2016

El porcentaje de imprevistos de los
costos indirectos como forma de

estimación de riesgos previsibles en
la Contratación Pública
Marcela Rocío Márquez Arenas
Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Área Curricular de Derecho 
Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Administrativo

Bogotá D.C., Colombia
2016
El porcentaje de imprevistos de los
costos indirectos como forma de
estimación de riesgos previsibles en
la Contratación Pública
Marcela Rocío Márquez Arenas
Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al título de: Magíster en

Derecho
Director:
Dr. César Antonio Cohecha León
Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Área Curricular de Derecho 
Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Administrativo

Bogotá D.C., Colombia
2016
A mis hijos que son mi norte y mi vida, las
conquistas en la vida son posibles, si se
trabajan con dedicación, persistencia y amor.
A mis padres por su apoyo incondicional y a

quienes debo mi amor por las letras y el
derecho.
Resumen y Abstract VII
Resumen
El objetivo de este documento es presentar un concepto de riesgo previsible en la
contratación estatal, también se presentará el marco legal del principio del equilibrio
económico del contrato. Se analiza cómo el porcentaje de imprevistos del AIU en los
contratos estatales, es una forma de estimación de los riesgos previsibles de la ejecución
contractual, para este efecto se presentan las disposiciones vigentes que regulan los
riesgos previsibles en la contratación estatal, se establecen las diferencias y similitudes
legales, jurisprudenciales y doctrinarias con el concepto de Imprevistos o también
denominado costo contingente del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), y la
posibilidad de coexistencia y complementariedad de los mismos.
Palabras clave: Contrato, imprevistos, presupuesto, equilibrio económico, riesgo.
Abstract
The aim of this document is to present a concept of foreseeable risk in state contracting,
besides the introduction of the legal framework for the principle of economic balance of
the contract.
In that sense, it is analyze how the percentage of AIU/ACP unforeseen events in state
contracting becomes a way for the estimation of foreseeable risks during contractual
execution. To get to this point, the existing provisions which regulate the foreseeable risks
in state contracting are presented; the legal, jurisprudential and doctrinal differences and
similarities are established with the concept of unforeseen events or also called
contingent cost of AIU/ACP (Administration, Contingencies and Profits); and the
possibility of coexistence and complementarity of the same is analyze.
Keywords: Contract, contingency cost, budget, economic balance, risk.

Contenido VIII
Contenido
Pág.
Resumen .............................................................................................................................VII
Introducción ......................................................................................................................... 1
1. CONCEPTO DE RIESGO PREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ........... 9

1.1 Antecedentes del concepto de riesgo previsible en la contratación pública ...... 9
1.2 Marco legal y concepto del riesgo en la contratación pública en Colombia ... 14
1.3 Contexto jurisprudencial y de doctrina respecto del riesgo previsible en la
contratación pública...................................................................................................... 26
2. EL CONCEPTO DE COSTO CONTINGENTE O PORCENTAJE DE IMPREVISTOS

DEL AIU EN LOS CONTRATOS ESTATALES ................................................................. 39
2.1 Marco legal y contexto jurisprudencial .............................................................. 39
2.2 Desarrollo doctrinario en Colombia ................................................................... 45
2.3 Desarrollo del concepto en los entes de control ............................................... 52
3. EL RIESGO PREVISIBLE Y EL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN EL MARCO

DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL ............ 59
3.1 Marco legal y jurisprudencial del equilibrio económico del contrato estatal .... 59
3.2 El imprevisto del AIU como riesgo previsible en el marco del equilibrio
económico del contrato ................................................................................................ 65
3.3 Dificultades en la aplicación de las dos figuras en el marco de las directrices
emitidas por Colombia Compra Eficiente..................................................................... 70
4. Conclusiones y recomendaciones ........................................................................... 75
Bibliografía ......................................................................................................................... 81
Introducción
El problema de los sobrecostos y los mayores valores en que se incurre en la ejecución
de la contratación estatal, ha sido una preocupación constante para el Estado, por lo que
se ha procurado generar mecanismos que obliguen a las Entidades Estatales para que
en su actividad contractual se propicie una mayor planeación y, de esta manera, en el
trasfondo se pueda contribuir a la lucha de fenómenos como la corrupción o el simple
desdén administrativo, atentatorio también de los principios de responsabilidad, eficacia y
eficiencia que deben orientar la actividad pública, y entendiendo este último, la
ineficiencia, como un escenario propicio para la corrupción.
En este contexto, y dados los resultados y conclusiones de la Misión de Contratación

(Departamento Nacional de Planeación, 2002), surge la Ley 1150 de 2007, que introdujo
la obligatoriedad para las Entidades Públicas de establecer los riesgos previsibles del
contrato estatal, desde la etapa de planeación, una vez identificada la necesidad del bien
o servicio que se debe adquirir.
Habiendo transcurrido ya más de ocho años de expedida la reforma, aún muchas

Entidades Estatales e incluso los habituales proveedores de bienes y servicios del
Estado presentan dificultades en la comprensión del alcance del concepto de riesgo a
que hace referencia la exigencia prevista en el artículo 4 de la citada Ley 1150 de 2007 y
sus implicaciones en el ejercicio de la actividad contractual. Aunado a ello, las
regulaciones y directrices impartidas por el Documento Conpes 3714 de 2011
(Departamento Nacional de Planeación, 2011) y más adelante por Colombia Compra
Eficiente, organismo rector de la Contratación Pública, a través del Manual para la
Identificación y Cobertura del Riesgo en los procesos de contratación (Colombia Compra
Eficiente, 2013), no han logrado clarificar el tema. Adicionalmente, diferentes conceptos
emitidos por instancias de control, como la Contraloría General de la República, han
suscitado dudas sobre la aplicación del ejercicio de identificación, estimación, tipificación
y asignación de riesgos previsibles, respecto de la aplicación o inclusión del AIU
(Administración, Imprevistos y Utilidades) principalmente en contratos a precios unitarios,
especialmente de obra; así como la inclusión de riesgos que por su naturaleza son
imprevisibles y cuyo tratamiento está definido legal y doctrinariamente por otra vía, como
son la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe o de otros previsibles, como
aquellos relacionados con la garantía única de cumplimiento..
En este escenario y dadas las implicaciones para la definición de los presupuestos de los
procesos de contratación, de las ofertas y de los contratos, así como de los derroteros
2 Introducción
para la definición de las controversias surgidas durante la ejecución contractual, es

necesario preguntarse si con la obligación para las Entidades Públicas de adelantar la
estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles en los contratos estatales,
desaparece la necesidad y la posibilidad de incorporar el componente de imprevistos
como parte del AIU, dentro de los presupuestos contractuales, para lo que es necesario
constatar si se refieren al mismo tipo de riesgos y, en este sentido, si pueden ser tratados
de la misma manera.
En respuesta a este interrogante, la hipótesis que se plantea es que el concepto de

imprevistos dentro del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), es una forma de
mitigar algunos de los riesgos previsibles que se trasladan a las partes, en el ejercicio de
identificación, estimación, tipificación y asignación de riesgos que realiza la Entidad
contratante, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007. Y en este sentido, su
consagración no se opone a la identificación de otros riesgos que deban tener diferente
tratamiento, siempre que se esté ante riesgos previsibles, porque en los demás eventos,
la ley, la jurisprudencia y la doctrina son coincidentes en que el tratamiento es distinto,
por efectos de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, aunque en uno u otro
caso (riesgos previsibles o imprevisibles), pueda afectarse el equilibrio económico del
contrato, con las consecuentes necesidades de ajustes por vía administrativa o judicial.
Para sustentar la hipótesis planteada, es necesario partir de una aproximación al

