¿QUÉ SUCEDE CON LOS ALIMENTOS DEBIDOS AL CÓNYUGE INOCENTE CON EL NUEVO

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL?

Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho de Familia. ¿Qué sucede con los alimentos
debidos al cónyuge inocente con el nuevo Código Civil y Comercial? Por Augusto Alejandro
Carzoglio. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho
Público II, Facultad de Derecho (UBA) y María Florencia Carzoglio, Abogada. Facultad de
Derecho (UBA). Empleada del Juzgado de Familia Nro 6 del Departamento Judicial de San Isidro
de la Provincia de Buenos Aires. Cursando la especialización en Derecho de Familia de la
Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Planteamiento del problema. 3.
Postura en favor de mantener la obligación alimentaria. 4. Postura en contra de mantener la
obligación alimentaria. 5. La Discusión Doctrinaria. 6. Conclusión. 7. Citas Legales. Código Civil
de la Nación: Artículos 207. Código Civil y Comercial de la Nación: Artículos 7, 434, 441, 765.
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¿Qué sucede con los alimentos debidos al cónyuge inocente con el nuevo Código Civil y
Comercial?

Por Augusto Alejandro Carzoglio. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Docente del
Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA) y María Florencia Carzoglio,
Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Empleada del Juzgado de Familia Nro 6 del
Departamento Judicial de San Isidro de la Provincia de Buenos Aires. Cursando la
especialización en Derecho de Familia de la Facultad de Derecho (UBA).

Código Civil de la Nación: Artículos 207,

Código Civil y Comercial de la Nación: Artículos 7, 434, 441, 765

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Planteamiento del problema. 3. Postura en favor de mantener la

obligación alimentaria. 4. Postura en contra de mantener la obligación alimentaria. 5. La
Discusión Doctrinaria. 6. Conclusión. 7. Citas Legales.

1. Introducción.
El Código de Vélez estipulaba para el caso de un divorcio por culpa de uno de los cónyuges, que
el culpable le debía dar alimentos al cónyuge inocente.

Con la unificación del código civil y comercial de la nación, que entró en vigencia a partir del 1
de Agosto de 215, no existen más los divorcios por culpa de uno de los cónyuges, por lo que
surge un conflicto grande con respecto a todos los divorcios decretados con anterioridad a la
vigencia de la nueva normativa. En este trabajo vamos a exponer las distintas posturas acerca
del tema.

2. Planteamiento del problema.

El Código Civil y Comercial, Ley 26994, hace desaparecer el divorcio culpable. Una de las
consecuencias de esto es que desaparece la posibilidad de determinar un cónyuge inocente,
que hubiera sido beneficiario de los alimentos que el art. 207 del Código de Vélez habilitaba.

Al regular los alimentos entre cónyuges el Código reconoce dos posibilidades, los alimentos
durante la convivencia y la separación de hecho y los alimentos posteriores al divorcio.

Esta última categoría admite solo dos supuestos que quien los solicita padezca una enfermedad
grave prexistente al divorcio que le impida auto-satisfacerse o que no cuente con recursos
propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.

Entonces a partir del 1 de agosto de 2015 solo corresponde la fijación de alimentos en esos dos
casos excepcionales.

Pero qué sucede con aquellas cuotas alimentarias que fueron fijadas conforme el régimen
anterior y se continúan devengando con posterioridad al cambio de la ley.

El art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, que reproduce casi textualmente el art. 3 del
anterior Código Civil, ley 340, determina que las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones jurídicas existentes, que no tienen efecto retroactivo a menos que dispongan lo
contrario, y que aún cuando se disponga la retroactividad no podrá afectarse derechos
amparados por garantías constitucionales.

Ante este problema, la doctrina se encuentra dividida en relación a la interpretación de este

artículo, y existen entre los jurisconsultos dos posturas que veremos a continuación.
3. Postura en favor de mantener la obligación alimentaria.

La primera postura, entiende que los alimentos constituyen un derecho irrevocable que ha
ingresado al patrimonio del alimentado y no puede ser dejado sin efecto. A esta postura
adhiere la Dra. Medina, que para explicar su postura utiliza la teoría de Roubier.

