-
versamente, segundo a teoria objectivista, não está em causa, pelo menos
não exclusivamente, aquilo que o legislador histórico tenha, de facto, que-
rido, mas sim o que a lei ou um legislador actual hipotética deve, razoa-
velmente, visar para esta situação concreta hic et nunc.
Alguns críticos contestaram que a filosofia do direito de Radbruch con-
tivesse, de todo, um «sistema››. Esta dúvida tem alguma razão de ser, por-
que, na verdade, Radbruch não concebeu um «sistema fechado» do tipo
jusnaturalista. Contudo, a sua filosofia do direito faz referência explícita
a um «sistema aberto››. Esta asserção pode fundamentar-se numa série de
aspectos, entre os quais se contam, por exemplo, a já mencionada teoria
objectivista da interpretação, a teoria dos «conceitos ordenadores» («con-
ceitos-tipo››228) e, da maior importância, embora geralmente esquecida
apesar de Radbruch a realçar em itálico: a aproximação à hermenêutica
juridica no contexto da refutação do positivismo jurídic0229. Não se pode,
obviamente, nomear Radbruch entre os hermenêuticos como Schleierma-
cher, Dilthey ou Gadamer. Mas o pensamento hermenêutico era-lhe mui-
to familiar, como o atesta uma observação muito explícita de Radbruch
nos seus Grundziige der Rechtsphilosophie (agora no segundo volume da
obra completa, 1994, a pp. 58 ss..): «A dedução do conceito de direito move~
se num círculo evidente: ela pretende descobrir o direito através do valor
do direito - aquilo a que o valor jurídico atribui validade --, mas, por sua

227 Radbruch, Rechtsphiiosophie..., cit., pp. 205 ss.

228 Radbruch, «Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken», em Internatio-
naie Zeitschrifl für die Theorie des Rechts, 12 (1938), pp. 46 ss.; GRGA, 3.0 vol., 1990, pp. 60 ss.
229 Radbruch, Vorschule..., cit., p. 76; GRGA, 3.o vol., 1990, p. 194.
 143

vez, só consegue definir o valor jurídico por referência à comunidade, cujo

elemento constitutivo é o direito. Ainda que não se consiga obter um con-
ceito da convivência imune ao direito, nem por isso a nossa dedução fica-
ria desprovida de valor apenas devido a esse círculo: ainda nesse caso, ela
demonstraria que a realidade jurídica se decompõe em dois elementos, um
a. priori, o outro a posteriori, mesmo que cada um deles só possa ser defi-
nido por referência ao outro. Toda a filosofia crítica se move em tais cír-
culos à volta do mistério eternamente incognoscível. O método de uma tal
filosofia circular seria todavia o de procurar construir o túnel de ambos
os lados, atacar o conceito de direito pelos dois lados _- se as duas gale-
rias confluirem, a construção está bem feita. Na filosofia, não há outra
prova da verdade senão a coerência imanente do pensamento totalmente
abrangente; ela é, pelo menos, também um sintoma de verdade transcen«
dental» Será necessário pesquisar longamente até se encontrar, na lite~
ratura hermenêutica, uma caracterização da hermenêutica tão pertinen-
te quanto esta.

2.2.5.2. Filosofia do direito cristã

No campo da filosofia do direito cristã (se é que esta existe), também

não faltam tentativas de escapar ao beco sem saída do direito natural
tradicional, sem cair no positivismo. A doutrina católica do direito natu-
ral nunca se entregou a este. Ela insistiu na ideia de direito natural e
continou a investiga-la cientificamente, mesmo na época em que se jul-
gava que esta estava morta. Aponto apenas os nomes de Victor Cathrein
(1845-1931) e de Josef Mausbach (1861-1931). O cenário actual caracte-
riza-se por apenas se admitir a vigência dos princípios mais gerais como
direito natural, deixando-se tudo o resto à «vontade dos membros da so-
ciedade››, como afirma, Johannes Messner (1891-1984), o jusnaturalista
mais influente da actualidade230. Heinrich Rommen (1897-1967) é ainda
mais rigoroso, ao reconhecer somente duas normas como direito natural:
«Deve praticar-se o justo, abster-se do injusto e a antiquíssima e venera-
vel regra: a cada um o seu»231 Deve reconhecer-se que os jusnaturalistas

23° J. Messner, Das Naturrecht, 1950, p. 345.

231 H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2.a ed., 1947, p. 225.
 144

católicos abandonaram a ideia de uma ordem jurídica natural, abran-

gente e universal. Contudo, coloca-se a questão de saber se eles, agora,
não estarão a cair no extremo oposto, ao reduziram o indisponível no di-
reito a um número ínfimo de princípios com o mais elevado grau de ge-
neralidade.
~ A doutrina protestante do direito, não possuindo uma tradição jusna-
turalista, teve, naturalmente, maiores dificuldades em combater as fra-
quezas do positivismo jurídico. Contudo, já o livro Justiça (1943) do teólo-
go suiço Emil Brunner (1889-1966) mostrava que também nesta corrente
se partiu para outras margens, além de jusnaturalismo e juspositivismo.
Um pouco mais tarde (1948), surgiu o livro A Fundamentação Teológica
do Direito do francês Jacques Ellul (n.1912), filósofo evangélico do direito,
no qual também se procurava promover a renovação do direito a partir da
linha ‹‹cristológica>> fundada por Karl Barth (1886-1968). Na Alemanha,
esta orientação foi explorada sobretudo por Ernst Wolf (n.1914), sendo
também dignos de referência, neste contexto, Erik Wolf (1902-1977)
' e o primeiro presidente do supremo tribunal federal Hermann Weinkauff
(n.1894). Aqui, procedeu-se a uma argumentação ‹‹jusnaturalista›› inteira-
mente do ponto de vista protestante, porém sem se fazer renascer a ideia
clássica do direito natural. A direcção visada por esta argumentação evi-
dencia-se no título programático do livro de Klaus Ritter (n.191'8): Entre
Direito Natural e Positivismo Jurídico, 1956. Mas, em geral, foi mantida
alguma distância face ao direito natural. Pensava-se menos em normas de
direito natural do que em ‹‹instituições››, por exemplo, a família, a igreja, o
Estado, a propriedade, as quais se impõem a todo o poder estadual en-
quanto «obras de Deus››. Esta é a chamada «concepção institucionalista do
direito››, cujo verdadeiro fundador é o publicista francês Maurice Hauriou
(1856-1929)232 e que é representada no espaço de língua alemã essencial-
mente por Hans Dombois233.

232 M. Hauriou, La théorie de Finstitution de Za fondation; em alemão: Die Theorie der

Institution, 1965.
233 H. Dombois (org), Recht und Institution, 1956. Muito recentemente, KE. Heinz,
«Zur Theorie der rechtlichen Institution››, em RTh, 23 (1992), pp. 106 ss.
 145

2.2.5.3. A antropologia jurídica

Uma disciplina que, nos últimos tempos, ganhou muito terreno e con-
tribuiu para a renovação do direito (e isto, frequentemente, no sentido de
uma superação da controvérsia direito natural -- positivismo) é a antro-
pologia jurídica.
J á a teoria da justiça de Radbruch aponta, de forma consequente, para
o homem como fundamento e meta de todo o direito (cfr. mais uma vez o
Esquema 5) e, assim, para a antropologia jurídica. Contudo, Radbruch
não desenvolveu uma antropologia jurídica enquanto tal. Não era esse o
espírito daquele tempo. De resto, a antropologia foi, durante muito tem-
po, encarada como uma enteada da ciência, o que tem as suas razões234.

Naturalmente que, de uma maneira ou de outra, o homem esteve sem-

pre em questão na filosofia, não constituindo, porém, o seu centro domi-
nante. A Antiguidade girava à volta do cosmos, da natureza, vendo o ho-
mem como parte desta última. Similarmente, na Idade Média, o homem
era um membro da ordem da criação procedente de Deus. Daí não se po-
der falar de uma antropologia em Platão, Aristóteles, Agostinho, Tomás
de Aquino, Nicolau de Cusa. Podem identificar-se, quanto muito, os pri-
meiros indícios de uma antropologia jusnaturalista no estoicismo, pre-
tendendo alguns vislumbrar a frase programática da investigação jusan-
tropológica, ainda hoje válida235, no dito de Cícero: ‹‹... natura enim iuris
explicanda nobis est, eaquae ab hominis repetenda natura, consideran-
dae leges quibus civitates regi debeant [a natureza do direito e a nature-
za do homem de que aquela decorre deve ser averiguada a partir das leis
que regem as cidades] ››236. Desta perspectiva, podem também descobrir-
-se questões jusantropológicas no direito natural da Modernidade -~ em
Hobbes, Espinoza, Locke, Thomasius, Bentham, Rousseau _ bem como,
ainda, em Hugo, Ahrens e Röder. No entanto, nenhuma destas correntes
aponta para uma antropologia em sentido próprio, porque, na sua esma-
gadora maioria, não conheciam qualquer autonomia do homem face à or-

234 Para uma introdução resumida à antropologia moderna: K. Lorenz, Einführung in die
philosophischeAnthropoiogie, 2.a ed., 1992 e G. Haeffner, Philosophische Anthropologie, 1982.
235 Assim, por exemplo, E.-J. Lampe, «Rechtsanthropologie», em Ergänzbares Lexikon
des Rechts, LdR 18, de 73.1986.
236 De legibus, I, 17.
146

dem universal predeterminada. E quando a Modernidade libertou o ho-

mem desses fundamentos, aquele passou apenas a ser visto como «sujei-
to» da razão, como sujeito do conhecimento, por fim como sujeito trans-
cendental ou, panteisticamente, como razão universal. Também Kant, na
sua Anthropoíogie in pragmatischer Hinsicht (1.al ed. 1798, 2.a ed. 1800),
apenas se interessou pelo homem enquanto pessoa moral, não pelo ho-
mem na sua dimensão de criatura.
Assim, existiam muitas «concepções/imagens do homem>>237, mas não
uma antropologia. A ruptura aconteceu com Friedrich Wilhelm Schelling,
depois foi a filosofia Vital que pegou no tema, devendo também mencionar-
-se Arthur Schopenhauer (todos em 22.3.35). Mas uma antropologia
científica autónoma só se tornou possível com o método fenomenológico de
Edmund Husserl (supra 22.4.41). Dela par-tiu Max Scheler (supra
22.4.42), que, pela primeira vez, formulou explicitamente o tema antro-
pológico e, desse modo, foi revolucionário para a antropologiafiñlosõ'fica
moderna238. Mais tarde, Ludwig Klages (1872-1956), Helmuth Plefiner
(1892-1985), Erich Rothacker (1888-1965), Adolf Portmann (n.1897), Ar-
nold Gehlen (n.1904), são todos eles, em maior ou menor grau, marcados
pela fenomenologia. No âmbito da filosofia existencialista, foi sobretudo
Jean-Paul Sartre (supra 2.2.3.4) quem levou a cabo investigações antro-
pológicasQBg. Aliás, foi em França, onde Henri Bergson já tinha aberto o ca-
minho, que a antropologia conheceu maior expansão; mencionem-se ape-
nas Gaston Bachelard (1894-1962) e Maurice Merleau-Ponty (1908-1961).
Mais recentemente, a investigação dos comportamentos constitui um cen-

237 Também não são poucas as «concepções/imagens» do homem no direito. Cfr., p. ex.,
G. Radbruch, Der Mensch im Recht, 19237; K. Engisch, «Der Mensch im Recht››, em Vom Weir-
bild. des Juristen, 2.a ed., 1965, pp. 26 ss., H. Sinzheimer, Das Problem des Menschen im
Recht, 1933; U. Klug, «Das Menschenbild im Recht», em W. Silber (org), Dos Menschenbild
der Gegeart, 1955, pp. 35 ss.; J.J. van der Vem, Ius Hzrmonum...cit., pp. 18 ss., Arthur
Kaufmann, RechtsphiZosophie tmn., cit., pp. 23 ss., F. Kopp, «Das Menschenbild im Recht
und in der Rechtswissenschaft», em Rechtsstaat, Kirche und Sinnverantwortung; Festschr.
fi K. Obermayer, 1986, pp. 53 ss., H.-O. Mühleisen, «Úberlegungen zum Zusammenhang von
Menschenbild und politischer Ordnung››, em Menschenwürde _ SozioXe Gerechtigkeit _
Europa; Festschr. ff Ff Pirkl zum 60. Geburtstag, 1985, pp. 103 ss.
238 M. Scheler, Die Steliung des Menschen im Kosmos, 1928 (6.a ed. 1962).
239 Sartre, Critique de Za raison dialectique, 1960. Trata-se de uma antropologia de cu-
nho marxista. Uma antropologia de uma perspectiva estruturalista foi exposta por C. Lévi-
Strauss: Strukturale Anthropologie, 1966. De um ponto de vista cristão: Wolfhart Pannen-
berg,Anthropologie in theoiogischer Perspektive, 1983.
 147

tro do trabalho antropológico; neste campo, Konrad Lorenz (n.1903) pro~

duziu um trabalho pioneiro.
Pelo que foi dito, compreende-se que não existe uma verdadeira histó-
ria da antropologia jurídica. Aliás, uma disciplina com este nome não está
ainda, no tempo presente, firmemente estabelecida. Wolfgang Fikentsà
cher nota, acertadamente, que, neste sentido, a consciência metódica ain-
da se encontra em evoluçã0240. Ainda nem sequer se chegou a um consen-
so sobre a forma como a antropologia jurídica deve abordar as questões/
/sobre quais as questões que devem ser discutidas pela antropologia jurí-
dica. Uma das correntes, representada sobretudo por Jan M. Broekman
(n.1931) e por Ernst-Joachim Lampe (n.1933)241, confere à antropologia
jurídica um acento marcadamente jusfilosófico; ela procura legitimar o dia
reito a partir da determinação do homem (onde também vai desembocar
a «história problematizadora da filosofia do_di.reito››). A outra corrente,
cujo principal representante é Leopold Pospíšil (n.1913)242, vê a antropolo-
gia como uma disciplina puramente empírica; os seus campos de investi-
gação podem ser designados vagamente através de tópicos como interna-
lização, enculturaçâo e aculturação, depois antropologia jurídica
etológica, psicológica, etnológica e diferencial, e ainda observação e des-
crição de comportamentos desviantes bem como de atitudes culturais e
subculturais.
A importância da posição da verdadeira antropologia jurídica filosófi-
ca, à qual Joseph J. M. van der Ven (1907-1988) dedicou grande parte da
sua vida de trabalh0243, tem, hoje, no tempo da biotecnologia e, especial-

24° W. Fikentscher, Methoden..., cit., 1.° vol., 1975, p. 60.

241 M. Broekman, Recht und Anthropologie, 1979; E.-J. Lampe, Rechtsanthropologie;
Eine Strukturanalyse des Menschen. im Rechzf, 1970; idem (org), «Beiträge zur Rechtsanth-
ropologie››, em ARSP-Beiheft, 22 (1985); idem, Grenzen des Positivismus; Eine rechtsanth-
ropologische Untersuchung, 1988.
242 Pospíšil, Anthropoíogie des Rechts; Recht und Gesellschaft in archaischen und mo-
dernen Kulturen, 1982. Sobre Pospíšil, ver` Peter Landau, «Anthropologie des Rechts; zur
Rechtsanthropologie von Leopold Pospíšil››, em FamRZ (1986), pp. 126 ss.
243 O seu trabalho encontra-se resumido em: Ius humanum; Das Menschziche und das
Rechtliche, 1981; V. também idem, ‹‹Recht, Mensch, Person. -- Eine rechtsanthropologische
Anfrage an die Rechtsvergleichung», em W. Hassemer (org), Dimensionen der Hermeneu-
tik: Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, 1984, pp. 15 ss.. Da restante literatura sobre o
tema destacam-se: Hans Ryffel, Grundprobleme der Rechts-H und Staatsphilosophie; Phi-
losophische Anthropoiogie des Politischen, 1969; H. Zemen, Evoiution des Rec/its; Eine Vors-
148

mente, da tecnologia genética, claramente maior importância. Em que

medida são tais tecnologias capazes de transformar o mundo, produzindo
efeitos que se farão sentir ao longo de várias gerações, compatíveis com o
bonum comune, com o bem-estar do homem? O que prescreve, neste con-
texto, a fórmula contida no art. 1.0, I, do Lei Fundamental alemã, quanto
ao respeito da dignidade humana?244
Se na filosofia do direito contemporânea domina a consciência de que,
na verdade, não sabemos o que é o direito, isso é apenas um reflexo da
ainda mais profunda perplexidade quanto à questão de saber o que é o
homem. Dostoievski disse uma vez: «A formiga conhece a fórmula do seu
formigueiro, a abelha a da sua colmeia _ elas não as conhecem à manei-
ra do homem, mas à sua própria maneira '- mas elas não têm necessidade
de mais. Só o homem não conhece a sua fórmula»245

2.2.5.4. Argumentar no sistema aberto

No ponto 2.2.4.5 disse-se que a superação do direito natural e do po-

sitivismo, ambos prisioneiros da ideia racionalista do sistema fechado,
seria alcançada, essencialmente, através da abertura do sistema, e que o
mote: argumentar no sistema aberto! estaria inscrito tanto na herme-
nêutica jurídica como na teoria da argumentação. A este respeito, serão
tecidas ainda algumas considerações.

tudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts aufanthropdogischer Grundlage, 1980. Dos ar-
tigos menos extensos são importantes: Thomas Würtenberger, «Úber Rechtsanthropologie»,
em Mensch and Recht; Festschr: fi Erik l'Volfzum 70. Geburtstag, 1972, pp. 1 ss; W. Maihofer,
«Anthropologie der Koexistenz››, ibidem, pp. 163 ss.; P. Noll, «Die Normativitãt als recht-
santhropologisches Grundphãnomen», em Festschr. f Karl Engisch, 1969, pp. 125 ss.; Erik
Wolf, «Das Problem einer Rechtsanthropologie», em Die Frage nach dem Menschen:Aufriss
einer philosophischen Anthropologie; Festschr. ff Max Müller, 1966, pp. 130 ss; R. Zippelius,
«Erträge der Soziobiologie für die Rechtswissenschaft», em ARSP, LXXIII (1987), pp. 386 ss;
H. Müller-Dietz, «Existentielles Naturrecht und Rechtsanthropologie», ibidem, pp. 391 ss; N.
_ Brieskorn, Rechtsphilosophie, 1990, pp. 23 ss; R. Zippelius, Rechtsphiiosophie..., cit., pp. 53 ss.
244 A literatura sobre este assunto tem vindo a crescer exponencialmente. Apenas pos-
so indicar aqui o meu artigo em JZ (1987), pp. 837 ss. e a vasta bibliografia nele contida:
«Rechtsphilosophisches Reflexionen über Biotechnologie und Bioethik an der Schwelle
zum dritten Jahrtausend».
245 Citado por Th. Würtenberger, «Jurisprudenz und philosophische Anthropologie>›, em
Die Welstimmigkeit der Wissnschaft; Freiburger Dies Universitatis, 7 vols., 1957/59, p. 100.
 149

2.2.5.4.1. A hermenêutica

Direito natural e positivismo tinham-se comprometido com o conceito

objectivista de conhecimento, o conceito de direito substantivo-oniológico
e, como foi dito, com a ideia de um sistema fechado. A hermenêutica -- cu-
jos clássicos são Friedrich Ernst Daniel Schleiermacher (1786-1843), Wi-
lhelm Dilthey (1833-1911), Martin Heidegger (1889-1976) e Hans-Georg
Gadamer (n.1900)246 _- declarou guerra a todos estes dogmas. Por her-
menêutica entende-se usualmente, seguindo as palavras de Friedrich
Ernst Daniel Schleiermacher, a «teoria da arte de compreendem. Se esta
expressão é acertada, o mesmo não se pode dizer da opinião muitas vezes
defendida segundo a qual a hermenêutica é um método entre outros mé-
todos. É certo que ela também desempenha funções metodológicas, em es-
pecial nas ciências da compreensão. Mas, na sua essência, a hermenêutica

246 Sobre eles, H. Birus (org), Hermeneuiische Positioneri; Schieiermacher, Dilthey, Hei-
degger, Gadamer, 1982 (O livro de Gadamer: Wahrheit und IMethode; Grundzúge einer phi-
losophischen Hermeneutik, 5.a ed., 1986 é a obra mais importante a nível mundial); U. Nas-
sen, Klassiker der Hermeneutik, 1982. Da literatura geral, ver ainda, p. ex., J. Grondin,
Einfiihrung in. die philosophische Hermeneutik, 1991; F. Rodi, Erkenntnis des Erkannten;
Zur Hermeneutik des 19. und 20. Jahrhunderts, 1990; H. Ineichen, Philosophische Herme-
neutik, 1991; B. Rössler, Die Theorie des Verstehens in Sprachanalyse und Hermeneutik,
1990; J. Zimmermann, Wittgensteins sprachphilosophische Hermeneurik, 1977. Da rica bi-

-
bliografiajuridica, v., sobretudo, como boa fonte de informação, o escrito de J. Stelmach, Das
hermenêutische Verständnis der Rechtsphilosophie, 1991. Ver, ainda, J. Brito, «Hermenêutik
und Recht››, em Zschr. d. Savigny-Stifiung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung,
1987, pp. 596 ss.; J. Esser, Vorverstãndnis und Methodenwahl in der Rechtsƒindung, 2.al ed.,
1972; M. Frommel, Die Rezepiion der Hermeneutik bei Karl Larenz und JosefEsser, 1981;
W. Hassemer, Tatbestand und Typus; Untersuchungen. zur sirafrechtiichen Hermerieutik,
1968; idem, «Juristische Hermeneutik», em ARSP, LXXII (1986), pp. 195 ss.; idem (org), Di-
mensioneri der Hermeneutik; Arthur Kaufmann zum 60. Geburtsiag, 1984; A. Kaufniann,
' Beiträge zurjuristischen Herrneneutik, 2.a ed., 1993; idem, Anaiogie..., cit.; J. Hruschka, Das
Verstehen von Rechtstexten; Zur hermenêutischen Transpositivität des positiven Rechts,
1972; S. Jørgensen, «Hermeneutik und Auslegung», em RTh., 19 (1978), pp. 63 ss.; J. Lame-
go, Hermenêutica e Jurisprudência, 1990; P. Ricoeur, Die Interpretation, 1969; T. Studnicki,
«Das Vorverständnis im Begriff der juristischen Hermeneutik››, em ARSP, LXXlII (1987),
pp. 467 ss.; idem, «Das hermenêutische BewuBtsein der Juristen››, em RTh,18 (1987), pp. 344
ss.; J. Uusitalo, «Legal Dogmatics, Epistemology and Radical Hermeneutics››, em ARSP-Bei-
heft, 40 (1991), pp. 116 35.; G. Zaccaria, Ermeneutica e Giurisprudenzia, 2 vols., 1984; idem,
Lhrte deilënterpretazione; Saggi suli'ermeneutica Giuridica contemporanea, 1990; Ch. Wein-
berger/O. Weinberger, Logik, Semantik Hermeneutik, 1979; F. Wieacker, Notizen _zur rechts-
historischen. Hermenêutik, 1963.
150

não é um método, mas sim filosofia transcendental. Já o era em Schleier-

macher e continua a sê-lo nos hermenêuticos genuínos posteriores como
Dilthey, Gadamer, Ricoeur247. Ela é filosofia transcendental no sentido em
que designa as condições da possibilidade de compreensão do sentido
em geral. A hermenêutica, enquanto tal, não prescreve nenhum método.
Ela apenas indica sob que pressupostos se pode compreender algo no seu
sentido. E, visto que não existe nada inacessível ao espírito que com~
preende, a hermenêutica tem carácter universal248. A compreensão do sen-
tido (não o métodof) da ‹‹física›› ou da ‹‹religião››ou da «economia›› ocorre sob
as mesmas condições transcendentais presentes na compreensão do «di-
reito››. Não se pode, todavia, de maneira nenhuma, entender esta univer-
salidade da hermenêutica como um absoluto; a hermenêutica é'uma das
muitas possibilidades de lidar com o mundo e, como tal, com o direito, não
podendo, por isso, fechar-saparante outras teorias como, por exemplo, a
teoria analítica ou a teoria da argumentação. Aliás, ela mesmo aponta
para a necessidade dessas teorias.
Aqui, apenas se poderão indicar de forma sucinta e incompleta as con-
dições transcendentais da possibilidade de compreensão do sentido (mais
detalhadamente, Schroth, capítulo 9).
A hermenêutica opõe-se ao conceito objectivista do conhecimento, su-
prime o esquema sujeito-objecto (o sujeito cognoscente conhece o objecto
na sua pura objectividade sem interferência de elementos subjectivos

-
o conhecimento como «decalque›› do objecto na consciência) no fenómeno
de compreensão (hoje, este esquema já é contestado nas próprias ciências
da natureza). Pelo contrário, a compreensão é simultaneamente objectiva
e subjectiva, o sujeito que compreende insere-se no «horizonte de com-
preensão» e não se limita a representar passivamente o objecto da com-
preensão na sua consciência, mas configura-o _ por outras palavras, ele
não ‹‹subsume›› simplesmente o caso na lei, situando-se à margem deste
processo, antes desempenha na chamada «aplicação do direito» um papel
activo-configurador. E, da mesma forma que é Vã a procura de uma «cor-

247 V., quanto a isto, de forma muito clara, J. Stelmach, como na nota 239, pp. 19 ss. en-
tre outras.
248 Cfr. J. Habermas, «Der Universalitãtsanspruch der Hermeneutik», em Hermeneatik
and Dialektik, Festschr. ƒÍ H.-G. Gadamer, 1970, pp. 73 ss. Ver também M. Frank, Das indi-
vidaelle Allgemeine, 1977, pp. 147 ss.: «Die Begründung des Universalitãtsanspruchs der
Hermeneutik».
 151

recção objectiva» do direito fora do processo hermenêutico de compreen-

são, assim também está condenada ao fracasso qualquer tentativa de se-
parar, nas ciências da compreensão, a racionalidade da personalidade de
quem compreende249.
O afastamento do esquema sujeito-objecto no processo de conhecimento
não implica, no entanto, uma aproximação ao subjectivismo, tal como ele
surge, por exemplo, na ética da situação ou no existencialismo de Sartre.
O pensamento hermenêutico não permanece refém dos acasos do momen-
to, vivendo antes da ‹‹herança» da tradição como o «solo comum do mundo
comum em que nos situamos››, o «acervo garantido dos conhecimentos co-
muns dos quais Vivemos>>250. A hermenêutica parte do princípio de que
«aquele que quer compreender está ligado ao que é transmitido e está em
contacto ou estabelece contacto com a tradição, da qual brota o que é comu-
nicado>>251. E diga-se uma Vez mais, contra todos os racionalistas formalis-
tas, que entre esta tradição que compreende e a razão não existe uma 1ei252.
Que a determinação do direito não é simplesmente um acto passivo de
subsunção, mas um acto criativo, no qual o investigador do direito é impli~
cado, significa que o direito não é substancial, não está «nas coisas››, como
é dito no Witiko de Stifter; pelo contrário, todo o direito tem um carácter re-
ferencial, o direito é algo relacional, existe nas relações dos homens entre
si e com as coisas. Que para este tipo de pensamento jurídico só pode exis-
tir um «sistema aberto››, e que este só pode comportar «intersubjectivida-
de››, compreende-se por si mesmo.
Se a compreensão daquilo que tem um sentido não é um processo pu~
ramente receptivo, ela também é sempre e antes do mais uma compreen-
são de si mesmo por parte do sujeito que compreende (o juiz que julga to-
rnar uma decisão baseada estritamente na lei e não também na sua
pessoa configurada de uma certa maneira, comete um erro fatídico, pois
permanece, inconscientemente, dependente dele própri0253). O sujeito só

249 V. R. Wittmann, «Der existenzialontologische Begriff des Verstehens und das Problem
der Hermeneutik››, em Hassemer (org), Dimensionen der Hermeneutik... , cit., pp. 41 ss., 48.
250 W. Maihofer, Naturrecht als Existenzrecht, 1963, p. 44.
251 Gadamer, Wahrheit..., cit., p. 279.
252 Gadamer, Wahrheit", cit., p. 265. Em geral, v. também A. Kaufmann, Recht und Ro,-
tionaíität..., cit.,passim.
253 Desenvolvidamente, A.Kaufmann, «Richterpersönlichkeit und richterliche Unab-
hãngigkeit», em Festschr. ff K. Peters, 1974, pp. 295 ss. I
152

conseguirá dar expressão ao texto, se o abordar com uma «préficompreen-

são» (Josef Esser) ou com um «preconceitm (Hans-Georg Gadamer) (‹‹este
poderá ser um caso de culpa in contrahendm); só entrando, ele mesmo, no
horizonte de compreensão _ com toda a tradição de que é portador -, lo-
grarã fundamentar argumentativamente aquilo que ele já tinha anteci*
pado como resultado «provisórim (‹‹círcu¿0 hermenêutico» ou «espiral»254).
A hermenêutica não é teoria da argumentação, mas exige-a.

22.5.42. A teoria da argumentação

Depois do que foi exposto poder-se-ia pensar que a hermenêutica e a

.teoria da argumentação estariam estreitamente interligadas, o que é falso.
A teoria. da argumentação255 provém,.essencialmente, da analítica.
Esta proveniência pode vislumbrar-se ainda hoje em quase todos os teó-

254 Sobre 0 ucírculo hermenêutico››, v., com maior detalhe, A. Kaufmann, «Der Zirkels-
chluss in der Recht.sfindung», em Festschr. f. W. Gallas, 1973, pp. 7 ss; recentemente, J. Stel-
mach, como na nota 2391), pp. 54 ss. Corn uma visão muito crítica, W. Stegmüller, `››‹Der so-
gennante Zirkel des Verstehens››, em Natur und Geschichte, X. Deutscher Kongress für
Philosophie, 1973, pp. 21 ss. A respeito deste último artigo, M. Frommel, Die Rezeption...,
cit., pp. 17 ss. _ A expressão mais exacta «espiral hermenêutica» foi introduzida por Has-
semer; Tatbestand..., cit.,pass¿m.
255 Desde há muito que a literatura acerca da teoria da argumentação é vastíssima. São
de referir: S. Toulmin, Der Gebrauch derArgumente (do inglês), 1975; R. Alexy, Theorie der
juristischen Argumentation, 2.a ed., 1991; U. Neumann, Rechtsontologie undjuristischeAr-
gumentation, 1978; idem, Juristische Argumentationsiehre, 1986; A. Aarnio, On LegaZ Rea-
sonmg, 1977; idem et al. (org), «Methodologie und Erkenntnistheorie derjuristischen Ar-
gumentation››, em RTh-Beiheft, 2 (1981); M. Atienza, «For a Theory of Legal
Arguinentation», em RTh, 21 (1990), pp. 393 ss; N. MacCormick, Legal Reasoning and Le-
gal Theory, 1978; A. Peczenik, Grundlagen. derjuristischen Argumenmtion, 1983; idem. et al.
(org), Reasoning on Legai Reasoning, 1979; Ch. Perelman, Juristische Logik ais Argumen-
tationslehre, 1979; M. Pavënik, Juristisches Verstehen und Entscheiden, 1993; W. Hasse-
mer/A. Kaufmann/U. Neumann, «Argumentation und Recht››, em ARSP-Beiheft, N. F. n.° 14
(1980); H. Rodingen, Pragmatik derjuristischen Argumentation, 1977; R. Gröschner, «Theo-
rie und Praxis der juristischen Argumentation», em JZ (1985), pp. 170 ss.; O. Weinberger,
«Logik und Ojektivitãt derjuristischen Argumentation», em Gedächtnisschr. fi I. Tammelo,
1984, pp. 557 ss.; N. Horn, «Rationalität und Autoritãt in derjuristischen Argumentation››,
em RTh, 6 (1975), pp. 145 ss.; G. Struck, Zur Theorie juristischer Argumentation, 1977; H.
Yoshino, «Die logische Struktur der Argumentation bei der juristischen Entscheidung», em
RTh-Beiheft, 2 (1981), pp. 235 ss.; E. Hilgendorf, Argumentation in der Jurisprudenz; Zur
Rezeption analytischer Philosopháe und kritischer Theorie in der Grundlagenforschung der
Jurisprudenz, 1991.
 153

ricos da argumentação. Não nos é possível, nem necessário, referir todas

as correntes da teoria da argumentação, até porque, como nota Ulfrid
Neumann, nem sequer existe a teoria da argumentação jurídicazãe'. As-
sim, já é questionável que se possam considerar a ‹‹tópica» e a ‹‹retór¿ca››
como formas especiais da teoria da argumentação. Mesmo quanto à ideia
do «sistema aberto››, que é relacionada precisamente com a teoria da ar-
gumentação, não há consenso entre os teóricos da argumentação; há
quem (por exemplo, Schreckenberger) sustente a opinião de que um «sis-
tema aberto» nem sequer é um ‹‹sistema››, pelo que o pensamento siste-
mático teria que dar lugar a um pensamento «problemáticm (aporético).
Ainda assim, nenhum teórico da argumentação advoga um sistema fe-
chado à la direito natural e positivismo. Também o raciocínio subsuntivo
é estranho à teoria da argumentação. Uma das suas descobertas mais
importantes é precisamente aquela que demonstrou ser errada a teoria
da interpretação, originária de Savigny e ainda hoje não totalmente su-
perada257, segundo a qual existe apenas um número exacto de quatro
‹‹elementos›› (modi da argumentação): o gramatical, o lógico, o histórico e
o sistemático (o positivismo exigia esta limitação)258. Podem ser aponta-
dos muito mais argumentos, que não aqueles quatro, com os quais se po-
dem fundamentar decisões jurídicas: por exemplo, a garantia da segu-
rança jurídica ou da justiça, valorização das consequências, sensibilidade
jurídica, praticabilidade, homogeneidade do direito, etc, etc., o número
dos possíveis argumentos é, em princípio, ilimitado.
Um problema central, mas também extraordinariamente difícil, da
teoria da argumentação (todavia partilhado por outras teorias como
a teoria do contrato, a teoria do discurso, em geral a ética) é a questão da
hierarquia dos argumentos. Há argumentos mais fortes e mais fracos,
‹‹ganhadores›› e ‹‹perdedores››. Há regras de prioridade de vários níveis.