concepto de riesgo en la contratación pública, y las diferencias entre los conceptos de
riesgo previsible e imprevisible, para posteriormente ahondar -dentro de la categoría de
riesgo previsible- en la definición de imprevistos dentro del concepto de AIU, o costo
contingente (contingency cost), el tratamiento jurisprudencial y doctrinario al mismo, y
cómo actualmente constituye una de las formas de tratar o mitigar los riesgos que
anticipadamente se han identificado en la etapa de planeación de la actividad contractual,
de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y de acuerdo con
los tipos de riesgos definidos en el Documento Conpes 3714 de 2011 y la metodología
orientada por Colombia Compra Eficiente en el Manual de Identificación de Riesgos,
instrumentos estos orientados a fortalecer la etapa de planeación de la actividad
contractual, entendiendo la importancia que tiene para el futuro contrato, de un adecuado
ejercicio de definición de los derroteros de la ejecución contractual.
En efecto, producto del análisis de la contratación pública, cuyas conclusiones se

recogen en el Documento Conpes 3186 de 2001, se consideró necesario el
replanteamiento del marco legal de la contratación pública en Colombia, lo que a la
postre derivó en la expedición de la Ley 1150 de 2007, en la cual se introducen
procedimientos nuevos, mecanismos para regularizar y publicitar aún más los procesos
de selección de contratistas, y particularmente una mayor atención o preponderancia del
principio de planeación, como base para la estructuración correcta de todo el proceso
contractual. Ahora bien, es claro que el tema normativo no es el único origen de las
evidentes deficiencias en los resultados para el Estado en la adquisición de bienes y
servicios y, por lo tanto, no puede ser una medida única, que no esté acompañada de
Introducción 3
otras estrategias orientadas a mejorar los niveles de eficiencia en las Entidades,

entendiendo estas debilidades de idoneidad como escenarios propicios para la
corrupción1.
En desarrollo del principio de planeación, se consagran los estudios previos, como el

elemento que demarca todo el procedimiento y el contrato, dentro de ellos se establece
la obligación para la Entidad Pública, de identificar los riesgos previsibles que pueden
afectar el equilibrio económico del contrato; riesgos que dentro de las etapas propias de
cada proceso serán después conocidos por los interesados, y podrán ser discutidos y
concertados con la Entidad Pública, y que obligan a las partes dentro de la ejecución del
contrato.
Esta noción de riesgo planteada en el ejercicio de planeación, es la de riesgo previsible,

entendida como todos aquellos eventos esperados que pueden impactar la ejecución del
contrato, alterando el equilibrio económico de las prestaciones de las partes, y teniendo
en cuenta que conforme a la Ley 1150 de 2007, el Estado ya no estaría en la obligación
de garantizar la utilidad del contratista, implica un replanteamiento del tratamiento del
principio del equilibrio económico del contrato.
Dentro del concepto de riesgo, debe tenerse en cuenta el alcance de previsibilidad al que
hace relación la norma, porque no se trata de establecer riesgos que se ubiquen en
terrenos de la fuerza mayor o el caso fortuito por ejemplo, o tampoco confundir los
riesgos con los amparos de garantías que se pueden exigir, otra práctica que se
evidencia en algunas Entidades, sin que ello signifique que algunos de los riesgos
identificados no puedan tratarse o mitigarse con la constitución de garantías.
Con la claridad del concepto de riesgo y del concepto del equilibrio económico del
contrato, en el marco de la reforma a las normas de contratación estatal, será menos
compleja la tarea de la identificación, estimación, tipificación y asignación de los riesgos
en la contratación estatal.
Ahora bien, tal como quedó previsto en las disposiciones vigentes de la Ley 1150 de
2007, que reformó el Estatuto de Contratación Estatal -Ley 80 de 1993-, y de sus
1
No se puede desconocer, en el desarrollo del problema, que impacta negativamente el ejercicio
contractual de las Entidades Públicas, el hecho que en un número considerable de entidades
públicas, en donde sus presupuestos y organizaciones no son lo suficientemente sólidos para
contar con personal calificado, el recurso humano encargado de los estudios previos y de la
confección de las bases de selección, no siempre tiene la suficiente formación para que los
resultados de su actividad sean lo suficientemente idóneos, para soportar los embates de
interesados, proponentes y contratistas, cuya solidez e interés económicos, los lleva a invertir
considerables recursos en asesores calificados, que consiguen para ellos los mayores beneficios,
en detrimento de las entidades públicas y, por ende, de los intereses colectivos.
4 Introducción
Decretos Reglamentarios2, hoy recogidos por el Decreto 1082 de 2015, la identificación

de los riesgos es un tema de vital importancia, ya que es un desarrollo no sólo del
principio de planeación, sino que definirá desde el inicio del proceso contractual, el punto
de equilibrio de la ecuación contractual, lo que tiene implicaciones posteriores en materia
de reconocimientos económicos al contratista o a la entidad estatal por ruptura del
equilibrio, lo que a su vez, se prevé, debe generar unas variaciones jurisprudenciales y
doctrinarias frente a las fuentes de responsabilidad de las partes del contrato.
En efecto, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 4, señala que las Entidades Estatales
deben incluir dentro de los pliegos de condiciones o sus equivalentes, la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos previsibles en la contratación estatal, y que
tratándose de licitaciones públicas debe adelantarse una audiencia con los potenciales
proponentes para revisar la asignación de riesgos que ha planteado la Entidad, con el fin
de establecer su determinación definitiva3. Esta disposición, a su vez, es desarrollada por
los artículos 2.2.1.1.1.6.3. Evaluación del Riesgo4, y 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos
previos, numeral 6, del Decreto 1082 de 20155, que prevén la obligación para la Entidad
Pública de incluir el análisis de los riesgos y la forma de mitigarlo, norma que debe
interpretarse armónicamente con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y, por lo tanto, el
análisis al que se refiere debe implicar la identificación, estimación, tipificación y
asignación de los riesgos.
Esta redacción de la norma, que viene desde el Decreto Reglamentario 1510 de 2013
(artículos 17 y 20), es más escueta que la definida en su momento por los Decretos 2474
de 2008 y 734 de 2012, donde se hacía clara distinción de los riesgos relevantes para
2
Desde la expedición de la Ley 1150 de 2007, han sido numerosas las reglamentaciones
expedidas, entre ellas, se destacan los Decretos 066 de 2008, 2474 de 2008, 4828 de 2008, 2025
de 2009, 734 de 2012 y 1510 de 2013.
3
Ley 1150 de 2007. Artículo 4: “De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los
pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación
de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar
el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad
revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.”
4
Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.1.1.6.3. “Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe
evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y
objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra
Eficiente.”
5
Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.1.2.1.1. “Estudios y documentos previos. Los estudios y
documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de
condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del
Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada
modalidad de selección: (…) 6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo”.
Introducción 5
efectos de la ejecución del contrato, y que tuvieran la potencialidad de afectar el equilibrio

económico del mismo, haciendo expresa distinción del concepto de imprevisibilidad
señalado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. En efecto, indicaban las citadas
disposiciones:
Decreto 2474 de 2008. Art. 3: “Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo

señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y
documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de
soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los
proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad,
así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de

manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los
siguientes elementos mínimos:
(…)
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos

previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. (…)”. (Negrilla y
subrayado fuera de texto).
Art. 88: “Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo
4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la
contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el
desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del
mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y
cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.
La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que

puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible
afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que
soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de
presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea
afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas deberán
pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia
convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual
se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.
La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el

pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del
proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho
pliego. (…)”
6 Introducción
Decreto 734 de 2012: “Artículo 2.1.2. Determinación de los riesgos previsibles. Para los
efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos
involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse
durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el
equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el
marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así
del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El
riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en
condiciones normales.”
En las anteriores disposiciones emergía con meridiana claridad el tipo de riesgo que
debía identificarse para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 1150 de
2007, y se efectuaba, por lo menos normativamente, la distinción con aquellos hechos
que daban lugar a tratamiento desde el concepto de imprevisibilidad (teoría de la
imprevisión y hecho del príncipe). Las disposiciones actuales contenidas en el Decreto
1082 de 2015, son bastante amplias y parten de un concepto de riesgo determinado en el
mismo Decreto, en su artículo 2.2.1.1.1.3.1., como “Evento que puede generar efectos
adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación
o en la ejecución de un Contrato.”
Como puede observarse, con esa definición tan amplia y genérica, lejos de solucionar los
interrogantes surgidos respecto de otros mecanismos de previsión, anticipación de
riesgos o tratamiento de los mismos, como la presupuestación del AIU o la teoría de la
imprevisión, esta definición genera más confusiones, y más aún cuando debe remitirse al
Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación
expedido por Colombia Compra Eficiente, y donde si bien se recogen algunos conceptos
del Documento Conpes 3714 de 2011, se incurre en algunas falencias que más adelante
se observarán, y que pueden inducir a errores comunes para las Entidades, que ya
habían sido identificadas en el diagnóstico que trae el citado Documento Conpes.
Así las cosas, el concepto de riesgo en las disposiciones vigentes es difuso, y