Roubier sostiene que una situación jurídica puede estar en tres estadios diferentes: constituida,
extinguida y en curso, es decir que se encuentra produciendo efectos. En los dos primeros, no
existe conflicto, porque no es aplicable la ley. Es en el tercero de los casos que nos
encontramos en duda.

Sostiene que en las situaciones jurídicas en curso van a quedar sometidas al efecto inmediato
de la nueva ley. Entonces los efectos de la relación jurídica pre-existente, que se den con
posterioridad a la nueva ley, quedarán bajo su regulación.

Asimismo, según Roubier las relaciones jurídicas tienen una fase estática y una dinámica. Los
aspectos dinámicos son los de la creación o constitución, que se rigen por la ley vigente al
momento, y no va a ser alcanzado por una ley posterior. Durante la fase estática la relación
produce sus efectos y van a estar alcanzados por la nueva normativa.

Sostiene la Dra. Medina que “…En el supuesto cabe señalar que el hecho constitutivo de la
relación jurídica que genera el deber de prestar alimentos es la inocencia del cónyuge, y la
circunstancia que en el nuevo sistema la inocencia y la culpabilidad no generen consecuencias,
no puede influir en las relaciones que se concluyeron bajo el amparo de la anterior ley, salvo
que se hiciera una aplicación retroactiva de la misma, lo que resultaría en la afectación de
garantías constitucionales: en el caso la de la propiedad, pues tanto el derecho a percibir los
alimentos cuanto la cosa juzgada integran la noción constitucional de propiedad (art. 17 CN)
….”(1)

4. Postura en contra de mantener la obligación alimentaria.

Esta postura, encabezada por la Dra. Kemelmajer de Carlucci, entiende que la cosa juzgada no
es razón suficiente para mantener hacia el futuro esa prestación alimentaria porque no genera
inmutabilidad de la situación declarada (2), ello teniendo en consideración que la
jurisprudencia ha admitido el cese de la obligación alimentaria en el caso que sobrevenga una
causa legal. (3) Sostiene la Dra. Kemelmajer que Roubier afirma que los alimentos son una
consecuencia de la extinción de la relación; por lo tanto, están afectados por la nueva ley hacia
el futuro y quedan firmes en las consecuencias ya agotadas en el pasado (4). Para esta postura
el cese de la cuota deberá ser solicitado por el alimentante y que el alimentado podrá solicitar
los alimentos previstos por el art. 434 inc. B del Código Civil y Com.
En un fallo del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 92, la Jueza María Victoria Famá desestimó el
planteo de revocatoria de una intimación al pago de una cuota alimentaria. En el caso la
alimentada solicitó la intimación al pago y el alimentante plantea revocatoria y argumenta que
tras la vigencia del nuevo código Civil y Comercial había cesado la obligación alimentaria.
Sostiene la magistrada que el Código Civil y Comercial no puede aplicarse de modo que haga
cesar Ipso Iure el derecho alimentario del cónyuge inocente, sin perjuicio de que el obligado al
pago pueda solicitar la cesación de la cuota por la modificación de las circunstancias o contexto
fáctico que ha determinado la fijación de la cuota. Sostiene que si bien es cierto que la cosa
juzgada en materia de alimentos es relativa o débil, la sentencia que los fija hace cosa juzgada y
sólo puede revisarse si se modificaron las circunstancias fácticas o si hay nuevos elementos que
el juzgador no tuvo en cuenta. Reconoce finalmente que “…podría sostenerse que el derecho
alimentario reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, al menos
desde la perspectiva formal, integra el derecho de propiedad, reconocida en el texto
constitucional (art. 17 CN), la Declaración universal de Derechos humanos (art. 17), la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IX; X y XIII), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 21), y la CEDAW (art. 16)…”(5)

Los Dres Dell' Orefice y Prat, comparten la postura que otorga la posibilidad de cesación de la
cuota y aplicación de lo dispuesto por el art. 434 inc. B del Código y agregan que deberá
cumplirse el plazo que este inciso prevé por aplicación analógica. Con relación al momento en
que comienza a correr el plazo sostienen que debe contarse desde la fecha de entrada en
vigencia del código, porque se trata de una limitación y como tal debe interpretarse en sentido
restrictivo (6).