256 U. Neumann, Juristische..., cit., pp. 1 ss.

25"' Isto vale sobretudo para K. Larenz, que, também na 6.a ed. da sua Methodenlehre der
Rechtswissenschaft (1991), se mantém fiel aos critérios ‹‹clássicos›› da interpretação (pp. 320
ss), apesar das muitas vozes críticas, e que, por isso, não tem lugar para uma verdadeira
teoria da argumentação. V., recentemente, também D. Buchwald, «Die Canones der Ausle-
gung und rationale juristische Begründung», em ARSP, 79 (1993), pp. 16 ss.
258 O mérito principal cabe, aqui, a Friedrich Müller; v. a sua Juristische Methodik
(1989), actualmente na 3.*al edição. É claro que ainda são de referir outros nomes, designa-
damente Josef Esser e Martin Kriele. I
154

Mas existirá uma hierarquização apoiada unicamente em critérios racio-

nais, que seja logicamente obrigatória? Ou não será que, como diz Karl
Engisch, é prática dos tribunais «escolher o método de interpretação que,
consoante os casos, conduza ao resultado satisfatório>>259?
Mas, assim, já estamos no fulcro da discussão metódica cujo trata-
mento está reservada à secção 2.3. Daí limitarmo-nos agora a referir al-
guns poucos traços característicos da teoria da argumentação.
Já foi dito: «sistema aberto» '- ou nenhum sistema e, em vez disso,
«pensamento problemático››.
Em seguida: nenhum catálogo fechado de cânones ánterpretativos.
Existe, como se disse, uma multiplicidade inesgotável de argumentos
que, no discurso racional livre, devem ser todos admitidos.
Até aqui, a teoria da argumentação e a hermenêutica são coincidentes.
Mas: a teoria da argumentação é anti-hermenêutica, porque vê a her-
menêutica como uma metafísica irracional. Porém, como já foi nõ-tadoÍisto
é errado. A hermenêutica é racional, ela tão-só se ocupa (total ou parcial-
mente) de processos irracionais, como é o caso da determinação do direito,
segundo a divisa: lidar com o irracional do modo mais racional possível.
Mais ainda: a teoria da argumentação é anti-ontoíógica, Sendo que se
reduz, irreflectidamente, a palavra «ontológico» à noção de «substantivo-
-ontológico›› (a hermenêutica também se opõe ã ontologia substancial).
De resto, é indubitável que também a teoria da argumentação repousa
em implicações «ontológicas»260.
Por fim, a teoria da argumentação não acompanha a hermenêutica na
abolição do esquema sujeito-objecto, prevalecendo-se antes da objectivi-
dadezöl; aliás, chega-se mesmo a afirmar a completude dos argumentos e
a excluir os acasosm. Mas esta é apenas uma objectividade aparente,

259 K. Engisch, Einfühmng in dasjurz'stiscke Dennen, 8.a ed., 1983 (reimpressão, 1989), p. 82.
260 O que, de resto, é concedido por U. Neumann, Rechtsontologie..., cit. É óbvio que o as-
sunto não fica resolvido com a mera enumeração dessas implicações.
261 O. Weinberger, nota 248. É claro que Weinberger trata a questão de forma sensata:
«Não existe uma objectivização cognitiva, conducente ao direito correcto _ em sentido ab-
soluto; quem a pressupõe possível, compreende mal, em minha opinião, a conditio humana
com a sua eterna ambição e procura no campo do conhecimento, bem como no campo da prá-
tica» -- Cfr. também U. Neumann,
262 V. J. Schneider/U. Schroth, infra cap. 14, que atribuem a concepção referida no texto
sobretudo a Robert Alexy. `
 155

não tendo ainda conseguido, neste ponto, a teoria da argumentação ultra-

passar o dualismo direito natural/positivismo, sucedendo, aliás, o mesmo
com a teoria analítica do direito. Resta saber se esta pretensa objectivi-
dade não representará alguma «autoridade a_rgu-mentativa››, em vez de
pura «racionalidade argumentativa»263?
Característico deste «objectivismm é também o facto de a maior par-
te dos teóricos da argumentação não se preocupar, ou fazê-lo apenas mar-
ginalmente, com o problema do reiativismo. E é principalmente esta pre-
tensão de objectividade que explica que a maioria dos defensores da (de
uma das) teoria da argumentação recuse o piuralismo na ciência e na fi-
losofia, ou, pelo menos, o considere um fenómeno negativo. Não é por acaso
que esta perspectiva é partilhada pela maioria dos teóricos do discurso
-- uma perspectiva anacrónica, se atendermos a que já se concluiu há
muito não representar o pluralismo um obstáculo- à descoberta da verda-
de, sendo antes um pressuposto da maior importância para se chegar à
verdade, embora não a uma verdade «objectiva›› (a qual'nãõ podemos
atingir -- só a Igreja pode reclama-la, à sua maneira, pelo que só ela é
também intrinsecamente antipluralista), mas sim a uma verdade «inter-
subjectiva››264.
Ulfrid Neumann terá provavelmente razão na avaliação que faz da
hermenêutica do ponto de vista da teoria da argumentação: «Evidente-
mente que consenso e intersubjectividade, argumentação e reflexão não

263 Cfr. Horn, «Rationalitãt...», cit. Do meu ponto de vista, Horn exagera, mas sem dúvi-
da que a sua ideia contém algo de verdadeiro. As posições «objectivistas» não são, de modo
algum,pcr se as mais racionais.
264 Cfr. A. Kaufmann, Beiträge..., cit., pp. 209 ss., em especial 219 ss. (capítulo «Tole-
ranz). V. também H.F. Zacher, «Die immer Wieder neue Notwendigkeit, die immer Wieder
neue Last des Pluralismus», em Festschr. f S. Gagnér, 1991, pp. 579 ss.; também já H.
Krings, «Was ist Wahrheit?; Zum Pluralismus des Wahrheitsbegriffs», em Philosophisches
Jahrbuch, 90 (1983), pp. 20 ss. Ver ainda, p. ex., F. Böckle, «Theologische Dimensionen der
Verantwortlichkeit unter den Bedingungen des Weltanschaulichen P1uralismus››, em Jahr-
buch für Rcchtssoziologie und Rechtstheorie, XIV (1989), pp. 61 ss.; G. Briefs (org), Laissez-
-Faire Pluralismus; Demokratie und Wirtschaft des gcgenwârtigcn Zeitaiters, 1966; W. Sa-
durski, Moral Pluralism and Legaí Neutrality, 1990; M. Mihailina, «Pluralism and Unity of
Law Substance››, em ARSP, LXXVIII (1992), pp. 22 ss; Th. Mayer-Maly, «Werte im Plura-
lismus», em JBI (1991), Pp. 681 ss; J. Braun, «Pluralismus und Grundkonsens», em RTh,
23 (1992), pp. 97 55.; M.Walzer, Sphärcn der Gerechtigkcát; Ein Plädoyer für Pluralität and
Gleichheit (do inglês), 1992.
156

são domínio exclusivo do pensamento hermenêutico. Mas, ao contrário

da teoria analítica do direito, a hermenêutica juridica logra conciliar
tais momentos com o texto. Enquanto a teoria analítica tem de separar
o significado do texto do entendimento intersubjectivo, porque apenas
consegue determinar o significado do texto com base em regras gerais de
semântica, o pensamento hermenêutico proporciona a inclusão do texto
no processo da constituição intersubjectiva de uma decisão “correcta”.››265

2.2.5.5. A teoria dos «General Principles of Law»

Ainda existem algumas outras tentativas de escapar ao dilema do

conflito direito natural/positivismo. Para finalizar, iremos debruçar-nos
sobre uma versão destes esforços especialmente interessante e, actual-
‹ mente, vivamente discutida. Trata-se da teoria dos general principles of
law, discutida sobretudo no círculo jurídico anglo-americano (e também
no escandinavo). Desde há muito que a distinção entre «princípios gerais
de direito» e «regras jurídicas» (mormas jurídicas››) se encontra enraiza-
da na teoria do direito alemã e na da Europa continental em geral266.
Mas, no espaço anglo-americano, a distinção entre general principles e
rules tem já uma importância especial, dado que o direito desse espaço é
contituído, principalmente, por case-law e não por direito legislado. Além
disso, a teoria anglo-americana acrescenta um aspecto novo, interessan-
te à discussão.
Quando hoje se fala ou escreve sobre os general principles, o primeiro
nome que vem à mente é, em regra, o de Ronald Dworkin, o que é justo,
na medida em que Dworkin foi o primeiro a explanar a relação entre ge-
neral principles e rules numa teoria _ em todo o caso, no círculo jurídico
anglo-americano (e escandinavo). Contudo, não foi ele quem primeiro re-

265 U. Neumann, «Zum Verhãltnis von philosophischer und juristischer Hermeneutik»,

em Hassemer (org), Dimensionen..., cit., p.56.
266 Fundamental: J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des
Privatrechts, 4.” ed., 1990. Eu próprio expus,já há largos anos, um sistema de princípios ge-
rais de direito, regras jurídicas (normas jurídicas) e decisões jurídicas: A. Kaufmann, «Ge-
setz und Recht››, em Existenz und Ordnung; Festschr. fi Erik Wolf, 1962, pp. 357 ss. (com nu-
merosas indicações bibliográficas); também em: idem, Rechtsphilosphie..., cit., pp. 131 ss.;
Cfr. também A. Troller, Úberall gültige Prinzipien der Rechtswissenschaft, 1965.
 157

flectiu sobre este problema; cito apenas Alf Ross, que já em 1968 escre-
veu sobre «directivas and norms»267.
Para tornar clara a posição de DWorkin, tem de ser dito, brevemente,
algo sobre a teoria do direito do seu mestre H.L.A. Hart258. Devido à Sua
analítica positivista, Hart só conhece (para além dos usos, nos quais, no
entanto, o direito não se pode exclusivamente basear) rules (a distinção
entre regras primárias e secundárias não é relevante neste contexto) que
sejam normativamente obrigatórias. Todavia, estas rules nem sempre
são exactas; elas deixam em aberto «zonas de penumbra››, «espaços vagos››.
Quando um caso difícil (hard case) não é inequivocamente coberto por uma
regra jurídica, o juiz decide segundo a sua discrição; no quadro do campo
de discricionariedade, a sua decisão está sempre certa.
Neste ponto, onde Hart se detém, entra Dworkin269. Ele questiona~se
acerca do processo que deve conduzir o juiz a uma determinada decisão,
mesmo nos casos difíceis compatíveis com diferentes concepções do direito.
Na sua perspectiva, este é um problema de interpretação. Ele concebe a
determinação do direito como um processo interpretativomo. Contudo, só
isto não traria nada de radicalmente novo face à posição de Hart.
A novidade está em que Dworkin não conhece apenas rules, mas tamÚ
bém general principles oflaw (ele nomeia principalmente três valores fun-
damentais: justiça, ‹‹fairness›› e Estado de direito), os quais _* em con-
traste com a concepção positivista são juridicamente vinculativos, para

-
todos os poderes estaduais: legislativo, judicial, executivo. Neste sentido,

267 Notável é também o trabalho de Werner Lorenz, da sua fase inicial «General Princi-
ples of Law: Their Elaboration in the Court of Justice of the European Communities», em
American Journal of Comparative Law, 13 (1964), pp. 1 58.; É ainda de referir W. Fikents-
cher, que discutiu e esclareceu a relação entre rates eprinciples muito antes de Dworkin o
ter feito: Methoden des Rechts in vergleichenderDarsteliung, 2.” vol.: «Anglo-amerikanis-
cher Rechtskreis», 1975, p. 82, pp. 138 ss., 251 ss.
268 Ver H.L.A. Hart, Der Begriffdes Rechts (do inglês), 1978. [The concept ofLaw,1961].
269 Dworkin desenvolveu a sua teoria principalmente em três livros: Taking Rights Se-
riously, 1978 (em alemão: Bürgerrechte ernstgenommen, 1990); A Matter ofPrinciple, 1985;
LawÍs Empire, 1986. A literatura sobre Dworkin tornou-se, entretanto, muito abrangente.
Com bom valor informativo, C. Bittner, Recht als interpretatioe Praxis; Zu Ronatd Dworkins
allgemeiner Theorie des Rechts, 1988. Ainda P. Mazurek, «Ronald Dworkins konstruktive Me-
thode im Test des reflexiven Ãquilibriums››, em RTh-Beiheft, 2 (1981), pp. 213 ss.; J. Hund,
«New Light on Dworkinis Jurisprudence», em ARSP, LXXV (1989), pp. 468; J. Uusitalo, «Le-
gitimacy in Lavv's Empire: Burke and Paine Reconciled?», em ARSP, LXXV (1989), pp. 484 ss.
270 Ver Dworkin, Lawis Empire.. ., cit., pp. 45 ss. entre outras. I
 158

ele considera, sem rodeios, a sua teoria como um «general attack on posi-
tivism>>271. Dworkin vê a diferença entre rules e principles no facto de
aquelas terem uma função de tudo-ou-nada, não deixando, por isso, espa-
ço livre, ao passo que estes possuem uma dimensão de peso e de significa-
do (no nosso direito penal, esta diferença corresponde ao conflito entre teo-
ria das referências pontuais e teoria das referências a âmbitos272). Em
todo o caso, o conceito positivista de direito fica, assim, destruído.
Segundo Dworkin, o juiz deve ter em conta os general principles, sobre-
tudo na interpretação dos hard cases. Ele está convencido que, para cada
caso, só pode existir uma solução correcta. Ele tem obviamente presente
que, para a determinação desta única solução correcta, têm de pressupor-se
um jurista com capacidades sobrehumanas (daí DWorkin denomina-lo
«Hércules››273), o qual nunca dispõe de uma escolha, de' um espaço de dis-
cricionariedade. Este «Hércules›› é, naturalmente, uma ficção, mas DWorkin
exige que, pelo menos, o juiz tenha em conta os general principles no uso do
seu poder discricionário para o aclaramento'd'as «zonas de penumbra››.
A teoria de Dworkin foi, entretanto, aproveitada e modificada por mui-
tos, não podendo nós, aqui, considera-los individualmente274. Como já foi

271 V. R. Dreier, em ARSP-Beiheft, 25 (1985), p. 6. É interessante que Ch. Covell, no seu

livro The Defence of Natural Law, 1992, aponte expressamente Ronald Dworkin como um
dos seus apoiantes.
2m A este respeito, recentemente, W. Grasnick, Úber Schuld and Sprache; Semanáische
Studien zu den Grundlagen der Punktstrafen- und Spielraumtheorie, 1987.
2m Sobre o «método hercúleo››, v. Dworkin, Laws Empire... , cit., pp. 239 ss., 380 ss. entre
outras; idem, Bürgerrechte..., cit.,passim. Uma boa fonte de informação sobre esta questão,
C. Bittner, Recht..., cit., especialmente pp. 165 s., 185 ss.
274 Refiram-se N. MacCormick, «Principles of Law>›, em Juridical Review, 19 (1974), pp. 217
ss.; A. Peczenik, «Principles of Law», em RTh, 2 (1971), pp. 17 ss; idem, «Legal Rules and Princi-
ples››, em RTh-Beihefi, 11 (1991), pp. 151; Benditt, Law as Rule and Principle, 1978; F. Schauer,
Playing by the rules, 1991. Ver ainda os artigos de R. Alexy, J. Llompart, J.W. Murphy, T.
Schramm, RA. Shiner, C. Wellrnan em ARSP-Beihefi, 25 (1985). _ Do espaço de língua alemã:
R. Alexy, «Zum Begriff der Rechtsprinzipien», em RYVi-Beihefi, 1 (1979), pp. 59 ss; U. Pensky,
«Rechtsgrundsãtze und Rechtsregeln››, em JZ (1989), pp. 105 ss; JR. Sieckmann, Regelmodelle
und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, 1989; idem, «Rechtssystem und praktische Vernunft››,
ein ARSP, 78 (1992), pp. 145 ss; D. Horster, «Die aktuelle Diskussion über die Funktion von
Rechtsprinzipien», em ARSP, LXXVII (1991), pp. 257 ss.; F. Bydlinski, «Fundamentale Rechts-
grundsätze in der Löwengiube››, em RTh, 22 (1991), pp. 199 ss.; J. Llompart, Die Geschichtlich-
keit der Rechtsprinzipien, 1976. _ Uma visão particularmente interessante sobre o tema é a de
W. Fikentscher, «Die Verwendung von Analogie und Allgemeinen Rechtsprinzipien in der
Rechtssprechung», em La Sentenza. in Europa; Metodo, Tecnica e Stile, Padova, 1988, pp. 83 ss.
 159

referido, o tema «princípios gerais de direito» já existe, entre nós, desde há

muito. Nos tempos mais recentes, surgem também tentativas de descobrir
a «terceira via» através desses princípios jurídicos. Karl Larenz, por exem-
plo, pretende chegar ao «direito correcto» apenas por meio de princípios de
direito pacto. sunt servanda, boa-fé, principio da culpa, princípio do tra-

-
tamento igual, princípio da proporcionalidade e outros ainda. Um dos
muitos problemas aqui suscitados consiste em saber se os princípios ge-
rais de direito não serão demasiado abstractos e pobres de conteúdo, de
tal maneira que, recorrendo exclusivamente a eles, não seria possível che-
gar a decisões jurídicas concretas acertadas (se bem que, ao contrário do
que sucede em Dworkin, seja mais o princípio do que a regra a näo deixar
espaço livre)275. E existirá, como sustenta Dworkin, sempre só uma única
solução correcta, ainda que apenas acessível a um «Hércules››? Ou não será
antes que no normativo não existem justamente aquelas modalidades -
‹‹impossível››, ‹‹necessário››, ‹‹forçoso» -- relevantes para o momento descri-
tivo, mas, preferencialmente, outras como ‹‹plausível››, «harmonioso», «per-
tinente››, de forma que soluções jurídicas diferentes possam ser igualmen-
te ‹‹plausíveis›› (o jurista aprecia o termo ‹‹defensáve1››) e, neste sentido,
correctas? Esta questão permanecerá, por agora, em aberto.
Na esfera anglo~americana, existem ainda outras tentativas de esca-
par aos ultrapassados pragmatismo e positivismo. Nos últimos tempos,
os «criticai legal studies» têm dado que falar276. No entanto, por motivos
de espaço, não nos podemos debruçar sobre esta teoria, que, aliás, ainda
se encontra numa fase inicial de desenvolvimento.

25 K. Larenz,Richtiges Recht; Grundzäge einer Rechtsethik, 1979. _ Quanto à teoria dos

principios cfr. também R. Dreier, Recht..., cit., pp. 83 ss., 113 ss. Se bem compreendo Dreier,
o «princípio juridico» é, nele, idêntico ao que o art. 20.°, al. 3.a, do GG designa por ‹‹direit0››;
este artigo, segundo qual o poder executivo e a jurisprudência estão «vinculados à lei e ao di-
reito››, implica também um novo caminho, pois, até aqui, dizia-se (e até se diz ainda num ou-
tro local do GG, no art. 97.°), numa fórmula positivista rígida, que o juiz «apenas à lei» devia
obediência; mais, estava-lhe até «submetidm (não simplesmente ‹‹vinculado››). O art. 20.°, al.
3.a, é uma novidade que merece o nosso aplauso (é evidente que a constatação de que lei e di-
reito não são a mesma coisa é muito antiga; mas com o positivismo ela foi esquecida). No en-
tanto, parece-me duvidoso que o conceito de direito aqui utilizado se reconduza ao princípio
geral de direito; cfr., quanto a isto, A. Kaufmann, «Gesetz und Recht››..., cit., passim.
276 Quem se interessar pelo tema pode informar-se junto de SP. Martin, «Ist das Recht
mehr als eine blosse soziale Tatsache?; Neuere Tendenzen in der anglo-amerikanischen
Rechtstheorie», em RTh, 22 (1991), pp. 525 ss. -
160

De uma forma geral, devemos defender-nos da impressão, largamente

difundida, de que a moderna filosofia do direito mora, quase exclusivamen-
te, no espaço anglo-americano (Escandinávia, Austrália). Para se traçar um
quadro mais ou menos equilibrado da filosofia do direito contemporânea,
devem também ser tidos em consideração os inúmeros esforços de filósofos
do direito de outros países; basta pensar nos países romãnicos ou na Poló-
nia. Contudo, a exposição de todos estes esforços para encontrar o rasto do
«direito correcto» - ou do melhor direito _ excederia o âmbito deste livro.
Nas últimas secções já se falou muito do ‹‹como›› do conhecimento do di-
reito, o que era inevitável, porque, como já se salientou, o ‹‹quê›› do direito
não pode ser discutido, sem se ter em conta o ‹‹como›› da determinação do
direito. Apenas se pode acentuar mais o ‹‹quê›› ou realçar mais o «como>›.
Em seguida, concentrar-nos-emos no ‹‹como›› do conhecimento do direito,
ocupando-nos, assim, primordialmente, da metodologia.

2.3. A evolução histórica da metodologia jurídica mais recente

Teremos que nos limitar aqui (e isso é possível) ã história mais recente
da metodologia jurídica277, uma vez que, ã luz dos nossos problemas ac-
' tuais, só ela interessa. Não deve, porém, deixar de ser feita uma referên-
cia expressa ã exposição abrangente de direitos mais antigos e de direi-
tos estrangeiros (romãnicos, anglo-americanos) feita por Wolfgang
Fikentscher; os interessados encontrarão aí informação abundante278.

2.3.1. A teoria da legislação.

No início desta secção, deverá constar, pelo menos, uma curta menção
ã teoria da legislação ou da feitura das Zeis, embora esta não costume ser
discutida no quadro da metodologia jurídica. A metodologia tradicional

277 V., a este propósito, o resumo curto mas excelente de Karl Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschafl, Ei.a ed., 1991, pp. 11 ss.
278 W. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 vols., 1975-77.
O 3.° vol. trata da mais recente história da metodologia do círculo jurídico da Europa Cen-
tral, que aqui nos interessa; o 4.° vol. contém a parte dogmática.
Quanto ã literatura geral sobre a metodologia jurídica, remeto para o índice bibliográ-
fico do cap. 1.
 161

até aos nossos dias só se ocupou do processo de obtenção de decisões ju-

rídicas concretas a partir da lei. Sobre o método de chegar a leis correc-
tas não se dizia, e não se diz, uma única palavra.
Esta realidade explica-se pelo facto de tanto a teoria do direito natu-
ral como o positivismo jurídico não exigirem uma teoria da feitura das
leis. Segundo a doutrina do direito natural, a lei positiva (lex humana)
decorria de conclusões meramente lógicas a partir do direito natural pre-
estabelecido (Zex naturaiis), (pelo menos, pensava-se que o procedimento
era este). Durante o domínio do positivismo jurídico, a actividade legife-
rante não era tida como competindo ã ciência, mas à política.
Entretanto, as épocas do direito natural e do positivismo acabaram, e
a perspectiva de que também a actividade legislativa tem por base méto-
dos científicos difunde-se cada vez mais279. Deste modo, concluiu-se que o
procedimento legislativo reflecte uma estrutura comparável à do procedi-
mento de aplicação do,direito. Assim, também Werner Maihofer diz que
em quase todas os aspectos e procedimentos da técnica legislativa está em
causa uma espécie de «subsunção invertida>>28°. Ora, a «subsunção›› não é,
em qualquer das actividades, o instrumento metodológico decisivo, embo~
ra seja certo existir uma evidente «complementaridade entre legislação e
aplicação do direito>>281. Isto será sucintamente explanado mais adiante -
só sucintamente, porque, infelizmente, a evolução conduziu a que a teoria
da feituraI das leis se desenvolvesse ao lado da metodologia jurídica. Não
o podemos corrigir aqui.

279 O livro de Peter Noll, Gesetzgebungslehre, 1973 mostrou-se revolucionário.

25° W. Maihofer, ‹‹Gesetzgebungswissenschaft», em G. Winkler/B. Schlicher (org), Ge-
setzgebung, 1981, pp. 25 s.
281 V. KA. Mollnau, «Komplementaritãt zwischen Rechtsetzung und Rechtsanwen-
dung››, em K.-H. Schöneburg (org), Wahrheit and Wahrhaftigkeit in der Rechtsphilosophie;
Hermann Klenner zum 60. Geburtstag, 1987, pp. 286 ss. Ver ainda H. Klenner, «Analyse der
Wechselwirkungen zwischen Rechtsanwendung und Gesetzgebung››, em KA. Mollnau,
Einflüsse des Wirkens des Rechts und seiner gesellschaftlichen Wirksamkeit auf den sozia-
Zen, Rechtsbildungprozess, 1982, pp. 77 ss. i
 162

2.3.3. Friedrich Carl v. Savigny

A metodologia jurídica mais recente começa, pelo menos no que diz res-
peito ao espaço de língua alemã, com Friedrich Carl v. Savigny (cfr. supra
22.3.31)282. Para melhor se compreender a sua metodologia tradicional e
a que nela se inspirou, apresento dois esquemas que expõem os pontos
mais importantes da metodologia tradicional (o Esquema 7 é apresenta-
do autonomamente apenas por razões técnicas; na verdade, ele pertence
ao Esquema 6, devendo ser inserido na sua extrema esquerda, junto a «in-
terpretação››). Isto decorre da consciência de que também uma metodolo-
gia moderna deve assentar naquela base. Assim, contra a opinião de al~
guns metodologos (Josef Esser, Martin Kriele), os cânones tradicionais
não deixam de ter valor porque, até hoje, não foramdescobertas regras de
prioridade precisas e porque, como é do conhecimento do leitor, existem
muitos outros tipos de argumentos para além daqueles quatro cânones.
O aplicador do direito fará, ainda hoje, bem em ater-se, antes do mais, aos
argumentos clássic05283.
j Estes dois esquemas deverão acompanhar todos os desenvolvimentos
seguintes sobre a metodologia jurídica.
Se olharmos agora para o Esquema 6,,encontramos a «aplicação do di-
reito» e a «determinação do direito» anotadas como dois tipos diferentes
do processo de decisão jurídica. Este é o ponto de partida da metodologia
tradicional. O caso normal é a «aplicação do direito», na qual está «ape-
-
nas» -- em causa a «subsunção» de um caso numa (porventura em várias)
norma, que eventualmente necessitará de ser interpretada, mas que, em
si, é completa («adequada»). Esta operação é pensada em termos de um
puro silogismo lógico de acordo com o modus barbara (v., quanto a isto,
.infra 6.2), ou seja, por exemplo, assim:

282 De entre a muito abrangente bibliografia sobre Savigny, citam-se aqui apenas dois
trabalhos mais recentes: H. Klenner, «Savignys Forschungsprogramm der Historischen
Rechtsschule», em idem, Deutsche Rechtsphilosophie..., cit., pp. 92 ss.; D. Nörr, «Savig'nys
Anschauung und Kants Urteilskraft››, em Festschr. f." H. Going, 1.° vol., 1982, pp. 615 ss.
283 Ver P. Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungscanones für die praktische
Rechtsanwendung, 1988. V. ainda R. Zippelius, Juristische Methodeniehre, 5.al ed., 1990,
pp. 39 ss.
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 165

.Todos os homicidas são punidos com prisão perpétua

M é um homicida
M é punido com prisão perpétua

Neste procedimento, o aplicador do direito permanece passivo, fazen-

do apenas corresponder duas grandezas objectivas, a lei e o caso.
Só nos casos em que _ excepcionalmente _ a lei seja lacunar284, onde
não esteja disponível, para a situação de facto a apreciar, uma norma
«acabada››, deve ojuiz, num «acto de determinação do direito» agir criati-
vamente por assim dizer, como legislador supletivo. Ver, quanto a isto,

-
o famoso art. 1.0 do Código Civil suíço (Esquema 6).
O problema de saber se e em que medida ojuiz pode ou tem de criar di-
reito, ocupou gerações de juristas. Já vimos (supra 2.2.3.4) que, para salÉ
vaguarda dos princípios do Estado de direito e da separação de poderes, o
ajuiz deve estar o mais rigidamente possível vinculado à letra da lei.
(Feuerbach e outros até consideraram necessárias proibições de interpre-
tação.) Este ponto também constituiu motivo de reflexão para Savigny.
Na metodologia jurídica (1802/03)285, surgida na sua primeira fase, ele
adoptou uma posição que, não sendo pura e simplesmente positivista, con-
tinha, ainda assim, elementos positivistasô. Por interpretação entende
Savigny a «reconstrução do pensamento inerente à lei››. Neste sentido, de-
senvolveu quatro cânones da interpretação jurídica, que, desde então, ca-
racterizam a «teoria clássica da interpretação» (e que também estão sub-
jacentes ao Esquema 7)287. O primeiro é o elemento gramatical; o seu
objecto é a palavra, «a qual opera a transição do pensamento do legislador
para o nosso pensamento››. Em segundo lugar, temos o eZemento lógico; o
seu objecto é a estrutura do pensamento, a relação lógica entre as partes

284 Há muita literatura a respeito do «problema das lacunas››. Aqui remete-se apenas
para C.-W. Canaris, Die Feststellimg von Líicken im Gesetz, 2.sl ed., 1983.
285 F.C. v. Savigny, Juristische Methodenlehre (Koälegnachschrift von Jacon Grimm); ed.
de G. Wesensberg, 1951.
286 V., sobre isto, Larenz, Methodenlehre..., cit., p. 12, com uma referência muito inte-
ressante a J. Rückert. Mais recentemente, J. Rückert, Ídealismus, Jurisprudenzlund Poli'-
tik bei Friedrich Carl v. Savigny, 1984.
287 É claro que esta teoria só se encontra plenamente explanada na obra tardia de Sa-
vigny: System des heutigen Römischen Rechts, 8 vols., 1840/49; aqui, 1.0 vol., cap. 4, pp. 206 ss.
166

individuais. Em terceiro lugar, o elemento histórico; este visa «a configu-

ração da situação jurídica em causa, determinada por regras jurídicas, ao
tempo da vigência da lei em questão››. E, por fim, o elemento sistemático,
que diz respeito «ao grande contexto interno, o qual reúne todos os insti-
tutos jurídicos e todas as regras jurídicas numa grande unidade››.
Deste esquema não constam nem a interpretação ‹‹extensiva», nem a
interpretação «restritiva». Savigny considerava~as inadmissíveis, por ex-
tr'avasarem a posição do legislador. O critério de interpretação decisivo
devia ser a vontade do legislador histórico. Deste modo, Savigny identifi-
cava-se com a «teoria subjectivista da interpretação››; a teoria «objecti-
vista~teleológica››, que se reporta ao sentido ou fim da lei (‹‹ratio legis» ou
«ratio iuris››), foi por ele rejeitada com o argumento de que o ñm da lei não
se teria tornado conteúdo da lei. Esta ideia é totalmente positivista, pois
o positivismo jurídico é justamente aquela doutrina segundo a qual é
inadmissível um transcender da lei tendo em vista o seu sentido. Daí que,
a teoria subjectiva tenha sido, em todas as épocas o ‹‹eldorado›› dos jus«
positivistas; o seu trunfo mais importante é a segurança jurídica. Contra
isto opõem os objectivistas, com razão, que a lei cristalizaria forçosamen-
te, produzindo, por isso, resultados injustos, caso não se tivesse em con-
sideração a contínua mudança das situações da vida (historicidade do di-
reito); não deve, porém, ser esquecido que uma teoria objectivista
extrema tornaria o juiz Zegibus solutus e chocaria com o princípio da se-
paração de poderes. Daí ser compreensível que o pêndulo oscile, urnas ve-
zes, em direcção ã teoria objectiva, noutras ocasiões, em direcção à teoria
subjectiva288.
Também em Savigny se operou uma transformação neste aspecto (e
não só neste aspecto). Aliás, ele não era, mesmo nos primeiros tempos, um
subjectivista puro, já que, surpreendentemente, admitia a analogia para
o preenchimento de lacunas. Ele entendia, evidentemente, que a analo-
gia era apenas o complemento da lei positiva a partir dela própria. Con-
tudo, nas suas fases posteriores e na sua última fase (Vom Beruf unserer
Zeit [supra 2.2.3.3.11 e System des heutigen Römischen Rechts), Savigny
afastou-se consideravelmente da posição expressa na sua Methodenlehre.

288 V., mais detalhadamente, Ulrich Schroth, Theorie und Praxis subjektiverAuslegung
im Strafrecht, 1983. Schroth nota, com razão, que não existe uma verdadeira alternativa
entre interpretação subjectiva e objectiva.
 167

Jã não se afirma o primado da lei; a fonte jurídica original é, antes, o es-

pírito do povo (Volksgeist). As regras jurídicas têm de ser extraídas dos
institutos jurídicos, das situações típicas da vida, através de conceptuali-
zação e abstracção. Admitem-se a interpretação extensiva e a interpreta-
ção restritiva. Também a interpretação teleológica já não é liminarmen-
te rejeitada, ainda que, neste ponto, Savigny mantenha reservas; uma
interpretação a partir da ‹‹razão›› da lei ou de «ideias jurídicas genéricas»
já não seria interpretação, mas desenvolvimento do direito, o qual não
compete ao juiz.
Quanto ao problema fulcral da escolha do método, Savigny sustenta-
va não ser necessária uma hierarquização dos quatro cânones, uma vez
que estes não seriam «quatro modos da interpretação a serem escolhidos
arbitrariamente, mas actividades diferentes, que têm de agir em conjun-
to, se se quiser que a interpretação resulte››289. Aparentemente, o Tribu-
nal constitucional alemão Bundesverfassungsgericht também perfilha da
opinião (Esquema 7) segundo a qual existiria um estado de perfeita har-
monia entre os argumentos clássicos de interpretação. Todavia, Karl En-
gisch tem com certeza razão, quando acusa Savigny de «encobrir o pro-
blema com uma formulação hábil››; na realidade, aqueles métodos podem
conduzir a resultados contraditórios, podendo, de facto, observar-se na
prática dos tribunais o procedimento segundo o qual se «escolhe o méto-
do de interpretação que, consoante os casos, conduza ao resultado mais
satisfatório>>290.

2.3.3. A jurisprudência dos conceitos

A proibição de criação de direito pelos juizes cedo se mostrou imprati-

cável, não só devido à existência de lacunas nas leis, mas também porque
cada interpretação implica, desde logo, que se disponha da lei, tornando-
-se o intérprete sujeito desse acto. No entanto, não se tinha ainda atingi-
do a maturidade suficiente para se reconhecerem abertamente estes con-
dicionamentos. Pelo contrário, procurava-se manter de pé o esquema su-
jeito-objecto, recorrendo a diversos tipos de argumentação. Uma destas

289 V. Savigny, System..., cit., p. 215.

29° K. Engisch, Einführung..., cit., p. 82.
168

tentativas foi ajurisprudência dos conceitos, que teve muitos adeptos no

século XIX, mas de cujo método, ainda hoje, muitos juristas, consciente ou
inconscientemente, se servem.
Traço característico da jurisprudência dos conceitos, que não tem de
estar, forçosamente, dependente do positivismo, é a dedução de principios
jurídicos a partir de meros conceitos; por exemplo, do conceito «pessoaju-
rídica» retira-se a consequência de que a pessoa jurídica, enquanto «pes-
soa››, é susceptível de ser ofendida e de ser incriminada. Os conceitos ser-
vem de fonte de conhecimento. É neste ontologismo, de acordo com o qual
a existência procede da essência, que repousa a famosa demonstração on-
tológica de Deus: do conceito do «ser mais perfeito» resultaria necessa-
riamente a sua existência (caso contrário ele não seria perfeito).
O método da jurisprudência dos conceitos serviu aos seus represen-
tantes para provar que a lei seria fecunda por si mesma, sem recurso às
situações da vida. No primeiro volume do seu Cursus der Institutionen,
Georg Friedrich Puchta (supra 2.2.3.3.1) expôs uma «pirâmide concep-
tual» completa, em cujo topo está um conceito supremo, a partir do qual
se deduzem, em primeiro lugar, conceitos muito abstractos e genéricos;
destes, porém, são deduzidos conceitos mais concretos e com mais con-
teúdo, e assim por diante. Larenz descreve este processo assim: «De de-
grau em degrau, a pirâmide perde em largura, ganha em altura. Quanto
maior a largura, isto é, a riqueza da matéria, tanto menor a altura, ou
seja, a possibilidade de uma perspectiva geral - e vice-versa. À largura
corresponde o conteúdo, à altura o âmbito (o campo de aplicação) de um
conceito “abstracto”. O ideal do sistema lógico é plenamente atingido,
quando no topo se encontra um conceito o mais geral possível, no qual to-
dos os restantes conceitos, espécies e subespécies, podem ser subsumidos,
ao qual, por conseguinte, se pode chegar, partindo de qualquer ponto da
base, passando por uma série de elos intermédios, deixando sempre para
trás o particular»291 Puchta qualifica este processo precisamente como
«genealogia dos conceitos››. A semelhança com o método do direito natu-
ral racionalista salta à vista, o que nem é de estranhar, dado que direito
natural e positivismo estão muito próximos quanto ao método: ambos
crêem ser possível deduzir o direito a partir de um dever-ser mais ele-

291 Larenz, MethodenZehre..., cit., p. 20. Sobre isto, v. também J. Bohnert, Úber die
Rechtslehre Georg Friedrich Puchtas (1798-1846), 1975.
 169

vado e, por fim, supremo. O problema aqui é sempre, ‹‹só››, o seguinte: De

onde provém o conteúdo do conceito mais elevado, que co-determina o con-
teúdo de todos os conceitos deduzidos? E como se evita aqui um raciocínio
circular?
Puchta ainda pressupunha um conteúdo ético-jurídico do conceito su-
premo. Pelo contrário, Rudolf v. Jhering (1818-1892) deixou cair esse pres-
suposto, procedendo de forma puramente indutiva. Na obra da sua pri-
meira fase, defendeu um «método histórico-natural››, do qual, mais tarde,
ele próprio troçou causticamentem. É o tempo do naturaiismo, a orienta-
ção da ciência do direito pelo modo de pensar das ciências da natureza, o
que fez germinar frutos estranhos. É muito citada a frase de Jhering: «Os
conceitos são produtivos, eles acasalam e geram outros novos»298 Ou a for-
ma como ele identificava esta jurisprudência construtiva: ela conduziria
ã descoberta de novos princípios jurídicos, que existem, porque «não po-
dem deixar de existir››294.' Mas não queremos aprofundar agora este as-
sunto. Apenas mencionaremos ainda Bernhard Winscheid (1817-1892)295,
que defendeu o positivismo ‹‹legi'timo››, já retratado (supra 2.2.3.4), o qual
pressupõe um legislador com um substracto ético; um legislador que não
se limita a emitir um acto de autoridade, antes incorporando nas leis a
«razão dos povos». Larenz fala de um «positivismo legalista racionalista
suavizado pela fé na razão do legislador»296. Winscheid, cujo positivismo,
aliás, tende já para o psicologismo, também adoptou uma posição mode-
rada na questão do método. É certo que, enquanto positivista, perfilhava
o método subjectivo de interpretação, mas ele idealizou a ‹‹vontade›› do le-
gislador: estaria em causa a «racionalidade objectiva» desta vontade.
Como tal, ele sustentava um ponto de vista que, na prática, se aproxima
da teoria objectivista, sem se sujeitar aos perigos desta.
No tempo que se seguiu, ou seja, na segunda metade do século XIX, pri-
meira metade do século XX, a teoria objectivista da interpretação acabou
por se impor progressivamente: Karl Binding, Adolf Wach, Josef Kohler,

292 V. Jhering, Schenz und Ernst in der Jurisprudenz, 1884 (reimpressão da 13.a ed. de
1924, 1964).
293 V. Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Verwir-
klichung, 1." vol., 2.a ed., 1866, p. 40.
294 V. Jhering, Geist..., cit., 2.° vol., 2.° secção, 2.n ed., 1869, p. 392.
295 Obra principal: Lehrbuch des Pandektenrechts, 3 vols., 7.*ll ed., 1891.
296 Larenz, Methodenlehre..., cit., p. 28.
170

Gustav Radbruch, Wilhelm Sauer. Esta viragem foi, principalmente, mo-

tivada pelo crescente esvaziamento desentido do direito a que a juris-
prudência dos conceitos formalista tinha conduzido. Agora, pretendia-se
enriquecer de novo com conteúdo os conceitos legais abstractos vazios de
conteúdo, por intermédio do método objectivista de interpretação. Neste
sentido, verificamos que, em Radbruch, a interpretação jurídica não é o
‹‹(re)conhecimento do já conhecido››, não é o «repensar de algo já pensado,
mas o pensar até ao fim algo pensado» -~ «o intérprete pode compreender
melhor a lei do que a compreenderam os seus criadores, a lei pode ser mais
inteligente do que os seus autores __ aliás, ela tem de ser mais inteligen~
te do que os seus autores››297. É a lei que importa, não o legislador - ou
com Hobbes: «legislador não é aquele cuja autoridade deu, inicialmente,
origem à lei, mas aquele por cuja autoridade ela segue sendo lei»298.