particularmente el de riesgo previsible; esta es una de las razones por las cuales, si de
manera aleatoria se revisan pliegos de condiciones de algunas entidades públicas de
diverso orden, nacional, departamental, municipal e incluso distrital, se sigue
identificando la noción de riesgo con el concepto de garantías exigibles a los contratistas,
temas que aunque están íntimamente ligados no son conceptual, ni jurídicamente
idénticos, ni tienen el mismo tratamiento legal, como se verá en la presentación del
contexto normativo vigente de los riesgos en la contratación estatal.
Y aunque existen antecedentes normativos, algunos de ellos vigentes, en relación con la

estimación anticipada de algunos riesgos en la contratación estatal, su consagración
expresa y la obligación tanto para la Entidad Estatal como para el proponente y el
contratista, de identificarlos, cuantificarlos y acordar quien asumirá ese riesgo, es una
novedad de la Ley 1150 de 2007, que a la postre, como se ha señalado, implicará un
Introducción 7
cambio en la perspectiva jurídica de las reclamaciones de los contratistas, por efecto de

ruptura del equilibrio económico del contrato, tanto en sede administrativa como judicial,
porque deberán tenerse en cuenta, no sólo ya las conocidas teorías de “Hecho del
Principe” o “Ius Variandi”, alea administrativa y teoría de la imprevisión, sino también que
deberá tenerse en cuenta los acuerdos que en materia de riesgos hayan sido previstos
en la confección del contrato estatal.
Por otra parte, una mala identificación de los riesgos o una incorrecta asignación puede
también generar ofertas más costosas que no sean representativas o equivalentes del
bien o servicio que se está adquiriendo, con lo que se genera un evidente detrimento al
patrimonio público, cuya escases para la adquisición de bienes y servicios destinados a
satisfacer las necesidades de la población es notoria e impone una mayor observancia
de conductas destinadas a optimizarlos y administrarlos adecuadamente.
Conforme a lo expuesto, como objetivo general de esta investigación se propone analizar

cómo el porcentaje de imprevistos del AIU en los contratos estatales es una forma de
estimación de los riesgos previsibles de la ejecución contractual, el cual se desarrollará a
partir de: i) determinar las disposiciones vigentes que regulan los riesgos previsibles en la
contratación estatal, ii) presentar un concepto de riesgo previsible en materia de
contratación pública, a partir de la normativa vigente en la materia, iii) establecer
diferencias y similitudes legales, jurisprudenciales y doctrinarias con el concepto de
Imprevistos o también denominado costo contingente del AIU (Administración,
Imprevistos y Utilidades), y la posibilidad de coexistencia y complementariedad de los
mismos.
Para llevar a cabo los referidos objetivos, se utilizarán métodos empíricos y teóricos, en
desarrollo de los cuales se identificarán las disposiciones vigentes en materia de riesgos
previsibles en la contratación pública y respecto del porcentaje de imprevistos dentro al
AIU, adicionalmente se destacarán antecedentes normativos importantes en las dos
materias; así mismo, se identificarán y destacarán los referentes doctrinarios y
jurisprudenciales nacionales en materia de riesgos previsibles de la contratación estatal,
a partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 y en materia de porcentaje de imprevistos
de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Igualmente, se adelantará una muestra aleatoria que
se pretende realizar en por lo menos tres entidades públicas, que apliquen Ley 80 de
1993 y Ley 1150 de 2007, respecto de la comprensión y aplicación del concepto de
riesgo previsible en sus procesos selectivos para contratos de Obra y cómo están
aplicando de forma simultánea el AIU.
En desarrollo de este planteamiento investigativo, se presentan tres capítulos que

abordan la temática propuesta. En el primero se aborda el concepto de riesgo previsible
en la contratación pública, para ello se hace un recorrido por el marco legal vigente en el
tema de riesgo previsible y se destaca jurisprudencia y doctrina relevante, se analizan los
Conpes emitidos en la materia y la guía producida en el tema de riesgos por Colombia
Compra Eficiente. En el segundo capítulo se desarrolla el concepto de porcentaje de
8 Introducción
imprevistos del AIU o costo contingente, se hace un recorrido por los antecedentes
legales, jurisprudenciales y doctrinarios de la materia, así mismo se hace una
presentación de los conceptos emitidos por entes de control sobre la materia. En el tercer
capítulo se realiza un análisis conjunto de las dos figuras, es decir, riesgo previsible y
porcentaje de imprevistos del AIU, para ello se expone cuáles son las dificultades
actuales de ambas figuras en su aplicación armónica, en el marco de las indicaciones
que ha emitido Colombia Compra Eficiente, entidad rectora de la Contratación Pública en
Colombia, se muestran los resultados de una verificación aleatoria de procesos y
contratos estatales, respecto de la aplicación conjunta de los dos conceptos. Para
concluir en una aproximación a cómo pueden entenderse armónicamente las dos figuras
sin desnaturalizarlas, y desligándolas de los terrenos de la imprevisión, que se abordan
desde otra perspectiva legal.
1. CONCEPTO DE RIESGO PREVISIBLE EN
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
En este capítulo se presentarán los antecedentes legales, jurisprudenciales y de doctrina
relevantes respecto del concepto de riesgo en la contratación pública en Colombia, para
finalmente puntualizar en el desarrollo normativo propuesto a partir de lo consagrado en
el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.
1.1 Antecedentes del concepto de riesgo previsible en la

contratación pública
La fórmula político - jurídica prevista por el Constituyente de 1991, Estado Social de
Derecho, es el parámetro de medida y el norte de todos los aspectos del ordenamiento
jurídico. En este contexto, la adquisición de bienes y servicios para la satisfacción de
necesidades de interés general debe obedecer a precisos principios inherentes al
concepto de Estado Social de Derecho6; así lo ha establecido -de manera reiterada- la
jurisprudencia de la Corte Constitucional e incluso del Consejo de Estado, cuando ha
efectuado juicios en los que el concepto de Estado Social de Derecho ha salido del plano
puramente teórico o doctrinario, convirtiéndose en el verdadero eje dinamizador de
derechos eficaces.
La fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través

del todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define como un Estado
Social de Derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del
constitucionalismo colombiano. (…) La Constitución Colombiana recoge
ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho. Ello se
comprueba no sólo al repasar lo consagrado en la lista de principios y de la Carta
6
“(…) la Constitución introduce un cambio estructural y cualitativo notable al consagrar principios
y valores, llamados a reflejarse en todo el ordenamiento. (…) el Estado Social de Derecho, implica
que en los ámbitos de lo estatal y lo jurídico se transforman en espacios en los que a través de las
formas jurídicas se proyecta de manera penetrante la comunidad como productora de derecho”.
Corte Constitucional. Aclaración de voto a la Sentencia C-037/00 del Magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz.
10 El porcentaje de imprevistos de los costos indirectos como forma de estimación
de riesgos previsibles en la Contratación Pública
de Derechos, sino también en la organización del aparato estatal. (Corte

