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Infração Penal

A infração penal é um gênero se divide em crime e contravenção penal. Vejamos o que dispõe o artigo 1º da Lei
de Introdução ao Código Penal:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamen-
te, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
(Lei de Introdução ao Código Penal – grifo nosso)

De acordo com o artigo acima, a diferença está basicamente na pena. Em se tratando de penas privativas de li-
berdade, os crimes são punidos com reclusão ou detenção e, a contravenção penal com pena de prisão simples.
Há alguns anos, ao analisar o artigo 28 da Lei 11.343/06, notadamente a tese de eventual descriminalização da
conduta do usuário, O STF entendeu que o artigo 1º. Da LICP é meramente exemplificativo.

Ou seja, poderíamos ter, por exemplo, um crime punido com outra pena que não fosse reclusão, detenção ou
multa. Naquela época, o STF entendeu que não teria ocorrido a descriminalização, mas tão somente a despenali-
zação em relação à privação de liberdade do agente. Com isso, foi reconhecida à época a natureza de crime do
artigo 28 da lei de drogas.

Passemos à análise de uma das modalidades de infração penal: O crime. Nos debruçaremos sobre o seu conceito
analítico ou estratificado. Ou seja, analisaremos os chamados requisitos ou elementos do conceito de crime: Tipi-
cidade, ilicitude ou culpabilidade.

Conceito analítico de crime (ou estratificado de crime):

O conceito analítico de crime compreende a estrutura do delito. Quer se dizer que crime é composto por fato típi-
co, ilícito e culpável. Com isso, podemos afirmar que majoritariamente o conceito de crime é tripartite e envolve a
análise destes três elementos.

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Dentro do fato típico é preciso analisar a conduta; nexo causal; resultado e se há previsão legal. Na ilicitude será
verificado se o agente não atuou em: legitima defesa; estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal;
exercício regular do direito ou consentimento do ofendido. Por fim, na culpabilidade, será analisada a imputabili-
dade; a potencial consciência da ilicitude; a exigibilidade de conduta diversa.

Pergunta-se: E a punibilidade?

A punibilidade não integra o conceito analítico de crime. Trata-se da normal consequência da prática do crime.
Praticado o crime, nasce para o Estado o Ius Puniendi, o direito de punir.

Pergunta-se: É possível que exista crime, mas que não haja punibilidade?
A resposta é positiva, embora a regra seja a existência da punibilidade. Existem duas situações possíveis:

a) A punibilidade sequer nasce – Neste caso, haverá uma escusa absolutória.

b) A punibilidade nasce e posteriormente morre, seja porque o Estado perdeu, seja porque ele abriu mão do seu
direito de punir – Neste caso, estaremos diante de uma causa extintiva da punibilidade.

Vejamos um exemplo de escusa absolutória:

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Já o art. 107 do CP nos traz algumas causas extintivas da punibilidade.

Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

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IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Em ambas as situações, o crime persiste, mas o agente não será punido por ele.

Escusas absolutórias Causas extintivas da punibilidade

Exemplos: art. 181, do CP e art. 348, parágrafo 2º. do Exemplos: art. 107, do CP e art. 312, par. 3º do CP.
CP.

A punibilidade não nasce. Há punibilidade a princípio, mas com o decurso do

tempo o Estado perde o direito de punir.

Vejamos a seguir cada um dos elementos ou requisitos do conceito analítico de crime, a começar pela tipicidade.

Tipicidade:

Conforme vimos acima, o fato para ser típico exige a prática de uma conduta que dá causa a um resultado previs-
to na lei. Presentes tais elementos, o fato será formalmente típico.

Além da tipicidade formal, exige-se também a tipicidade material. Tipicidade material, em poucas palavras, é ana-
lisar se a ofensa ao bem jurídico é relevante.

O princípio da insignificância (ou bagatela) é apto para excluir a tipicidade material.