Otro punto fuerte de esta postura es el sostenido por el Dr. Bossert: “…la obligación alimentaria
constituye un supuesto de las denominadas obligaciones periódicas, que son aquellas que
naciendo de una causa o antecedente único, brotan o germinan por el transcurso del tiempo,
importando así cada una de las cuotas una deuda distinta…” (7), al que la Dra. Fama le contesta
que: “…Pero precisamente son las cuotas devengadas mes a mes las que importan cada una de
ellas una deuda distinta (como consecuencia de lo cual las cuotas devengadas y no percibidas
pueden renunciarse, transarse, están sujetas a caducidad y prescripción, etc.), no el derecho
alimentario en sí mismo, aunque éste se actualice día a día…”(8)

5. La Discusión Doctrinaria.

La Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci dialoga en sus publicaciones con el Dr. Julio Cesar Rivera. A
fin de enriquecer el planteamiento del problema, transcribimos algunos puntos más
relevantes.

El debate comienza con el plenario dictado por la Cámara Civil y Comercial de la Ciudad de
Trelew. En dicho pronunciamiento, de fecha 15 de abril de 2015, el Tribunal resolvió: “…1º)
DISPONER que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los
Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de
revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se
dictó…”

La Dra. Kemelmajer critica esta decisión, y sostiene distintos puntos. Por un lado que el Juez
debe aplicar el derecho aun cuando nadie se lo solicite, aunque pueda invitar a las partes a
expedirse con relación a la norma aplicable. Sostiene que la postura tomada por el Tribunal
permite la aplicación diferida del Código Civil después de su derogación retrasando la
aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales. También que el hecho de
que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es
la ley aplicable. (9)

Rivera entiende que se encuentra en juego el derecho de defensa en juicio, porque el juez
estaría dictando una sentencia sobre la base de normas sobre cuya incidencia las partes no han
tenido oportunidad de alegar, el principio iuria novit curia implica que el juez puede proveer el
derecho, aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al
tiempo de trabarse la Litis (10). A eso, la Dra. Kemelmajer argumenta que si bien es cierto que
el principio de congruencia está íntimamente ligado al derecho de defensa en juicio, en el
derecho de familia, este principio de congruencia exige una gran dosis de flexibilidad y que una
situación procesal, como lo es la traba de la litis, en la mayoría de los casos no agota una
relación sustancial, porque las figuras procesales son un instrumento para el ejercicio del
derecho sustancial y no lo transforman ni modifican.

El Dr. Rivera, en una segunda publicación, sostiene que el art. 7 del Código resulta insuficiente
para resolver todos los problemas que se van a plantear, porque la doctrina de Roubier
propone una fórmula parcial, confusa y contradictoria y son necesarios otros elementos que no
provee. Sostiene que la doctrina de Roubier se funda en la idea que la ley nueva es más
beneficiosa que la anterior, y sostiene que el principio del efecto inmediato no es absoluto y
debe admitir excepciones.

Critica el Dr. Rivera la postura contraria debido a que, según él, la aplicación inmediata de la ley
es factible cuando se trata de las consecuencias de un hecho ilícito pero no de un contrato, ya
que los contratos no pueden ser alterados por una ley posterior, sea esta supletoria o de orden
público. Con el ejemplo del art. 765 del Código, que dispone que las obligaciones en moneda
extranjera se podrán cumplir por equivalente, Rivera, sostiene que esta norma se aplicará o no
dependiendo de si se trata de una norma imperativa o supletoria y señala que la doctrina es
dispar en esta cuestión.