Constitucional. Sentencia T-406/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.)
Ahora bien, los procesos administrativos en donde se involucran recursos no pueden ser
ajenos a estos criterios orientadores y fines esenciales de la actividad pública 7, sin
embargo, en virtud del carácter instrumental del derecho, siempre existe la posibilidad de
utilizar las herramientas normativas que ofrece para fines no declarados e incluso
contrarios a los preceptos vigentes.
En el marco mencionado, el operador jurídico se encuentra inmerso en una tensión,

generada por la necesidad de construir sentidos de los enunciados normativos a partir de
documentos producidos en ámbitos estrictamente académicos, y llevarlos a una práctica
que desborda el cumplimiento de los fines declarados en las normas legales. Así, un
procedimiento puede cumplir de manera estricta con los preceptos normativos, tal como
los interpreta la comunidad jurídica local (es decir, actuar en el marco de la legalidad) y
generar consecuencias sociales indeseables, como puede ser el fortalecimiento de
monopolios, posiciones dominantes en el mercado, o prácticas comerciales desleales, o
detrimento a los recursos públicos, entre otras.
En este contexto, la contratación estatal es de particular relevancia para el desarrollo

económico del país, que en Colombia llega a representar el 16% del PIB 8, y en este
sentido constituye un motor fundamental para el impulso de políticas económicas y
sociales. “En consecuencia, los intereses financieros en juego y la cercana interacción
entre los actores públicos y privados ha hecho a este campo particularmente susceptible
a la corrupción y a las prácticas desleales y restrictivas de la competencia, de modo que
uno de los pilares fundamentales y comunes en todos los regímenes a nivel mundial es la
7
Ha señalado la Corte Constitucional que, de manera general, hay cuatro principios
constitucionales básicos que orientan la actividad contractual, a saber:
“(…) (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está
en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses
de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la
Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades
variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo
importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los
derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y
subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados
por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que
obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las
exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y
liquidación de los contratos.” Corte Constitucional. Sentencia C-892/01. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
8
Según referencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, citada por la autora Mónica
Safar Diaz, sin referir vigencia de la cifra.
Capítulo 1. CONCEPTO DE RIESGO PREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN 11
PÚBLICA
procuración del principio de transparencia por medio de sus más importantes

manifestaciones: la libertad de concurrencia y la imparcialidad y objetividad, en la
escogencia del colaborador del Estado, para lo cual se han creado legislaciones con
procedimientos complejos, costosos y demorados, bajo la firme convicción de que con
ellos no se logrará este cometido”. (Safar Diaz, 2009, p. 15-16)
Así las cosas, teniendo en cuenta la particular importancia social y económica de las
compras públicas, y a que los resultados en desarrollo de las mismas, no en pocas
ocasiones, han sido contrarios a los fines propios de la fórmula del Estado Social de
Derecho, se han efectuado en los últimos 20 años, cambios normativos tendientes a
ajustar conductas o prácticas en la administración de recursos públicos, particularmente
en la adquisición de bienes y servicios, que se realizan a través de los llamados procesos
de contratación estatal. En el marco de esta autonomía (relativa) del contexto de
producción normativa frente al medio en que se aplica, encontramos el Estatuto de
Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, el cual ha sufrido profundas modificaciones y
reglamentaciones de una manera reiterada y abrupta en ocasiones (Ley 1150 de 2007,
Decretos 2474 y 4828 de 2008, Decretos 2025 y 3576 de 2009, 1464 de 2010, 734 de
2012, 1510 de 2013, 1082 de 2015, entre muchos otros, al margen de constantes
suspensiones y nulidades judiciales de las normas), algo que dificulta enormemente la
labor de quienes son sus destinatarios, pero que fueron concebidas con el propósito de
salir al paso a las conductas de particulares y de servidores públicos, que contrarían los
principios que orientan esta función administrativa9, procurando la eficacia material de los
postulados del Estado Social de Derecho.
Sobre el particular, hay que anotar que gran parte de la regulación de la actividad
contractual ha sido expedida por vía de Decretos Reglamentarios, que como se anotó
previamente son abundantes, inestables, inseguros jurídicamente, ya que no en pocas
ocasiones han desbordado la potestad reglamentaria, por lo que han sido objeto de
constantes suspensiones y decisiones de nulidad, así como de permanentes
modificaciones. En efecto, transcurridos un poco más de ocho (8) años de haber sido
expedida la Ley 1150 de 2007, se han proferido aproximadamente veintiún (21) Decretos
9
Sobre el particular, en la obra “Análisis de la Reforma a la Contratación Estatal y otros temas” de
Franco Solarte Jiménez y Alejandro Felipe Sánchez Cerón, se presenta dentro del análisis de las
razones de la reforma, un estudio adelantado por el Banco Mundial en el año de 1999, que
concluye que el promedio de actos de corrupción en un contrato público representaba el 19% de
su valor, es decir, que para esa fecha se habrían generado o más apropiadamente desviados por
estos conceptos, unos valores aproximados de 2.4 billones de pesos, es decir, “alrededor del 3%
del PIB de ese año”.
Reglamentarios10, frente a los cuales, han existido pronunciamientos de suspensión y

nulidad, y otras decisiones, en por lo menos ocho (8) ocasiones por parte del Consejo de
Estado11 e incluso derogatorias íntegras por parte del mismo ejecutivo. Este fenómeno
dificulta técnica y jurídicamente la aplicación y comprensión correcta del querer de las
disposiciones. Al respecto, anota Gómez Lee, (2012) “si la actividad legislativa no es
técnica, (…), el Estado carece de estabilidad jurídica y de legitimidad en sus reglas. En
este caso, la dispersión y la proliferación normativa son un alto riesgo para los
operadores de la contratación (…)”.
Ahora bien, el tema de los riesgos, tiene antecedentes normativos más lejanos en el
tiempo y sus orígenes se remontan a la década de los 80, donde en el mundo se inició un
proceso “privatizador”, como lo llama Fandiño Gallo (2014), y que constituyó un
desprendimiento del Estado como único responsable de la “gestión y prestación directa
de los servicios públicos”.
Estos procesos en América Latina, y particularmente en Colombia, empezaron en la

década de los 90 con las llamadas concesiones de primera generación:
El análisis de riesgos en Colombia, surgió para los casos de proyectos de

infraestructuras a finales de la década de los 90, para hacer frente a los pasivos
contingentes derivados de las garantías de ingreso pactadas en las concesiones
de primera generación, lo cual conllevó a la expedición de la Ley 448 de 1998, el
Decreto 423 de 2001 y los Documentos Conpes 3107 y 3133 de 2011”. (Yong
Serrano, 2013, p.90)
En efecto, en la década de los 90, a partir de la expedición de la nueva Carta Política y

de la Ley 80 de 1993, se adelantó la vinculación de capital privado a grandes proyectos
de infraestructura, muchos de ellos bajo la modalidad de concesión, no obstante, se
advirtió que “Si bien fue posible alcanzar unas ambiciosas metas físicas, recientemente
se ha generado un considerable impacto fiscal producto de las garantías, otorgadas en
estos contratos” (Departamento Nacional de Planeación, 2001), por lo que ya en el año
de 1998, con la expedición de la Ley 448, se definió una metodología y modalidad para el
manejo de obligaciones contingentes de las entidades públicas; en desarrollo de esta
norma, se expide el Decreto Reglamentario 423 de 2001, el cual establece el principio de
previsibilidad de las contingencias contractuales, y determina expresamente, en sus
10
Decretos 066, 1170, 2474, 3460, 4444, 4533, 4828 y 4881 de 2008, 127, 490, 931, 2025, 2493,
3297, 3576, 3806 de 2009, 1430, 1464, 4266 de 2010, 734 de 2012, 1510 de 2013, 1082 de 2015,
entre otros.
11
Auto del 1° de abril de 2009, auto del 27 de mayo de 2009, auto del 6 de agosto de 2009, auto
del 21 de octubre de 2009, auto del 25 de noviembre de 2009, auto del 3 de marzo de 2010, auto
del 18 de marzo de 2010 y Sentencia del 14 de abril de 2010 del Consejo de Estado, entre otras.
PÚBLICA
artículos 15 y 16, la obligación para el Gobierno Nacional de expedir mediante