2.3.4. O positivismo jurídico empírico

A teoria objectivista da interpretação pretende enriquecer os concei-

tos legais com sentido. Mas de onde vem o sentido? Os juristas concei-
tualistas procuraram-no na lei; falava-se então de uma «teleologia ima-
nente››. Contudo, ficou demonstrado que o ‹‹cruzamento» de conceitos
legais ‹‹consanguíneos›› apenas leva a um esvaziamento de sentido da lei.
Assim, tornou-se necessário lançar mão a algo situado fora do âmbito da
lei e, nomeadamente, como o regresso ao direito natural estava fora de
questão, aos factos jurídicos. Aqui entrou o positivismo jurídico empírico,
que concebe o direito ou como um dado do mundo interior, como facto psi-
cológico, ou como um dado do mundo exterior, como facto sociológico. Des-
te modo, a ciência do direito passou a incluir no seu âmbito um domínio
até então desprezado, o que se veio a mostrar muito fecundo para os tem-
pos seguintes. Por outro lado, com a orientação exclusiva para os factos
jurídicos, perdeu~se a característica própria do direito, a sua normativi-
dade, o que também teve as suas consequências299.

297 Radbruch, Vorschule..., cit., p. 206 ss.; GRGA, 2.o vol., 1993.
298 Citado por Radbruch, Vorschule..., cit., p. 208. A frase em inglês encontra-se em F.
Somló, Juristische Grundlehre, 2.a ed., 1927 ( reimpressão, 1973), p. 96.
299 No mesmo sentido, Larenz, Methodenlehre..., p. 38.
 171

2.3.4.1. Ernst Rudolf Bierling

É com Ernst Rudolf Bierling (1841-1919) que começa a verdadeira teo-

ria psicológica do direitoBOO. Os representantes do positivismo jurídico em-
pírico têm, compreensivelmente, dificuldades em demonstrar a autoridade
do direito, pois não a podem fundar num valor (‹‹ideia de direito››), mas
tão-só num facto. São de considerar dois factos: reconhecimento e poder,
consensus e imperium. Bierling trilhou o primeiro caminho. Segundo ele,
o direito é aquilo que é reconhecido como tal na comunidade. Natural-
mente, logo se levanta a questão de saber o que acontece com aqueles que
recusam reconhecer o direito. Bierling sugere que o reconhecimento é um
comportamento duradouro, habitual; daí ser suficiente o reconhecimento
indirecto. Mas, com isto, ficamos sem saber se o direito também vigora
face àquele que, em plena consciência, se opõe ao direito, por exemplo, o
criminoso por convicção. J á Hegel pensava quanto a este problema que
aquele que infringe o direito, o reconhece lógica e necessariamenteƒpor
exemplo, o ladrão quer adquirir para si a propriedade, reconhecendo, as-
sim, necessariamente a protecção jurídica desta. A isto pode objectar-se
que o reconhecimento é um fenómeno psicológico, não lógico. Recente-
mente, Niklas Luhmann procurou uma explicação funcional para o reco-
nhecimento; o reconhecimento não significaria concordância por convic-
ção, numa sociedade complexa o sistema só poderia funcionar, se aquele
que está sujeito ao direito também funcionar, se ele aprender com a me-
nor perturbação possível e se inserir no sistema; porque também ele se-
ria uma parte da globalidade do sistema, de modo que, em última ins-
tância, seria o próprio sistema a produzir o reconhecimento301. De

-
regresso a Bierling, de quem ainda se tem de dizer ter sido um adversá-
rio declarado da teoria objectivista da interpretação. A interpretação da
lei deveria, com base na história de formação da lei ( «trabalhos prepara-
tórios››), investigar a vontade real do legislador, não o espírito da lei; to-
davia, onde este espírito não pudesse ser determinado, a lei deveria ser
interpretada «segundo a boa-fé››.

30° A sua obra principal é a Juristische Prinzipienlehre, 5 vols., 1894-1917.

301 Cfr., sobretudo, N. Luhmann, Rechtssoziologie, 2 vols., 3.a ed., 1987.
172

2.3.4.2. Rudt U. Jhering

Já foi dito (supra 2.3.3) que Rudolf v. Jhering (o seu livro Der Kampf
umis Recht, 1872, causou sensação em todo o mundo) se afastou da sua
jurisprudência construtiva, que defendera inicialmente. Isto aconteceu
sobretudo na obra em dois volumes Der Zweck im Recht, 1877/1883.
O lema desta obra: «O fim é o criador de todo o direito» caracteriza clara-
mente a nova orientação. Jhering opôs-se, decidido, ao «culto do lógico››,
pois a ciência jurídica não seria matemática. Determinante seria a con-
sideração dos fins e esta levantaria a questão do sujeito que os produz
(Zwecksubjekt), porque os fins não produziriam, por si sós, o direito. Jhe-
ring via como verdadeiro legislador a sociedade, que ele entendia como
uma «acção conjunta dirigida a fins comuns, na qual cada um, na medi-
da em que age para outros, age, também, para si, e enquanto age para si,
age também para outros››3°2. No entanto, em estranha contradição com
isto, Jhering ateve-se à concepção legal-positivista do monopólio estadual
do estabelecimento do direito: ‹‹ O direito é a suma das normas coactivas
vigentes num Estado...; o Estado (é) a única fonte do direito>>3°3. Ainda as-
sim, o direito é referido a um fim social, do qual recebe o seu conteúdo; to-
das as normas jurídicas têm «como fim o assegurar das condições de vida
da sociedade››3°4. Jhering já não argumentava nem em termos lógicos,
nem psicológicos, mas sim em termos sociológicos-utilitarísticos (aqui já
se toca, claramente, no problema da relação entre racionalidade dos fins
e racionalidade dos valores, problema esse que, mais tarde, preocupou,
sobretudo, Max Weber305). Mas de onde vem a valoração dos fins? Este é
o calcanhar de Aquiles da sua teoria do direito e não menos da jurispru-
dência dos interesses, que tem em Jhering o seu autor moral.

302 V. Jhering, Der Zweck im Recht, (ía-8.” ed., 1923, 1.° vol., p. 87.
303 V. Jhering, Der Zweck..., cit., p. 320. _ Uma exposição e apreciação muito profunda
da teoria do direito de v. Jhering é-nos dada por Fikentscher, Methoden..., cit., 3.° vol., pp.
101-282.
304 V. Jliering, Zweck... , cit., p. 462.
305 Sobre o racionalismo de fins e de valores de Max Weber, v. A. Kaufmann, Rechtsphi-
losophie in der Nach-Neuzeit, 2.u ed., 1992, pp. 18 ss.
 173

2.3.4.3. A jurisprudência dos interesses

Com a jurisprudência dos interesses306, consumou-se o afastamento da

ciência jurídica da jurisprudência dos conceitos, embora sob o mote: «não
ao primado da lógica, sim ao primado dos valores inerentes à vida!››, o que,
por vezes, deu lugar a um maisque questionável renegar da conceptuali-
dade das leis. Contudo, não haja dúvida que a jurisprudência dos interes-
ses -- o seu expoente foi Philipp Heck (1858-1943), outros representantes
importantes foram Heinrich Stoll (1891-1937) e Rudolf Müller-Erzbach
(1874-1959) - com a sua abertura para a vida, se mostrou extraordina-
riamente fecunda. Escreve Larenz: «Com o tempo, ela revolucionou, de
facto, a aplicação do direito, na medida em que substituiu, mais e mais, o
método de uma subsunção nos conceitos legais rígidos, fundamentada de
um modo meramente lógico-formal, pelo método da apreciação ponderada
de uma situação factual complexa e de uma valoração dos interesses aí em
causa, de acordo com os critérios valorativos próprios da ordem jurídica.
Desta forma, a jurisprudência dos interesses proporcionou aos juízes uma
consciência tranquila e, em muitos casos, tornou supérfluas justificações
aparentes»307 Certamente que isto é correcto. O reverso da medalha é, po-
rém, uma fundamentação do processo de realização do direito altamente
duvidosa do ponto de vista da teoria do direito e, muitas vezes, totalmen-
te irreflectida. Os interesses -« necessidades vitais, desejos, expectativas,
papéis _- são, por um lado, encarados como factores causais do direito
(«jurisprudência genética dos interesses››). Por outro lado, - e, para o po-
sitivismo empírico-sociológico, isto é suficientemente inconsequente _
também são compreendidos como valor, como dever-ser; o interesse será
também critério da valoração dos interesses. Mas como chegar a este mis-
terioso salto dialéctico, a passagem da quantidade à qualidade, do ser ao
deverzser? Do ponto de vista da teoria do direito, a jurisprudência dos in-
teresses não pode ser satisfatória. No entanto, metodologicamente, ela ob-
teve um sucesso duradouro, como Larenz realça acertadamente. Recu-
sando, embora, a teoria objectivista da interpretação, ela praticamente
abriu a lei à vida, ao remeter o intérprete da lei para a constelação de in-

306 Ver, a este respeito, o vol. documental de Ellscheid/Hassemer (org), Interessenjuris-

prudenz, 1974.
307 Larenz, Methodeniehre..., cit., p. 58.
174

teresses, e correspondente valoração, subjacente à lei. Quanto às lacunas

da lei, o juiz devia ter o poder de complementar o direito através dos seus
próprios mandamentos, de acordo com pontos de vista teleológicos (‹‹ju-
risprudência dos interesses produtiva»)308.

2.3.4.4. O movimento do direito livre

Foi Hermann Kantorowicz (1877-1940), o mais brilhante pensador do

movimento do direito livre, quem, já em 1910, numa exposição sobre «ciên-
cia do direito e sociologia» pôs a nu a gritante fraqueza da jurisprudência
dos interesses: «O tratamento correcto das várias cposições de interesses7
pressupõe o conhecimento da finalidade da lei, uma vez que, se é certo ser
possivel decidir quais os interesses realmente em causa sem a ter em con-
sideração, já o mesmo não sucede com a questão de saber quais desses in-
teresses devem ser favorecidos na perspectiva- do direito»309 Ou seja,
novamente a questão do fim e do sentido. De onde provêm eles? O movi-
mento do direito livre310 _ o nome remonta a Eugen Ehrlich (1867-1922)
e deixa transparecer uma analogia consciente com «livre exame» _ pro-
curou dar uma resposta própria. Se a queremos compreender, temos de ter
em mente, que, no movimento do direito livre, estava em causa uma outra
corrente irracionalista, não tanto face ao direito natural racionalista _
este era há muito tido por morto _, mas sim face à jurisprudência dos con-
ceitos lógico-formalista e a todo o tipo de ‹‹pandectística›› e ‹‹escolástica>›.
Este movimento surgiu como herdeiro'da filosofia _ vitalista (cfr. supra
22.3.35), os seus antepassados intelectuais são Schopenhauer, Nietzs-
che, Bergson _ isto se o movimento do direito livre não tiver sido uma
orientação totalmente afilosófica, como, por exemplo, em Ernst Fuchs
(1859-1929)311, o seu eloquente porta-voz.

308 Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 2.a ed., 1932, em especial p. 5; idem, Be-
griffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, pp. 30 ss..
309 H. Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie;Ausgewählte Schriften zur Wis-
senschaftslehre, org. por Th. Würtenberger, 1962, p. 130.
31° Desenvolvidamente sobre este movimento, Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie
im..., cit., pp. 231 ss.
311 Ver Ernst Fuchs, Gerechtigkeitswissenschaft;Ausgewählte Schriften zur Freirechts-
Zehre; org. por Albert S. Foulkes e Arthur Kaufmann, 1965.
 175

«Direito livre» quer dizer, no fundo: livre da lei. É certo que os repre-
sentantes deste movimento sempre se opuseram à «fábula-contra-legem»,
à acusação de que eles quereriam permitir ao juiz ignorar a lei (vigente)
e até decidir contra ela. De facto, os juristas do direito livre nunca ensi-
naram tal coisa. Eles apenas queriam indicar qual o procedimento a
adoptar pelo juiz, quando a lei apresentasse lacunas. Contudo, e é este 0
busíiis da questão, segundo a concepção da doutrina do direito livre, a lei
não tem lacunas apenas quando não contenha, de todo em todo, uma re-
gulamentação aplicável ao caso, mas já aí onde não resolva o caso de for-
ma expressa e inequívoca (hard case no sentido de H.L.A. Hart). E natu-
ralmente que isto é 0 que acontece quase sempre, pelo menos em todos os
casos discutíveis. Por isso, Kantorowicz sustentava poder-se afirmar con-
fiadamente «que não existem menos lacunas do que palavras››, e que só
«uma coincidência improvável» poderia dar azo a que um caso jurídico
encaixasse, sem mais, em todos os conceitos da disposição jurídica a apli~
car312. Mas onde encontra o juiz o «direito livre»? De onde provém, em ge-
ral, o direito? Kantorowicz dava uma resposta positivista-voluntarista:
Todo o dever-ser é ser porque o dever-ser é querer313. De forma seme-
lhante, pronunciou-se Hermann lsay (1873-1938)314. Ele não via na senq
tença judicial uma dedução a partir da lei, mas um acto de vontade, uma
decisão. A sensibilidade jurídica anteciparia sempre o juízo, a funda»
mentação lógica _ aparentemente lógica -- viria apenas em seguida.
Este pensamento contém uma ideia acertada. De facto, a «pré-compreen-
são hermenêutica» é um pressuposto para a compreensão de um certo con-
texto. Mas será esta pré-compreensão apenas algo ligado à sensibilidade
jurídica irracional? E terá a consequente fundamentação uma lógica (ape-
nas) aparente?
A este respeito um pequeno excurso. A sensibilidade jurídica tem sido,
nos tempos mais recentes, novamente alvo de grande atenção315, falando-se,

312 Esta ideia consta do famoso escrito panfletário «Der Kampf um die Rechtswissens-
chaft», 1906, p. 15 (em: Rechtswissenschoft..-., cit., p.18), surgido sob o pseudônimo Gnaeus
Flavius.
313 Kantorowicz, «Kampf...», cit., p. 34 (Rechtswissenschaft.... cit., p. 30). Uma tentativa
recente de fundar o direito, de forma puramente indutiva, no querer (do juiz) foi levada a
cabo por Ch.v. Mettenheim, Recht und Rationalität, 1984.
314 A sua obra mais importante neste contexto: Rechtsnorm und Entscheidung, 1929.
315 Ver E.-J. Lampe (org), «Das sogennante Rechtsgefühl», em Jahrbuch für Rechtsso-
ziologie und, Rechtstheorie, 10.° vol., 1985; E. Riezler, Das Rechtsgefühl, 3.*it ed., 1969; G. Ríi-
176

por um lado, de uma «racionalidade da sensibilidade jurídica»316, por ou-

tro, de uma «dispensa da sensibilidade juridica>>317. Trata-se, em ambos os
casos, de um exagero. Por um lado, a sensibilidade jurídica não é racional,
por outro, não se poderá negar que a determinação do direito não é uma
actividade puramente racional, mas, à semelhança da medicina, também
(não sól) uma arte, a ars bom' et aequi318. A Sensibilidade jurídica, que tem
muito a ver com esta arte, parte, nas palavras de Radbruch, «do resultado,
a lei deve, posteriormente, fornecer as suas razões e fronteiras»319, uma
ideia toda ela hermenêutica, à qual Radbruch acrescentou mais tarde:
«A sensibilidade jurídica exige um espirito ágil, que consiga saltar do par-
ticular para o geral e do geral para o particular»320 A sensibilidade jurídi-
ca é, pode resumir-se assim, a arte de ter as pré-compreensões certas. Es-
tranho é que o juiz não deva ter sensibilidade jurídica, pré-compreensão,
ou pelo menos, que elas não devam interferir na decisão, visto estar o juiz
«subordinado apenas à lei››. Na realidade, esta ficção da exclusiva subor~
dinaçäo do juiz à lei conduz tão-só a fundamentações aparentes das deci-
sões judiciais.

2.3.4.5. A sociologia jurídica empírica

O querer não é um dever-ser. Do simples facto de o legislador ou do

juiz querer algo, resulta, talvez, um «ter de››, mas jamais um dever. O mo-
vimento do direito livre deixou sem resposta a pergunta acerca da fun-
damentação do dever-ser jurídico. Mas também a sociotogiajurtdtca, pro-
cedendo de forma meramente empírica, não conseguiu dar resposta
àquela pergunta. O seu erro não consistiu em ter_se dedicado à investi-

melin, Úber das Rechtsgefúhl, 2.” ed., 1948; M. Bichler, Rechtsgefähl, System and Wertimg,
1979; G. Oesterreich, Im Dschunget der Paragraphen; Rechtsgefüht zwischen Klischee and
Information, 1984; R. Zippelius, Rechtsphilosophie..., cit., pp. 123 ss; K. Obermeyer, «Úber
das Rechtsgefühb, em JZ (1986), pp. 1 ss.
316 K. Zapka, «Rationalität des Rechtsgefühls››, em RuP (1987), p. 19.
317 W. Meyer-Hesemann, «Abschied vom sogennanten Rechtsgefühl››, em ARSP, LXXIII -
(1987), pp. 405 ss.
318 Ulpiano, Dig., 1, 1, 2 pr, invocando Celso.
319 G. Radbruch, Geburtshilfe und Strafrecht, 1907; GRGA, 7.° vol. (a publicar).
32° G.. Radbruch, Vorschule..., cit., p. 199; GRGA, 2.° vol., 1993.
 177

gação dos factos sociais; isso era e é importante. O seu erro foi o de que-
rer colocar-se no lugar da ciência juridica dogmática. Quando o já men-
cionado Eugen Ehrlich exigia que «se renunciasse para sempre à ridícu-
la mascarada da formação de conceitos e da construção abstractas>>321,
talvez um tal cinismo seja compreensível à luz do espírito do tempo, mas
ele não deixa de ser perigoso; nós testemunhámos a perversão do direito
que o desprezo da conceptualidade e da forma da lei pode produzir.
O «grande ancião» da sociologia e também da sociologia jurídica foi e é
Max Weber (1864-1920). A sua sociologia jurídica322 é estritamente empi-
rica, o que não pode ser ocultado pela circunstância de ele ter, ocasional-
mente, falado de uma «sociologia da compreensão». Justamente quanto ã
questão da validade, que nos interessa acima de tudo, ele defendeu uma
posição empírica. Ele distinguia, exactamente, entre o «sentido normati-
vo››, que «deveria caber lógica e correctamente» a uma norma jurídica, e
aquele que acontece «facticamente›› no seio de uma comunidade, «porque
existe a oportunidade de homens participantes na acção comunitária en-
cararem subjectivamente e tratarem, na prática, certas regras como vi-
gentes, ou seja, orientando por elas a sua própria acção››323. «Validade em-
pírica» significa, pois, que certas pessoas singulares têm «oportunidades
calculáveis» de «manter bens económicos na sua disponibilidade ou de os
adquirir no futuro››, o que, todavia, pressupõe «a ajuda de um «aparelho
coactivo» para isso disponível>>324. Assim, o direito fundamenta-se, em úl-
tima instância, no poder: a teoria do império. Porém, do poder estadual,
consistindo na possibilidade de, em caso de necessidade, se imporem as
normas jurídicas, resultam, o que Weber, evidentemente, reconheceu, tal-
vez, expectativas, oportunidades, mas nenhum dever-ser.
A sociologia jurídica daquele tempo, isto é, sensivelmente até metade
do nosso século, julgava-se a verdadeira «ciência›› do direito, por proceder
empiricamente, ou seja, à maneira das ciências da natureza. O que daí
poderia resultar, mostra-o, por exemplo, a definição científica da injúria

321 E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, p. 274.

322 Utilizo a edição organizada por Johannes Winckelmann da Rechtssoziologie (1960)
de Max Weber. Cfr., a este propósito, também F. Loos, Zur Wert - und Rechtslehre Mas We-
bers, 1970; K. Engisch, «Max Weber als Rechtsphilosoph und Rechtssoziologe», em Max- We-
ber-Gedächtnisschn, 1966, pp. 67 ss.
323 M. Weber, Rechtssoziologie..., cit., p. 53.
324 M. Weber, Rechtssoziologie..., cit., pp. 57 ss.
178

por Franz v. Liszt como uma série de movimentos da laringe, agitação de

ondas sonoras, sensações auditivas e processos cerebrais325 _ é óbvio que
Liszt sabia que a «essência» da injúria consiste num ultraje da honra,
mas este conteúdo normativo não seria acessível ao conhecimento «cien-
tífico››. Este curioso exemplo mostra até que ponto a dogmática jurídica
tinha sido mal compreendida. Franz Jerusalem (1883-197O)326 dizia que,
na jurisprudência dogmática, nem sequer estaria em causa a verdade,
mas tão-só objectivos políticos. Assim, a ciência do direito já nem tinha
que se preocupar mais com o «direito correcto» - e, de facto, ela deixou
de o fazer (cfr. supra 2.2.3.6).

2. 3. 5. 0 positivismojurídico-lógico, em especial a «Teoria pura do

direito» de Hans Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973), um dos mais importantes filósofos do direi-

to do nosso século, fundador da «teoria pura do direito»327, partindo da po-
sição precisamente oposta, chegou também à conclusão de que a dogmá-
tica jurídica normativa não seria uma ciência, mas sim política jurídica.
Kelsen provinha do círculo de Viena do neopositivismo ou positivismo ló-
gico em torno de Rudolf Carnap (1881-1970). Segundo esta orientação fi-
losófica, só faz sentido e só é compreensível o que for susceptível de «ve-
rificação» lógica. Asserções de tipo metafísico, em especial as que incidem
sobre conteúdos de valores e normas, são, por isso, desprovidas de sentido.
As valorações são consideradas mera expressão de sentimentos328.

325 Cfr. Radbruch, «Zur Systematik der Verbrechenslehre», em Festg. f Reinhard

uFrank, 1.° vol., 1930, pp. 161 ss.
326 Jerusalem, Kritik der Rechtswissenschafi, 1948.
327 Não nos podemos, contudo, esquecer da importância de Kelsen enquanto teorizador
da lógica das normas; ver aAldmeine Theorie der Normen surgida a título póstumo (1979).
A este propósito, K. Opatek, Úberlegungen zu Hans Kelsens «Allgemeine Theorie der Nor-
men», 1980; M. Rath, «Fiktion und Heteronomie; Hans Kelsens Normtheorie zwischen Sein
und Sollen››, em ARSP, LXXIV (1988), pp. 207 ss.
328 Da vasta literatura citam-se, dos tempos mais recentes: W. Krawietz/H. Schelsky
(org. ), «Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen», em RTh-Beihefi, 5 (1984);
R. Dreier, Recht..., cit., pp. 217 ss., 241 ss.; C. Varga, «Hans Kelsens Rechtsanwendungslehre»,
em ARSP, LXXVI (1990), pp. 348 ss., L. Gianformaggio, «Hans Kelsen on the Deduction ofVa-
lidity››, em RTh, 21 (1990), pp. 181 ss.; L. Villar Borda, Kelsen in Columbia, 1991.
 A «teoria pura do direito» é a mais importante manifestação do posi-
tivismo jurídico normativista ou lógico-normativo. O próprio Kelsen ape-
lidou-a de «a teoria do positivismo jurídico>>329. E tinha razões para isso.
Kelsen não considerava o positivismo psicológico e sociológico sequer
como ciência jurídica, uma vez que aquele apenas se ocupa de factos.
A ciência do direito trataria do dever-ser, das normas: ela seria uma ciên-
cia das normas. Enquanto neokantiano, Kelsen distinguia rigorosamen-
te entre ser e dever-ser (dualismo metódico) e, em conformidade com isto,
entre uma perspectiva descritiva (explicativa) e uma perspectiva pres-
critiva (normativa)33°. Na «teoria pura do direito» apenas está em causa
esta última. Contudo, enquanto teoria positivista, ela apenas pode ter por
objecto as estruturas formais (lógicas) das normas jurídicas, não os seus
conteúdos, já que estes não são acessíveis ao conhecimento científico.
Para Kelsen, a justiça é apenas um «bonito sonho da humanidade»; nós
não sabemos o que ela é, e nunca o viremos a saber331. (Nos nossos dias,
o teórico dos sistemas Niklas Luhmann tirou a consequência ainda mais
profunda de que a verdade e a justiça nem sequer representam quaisquer
valores, tendo meramente «funções simbólicas››: «Elas servem para reite-
rar boas intenções e para apelar à boa vontade para exprimir um con.-
senso pressuposto e postular possibilidades de entendimento»332.)
A «teoria pura do direito» trata do dever-ser, do dever-ser jurídico
«puro», que não é um valor ético, mas tão-só uma estrutura lógica. O pos-
tulado supremo é, por isso, a «pureza do método››. Assim, no início da «teo-
ria pura» diz-se: «Se ela se designa por teoria pura do direito, é porque
pretende assegurar um conhecimento dirigido unicamente ao direito e
excluir deste conhecimento tudo aquilo que não se inclua no objectivo de-
finido rigorosamente como direito. Isto é: quer libertar a ciência jurídica
de todos os elementos que lhe sejam estranhos» _ Kelsen aponta, em es-
pecial, a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política333. Para se fa'-

329 Kelsen, «Was ist die Reino Rechtslehre?», em Festschr. ƒf Z. Giacometti, 1953, p. 153.
33° Já em: Ha uptprobleme der Staatslehre, 1911.
331 Kelsen, Was ist Gerechtigkeiit ?, 1953, em especial p. 43.
332 Luhmann, «Positives Recht und Ideologie», em ARSP, LIII (1967), pp. 567 ss. Sobre
este assunto, com maior detalhe, Kaufmann/Hassemer, Grundprobteme der zeitgenössis-
chen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 1971, pp. 27 SS.
333 Kelsen, Reina Rechtslehre, 1934, p. 1 (aqui é ainda mencionada a biologia); 2.El ed.,
1960 (reimpressão, 1976), p. 1. '
180

zer justiça para com Kelsen, tem de se ter em conta o «etos›› científico que
se esconde por detrás da sua, aparentemente, indiferente filosofia do di-
reito. Ele quer defender a ciência do direito de ser manipulada como «pro-
paganda de valores absolutos» (Max Weber), como pretexto para opiniões
políticas e ideológicas. No entanto, a própria «teoria pura do direito» foi,
muito injustamente, manipulada naquele sentido.
Kelsen fundamentou a sua teoria do «dever-ser» diversas Vezes e de
maneiras diferentes. Não podemos aprofunda-lo aqui. Cingir-nos-emos
ao mais importante. Característico da concepção original são, porventu-
ra, as seguintes frases da primeira edição: «Quando se diz que a ocor-
rência da chamada ilegalidade, ‹‹deve›› despoletar a consequência da ile-
galidade, este ‹‹dever~ser›› apenas significa _ enquanto categoria do
direito _ o sentido específico em que condições jurídicas e consequência
jurídica estão relacionadas na norma jurídica. Esta categoria do direito
tem um carácter meramente formal - distinguindo-se assim, de princí-
pio, de uma ideia transcendente do direito. Ela é sempre aplicável, qual-
quer que seja o conteúdo das previsões normativas assim associadas,
qualquer que seja o tipo dos actos a serem entendidos como direito...
A teoria pura do direito... não cuida do acto coactivo do Estado, a conse-
quência contida na norma jurídica, ligada a uma determinada condição,
isto é, a pena e a execução civil ou administrativa, pelo que só o facto
condicionante é qualificado como ilicitude e o facto condicionado como
consequência da ilicitude. Não é uma qualquer qualidade imanente,
nem, tão-pouco, uma qualquer relação com uma norma meta-jurídica,
com um' valor moral, que transcende o direito positivo, que faz com que
tal comportamento humano seja considerado contrário ao direito, um de-
lito, mas sim, unica e exclusivamente, o facto de, na norma jurídica, se
reagir com um acto coactivo como condição desse comportamento››334.
Deve ter-se presente que, aqui, o dever-ser é, em contradição com o mé-
todo em causa, reduzido a algo fáctico, à coacção estadual. E é também
claro, que este dever-ser «puro» não tem qualquer conteúdo, podendo,
por isso, admitir qualquer tipo de conteúdo. Kelsen tem consciência das
consequências: «Urna norma também pode ter um conteúdo absurdo»335
Também na segunda edição ainda se diz: «Qualquer conteúdo pode ser

334 Kelsen, Reina Rechtslehre, 1.” ed., 1934, pp. 24 ss.

335 Kelsen, Reine RechtsZehre..., cit., p. 104.
 181

direito.››_336 A designação maldosa da teoria de Kelsen como «vazio de di-

reito» (em alemão, ‹‹Rechts¿ehre›› = teoria do direito; «Rechtsleere» = va-
zio de direito) por Hermann Klenner não pode ser tida por completaÉ
mente injusta337.
Mais tarde, Kelsen modificou a sua teoria da validade da norma338.
Ele vê na disposição jurídica um juízo hipotético, uma relação razão-con-
sequência, que ele denomina imputação. A disposição juridica é, então,
uma afirmação sobre um comportamento futuro dos órgãos estaduais:
quando o comportamento de alguém for subsumível na previsão norma-
tiva, um determinado órgão estadual aplicar-lhe-á esta e aquela sanção.
Mas em que medida poderá uma tal afirmação, mais do que uma mera
expectativa, fundamentarum verdadeiro dever~ser'? Isto apenas seria
possível mediante uma nova «vinculação›› do órgão do Estado por uma se-
‹ gunda disposiçãojurídica, que prevê uma sanção para o caso daquele ór-
gão não aplicar a sanção como lhe compete. Contudo, é fácil de ver, que,
deste modo, o dever jurídico se desvaneceria num regressus in, infinitum
destes actos coactivos. Visto que, no entanto, a série de órgãos de contro-
lo não pode crescer até ao infinito, Kelsen vê-se forçado a postular uma
«norma fundamental» (Grundnorm) como hipótese de uma ordem com
sentido e livre de contradições, da qual ele diz valer «como uma norma de
direito natural>>339. Em última instância, o dever-ser em Kelsen acaba por
ser uma categoria ética.
É interessante veriñcar'na metodologia de Kelsen que ele adopta uma
«construção por degraus»34° parecida com aquela que foi introduzida pela
doutrina jurídica da Antiguidade e, sobretudo, da Escolástica. Com a di›
ferença de que no topo não se situa, naturalmente, o logos, uma ideia ob-
jectiva ou a lex aetema, mas a acima referida Grundnorm. Mas Kelsen

336 Kelsen, Reine Rechtslehre...cit., 2.a ed., p. 201.

337 H. Klenner, Rechtsieere; Verurteiiang der Reinen Rechtslehre, 1972. Cfr. todavia, em
oposição a este último, W. Schild, Die Reinen Rechtslehre; Gedanken zu, Han. Kelsen and R0-
bert Walter, 1975. .
338 Ver Reine Rechtslehre..., cit., 2.” ed., pp. 9 ss. entre outras.
339 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen..., cit., p. 20. V. também, na p. 66: «Com o
postulado de uma ordem coerente, isenta de contradições, a ciência jurídica ultrapassa já
os limites do positivismo puro. A renúncia a este postulado seria, contudo, ao mesmo tem-
po, a sua autodestruição.›› Trata do «mínimo de metafísica», sem o qual «um conhecimento
do direito não é possível››.
34° V. Kelsen, Reine Rechtslehre..., cit., 2.a ed., pp. 228 ss.
 182

concebe a realização do direito totalmente como um processo, que progride

da Constituição (cuja validade é assegurada pela norma fundamental),
passando pela lei, até ao acto de decisão judicial. Evidentemente, que, do
seu ponto de partida, ele não pode entender o desenvolvimento do senti-
do dos institutos e preceitos jurídicos como ciência; trata-se de política ju-
rídica341.Abstraindo disto, parece correcta a sua posição segundo a qual o
direito não está plasmado na lei, de maneira a poder ser dela extraído
através de procedimentos lógico-formais. Na maior parte dos casos, a lei
deixa ao investigador do direito um espaço a ser preenchido mediante um
acto constitutivo, de criação de direito. Segundo Kelsen, este acto é políti-
ca jurídica. A ciência apenas pode estabelecer as diversas possibilidades
de decisão, o quadro decisório, e só isto é designado por Kelsen como in-
terpretação (cfr. Dworkin: o direito como prática interpretativa).
A «teoria pura do direito» fomentoufiextraordinariamente a teoria do
direito. Contudo, do ponto de vista da prática, ela quase não mereceu
atenção, o que se compreende, já que formas e categoriasde pouco servem
à práticas”.
Tal como o positivismo empírico perdeu de vista a norma, assim também
o positivismo lógico-normativo perdeu de vista a vida real. A questão acerca
da relação entre forma e matéria, entre o como e o quê persiste como um dos
problemas mais prementes da filosofia do direito.

2.3.6. Balanço intercalar

2.3.6.1. Juízos de valor racionais?

Reflectindo nas discussões precedentes, coloca-se a questão: Existem

juízos de vaíor racionais?343 Como vimos, destacam-se' sempre dois tipos
de teoria do direito: or um, a uela ue rocede dedutivamente como F

341 Cfr. Kelsen, «Existentialism us in der Rechtswissenschaít?», em ARSP, XLIII (1957),

pp. 161 ss., 166.
342 Ver a apreciação ponderada de G. Winkler, Glanz und EZend der Reinen Rechtslehre;
Theoretische and geistesgeschichtliche Úberiegungen zum Dilemma von Sein und Soiien in
Hans KeZsens Rechtstheorie, 1988.
343 Mais pormenorizadamente, A. Kaufmann, Rechtsphilosophie in der Nach~Neuzeit,
2.a ed., 1992, pp. 20 ss.
 183

o positivismo lógico-normativo, a jurisprudência dos conceitos e a teoria

pura do direito; por outro, a que procede indutivamente, como a teoria ju-
rídica de Rudolf v. Jhering, o positivismo jurídico empírico, a jurispru-
dência dos interesses, o movimento do direito livre e a sociologia jurídica
empírica. E cada uma destas orientações afirma ser a verdadeira ciência
do direito. Se examinarmos cuidadosamente cada uma destas orienta-
ções, concluímos não ser nenhuma delas a ciência do direito, mas, quan-
to muito, um aspecto desta. As teorias do direito de procedimento dedu-
tivo acentuam, com razão, o carácter de dever-ser do direito, mas
esquecem-se do momento de ser do direito, os factos jurídicos. Com as teo-
rias de procedimento indutivo sucede exactamente o contrário: elas cen-
tram-se no ser, na realidade, não conseguindo, contudo, justificar como,
partindo daí, sem referência a valores, se alcança um dever~ser. Corn a
mera dedução isto não será possível, como adiante se mostrará; mas tão-
pouco o será com a mera indução, porque a verdade éque não é possívei
rejeitar a referência aos valores. Portanto, coloca«se a questão de saber se,
no campo dos valores, existem conhecimentos científicosg44.

2.3.6.2. Ciência jurídica -~ uma ciência?

Geralmente surge, neste contexto, a pergunta sobre se a ciência do di-

reito é, realmente, uma ciência. Quanto a ela, remetemos para o Capítu-
lo 12345. Somente serão mencionados alguns pontos de vista. Uns negam
o carácter científico da jurisprudência com o argumento, utilizado sobre-
tudo por Karl Popper (Logik der Forschung, Viena, 1935), de que só o mé-
todo dedutivo seria científico; como a ciência jurídica procederia norma-
tívamente não seria puramente dedutiva346. A premissa de que nas
verdadeiras ciências só teria lugar a dedução ê problemática. Outros, por
A exemplo Richard M. Hare, defendem que, tal como existe uma «evidência

344 Tenho de remeter aqui, uma vez mais, para uma outra exposição mais desenvolvida:
A. Kaufmann, «Úber das Problem der rechtswissenschaítlichen Erkenntnis», em Geda'cht-
nisschr. fiArmin Kaufmann, 1989, pp. 1 ss.
345 Ver também A. Kaufmann, «Rechtspilosophie zum Mitdenken», em Jura (1992), pp.
297 SS.
346 Aliás, as tentativas (como, p. ex., a de Koch/Rússmann) de construir uma teoria
numa base puramente dedutiva redundaram em fracasso. '
 184

de observação», assim também existiria uma «evidência de valores››; a

universalização de asserções normativas como «'“a” é bom» seria tão ad-
missível quanto às descritivas do tipo ‹‹*a” é vermelho»347. Isto também
não parece evidente. Mesmo não aceitando a tese de Pepper da admissi-
bilidade exclusiva da dedução, terá de se conceder que o consenso e a in-
'tersubjectividade na esfera do normativo dependem, em parte, de outros
factores do que no campo do descritivo. Para além disso, também no do-
mínio do jurídico, e do normativo em geral, existem critérios de eviden-
ciação e falsificação, de experiência e observação (ainda que somente em
sentido figurado), de clarificação e de argumentação racional, de inter-
subjectividade e de universabilidade, que permitem falar, aqui, de co-
nhecimentos verdadeiros (correctos), apesar de, evidentemente, só em ca-
sos raros estarmos perante uma única solução verdadeira, a verdadeira
solução, visto não dispormos da capacidade hercúlea de Dworkin; de um
modo geral, a solução é ‹‹adequada››, ‹‹plausível››, «defensável››, ao lado de
outras soluções também elas ‹‹defensáveis››.