De acordo com os nossos Tribunais Superiores, são requisitos para aplicação do Princípio da insignificância (ou
bagatela):

a) Conduta minimamente ofensiva;

b) Reduzido grau de reprovabilidade;
c) Ausência de risco social;
d) Lesão inexpressiva para a vítima.

Obs.: Esses requisitos são cumulativos e devem ser analisados em cada caso concreto. Um exemplo é o de al-
guém que subtrai (sem violência ou grave ameaça), R$ 10,00 da carteira da vítima, deixando mil reais restantes
na carteira. Esse exemplo já foi cobrado no Exame da OAB.

A aplicação do princípio da insignificância traz como consequência a atipicidade do fato (fato materialmente atípi-
co).

Aproveitando que abordamos o princípio da insignificância, é importante entender que há outros princípios que
podem impactar na tipicidade, inclusive na formal. É esse o caso do princípio da legalidade ou reserva legal, já
que o fato praticado precisa ter previsão legal.

Para tratarmos desse assunto é preciso entender o princípio da legalidade (ou reserva legal), que está disposto no
art. 5º, inciso XXXIX, da CRFB, e no art. 1º do CP.

Art. 5º, XXXIX, da CRFB - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Art. 1º, do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Com isso, torna-se necessária a existência de uma lei em vigor quando da prática da conduta pelo agente. Não
podemos aplicar uma lei que surja após essa prática. Com isso, podemos perceber que a irretroatividade da lei
maléfica, também consubstanciada no artigo 5º da CF é um corolário do princípio da reserva legal.

Vejamos um exemplo: Art. 180-A do CP x art. 180, caput, do CP. O artigo 180 A foi incluído no CP pela Lei 13.330
em 2016. Como fica a situação de quem praticou a conduta nele prevista antes da entrada em vigor da referida
lei?
Inicialmente, é preciso prestar atenção no art. 180- A, do CP, pois admite-se dolo eventual (“deve saber”). Já o art.
180, caput, o dolo é direito (“coisa que sabe ser produto de crime”).

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Se por um acaso a pessoa praticar um dos verbos núcleo do tipo em relação ao semovente, antes da entrada em
vigor da 13.330/2016, e ela fizer devendo saber ser produto do crime não teria tipificação. Isso porque a única
modalidade de receptação que admitiria o dolo eventual seria a do parágrafo 1º, que tem que ser praticada pelo
comerciante ou industrial.

Se, antes da entrada em vigor da lei, o agente praticar a conduta, envolvendo semovente, que foi produto de cri-
me, e sabia da origem criminosa seria 180, caput.

Se ela praticou a conduta antes da entrada em vigor da Lei nº 13.330 em vigor, é preciso analisar se sabia ou
devia saber. Se ela deveria saber a conduta é atípica. Só responde quem praticar após a entrada em vigor da Lei.
Se ela sabia, trata-se da conduta do caput, visto que o semovente seria considerado patrimônio.

Ainda considerando e explorando o princípio da reserva legal, a Lei que dispõe sobre Direito Penal, precisa ser:

a) Escrita;
b) Estrita;
c) Prévia;
d) Certa.

A Lei Penal será ordinária e de competência da União. Quanto a ser certa é no que tange à clareza da tipificação.
O tipo penal precisa ser claro e preciso. Não pode deixar margens para dúvida.

Antes de prosseguirmos com os elementos do conceito analítico de crime, é necessário alertar que muitos princí-
pios acabam sendo direcionados, principalmente ao legislador, como medida de criminalizar ou descriminalizar
determinadas condutas. Ou seja, majoritariamente não são direcionados ao juiz como critério de absolver ou con-
denar o réu, sob pena de gerar insegurança jurídica.

Vejamos alguns deles:

Princípio da ofensividade (ou lesividade): Para que uma determinada conduta possa ser criminalizada preci-
samos que haja ofensa ao bem jurídico tutelado ou cause perigo. O princípio da ofensividade possui determinadas
funções que irão fazer com que não se possa criminalizar:

a) Condutas internas: Não se pode punir a cogitação;

b) Características pessoais;
c) Condutas moralmente reprováveis;
d) Condutas que não ultrapassam a esfera do autor.