Documento Conpes unos lineamientos de política de riesgo contractual del Estado en
proyectos de participación privada en infraestructura, es así como surge el Documento
Conpes 3107 del 3 de abril de 2001.
Este documento Conpes 3107 de 200112 es, sin duda, el antecedente y referente más
importante en materia de riesgos contractuales, desde éste ya se definió como política la
asignación de los riesgos a la parte que esté en mejor posibilidad de controlarlos, de esta
manera, señala el Documento, se “minimiza el costo de su mitigación”, ya que es más
fácil asignar un tratamiento adecuado y más eficiente por quien tiene mejor capacidad de
afrontarlo; forma de asignación que aún se mantiene, con los diferentes textos
normativos y de política producidos en el tema. Y, aunque el documento Conpes citado
sólo se refiere a riesgos contractuales en proyectos de infraestructura, presenta ya un
primer concepto del mismo y lo define como “la probabilidad de ocurrencia de eventos
aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el
resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos”. Así mismo,
plantea una serie de tipologías de riesgos identificadas, asociadas a proyectos de
infraestructura con participación y/o vinculación de capital privado, los cuales son muy
similares a los vigentes a la fecha con el Conpes 3714 de 2011 y el Manual para la
identificación de riesgos de Colombia Compra Eficiente.
De este documento y de la política de riesgos allí adoptada, puede reconocerse que hubo
un impacto positivo en los contratos de concesión, “debido a las garantías de ingreso que
se otorgaron a favor de los inversionistas privados, lo cual ha experimentado cambios en
la segunda y tercera generación de concesiones, (…)”. (Fandiño Gallo, 2014, p.181).
Posteriormente, se expide el Decreto 2170 de 2002, el cual enuncia en su artículo 8, que

dentro del contenido mínimo de los estudios previos que la Entidad Pública debe
elaborar, se encuentra “El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el
nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.” Es decir,
asocia los riesgos a los amparos del contratista, lo que como anota Fandiño Gallo (2014),
condujo a que en este acápite, las entidades simplemente se limitaran a enunciar las
pólizas, coberturas, vigencias y montos que debía amparar el contratista. Práctica que
como se verá más adelante continúa arraigada en muchas entidades estatales, pese a
los diversos cambios normativos y metodológicos introducidos desde entonces.
Posteriormente, se expide el Documento Conpes 3249 del 20 de octubre de 2003

denominado “Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial”, el cual
12
El Documento Conpes 3107 tuvo un alcance respecto del riesgo ambiental, precisiones que
fueron contenidas en el Documento Conpes 3133 del 3 de septiembre de 2001.
reemplaza íntegramente el Conpes 3186 de 2002, y en el cual se presenta una serie de

recomendaciones en materia de “gerencia contractual”, procurando una armonización
normativa entre los temas contractuales y presupuestales, y otra serie de reformas
legales conducentes a ajustar el marco normativo, que de acuerdo al diagnóstico del
Banco Mundial que sirvió de base al documento, genera escenarios propensos a la
corrupción, por su dispersión, excesivo formalismo y regulación procesal, falta de
uniformidad en los criterios y proliferación de regímenes especiales.
Dentro de las reformas normativas que propuso este documento Conpes 3249, se
encontraba la de la eliminación de la garantía de utilidad para los contratistas, la
consecuente redefinición del equilibrio económico del contrato, y por esa vía la necesidad
estimar los riesgos involucrados en el contrato 13.
1.2 Marco legal y concepto del riesgo en la contratación

pública en Colombia
Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 surge la obligación para las Entidades
Públicas de establecer desde los estudios previos, el análisis que soporta la estimación,
tipificación y asignación de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico
del contrato. Esta consagración obedeció a la necesidad advertida por el legislador y a
una demanda de la sociedad, de procurar mecanismos legales que brindaran a los
procesos contractuales mayor eficiencia, mayores réditos para el Estado y, por ende,
para el interés general, se pretendió generar certeza sobre las contingencias que debía
asumir la Entidad Pública contratante y las que debía asumir el particular colaborador del
Estado (Contratista), porque tradicionalmente por vía de arreglo directo, de manera
oficiosa, por vía de conciliación y por vía judicial, venían siendo asumidas por el Estado.
(…) el objetivo de la contratación estatal con recursos públicos es acudir a un

acuerdo de voluntades para desarrollar actividades orientadas a cumplir o apoyar
los fines del Estado, prestar los servicios públicos, atender funciones públicas o
administrativas, materializar los derechos que el Estado le confiere a los
habitantes del territorio, desarrollar la ejecución de proyectos o políticas públicas y
otros propósitos que estén relacionados con los anteriores fines. (Gómez Lee,
2010, p. 14).
13
Eliminación de la garantía de utilidad para los contratistas, a través de la redefinición del
concepto del equilibrio económico de los contratos, conforme a la cual las entidades estimarán los
riesgos involucrados en el contrato, que, una vez revisados por los proponentes y ajustados
dentro del proceso, permitirán la distribución del riesgo que constituirá el fundamento de la
llamada “ecuación contractual”, de manera tal que los contratistas deban soportar los riesgos
previsibles que su condición profesional les haga posible controlar.
PÚBLICA
Es un hecho del diario acontecer de las Entidades Públicas, los mayores valores que
estas reclamaciones han representado en los contratos estatales. Esta preocupación es
recogida por la doctrina, que ve en el instrumento establecido en la reforma un intento de
freno a esta práctica, y una imposición para la Entidad Pública de mayor diligencia en la
planeación de su actividad contractual.
Se trata entonces de la consagración del deber para las entidades públicas de efectuar
una planeación con mayor detenimiento de la actividad contractual, de los riesgos
propios de la actividad que se pretende adelantar, con el propósito final de evitar costos
adicionales para el patrimonio público, y los retrasos o deficientes bienes y servicios
adquiridos para la satisfacción de las necesidades de la comunidad.
Esta obligación impone a la Entidad Pública, y particularmente a los funcionarios que

intervienen en la actividad contractual, un mayor grado de cuidado y un mayor nivel de
responsabilidad en los resultados de dichos procesos. Este imperativo de prever, de
anticiparse a los hechos que pueden impactar el futuro contrato, también involucra un
deber para el particular interesado en ser el proveedor de bienes y servicios, de lealtad
frente a la Entidad Pública contratante, en la medida en que como establece la Ley 1150
de 2007 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, el particular como especialista en el
negocio del que se trate queda vinculado por la estimación, tipificación y asignación de
riesgos que haga la Entidad Pública, en la cual puede participar, objetando, observando y
presentado alternativas. Aquí se advierte la necesidad de involucrar otro de los principios
que orientan la función administrativa, consagrado en el artículo 209 Constitucional, que
es la moralidad pública, como quiera que se exige cuidado, diligencia y probidad en el
manejo de la cosa pública.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado:
(…) la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada
por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a
los principios de la sana crítica. La moral administrativa, como principio
constitucional está por encima de la (sic) diferencias ideológicas y está vinculada
a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y
trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos
conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público
en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está
orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del
servicio. Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus
intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las
diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la
ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad
administrativa. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2002. Exp. 1999-9001. C. P. Ligia