2.3.6.3. O método subszmtivo

Se examinarmos a prática judicial actual de um ponto de vista metodo-

lógico, ficamos com a impressão de que, neste campo, o tempo parou. Ain-
da é dominante o método subsuntfvo igual ao utilizado no século XIX. Ain-
da vigora a tese segundo a qual o juiz «só está sujeito à lei››, e,
provavelmente, ainda existirão juízes que estão, realmente, convencidos
que formulam a decisão de um modo puramente objectivo, baseados única
e exclusivamente na lei, sem interferência de nenhuns juízos de valor pes»
soal. Assim, e para citar apenas um exemplo _ o Bundesgerichtshof de-
-
clara, na sua decisão a respeito do caso ocupação de lugares (manifestação
em)348, ter apenas subsumido ao § 240 do StGB e isto mesmo quanto à re-
pulsa. Mas como se pode ‹‹subsumir›› num conceito tão extraordinaria-
mente vago como ‹‹repulsivo›› (em sentido rigoroso, nem sequer se trata de
um ‹‹conceito››, pois quais seriam as suas características constitutivas?),

347 RM. Hare, Die Sprache der Moral, 1983, pp. 139 ss., 144'ss.
348 BGHSt, 35, 270. Sobre isto, com uma visão crítica,A. Kaufmann, em NJlV(1988), pp.
2581 ss.
 185

isto é, encontrar esta ou aquela solução correcta, de um modo estritamen-

te dedutivo, mediante um simples silogismo lógico, sem qualquer valora-
ção por parte dos juizes? Ou então pense-se em «subsunções›› em face de
elementos tais como «lei moral objectiva››, ‹‹bons.costumes», «sentido de de-
cência de todos os espiritos justos››, «opinião dominante». Não influirá aqui
também. a concepção pessoal dos valores dos juízes, não terão eles, na deci-
são de casos destes (e de muitos outros semelhantes) sequer uma pré-com-
preensão, alguma sensibilidade jurídica? É óbvio que a têm, e isso nem é
de censurar. Merecedor de censura é, sim, o facto de eles não reflectirem na
sua pré-compreensão, no seu juízo de valor, na sua sensibilidade jurídica,
apontando, por isso, fundamentações aparentes da sentença; censurãvel é
o facto de não argumentarem com clareza, antes proferindo um acto de aa-
toridade /poder ( para evitar mal-entendidos: jurisprudência sem autori-
dade/poder, sem decisão, não é possível; simplesmente, a autoridade/poder
deve justificar-se pela argume'ntação349).

2.3.6.4. Razões de decidir

Até aqui, só nos confrontámos com dois tipos de raciocínio, a dedução

e a indução.

2.3.6.4.1. A dedução

A dedução é indispensável para a ciência (mas não suficiente). Ela é a

conclusão do geral para o particular, um silogismo segundo o modus bar-
bara (cfr. o exemplo da p. 176). A conclusão é necessária, mas a veracidade
dos resultados a que conduz depende da veracidade das premissas. Aten-
te-se na seguinte dedução: 1.a premissa: Todas as normas emitidas de um
modo formalmente correcto pelo legislador são direito; 2.a premissa: As
normas nazis racistas foram emitidas de um modo formalmente correc-
to; 3.a conclusio: As normas nazis racistas são direito.
A fundamentação científica mais vulgar de uma ciência jurídica de
procedimento meramente dedutivo encontra-se no duaZismo metódico de

349 Cfr. D. Grimm, «Methode als Machtfaktor», em Festschr. fi H.. Coing, 1.0 vol., 1982,
pp. 469 SS.
 186

ser e dever-ser, defendido sobretudo por Radbruch e Kelsen, segundo o

qual um dever-ser apenas pode ser reconduzido a outro dever-ser (mais
elevado), nunca a um sendo350. Se tal fosse possível, determinar o direito
através da pura dedução, então existiria, de facto, para cada questão ju-
rídica apenas uma resposta correcta. Mas isto só é possível para o «Hér-
cules» dworkiniano, de resto o dualismo metódico não funciona (como es-
tabelecer uma ponte do dever-ser para o ser na determinação do direito?;
Radbruch respondia mais tarde: através da «natureza das coisas>›).

2.3.6.42. A indução

Também a indução é um instrumento imprescindível, ao menos para

todas as ciências que se ocupam da realidade, como é o caso da ciência do
direito. Ao passo que a dedução é meramente analítica, não levando, por
isso, a novos conhecimentos, a indução é inovadora, conduz a novos co-
nhecimentos, embora não necessariamente. A conclusão do particular
para o geral só seria necessária no caso de indução completa, ou seja, se
todos os exemplares fossem observados, o que é matematicamente conce-
bível, mas não acontece na prática.
Na ciência do direito, foram sobretudo as teorias empíricas que julgaram
ser possível chegar ã decisão jurídica partindo exclusivamente do caso, sem
recurso a qualquer norma, (em certa medida, trata-se de um «dualismo me-
tódico invertido››). No entanto, é tão impossível chegar a decisões jurídicas
concretas através da mera indução como pela simples dedução.

23.6.43. Analogia e abducção

O que acaba de ser dito constitui já uma importante conclusão: Não

atingimos o direito nem através da mera indução, nem através da mera
dedução. Precisamos de uma fórmula final composta de dedução e de in-
dução. Existem duas destas fórmulas: a anaiogia e a abducção. A analo-
gia conclui de um particular, que é conhecido, para um particular, que é
desconhecido, o que, porém, só é possível passando por um geral: 1. A Ter-

35° V. G. Radbruch, Vorschule... , cit., p. 19; GRGA, 2.° vol., 1990, pp. 137 5.; H. Kelsen, Rei-
ne Rechtslehre..., cit.,passim. Sobre esta questão, de forma muito elucidativa, G. Ellscheid,
Das Problem von Sem und Sollen in der Rechtsphilosophie Immanuel Kants, 1968.
 187

ra é um planeta com as características a, b, c, d + vida orgânica; 2. Mar-

te é um planeta com as características a, b, c, d ?; 3. Marte tem vida or-
gânica. Esta conclusão só é possível passando por um geral, o pressupos-
to da regularidade dos acontecimentos. É evidente que a analogia leva a
novos conhecimentos (razão pela qual ela está presente em quase todas
as ciências), mas numa base hipotética. É sempre uma conclusão que
comporta um risco e também é sempre possível a conclusão contrária, o
argumentam a contrario (determina-se, por exemplo, aquilo que é distin-
to em Marte, porventura o facto de ter uma atmosfera mais rarefeita do
que a Terra, não tendo, portanto, vida orgânica). Na analogia, aquilo que
está para ser reconhecido não é reconhecido em si ou por si (no seu ser),
mas numa reiação mantida com um outro, que é mais conhecido. É a con-
clusão da coincidência quanto a algumas características para a coinci-
dência também quanto a outras características desconhecidas. Contudo,
como na realidade nunca existe igualdade total nem desigualdade total,
esta conclusão será sempre problemática.

Ainda mais insegura do que a analogia (mais próxima da dedução do

que da indução) é a abducção, desenvolvida, sobretudo, por Peirce351.
Aqui, conclui-se de uma lei genérica sobre um particular conhecido para
um particular desconhecido. Exemplo de Peircezl. Todos os feijões deste
saco são brancos; 2. Estes feijões são brancos (isto é conhecido, desconhe-
cendo-se se pertencem ao saco); 3. Estes feijões são deste saco. Segundo
Peirce, a abducção serve principalmente para a descoberta de hipóteses.
A analogia trabalha com hipóteses, a abducção descobre hipóteses. Não
trataremos, em seguida, mais da abducção.

2.3. 7. A construção por degraus no processo de realização do direito

Nós partimos da construção pordegraus no processo de realização do

direito, tal como ele foi desenvolvido por muitos, entre outros por espíri-

351 Ch.S. Peirce, Coliected Papers (em vários pontos); idem, Schriften zum Pragmatis-
mas und Pragmatizismus; org. por K.-O. Apel, 2.*al ed., 1976. Para uma apreciação abran-
gente, L. Schulz, Das rechtliche Moment der pragmatischen Philosophie von Charles San-
ders Peirce, 1988.
 188

tos tão heterogeneos como Tomás de Aquino e Hans Kelsen (devendo en-
tender-se a palavra ‹‹degraus›› em sentido figurad0)352. Distinguimos três
degraus: o primeiro degrau é formado pelos princípios jurídicos abstrac-
tos-gerais, metapositivos e meta-histórico353; no segundo degrau encon-
tram-se as regras jurídicas (normas jurídicas) concretizadas-gerais, for-
mei-positivas, não meta-históricas, mas, ainda assim, válidas por um
período temporai mais ou menos longo (‹‹períod0 1egislativo››); o terceiro
degrau é o direito concreto, material~positivo, histórico. Em resumo: prin~
cípio jurídico _ norma jurídica _ decisão jurídica. No entanto, esta or-
dem deve ser entendida somente num sentido lógico; ontologicamente, a
relação é a inversa, visto que o direito concreto está mais próximo do ser
e é constituído por mais ser do que o princípio jurídico (a ideia de direito).
Para aprofundarmos a compreensão são decisivas duas teses, ambas
da mesma importância. A primeira tesev diz que, no processo de realiza-
ção do direito, nenhum dos degraus mencionados é dispensável. Isto é:
não há regra jurídica sem princípio jurídico, não há decisão sem regra ju-
rídica. A segunda tese diz que nenhum degrau pode ser simplesmente de-
duzido do degrau imediatamente acima (em sentido lógico). Isto é: não há
regra jurídica só a partir dos princípios jurídicos, não há decisão jurídica
só a partir da regra jurídica.
Com a primeira tese distancia-mo-nos daquelas concepções que añr-
mam poder-se chegar ao direito dispensando o ponto de vista dos valores,
a partir do poder (Hobbes), a partir da vontade (voluntarismo do movi-
mento do direito livre), a partir dos interesses, expectativas, papéis in-
terpessoais (jurisprudência dos interesses, sociologia jurídica). A «força
normativa do fáctico» (Georg Jellinek) não existe, as consequências jurí-
dicas só podem ser tiradas a partir de um facto posto em relação com o
valor: autoridade ‹‹moral››, vontade ‹‹sensata››, interesses «valiosos».
Com a segunda tese, que aqui nos interessa em especial, renunciamos,
de forma igualmente clara, a todas orientações exlusivamente «normati-
vistas››, que, ao invés, apenas olham para os valores, para o princípio,

352 Mais detalhadamente acerca disto e do que se segue, A. Kaufmann,AnaZogie..., cit.,

pp. 10 ss.
353 É evidente que os princípios jurídicos deixam de ser meta-históricos, quando, nas di-
ferentes circunstâncias históricas, são preenchidos com conteúdo. Cfr. J. Llompart, Die Ges-
chichtiichkeit der Rechtsprinzipien, 1976.
 189

para a norma, para o dever-ser e julgam ser possível, sem mais, partir da-
qui para atingir o direito real. Não faltaram as tentativas deste género
(direito natural clássico, jurisprudência dos conceitos, positivismo lógico-
-normativo), surgindo a «força normativa do fáctico» como uma fórmula
mágica igualmente útil para lançar a ponte da ideia para a realidade, do
dever-ser para o ser. Mas este ontologismo, esta dedução do ser a partir
de meros conceitos, repousa numa ilusão: não há procedimento normati-
vo puro, há sempre influxo de empirismo. _
Mais uma vez vemos confirmado que a determinação do direito decor-
re dedativamente-indutiuamente: analogicamente. São necessários ele-
mentos de dever-ser e de ser. O direito é originariamente analógico. Tam-
bém não é possível legislar sem um elemento de ser, sem um olhar para os
casos possíveis antecipados, para os quais a lei deve vigorar.
Se se quisesse representar graficamente este processo da realização
do direito, que é sempre simultaneamente dedutivo e indutivo, não verti-
calmente_ou horizontalmente, então o aspecto seria o de uma escada em
caracol confluente. Talvez o exemplo do túnel de Radbruch seja ainda
mais impressivo (supra p.114 ss).

2.3.8. O entendimento hermenêutica do método jurídico

A hermenêutica foi acima (22.5.41) apresentada como filosofia trans-

cendental que fixa as condições da possibilidade da compreensão da lin-
guagem e do sentido em geral, não como método. Não está aqui em discus-
são a pré-compreensão de facto de juizes de carne e osso, a sua estrutura
de pensamento para aquém do esquema sujeito~objecto, a compreensão
real, material, de sentid0354. O certo é que, muitas vezes, refere-se também
este procedimento metodológico positivo como ‹‹hermenêutica». Isto é cer-
tamente admissível, apenas se tendo que ter presente que este tipo de
«hermenêutica>› não é filosofia transcendental, mas sim método. As críticas
dirigidas à hermenêutica «_ irracional, subjectivista, não científica _ re-
lacionam-se, quase sempre, com este segundo tipo de hermenêutica e, por-
tanto, dizem respeito ao método jurídico em geral.

354 V., a este respeito, uma vez mais, J. Stelmach, Die hermeneutische Auffassung der
Rechtsphilosophie, 1991.
 190

Não pretendemos, em seguida, desenvolver nenhum método herme-

nêutico, mas examinar, sob pontos de vista hermenêuticos, o que se leva
a cabo (ou que se devia levar a cabo) metodicamente na determinação do
direito. Está em causa o entendimento hermenêutico do método jurídico
(o que implica a admissibilidade de outros entendimentos do direito H
simplemente, estes não deveriam ter-se por absolutos).
Pede«se ao leitor que, no que se segue, tenha sempre presente os
Esquemas 6 e 7.

2.3.8.1 . Pré-compreensão, círcnio, interpretação, construção

Tomaremos como ponto de partida o seguinte caso de direito penal

tratado pelo Bundesgerichtsho 55.-'Afmatéria de facto parece muito sim-
ples. Um homem atirou ácido clorídico à cara de uma empregada de cai-
xa, arrancando-lhe, em seguida, o dinheiro. A questão jurídica decisiva é
a de saber se o ácido clorídico é uma ‹‹arma›› no sentido do roubo qualifi-
cado (§ 250 StGB; a referência «ou qualquer outro instrumento ou meio»
só foi acrescentado à lei após a publicação do acórdão do BGH; pelos vis-
tos, o legislador considerou a decisão do BGH muito leviana). Se se enca-
rar, de acordo com a concepção positivista original, a interpretação da lei
e o apuramento da matéria de facto como actos separados, não se chega-
rá longe. O ácido clorídico não é, nem nos termos estritos da letra da lei,
nem segundo o sentido possível da palavra (que já é algo demasiado ana-
lógico356), uma arma. Por outro lado, o apuramento da matéria de facto
sem referência a uma norma não conduz à questão de saber se o ácido clo-
rídico é uma arma. Só se será confrontado com esta questão, se se «pré-
-compreender» o acontecimento como um possível caso de roubo qualifi-
cado. Se se «pré-compreender» o caso diferentemente, porventura como
tentativa de homicídio, não importa saber se o ácido clorídico é uma
‹<arma››. Vemos que sem pré-compreensões razoáveis nunca se chega aos

355 BGHSt, 1,1.

356 Cfr. U. Neumann, «Der “mögliche Wortsinn” als Auslegungsgrenze in der Rechtspre-
chung der Strafsenate des BGH››, em U. Neumann/J. Rahlf/E. v. Savigny, Juristische Dog-
matik and Wissenschaftstheorie, 1976, pp. 42 ss.; G. Bemmann, «Die natürliche Wortbedeu-
tung als Auslegungsgrenze im Strafrecht››, em MDR (1958), pp. 394 ss.
 191

problemas jurídicos relevantes. Também é fácil de identificar, aqui, o «cír-

culo» do processo de compreensão: só quando eu sei o que é roubo quali-
ficado, posso entender o caso concreto como um caso de roubo qualifica-
do; todavia, não posso saber o que é roubo qualificado sem uma análise
correcta do caso concreto. A configuração de uma norma legal como «tipo
legal» (interpretação) acontece perante o caso; a configuração do caso
como uma «correlação de factos» (construção) acontece perante a norma
legal _ e esta configuração é sempre um acto criativo, que precede a sub-
sunção (se bem que, nos casos ‹‹claros›› configuração e subsunção pareçam
reduzir-se a um só acto).
Caso e norma são somente a «matéria-prima» do processo metodológi-
co, não sendo, sequer, possível fazê-los corresponder enquanto não forem
trabalhados, por se situarem em planos categóricos diferentes. A norma
pertence ao dever-ser definido de forma abstracta-geral, o caso, com os
inúmeros factos, ao ser amorfo, não estruturado. A correspondência entre
ambos só se torna possível após norma e caso terem sido, respectivamen-
te, enriquecidos com empirismo e normatividade, de tal maneira que se
‹‹correspondam››, devendo tal correspondência ser fundamentada argu-
mentativamente.

2.3.8.2. A teoria da equiparação

Na decisão jurídica, o enunciado dos factos e norma têm de «ser leva-

dos à correspondência» (aqui entra a analogia). Por outras palavras: caso
e norma, porque se situam em planos categoricos diferentes, sendo, por
isso, originariamente distintos, têm de ser «equiparados» («teoria da
equiparaçáo››; Karl Engisch, Arthur Kaufmann). Esta equiparação, que
nunca consiste apenas em determinação e subsunção, nem somente em
interpretação (mas também em construção), só é possível no pressuposto
de que caso e norma sejam, senão iguais, pelo menos semelhantes, no se-
guinte aspecto: a ratio juris. Para se poder ‹‹equiparar›› a norma e o caso,
é necessário que exista uma identidade na relação de sentido.
Por que razão equiparou, então, o BGH «ácido clorídico» e ‹‹arma››? Não
o pode ter feito em atenção ao texto e ao sentido possível das palavras.
O elemento sistemático também não o justifica, pois em parte alguma da
ordem jurídica (legislação sobre o uso de armas) se trata um produto quí-
192

mico como uma arma. A interpretação subjectiva (históricafiõ7 tão~pouco

aponta no sentido de o legislador histórico ter tido isso em mente. O BGH
chegou ao resultado mencionado apenas com base numa interpretação ob-
jectiva teleolo'igica358 extensiva extrema, que se projecta largamente no do-
mínio da analogia359. Uma interpretação objectiva~teleológica já é, em si,
questionável, porque torna os juizes, em larga medida, senhores da lei.
Pelo menos, há uma analogia inadmissível, quando todos os outros câno~
nes proíbem a equiparação. Daí que o BGH devesse ter aplicado o argu-
mento a contrario e negado a existência de um roubo qualificado.

2.3.8.3. Liure criaçãojurisprudericial do direito

Não podemos apreciar, mais detalhadamente, todos as implicações

dos esquemas apresentados. Acrescente-se tão-só o seguinte: a metodolo-
gia positivista tradicional encarava a «aplicação do direito» como a regra
e a determinação do direito como uma excepção, que se distinguiria, qua-
litativamente, da aplicação do direito. A «livre criação jurisprudencial do
direito» é, de facto, muito problemática, porque coloca o juiz no lugar do
legislador, o que contraria o princípio da separação de poderes. O que
nem constitui uma grande novidade360. Uma vez mais, Thomas Hobbes:
legislador não é aquele cuja autoridade deu, inicialmente, origem à lei,
mas aquele por cuja autoridade ela segue sendo 1ei351. E, precisamente, a
lei segue sendo lei através da ‹‹mera›› aplicação do direito. Assim, na ver-
dade, os diversos modos de determinação do direito também não se dis-

357 Sobre isto, U. Schroth, Theorie und Praxis der subjektiven Auslegang im. Strafrecht,
1983; W. Naucke, «Der Nutzen der subjektiven Auslegung im Strafrecht», em Festschr. f K.
Engisch, 1969, pp. 274 ss.
358 Cfr. RD. Herzberg, «Kritik der teleologischen Gesetzesauslegung», em NJW (1990),
pp. 2525 ss; J. Mitennzwei, Teleologisches Rechtsversta'ndnis, 1989.
359 Sobre o perigo de uma interpretação demasiado ampla: P. Velten/O. Mertens, «Zur
Kritik des grenzenslosen Gesetzesverstehens››, em ARSP, LXXVI (1990), pp. 516 ss.
360 A literatura acerca da determinação do direito tornou-se vastíssima. Citam-se ape-
nas: F. Wieacker, Gesetz and Richterkunst; Zum Problem der aassergesetzlichen Rechtsord-
nung, 1958; R. Lautmann, Freie Rechtsfindung und ¡Methode der Rechtsanwendung, 1967;
R. Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat?, 1986; F. Müller, Richterrecht, 1986.
361 Transcrição desta passagem em inglês: F. Somló, Juristische Grundlehre, 2.a ed.,
1927 (reimpressão, 1973), p. 96.
 193

tinguem qualitativamente, mas sim quanto ao grau de extensão da lei:

conceitos numéricos _ sentido literal inequívoca _ sentido possível das
palavras _ telos da lei _ analogia/argumento a contrario _ livre cria-
ção jurisprudencial do direito.
A tncompletude da lei não é, ao contrário do que sugere a concepção po-
sitivista, uma falha; ela é aprorística e necessária. A lei não pode nem deve
ser formulada de modo inequívoco, visto ser concebida para casos cuja di-
versidade é infinita. Uma lei fechada sobre si mesma, completa, sem lacu-
nas, inequívoca (se tal fosse possível) faria estagnar a evolução do direito.
Isto também é importante para a linguagem da lei. Os conceitos legais não
são, com excepção dos poucos casos dos conceitos numéricos, inequívocos,
não são conceitos gerais e abstractos, mas conceitos-tipo, conceitos ordena-
dores, aos quais não se aplica 0 «ou isto, ou aquilo››, mas o «mais ou me-
nos››362. ‹‹Arma›› no sentido do roubo qualificado não é um ‹‹conceito››, mas
um ‹‹tipo››. Naturalmente, que aqui, justamente aqui, se coloca o problema
de saber em que medida tais conceitos-tipos podem ser ampliados e até que
ponto o conceito geral e abstracto deve, aqui, estabelecer limites. O apro-
fundamento desta questão extravasaria o espaço que temos à disposição.

2.3.8.4. O método da feitura das leis

Como já foi dito, o método da legislação é análogo ao da aplicação do

direito. A aplicação do direito (determinação do direito) é um processo
analógico, no qual a lei (dever-ser) e o caso (ser) são tratados um em face
do outro (correlativamente), de modo a que da lei abstracta nasça, atra-
vés de «interpretação›› (perante o caso), um «tipo legal» e do caso indivi-
dual (amorfo) surja, mediante «construção›› (perante a lei), uma «correla-
ção de factos» tipificada; o tertium comparatzlonis é o «sentido›› (ratio
juris) em que tipo legal e correlação de factos se ‹‹equiparam›› (se não se
equipararem, a norma jurídica não pode ser aplicada). Da mesma forma,
_ ou, se se quiser, «invertendm este procedimento _ se explica o pro-
cesso legislativo. A ideia de direito, ou os princípios gerais de direito (de-
ver-ser) como o sunm cuique, pacta sunt servanda, regra de ouro, impe-
rativo categórico, o princípio de fairness, da responsabilidade, da

362 Mais detalhadamente, A. Kaufmann,Analog£e..., cit., pp. 44 ss.

 194

tolerância e outros, bem como as situações da vida (ser) a regular são an-
tecipadas, intelectualmente, pelo legislador, tendo que ser tratados, um
em face do outro, num processo (analógico) de correlacionamento, de tal
forma que se ‹‹correspondam››. Também aqui tem lugar uma «equipara-
çâo››. O legislador condensa uma série de situações da vida, que se mos-
trem ‹‹iguais›› de um ponto de vista ‹‹fundamental›› (por exemplo, a capa-
cidade negocial), numa norma jurídica abstracta, estabelecendo ainda
uma consequência jurídica. Todavia, na verdade, aquilo que é ‹‹colocado››
na norma como ‹‹igual›› em virtude do princípio da igualdade, nunca é,
realmente, igual: quem tem sete anos não é igual a quem tem dezassete,
mas tem de existir alguma equiparação entre aqueles que têm uma ca-
pacidade negocial reduzida. Ao mesmo tempo, nota~se que tais equipara-
ções também são sempre distinções: aqueles que ainda não têm sete anos
e os que já têm dezoito anos são excluídos do âmbito da norma.

2.3.8.5. A escolha do método

O problema fulcral continua a ser o da escolha do método. Neste as-

pecto, os tribunais ainda procedem arbitrariamente, apesar de a moder-
na teoria da argumentação ter alcançado, neste domínio, progressos con-
sideráveis. Especialmente Robert Alexy desenvolveu, de forma notável,
regras prescritivas de argumentação e de preferência363. A única desvan-
tagem reside no facto de estas regras se ajustarem ao discurso racional,
mas já não ao procedimento judicial. É claro que Alexy entende este últi-
mo como um «caso especial» do discurso racional364, mas fá-lo sem razão.
O procedimento judicial não é livre; as partes estão vinculadas à lei, mes-
mo a uma lei imperfeita, o procedimento não pode ser arrastado eterna-
mente, ou nem sequer pode ser levado até ao ponto do «esgotamento dos
argumentos» (quando existe consenso acerca de tal esgotamento?), ter-
minando mesmo com a ausência de consenso. O procedimento não deve
servir apenas a verdade e a justiça, mas também, e sobretudo, a paz ju-
rídica, razão pela qual as sentenças judiciais, incluindo as erradas, ga-
nham força de caso julgado, o que é totalmente impossível num discurso

363 R. Alexy, Theorie derjuristischen Argumentation, 2.a ed., 1991.

35'* R.A1exy, Themis", cit., pp. 261 ss., 426 ss.
 195

racional666. Qualquer pessoa que seja, ou tenha sido, juiz (penal) deverá
considerar altamente duvidoso que todas as partes num processo judicial
efectivamente «pretendam argumentar razoavelmente», o que Alexy de-
signa como o essencial da sua teoria do caso especia1366. Mas, ainda que
assim fosse, isso não bastaria para fazer do procedimento judicial um dis-
curso racional, enquanto não se dissolver a palavra ‹‹racional›› numa ca-
tegoria absolutamente formal, concebendo-a antes, acima de tudo, como
uma razoabiiidade material (intellectus).
Na secção seguinte, ainda será dito algo mais a respeito do problema
das regras de precedência.

2.4. Teorias processuais (ou procedimentais) da justiça

Como sabemos, na sua Lógica transcendental, Kant chegou ao resul-

tado de que «a intuição pura contém simplesmente a forma sob a qual
algo é intuido e o conceito puro somente a forma de pensamento de um
objecto em geral» (v. supra 22.3.32). Os conteúdos, por provirem da ex-
periência, só são válidos a posteriori. Mas se isto é assim, não se deveria
procurar saber se porventura é possível extrair conteúdos mais consis-
tentes a partir da forma? De facto, esta ideia de que a «pura forma» po-
deria dar à luz conteúdos livres da ilusão da experiência fascinou muitos
pensadores. Como se mostra no Capítulo 3, o imperativo categórico de
Kant, no fundo, já tem origem numa ideia deste tipo. Hoje, estas tentati~
vas são, na maior parte dos casos, designadas por «teorias proces-
suais>>367. Uma vez que este assunto será retomado no capítulo seguinte,
cingir~nos-emos, agora, ao necessário para os nossos propósitos.

366 Sobre isto (com muitas indicações bibliográficas), A. Kaufmann, «Läzt sich die
Hauptverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auffassen?», em H. Jung/H. Mül-
ler-Dietz (org), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens; Gerhard Kielwein zum 65. Ge-
bartstag, 1989, pp. 15 ss. _
366 R. Alexy, Theorie..., cit., pp. 428 ss.
367 A este respeito, v., mais detalhadamente, Arthur Kaufmann, «Recht und Rationali-
tät››, em Rechtsstaat und Menschenwürde; Festschr. ƒ.` W. Maihofer zum 70. Geb., 1988, pp.
11 ss.; idem, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, 1989; idem, Rechtsphilosophie in der
Nach-Neuzeit, 2.a ed., 1992. De uma perspectiva algo diferente, R. Alexy, «Die Idee einer pro-
zeduralen Theorie derjuristischen Argumentation», em RTh-Beiheft, 2 (1981), pp. 177 ss.
 196

2.4.1. A teoria dos sistemas

A teoria dos sistemas, defendida sobretudo por Niklas Luhmann (n.

1927) e que remonta a Talcott Parsons (1902-1979), só em certa medida
pode ser Vista como uma teoria processual da justiça, porque, segundo
ela, algo como ‹‹correcçäo››, <<justiça››, ‹‹verdade›› nem sequer existe; são,
antes, símbolos cujo uso serve para reiterar boas intenções ou para ex-
primir um consenso pressuposto. Pois, de acordo com esta teoria, a fun-
ção do sistema é abrangente, não sendo possível critica-lo a partir de po-
sições extra-sistemáticas. O sistema produz-se a si mesmo e produz o seu
reconhecimento (através de processos de aprendizagem): «legitimação
através do procedimento>>368. Não importa que seja realizada a «justiça››
(já que esta não existe), mas sim que o sistema funcione, na medida em
que reduz a complexidade social.
Este_projecto de Niklas Luhmannn não é, em si, contestável. Contudo,
ele mostra, ao mesmo tempo, que uma teoria processual levada até ao fim
de forma totalmente consequente deixa de incluir qualquer tipo de con-
teúdos. Não existe, de todo, um ‹‹quê›› decorrente do ‹‹como>›, só existe o
‹‹como››. Por isso, o direito torna-se absolutamente fungivel. E ainda que,
do ponto de vista teórico, este funcionalismo pareça inatacável, tem de
ser rejeitado por razões de ordem prática conforme a divisa de Char-
-
les S. Peirce: ‹‹Reconhecê-las~eis pelos seus frutos!››369: o direito não se dá
bem com os frutos do funcionalismo.

2.4.2. O modelo contratualista

Coloca-se, agora, a questão acerca do modo como outras concepções pro-

cessuais não funcionalistas procuram chegar aos conteúdos. É de referir,
em primeiro lugar, o «modelo contratuai», que representa um certo renas-
cimento da ideia do «contrato social» (Rousseau, Hobbes entre outros)370.

368 N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969. Sobre isto (com outras referên-
cias), Arthur Kaufmann/Winfried Hassemer, Grundprobleme..., cit., pp. 27 ss.
369 Ch. S. Peirce, Coliected Papers, 8 vols., pp. 1931 ss., aqui 5.” vol., pp. 204 e 464 s.
37° Há muita literatura acerca disto. Dos tempos mais recentes, refiram-se: I. Kern/HP.
Müller (Org), Gerechtigkeit, Diskurs oder Markt?; Die neuen Ansätze in der Vertragstheorie,
 197

A mais famosa é a teoria de justiça de John Rawls (n. 1921)371, na qual se

procura chegar a normas universalizãveis, colocando os decisores morais
numa posição original fictícia (originai position), que exclui diferenças de
poder, garante liberdades iguais para todos e _ aqui reside a subtileza
deste modelo -- deixa cada um no desconhecimento da posição que ele
mesmo iria ter na ordem futura («véu de ignorância››). Ras pensa que,
nessa posição originária fictícia, as partes contratantes acordariam no se-
guinte: 1. em dois princípios, nomeadamente,_igual direito a liberdades
fundamentais iguais, bem como igualdade de oportunidades; 2. em duas
regras de precedência: precedência da liberdade assim como precedência
da justiça sobre capacidade de desempenho e nível de vida. Isto pode ser
fortemente plausível, mas por que razão terão as partes contratantes fictí-
cias chegado precisamente a estas regras? Porque Rawls supõe já deter-
minadas concepções materiais dejustiça _ naturalmente as suas ou as da
sua sociedade, mais exactamente: da sociedade americana do século XX.
Aquilo_q.ue é acordado na estado originário de Rawls corresponde às nos-
sas actuais concepções morais e jurídicas; onde esta concepção acaba, aí de-
saparece também a plausibilidade das argumentações de Rawls.
Portanto, os conteúdos não são, pelo menos não exclusivamente, ex-
traídos da forma, do procedimento. Não se deve também passar ao lado
do carácter circular da demonstração. Não se trata aqui de uma censu-
ra, mas de uma constatação. É, aliás, lpositivo que Rawls chegue a con-
teúdos de justiça. É assim que ele encontra novamente espaço para o di-
reito de resistência, o qual, de acordo com o positivismo, não pode existir
(uma vez que não há nenhum direito contra o direito, e porque para o po-
sitivimo não há lei, nem mesmo a mais vergonhosa, que não seja direito).
O problema do dever de obediência face a leis injustas é amplamente dis-
cutid0372. Mas Rawls não se interessa tanto pelo «direito de resistência
clássico››, que se dirige contra uma ordem estadual e jurídica injusta, ti-
rânica (como, por exemplo, a resistência no terceiro Reich)373, mas sim

1986; O. Hõffe, Politische Gerechtigkeit; Grundlegung einer kritischen. Philosophie von Recht
und Staat, 1987, pp. 441 ss.; W. Bender, Ethische Ureilsbildung, 1988, pp. 92 ss.
3P” J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1975 (5.” ed. alemã, 1991 a Theory ofJusti-
ce, 1971); idem, Gerechtigkeit als Faimez, 1977. Sobre o tema, desenvolvidamente O. Höffe
(org), Úber John Rawls Theorie der Gerechtigkeit, 1977. I
372 Rawls, Theorie..., cit., pp. 386 ss.
373 Ver o vol. documental Arthur Kaufmann (org), Widerstandsrecht, 1972.
 198

pelo direito de resistência numa sociedade «quase justa››, direito esse que
ele não designa por «direito de resistência››, mas por insubordinação ci-
vii374. Não podemos alongar-nos aqui sobre os pressupostos que, para
Rawls, tornam legítimo a resistência num Estado de direito (pois, no fun-
do, é isso que está em causa). É conhecida a grandeactualidade deste
tema375 e a sua importância é ilustrada pelo resultado a alcançar pela'‹‹in-
subordinação civil», ou, em palavras nossas, pelo «direito de resistência dos
pequenos interesses>>z a «pequena» resistência na sociedade «quase justa»
deve ser exercida, para que não se chegue à negação do Estado de direito
e, como tal, à necessidade da ‹‹grande›› resistência376.

2.4.3. 0 modelo discursiva

Voltemos às teorias processuais da justiça. Jürgen Habermas, J.,

(11.1929) objectou contra Rawls que as tarefas, que devem ser soluciona-
das por argumentações morais, não podem ser realizadas monologica-
mente, exigindo um esforço cooperativo. A argumentação moral serviria
o objectivo da restauração de um consenso destruído. Pois os conflitos no
domínio de interacções guiadas por normas teriam origem num acordo
normativo desfeito377. Habermas contrapõe ao modelo contratual o seu
modeio discursiva, que encontrou, na filosoña do direito, uma ressonân~
cia pelo menos tão grande como o conceito rawlsiano.
Habermas coloca-se perante a tarefa de extrair conteúdos verdadei-
ros ou correctos do processo da comunicação racional, sendo que, no dis-
curso teórico, está em causa a veracidade de factos empíricos e no
discurso prático a correcção de asserções normativas378. Saber se as normas

374 Rawls, Theorie..., cit., pp. 399 ss. Sobre o problema da regra da maioria a propósito
do direito de resistência, ver Zoc. cit., pp. 392 ss.
375 Já existe muita literatura sobre este tema. Ver, p. ex., Peter Glotz (org), Ziviier Un-
gehorsam im Rechtsstaat, 1983; W. Hassemer, «Ziviler Ungehorsam - ein Rechtferti-
gungsgrund?», em Festschr. fi Rudolf Wassermann, 1985, pp. 325 ss., R. Dreier, em Recht...,
cit., pp. 39 ss.
376 Cfr. Arthur Kaufmann, Vom Ungehorsam gegen die Obrigkez't, 1991.
377 J. Habermas, Moralbewufitsein and kommunikatioes Handeln, 1983, pp. 76 s.
378 Habermas, Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Han-
delns, 1984, pp. 127 ss., 179.
 199

correctas se fundamentam de maneira similar aos factos verdadeiros,

se, por outras palavras, existe uma evidência de valores correspondente
a uma evidência de observação, já é, em si mesmo, um problema.
Um outro problema específico respeita à questão de saber se as argu-
mentações jurídicas chegam a ser, de todo, abrangidas pelo modelo do
discurso racional. Acima, já se assumiu uma posição quanto a ambas as
questões.
Habermas não desconhece que só um consenso fundamentado pode
ser critério de Verdade ou de correcção. Mas o que legitima o consenso?
Habermas responde de uma forma notável: a «força do melhor argu-
mento» pode ser explicada unicamente à luz de caracteristicas formais
do discurso e não através de algo que, ou subjaz ao contexto argumenta-
tzlvo, como a consistência lógica das frases, ou como que se infiltra na ar-
gumentação, vindo de fora. E o que são, então, estas caracteristicas for-
mais do discurso, que lhe servem de critério de veracidade ou de
correcção? Seguindo Stephen Toulmin379, Habermas identifica estes cri~
têrios com as condições de uma «situação ideal de comunicação››: igual-
dade de oportunidades para todos os participantes no discurso, liberdade
de expressão, ausência de privilégios, veracidade, ausência de
coacçã0380.
De facto, deveriam ser estas, no essencial, as condições de um discur-
so racional e ideal. Mas por que produz este a verdade ou a correcção de
um algo (de factos empíricos, de normas jurídicas), quando, justamente,
não tem por base um algo? Não estaremos aqui, novamente, perante
aquela misteriosa geração da matéria a partir da forma, o «círculo jus-
naturalista>›, que já observamos em Kant, e que se nos deparou em todas
as fundamentações materiais da justiça?381 O modelo de Habermas tam-
bém não bate certo. É certo que o «princípio do melhor argumento» pos-
sibilita sempre o surgimento de uma solução, mas, porque não existe, em
Habermas, qualquer tipo de regras de prioridade, permanece tudo inde-

379 St. Toulmin, Der` Gebrauch von Argamenten, 1978. [The uses ofargaments, 1958]
380 Habermas, Vorstudien..., pp. 160, 174 ss. - Um princípio semelhante encontra-se em
Ch. Perelman, Úber die Gerechtigkeit, 1967, pp. 149 ss.: «universales Auditorium››.
381 Os ‹‹construtivistas›› (P. Lorenzen, O. Schwemmer, J. MittelstraB, F. Kambartel entre
outros) empreenderam uma tentativa interessante, mas, em última análise, também não
convincente, de fundamentar, de forma «não circulam, conhecimentos científicos retirados
da prática do discurso Ou do agir racionais.
 200

ñnido e o «princípio do melhor argumento» é, em última análise, um «con-

ceito vazio››382.
Neste aspecto, o modelo rawlsiano superioriza-se, visto que do seu
princípio de diferenciação decorre uma prioridade ética de determinados
argumentos, sobretudo do princípio segundo o qual se concede â pessoa
' pior colocada o argumento decisivo da prioridade383. Isto tem alguma se-
melhança com aquilo a que eu chamo «utilitarismo negativas em vez de
visar a maior felicidade possível do maior número, como o faz o ‹‹utilita~
rismo positivo» (como se pode universalizar a ‹‹fe]icidade››?, o que sucede
com os infelizes?), aquele princípio contenta-se em exigir a máxima re-
dução possível da infelicidade, isto é, deve procurar-se atingir uma medi~
da de infelicidade tâo reduzida quanto possível, devendo também aliviar-
-se ao máximo o fardo daí decorrente384. Também é de referir, aqui, o
princípio da tolerância, segundo o qual, na dúvida, tem prioridade o ar-
gumento ou o bem que possua o maior grau de tolerância, sendo que este
princípio deve ser visto sempre em relação com o princípio da responsa-
bilidade (Hans Jonas) (isto pode conduzir a questões de difícil resolução,
por exemplo, a de saber se a tolerância se deve dirigir apenas à grávida
e nâo também ao nascituro, um conflito cuja resposta varia consoante as
circunstâncias, ou seja, será preferida a resposta que implique a maior
amplitude de tolerância).
Vista à lupa, também a teoria do discurso ou do consenso mostra que
os conteúdos provêm da experiência, pelo menos na maioria dos casos.
Quem julgar tê-los extraído unicamente da forma, do procedimento, ilu-
de-se a si mesmo. Se os conteúdos provêm da experiência, nâo são abso-
lutos. E, assim, o princípio do consenso também nâo assegura uma ‹g'us~
tiƒícação última» da verdade385, mas tão-só plausibilidade, probabilidade,
decisâo com risco. Nâo se pode criticar as teorias processuais por usarem
argumentações circulares e suposições não demonstradas, mas sim pelo

382 Cfr. I. Kern, «Von Habermas zu Rawls; Praktischer Diskurs und Vertragsmodell im
entscheidungslogischen Vergleich››, em Kern/Müller (org), Gerechtigkeit..., cit., pp. 93 ss.
383 Rawls, Theorie..., cit., pp. 291 ss. entre outras.
384 V. (com referêcias bibliográficas) A. Kaufmann, Rechtsphilosophie in. der..., cit., em
especial p. 51. '
385 Neste sentido, porém, Habermas, Vorstudien..., p. 179 e, sobretudo, K.-O. Apel, Dis-
kurs und Verantwortung; Das Problem des Úbergangs zur postkonventionellen Moral, 1988,
pp. 8, 117 s., 143 ss., 198 ss., 347 ss., 406 ss., 442 ss. entre outras.
 201

facto de isto não ser posto a descoberto. Todo aquele que faz afirmações
materiais sobre verdade ou justiça, tem, necessariamente, de contar com
suposições indemonstradas e proceder circularmente na mesma medida
em que também a lógica tem de trabalhar com definições implícitas. Con-
tudo, isto não representa uma objecção contra fundamentações materiais
em si, mas apenas contra a afirmação do seu carácter absoluto.
O que foi dito vale também para a ética do discurso, tal como ela foi de-
senvolvida sobretudo por Karl-Otto Apel386. Aí não está em causa a ques-
tão acerca do «bom e do mau» e da «vida boa››, do «mundo da vida››, mas
unicamente o ‹‹correcto-incorrecto››, sendo que a pergunta sobre o que é
correcto ou incorrecto se orienta exclusivamente pelas regras formais do
discurso. O que é correcto é decidido pelo consenso daqueles que o atingi-
ram numa «comunidade ideal de comunicação››, sem se ter em conta o con-
teúdo do consenso, mesmo se este consente o mal absoluto (uma lei igno-
miniosa emitida em conformidade coma Constituição). Para além desta
duvidosa função do consenso387 é de apontar o carácter sempre fictício de
tal consenso, não podendo este ser determinado empiricamente. Uma ale-
gada validade deve ser tratada como se só o consenso de todos pudesse
confirmar essa alegação. No entanto, este consenso não pode ser real-
mente alcançado, já que o discurso ideal é apenas um modo de pensar, que
tem lugar exclusivamente nas cabeças dos defensores da ética do discur-
so e que, por princípio, não tem conteúdos.
A ética do discurso só tem um único princípio moral, o da univer-
salização. Daí que Charles Taylor388 tenha razão, ao dizer que esta éti-
ca meramente processual é insustentável, pelo que se deve regressar
a uma ética da prudência ((pvóvnoig), que esteja vinculada ao conceito
de bem389. Ou seja, não consideramos o modelo discursivo como errado,
mas sim a precisar de ser complementado. A teoria do consenso da ver-
dade tem de ser expandida no sentido de uma teoria de convergência da
verdade.