Princípio da culpabilidade: Proíbe a responsabilidade penal objetiva. Significa dizer que a conduta tem que ser
praticada com dolo ou culpa.

Princípio da adequação social: Voltado primordialmente ao legislador, como forma de criminalizar ou descrimi-
nalizar condutas, com base na aceitação ou não pela sociedade. Um exemplo da aplicação desse princípio se deu
com a revogação do crime de sedução, antes previsto no artigo 217 do CP.

Princípio da intervenção mínima: O Direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessários, ficando
sua intervenção condicionada ao fracasso das demais esferas de controle. Foi com base nesse princípio que foi
revogado o crime de adultério, antes previsto no artigo 240 do CP.

Vamos agora prosseguir na análise da tipicidade, analisando detalhadamente alguns elementos do fato típico.

Conduta:

Espécies de conduta: a conduta pode ser fazer ou deixar de fazer alguma coisa (omissiva ou comissiva).
Elementos da conduta: Dolo e Culpa. Via de regra, o crime é doloso. Existem casos em que o legislador trouxe a
possibilidade de ser culposo. A culpa precisa ser expressa.

Art. 18 - Diz-se o crime:

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I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

O art. 18, inciso I, do CP traz a previsão do conceito de dolo direito de primeiro grau e de dolo eventual.

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, se-
não quando o pratica dolosamente.

Já no inciso II traz as formas de agir com culpa.

Dica:

Imprudência: Fazer algo que não deveria ser feito.

Negligencia: Não fazer o que deveria ser feito.
Imperícia: A imperícia ocorre quando alguém que deveria dominar determinada técnica ou ter determinada habili-
dade não domina ou não tem. Trata-se da inobservância do dever objetivo de cuidado por parte do profissional em
sua profissão.

O Código Penal não faz a distinção entre culpa consciente e culpa inconsciente.

O dolo pode ser direto ou indireto. E quando for direto pode ser de 1º grau ou 2º grau.

Entende-se por dolo direito de 1º grau a hipótese em que o agente quer o resultado. Já o dolo direito de 2º
grau é a consequência necessária (noção de certeza); é o efeito colateral daquilo que se quer.

Dolo eventual abrange noção de risco. No dolo eventual o agente não se preocupa com o que vai causar, ter
como resultado.

Já a culpa se divide em culpa consciente e culpa inconsciente. Quando falamos da culpa consciente quer se
dizer que há previsão. O agente prevê o resultado. Na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas acredita
que tal fato não irá acontecer. Ou seja, neste caso não há assunção de risco pelo agente.

Dolo eventual e culpa consciente possuem um fator de convergência: Trata-se da previsão. Porém, no dolo even-
tual o agente não liga para o resultado, assume o risco da sua ocorrência. Na culpa consciente, o agente acredita
que não vai acontecer.

Culpa inconsciente é aquela em que o agente não possui a previsão. Ou seja, ele não chega a visualizar o resul-
tado como possível. O agente atua com inobservância do dever objetivo de cuidado, mas não prevê o resultado
como possível.

Verificada a existência da conduta, passa-se ao passo seguinte: A conduta precisa dar causa a um resultado pre-
visto na lei. É preciso ter o nexo causal.

Base Legal: art. 13, do CP

Relação de causalidade (“Teoria da Conditio sine qua non”).

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Consi-
dera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Obs.: Atenção ao parágrafo 1º.
Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

O parágrafo 1º adotou a teoria da causalidade adequada. Trata-se de uma exceção à regra da teoria da conditio
sine qua non, adotada no caput do artigo 13.

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Ao identificar uma hipótese em que em tese poderíamos estar diante de análise de nexo de causalidade, é neces-
sário analisar primeiramente se a hipótese se refere à exceção prevista no parágrafo 1º.