López Díaz.)
En este contexto, la reforma al Estatuto de Contratación Estatal pretendió que este

ejercicio imperativo de establecer de manera anticipada las contingencias que puede
afrontar un contrato estatal, genere una mayor y mejor planeación de la actividad
contractual14, y que en consecuencia se reduzcan las reclamaciones de los contratistas y
se traslade a aquellos también algunas contingencias propias del negocio o actividad que
realizan, lo que implicaría a la postre ahorro de recursos públicos 15, y desincentivar las
prácticas orientadas a endilgarle al Estado mayores costos en la realización de sus
obras, por ocurrencia de fenómenos usuales, previsibles y que, como tales, pueden ser
calculados y mitigados, con un correcto ejercicio de planeación.
La experiencia ha indicado que la tardanza en la ejecución de los grandes

contratos y por ende el encarecimiento notorio del valor de los mismos, en no
pocos casos se ha debido a las discusiones presentadas entre las partes,
relacionadas con la definición y asunción de un riesgo acaecido. Ante esto y con
el propósito de impedir que dentro de la ejecución de los contratos se sigan
presentando reclamos, controversias y parálisis, la reforma dispone la distribución
de los riesgos contractuales, exigiéndoles a las Entidades Públicas incluir en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, la estimación, tipificación y asignación
de los riesgos previsibles del contrato, (…). (Solarte Jimenez & Sánchez Cerón,
2007, p.58).
En efecto, como lo señala Mier Barrios (2010):
Las causas de los conflictos y dificultades que hoy enfrentamos, se encuentran de

modo primordial, en el contenido de los documentos contractuales y en el diseño
del mismo proyecto, que parte precisamente del divorcio de la normativa que
14
Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo
está relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de
asignación contractual de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información
conocida, por lo que con información de mejor calidad, la percepción del riesgo es menor y se
pueden adoptar las medidas para la incidencia de las fuentes de riesgo. Documento CONPES
3107 de 2001.
15
(…) la reforma ofrece instrumentos contractuales que se dirigen a garantizar la transparencia y
eficiencia en el uso de los recursos públicos, cuando de adquisición de bienes, obras y servicios
se refiere; trae consigo disposiciones para afianzar la selección objetiva de los contratantes, para
asegurar y hacer mucho más públicos los procesos contractuales, para fomentar la participación
ciudadana en las diferentes etapas del contrato, para eliminar cualquier factor de desigualdad en
la participación de los particulares en las convocatorias públicas y para hacer más ágil la actividad
contractual de las entidades estatales. (Solarte Jimenez & Sánchez Cerón, 2007, p. 41).
PÚBLICA
permite a la entidad responsable (…) la adecuada estructuración del proyecto,

con la debida distribución de los riesgos, atendiendo la realidad técnica,
financiera, social y económica en la cual habrá de desarrollarse. Para este efecto,
deberán necesariamente observarse, entre otros, postulados y principios, que no
derivan de un precepto normativo, sino que hacen parte de la esencia misma del
contrato estatal, cuya garantía de ejecutabilidad depende del acierto con que se
atribuyan los riesgos del contrato, siempre bajo la consideración esencial de que
el éxito de un proyecto debe medirse en punto a la obtención de las partes de la
rentabilidad esperada, desde la óptica de asignación de riesgos en términos de
„mutua tolerancia‟. No es pues, un problema de ley; es un problema de concepto
y, sobretodo, de conocimiento de la naturaleza del negocio contractual público
(Mier Barrios, p.95-107).
Fueron estos antecedentes, que identificados en la Misión de Contratación 16 dieron lugar

a recomendar, entre otras reformas en material contractual, la incorporación del tema de
riesgos, como un ejercicio obligatorio, no sólo en temas de infraestructura.
Recomendaciones que son recogidas en el Documento Conpes 3186 del 31 de julio de
2002.
En particular, sobre el tema de riesgos en Contratación Pública, luego del diagnóstico

adelantado, el Conpes 3186 concluye que es “necesario introducir modificaciones que
permitan a las entidades estatales y a los particulares compartir los riesgos derivados de
la actividad contractual, de tal suerte que la llamada “garantía de utilidades” se vea
matizada por conceptos como los recogidos en la “teoría de la imprevisión” del derecho
privado, que le permitirían también a la entidad estatal evitar un mayor perjuicio por la
ocurrencia del imprevisto.”
16
Dentro del Departamento Nacional de Planeación se creó una estrategia denominada
“Programa de Contratación Pública DNP-BIRF”, al cual, según el Documento Conpes 3186 del 31
de julio de 2002, se le confió la tarea de abordar esta problemática de la mano de lo mejor de la
inteligencia colombiana en la materia, a efecto de estudiar a fondo los diversos elementos que
confluyen en el tema y de plantear, entonces, una nueva visión de manejo de este aspecto de la
actividad administrativa.
Para el efecto, el Programa confeccionó un cronograma de tareas que han sido realizadas desde
finales de 2001, entre las que se destaca la llamada “Misión de Contratación”, en la que lúcidos
protagonistas de la realidad de la contratación estatal tuvieron la oportunidad de preparar
ponencias sobre 26 temas neurálgicos a la adecuada formulación de una política pública en la
materia y cuyos resultados se sometieron a discusiones de validación entre “pares” y ante
representantes de la sociedad civil.
Es así como después de dos proyectos fallidos, se da trámite al proyecto de Ley 020 de
2005, el cual a la postre terminó siendo la Ley 1150 de 2007, hoy vigente. Norma que
dispone en su artículo 4: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir
la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la
contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales

deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas,
los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su
distribución definitiva.”
Esta disposición pretendió ser una herramienta para la adecuada planeación del contrato,
anticipándose a eventos que pudieran generar controversia en el desarrollo del contrato,
o afectación del equilibrio económico del mismo, tal como lo plantea Becerra Salazar
(2008), ya que con base en este “dispositivo legal”, las partes conocen desde el inicio del
proceso contractual, cuáles de las eventualidades que pueden rodear el contrato, debe
prevenir y mitigar.
Ahora bien, como lo anota Yong Serrano (2013), la norma aprobada “no abordó el tema
desde la perspectiva de las reglas metodológicas para su distribución en ningún tipo de
contrato, (…), quedando todas las previsiones en manos de las partes, dada la escasez y
precariedad de las fuentes”, lo que a la postre ha significado una inadecuada aplicación
por confusión de los operadores jurídicos, respecto de otras figuras propias por ejemplo
del régimen de garantías y de la teoría de la imprevisión. Lo anterior, a pesar de que de
la norma en cita se desprende con meridiana claridad, que un elemento esencial a la
hora de efectuar esta identificación de riesgos, y es que se refiere a aquellos de
naturaleza “previsible”, en este sentido se excluye el mundo de la imprevisión.
No obstante, también es cierto que la norma primigenia, es decir, la Ley 1150 de 2007,
no estableció un concepto puntual de riesgo, lo que ha dificultado este pretendido
ejercicio de adecuada estructuración de la contratación, parte de una correcta
apreciación del concepto de riesgo, y de cuál es el riesgo relevante para efectos de la
contratación pública, y ello no se desprende de una aplicación pura y simple de la
consagración normativa.
En efecto, el riesgo, entendido en el marco del principio de planeación, puede afectar las
obligaciones, derechos y prestaciones de las partes de un contrato estatal, y por ende
afectar el punto de equilibrio, cuyo restablecimiento de manera general le venía
correspondiendo al Estado, con cargo a los recursos públicos. Es necesario entonces,
precisar el concepto.
Desde una perspectiva general, el riesgo es definido por el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española, como:
PÚBLICA
“1. m. Contingencia o proximidad de un daño.

2. m. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de
seguro” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima
Segunda Edición).
En nuestro medio, y particularmente en el ámbito de la contratación administrativa, el

riesgo ha sido entendido como aquel evento de diferentes orígenes, que puede impactar
la ejecución del contrato, y afectar su desarrollo, cumplimiento, plazos y/o valor.
Se destacan en la doctrina nacional, las siguientes aproximaciones al concepto de riesgo

en la contratación pública:
 Becerra Salazar, (2008), señala que: El nuevo dispositivo legal es un elemento