355 K.-O. Apel, Diskurs..., cit., passim. Recentemente, K.-O. Apel/M. Kettner (org), Zur
Anivendung der Diskursethik in Politik, Recht und Wissneschaft, 1992.
387 Ver a crítica pertinente de O. Weinberger, «Die Rolle des Konsenses in den Wissnes-
chaften, im Recht und in der Politik››, em RTli-Beihefi, 2 (1981), pp. 147 ss.
388 Ch. Taylor, «Die Motive einer Verfahrensethik», em W. Kuhlmann (org), Moralität
und Sittiichkeit; Das Problem Hegels und di Diskursethik, 1986, pp. 101 ss.
389 Mais em pormenor, A. Kauf'mann, Rechtsphilosophie in der..., cit., pp. 45 ss.
 202

Do princípio da razão (que a razão tem de «se submeter, em todas os

seus empreendimentos, à crítica>>390) resultam os três pilares fundamen-
tais do discurso: princípio da argumentação, princípio do consenso ou da
convergência e princípio da falibilidadeggl.
Segundo o princípio da argumentação, o discurso racional consiste
numa comunidade de argumentação livre, na qual são admitidos todos os
argumentos. A meta é a realização de intersubjectividade pelo consenso.
Conhecimento e reconhecimento estão em alternância recíproca (Peirce
em contraste com Kant).
O princípio da argumentação necessita de ser complementado pelo
princípio do consenso ou da convergência e pelo princípio da falibilidade.
Estes dizem que nenhum consenso é definitivo, que, pelo contrário, cada
afirmação, cada conclusão, cada argumento é, em regra, falível, logo, em
princípio, corrigivel -- com uma excepção: o princípio do consenso em si
mesmo, a regra segundo a qual nenhum consenso alcançado é definitivo
não é falível, pois, caso contrário, seria possível existir um consenso defi-
nitivo, o que, todavia, contraditaria o princípio do consenso.
É claro que não nos podemos ficar pela falibilidade, também é necessá-
rio argumentar. Porém, coloca-se a questão de saber o que pode conseguir
a argumentação racional. Segundo o «racionalismo crítico» de Karl R. Pop-
per (n. 1902)392 uma fundamentação e uma verificação positivas, no senti-
do de uma asserção ser demonstrada definitiva e necessariamente, não é
possível. Apenas é possível falsificar asserções e refutar teorias, contra-
pondo-as aos factos. Por detrás disto está a ideia, encontrada já em Peirce,
de que quando não é possível, no longo prazo, «in the long run››, falsificar
uma asserção, uma hipótese, uma teoria etc., se justifica a suposição da sua
veracidade, porque os nossos erros se anulariam no longo prazo393.

39° Kant, Krz'tik der reinen Vernunfi, B, pp. 766 s. Não muito diferente é aquilo a que,
hoje, na esteira de Karl Popper, se chama «ideia do exame crítico››..
391 Mais detalhadamente sobre o que se segue (com outras indicações): Arthur Kauf-
mann, «Úber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft; Ansätze zu einer Konver-
genztheorie der Wahrheit››, em ARSP, LXXII (1986), pp. 425 ss.
392 Sobretudo, KR. Popper, Die Logik der Forschung, 7.a ed., 1982. Outras referências
(também em relação aos discípulos de Popper Imre Lakatos e Hans Albert) em Arthur Kauf-
mann, «Úber die Wissenschaftlichkeit...››, cit., pp. 438 ss.
393 Cfr. Klaus Oehler, em Charles S. Peirce, Úber die KZarheit unserer Gedanken; intro›
dução, tradução e comentário de Klaus Oehler, 1986, pp. 97 ss., 112.
 203

Não há dúvida que a falsificação desempenha um papel destacado na

ciência. Isto vale tanto mais para o direito, quanto é certo não podermos
dizer, na maior parte das vezes, o que é pura e simplesmente «direito cor-
recto, ou o que são os «bons costumes», mas apenas o que é pura e sim-
plesmente injusto ou imoral394. Contudo, é impossível ficar-mo-nos pela
falsificação. A ciência prática não está somente incumbida de falsificar,
ela também tem de fundamentar. Para isso, é imprescindível a indução,
ainda que Popper não a queira admitir como instrumento científicosgõ.
Por outras palavras, temos de nos apoiar na experiência.
A fraqueza da teoria do consenso consiste, essencialmente, no facto de
ela crer poder dispensar a experiência e o material, o conteúdo, o que tem
a ver com a concepção de verdade que lhe subjaz: a verdade referir-se-ia
apenas às asserções de verdade (teoria do consenso sobre a verdade) e não
à verdade em si (teoria da correspondênciarsobre a verdade)396. Trata-se,
no entanto, de uma perspectiva unilateral, que, como tal, não pode estar
correcta. Verifica-se um ensimesmamento da procura da verdade, o que
conduz, inevitavelmente, a que também se reconheça como legítimo o mal
consentido a não ser que se tenha o descaramento de adoptar o prin-

-
cípio de que algo consentido de um modo formalmente correcto não pode
ser falso e mau per se (o pensamento de recurso segundo o qual só um
consenso de todos possuiria força criadora de verdade é praticamente
inútil, porque um tal consenso comum a todas as partes não existe e ja-
mais existirá).
Um consenso alcançado e também a simples potencialidade de con-

-
-senso - é um indício muito importante que aponta para a existência de
algo verdadeiro - «direito correcto››. Mas eZe não pode ser uma funda-
mentação última. Esta, enquanto for puramente formal, como o pretende
a teoria do consenso, não pode existir.

2.4.4 O critério próprio da verdade e da correcção de uma asserção

também não é a existência de um consenso, mas a circunstância de vá-
rios sujeitos independentes uns dos outros atingirem conhecimentos

394 A fórmula de Radbruch acerca da «injustiça legal» (supra 2.2.5.1) não significa, no
fundo, mais do que uma falsificação. `
395 V. R. Wittmann, «Induktive Logik und Jurisprudenz», em RTh, 9 (1978), pp. 43 ss.
396 Habermas, Vorstudien..., pp. 149 ss.
 204

objectivamente/ materialmente convergentes a respeito do mesmo objecto.

O fundamento desta «teoria da convergência sobre a verdade»397 (que re-
toma velhas ideias da teoria da coerência sobre a verdade398) reside na
concepção de que o momento subjectivo emana, em cada conhecimento,
de uma fonte diferente, ao passo que o momento objectivo provém sem-
pre do mesmo ser. Os momentos subjectivos, se postos em confronto uns
com os outros, enfraquecem-se reciprocamente ou anulam-se mesmo;
pelo contrário, os momentos objectivos remetem todos para o ponto de
unidade do sendo, mostrando-se, assim, fundamentados.
Deste modo, não nos encontramos novamente perante a pura teoria da
correspondência e perante o pensamento substantivo-ontológico. lnsistiú
mos na posição processual, que encara os conhecimentos da ordem do nor-
mativo como um produto daquele que conhece _- se bem que o considere
também, não exclusivamente, produto daquele que conhece, evitando, as-
sim que o processo de descoberta da verdade, à semelhança das aventuras
do Barão de Münchhausen, se compare ao homem que, ao afundar-se num
pântano, procura salvar-se puxando pelos próprios cabelos. O discurso
prático, normativo também tem de ter um ‹‹objecto››, o que (supostamen-
te) não acontece no modelo de Habermas.
Porém, é importante constatar que nos discursos normativos não exis-
tem objectos substanciais. É, todavia, errado concluir-se daí que a esses
discursos falte alguma coisa, situada, mesmo que em estado fragmentá-
rio, fora do seu âmbito. Qualquer jurista sabe que não existe nenhum
processo sem um objecto processual que lhe confira identidade. Mas o ju-
rista sabe também que, por um lado, este objecto processual não é já, en-
quanto objecto processual, um dado acabado antes do processo, preceden-
do-o, sim, como um acontecimento histórico caracterizado pela sua
relaçäo com o direito, e que, por outro lado, este objecto processual só ga-
nha os seus contornos precisos e concretos no decorrer do processo. ‹‹Ob~
jecto» das ciências normativas -ü ética, teoria das normas, ciência jurídica

39? Primeiras ideias sobre esta teoria: Arthur Kaufmann, «Gedanken zur Úbewindun
g
des rechtsphilosophischen Relativismus››, em ARSP, XLVI (1960), pp. 553
ss. (com outras
referências); idem, «Úber die Wissenschaftlichkeit...››, cit., pp. 441 5.;
idem, «Die strafrech-
tlichen Aussagetheorien auf dem Prüfstand der philosophischen Wahrheits
theorien>›, em
Festschr: fi J Baumann, 1992, pp. 119 ss.
398 Cfr. L. Bruno Puntel, Wahrheitstheorien in der neueren Philosophie, 1983,
pp. 172 ss.,
205 ss.
 205

h- nunca são as substâncias, mas as reZações. Este grande passo, dado por
Peirce, da lógica aristotélica e kantiana, que só conhecia predicados de
qualidades, para uma lógica de predicados relacionais, ainda está por ex-
plorar na filosofia do direito e na teoria do direito399.
Na medida em que apenas aponta regras formais, como se argumenta
racionalmente as condições de uma «situação ideal de comunicação» -,

-
a teoria do discurso apenas pode legitimar a constatação de que um con-
senso se formou de um modo formalmente correcto, não pode pretender
alcançar a verdade ou a correcção de um algo com conteúdo, por exemplo
de normas. O discurso racional, originador de consenso, enquanto tal,
não diz o que é verdadeiro ou correcto, nem o que devemos fazer. Ele não
substitui o conhecimento e a experiência dos parceiros de discurso, antes pre-
zume a habilidade destes. Só quando os .parceiros de discussão dão
ao discurso um conteúdo, um ‹‹tema››, que não seja o próprio discurso (sendo
que a fixação precisa deste tema, geralmente, só se Verifica com o decor-
rer do discurso), pode este conduzir a resultados verdadeiros ou correctos.

2.5. Projecto de uma teoria processual da justiça fundada na pessoa

As nossas reflexões culminaram na seguinte questão decisiva: Qual é,

afinal, o ‹‹objecto››, o ‹‹tema›› do discurso sobre a justiça? Por tudo o que até
agora foi dito, este ‹‹objecto›› (que de forma alguma deve ser entendido
como substancial) não se pode situar nem totalmente fora do processo de
determinação do direito, nem completamente no seu interior -- caso con-
trário, teríamos chegado, novamente, à ontologia da substância ou ao
funcionalismo. Precisamos de um fenómeno, que seja simultaneamente
da ordem do ser e processual. O que se procura só pode ser o homem, não
o homem empírico, mas o homem enquanto pessoa, não no sentido ético
ou antropológico, mas no sentido lógico-ontológico original como «papel a
desempenhar», como o conjunto das relações nas quais o homem está pe-
rante os outros e perante as coisas400. Toda a ordem tem este tipo de

399 Em maior detalhe, Arthur Kaufmann, ‹‹Vorüberlegungen...», cit., pp. 260 ss.
400 Trabalhos precursores importantes foram os de W. Maihofer, Recht and Sein; Prole-
gomena zu einer Rechtsontoiogie, 1954 e L. Philipps, Zur Ontologie der sozialen Rolle, 1963.
 206

carácter relacionalwl. As relações pessoais entre os homens são aquilo

que identifica o discurso jurídico enquanto tal, pois, no fundo, o direito só
se poderá sempre legitimar na medida em que assegura a cada um, aqui-
lo que lhe pertence enquanto pessoa: o saum iustam (sobretudo através da
garantia dos direitos fundamentais e dos direitos humanos). Daí que já
Hegel tenha ditof O mandamento do direito é: «sê uma pessoa e respeita
os outros enquanto pessoas>>402.

Mas que fique claro: a pessoa não é substância, a pessoa é relação, ou,
mais precisamente, a unidade estrutural entre relação e retata403. Neste
sentido, a pessoa é, ao mesmo tempo, o ‹‹como›› e o «quê», «sujeito» e «objec-
to» do discurso normativo, ela está dentro e também fora deste processo
discursivo, é dada e construída?, ela não é estática e atemporal, mas não
está arbitrariamente disponível na sua configuração dinâmico-histórica.
Daí que também se evidencie que o círculo (‹‹herrnenêutico») de todo o co-
nhecimento se funda na personalidade do homem, não sendo, por isso,
susceptível de ser suprimido. E também se torna visível que a teoria da
convergência sobre a verdade não é um terceiro género face às teorias da
correspondência e do consenso, antes estabelece entre elas uma relação
coerente.
No entanto, exige-se ã teoria do conhecimento sobriedade na aborda-
gem da teoria da convergência. No fundo, ela apenas mostra como, no pro-
cesso de conhecimento, o objectivo se distingue do subjectiva. Contudo, ela
própria não é um meio de os separar. Aliás, uma separação genérica, abs-
tracta, no sentido do esquema sujeito-objecto, não pode ser feita no domí-
nio do relacional e do pessoal, que é, ao mesmo tempo, sujeito-objecto. De
resto, nem sequer se trata propriamente de uma separação dos dois mo-
mentos, mas da afirmação do objectivo face ao subjectivo, do material face
ao pensado. Esta afirmação desenrola-se unicamente no processo concre-
to de conhecimento do direito; justamente aí reside o verdadeiro carácter
processual do processo de determinação do direito.

401 Já em S. Tomás de Aquino se diz: «Ordo non est substantia, sed relatio [a ordem não
está na substância, mas na relação] ››: Summa theologica, I, 116, 2. Também W. Maihofer fala
da ordem como uma «estrutura de correspondências»: Vom Sinn menschlicher Ordnang,
1956, em especial pp. 64 ss.
402 Hegel, Philosophie des Rechts..., cit., § 36.
403 Mais detalhadamente (com outras indicações), Arthur Kaufmann, «Vorüberlegun-
gen...››, cit., passim.
 207

Mas como é que se toma consciência desta afirmação? O mais impor-

tante meio para a identificação da afirmação do objectivo é o consenso.
A razão da veracidade ou da correcção do consenso (idealmente atingido)
não é o consenso em si mesmo, mas a convergência como critério próprio
da verdade (correcção).
Desta perspectiva, também fica demonstrado que a prática isolada de
uma teoria processual da justiça fundada na personalidade assim com-
preendida não pode ser exclusivamente tarefa da filosofia do direito, mas
missão de todos aqueles a quem o direito está confiado. Para tanto é ne-
cessário o discurso, não só sob a forma de um modelo de pensamento fic-
tício (‹‹situação ideal de comunicação››), mas também, sobretudo, sob a
forma de comunidades de argumentação efectivamente existentes (atra-
vés da história), nas quais são trocadas experiências reais e convicções
acerca das «coisas››. Insista-se, uma vez mais, em que um tal discurso real
exige um fundamento empíric0404. Seriaflemasiado bonito que fosse pos-
sível extrair conteúdos verdadeiros simplesmente a partir de processos
mentais. Mas, desde que este mundo existe, nunca tal aconteceu.
A haver alguma conclusão a tirar destas discussões histórico-proble~
matizantes, ela será esta: a ideia do direito é a ideia do homem pessoal

-
ou entãoflão é nada.

Bibliografia Escolhida

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C. TEMAS CENTRAIS
 3. O problema do direito natural. Uma orientação
sistemática

Por Günter Ellscheid

3.1 Direito natural ou positivismo legalista?

3.1.1 Noção de positivismo legalista - o modelo dos dois planos

Por positivismo legalista entende-se a concepção segundo a qual é vá-

. lida toda a lei emitida de forma regular é vinculativa qualquer que seja
o seu conteúdo. Neste contexto, ‹‹lei›› é o acto de um poder competente
através do-qual é conferida qualidade jurídica externamente reconheci-
vel a um determinado conteúdo normativo. A lei torna-se, assim, no pla-
no das normas, pura e simplesmente fonte de direito, na medida em que
todas as outras fontes são postas à disposição do legislador. Direito con-
suetudinário e direito jurisprudencial, bem como um direito natural,
qualquer que seja a sua fundamentação, só podem vigorar, se é que po-
dem, enquanto o legislador não se apropriar da matéria regulada. Se vi-
gorarem, vigoram por misericórdia do legislador. Para além disso, há até
a tendência de fazer coincidir a lei com o direito em todo o seu âmbito, ne-
gando-se, deste modo, completamente fenómenos como o direito de fonte
jurisprudencial, o direito consuetudinário, decisões jurídicas com base na
natureza das coisas, entre outros.
O positivismo legalista não é uma teoria ultrapassada. Pelo contrário,
encontrou apoio na sociologia jurídica da teoria dos sistemas. Para Luh_
mann (cfr. 10.35), o direito «é deixado à mercê do sistema político da so-
ciedade››, valendo, assim, de modo «totalmente positivado››1. Por outro

1 Luhmann, «Positives Recht und Ideologie», em Sozioiogische Auƒklärung, Köln/Opla-

den, 2.” ed., 1971, p. 180. - A teoria filosófica da acção também postula que as normas pre-
cisam de ser positivadas e que este «acto constitutivo da vontade... (importa) um momento
indispensável de contingência histórica» (Rüdiger Bubner, «Norm und Geschichte››, em
Neue Hefte für Philosophie, 79, p. 118. Cfr. também p. 123). I
 212

lado, a teoria do positivismo legalista tem uma tradição longa, considera

vel. Lemos em Kant: «Pois como não é função destes (isto é, dos juristas,
nota do autor) tecer grandes considerações sobre a actividade legislativa,
mas sim dar cumprimento às leis actuais do país, a constituição legal vi-
gente no momento e se esta for alterada a um nível superior, a que se lhe
seguir, deve, para eles, ser sempre a melhor; desta forma, tudo ficana sua
devida ordem mecânica»2 Como o mostra esta última parte, eram já as
condições de funcionalidade de um sistema que preocupavam Kant. A fun-
cionalidade do todo é encarada como dependendo de dois níveis de deci-
são: o «nível superior», o plano da legislação sobre regras gerais, que é, ao
mesmo tempo, o plano da política; e, em conformidade com aquelas regras,
o segundo nível, o jurídico-técnico, incidindo sobre casos individuais, sendo
que o segundo plano não se pode intrometer no espaço do primeiro. Se o
decisor do segundo nível procurar entrar nos domínios do primeiro,
colocando em dúvida a validade de uma decisão tornada no primeiro ní-
vel, estará a perturbar a «ordem mecânica››.
Por isso, pelo menos da perspectiva do segundo plano, os conteúdos
das leis apresentam-se como arbitrários3. Luhmann diz que: «A positivr
zação do direito implica poderem ser legitimados quaisquer conteúdos,
mediante uma decisão que faz entrar em vigor o direito e que, posterior-
mente, lhe pode vir a fazer cessar a sua vigência»4 A ideia da arbitrarie-
dade do conteúdo, voltada, do ponto de vista da teoria dos sistemas, para
o positivo, implica aliviar o técnico do direito da responsabilidade por
esse mesmo conteúdo e pelas decisões delas decorrentes tomadas no se-
gundo nível5.

3.1.2 O modelo dos dois planos posto em causa pela teoria do di-
reito

A questão consiste em saber se o modelo dos dois planos será uma des-
crição fiel de quaisquer sistemas jurídicos reais ou apenas possíveis.
Pode ser formulada uma série de objecções, que conduzem, pelo menos, a
uma modificação do modelo.

2 Kant, «Zum ewigen Frieden», Werke in sechs Bänden, W. Weischedel (org), 6.° vol., p. 235.
3 Assim, Kelsen, Reine Rechtslehre, 2.a ed., 1960, p. 201.
` 4 Luhmann, loc. cit., p. 180.
5 Luhmann, Rechtssoziologie, 2 vols., 1972, pp. 230 ss.
 213

No sistema jurídico continental, até o teorizador dos sistemas repara

nas brechas do modelo positivista legalista. A pluralidade de intenções no
plano da decisão política leva a que «um número considerável de pergun-
tas em aberto... seja passado para as instâncias aplicadores do direito por
uma programação indefinida ou rica em contradições por parte do legis-
lador››6. Este fenómeno já é conhecido na teoria do direito, desde há mui-
to, sob a designação de compromisso legislativo formal: concepções políti-
cas conflituantes são encobertas por uma formulação legal que, na
prática, deixa o conflito por resolver; contudo, porque a fórmula é emitida
como decisão legislativa, como lei, a jurisprudência e o poder executivo são
forçados a conferir à fórmula um conteúdo decisório, compensando, assim,
no segundo nível, a recusa de decisão no primeiro níve17.A par destas la-
cunas intencionais, temos as involuntárias, das quais o legislador se pode
ou não ter apercebido. Atentemos, aqui, apenas num certo tipo de lacunas
de que o legislador teve consciência, mas que considerou inevitáveis à luz
da matéria tratada. A decidir ex aequo et bono, devem ser ponderadas: as
razões de equidade, o evitar o abuso de direito, o ter ein conta a boa-fé, o
evitar uma severidade injusta, o ponderar à luz da equidade os interesses
justificados do credor face aos encargos impostos ao devedor -indicações
explícitas deste tipo, que não constituem regras de decisão, em relação às
quais se pudesse subsumir, estão muito mais vulgarizadas nos vários ins-
titutos de direito civil do que a prudência exigida no uso de cláusulas
gerais deixaria antever. Estas tendências impõem-se à consciência plura-
lista dos valores de uma sociedade e, dessa forma, consequente e necessa-
riamente ao primeiro nível de decisão (frequentemente designado por «po-
11'tico››). Daí dizer-se que as cláusulas têm, entre outras, a função de
delegar na jurisprudência a produção de regras de decisãos. A responsa-
bilidade pela bondade da decisão e pelas suas consequências recai, nestes
casos, sobre o juiz __ o que contraria os pressupostos do sistema.
Entretanto, o ataque de certa forma mais radical feito pela teoria do
direito ao modelo positivista-legal decorre da hermenêutica (cfr., quanto
a isto, 9). Esta defende, em algumas das suas variantes, que o sentido do
texto é indissociável da pré-compreensão do intérprete. Não sendo esta

6 Luhmann, i‹Positives Recht...», cit., p. 195.

7 Cfr. Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 185.
8 Teubner, Standards and Direktiven in Generalklauseln., 1971, pp. 106 ss.
 214

totalmente determinável nem pelo texto, nem pelo contexto histórico ou

sistemático, a responsabilidade pelo sentido formado no processo inter-
pretativo recai sobre o intérprete. Dito de outro modo: o conteúdo de uma
lei depende sempre, também, do seu intérprete.

3.1.3 Pressupostos da teoria do direito quanto ao problema «di-

reito natural ou positivismo legalista?»

Se, por causa destas objecções da teoria do direito, o modelo positivis-

ta legalista dos dois planos devesse ser qualificado como irrealista, difi-
cilmente se compreenderia que o positivismo legalista se tivesse tornado
num problema para o jusnaturalismo. Se a lei não tivesse nenhuma ca-
pacidade (ou uma capacidade apenas reduzida) de determinação face ao
segundo nível de decisão _ como se poderia (precipitadamente) supor em
virtude das reflexões hermenêuticas ela poderia, em qualquer altura,
-
ser contornada por uma «interpretação ilimitada››9. Pareceria, pois, de-
ver-se à falta de ponderação dos dados da teoria do direito o facto de o
principal pretexto para o renascimento em força da discussão jusnatura-
lista, após 1945, ter sido a «lei injusta>>1°. Uma lei só pode levantar um
problema de justiça, quando, em virtude do seu conteúdo, esteja apta a
programar de um certo modo o segundo nível de decisão, isto é, quando
ela própria contiver um conteúdo decisório _ for decisão antecipada de
um número indefinido de casos, determine a classificação de certas ca-
racterísticas (tipificação). Quem não fosse capaz de compreender esta su-
posição, poderia, na sua luta jusnaturalista pelo direito verdadeiro, em
última instância, deixar de lado a legislação como quantité negligeable.
Bastaria destruir, através da hermenêutica, a ilusão da capacidade vin-
culativa das leis, para logo se estar em condições de procurar os respon-
sáveis pela injustiça no plano do executivo ou do judicial
É por isto que o problema jusfilosófico do positivismo legalista é colo-
cado no quadro da teoria do direito. Não queremos antecipar aqui a ela-

9 Cfr. o característico título de Rüthers: Die unbegrenzte Ausiegung [A interpretaç

ão
sem limitesl; Zum Wendel der Privatrechtsordnung im Nationaisozialismus,
2.a ed., 1973.
1° Para esta visão histórico-problematizante, cfr., p. ex., Welzel, «Naturrec
ht und Rechts-
positivismus>›, em Maihofer (org), Naturrecht oder Rechtspositivismus .9, 3.a ed., 1981,
p. 323.
 215

boração deste quadro (cfr. 4). As indicações de teoria do direito apenas

serviram para distinguir os problemas de valores levantados pelo mode-
lo dos dois planos, que se resumem na questão da vigência de leis injus-
tas, das questões prévias postas pela teoria do direito.

3.1.4 O papel histórico da lei na negação do Estado de direito

como pretexto para a reflexãojusnaturalista?

Não se deve com isto supor que o renascimento da discussão acerca do

direito natural tenha sido motivado pelas leis injustas da ditadura nazi.
É duvidoso que os desenvolvimentos políticos negativos no nazismo te-
nham sido condicionados ou até somente propiciados pela doutrina do po-
sitivismo legalista, ainda que tal haja sido afirmado em muitos artigos no
âmbito da discussão sobre o direito naturaln. O Terceiro Reich não era
um Estado legal, tendo os seus crimes sido, maioritariamente, violações
da. lei. É óbvio que a lei também foi utilizada como instrumento da per-
seguição a determinados gruposm; mas, num estádio mais avançado, tudo
isto foi ultrapassado por um plano de destruição ilegal. O cumprimento
formal da lei no quadro do Estado de direito não foi o instrumento ge-
nuíno do extermínio em massa. Ver no positivismo legalista a causa da
perversão da ordem jurídica, parece, numa perspectiva histórica, um for-
te exagero, que pode conduzir à ilusão de que a vitória do direito natural
sobre o positivismo legalista evitaria, por um período duradouro, qual-
quer perversão. A perversão também veio precisamente da esfera do pen-
samento jurídico suprapositivo, nomeadamente da ideologia, que, em

11 Neste sentido, p. ex., Radbruch, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht››,

em Radbruch,Rechtsphilosophie, org. por Erik Wolf, 6.a ed., 1963, pp. 347 ss. Criticando esta
concepção: Baratta, «Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus; Gedanken zu einer
«naturrechtlichem Apologie des Rechtspositivismus», em ARSP, 54 (1968), pp. 325, 327.
Cfr. ainda (com uma postura igualmente critica) Rosenbaum, Naturrecht and positivos
Recht. Rechtssoziologische Untersuchungen zum Einfluss der Naturrechtslehre auf die
Rechtspraxis .in Deutschland seit Beginn des 1.9. Jahrhunderts, 1972, pp. 143-146 (com ou-
tras referências) e H. Rottleuthner, «Substantieller Dezisionismus. Zur Funktion der
Rechtsphilosophie im Nationalsozialismus», em ARSR Sonderband: Recht, Rechtsphiloso-
phie und Nationalsozialismus, 1982, pp. 20 ss.
12 Cfr., p. ex., Weinkauff, «Das Naturrecht aus evangelischer Sicht››, em Maihofer (org),
Naturrecht..., cit., p. 217.
 216

parte, se auto-intitulava direito natura113, que pretendia substituir a vin-

culação ã lei por uma vinculação à ideologia, já que a vinculação à globa-
lidade das leis, insusceptíveis de serem alteradas todas ao mesmo tempo,
era considerada como um obstáculo”.

(1) A ideia da indisponibilidade do direito como critério co-

mum a todo o pensamento jusnaruralista moderno

Apesar de a ditadura nazi não servir de pretexto historicamente sufi-

ciente para desferir um ataque jusnaturalista contra o positivismo legalista
_ mais consequente seria o combate do direito natural ‹‹verdadeiro›› contra
o ‹‹fa1so›› direito natural do Terceiro Reichl5 -- este procedimento não deixa
de ter uma lógica interna _- também historicamente que exprime, incisi-

-
vamente, o interesse de, pelo menos, tendências jusnaturalistas mais mo-
dernaslõ. Ao jusnaturalismo importa, sobretudo nesta fase que se seguiu ao
seu renascimento, afirmar e assegurar a indisponibiiidade do direitolõa. Em
contraponto à doutrina do positivismo legalista, segundo a qual o direito está
ao dispor do Estado", o direito natural é entendido como aquilo que impede
a manipulação (real ou simplesmente normativa) do direito pela legislação.
A ideia de indisponibilidade do direito sempre esteve contida na ideia
de direito natura-l, visto que a natureza era sempre entendida como
«o
ser não criado pela prática humana»18. No entanto, a vinculação a um
conceito de natureza, seja ele qual for, ameaça cair, pois essa vinculaç
ão

13 Sobre o «direito natural» dos Estados totalitarios, cfr., p. ex., Hans Fehr, Die Auss-
trahiungen des Naturrechts der Aufldärung in. die nene und neueste
Zeit, 1938, pp. 24 ss.,
Cfr. também a qualificação da doutrina da lei racial do nacional-socialismo como
direito na~
tura] em Forsthofl", «Zur Problematik der Rechtserneuerung», em
Maihofer (org), Natur-
recht oder Positivismus?, 2.a ed., 1966, pp. 78 ss.
14 Assim: Luhmann, «Positives Recht...››, cit., p. 199, nota 9.
15 Neste sentido, p. ex., Dietze, Naturrecht in. der Gegenwart, 1936.
16 Sobre o interesse de conhecimento que orienta o jusnaturalismo,
cfr. Ellscheid, «Na-
turrecht››, em Hermann Krings et al. (org), Handbuch philosoph
ischer Grundbegriffe, 4.°
vol., 1973, pp. 969 ss.
163 Esta posição pode ser designada como objectivista. Ela tem, não
só no pensamento
jurídico, mas também na ética, opositores convictos. Cfr., p. ex.,
J.L. Mackie, Ethik;Aufder
Suche nach dem Richtigen und Falschen, 1981. Particularmente interessa
ntes para o pro-
blema do direito natural são as pp. 296-298.
17 Forsthoff, «Zur Problematik...››, cit., p. 74.
 217

é progressivamente substituída pela mera insistência na ideia _de indis~

ponibilidade em geral, dirigida contra a legislação positiva, que se pro-
cura «domesticar». A consequência, do ponto de vista da história dos con-
ceitos, é um imenso alargamento do conceito de «doutrina do direito
natural››. Se este abranger qualquer teoria que nega o poder (universal)
de disposição do Estado sobre o direito, então até podem ser identifica;
das como de direito natural teorias que julgavam opor-se a ele. É o que
acontece com a Escola Histórica, liderada por Savigny. Uma vez que esta
ensina que não é o Estado, mas o espírito do povo quem cria o direito ou
que o Estado encontra o direito na história, não sendo livre na configu-
ração do direito, a Escola Histórica pode ser qualificada como corrente
jusnaturalista.
«Se a limitação do poder do Estado na configuração arbitrária do di-
reito for sempre indício de jusnaturalismo, Savigny e os seus primeiros
seguidores eram, de facto,jusnaturalistas.››19 Em vão lamenta Forsthoff
«o abuso... de designar como jusnaturalistas todas as asserções jurídi-
cas suprapositivas»20; inútil é a sua tentativa de voltar a reconduzir o
conceito de direito natural à conformidade com modos de ser e qualida-
des preestabelecidasm. Apesar de protestos como este, a discussão em
torno do direito natural, no século XX, expandiu~se no sentido de aludir
a todos os dados preestabelecidos aos quais o legislador, que surge como
o agente positivador competente, está vinculado, sejam aqueles valores
entendidos como normas, modos de ser, estruturas da convivência hu-
mana, situação histórica, instituições, papéis e estados ou outra coisa
qualquer.

18 Spaemann, «Natur››, em Hermann Krings et al. (org), Handbuch..., cit., p. 957.

19 Veit, «Der geistesgeschichtliche Standort des Naturrechts>›, em Maihofer (org.), Na-
turrecht..., cit., pp. 46/47.
2° Forsthoff, «Zur Problematik...», cit., p. 17.
21 Forsthoff, «Zur Problematik...››, cit., p. 78.
 218

3.1.6A ideia do direito natural como problema da estrutura

do
processo de (re)conhecimento do direito

Historicamente, o positivismo legalista surge associado a uma con-

cepção da natureza e estrutura do Estado. A lei é vista como meio de im-
posição do legislador em relação a si mesmo, fazendo parte da legitimi-
dade histórica deste. Na democracia representativa com separação
de
poderes, a autoridade incondicional da lei constitui, em si, a garantia
da
democracia. Por isso, o direito natural antipositivista é imputado à «reac-
ção» política”. Em qualquer caso, o direito natural vê-se envolvido
na
luta pela melhor constituição política e, por conseguinte, tem de se
justi-
ficar perante um direito natural de ordem mais elevada, que se refere
à
estrutura do processo de estabelecimento do direito. Assim, a ideia
jus-
naturalista aparece-nos como um problema- da constituição política.
A ideia da indisponibilidade do direito levanta problemas relacionados
com a constituição política, mesmo sem ter em conta as questões de como
se
reconhece o direito natural e de que conteúdo ele prescreve. Estes proble-
mas não estão claramente incluídos na questão acerca da vigência do direi-
to natural. Mesmo supondo que o direito natural vigora, permanece
em
aberto a questão de saber a quem compete a sua descoberta e interpre
ta-
ção. A questão da estrutura do processo de conhecimento do direito só
seria
dispensável se a discussão acerca do conteúdo do direito natural não
tives-
se sentido e o seu cumprimento automático estivesse assegurado. Como
tal
não acontece, a questão político-constitucional acerca da competência
para
a transformação do direito natural em direito positivo é incontornável.