Con relación a los alimentos, para el Dr. Rivera son un derecho amparado por garantías
constitucionales, y que por lo dispuesto el art. 7º del nuevo Código, no puede aplicarse el
efecto inmediato. Entiende que “…se trataría de la aplicación de la previsión del art. 434 del
Cód. Civil y Com. a un caso juzgado cuando tal disposición no existía. Desde nuestro punto de
vista la inconstitucionalidad de la aplicación de tal solución a un divorcio decretado con
anterioridad al 1 de agosto derivaría de la vulneración del derecho de propiedad (art. 17 de la
Const. Nac.) y en el hecho de que en el nuevo régimen la obligación alimentaria entre cónyuges
está reducida a casos excepcionales y por tiempo limitado porque: (i) se prescinde de toda
consideración de la culpa; (ii) se prevé la denominada compensación económica del art. 441
Cód. Civil y Com. De donde de resolverse como lo propone la Dra. Kemelmajer se daría la
paradoja de que el cónyuge declarado inocente por sentencia firme se vería privado de los
alimentos, el culpable librado de ellos; y a la vez el inocente no tendría derecho a reclamar la
compensación económica…”

Disentimos en este punto con el Dr. Rivera y tomando prestadas las palabras de la Dra. Famá
sostenemos que el derecho de alimentos se funda en el principio de solidaridad familiar, por la
necesidad de amparar a la persona más vulnerable, en definitiva, de la aplicación del principio
pro homine, y no puede basarse solamente en la noción de culpa que la normativa vigente no
reconoce.

6. Conclusión.

Siempre que se produce una modificación en la normativa se genera un momento de caos que
da lugar a estos planteos y diferencias en la doctrina y jurisprudencia. Es sabido que en
derecho siempre hay una mitad de la biblioteca a favor de una postura, la otra mitad a favor de
la postura contraria y algunos en posturas intermedias. Es en la discusión, entendida como
confrontación de teorías, que el derecho se enriquece. Del caos nace la genialidad.

Hemos tomado nuestra postura con relación a la continuidad de los alimentos fijados en favor
del cónyuge inocente, pero no podemos dejar de resaltar que la solución deberá tomar en
cuenta los elementos fácticos de cada caso y que, esta cuestión y muchas otras, todavía darán
mucho que hablar.

7. Citas legales.

(1) Medina Graciela, Efectos de la ley con relación al tiempo en el proyecto de Código, Ed. La
Ley 15/10/2012, LA LEY 2012-E, 1302 DfyP 2013 (marzo). Cita Online: AR/DOC/5150/2012. Pág.
4.

(2) Kemelmajer de Carlucci, Aida, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial
a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, Publicado en LA LEY 02/06/2015, 1
– LA LEY2015-C, 951 Cita Online: AR/DOC/1801/2015.

(3) A mayor abundamiento, véase Mazzinghi, Jorge A. M., Derecho del cónyuge a percibir
alimentos luego del divorcio, publicado en LA LEY 21/07/2015, 1, Cita Online:
AR/DOC/1951/2015. Sostiene el Dr. Mazzinghi que la provisoriedad forma parte y pertenece a
la esencia de los alimentos.

(4) Kemelmajer de Carlucci, Aida, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial
a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, Publicado en LA LEY 02/06/2015, 1
– LA LEY2015-C, 951 Cita Online: AR/DOC/1801/2015, pág. 4.
(5) Juzg. Nac. Civil N.º 92, M. L., N. E. c/ D. B. E. A. s/ALIMENTOS, 15/09/2015 Visto el
15/12/2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/10/30101_2012-
INIC.pdf

(6) Dell' Orefice, Carolina Prat, Hernán V. La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación y el derecho transitorio, Ed. La ley, publicado en RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 19 Cita
Online: AR/DOC/2138/2015.

(7) Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico de los alimentos, Ed. Astrea, 1999, Buenos Aires, pág
478.

(8) Juzg. Nac. Civil N.º 92, M. L., N. E. c/ D. B. E. A. s/ALIMENTOS, 15/09/2015 Visto el
15/12/2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/10/30101_2012-
INIC.pdf pág. 11.

(9) Kemelmajer de Carlucci, Aida, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en
trámite en los que no existe sentencia firme, Publicado en
http://www.nuevocodigocivil.com/el-articulo-7-del-codigo-civil-y-comercial-y-los-expedientes-
en-tramite-en-los-que-no-existe-sentencia-firme-por-aida-kemelmajer-de-carlucci/, Visto 15 de
diciembre de 2015.

(10) Rivera Julio Cesar, Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a los procesos judiciales
en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el Congreso), publicado en LA LEY
04/05/2015, Cita Online: AR/DOC/1424/2015.

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