esencial para la planeación del contrato, con base en él, las partes conocen
desde el principio cuáles son las eventualidades que rodean la ejecución de cada
contrato en particular y a cuál de ellas corresponde prevenirlas y conjurarlas. De
tal forma, es también un mecanismo para evitar descalabros al patrimonio público,
pues quedará claro desde la etapa precontractual bajo qué circunstancias el
Estado o el particular deberán afrontar los efectos económicos de los riesgos.
 Gómez Lee, (2010), en su entonces condición de Auditor General de la
República, en el texto Contratación Visible, señaló que “Los riesgos son todas
aquellas circunstancias que, de presentarse durante la ejecución del contrato,
pueden alterar su equilibrio financiero”; y
 El Conpes 3107, por su parte, (Departamento Nacional de Planeación, 2001),
resalta que la mayoría de la doctrina coincide en afirmar como el antecedente
más importante de este punto de la reforma, define el riesgo como “la
probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del
mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación
con los costos como en los ingresos”.
Como ya se había anotado, los riesgos a los que se refiere la exigencia de la Ley 1150
de 2007, son de aquellos previsibles, por lo tanto, se entienden excluidos riesgos
derivados de eventos como la fuerza mayor y el caso fortuito, por lo que se trata de
circunstancias propiamente imprevisibles, en efecto, no se puede prever un terremoto, un
ataque de un grupo al margen de la Ley, etc.
Así las cosas, el componente de previsibilidad a que se refiere la norma, implica que
esas contingencias o hechos que se adviertan como de posible ocurrencia, y que pueden
impactar el contrato, se trate de aquellos eventos que ordinariamente y conforme a la
experiencia, dependiendo del tipo de contrato y del tipo de actividad que implique su
ejecución, sea de aquellos que razonablemente y en condiciones de normalidad ocurren,
por ejemplo: las alzas de combustible, cuando estos son insumos del contrato, o de la
maquinaria que se utiliza para un contrato de obra, en escenarios normales, el
combustible aumenta de precio gradual y progresivamente, casi con una frecuencia
mensual, lo que puede evidenciarse en un muestreo simple de los últimos años, así que
debe establecerse de qué forma y en qué cuantía impactaría esta eventualidad el
contrato, y cuál de las partes de la relación contractual, o ambas, asumirían este riesgo, y
en qué proporción. Es decir, cuál de las partes de la relación contractual, asume los
costos del mismo, sin afectar la balanza de las prestaciones recíprocas17.
En efecto, la Ley 1150 de 2007 establece la necesidad no sólo de identificar el riesgo, a

lo que denomina como tipificación, sino también de su estimación y asignación.
La estimación es un concepto de contenido económico, porque implica el ejercicio de

cuantificar el riesgo. La ley ni en su momento los Decretos Reglamentarios 066 y 2474 de
2008 definieron la forma de realizar esta cuantificación. No obstante, con la expedición
del Documento Conpes 3714 del 1 de diciembre de 2011 y la matriz adjunta que
proponía el Departamento Nacional de Planeación, se definió una estructura y una
fórmula para el cumplimiento de este punto.
Algunas Entidades realizan esta estimación en función del valor total del contrato y, por lo
tanto, la presentan en porcentajes. Sin embargo, bien puede la Entidad estimar el riesgo
en una cifra determinada o determinable, como en moneda corriente, o incluso en
salarios mínimos.
El otro componente de la norma, del riesgo ya identificado y cuantificado, es su

asignación, es decir, que se atribuye para ser asumido por una o ambas partes de la
relación contractual (Entidad contratante – Contratista), esta asignación no
necesariamente tiene que ser exclusiva de alguna de las partes, eventualmente, el riesgo
puede ser compartido, dependiendo de la naturaleza del riesgo que se ha identificado, en
estos eventos de riesgo compartido debe establecerse en qué proporción lo asume cada
una de las partes, esto es importante en la medida que como se ha hecho una
estimación o cuantificación de aquel, cada una de las partes que concurre en la asunción
del riesgo, deberá asumirlo en la proporción de su participación previamente definida.
17
Señala el Documento CONPES 3107, antes citado: Una asignación adecuada de los riesgos es
aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que
mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los
contratos.
Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se
cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son
los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan
esos flujos.
PÚBLICA
Tal como se definió desde el primer Conpes, que propuso el tema de la valoración del
riesgo, y metodología que se mantuvo con la expedición del Conpes 3714 de 2011, el
riesgo debe ser asumido por quien esté en mejor posición de contenerlo y procurar su
menor impacto en la ejecución del contrato 18; así pues, hay riesgos que por su magnitud
desbordan las posibilidades del contratista, y se encuentra en mejor posición de
soportarlo la Entidad Pública contratante, hay otros que por su naturaleza habitual
derivados del negocio, o por tratarse de situaciones muy técnicas, es el contratista, el
particular colaborador de la Entidad Pública, quien está en mejor posición de soportarlos
y, por tanto, es quien debe asumirlos.
Este análisis que incluye la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles
del contrato debe construirse por parte de la Entidad Pública, desde los Estudios Previos,
entendidos, estos como los documentos previos de soporte, donde la Entidad Estatal
identifica la necesidad, el bien o servicio que va a adquirir, las condiciones técnicas de
ese bien o servicio que pretende adquirir, las exigencias a los potenciales proveedores, y
en general toda la información necesaria para dar inicio al proceso contractual.
Ahora bien, como los estudios previos son públicos y son el soporte del contenido del
pliego de condiciones, los interesados, potenciales contratistas, pueden advertir desde el
inicio del proceso contractual los riesgos que ha establecido la Entidad, cómo los ha
cuantificado y cómo los pretende asignar, y discutirlos dentro del proceso de selección,
teniendo en cuenta que estos como conocedores directos del mercado pueden brindar
elementos que la Entidad ha dejado de tener en cuenta, en la determinación de estos
riesgos.
Puede advertirse claramente, entonces, que esta previsión normativa, de la necesidad de

estimar, tipificar y asignar los riesgos desde el inicio del proceso contractual, por parte de
la Entidad contratante, es un claro desarrollo del Principio de Planeación 19, que orienta la
18
Esta posición se encuentra en consonancia con la orientación contenida en el Documento
CONPES 3107 de 2001, como lo resalta Reyes Yunis (2007): (…) considero que encuentran
plena aplicación los principios de asignación de riesgos expuestos en el Documento CONPES
3107 tantas veces citado, el cual se establecieron dos presupuestos orientadores de esta labor: el
primero, que la contingencia debe ser asumida por la parte que se encuentre en mejor capacidad
de controlarla y administrarla; y en segundo orden, esta debe ser soportada por aquel contratante
que cuente con las mayores herramientas de mitigación del impacto del riesgo.
19
La planeación de la contratación constituye una de sus más importantes etapas. La gran
mayoría de dificultades e inconvenientes en la actividad contractual se presentan por el
incumplimiento por parte de las entidades estatales del principio de planeación. La elaboración de
unos adecuados estudios previos, la verificación oportuna de la necesidad que existe en la
entidad, el análisis de las distintas alternativas que existen para satisfacerla, la verificación de las
actividad contractual, el cual normativamente puede identificarse dentro de lo que la Ley

80 de 1993 denomina como principio de economía, previsto por el artículo 25, dentro de
los cuales, para efectos de lo que puede entenderse como principio de planeación 20,
habría que tenerse en cuenta los numerales 6, 7 y 12, que -en su orden- señalan:
“6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de
suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o
disponibilidades presupuestales.
7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y

aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del
proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la

firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones”.
Por tanto, el operador en este ejercicio de identificación de los riesgos debe partir
también de la claridad del concepto de equilibrio económico del contrato 21. Para el efecto
condiciones y precios del mercado, etc., determinan el éxito de los procesos de selección y de la
ejecución del contrato (Pino Ricci, 2010).
20
El principio de buena fe se encuentra estrechamente relacionado con el principio de planeación
que, como pilar de la actividad negocial, exige que la decisión de contratar responda a
necesidades identificadas, estudiadas, evaluadas, planeadas y presupuestadas previamente a la
contratación por parte de la administración. Para lograrlo, se debe velar igualmente por el
cumplimiento del principio de publicidad en virtud del cual se debe poner a disposición de los
administrados, las actuaciones de la administración, con el objetivo de garantizar su transparencia
y permitir la participación de quienes se encuentren interesados. Finalmente, la efectividad del
principio de igualdad “depende de un trato igualitario a todos los oferentes tanto en la exigencia de
los requisitos previstos en el pliego de condiciones, como en la calificación de sus ofertas y, por
supuesto, en la selección de aquella que resulte más favorable para los intereses de la
administración”. Al momento de contratar, el Estado está en la obligación de definir los
fundamentos de la participación de los oferentes y los criterios de evaluación con rigurosa
aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva,
buena fe, planeación, publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios
de la contratación estatal. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Subsección C. Sentencia del 31 de enero de 2011. Exp. 1995-0867. C. P. Olga Melida
Valle de de la Hoz).
21
La teoría del equilibrio económico del contrato es de dificíl apreciación por cuanto se le trata
como si fuese un género, donde todas sus manifestaciones contienen similares orígenes y
similares efectos. Sin embargo, las manifestaciones de esta teoría son disimiles en sus origenes
como en sus efectos. En tal virtud, una de las manifestaciones es denominada ius variandi y
comprende la modificación unilateral de las prestaciones que, según el artículo 14 de la Ley 80,
debe indemnizarse plenamente; la imprevisión resulta de la agravación económica de las
prestaciones, hasta hacer imposible su cumplimiento y es por ello que de forma general se acepta
PÚBLICA
deberá tener en cuenta un cambio sustancial de política en la materia, y que impacta la