3.1.7. O problema da positivização da competência para o

(re)co-
nhecimento do direito

As constituições escritas ou não escritas das comunidades políticas

procuram sempre resolver o problema da competência. Elas contêm
«teo-
rias» sobre a criação e realização do direito, que, numa perspec
tiva jus-

22 Rosenbaum, Naturrecht..., cit., pp. 143 ss. Cfr. também Mackie, Ethik...,
cit., pp. 297
ss., que só vê utilidade na ‹‹ficção›› do direito natural quando o poder
legislativo esteja num es-
tado crítico.
 219

naturalista, nomeiam sempre poderes para o (re)conhecimento do direi-

to (inclusive para a formulação de normas). Como todo o direito positivo,
também as ordens de competência positivadas podem ser questionadas
quanto à sua correcção e talvez aferidas à luzI de uma ordem preestabee
lecida de forma indisponível, <‹verdadeira››, da competência para o conhe-
cimento do direito - ou, pelo menos, à luz dos seus traços fundamentais.
As doutrinas do direito natural, que queiram ter algo a dizer acerca das
questões essenciais da organização de uma colectividade, não podem dis-
pensar uma teoria sobre a estrutura correcta do processo de (re)conheci-
mento do direito. Exigir, após uma análise crítica dos vários regimes cons-
titucionais, inclusive da democracia, o «reconhecimento da supremacia da
soberania jurídica sobre a soberania popular, isto é, da pretensão absolu-
ta de validade do direito subtraído a toda a intervenção humana, do qual
a-natureza humana é testemunha»23 não soluciona o problema, se não se
indicar, de forma exacta, a quem compete, por direito natural, o (re)co-
nhecimento'vinculativo daquele direito natural. A doutrina jusnaturalista
católica, ao que parece, não só se mantém rigidamente neutra face às di-
ferentes formas de Estad024, como denota, para além disso, uma saliente
abstinência perante a questão das ordens de competência do conhecimen-
to do direito - questão que se relaciona, de modo mais ou menos directo,
com as formas de Estado.

3.1.8 Direito natural e resistência

O lado positivo desta abstinência reside, evidentemente, no facto de a

ideia do direito natural não ser compatível com uma ordem absolutizada
das competências para a realização do direito, já que uma ordem de com-
petências fechada sobre si mesma implicaria uma absolutização dos ca-
nais de positivização e, como tal e no limite, uma absolutização do direito po-
sitivo. A ideia da indisponibilidade do direito afirma, face à tendência da
esfera da positividade se fechar sobre si mesma, que uma garantia orga-
nizativa do processo através do qual se descobre o direito verdadeiro não
resulta, porque qualquer competência para a determinação do direito ou

23 Messner, Das Naturrecht, 4.a ed., 1960, p. 726.

24 Messner, Das Naturrecht, cit., p. 700.
 220

para legislar está sujeita ao abuso. Marcio identifica esta situação, ao afir-
mar: «Em última análise, a resistência éluma sanção contra o direito pro-
vinda da ordem do ser»25 A resistência é, neste sentido, a auto-imposição
coactiva do direito natural, que decorre à margem da ordem de compe-
tências positiva, e que o resistente julga reconhecer. Deste modo, o direito
natural é transversal a qualquer estrutura do processo de conhecimento
do direito. No limite, ele dirige-se a todas as pessoas e a todas as forças po-
líticas, contornando todas as ordens de competências.

3.1.9A questão da melhor constituição como problema de um di-

reito natural de ordem ‹‹superior»

Ainda assim pode colocar-se a questão de saber como deve estar es-
truturado um Estado que queira ter uma organização óptima em função
do conhecimento do direito ‹‹verdadeiro››. A reflexão sobre o direito natu~
ral nesse Estado não se deveria bastar com uma lógica de ultima ratio
quanto à resistência, devendo antes procurar mostrar quais as condições
que asseguram, com o maior grau de probabilidade possível, a realização
intra-estadual do direito natural.
Neste contexto, torna»se importante que o direito preestabelecido de
forma indisponível seja direito «verdadeiro», o que significa que ele ape-
nas se pode revelar como tal num processo de conhecimento.
As concepções de uma época sobre a natureza deste processo de co-
nhecimento do direito e sobre a institucionalização correcta dele decor-
rente e a ele adequada, formam uma importante base de todo o direito
natural situado no metaplano correspondente às filosofia do Estado e
teoria política. Tais concepções estão indissociavelmente ligadas às ideias
sobre a verdade, sobre o conhecimento e sobre as condições do conheci-
mento dominantes nessa época. A moderna filosofia do Estado, especial-
mente em Ryffe126, tratou dessas relações. Daí resultou:

25 Marcic, Rechtsphilosophie, 1969, p. 276. - Sobre o problema do direito de resistên-

cia, cfr. especialmente Arthur Kaufmann (org), Widerstandsrecht, 1972.
26 Ryfl'el, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie; Philosophische Anthro-
pologie des Politischen, 1969.
 221

3.1.9.1 Oprincípio da autonomia

O entendimento moderno acerca da verdade aponta para a racionali-

dade em oposição ã «verdade da fé››, que poderia ser promovida pela reli-
'gião e controlada interpretada e aplicada - pelo ensino confessional.

-
Por conseguinte, a razão humana não conhece nenhuma instância exte-
rior a ela própria, que possa decidir sobre a veracidade ou falsidade de as-
serções. Isto estende-se ao plano do correcto-na-práticazl. A veracidade ou
a correcção só se produz naquilo a que Kant chama o «pensar por si mes-
mo››28. Por isso, a partir do momento em que se fala de direito verdadeiro
ou correcto no contexto do entendimento moderno de verdade, isso traduz
a pretensão de autonomia do ser racional homem e o apelo a que seja ele
próprio a verificar e compreender aquilo que é declarado como correcto.
O ser em princípio orientado a partir do exterior, próprio das épocas de do-
mínio religioso, é substituído pela pretensão a uma prática auto-respon-
sabilizante. Da mesma forma que a «ciência›› exige a verificação auto-res-
ponsabilizadora, assim também a «prática correcta» aponta para a
responsabilidade do próprio agente quanto às suas concepções de verda-
de. Daí que a «autonomia» seja, em Ryffel, «reconhecimento do correcto
numa perspectiva teórica e prática››. E ele prossegue: «Recorde-se que não
é por coincidência que a ciência em sentido moderno e a ideia democráti-
ca surgem ao mesmo tempo; mas sim por provirem da mesma raiz...
A ciência... é, no essencial, democrática, porque, em princípio, é acessível
a qualquer pessoa...››29. Aqui reside um importante ponto de partida para
a fundamentação especulativa da democracia: enquanto o Estado deter-
minar as possibilidades e os limites da prática humana, o indivíduo, como
ser responsabilizado e preocupado com a prática correcta, tem de conse-
guir ganhar influência sobre o Estado30.

27 Quanto ao surgimento histórico da possibilidade de crítica em relação às aspirações

de validade normativas, cfr. Habermas, Theorie dos kommunikativen Handelns, 2 vols.,
1981, 2.° vol., pp. 97 ss., em especial pp. 111 s.
25 Kant, «Anthropologie in pragmatischer Hinsicht», em Werke..., cit., 6.” vol., p. 511. «O
preceito... contém... três máximas: 1. Pensar por si mesmo, 2. «Pensar'se›› na situação do ou-
tro, 3. Pensar sempre em concordância consigo mesmo››.
29 Ryffel, Grundprobíeme..., cit., p. 447.
30 Ryffel, Grundprobleme..., cit., p. 441.
 222

3.1.9.2 Uma correcção não dogmática

O «pensar por si mesmo» dirige-se a uma coisa: a algo objectiv

o, cuja
particularidade -H dentro do entendimento racional de Verdad
e -- é a sua
acessibiiidade universal. Não há nenhuma ciência dos ‹‹ilumin
ados››, ne-
nhuma ciência secreta; pelo contrário, o verdadeiro conhec
imento tem de
ser comunicável, ‹‹transmissível››3i, ainda que apenas àquele
que se dê ao
trabalho de apreender o (suposto) conhecimento com os
seus pressupos-
tos metódicos e materiais. Transmissibilidade do «verda
deiro» conheci-
mento não implica acessibilidade fácil, mas sim uma prepar
ação do pro-
cesso de conhecimento conforme premissas e métodos que
possibilitem a
compreensão do pensado por uma «consciência em geral>>3
2. No entanto,
se o conhecimento do verdadeiro ou correcto é, em princíp
io, transmissí-
vel, ele também está sempre sujeito à crítica. A ideia do
direito correcto
exige, por isso, no contexto histórico do conceito racional de
verdade, a pos-
sibilidade incondicionada de crítica dirigida à prática jurídic
a em todos os
campos; ela é necessária, tendo em conta as possibilidade
s de existência
de erros. Neste sentido, todo o conhecimento, incluin
do o conhecimento ju-
rídico, tem carácter provisório33. É que não existe nenhu
ma instância ca-
paz de influenciar a luta pela ‹‹verdade›› a não ser o acresc
entar de novos
argumentos susceptíveis de verificação. Daqui seguem
-se a modificabili-
dade de princípio do direito positivo e a necessidade de
uma ampla dis-
cussão «jurídico-política», para se apreenderem todos os aspecto
s de uma
coisa; e, por isso, também os procedimentos e os meios (audiên
cias, liber-
dade de publicação etc.) que tornam possível essa discus
são.
Mas a fundamental institucionalização da crítica implica
também que
o direito possa ser criticado por todos. Pois a distinção
entre pessoas ca-
pazes e incapazes de exercer a crítica não pode, por princíp
io, ser feita, se
não se quiser que os critérios de distinção sirvam para afasta
r as opiniões
e os interesses incómodos. Dito num plano filosófico: o
objecto das regu-
lamentações e das decisões jurídicas é, simultaneame
nte, visado como
sujeito da ideia jurídica, derivando dai' o direito eleme
ntar à opinião ju-
rídica.

31 Sobre este conceito, Ryffel, Grundprobleme..., cit., p. 275.

32 A este respeito, Jaspers, Von der Wahrheit, 1947, pp. 225
ss.
33 Ryfl'el, Grundprobleme..., cit., p. 444.
 223

3.1.9.3 Delimitação face ao relativismo

A precariedade de todo o conhecimento jurídico, que justifica a neces-

sidade da discussão e da crítica, pode perder-se por duas vias: ou pela
dogmatização das concepções de verdade, ou através da relativização da
verdade e da correcção. O relativismo jusfilosófico, defendido por Rad-
bruch34 e Kelsen35, não consegue, tal como o dogmatismo, fundamentar a
necessidade do diálogo, da discussão e da crítica. Se se relativizar não so-
mente o conhecimento do correcto, mas ainda a própria correcção, nada
justifica o esforço de comunicação em torno do conhecimento. Restará,
quando muito, tactear até se encontrarem, por coincidência, semelhanças
e diferenças insuperáveis. Como relativista é-se obrigado a conceder aos
outros o «direito›› de impor, com uma intolerância consequente, o seu pon-
to de vista, apesar de também eles, talvez, o reconhecerem como não fun-
damentável. Só está obrigado ao diálogo, quem pressupuser a verdade ou
a correcção em si, já não o relativista enquanto tal36.

34 Rechtsphilosophie (org. por Erik Wolf e Hans-Peter Schneider), 8.” ed., 1978, p. 102.
_ Cfr. também: Radbruch, «Der Relativismus in der Rechtsphilosophie», em Der Mensch im
Recht, 3.a ed., 1957, pp. 80-87.
35 Allgemeine Staatslehre, 1925, pp. 368 ss.
36 Com maior destaque em RyfTel, Grundprobleme..., cit., pp. 273 ss. Esta consequência
também não escapa a Paul Feyerabend. No seu escrito Erkenntnis für freie Menschen, pro-
cura deduzir do seu princípio relativista sobre a teoria do conhecimento do «anything goes»
a mesma protecção estatal para todas as «tradições» (cujo significado aproximado é: con-
cepções e modos de vida tradicionais dos grupos). Porém, esta dedução não funciona. Se
uma tradição é ela mesma intolerante, se procura especialmente a opressão de outras tra-
dições, e se este impulso faz parte da sua natureza, por ser decisivo para a identificação com
uma tradição, então, em virtude do relativismo da teoria do conhecimento, tal tradição não
pode ser forçada a renunciar à sua intolerância. É que ela pode pura e simplesmente refe-
rir o «anything goes» a si mesma, tal qual ela e', e, justamente por isso, persistir na sua in-
tolerância. Quando se chega a um ponto em que já nem se fala de verdade e de correcção,
quando vale mesmo tudo, até a reflexão racional sobre uma ordem estadual correcta se tor-
na impossível. Mais curioso ainda é o facto. de Feyerabend acreditar ser possível, com base
no seu ponto de partida, fundamentar a liberdade de cada indivíduo de abandonar a sua
tradição. Tal princípio atinge o âmago de muitas tradições conhecidas. A protecção da tra-
dição e a liberdade do indivíduo face às vinculações da tradição são incompatíveis, a menos
que estejamos perante tradições que, de acordo com a sua própria concepção, assentam na
liberdade de pertença. Pretender ver este princípio organizacional em todas as tradições,
significa nada mais nada menos do que a absolutização da concepção individualista oci-
dental, supostamente relativizada pelo relativismo de Feyerabend. `
 224

3.1.9.4 Correcção, consenso, decisão.

Se, pelo contrário, se insistir na noção jusnaturalista da indisponibili~

dade do direito, ou seja, na correcção objectiva como critério da acção do Es-
tado, conjugando-a com a ideia moderna da verdade racional, então, ape-
sar de o consenso não valer, por causa do caracter «em-si» da correcção,
como prova (provisória) da verdade nas questões jurídicas, ele vale como
indicador. Isto, todavia, somente sob uma condição com consequências im-
portantes: a formação do consenso tem de se realizar de modo a não favo-
recer o encobrimento interesseiro da verdade. Daqui resulta, em particu~
lar o seguinte37.
O consenso só é significativo, quando todos os interesses em causa te-
nham sido, pelo menos, integrados na discussão. Estar vinculado à ver~
dade no direito implica não chegar a um entendimento à custa de tercei-
ros. Por isso, tem de ser possível a articulação de todos os interesses. Em
especial, têm de estar presentes todos os interesses envolvidos no proce-
dimento legislativo, nomeadamente através da representação de todos os
estratos sociais ou mediante inquéritos sociais científicos. A ideia formal
democrática de representação aponta para essa representação de inte-
resses. O consenso é fictício, na medida em que ela falte.
O conhecimento judicial do direito tem de estar orientado para a ca-
pacidade de consenso: o juiz tem, por isso, que ouvir, que compreender e
que mostrar que compreendeu; isto é, tem de fundamentar a decisão -~
pelo menos quando tal lhe seja exigido. A sua decisão tem que poder ser
criticada publicamente, mesmo quando for inatacável judicialmente. Um
conhecimento do direito capaz de produzir consenso pressupõe, ainda, a
ideia de uma posição acima de quaisquer interesses que pudessem inter-
ferir com o conhecimento do correcto. Esta ideia está subjacente a quase
toda a organização judiciária. O seu postulado fundamental é a indepen-
dência do juiz em relação às influências das partes ou de terceiros, espe-
cialmente de outras autoridades estaduais, mas também de outros juízes.
Porém, é evidente que ela é insuficiente para neutralizar todas as liga-

37 Está em causa parte das características de uma «situação ideal de comunicação» tal
como a concebe Habermas: «Wahrheitstheorien››, em Wirklichkeit and Reflexion
(W. Schultz
zum 60. Geburtstag), 1973. Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumenta
tion, 1978, pp.
155 ss.
 225

ções a interesses decorrentes da pertença a um estrato social, da situa-

ção económica ou de esquemas conceptuais não conscientes etc. (cifr. 11.5;
14.1). Ela tem de ser complementada pela crítica permanente ã ideologia
da «magistratura judicial›>; por isso, o confrontodos juízes com resultados
da crítica à ideologia necessitaria da institucionalização.
O carácter em princípio inacabado de todo o processo de conhecimen- `
to exige o reconhecimento da existência de questões não resolvidas pelo
jusnaturalismo. O dissenso indicia -- com determinadas restrições -- a
não resolução de uma questão. Perante a ausência de uma solução torna-
-se legítima uma decisão na incerteza (seja da comunidade jurídica como
um todo, seja do próprio decisor), no caso de a falta de decisão parecer
ainda menos sustentável. Também pode prevalecer o dissenso, trazendo
eventualmente consigo a necessidade de uma decisão ‹‹solitária››, a favor
ou contra a tomada de uma decisão. A ideia de um direito verdadeiro, em
princípio cognoscível, mas nunca inteiramente conhecido, justifica o ca-
rácter ‹‹decisório›› assumido pelo direito em áreas onde reine um dissen-
so irremediavel.
Quando a ‹‹verdade›› como fonte de legitimação do direito positivo fal-
te, em certos domínios parciais, podem-se procurar outros critérios de le-
gitimação. Nesses casos, uma decisão jurídica pode ser legítima, por re-
pousar numa escolha tomada por maioria, pressupondo que a decisão não
seja prima ratio, mas ultima ratio, isto é, se situe no final de uma dis-
cussão entre todas as posições e todos os interesses envolvidos.

3.1.10 0 duplo critério jusnaturalista para a aferição do direito

positivo

A questão de saber se as leis são vinculativas depende, segundo a dou-

trina do direito natural de primeiro plano, em primeiro lugar, do seu con-
teúdo, nomeadamente da compatibilidade destas com determinadas nor-
mas primárias de direito natural. Contrariamente, para o direito natural
de segundo plano,-que se exprime como ñlosofia do Estado, decisiva é a
referência a valores do procedimento observado na produção de normas.
Se este procedimento, estando vinculado à ideia do direito correcto, favo-
recer, a todos os níveis, a investigação cuidada e dialogada de todos os fac-
tos, interesses, pontos de vista e ideias, a validade decorrerá daquela re-
 226

ferência a valores, a correcção do processo de conhecimento do direito38;

admitindo-se, por conseguinte, a validade da norma emitida, embora esta
validade seja limitada, evidentemente, por um conhecimento futuro con`
siderado mais adequado.

3.2 Problemas da argumentação jusnaturalista

Esta diversidade dos critérios para a apreciação do direito positivado

poderia ser utilizada para dar lugar a uma contradição profunda no seio
da especulação jusnaturalista, na medida em que fossem postos em con~
fronto, por um lado, a forma do processo de conhecimento do direito e, por
outro, os conteúdos de tipo jusnaturalista tidos por indispensáveis. É que,
devido à falibilidade do conhecimento humano, a forma e os conteúdos
nunca estão numa harmonia preestabelecida. Por outras palavras: o pro`
blema da resistência não se poderia resolver completamente com a Cons-
tituição ideal, mesmo que esta pudesse existir. Ainda assim, é possível
conceber que exista um estilo jusnaturalista de argumentação e uma
consciência do sentido da argumentação jusnaturalista, que venham
ao
encontro do procedimento aberto, dialógico, não dogmático e democrático
da determinação do direito.

3.2.1 O problema da comunicabilidade dos argumentos jusnatu

-
ralistas

A verdade do direito idealizada com o conceito direito natural tem de

poder ser comunicada intersubjectivamente. Quando é contestada a exis-
tência do direito natural, apresenta-se, frequentemente, como prova
da
sua existência o facto de serem proferidas afirmações «indiscutivelmen
-
te» correctas sobre o direito ou sobre o não direito; indicam-se exemplo
s
-- inclusive legais «- de manifesto não direito. A tese segundo a
qual di-
reito e não direito dependeriam da respectiva legislação é, do mesmo

38 Assim, Noll, por exemplo, sublinha, em Gesetzgebungslehre, 1973,

p. 126, que a emis-
são de «leis injustas» extremas só se verifica após a abolição do discurso
aberto no procedi-
mento legislativo.
 227

modo, refutada experimentalmente por uma argumentação do mesmo

tipo39.
Este direito natural «experimentab assenta na experiência jurídica
dos homens. Aquilo que é vivido consensualmente, com grande evidência
e clareza, como direito ou não direito, vale, de acordo com o princípio ex-
perimental, como direito verdadeiro ou como não direito verdadeiro.
Qualquer que seja a forma, ontológica, antropológica ou gnoseológica,
como se interprete cada (alegado) consenso, a capacidade de uma asser-
ção jurídica para realizar o consenso ganha, em qualquer caso, um peso
próprio, que torna a argumentação em torno do direito e do não direito
relativamente independente das bases filosóficas do jusnaturalismo; tan-
to mais assim é quanto a discussão sobre aquelas bases (sobre a «natu-
reza» do homem, o sentido antropológico da ordem jurídica etc.) não é for-
çosamente um obstáculo a convergência a respeito de certas concepções
normativas ou quanto aos objectivos”.

3.2.2 O direito natural como direito racional

O direito natural visou, desde sempre, neste plano da convergência,

certos resultados particulares”. Por isso, deverá ser compreensível que se
apresentem a razão, a recta ratio, a consciência ou a sensibilidade jurídi-
ca como fontes do direito natural ou do conhecimento do direito natural.
Na medida em que analisamos o pensamento jusnaturalista como
uma técnica de argumentação judiciosa, situamo-nos no seu ramo jusraF
cionalista, que não se limita à época do racionalismo e do iluminismo.
É claro que o direito racionalista também nunca chegou a considerar o
consenso como critério de verdade. A especulação racionalista era enten-
dida muito mais como um conhecimento em princípio solitário da verda-
de42. Ou seja, a convicção só ajuda a discernir a coisa; a concordância dos

39 Arthur Kaufmann, Naturrecht und Geschichtiáchkeit, 1957, p. 3.

4° Sobre a possibilidade de, partindo de uma situação de discordância quanto aos prin-
cípios, se atingirem resultados coincidentes, cfr. Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 126.
41 Sobre a importância do critério da convergência para o problema do direito natural,
é fundamental a leitura de Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2.*l ed., 1976.
42 Cfr., p. ex., Hugo Grotius, De z'ure bella' ac pacis, 1625 l 1.° cap., XII.” secção, 1.° pará-
grafo).
 228

outros é apenas um atestado em princípio dispensável. Apesar disso, a

demonstração de uma communis opinio perene ao longo dos tempos ocu-
pa, nomeadamente em Grotius, um espaço extraordinariamente amplo.
A procura do consenso era vital para esta corrente de pensamento. E na-
turalmente que no jusnaturalismo moderno também está em causa, em
última instância, a concordância de todos aqueles 'empenhados na aqui~
siçâo de conhecimento relativamente ao maior número possível de ques-
tões jurídicas. Se é certo que, no passado recente, foi a questão da funda-
mentação do direito seja ela ontológica, antropológica ou outra

-
qualquer -- que se impôs, claramente, no primeiro plano da reflexão, näo
deixam de existir, na filosofia, tentativas de fundar a prática no consen-
so, tal como ele pode ser produzido numa situação de diálogo, numa dis-
cussão, na qual os conflitos em vez de serem resolvidos pela força o são
através da comunicaçäo43. Isto pressupõe argumentos capazes de produ-
zir consensos44. Daí o nosso interesse pelas «verdades indiscutíveis», pe-
los principia communissima e pelas conclusiones ex principiis do direito
natural escolástico45.

3.2.3 Ponto de partida do ponto de vista da teoria da argumentação

Se admitirmos como um facto a capacidade de gerar consenso sobre de-

terminados «princípios e normas particulares do direito natural»46, tere-
mos a vantagem de podermos analisar claramente as estruturas argu-

43 Indicam-se especialmente; J. Habermas, ‹‹Wahrheitstheorien››, cit., pp.

211-265;
Schwemmer, Phifosophie der Praxis, 1971, em particular pp. 106 ss.; E.
Kambartel, «Er-
kennen und Handeln Methodische Analysen zur Ethik››, em Neue Anthropoiogie, 7.” vol.
-
(org. por H.G. Gadamer e P. Vogler), 1974, pp. 289-304.
44 Habermas (Theorie des kommunikativen Handeíns, 1.° vol., 1981, p.
49) refere que
cada teoria da argumentação tera «a tarefa de apontar caracteristicas
gerais dos argu-
mentos concludentes››. Como operacionalização de «concludência›› utilizo aqui
«capacidade
de consenso››; assim também Habermas, Zoc. cit., p. 38. Nas secções seguintes,
especialmen-
te em 3.2.4-3.2.4.3 procurarei dar um contributo para a tipificação dos argumento
s jusna-
turalistas com maior ou menor capacidade de consenso.
45 Sobre estes conceitos, Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, cit., p. 113 (com outras
re-
ferências).
46 São estes os termos característicos constantes do título de uma investigaç
ão no cam-
po do direito natura] abstracto: Hans Reiner, Grundlagen, Grundsätz
e und Einzelnormen
des Naturrechts, 1964.
 229

mentativas do pensamento jusnaturalista abstracto, sem termos de cui-

dar de questões metafísicas prévias. Aquelas estruturas não deixam de
ser interessantes, mesmo para quem seja absolutamente céptico face ao
direito natural. Daí analisarmos o pensamento jusnaturalisata como uma
técnica da argumentação convincente e frutífera no domínio pré-positivo
do direito. Para tanto parece ser útil construir um conceito de força e de
fraqueza dos argumentos jusnaturalistas. Este conceito será Iformado em-
piricamente, na medida em que se pergunta até que ponto os argumentos
de per si ou certos tipos de argumentos, de acordo com a experiência ad-
quirida, produzem consenso ou virão, previsivelmente, a obter aprovação.
É de distinguir entre a força e fraqueza dos argumentos e o alcance
prático destes (a sua fecundidade). Uma asserçãojusnaturalista pode ser
extremamente forte num certo sentido, deixando, contudo, algo a desejar
quanto ao seu alcance. Esse direito |natural será, então, pouco produtivo
do ponto de vista jurídico-político”.
Correspondentemente, as doutrinas do direito natural podem ser cri-
ticadas por duas razões: pode dar-se o caso de uma doutrina jusnatura-
lista operar com argumentos muito fortes _ isto é, com proposições que
certamente obterão o assentimento geral -, que, no entanto, não atin~
gem o concreto da vida social de uma certa época, por não conseguir dar
resposta a questões jurídico-políticas urgentes, ou até por serem compa-
tíveis com diversas soluções de direito positivo ou políticas para um pro-
blema48. Um direito natural deste tipo permanece, em parte abstracto,
em parte pontual e tem uma importância bastante reduzida. Mas tam-
bém é possível que sejam erigidas proposições jusnaturalistas de eleva-
da relevância prática para a resolução de problemas concretos e actuais,
proposições essas que, todavia, não obtenham, em geral, aprovação, mos-
trando-se, assim, argumentos fracos.
Este conceito de crítica parte do tipo de interesse que orienta o co-
nhecimento característico do jusnaturalismo _ ou seja, fazer afirmações
fortes e concretas acerca do direito indisponível, para assim proteger ar-

'W Acerca desta problemática, cfr. especialmente Bõckenfo'rde (org), Naturrecht in der
Kritik, 1978, pp. 96 ss., em especial pp. 107 ss. e Franz Xaver Kaufmann, ‹‹Wissenssoziolo-
gische Úberlegungen zu Renaissance und Niedergang des Katholischen Naturrechtsden-
kens im 19. und 20. Jahrhundert››, em Bõckle/Böckenforde (org), Naturrecht in. der Kritik,
1973, pp. 126 ss., 132.
48 Sobre isto, Böckenfo'rde, Naturrecht..., cit.
230

gumentativamente a ordem da convivência humana contra a arbitrarie~

dade. Na matriz resultante, o interesse que dirige o conhecimento típico
do jusnaturalismo visa situar-se no canto superior direito.

Direito Natural

abstracto concreto
, (pobre em conteúdo) (rico em conteúdo)

forte + - + +
Argumentação
fraco ~ - ~ +

Era inevitável, por força do interesse que dirige esta forma de conhe-
cimento, que - no direito natural do racionalismo -- fosse feita a tenta-
tiva de fundamentar no direito natural toda a ordem jurídica, ou seja, em
toda a sua concretização, de forma que, como Welzel constata a respeito
de Pufendorf, «pouco restasse para o direito positivo››49.
Partindo do ideal jusnaturalista de conhecimento, discutir-se-á, em
primeiro lugar, a deficiência do direito natural abstracto, articulando-se
as tendências para a concretização que emergem daquela deficiência. Em
seguida, questionar-se-á o grau de concretização e a força argumentativa
do direito natural concreto ou daquilo que pretende sê-lo.
-
3.2.4 Estruturas de argumentação jusracionalista

3.2. 4.1 O sentido dos princípio formais supremos

Dificilmente serão contestadas regras do tipo das seguintes:

a) «Deve fazer-se o justo e abster-se do injusto.»5O

b) «Evita o mal e pratica o bem.››

49 Welzel, Die Naturrechtsiehre Samuel Pufendorfs, 1958, p. 56.

5° Segundo Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2.a ed., 1947, p. 225.
 231

c) «Existe direito (positivo) correcto e direito (positivo) incorrecto.››51

d) «A cada um o que é seu»52
e) «Não faças aos outros aquilo que não queres que te façam a ti.››53

Tais regras parecem ter um alto grau de evidência, o que não signifi-
ca, porém, -- em consonância com as reflexões em 3.1.9.2 _- que elas se-
jam pura e simplesmente indiscutíveis.
As possibilidades da contestação dependem da interpretação das re-
gras. Se se pensar implicar com a regra a) um certo tipo de consideração
pelos outros (‹‹Tem consideraçãol»), pode conceber-se uma posição filosó-
fica contrária, que advogue -- pelo menos para um domínio extenso -- a
falta de consideração, a «Vontade de poder» ou coisa do género, como ati-
tude a adoptar. Naturalmente que se pode reinterpretar a regra a) para
a harmonizar com o ponto de vista do oponente: praticar o justo signifi-
ca, para o oponente, impor-se fazendo `uso de todos os meios adequados a
tal fim ou coisa semelhante. Não se contestaria, portanto, a regra a), mas
o conceito seria tomado numa determinada acepção; isto é, estar-se-ia,
simplesmente, a construir, a partir da regra a) (norma suprema), uma se-
gunda regra à medida do utilizador.
Esta defesa da regra a) conduz a um esvaziamento do conceito de
justiça de todo o conteúdo informativo prático. Ela acaba por insistir
em que, para cada pessoa que queira discutir os problemas da filosofia
prática, existem coisas que se devem fazer e coisas que não se devem fa-
zer. Como único elemento descritivo de «justiça›› só resta, pois, que a
prática do justo ou do injusto se refere a outros (jus est ad alteram).
Nesta versão ‹‹purificada››, a regra a) não é contestada por ninguém que
admita uma ideia de «dever-aew, e esta é, presumivelmente, admitida
por todos. A partir do interesse que dirige o jusnaturalismo, percebe-se
que algumas doutrinas jusnaturalistas esforçam-se por identificar este
tipo de regras, devido ao seu elevado grau de ‹‹evidência» ou, até, de
plausibilidade, para depois tentarem, a partir deste solo aparentemente

51 Deduzível da Lehre vom richtigen Recht (2.a ed., 1926) de Stammler.

52 Rommen, Die ewige..., cit., p. 226.
53 A chamada «regra de ouro››. Sobre a sua divulgação e diferentes versões, cfr. Maiho-
fer, «Die Natur der Sache», em Arthur Kaufmann (org), Die ontologische Begründung des
Rechts, 1965, p. 78, nota 75.
 232

seguro, delinear uma ordem mais ou menos completa da convivência

humana. _
Contudo, como já foi aflorado, as regras das do tipo aqui discutido têm
de pagar o seu elevado grau de evidência, que se funda na convicção geral
na existência de algum tipo de justiça, moralidade ou costumes, com uma
quase absoluta falta de informação acerca dos comportamentos a adoptar.
Expressões como as que dizem que algo que ‹‹deve›› ser é ‹‹bom››, ‹‹justo~››,
não fornecem os critérios objectivos em que assenta o juízo. Isto podia ser
a conclusão da moderna filosofia da linguagem (cfr. 5)54. Deste modo, as
expressões mencionadas não são _ juridicamente falando -- susceptíveis
de subsunção. Para usar uma expressão kantiana, falta-lhes um esquema:
elas não indicam nenhum procedimento sobre a forma de representar em
traços gerais uma parte da realidade, que corresponda à expressão. Ex-
pressões como ‹‹bom››, «justo›› etc. pressupõem a existência de critérios de
tipo descritivo, que têm de estar presentes para que se qu'al-i-fique-algo
como ‹‹bom›› ou ‹‹justo›› (cfr., a este respeito, 14); mas deixam em aberto
quais sejam esses critérios; e até deixam em aberto a questão de saber se,
para diferentes dominios sociais, porventura até para cada situação da
vida, existem critérios especiais de justiça, bem como a foorma de os en~
contrar. Neste sentido, apontam as diversas versões da doutrina da natu-
reza das coisas, que pretendem extrair os critérios do direito justo ou in-
justo da situação material concreta ou de alguma forma tipificada. Esta
orientação pode ser correcta do ponto de vista lógico-objectivo, mas não se
vislumbra que qualidades descritivas no campo da experiência jurídica se
possam tornar no critério empírico de justiça. Como resultado de investi-
gações da análise linguística, pode constatar-se que existem inúmeros cri~
térios diferentes para o uso da palavra ‹‹bom››, uma vez que existem inú-
meras coisas passíveis de serem objecto da nossa apreciação e porque a

54 Cfr., quanto à primeira orientação, Kaufmann/Hassemer, Grundprobleme der zeitge-

nössischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 1971, p. 19. Cfr. ainda: Hartnack, Witt-
genstein und die modeme Philosophie, 1962, pp. 121 ss.; Specht, Rainer, «Úber philosophis-
che und theologische Voraussetzungen der scholastischen Naturrechtslehre», em
Böckle/Böckenförde, Naturrecht..., cit., pp. 55 s., H.J. Koch, Seminar: Diejuristische Metho~
de .im Staatsrecht, 1977, pp. 49 ss.; Mackie, Ethik..., cit., p. 47; Rawls, Eine Theorie der Ge-
rechtigkeit, 1975, pp. 437 ss., 463. - Sobre a concepção de Hare, cfr. Alexy, Theorie..., cit.,
pp. 85 s.; Cfr. também Albert, «Probleme der Wissenschaftslehre in der Sozialforschung››,
em René König (org), Handbuch der empirischen Sozialforschung, pp. 65 s.
 233

sua bondade é ajuizada sempre com base em características especiais.

O mesmo se diga, correspondentemente, do ‹‹justo›› e de outras palavras
que traduzem uma valoração. A conexão concebível, mas inexistente, en-
tre aquelas «palavras de valoração››, por um lado, e as situações valoriza-
das, por outro, pode ser vista no facto de as «palavras de valoração» não
dizerem nada sobre a situação em si, exprimindo, sim, a posição positiva
ou negativa face a elas. Como tal, a palavra de valoração implica uma re-
Zação (inteiramente real) entre objecto e sujeito, ou seja, algo que vai para
além da esfera do objecto apreciado -H que se situa no seu exterior *- e,
por isso, não é acessível à descrição do objectoõã. A palavra valorativa, que
apenas exprime tomadas de posição positivas ou negativas, nada diz so-
bre quais os casos em que uma tal relação se estabelece ou devia ser es-
tabelecida. Por conseguinte, repete-se no domínio da valoração aquilo que
Kant-diz acerca da natureza da verdade empírica: a questão dos critérios
genéricos de verdade pertence aquelas questões que induzem respostas
absurdas, de tal maneira que o que pergunta e o que respondagícausam a
ridícula impressão-.. de estar um a mungir o bode e o outro a recolher o
leite com uma peneira››. Isto porque: «Um critério genérico de verdade se-
ria aquele que valesse para todos os conhecimentos sem distinção do seu
objecto. Contudo, visto que nele se abstrai de todo o conteúdo do conheci-
mento (relação com o seu objecto) e à verdade importa precisamente esse
conteúdo, é evidente que é completamente impossível e absurdo pergun-
tar por uma qualidade da verdade deste conteúdo dos conhecimentos, e
que, portanto, seria impossível indicar um critério identificador da verda~
de ao mesmo tempo suficiente e genérico>>55.
Perante este estado de coisas, não faz sentido insistir em regras do
tipo referido ou em encontrar o direito natural concreto através da sua

55 Portanto, tenho por indefensável o intuicionismo ético, tal como defendido por G.E.
Moore, Principia Ethica, 1970. Moore supõe que as qualidades morais são percebidas nas
coisas, nos homens, nas acções em virtude-de um modo especial de intuição. Recusado este
pressuposto, surge uma necessidade de explicação de todo o tipo de juízos morais, necessi-
dade essa estranha ao intuicionismo. A explicação utilitarista é apenas uma espécie de explica-
ção; ela pressupõe que osjuízos morais traduzem desejos naturais, ou seja, que ojuízo mo-
ral está originariamente associado à estrutura de necessidades do homem. (cfr. Mackie,
Ethik..., cit., pp. 4349). -- Como já ficou dito (supra 3.2.2), excluímos aqui este tipo de ques-
tões de fundamentação.
56 Kant, Kritik der reinen Vemunft, cit., 2.° vol., pp. 102 s.
 234

aplicação intuitiva ou do seu emprego dedutivo. A discussão só começa

num plano inferior ao dessas regras, na valoração de situações concretas
da vida ou na discussão de proposições normativas, que possuam conteúdo
descritivo. Estas não podem ser deduzidas daqueles princípios57.