Ou seja, verificamos se tendo como ponto de referência a conduta do agente, há aparentemente uma outra causa
depois dela, que seja relativamente independente que por si só produza o resultado. Neste caso, será excluída a
imputação do agente pelo resultado.

Imaginemos o caso clássico de uma vítima que leva um tiro de alguém que deseja matá-la e que é socorrida. Já
no hospital, ocorre um desabamento que provoca a morte da vítima.

O desabamento é a causa superveniente (ocorreu após o tiro), relativamente independente (a vítima só morreu no
desabamento porque levou o tiro e por isso, foi levada ao hospital) que por si só produz o resultado (a vítima mor-
reu do desabamento). Neste caso, quem deu o tiro não responderá por homicídio consumado, mas meramente
por tentativa de homicídio.

Caso não estejamos diante da exceção, torna-se necessária a utilização de uma eliminação hipotética. Imagine-
mos que antes de levar um tiro, a vítima tenha ingerido veneno e que a perícia comprove que esta foi a causa da
morte. Trata-se de uma causa preexistente. Levando em consideração o caput do artigo 13, percebemos que o
agente não deu causa. Neste caso, responderá tão somente por tentativa de homicídio.

Agora vejamos o parágrafo 2º do artigo 13. Nele, a causalidade é normativa. Ou seja, decorre pura e simplesmen-
te da norma. O agente responderá pelo resultado, embora não tenha, naturalisticamente, dado causa a ele. Trata-
se da imputação ao agente garantidor.

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

(Anotação nossa: “dever de cuidado”).
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
(Anotação nossa: “assunção voluntária de custódia”).
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
(Anotação nossa: “ingerência”).

O crime comissivo será praticado por omissão. É o chamado crime omissivo impróprio. O sujeito passivo que o
parágrafo 2º aduz é o agente garantidor. Ele tem o dever e o poder de agir. Responderá o agente pelo resultado
que não evitou. Alguns exemplos já foram cobrados em prova: mãe que sabe que a filha de 12 anos está sendo
estuprada e nada faz. Ela, como agente garantidora, responderá pelo crime de estupro de vulnerável e não por
omissão de socorro.

Prosseguindo nos elementos do fato típico, é normal encontrar uma certa dificuldade ao se deparar com a análise
do resultado, tendo em consideração que nem sempre o resultado almejado pelo agente é alcançado. Isso acaba
por impactar diretamente na responsabilidade penal, no tipo de crime pelo qual o agente responderá.

Para entender isso corretamente antes de passarmos à análise da ilicitude, faz-se necessário abordarmos
o iter criminis.

Inter Criminis:

É o caminho que se percorre para a prática do crime.

Etapas:

a) Cogitação;
b) Preparação;
c) Execução;
d) Consumação.

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A cogitação e a preparação não são puníveis, em regra. A preparação só será punida se os atos constituírem
crime autônomo.

Sendo assim, a possibilidade de punição no iter criminis depende de que o agente ingresse nos atos de execução.
No entanto, há casos em que ele inicia a execução mas não atinge a consumação.

Pergunta-se: Quando o agente inicia a execução, mas não atinge a consumação, ele deve responde como?
Para responder essa pergunta, é necessário perquirir quais foram os motivos de não ter atingido a consumação.

Se o agente não atingiu a consumação por circunstâncias alheias a sua vontade: Neste caso, via de regra,
haverá tentativa.

Iniciada a execução e não atingida a consumação tem-se duas possibilidades:

1) por circunstâncias alheias.

1.1) Tentativa: Quer prosseguir, porém não pode.
1.2) Crime impossível.

2) por vontade própria.

2.1) Desistência voluntária: Trata-se de um deixar de fazer. O agente pode ir além nos atos de execução, mas não
prossegue.
2.2) Arrependimento Eficaz: Pressupõe a prática de nova conduta para que o resultado não se produza.
Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produ-
za, só responde pelos atos já praticados.

É preciso complementar o artigo com a seguinte expressão: abstraindo o dolo inicial. Isso porque nos casos de
desistência voluntária ou arrependimento eficaz em hipóteses em que o agente queria matar a vítima, ficando ela
lesionada, fará com que o agente responda apenas pelo resultado efetivamente causado. Neste caso, a lesão
corporal.

Cuidado! Quando tratamos da tentativa há infrações penais que não admitem tentativa:

Contravenções Penais (art. 4º, LCP- DL nº3.688/41);

Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

Crimes:

Culposos
Habituais;
Omissivos Próprios;
Unissubsistentes;
Preterdolosos (é aquele que tem dolo no antecedente e culpa no consequente).

Quando verificamos, no caso concreto, que o agente praticou uma conduta que deu causa a um resultado com
previsão legal, ainda não podemos afirmar que existe crime, mas já podemos afirmar que o fato é típico. Se a
ofensa for relevante ao bem jurídico, vimos que o fato será formalmente e materialmente típico.

O segundo passo no conceito analítico de crime é verificar se a ilicitude está presente. Via de regra, ela estará. O
fato típico em regra é ilícito ou antijurídico. Sendo assim, é necessário estudarmos a ilicitude por suas excluden-
tes.

A Tipicidade é indiciária da ilicitude.

Causas excludentes da ilicitude:

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Existem cinco excludentes, sendo:

a) Legitima defesa;
b) Estado de necessidade;
c) Estrito cumprimento do dever legal;
d) Exercício regular do direito;
e) Consentimento do ofendido.

Vejamos o que dispõe o artigo 23 do Código Penal:

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Observe que o consentimento do ofendido não está disposto neste artigo. Isso, pois, essa excludente não tem
previsão na lei. É considerada causa supralegal excludente de ilicitude, tem base na doutrina e na jurisprudência.

a) Consentimento do ofendido: Pode ter duplo posicionamento no conceito analítico de crime. Pode ser:
a.1) excludente de ilicitude: Causa que não tem previsão legal, mas que exige a presença de alguns requisitos:
Bem disponível; Capacidade para consentir; Consentimento anterior.
a.2) excludente da tipicidade: Quando a falta de consentimento integra o tipo penal. Isso ocorre nos tipos penais
que possuem o verbo “constranger”. Nestes casos, se o agente consente não está sendo constrangido (obrigado),
havendo exclusão da própria tipicidade.

A Legitima Defesa é um direito de reação a uma agressão humana, atual ou iminente e injusta. É preciso usar
meios necessários e moderados. Ou seja, a reação deve ser a suficiente para fazer cessar a agressão.

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

O Estado de necessidade torna-se possível diante de um perigo atual, inevitável e involuntário. A noção de
perigo é bem mais ampla que a noção de agressão. O perigo pode ser proveniente de uma conduta humana, mas
também pode ser proveniente de uma calamidade, da força da natureza, do ataque de um animal ou de outros
fatores. O Código Penal não restringiu ou especificou o que seria o perigo. Embora tenha sido claro ao exigir que
ele seja atual (esteja acontecendo no momento em que o agente pratica a conduta), inevitável (não havia outra
forma de salvar o bem jurídico) e involuntário (o agente não provocou o perigo por sua vontade).

Cabe ainda destacar que o próprio artigo 24 não admite a alegação de estado de necessidade por parte daquele
que tenha o dever legal de enfrentar o perigo.

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provo-
cou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços.

É importante ainda que o bem jurídico salvo por aquele que atuar em estado de necessidade seja um bem jurídico
de maior ou de igual valor ao bem a ser sacrificado. Não podemos, por exemplo, admitir que vida seja sacrificada
para se salvar patrimônio.

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Em qualquer excludente, o excesso doloso ou culposo será punido, de acordo com previsão expressa do artigo 23
do CP.

Quando em uma questão prática, verificamos que o fato é típico e que também é ilícito (não há qualquer excluden-
te da ilicitude), podemos passar para a análise do terceiro elemento do conceito analítico de crime: a culpabilida-
de.

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