3.2.4.2 Fórmuias decalógicas e fórmulas de direitos fundamentais

Atentemos, por isso, num outro grupo de regras, no qual se incluem

muitas com um alto grau de evidência: as fórmulas decalógicas e fórmu-
las de direitos fundamentais58.
Por fórmulas decalógicas entendemos não apenas os Dez Mandamen-
tos, mas todas as regras com a sua estrutura de sentido. E, naturalmen-
te, podem ser construídas fórmulas de direitos fundamentais (ainda) não
incluídas em qualquer constituição. Como exemplo de uma fórmula de-
calógica temos a norma: «É proibido matar uma pessoa (causar-lhe ofen-
sas à integridade física, prendê-la)›› (padrão a); exemplo de uma fórmula
de direitos fundamentais: «Cada um tem o direito à vida (à integridade
física, à liberdade, à escolha livre de profissão, à propriedade)» (padrão b).

3.2.4.21 Modo de actuação das fórmulas decalógicas e das fórmulas de

direitos fundamentais

Estas normas possuem «conteúdo›>59 descritivo, se bem que de preci-

são diversa. Expressões como ‹‹matar››, «ferir», ‹‹casamento››, ‹‹vida›› etc.
adequam-se à subsunção porque não são exclusivamente utilizadas em
proposições de dever-ser, mas também na descrição das situações concre-
tas da vida, independentemente de as regras da sua utilização para a
descrição de situações concretas ou para a condensação dessas descrições
estarem estabelecidas em linguagem corrente, ou serem tecnicamente
determinadas com a ajuda (em última instância) da linguagem corrente

5lTodavia contra Romrnen, Die ewige..., cit., p. 226.

58 Sobre a classificação do decálogo bíblico como direito natural, cfr., p. ex., Süsterhenn
,
«Das Naturrecht», em W. Maihofer (org), Naturrecht... , cit., p. 20.
59 Sobre o conceito de conteúdo descritivo, cfr., seguindo Wittgenstein, Stegmüller,
Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie; Eine kritische Einführung
, 1.° vol., 6.a ed.,
1.976, pp. 574 ss.. Da perspectiva da teoria analítica do direito: Koch, Seminar..., cit., p. 47.
 235

como a metalinguagem para todas as linguagens técnicas. Portanto, elas

permitem concretizações.
A base de evidência destas regras não reside, ao contrário do que su-
cede com as regras tratadas na subsecção anterior, na certeza de que o
bem e o mal, o justo e o injusto, etc. existem «de uma forma ou de outra››,
mas na descrição tipificadora de um comportamento que, seguramente,
provoca uma tomada de posição ‹‹moral›› positiva ou (na maior parte dos
casos) negativa; ou na designação de um bem identificável na realidade,
seguramente afirmado como digno de tutela.
Na tradição jusnaturaiista, as regras do tipo referido desempenham
um papel importante. Enquanto o direito natural escolástico prefere
normas conformes ao padrão a) (na medida em que não averiguem a «na-
tureza das coisas››, o que, porém, acontece em larga medida), isto é, ra-
-cioeina com base no direito objectivo, o iluminismo dá, parcialmente, pri-
mazia ã construção de normas do padrão b). As várias normas, de facto,
interrelacionam-se; pelo que se pode, porventura, interpretar as fórmu-
las decalógicas como decorrentes das de direitos fundamentais.
O que dizer da força argumentativa destas regras? As fórmulas de-
calógicas proferem mandamentos ou proibições de forma categórica; elas
são _ pelo menos conceptualmente -- aversas a condições, já que não in-
dicam quaisquer restrições à sua aplicação. Isto confere~lhes um certo
carácter a-problemático e uma certa evidência. Muitas fórmulas decaló*
gicas, tais como: não deves matar, abusar, caluniar etc. podem (ainda
hoje) esperar um grau de aprovação muito elevado. Elas não São postas
em causa.
Um procedimento normalmente adequado à situação de diálogo diri-
gida à prática é o de recorrer, se necessário, a regras com esse grau de evi-
dência, para, desse modo, se ter uma posição sólida ou para se conferir à
argumentação um ponto de partida sólido, incontestado; ou seja, para se
proferir uma afirmação «em princípio» indiscutível. E naturalmente que
o número desse tipo de regras é, ã partida, ilimitado. Até o decálogo bí-
blico só estabelece proibições que protegem os bens elementaresNo en-
tanto, existem tainbém outros bens e ‹‹interesses›› em cujo benefício pa-
rece plausível o estabelecimento de proibições. O neminem laedere, que
pode ser visto como o resumo de muitas fórmulas decalógicas, não se es-
gota nas regras até aqui referidas a título de exemplo. Pelo contrario, ele
estimula a detecção de prejuízos mais subtis, que, talvez, só se tornem vi-
 236

síveis através de uma análise mais precisa daquilo que é específico do ser
pessoa e da forma como este ser pessoa se enreda nas relações sociais.
Daqui resulta que as regras do direito natural incondicional, para
conservarem a sua evidência, necessitam de uma determinação mais
precisa, em especial de uma delimitação face a designações equívocas do
direito positivo. Assim, o postulado do direito natural segundo o qual «o
homem teria de (poder) possuir propriedade» mostra que não se pode par-
tir simplesmente de um conceito de propriedade juspositivistaõo.
Mas, de qualquer modo, é preciso testar se a fórmula proposta é con-
sentida. Se aquele que afirma uma proposição proibitiva ou um manda-
mento como evidente subtrair essa afirmação ao rigoroso teste da expe-
riência, estaremos perante uma forma (frequente) do corte dogmático da
discussão e comunicação jusnaturalistas, que põe em causa a possibili-
dade de dialogo e fomenta, no campo político, uma clivagem entre as vá-
rias orientações. É preciso notar que o direito natural que opera com re-
gras decalógicas (ou com fórmulas dedireitos fundamentais) pode trazer
fracturas ruinosas ao combate político, o que choca completamente com o
seu próprio sentido que consiste em identificar princípios reconhecidos
pela generalidade das pessoas. Isto se se declarar que direito decalógico
discutível é não somente indispensável, mas também pedra-de-toque do
valor de uma ordem jurídicaôl.
O bom propósito do direito natural que trabalha com fórmulas deca-
lógicas não está, felizmente, relacionado com um tal doutrinarismo jus-
naturalista. Pois funciona também e precisamente quando o teste empí-
rico é admitido; por exemplo, a indissolubilidade do casamento deixou de
ser proclamada como princípio jusnaturalista, tendo em conta a falta de
consenso na sociedade moderna; todavia, a forma de proceder jusnatura-
lista, que consistia na construção de regras incondicionais com alto grau
de evidência, conserva o seu bom propósito de abrir caminhos para um
nível elevado de concordância e de preservar a relação com a consciência

60 Sobre este assunto, Böckenforde, Naturrecht..., cit., p. 117. Na patrística, a qualidade

da propriedade como direito natural era discutida. Uns (Gregório de Nisa, Basílio,
Crisós-
tomo, Ambrósio) consideravam a comunidade de bens, outros (Clemente, Lactantius),
pelo
contrário, viam a propriedade privada como a forma de propriedade primitiva {cfr.
Truyol y
Serra, em Staatslexikon, «Naturrecht», secção IV 1).
61 Interessante do ponto de vista da história da filosofia é, neste contexto, Welzel, «Na-
turrecht und Rechtspositivismus...››, cit., p. 329.
 237

jurídica dos sujeitosjurídicos. Porque a consciência jurídica da população

se orienta mais por aquelas fórmulas curtas, incondicionais, enquanto,
como se pode observar, o leigo em matéria jurídica fica rapidamente con-
fuso quando colocado perante questões de ponderação, por julgar estar
exposto a um infinito «se e mas››.
Reflexões correspondentes incidem sobre as regras do direito natural
iluminista, as fórmulas de direitos fundamentais. Sendo certo que os di-
reitos fundamentais surgem, nas Constituições, acompanhados das suas res-
trições, o ónus da justificação recai sempre sobre aquele que invoca
a restrição. A fórmula do direito fundamental fala por si, a restrição tem
de se justificar.

32.4.22 O alcance das fórmulas

Se perguntarmos agora pelo alcance prático das fórmulas decalógicas

e fórmulas de direitos fundamentais, só chegaremos a uma conclusão
ponderada, se observarmos o seu funcionamento no diálogo _ científico
ou do quotidiano _» dirigido à prática.

3.2.4.2.2.1 O carácter abstracto das fórmulas

Pode verificar-se agora que as fórmulas decalógicas e as fórmulas de

direitos fundamentais se apresentam em diversos sentidos como abs-
tracções, ou seja, como pontos de vista separados de contextos da vida e
de valores mais férteis em relações. O carácter absoluto imputado a es-
sas fórmulas parece repousar precisamente na eliminação daqueles con-
textos sociais, nos quais as fórmulas se tornam problemáticas no que res-
peita à sua validade. Até uma regra tão forte como a que proíbe que se
mate é enquadrada, consoante as concepções ético-políticas globais, por
uma série mais ou menos longa de restrições, que se poderá configurar do
seguinte modo:
 238

Ninguém pode ser morto, a menos que

a) seja inimigo de guerra,

b) cometa uma agressão actual e contrária ao direito à vida (ou a qual-
quer bem juridico valioso), que apenas possa ser evitada pela sua
morte,
c) tenha cometido um crime grave (quais são exactamente os crimes
em questão?), _
d) ele mesmo reclame a sua morte,
e) a sua vida já não seja sequer ‹‹verdadeira» vida,
f) o bem comum (o que é isso?) exija, inelutavelmente, a sua morte,
g) o morto seja um expoente da contra-revolução -- ainda que subjec~
tivamente ‹‹inocente››.

A lista de restrições concebíveis podia alongar-se e as condições res-

tritivas referidas teriam que ser descodificadas. A reserva do bem co-
mum, em especial, iria revelar um largo campo de aplicação possível na
elucidação dos grupos afectados. A medida em que serão aceitáveis tais
condições restritivas da proibição de matar oscila historicamente. Podem
surgir novas situações históricas que dêem origem à questão de uma res-
trição da proibição de matar; e essas situações podem voltar a ser (apa-
rentemente ou na realidade) ultrapassadas historicamente. Em todo o
caso, até hoje, cada ordem jurídica admite algum tipo de restrição da re-
gra que mencionãmos como exemplo, sendo esta justamente a regra que
supera em ‹‹evidência›› todas as outras fórmulas decalógicas.
'\

3.2 .4.2 .2.2. O carácter utópico destas fórmulas

Assim, se forem admitidas condições restritivas em todas as regras

decalógicas e fórmulas de direito fundamentais, isso implica para a ar-
gumentação no contexto da tomada de decisões jurídicas ou morais que,
sendo embora essas regras asserções que tendem para o correcto62 _ desde
que encontrem aprovação -, elas acabam por perder a sua eficácia de de-
terminação da acção sob pressupostos definidos ou definíveis. Esta afir-
mação tem de ser mais desenvolvida nas suas duas vertentes:

62 Segundo Broad, apresentado por Stegmüller em Hauptströmungen..., cit., p. 507.

 239

Que as regras de direito natural com carácter necessário tendam para

o correcto, apesar da sua aplicação reduzida, implica que, em conformi-
dade com o seu sentido, elas teriam de ser determinantes «em si mesmas»
também ai, onde, por certos motivos e segundo o nosso juízo, elas não o
poderiam ser. Que uma tal norma possa ser reprimida não significa que
deixe de existir algum caso de aplicação da norma; mas que a norma é
realmente infringida, embora a favor da vigência de uma norma cujo va-
lor seja considerado mais elevado. Também no mundo das normas não se
deve presumir a harmonia quando, na realidade, se estiver perante um
caso de um conflito de decisão. A acção permanece contrária aos valores
quanto a um aspecto: ela tem um resultado parcial contrário aos valo-
res. Assim, a pena de privação de liberdade, por exemplo, na sua quali-
dade de inflicção de um mal, não passa a ser algo de positivo em si por
ser necessária à protecção de bens jurídicos. Ela permanece muito mais
um mal em si, tal como o poder e a força são males em si63. Daí que tam-
bém haja a utopia de um direito melhor, que não se limite a procurar me-
lhorar o direito penal, mas sim a substitui-1064. Deste modo, o carácter ab-
soluto da regra decalógica «Não deves privar ninguém da sua liberdade»
prevalece sobre as condições restritivas da sua aplicação prática, ainda
que apenas no plano dos valores. Mas esta é uma aspiração utópica, como
o direito natural no estado de inocência, ou como indicador do reino da li»
berdade, onde não haveria lugar ao sacrifício daquilo que tivesse valor.
É importante insistir neste sentido absoluto das fórmulas decalógicas e
das fórmulas de direitos fundamentais porque só assim se torna possível,
a todo o tempo, a apreciação critica das condições restritivas. Contudo, não
é possível deduzir do arsenal das regras absolutas de direito natural, um
critério pelo qual essa crítica utópica se possa converter em crítica real his~
torica.

32.4.23 As fórmulas e a totalidade concreta

Como tal, as regras do direito natural adverso a restrições são, em

princípio, transformadas de regras, que é o que elas pretendem ser, em

63 Jakob Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen, cap. 3: «Betrachtungem

1 a.E.
54 Radbruch, Rechtsphiiosophie... , cit., p. 269.
 240

simples metas, que só podem ser perseguidas em geral. Isto tem como
desconcertante consequência o facto de que, com as mesmas regras deca-
lógicas e fórmulas de direitos fundamentais, serem compativeis soluções
contraditórias de problemas, consoante as condições postas pelo enqua-
dramento global da situação.
Esse contexto mais abrangente é, de alguma forma, também mais con-
creto em face das regras decalógicas e dos direitos fundamentais. Posto
de outra forma: estas regras são argumentos, que foram isolados do con-
texto global da argumentação prática e que resistem à tendência do re-
torno ao contexto simultaneamente mais abrangente e mais concreto.
Ainda assim, a situação prática força a ponderação crítica e, dessa forma,
a integração até das regras decalógicas mais evidentes numa totalidade
_ em regra, aberta _ de muitos e diferentes pontos de vista, que, em
parte, se podem complementar, mas que, parcialmente, também são con-
trários, de maneira que tem de haver uma decisão entre eles (segundo
que máxima?).
O concreto, que força a integração de todas as regras decalógicas e de
todos os direitos fundamentais num mais amplo quadro argumentativo
e, como tal, os restringe, é, antes do mais, a própria realidade da vida so-
cial, na qual é sempre possível deparar-se com a colisão de diversas re-
gras de direito natural do tipo aqui tratado. A dogmática dos direitos fun-
damentais, que tomou para si, facticamente se bem que não segundo o
-
auto-entendimento metódico -_, a problemática de uma parte do direito
natural iluminista, realizando a sua concretização, ocupa-se, constante-
mente, dos limites que os direitos fundamentais impõem uns aos outros,
ou seja, trata das colisões dos direitos fundamentais entre si. No direito
penal, a protecção dos bens jurídicos colide com a regra segundo a qual
ninguém deve ser privado da sua liberdade. O direito civil está quase to-
talmente orientado para a colisão de interesses, que implica sempre tam-
bém um conflito de valores.
Acresce que a concretização do direito natural incondicional pode coli-
dir, no caso individual, com a funcionalidade de um sistema jurídico em ge-
ra155, ou com necessidades menos importantes, mas generalizadas. E isto
de tal forma que podem surgir argumentos sérios - ligados a uma situa-
ção _- contra o cumprimento de uma regra decalógica em si evidente.

65 Cfr. Ellscheid, «Naturrecht››, cit., p. 977.

 241

Portanto, a experiência jurídica mostra, por toda a parte, que o arse-

nal das fórmulas decalógicas e das fórmulas de direitos fundamentais
não esgota toda a problemática de uma ordem jurídica, porque o conteú-
do determinador da acção destas regras _ sempre dado _- não considera
situações nas quais aquelas regras de direito natural colidem, na sua
aplicação, entre si, com necessidades generalizadas ou com interesses do `
sistema. Em princípio, até parece possível interpretar todos os problemas
jurídicos de regulação como a procura de critérios para a decisão de si-
tuações de conflito de valores; tal como a jurisprudência dos interesses
(cfr. 2.3.3.3) ensina a olhar o conflito de interesses como o objecto quase
exclusivo da regulaçãoöô.
Existindo o direito, no concreto, na decisão de conflitos de valores (e
estando já o critério de decisão _ a norma em regra referido a um con-

-
flito-.de valores), torna-se claro quão distantes de' um direito concreto es-
tão as fórmulas decalógicas e as fórmulas de direitos fundamentais, que
se referem sempre apenas a um valor, estando, por isso, concebidas para
valer incondicionalmente.
O direito tem de ser mais concreto, isto é, mais complexo do que um
tal direito natural. Tem de comportar (ou criar) as regras para as quais
se orienta a aplicabilidade ou a não aplicabilidade de regras decalógicas
e de 'fórmulas de direito natural. Ele tem, por exemplo, de encontrar o
‹‹equilíbrio» (ou uma outra coordenação qualquer) entre os direitos fun-
damentais liberais e os direitos fundamentais sociais, que -«- olhados am-
bos de forma isolada tendem para estruturas sociais diferentes, em-

-
bora tendam para a sua concretização numa sociedade só. Neste
processo, nem sempre se conseguirá uma «concordância prática>>67; pelo
contrário, devem ser estabelecidas ‹‹prioridades›› etc. A concretização do
direito natural teria, pois, de se realizar segundo regras, que determina-
riam quando e em que circunstâncias as diferentes concepções quanto
aos objectivos do direito natural incondicional poderiam ser aplicadas.

66 Sobre isto, Ellscheid, introdução a Ellscheid/Hassemer (org), Interessenjurisprudenz,

1974, pp. 4 s. Esta ideia estará correcta pelo menos quanto àquelas normas jurídicas que
procuram resolver um problema de justiça. Segundo Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit,
1975, p. 150, faz parte das condições de aplicabilidade da justiça (das suas «relações de apli-
cação››) que «os homens formulem exigências concorrentes quanto à distribuição dos bens
existentes na sociedade perante uma escassez moderada destes».
67 Hesse, Grundzúge des Verƒassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15.” ed., p. 27.
 242

Quanto ao método, estas regras estariam supra-ordena

das em relação ao
direito natural. Seriam «meta-regras», visto conterem
asserções (norma-
tivas) sobre normas, da mesma forma que só se podem
fazer afirmações
sobre uma linguagem utilizando uma metafilinguagem.

3.2. 4.3 Meta-regras de direito natural?

Por analogia com o ponto de partida argumentativo-estr

atégico acima
discutido, poderia agora ensaiar~se a tentativa de testar
quanto à sua for-
ça argumentativa meta-regras concretas (em termo
s filosófico-valorativos:
«regras de precedência»), que ou se encontram já
estabelecidas numa or-
dem jurídica ou num projecto jurídico-político, ou se
constroiem para efei-
tos de prova. Assim, a doutrina das causas de justificação
desenvolveu um
tecido de regras deste tipo. Na questão da co-gestão,
onde, se quisermos a
situação, está em causa o equilíbrio entre o direito de
co-decisão «dado pela
natureza» ao interessado e o interesse geral na eficiên
cia económica da li-
vre decisão dos empresários, os discutidíssimos model
os de co-gestão ofe-
recem as suas diferentes meta-regras. Não há dúvida
de que a concretiza-
ção do direito se realiza, em boa parte, através da
elaboração de regras
para eventuais casos de conflito. À outra questão
(que nos ocupa em virtu-
de do nosso esquema de prova (3.2.3)) de saber se as
meta-regras procura-
das serão argumentos fortes ou fracos, só seria possív
el responder me-
diante uma pormenorizada fenomenologia das meta-
regras. Não podemos,
aqui, ocupar-nos desta tarefa, que, no entanto, deverá
ser de importância
decisiva para a problemática do direito natural. J.
Messner, por exemplo,
trata da elaboração de meta-regrasôs. A sua tentativa é
instrutiva porque,
entre outros aspectos, mostra o cuidado que Messn
er põe na sua formula~
ção e como seria imprescindível avançar dos princí
pios para regras de de-
cisão propostos (é apenas disto que se trata) no sentid
o da formulação de
regras de precedência concretas para determinada
s situações. Contudo,
existem indicadores bastante seguros de que a evidên
cia e o consenso no
domínio das meta-regras são substancialmente
mais precários do que no
campo das fórmulas decalógicas e das fórmulas de direito
s fundamentaisôg.
68 Com as palavras «a multiplicidade dos direitos e a unidade
do direito» em Das Na-
turrecht, 4.a ed., 1960, pp. 244 ss.
69 Totalmente céptico quanto a isto, Luhmann, Positive
s Recht..., cit., p. 190.
 243

Isto torna-se claro, quando se perceber que as metaflregras aplicáveis às

fórmulas decalógicas e às fórmulas de direitos fundamentais são, pelo me-
nos, condicionadas por decisões político-ideológicas de fundo. Será possível
ignorar que o «não matar», o «não ofender››, a_‹‹participaçäo nas decisões
respeitantes a situações em que se é um dos interessados» podem ser par-
te integrante de diversos sistemas políticos e ideologias, e que, portanto, a
diferença entre esses sistemas só se revela na esfera das meta~regras?!
Desta forma, as regras de precedência distinguem-se consoante se acentua
mais o interesse individual ou o interesse da comunidade. É óbvio que tam-
bém existem fórmulas que sugerem que o carácter antitético das concep-
ções quanto aos objectivos poderia ser atenuado mediante uma síntese
(aparentemente dialéctica); por exemplo, assim: «A visão cristã das rela-
ções entre indivíduo e sociedade pode ser resumida na seguinte fórmula:
comunidade em liberdade, liberdade em comunidade. ››70 Mas a necessidade
de decidir entre comunidade e liberdade acaba por voltar a surgir algures
e parãessa decisão precisa-se de uma regra de decisão. Se admitirmos que
nas fórmulas decalógicas e nas fórmulas de direitos fundamentais se arti-
culam necessidades e metas fundamentais para homem, podemos dizer,
com Bõckenfõrde, «que as asserções normativas fundamentais feitas em
vista da natureza essencial do homem não são compreendidas como nor-
mas imperativas, mas, em sentido próprio, como princípios e indicações
orientadoras, que não determinam, a partir de si mesmos, imperativos en-I
tendidos como conclusões ou aplicações (referidas a situações) que se to-
mam por estritamente racionais, constituindo antes o ponto de partida ou
a base de concretizações argumentantivas criativas e, consoante a situação
e as condições, diversificadas. Concretizações essas que, por assim dizer,
contêm em si estes princípios como elemento de construção, mas não são
deduzidos deles››71. As regras aplicáveis a estas concretizações deviam es-
tar em'causa, logo de antemão.
Se quisermos descobrir a origem das meta-regras, encontrá-la-emos,
em primeiro lugar, naquilo a que Radbruch designou por «doutrina jusfifi
losófica das partes [da discussãohm, i.e. num cenário intelectual deter-
minado, em parte, por um dissenso radical. Considerada da perspectiva

70 Brunner, Emil, Gerechtigkeit, 1943, p. 99.

71 Böckenfõrde, Naturrecht..., cit., pp. 123 s.
72 rFítulo do § 8 da Rechtsphilosophie.
 244

da teoria da decisão (cfr. 14.5), esta descoberta não causa espanto. En-
trando em jogo várias concepções quanto aos objectivos, inconciliáveis
na prática, temos à disposição diversas alternativas de decisão quan-

-
to mais concepções sobre os objectivos forem dadas, mais alternativas
existirão. A decisão tomada é apenas uma de entre várias possíveis. Pre-
cisamente por ser uma entre várias, a possibilidade escolhida não per-
tence à esfera do direito indisponível. Dificilmente se chegará mais
per-
to da meta jusnaturalista da descoberta de asserções relevantes para
a
decisão com forte capacidade de persuasão e conteúdo de determinação
inequívoco do que através da elaboração de meta-regras para aplicaçã
o
de fórmulas decalógicas e de fórmulas de direitos fundamentais. O pen-
samento jusnaturalista desta família não consegue revelar um direito
natural indisponível, atribuindo a tarefa de concretização do direito a umas
instância decisórias quaisquer. O resultado é uma espécie de positivis
-
mo iluminado, que sabe não ser o seu ponto de ataqueo plano das fór-
mulas decalógicas e das fórmulas de direitos fundamentais, mas sim
o
plano das meta-regras, que prescrevem a forma de lidar com aqueles
princípios.

3.2.4.4 Princípios procedimentais

Apresentamos, até agora, a técnica jusnaturalista da argumentação

racional como a elaboração de regras que, de acordo com a experiê
ncia ou
com as expectativas, obtêm aprovação. Encontrámos, aí, regras de
estru-
turas diferentes, nomeadamente: princípios formais supremos,
fórmulas
decalógicas e fórmulas de direitos fundamentais com conteúdo descriti
-
vo, bem como meta-regras ou regras de precedência. Todos os três
tipos
de regras pretendem, em conformidade com o seu sentido, dar respost
as
com conteúdo a problemas morais, em especial a problemas de
justiça,
apesar de apenas parcialmente serem bem sucedidos. Sobre o process
o de
obtenção dessas regras só transpareceu o seguinte: elas são elabora
das,
porque alguém tem por evidente a sua correcção, isto é, não as
tenta de-
duzir de outros pontos de partida. Estas regras são testadas
numa dis-
cussão real, quer esta se desenrole na tradição jusnaturalista, na
ciência
da ética, na esfera pública da política, nos grémios legisla
tivos, no pro-
 245

cesso judicial ou em qualquer outro lado. Poderíamos denominar este

processo intuicionista-experimental”. .
Se bem que tenhamos ainda colocado certas exigências normativas ao
tipo de discussão e deduzido daí certos traços fundamentais do quadro
institucional dessa discussão (3.1.9.4), não chegámos a propor um pro-
cesso cujas regras possibilitem distinguir entre argumentos admissíveis
e argumentos inadmisíveis na filosofia prática. Isto vale também para as
meta-regras discutidas em 3.2.4.3, já que as pré-compreendemos como
regras de preferência ou de precedência intuitivamente evidentes. Estas
«- tal como, por exemplo, as fórmulas decalógicas dever-se-iam mani«

-
festar na discussão historicamente existente, sem que essa discussão ti-
vesse de ter uma estrutura mais normativa do que aquela indicada em
3.1.9.4, de maneira que os intervenientes na discussão se centrassem na
correcção e na verdade e que isto se exprimisse na forma e na situação
em que a discussão tem lugar.
A questão é, agora, a de saber se, para os problemas da filosofia práti-
ca, nomeadamente para a discussão de questões de justiça, podem ser ela-
boradas regras procedimentais especiais e se estas regras procedimentais
não serão até prejudiciais para a determinação das asserções que devem
ser aceites como admissíveis ou correctas, bem como das que devem ser
rejeitadas. Se se pudesse fundar um tal procedimento, isso tornaria pos-
sível uma dedução de afirmações substanciais acerca da justiça a partir
de meros preceitos de procedimento, podendo esta relação de dedução ac-
tuar como reforço ou como crítica das asserções normativas intuitivas.
Onde a intuição se tornasse insegura ou onde asserções normativas fos-
sem postas em causa na discussão poderiam, possivelmente, ser obtidos
novos argumentos com peso próprio, que decidissem o conflito.
Uma vez que nessas regras procedimentais não estariam em causa
afirmações directas sobre o problema moral a resolver (embora essas re-
gras procedimentais fossem as consequências de um processo regular de
discussão ou de decisão) denominaremos tais regras de princípios proce-
dimentais (da filosofia prática). Quer isto dizer que se afirma existir um
processo racional de argumentação e de decisão, conducente à formação
de asserções morais, sem que tivessem de ser pressupostas outras asser-

73 A intuição a que aqui se alude não tem, naturalmente, nada a ver com o intuicionis-
mo acima (nota 51) referido.
 246 '

ções morais. No princípio (in principio) não está um princíp

io substam
criei-moral, mas o procedimento. Os princípios procedimenta
is indicam
simplesmente como deve proceder intelectualmente aquele
que quer de-
duzir uma afirmação sobre questões morais. Elas não
ordenam que se
parta de certas afirmações morais, como o eram
ou procuravam ser as
regras acima discutidas; pelo contrário, todas as asserçõ
es morais subs-
tanciais, mesmo as mais genéricas, devem produzir-se
somente no pro-
cesso intelectual.
O exemplo historicamente mais famoso de um princípio
procedimen-
tal é o imperativo categórico de Kant”. Ele deve ser entend
ido como uma
instrução sobre a forma de introduzir questões morais
num certo proces-
so intelectual. Existem várias versões do imperativo categó
rico. Uma de-
las é a seguinte: «Age apenas segundo aquela máxima que
tu possas si-
multaneamente querer que se torne lei universal.›› Esta
regra nada diz,
quanto ao conteúdo, sobre quais são os princípios válidos
da acção; assim,
para tomarmos um exemplo de Kant, o imperativo categó
rico não diz di-
rectamente nada sobre o dever de cumprimento das promes
sas (de reem-
bolso do empréstimo). No entanto, ele indica como se deve
proceder, para
deduzir princípios de acção como, por exemplo, a proibiç
ão de simulação
de uma intenção ou capacidade (inexistentes) de reemb
olso de um 'em-
préstimo com o fim de obtenção de um crédito. Como
se configura este
procedimento? Quanto a isto, o exemplo de Kant.
Quem, por necessidade, prometesse, de má-fé, o pagam
ento de crédi-
tos, fá-lo-ia de acordo com a seguinte máxima: «quan
do penso estar com
falta de dinheiro, pedi-lo-ei emprestado e prometerei devolv
ê-lo, embora
saiba que tal nunca acontecerá››. O primeiro passo proced
imental consis-
te, portanto, na formulação do princípio de acção (máxim
a), que possa es~
tar subjacente à acção querida, como explicação que lhe
dê sentido. Tra-
ta-se de um princípio feito à medida do possível compo
rtamento de um
determinado sujeito, de um mero princípio subjectivo.
O segundo passo procedimental consiste numa experiê
ncia mental.
Admite-se que cada máxima se torna numa lei de valida
de universal e
eficaz, que todos cumprem, e, em seguida, verifica
-se quais as conse-
quências desta lei no mundo social. No nosso exemplo, Kant
sustenta que

74 As citações seguintes são tiradas de Kant, Grundie

gung zur Metahysik der Sitten,
Werke..., cit., 4.° vol. (indicação das páginas no texto,
com a respectiva citação).
. .vlw
247
.

a elevação a lei universal da máxima em questão acabaria com a con-

fiança na credibilidade das promessas.
No terceiro passo procedimental, testa-se se aquele que pretende agir de
acordo com a máxima formulada pode querer, ao mesmo tempo, as conse-
quências decorrentes de uma lei universalmente válida e eficaz com o Inesfi
mo conteúdo. Um tal querer é, no exemplo dado, impossível, segundo Kant,
porque aquele que pretende obter um crédito necessita de alguém que con-
fie no cumprimento de promessas. Mas então a confiança nas promessas
não pode ser quebrada logo por uma lei, isto é, de uma forma universal
(p. 53). Ele não pode querer que a máxima da sua acção vigore como lei.
Partindo do pressuposto de que o procedimento kantiano conduziria,
de um modo logicamente imaculado, a um número suficiente de asserções
substanciais para uma ordem normativa (também para uma ordem jurí-
dica), sendo, por isso, considerado como ‹‹concreto››, «rico em conteúdo››, ou
«fecundo›› no sentido¬do nosso esquema de prova (cfr. supra 3.2.3), ainda
nada é dito sobre a razão pela qual o procedimento kantiano também é
evidente (‹‹forte››) no sentido do nosso esquema de prova.
A justificação de Kant para o processo do imperativo categórico é bas-
tante complicada e, de um ponto de vista filosófico, assenta em muitos
pressupostos. Daí não podermos reconstruir ou sequer criticar aqui a de-
dução do imperativo categórico. Os esforços de Kant no sentido de de-
monstrar a ‹‹correcção›› do processo indicado pelo imperativo categorico de-
veriam, em todo o caso, configurar-se como uma dedução a partir da
natureza da razão, compreendendo-se, consequentemente, como metafísi-
ca, que não se baseia na mera ‹‹intuição›› do juízo moral e que também não
assenta sobre a experiência acerca da natureza humana. Pois o imperati-
vo categórico deve valer absolutamente para qualquer ser racional e não
apenas para o homem.
O imperativo categorico também não é testado intuitivamente atra-
vés das conclusões que dele decorrem, valendo, para Kant, como filosofi-
camente provado e representando a pedrafide-toque, em si absolutamen-
te certa, de todas as asserções morais. Pelas razões acima referidas (3.2.1
e 3.2.2), não continuaremos a analisar o ponto de partida de Kant,`por ser
improvável um consenso acerca dos fundamentos da doutrina do impe-
rativo categórico
Seria naturalmente possível testar a plausibilidade do processo men-
tal implicado no imperativo categórico à luz do senso comum e da intuição
 248

moral. Tal procedimento iria ao encontro de Kant, na medida em que tam-

bém ele atribui ao senso comum e à sensibilidade moral sem especulação
filosófica um juízo materialmente correspondente ao imperativo categóri-
co, sem que aquele que profere o juízo tenha de compreender a validade
da dedução do imperativo categórico Nós, porém, damos preferência ao es-
tudo da correlação entre intuição moral e princípio procedimental num
autor que pretenda fundar a sua teoria da justiça na adesão real a pro-
postas filosófico-práticas: no filósofo americano John Raw1s75.
Tal como Kant, Rawls também elabora, na sua ampla obra, um prin-
cípio procedimental, que mencionaremos mais adiante. Por agora, dire-
mos tratar-se de uma variante e de um aperfeiçoamento da teoria racio-
nalista do contrato social. Os princípios da constituição justa de urna
sociedade são considerados como se fossem unanimemente determinados
pelos homens no estado originário, isto é, por homens que ainda não têm
qualquer ligação social. O procedimento para' a inferência de princípio
s
de justiça consiste em ponderar se um homem qualquer no estado origi-
nário aprovaria ou não um princípio para a vida em sociedade que
lhe
fosse posto à apreciação.
Obviamente que a questão de saber quais os princípios que um ho-
mem na posição originária aprovaria depende das condições particulares
que se supõem existir no estado originário, em especial também das qua-
lidades e dos objectivos que caracterizam os homens no estado originár
io
e dos conhecimentos de que eles dispõem. Voltaremos a isto. Por isso,
e ao
contrário de Kant, Rawls não se preocupa em apresentar este princípio
procedimental da decisão no estado originário como uma «verdade ne-
cessária» (p. 38/39). Para ele é muito mais importante «que nós (ou
seja,
por exemplo, os leitores de Rawls, nota de GE.) aceitemos, de facto,
as
condições subjacentes à descrição do estado originário››. (p. 39).
Ao lado desta aceitação real da descrição do estado originário, tem lu-
gar pelo menos na perspectiva de Rawls -- uma reacção constante en-
-
tre, por um lado, as ‹‹conclusões›› do estado originário e, por outro,
os nos-
sos «bem reflectidos juízos morais››. E isto de tal forma que a descriçã
o do
estado originário pode ser alterada, para que decisão dos homens
fictícios

75 As citações seguintes (indicação das páginas no texto) são de Rawls,

Eine Theorie der
Gerechtigkeit, [A Theory ofJusticy, 1971; existe trad. portugue
sa 1975. -- Como leitura in-
trodutória, aconselha-se: Otfried Höffe, «Rawlš Theorie der
Gerechtigkeit», em idem., Ethik
and Politik, 1979.
 249

na posição originária se aproxime dos princípios morais que nós temos,

intuitivamente, como assegurados, como aceites ou que vemos como cer-
tos (p. 37/38). A intuição moral, que nos interessa para determinadas as-
serções morais no sentido do direito natural experimental acima referido
(cfr. 3.2.1), não é, como em Kant, completamente suspensa, permancendo
a base face ã qual a construção do princípio procedimental e as deduções
dele decorrentes se têm de comprovar. Contudo, isto não quer dizer que
as asserções morais de base não possam ser criticadas a partir do ponto
de vista do princípio procedimental (cfr., especialmente, pp.68-71). A correla-
ção do princípio procedimental e dos juízos morais bem reflectidos reali-
za-se num ir-e-vir do olhar, sendo que, por vezes, o princípio moral tem de
ser especificado em função dos juízos morais bem reflectidos, embora, às
vezes, também os juízos morais tenham de ser ajustados ao princípio, no-
vosjuízos morais têm que ser deduzidos e osjuízos duvidosos têm de ser
reforçados ou então retirados. Mas a decisão sobre o que deve acontecer
cabe, em Rawls, em última instância, novamente aos argumentos intui-
tivamente evidentes-
Esta concepção hermenêutica-circular do desenvolvimento de uma
teoria da moral, sobretudo de uma teoria da justiça, seria mal-com-
preendida, se se admitisse que ela procederia indutivamente, partindo
dos juízos morais intuitivamente evidentes para a construção de um pro-
cesso de conhecimento e de decisão que poderia explicar de uma forma ló-
gica aqueles juízos. O estado originário não é uma mera construção. Pelo
contrário, a plausibilidade intuitiva não só é reclamada para as asserções
morais relativamente concretas e intuitivamente evidentes, mas tam-
bém para aquele processo de elaboração de asserções morais. Portanto,
trata-se de uma plausibilidade do processo, ainda sem se ter, de forma al-
guma, em consideração os resultados concretos desse processo. Plausibi-
íidade do processo e plausibilidade de asserções morais intuitivamente
formuladas devem complementar-se reciprocamente, na medida em que,
mediante a execução, aqui ou ali, de certas correcções intuitivamente ad-
missíveis, sejam ambas associadas de forma logicamente inatacável (cfr.,
por exemplo, infra 367). Por outras palavras: a formulação de juízos mo-
rais procura sustentar~se numa teoria, isto é, numa associação lógico-sis-
temática das asserções morais.
Como queremos analisar a plausibilidade do princípio procedimental
de Rawls, temos, em primeiro lugar, que o apresentar. Apresentaremos
 250

um por um os seus elementos e questionaremos a sua plausib

ilidade.
Este modo de observação isola melhor do que o próprio Ravvls
o faz a
questão da plausibilidade dos elementos do estado originário. Isto
pare-
ce admissível porque o próprio Rawls reconhece não estar
a sua teoria
completamente coberta pelo texto (p.13). _
Como já se disse, pretende-se que sejam encontrados' os princíp
ios de
justiça fundamentais de qualquer sociedade humana, na medida
em que
se concebe serem aqueles princípios unanimemente determinados
pelos
homens na posição originária, ou seja, pelas partes contrat
antes. Rawls
preocupa-se, em primeira linha, em descrever os homens e a
sua situação
de decisão no estado originário (original position) de tal modo
que o lei-
tor considere que seria bom que fossem descobertos, de uma
vez por to-
das, os princípios de justiça desses homens nessa situação.
(p.142, 143). _
Da descrição de Rawls acerca da conjuntura de decisão consta,
antes
do mais, que é posta à disposição das partes contratantes
na posição ori-
ginal uma lista tão completaquanto possível das várias concep
ções de jus-
tiça de entre as quais terá de ser escolhida uma (pp. 144 ss).
Rawls ela-
bora esta lista com base em conhecimentos histórico-filosó
ficos, sendo
a alternativa entre, por um lado, dois tipos de utilitarismo
e, por outro,
uma concepção de justiça não utilitarista, que professa a
prevalência da
liberdade individual sobre a utilidade, tem o papel mais
importante.
A bondade de toda a construção depende também de saber
se as teses
apresentadas cobrem razoavelmente o campo dos princíp
ios possíveis.
Pois aquele que formula uma pergunta incompleta, obtém
respostas fal-
sas. Este procedimento parece plausível, se se admitir que,
na história da
filosofia prática, o campo dos problemas está mais ou menos
demarcado.
Admitamos que assim é. É também importante que as partes
contratan-
tes decidam sobre aqueles princípio sob o véu da ignorância.
O véu da ig-
norância não encobre todo o conhecimento, mas tão-só um
certo tipo de co-
nhecimento, o conhecimento acerca da forma como
as diferentes
possibilidades de escolha dos princípios da vida em socieda
de se repercu-
tiriam sobre os interesses das partes contratantes. Rawls
esclarece este
ponto assim: «Sobretudo ninguém conhece a sua posição
na sociedade, a
sua classe ou o seu estatuto; tão pouco os seus dons naturais,
a sua inteli-
gência, a sua força física etc. Mais ainda, ninguém conhec
e a sua própria
concepção de bem, as particularidades do seu plano de vida
racional, nem
sequer as especificidades da sua psique como a sua posição
face ao risco
 251

ou a sua tendência para o optimismo ou para o pessimismo. Para além dis-

so, pressuponho ainda que as partes não conhecem as relações específicas
na sua própria sociedade, ou seja, a sua situação económica e política, o
grau de desenvolvimento da sua civilização e da sua cultura. Na posição
originária, os homens também não sabem a que geração pertencem.››
(p. 160) Porém, os contratantes têm completo conhecimento sobre factos
genéricos, como, por exemplo, leis naturais, características da convivência
social, estratificação sociológica, situações de conflito entre outros (p. 165).
Esta ignorância específica tem, segundo Rawls, várias consequências.
As mais importantes são: ninguém num tal estado de conhecimento po-
deria tentar recortar os princípios da convivência em sociedade ã imagem
da sua situação individual porque esta não lhe é revelada. Visto pela po-
sitiva, isto significa que cada um tem de apreciar os princípios disponí-
veis à luz de pontos de vista gerais. Uma vez que os homens na posição
originária só conhecem de um ponto de vista geral, não referidas concre-
tamente a si, as diferenças que virão a existir entre eles e dispõem dos
mesmos conhecimentos, todos eles escolherão os mesmos princípios, par-
tindo do pressuposto que eles agem racionalmente (p. 162) (e ainda que
existem regras objectivas para a decisão racional na posição originária).
O modelo do véu da ignorância no estado originário evita, segundo Rawls,
a escolha de princípios egoístas, conduz à elaboração de principios gené-
ricos e à adopção unânime de uma determinada concepção de justiça.
O que dizer então da plausibilidade desta proposta de procedimento?
O facto de se pretender que seja eliminado o egoísmo na elaboração dos
princípios de justiça corresponde à pré-compreensão mais cautelosa que
se pode imaginar acerca de uma procura de justiça e, por isso, parece, em
geral, evidente. Continua a ser de notar que a intuição moral não se re-
fere, aqui, a um princípio substancial de justiça, mas ao procedimento na
procura de tais princípios. Que a escolha dos princípios de justiça deva
ser feita apenas de acordo com critérios genéricos, não referidos a certos
indivíduos em determinadas situações, reconduz-se a uma intuição se-
melhante, à imparcialidade do juizo. Quanto à suposição de que o véu da
ignorância suscitaria um juízo unânime das partes, há dois aspectos que
ficam em aberto no que respeita à sua plausibilidade. Nesta fase da aná-
lise, não podemos ter como certa a verificação ou não da unanimidade,
apenas podemos presumi-la. Rawls sublinha não esperar que todo aque-
le que aceite como razoáveis as suas concretizações da posição originária
 252

também aceite as consequências decorrentes da situação contratual ori-

ginal (p. 32). Se isto é assim, não é fácil imaginar que, apesar de tudo, os
homens na posição originária com certeza escolheriam por unanimidade
os princípios de justiça. Abstraindo desta dificuldade, só podemos avaliar
se a unanimidade no estado originário é um bom sinal, um sinal de cor-
recção, depois de sabermos que homens são esses que decidem por una-
nimidade. A nossa análise da plausibilidade desta característica não
pode, assim, ser levada até ao fim, se não considerarmos e avaliarmos as
qualidades das partes contratantes.
Deste modo, chegamos à concretização porventura mais interessante
da posição originária: a ‹‹racionalidade›› das partes contratantes. Rawls
descreve-a assim: «De um homem guiado pela razão espera-se, como é
normal, que o seu sistema de preferências relativo às possibilidades dis-
poníveis seja isento de contradições. Ele hierarquiza-as segundo a sua ca-
pacidade de servir os seus fins. Ele segue o plano que realize o maior nú-
mero possível de desejos e lhe ofereça a melhor perspectiva possível de
uma realização bem sucedida» (pp. 166 ss.) Salta à vista tratar-se de
uma racionalidade que não está informada por exigências morais; o con-
ceito significa, antes, uma inteligência dirigida à realização tão completa
quanto possível de um plano de vida arbitrário.
Rawls julga ter de supor ainda que um homem guiado pela razão não
conhece a inveja (p. 167). Nisto poderia ver~se, contudo, uma qualidade
moral do referido tipo de racionalidade. Mas parece duvidoso tratar-se de
uma verdadeira suposição adicional de racionalidade no sentido de inte-
ligência. É que se por inveja se entende a inclinação de prejudicar outros
homens mais felizes, sem que isso traga vantagens para uma execução
óptima do seu próprio plano de vida, uma tal acção por inveja não se si-
tua no contexto racional da tentativa de agir da melhor forma possível.
Isso só aconteceria, se as partes contractantes na posição originária ti-
vessem como certo que obteriam satisfação com o prejuízo dos mais feli-
zes, ou seja, que seriam invejosos. Ora, eles desconhecem-no, porque esta
característica se esconde sob o véu da ignorância.
O mesmo se diga da atitude de fazer bem aos outros (p. 168). Pois tam»
bém isto não pertence, sem mais, de acordo com qualquer plano de vida,
a uma vida óptima. Por outras palavras: os homens sob o véu de igno-
rância, que ainda não conhecem as suas inclinações futuras, não podem
ainda saber se irão amar ou odiar; sabem tão-só (porque, segundo a fic-
 253
QL

ção rawlsiana, têm uma atitude racional) que irão querer executar inte-
ligentemente um qualquer plano de vida no seu próprio interesse, e, por
isso, serão somente guiados por um modelo de racionalidade que abstrai
de todos os objectivos de vida concretos. Estando os objectivos de vida sob
o véu da ignorância, a racionalidade das partes contratantes no estado
originário só pode, obviamente, significar uma racionalidade de meios e
de coordenação formal de fins arbitrários, não uma racionalidade dos fins
em si mesmos. Também podemos exprimi-lo de outra forma: a racionali-
dade desenhada por Rawls surgefinos amoral porque não visa objectivos
de vida determinados, que pudessem ser questionados quanto à sua qua~
lidade moral, mas apenas a optimização dos meios para a melhor possí-
vel realização de objectivos de vida arbitrários, ainda por estabelecer.
O que dizer agora da plausibilidade da proposta de deixar que a mera
racionalidade de meios e de coordenação de homens sob um véu de igno-
rância decida sobre os princípio de uma ordem social?
Possivelmente, não se considerará esta concretização da posição ori-
ginária, vista isoladamente, de forma alguma plausível. Assim, sem
mais, não se vê por que razão se há-de admitir que seres, que pensam por
si mesmos relativamente às categorias das vantagens e das desvanta-
gens, chegariam, sob o véu de ignorância, a um consenso acerca de prin-
cípios que nós poderíamos, intuitivamente, julgar justos. Parece impro-
vável a passagem, digamos mecânica, de uma racionalidade amoral para
princípios de justiça com relevância moral. À partida, parece mais natu-
ral atribuir já algumas concepções substanciais sobre a justiça aos ho-
mens na posição originária e às suas reflexões acerca do contrato social
a celebrar. Concepções essas que asseguram que das suas deliberações e
decisões não resulte algo completamente incompatível com juízos ponde-
rados sobre a justiça.
Mas talvez cheguemos a uma outra apreciação, quando nos aperceber-
mos de que, na medida em que aquela racionalidade amoral ao serviço de
planos de vida individuais arbitrários for incorporada na situação do con-
trato original, o indivíduo é nomeado parte contratante e, como tal, guar-
dião dos direitos de cada indivíduo; quando entendermos, portanto, que,
através desta disposição processual mental, o interesse (pensado em ter-
mos gerais) de cada ser humano individual se deve tornar no critério da or-
dem jurídica. Podemos exprimi~lo deste modo: não parece plausível que re-
flexões egoístas dêem origem a princípios morais; mas já parece
 254

moralmente correcto que o individuo tenha, já no estado originário, o di-

reito de fazer valer interesses próprios. A racionalidade dos meios e da sua
coordenação ligada ao indivíduo -- isto é, egoísta actua na situação ori-

-
ginária no que disser respeito a restrições contratuais do campo de liber-
dade dos indivíduos, como defensora dos interesses do indivíduo. A preser-
vação destes seria pior assegurada na presença de partes contratantes não
egoístas (‹‹altruístas››) porque estariam mais dispostos a abdicar dos inte-
resses individuais. O cálculo do interesse egoísta na posição originária re~
presenta a necessidade que cada indivíduo tem de possibilidades de acção,
oportunidades de vida e bens, e a sua plausibilidade (com uma ligeira al-
teração da perspectiva: da neutralidade moral do cálculo de utilidade para
a função deste na situação contratual originária) nutre-se das mesmas fon-
tes das fórmulas de direitos fundamentais (cfr. supra 32.4.21), na medida
em que deve ser possível a cada indivíduo, já na posição originária, afir-
mar-se a si mesmo como valor e determinar, na posição originária, por que
forma institucional deve ser feito respeitar esse valor. O cenário do estado
originário apresenta os homens como livres, autônomos e racionais e ali-
menta-se, desde logo, da valoração positiva da liberdade e da autodetermi-
nação racional do indivíduo presente na nossa tradição filosóñca e política.
O quadro do estado originário realiza esta transferência de «evidência», in-
dependentemente da questão de saber se os homens na posição originária
escolheriam uma Constituição de liberdade, se, portanto, eles converte-
riam num sistema de liberdades fundamentais a vontade de autodetermi-
nação que lhes é atribuída. Também seria concebível, que, apesar de na po-
sição originária serem autônomos e livres, eles não atribuíssem um valor
próprio ã liberdade, abdicando da liberdade logo no acto de celebração do
contrato social, por tal lhes parecer mais útil.
Admitindo-se que a posição originária, tal como Rawls a concretiza,
seja um bom princípio procedimental, devido à recognoscibilidade ime-
diata dos seus elementos individuais, coloca-se, agora, a questão da fei
cundidade deste princípio. Esta questão subdivide-se em outras duas
questões. Em primeira linha, deve perguntar-se se o estado originário tal
como ele é apresentado admite, em geral, uma qualquer decisão racional
(no sentido acima referido) das partes contratantes entre várias concep-
ções de justiça. Só em segundo lugar se põe a questão de saber quanto
conteúdo concreto de regulamentação pode ser extraído, para uma ordem
social, da concepção de justiça escolhida na posição originária.
 255

Ras sustenta que, no estado originário, seria dada preferência aos

seguintes princípios:

«Primeiro princípio: p
Cada um tem igual direito ao mais amplo sistema global de liberda-
des fundamentais iguais, que seja possível para todos.

Segundo princípio:
As desigualdades sociais e económicas têm de ser configuradas do se-
guinte modo:

° sob reserva do justo principio da poupança, elas devem proporcionar

a maior vantagem possível ao menos favorecido;
° têm de estar relacionadas com cargos e posições acessíveis a todos
de acordo com uma justa igualdade de oportunidades.

Primeira regra de precedência (precedência da liberdade):

Os princípios de justiça dispõem-se por ordem lexical; consequente-
mente, as liberdades fundamentais só podem ser restringidas em nome
da liberdade e nos seguintes casos:

' uma liberdade menos abrangente tem de reforçar o sistema global

das liberdades para todos;
° uma liberdade ligeiramente desigual tem de ser aceitável para os
atingidos.

Segunda regra de precedência (precedência da justiça sobre a produ-

tividade e sobre o nível de vida):
O segundo princípio de justiça está lexicalmente*supra-ordenado
face ao princípio da produtividade da maximização da utilidade; a justa
igualdade de oportunidades precede o princípio da diferença nos seguin-
tes casos: l

° uma desigualdade de oportunidades têm de melhorar as oportuni-

dades dos desfavorecidos;
' uma taxa de poupança especialmente alta tem de suavizar, global-
mente, o fardo que recai sobre aqueles por ela atingidos» _
 256

Não podemos, naturalmente, discutir, neste ponto, integralmente esta

tabela de princípios e regras de precedência, que devíamos, pelo menos,
mencionar aqui. Limito-me a testar a plausibilidade com que o primeiro
princípio, relacionado com a regra de precedência 1a), pode ser deduzido
da posição originária e a verificar a potencialidade, que ele contém, de
chegar a concretizações inequívocas.
A plausibilidade da dedução do primeiro princípio pode ser demons-
trada da seguinte forma (numa interpretação abreviada): o interesse dos
homens na posição original por liberdades fundamentais iguais é a con-
sequência evidente do efeito do véu de ignorância sobre a racionalidade
de utilidade descrita. Se as partes contratantes não conhecem as suas ex-
pectivas pessoais de felicidade e o plano de vida a elas ajustado, têm de
optar pelas condições da possibilidade de prosseguir uma vida humana
qualquer (tida por boa). Para isso, tem de existir um campo de acção. Vis-
to que os planos de vida individuais, por causa do desconhecimento das
expectativas de felicidade, não podem ser estabelecidos na posição origi-
nária, teria que ser assegurada liberdade de decisão e de acção, para
manter em aberto a futura elaboração e prossecução de planos de vida in-
dividuais. A liberdade surge, perante este pressuposto, como um bem fun-
damental. Dispor do máximo desse bem, é também consequência do tipo
do desconhecimento: Quem não sabe o que irá querer mais tarde, tem de
se empenhar em manter muitas possibilidades em aberto, também em
virtude de ser possível que as expectativas de felicidade da mesma pes-
soa se alterem. Porém, que a liberdade deva ser igualmente repartida, só
deriva dos efeitos do véu de ignorância, se as partes contratantes não qui-
serem correr qaaiquer riscos. Elas poderiam também jogar va banque,
apostando numa distribuição desigual. Rawls esforça-se por demonstrar
que o estado originário possuiria as características de uma situação na
qual, do ponto de vista da teoria decisão, a aplicação da regra ‹‹maximin››,
que normalmente é de pouca utilidade para decisões na incerteza e que
exprime uma previsão seria, excepcionalmente, razoável (pp. 177-181).
Isto será especialmente verdade, perante a ameaça de riscos graves em
caso de não cumprimento da regra .‹‹maximin››. Neste caso, deverá ser es-
colhida aquela alternativa cujo pior resultado possível seja, ainda assim,
melhor do que o pior resultado possível das outras alternativas (p. 178).
Aplicado ao nosso problema de decisão, isto significa: embora a escolha
de um sistema de liberdades iguais exclua a perspectiva da ‹‹grande›› li-
 257

berdade à custa dos outros, ela evita a escravatura, que se concebe como
sendo completamente insuportável. Acresce o argumento de que se fos-
sem asseguradas liberdades desiguais, cada uma saberia que esta esco-
lha não poderia ser mantida pelos homens com menores capacidades,
porque um sistema de liberdades desiguais seria insuportável para os
desfavorecidos, pelo que o sistema social se tornaria instável, contra-
riando, assim, as intenções no estado Originário (pp. 201 ss.).
Se se testar a fecundidade do primeiro princípio de justiça, notar-se-ã
que dele não decorre, sem mais, quais as liberdades fundamentais (liber-
dade de consciência, liberdade de associação etc.) que devem existir. A in-
dicação de criar o sistema mais abrangente de liberdades fundamentais
iguais, que seja possível para todos, fornece uma orientação clara: en-
quanto os homens estiverem sujeitos a restrições específicas, que os im-
pedem de adoptar certos comportamentos (fazer ou não fazer), a liberda-
de pensada em termos gerais, ganha um conteúdo específico através da
abolição daqueles limites específicos (p. 230); o sistema mais abrangente
de liberdades fundamentais iguais seria o da abolição da todas aquelas
restrições específicas. Esta orientação, à primeira vista evidente, é, no en-
tanto, contrariada pela condição restritiva que postula que este sistema
global de liberdades fundamentais tem de ser para todos. Aqui residem
certamente as dificuldades. Ora, Rawls não desenvolve o sistema global
de liberdades fundamentais. Ele apenas discute, paradigmaticamente, a
liberdade de consciência e os seus limites (pp. 234-251), bem como o prin-
cipio da igual participação na formação da vontade política, que também
é entendida como uma liberdade, acompanhada das restrições concebiveis
(pp. 251-265). Daí ser quase impossivel ajuizar a precisão com que um sis-
tema global de liberdades fundamentais seria deduzível.
Parece ser mais importante dirigir a atenção para as dificuldades de
afinação interna do sistema global de liberdades fundamentais concebido.
Rawls toca este problema, mas não lhe dá solução. Ele pressupõe sim-
plesmente ‹‹que, sob condições razoavelmente favoráveis, existe sempre
uma tal determinação destas liberdades que, nos aspectos mais impor-
tantes, todas elas podem ser realizadas simultaneamente e os interesses
fundamentais podem ser preservados; ou, pelo menos, que isto seja pos-
sível num período de tempo previsível...» (p. 231). Deste modo, as restri-
ções recíprocas das liberdades não são excluídas; pelo contrário, são inte-
gradas. Os deputados de uma assembleia constituinte «serão obrigados,
258

em muitos pontos,... a ponderar uma liberdade fundamental em face de

uma outra, porventura a liberdade de expressão face ao direito a um pro-
cesso judicial justo. O melhor sistema de liberdades depende da globali-
dade das restrições que lhe são aplicáveis» (p. 232).
A ponderação de diferentes liberdades fundamentais, a que a cons-
trução teórica de Rawls não consegue escapar e para a qual ela não indi-
ca quaisquer meta-regras, remete-nos, quanto ao método, para a secção
anterior (3.2.4.3). O próprio Rawls reconhece a falta de rigor do seu con-
ceito de justiça, ao ter, em geral (p. 229), ou a respeito de um problema es-
pecífico, como possíveis diversas soluções (por exemplo, pp. 232, 260/261).
Parece-me, até, que ele relativiza, de facto, o princípio da igual liberdade,
ao recorrer a condições de difícil definição, quando diz: «As mesmas li-
berdades para todos só podem ser negadas quando isso seja necessário à
mudança do nível civilizacional, de modo que, num período de tempo pre-
visível, cada um usufrua dessas liberdades» (p. 587) Assim, nem sequer
é certo que esta teoria conñraao conceito de justiça conteúdo suficiente,
de forma a que a prevalência da liberdade dos que vivem agora seja as-
segurada, de modo consequente, face às expectativas da humanidade
quanto ao futuro. A insegurança ou a cautela de Rawls na ponderação de
interesses em si legítimos poderia ser mostrada, de forma ainda mais cla-
ra, no domínio da repartição justa de bens económicos (pp. 291-367). A ca-
pacidade deste projecto, que se auto-intitula de direito natural (p. 549,
nota 30) de deduzir direito concreto não deve ser sobreestimada _ de res-
to, é também esta a ideia de Rawls.

3.3 Caminhos para o direito natural concreto

O direito natural é, aqui, colocado perante um desafio. Da perspectiva

do seu objectivo de conhecimento, deve parecer insuportável que, preci-
samente aí onde o direito se torna concreto, surjam, na maior parte das
vezes, regras alternativas de decisão, de entre as quais tem de se escolher
de forma decisionista ou por referência à ‹‹Weltanschauung»76 do julgador.
As tentativas jusnaturalistas de fazer justiça a este desafio apontam, de
uma forma ou de outra, para um concretum preestabelecido, indispo-

76 Claramente neste sentido: Arthur Kaufmann, Naturrecht..., cit., p. 17.

 259

nível, que tivesse reunido já perspectivas valorativas particulares, ne-

cessidades, interesses, num contexto global (uma estrutura, um sistema,
em instituições etc.), de maneira a que, a partir do sentido daquele con-
cretum, possa ser lido o alcance preciso dos valores, das necessidades, dos
interesses. O critério já não é procurado em perspectivas valorativas abs-
tractas, em postulados, ou modos de proceder, mas numa totalidade, na
qual aqueles valores abstractos são apenas momentos, que, de resto, já
estão contidos em contextos concretos, deles retirando o seu sentido.

3.3.1 A «natureza das coisas» como elemento comum das tentati-

vas de concretização

Ao movimento jusnaturalista não ligado à Igreja faltou, compreensi-

velmente, a coragem para tratar aquele concretum como cosmos, como o
todo de uma ordem universal que abrange natureza e sociedade. Contu-
do, procurou-se, recorrendo à expressão «natureza das coisas››, de tom mais
modesto, apontar para um direito preestabelecido que fosse conforme à
complexidade da vida. Neste sentido, o conceito de ordem ganha, de uma
forma ou de outra, importância: procura-se revelar ordens do ser", exis-
tentes independentemente de quaisquer normas legisladas. A teoria da
natureza das coisas serve-se do facto de a realidade, mas sobretudo a rea-
lidade social, formar, sob o estrato da planificação racional dos aconteci-
mentos sociais, sistemas relativamente resistentes contra intervenções
normativas. Mas serve-se também do facto de existirem elementos da
realidade que só parcialmente e de certa maneira se deixam integrar
num todo, participando, assim, na constituição do seu conteúdo. «A natu-
reza das coisas é a estrutura objectivamente determinável, lógico-objec-
tiva da realidade, cujo carácter ordenador conforme ao ser constitui deci-
sivamente o direito»78
As estruturas com carácter ordenador podem ser classificadas79
como naturaiia (coisas naturais) que _ tal como a alternância entre dia
e noite e a passagem das estações do ano _ exigem uma adaptação da

77 Ballweg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 1960, p. 64.
78 Ballweg, Zu einer Lehre... , cit., p. 67.
79 Seguindo, em parte, Ballweg, Zu, einer Lehre... , cit.
 260

vida social ã ‹‹natureza››; como vitalia (ou dados da vida), que podem in-
terpretar-se como ordens já experimentadas do desenvolvimento biológi-
co do homem; como imposições técnicas objectivas, que, apesar de serem
o resultado do agir racional, nem sempre foram desejadas como tal, mas
que agora são dadas como esfera autónoma de exigências objectivas,
como uma segunda natureza da esfera jurídica sob a forma de estruturas
objectivas com carácter ordenador; como ordem económica, que se cons-
titui de modo autóctone como a lógica objectiva de um sistema óptimo de
satisfação de necessidades80 que se destaca, enquanto estrutura lógico-
objectivasl, enquanto instituição, ou seja, conjunto ordenado de pessoas, de
estruturas objectivas e de contextos de interacção visando a realização de
uma certa tarefa _ que não é posta em questão _ ou de uma função so-
cial qualificada como imprescindível (que _ tal como a execução da pena
_ não tem, de modo nenhum, de ser racionalmente comensurável, mas
que, ainda assim, se afirma); como padrões disponíveis de interacção, que
apenas são consciencializados no momento da sua violação, mas que, de-
pois, são reconhecidos como acções ordenadoras extraconscientes de alto
nível, espontaneamente defendidos como constitutivos de formas de exis-
tência (papéis) social-típicas e reciprocamente admitidos (talvez em analo-
gia com a inquestionável legitimidade da auto-afirmação biológica)82.
A referida série de regiões, nas quais podem ser encontradas estrutu-
ras ordenadoras reais, é, em si mesma, onticamente heterogênea. Ela po-
dia ser prolongada, sendo de esperar que surjam novas variedades da
«natureza das coisas» _ ainda que não expressamente sob esta designa-
ção _ sempre que sejam testados e provados novos métodos (especial-
mente, das ciências sociais) de descrição e interpretação de estruturas da
realidade. A interligação de todos aqueles princípios de investigação
numa doutrina da natureza das coisas só se torna possível com o retorno
ao interesse jusnaturalista do conhecimento de conceber o direito como
estrutura normativa indisponível.

8° É a partir da natureza desta coisa que está pensado o famoso trecho da Rechtsphilo-
sophie de Hegel sobre o «sistema de necessidades» (§§ 189-208).
81 Welzel, «Naturrecht und Rechtspositivismus», cit., pp. 334 ss.
82 Cfr. Garfinkel, «Das Alltagswissen über soziale und innerhalb sozialer Strukturen»,
em Alltagswissen, Interaktion und geseilschaftliche Wirklichkeit. Org. por Arbeitgruppe
Bielfelder Soziologen, 2 vols., 1973, pp. 189 ss.
 261

3.3.2. «Natureza das coisas» e jurisprudência prática

Quem julgasse que a doutrina da natureza das coisas tinha mostrado

a sua fecundidade em análises particulares ficaria inevitavelmente desi-
ludido. Esta teoria poderá ser mais facilmente compreendida como um
conjunto de indicações metódicas para a jurisprudência prática, que
apontam para que não se ofendam as estruturas ordenadoras da reali-
dade, onde quer que elas se revelem.
É duvidoso que as teorias da natureza das coisas tenham contribui'ü
do para a jurisprudência com algo mais do que a mencionada consciên-
cia metodológica. A escassez de exemplos de análises aprofundadas é
disso indicador. A representação das estruturas ordenadoras do merca-
do negro ganhou uma certa fama por meio de Fechner83. De resto, con-
tentamo-nos, demasiadas vezes, com a referência a exemplos de ordens
concretas, quadepois não são analisados. Por exemplo, com a afirmação
da existência (ontológica?) de expectativas e correspondências definidas
na relação entre papéis e situações correlativos, tais como comprador-
-vendedor, professor-aluno, pai-filho etc.84 não se chega ao limiar da ve-
rificabilidade empírica de afirmações sobre a natureza de uma determi-
nada coisa. Uma das razões para a evidente falta de análises de detalhe
poderia ser o facto de estas terem, inevitavelmente, de concorrer com as
instituições jurídicas, tal como elas foram fundadas e diferenciadas pela
tradição, pela legislação, pela interpretação e pela casuística. Provavel-
mente, a promessa contida na ideia de natureza das coisas teria, então,
de ser resgatada por uma dogmática mais fundamental, por uma re-
construção das instituições a partir das regularidades objectivas da vida
social. Neste processo, ver-se-ia que a boa dogmática jurídica o tentou
desde sempre. Para quê, então, comprovar a ideia de «natureza das coi-
sas» à luz de análises particulares? A dogmática jurídica tem revelado
sempre o significado daquilo a que se chama «pensar a partir da natu-
reza das coisas››.

83 Rechtsphiiosophie, Soziologie and Metaphysik des Rechts, 2.El ed., 1962, pp. 151-154.
84 Maihofer, «Die Natur...», cit.
 262

3.3.2.1. «Pensar a partir da natureza das coisas››: um exemplo

Ainda assim, sobram aqueles casos em que uma nova realidade social
necessitaria de uma construção jurídica posterior ou uma instituição que
é posta em causa precisaria de uma nova construção jurídica a partir de
factores ordenadores reais remanescentes. As notas seguintes a respeito
de elementos estruturais da relação «professor universitário-estudan-
te»85, entretanto posta em causa, poderão servir para mostrar como aque-
les casos podiam suceder. Os elementos estruturais devem ser lidos a
partir da regularidade objectiva de uma situação de ensino-aprendiza-
gem, que se dirige ao objectivo de uma formação tendo em vista o traba-
lho científico.
Segundo a natureza das coisas, parece evidente o seguinte: o surgi-
mento de autoridade na situação de ensino-aprendizagem contradiz, por
um lado, o sentido da aprendizagem científica, porque-a atitude científica
exige, justamente, que nada seja aceite por força da autoridade, mesmo
que tal fosse razoável de uma perspectiva mais prática; por outro lado, a
maior amplitude dos conhecimentos de uma das partes, em regra exis-
tente na situação de ensino-aprendizagem *- de resto... desejável -, jus-
tifica a autoridade dessa parte. Esta autoridade tem especial relevância
na questão da escolha pertinente da matéria, o que pressupõe uma visão
global sobre o campo do conhecimento, e, em geral, quanto à estrutura
adequada da aprendizagem enquanto factor autónomo. O desprezo ou a
não aceitação destes factos será sentido não só pelo docente, mas também
pelo estudante como perturbação de uma consecução óptima do objectivo
da aprendizagem, através do qual a situação é decisivamente co-definida.
A autoridade fundada nos conhecimentos mais vastos de uma das partes
precisa então de ser condensada num poder organizativo juridicamente
consolidado, já que, caso contrário, as determinações do docente quanto à
matéria -- ignoramos aqui a determinação externa do ensino, nomeada-
mente através de regulamentos estatais respeitantes aos exames -- po-
derão ser desprezadas por uma parte dos estudantes, o que acarretará
consequências negativas para todos os estudantes. A autoridade científi-
ca na situação de ensino-aprendizagem torna-se, por isso, tendencia]-
mente num poder organizativo juridicamente consolidado porque a con-

85 Trata-se do resumo dos resultados de um seminário do início da década de 70.

 263

figuração do ensino, que em caso de incompetência dos estudantes recai

automaticamente sobre os docentes, torna necessárias decisões vinculati-
vas. Esta tendência não pode ser conduzida por processos formais, mas
apenas de tal forma que os estudantes desenvolvam competência própria
sobre a matéria. _
Assim, se, ao que parece, resulta da «natureza›› da situação de ensino-
-aprendizagem a necessidade de assegurar institucionalmente a liberda-
de do ensino, isso não implica, de modo algum, a ausência de liberdade na
aprender no sentido de uma dependência institucionalizada das situa-
ções de ensino-aprendizagem. Os estudantes podem tentar atingir o seu
objectivo de aprendizagem, evitando a situação de ensino-aprendizagem.
Nada obsta a que se tenha institucionalmente em conta esta liberdade de
aprender. É que as «estruturas lógico-objectivas» da situação de ensino-
-aprendizagem não vão mais além do que esta mesma situação. Por ou-
tro lado, na configuração institucional de situações de ensino-aprendiza-
gem tambêm tem de ser tida em conta a necessidade de-u-ma aprendizagem
crítica. Isto implica a institucionalização das possibilidades de crítica ao
ensino. Os docentes têm de se colocar perante situações de diálogo, de
acordo com uma ordem a definir de modo mais preciso, nas quais a sua
autoridade - a sua prerrogativa na configuração da microestrutura do
ensino (só disto se trata aqui) -- está suspensa. Ao direito de recusar a
«inversão do funcionamento» do ensino corresponde o dever de, numa ou-
tra situação, abdicar da configuração autoritária, de deixar que seja pos-
to em causa o autoritariamente configurado e de, ainda assim, não se re-
tirar da situação. Teriam de ser encontradas regras aplicáveis a esta
situação, de acordo com as quais, para possibilitar a aprendizagem críti-
ca, a autoridade possa ser pontualmente suspensa no seio da situação de
ensino-aprendizagem autoritariamente definida.
Mesmo quando se tende a aceitar as mencionadas conclusões retira-
das da «natureza das coisas››, torna~se desde já claro como é difícil formar,
a partir dos factores ordenadores da realidade social, uma ordem concre-
ta, que corresponda à pretensão de ser a ordem «verdadeira». Se passar-
mos do elemento vagamente analisado da situação de ensino-aprendiza-
gem para o todo da instituição «ensino superior››, apresentam-se-nos
muitas dificuldades e alternativas na integração do referido elemento no
todo. A utilização construtiva dos elementos ordenadores deduzidos da
situação de ensino-aprendizagem, por exemplo, na elaboração da ordem
264

global do ensino superior não se encontra inequivocamente definida,

mesmo se parece certo que aqueles elementos ordenadores têm algo a ver
com a ordem correcta, conforme à realidade. Seria errado querer, por
exemplo, deduzir da maior amplitude dos conhecimentos do professor a
competência exclusiva deste para o estabelecimento dos planos de estu-
do e dos regulamentos dos exames, para a determinação da nova geração
de cientistas e para a nomeação de novos professores.

3.3.2.2. Crítica do exemplo

O exemplo apresentado mostra que o «pensar a partir da natureza das

coisas» tem o seu ponto forte mais na preparação de elementos ordenado-
res e menos numa síntese forçosa daqueles elementos num contexto social
mais vasto. Coing partilha desta opinião86: «Aquilo que nós... não podemos
extrair da “natureza das coisas”, é a compreensão de uma ordem fechada...
A natureza das coisas fornece-nos elementos ordenadores, não a ordem em
si... ela não torna inútil a acção ordenadora da actividade normativa»
Ficando, assim, o alcance do «pensar a partir da natureza das coisas»
-- medido à luz do interesse jusnaturalista do conhecimento _ forte-
mente restringido, resulta daí a possibilidade de uma crítica mais fun-
damental a este modo de pensar, a partir do momento em que se ques-
tiona a autoridade dos elementos ou estruturas ordenadores encontrados
quanto ao seu conteúdo axiológico e se põe em causa essa autoridade sob
certos pontos de vista valorativos. A questão que no pensamento a par-
tir da natureza das coisas geralmente é esquecida e, às vezes, chega a ser
conscientemente excluídas? é a de saber se esta ou aquela «ordem que é»
deve, de todo, ser. Uma vez colocada esta questão, já não basta alegar
a prova, aliás confusa e insegura, da existência de um contexto ordena-
dor preestabelecido ou determinado do exterior. A ordem relativamente
demonstrada tem de ser sempre questionada a respeito do seu ser «-
dever-ser e, eventualmente quanto à sua modificabilidade. Nisto, deve
ser testado, em cada particular, em que medida o contexto ordenador
alegadamente existente não repousa em factos, mas em certas concep-

86 Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3.*al ed., 1976, p. 181.

87 Ballweg, Zu einer Lebre", cit., pp. 68 s.
 265

ções de dever-ser, que, por serem concepções de dever-ser, não são empi-
rz'camente testáveis no sentido usual, levantando também a questão da
sua correcção normativa. Se perguntarmos, neste sentido, pelo conteúdo
axiológico da situação ensino-aprendizagem sucintamente analisada,
verificamos que o facto importante com tendência ordenadora era a
maior amplitude de conhecimentos do professor, normalmente presente.
Pelo contrário, a função do ensino superior -~ que pura e simlesmente
não é posta em causa _ consistindo em fazer despontar no estudante,
segundo certos standards de cientificidade, a capacidade de trabalhar
cientificamente não se situava no plano da facticidade. Se este objectivo
for atacado - directamente ou mediante reinterpretação ou alteração
do standard de «cientificidade» _, as estruturas da relação professor
universitário-estudante caiem ainda mais decididamente na penumbra,
tornando-se incertas.
Embora, de uma certa perspectiva axiológica, a maior amplitude de
conhecimentos seja um facto com tendência ordenadora determinada, ela
perde esse significado; possivelmente, perde até toda. a virtualidade or-
denadora. Nisto, mostra-se que a prevalência frequentemente preten-

-
dida -- das regularidades objectivas sobre as perspectivas axiológicas ou
até a irrelevância destas últimas não pode ser justificada pela análise de
situações sociais inteligíveis; mas que, pelo contrário, estas são consti-
tuídas por disposições axiológicas intersubjectivamente consentidasgs.
Se estas disposições se transformam, também as tendências ordenadoras
dos dados objectivos -- sejam eles naturalia, vitaZia, contextos técnicos
objectivos ou outra coisa qualquer _ também se alteram.

3.3.3. Os pressupostos metódicos da crítica. O problema do ser e do

dever-ser

O facto de, na nossa exposição, o_modo de pensar da natureza das coi-

sas não parecer adequado para a superação o dualismo de ser e dever-ser,
no sentido de ser possível retirar daquilo que é aquilo que deve ser, pren-
de-se com certos pressupostos metódicos, de que agora se deverá tomar

88 Sobre a (ampla) redução da natureza das coisas à «consequência valorativa››, _cfr. Stra-
tenwerth, Günter, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1975.
 266

consciência -fl e que, portanto, deverão, simultaneamente, ser relativiza-

dos. Neste processo, ficará patente que, até aqui, int