noción de reciprocidad del contrato estatal, con la derogatoria expresa realizada por el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 a un aparte de la Ley 80 de 1993 (Artículo 2 inciso 2),
que contenía la expresión “además de la obtención de utilidades cuya protección
garantiza el Estado”, lo que significa que el Estado ya no tendría que asegurar la utilidad
del contratista, por lo tanto, se asume por parte de los proponentes, al presentar su
oferta, la contingencia de obtener o no utilidades, ante la presencia de aleas normales u
ordinarias. Por lo tanto, las Entidades Públicas deben tener en cuenta en su noción de
equilibrio económico del contrato, que precede a la identificación de los riesgos, que
aunque la utilidad se pacta, su impacto por los riesgos que se identifiquen, ya no
necesariamente implicará un supuesto de ruptura del equilibrio económico.
Partiendo de la claridad conceptual del equilibrio económico del contrato, que en cada
caso particular, debe corresponder a la equivalencia de las prestaciones recíprocas del
negocio jurídico22, la Entidad Pública debe identificar los riesgos asociados a la ejecución
del contrato. Para el efecto, es importante aclarar que no necesariamente los riesgos
deben ser traslados completamente al contratista o su asegurador y que, en todo caso,
deberá procurar que los mismos no impacten de forma anticipada la estructura de costos
del contrato.
Es claro que una correcta previsión de todas las contingencias que pueden afectar la
ejecución del contrato, y por ende impactar en la satisfacción del bien o servicio de
interés general que se persigue, se constituye en un mecanismo de mitigar y prever para
tratar adecuadamente estos fenómenos que a diario repercuten en la actividad
contractual, es por ello, que el tema ha continuado ocupando un lugar importante en el
análisis de la actividad contractual.
El Estado contrata para cumplir los fines esenciales que le han asignado la
Constitución y la Ley, quiere decir lo anterior, que sus compras no pueden ser
imprevistas, caprichosa (sic) o de mala calidad y deben fundamentalmente
satisfacer el INTERÉS GENERAL.
Esta naturaleza especial de los contratos estatales, que somete la voluntad de las
partes al interés general, deriva en unos postulados que identifican y distinguen la
que en presencia de estos eventos se debe colaborar con el contratista estatal, determinando los
reajustes que la equidad indique como lo informa el artículo 868 del Código de Comercio.
Esta dificultad comporta que no podamos señalar características generales de este instituto, que
se apliquen a todas sus manifestaciones y unos fundamentos sólidos de lo que es esta institución.
Encontramos dos explicaciones a esta disciplina: i) una que la entiende como justa compensación
al principio de continuidad de los servicios públicos y ii) otra como extensión del principio de
sinalagma que caracterizan los contratos bilaterales (Alvarez Casallas, 2011, p. 81-82).
22
Ley 80 de 1993. Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual.
actividad contractual de las entidades públicas. (Procuraduría General de la

Nación, 2010, p. 95).
En este sentido, y continuando con los desarrollos metodológicos previos, el

Departamento Nacional de Planeación, en el año 2011 expide el Documento Conpes
3714, al cual ya se ha hecho referencia, en el que continuando con la línea técnica
definida en los Conpes precedentes ya citados (3107, 3133, 3186 y 3249), presenta una
serie de lineamientos metodológicos para la identificación del “riesgo previsible” en la
contratación pública.
En efecto, el citado Documento Conpes es actualmente el referente vigente más

importante en la materia, y en él se presenta una aproximación al concepto, señalando:
Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de

presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad
de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y
cuantificables en condiciones normales.
Ello resulta consistente con el hecho de que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993,
reconoce expresamente que el equilibrio financiero es la igualdad o equivalencia
entre los derechos y las obligaciones de las partes, derivados de la contratación y
la forma de proceder ante su alteración (Departamento Nacional de Planeación,
2011).
Para mayor claridad al concepto, presenta también lo que no puede clasificarse como un
riesgo previsible, enlistando una serie de ejemplos, pero en todo caso no se trata de una
presentación muy precisa, por lo que no logró definir un lindero claro para el operador
jurídico. No obstante, si hay una premisa importante que se desprende de lo allí
contenido y es que se excluyen aquellos cobijados por la Teoría de la Imprevisión, así
como aquellos derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual cobijada
con garantías especiales.
Así mismo, el documento Conpes 3714 presenta una serie de orientaciones para efectuar
la tipificación, estimación y asignación, para ello relaciona una clasificación que define
como “enunciativa”, pero que aún se conserva en el instrumento vigente propuesto por
PÚBLICA
Colombia Compra Eficiente, máxima instancia rectora en materia de contratación

pública23.
Ahora bien, es importante citar los desarrollos legales posteriores a este documento
Conpes, que en su momento se dieron con ocasión de los Decretos 734 de 2012 y 1510
de 2013, reglamentarios de la Ley 1150 de 2007, los cuales se ocuparon en cada caso
de definir qué se entendía por riesgo previsible. El Decreto 734 señalaba que se trataba
de aquellas circunstancias que podían impactar el “desarrollo y ejecución del contrato”,
que tuviesen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del mismo, excluyendo
expresamente el concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de
1993. Por su parte, el Decreto 1510 de 2013, es más escueto, pero cambia
sustancialmente el ámbito de aplicación del riesgo que tiene relevancia para efectos de la
contratación estatal, ya que se ocupa de definir el riesgo de manera general, y no el
riesgo previsible, señalando que “es un evento que puede generar efectos adversos y de
distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la
ejecución de un Contrato”, con lo que el riesgo relevante para efectos del análisis que
efectúa la entidad, ya no es sólo aquel que se puede presentar en el desarrollo o
ejecución del contrato, sino que lo extiende a todos aquellos que afectan los objetivos del
proceso, es decir, incluyendo a los que pueden afectar el trámite desde la etapa inicial de
planeación.
Posteriormente, en septiembre 16 de 2013, mediante Circular Externa 5, Colombia

Compra Eficiente expide el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo (Versión
1), el cual fue modificado por la Circular Externa 08 del 10 de diciembre de 2013, con el
cual se expide el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo (Versión M-ICR-
01), hoy vigente y que aunque conserva la clasificación de riesgos propuesta por el
Documento Conpes 3714 de 2011, presenta una metodología mucho más compleja, en
la cual se incorporan conceptos como clase (general –de todos los procesos- y específico
–del proceso analizado en particular-), la fuente (interno –de la Entidad- o externo – del
sector objeto de la contratación-), la etapa (involucrando riesgos desde la planeación del
contrato hasta la liquidación).
23
Por disposición del Decreto Ley 4170 de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial
denominada Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – como ente rector,
tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la
organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública
con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.
Posteriormente, se expide el Decreto 1082 del 26 de mayo de 2015 24, hoy vigente,
mantiene el concepto de Riesgo, puro y simple sin hacer referencia a la previsibilidad que
traía el Decreto 734 de 2012, pero hace precisiones adicionales respecto de los riesgos
en las Asociaciones Público Privadas, adicional a las reglas generales de los demás
procesos, que son compiladas del Decreto 1510 de 2013.
Al respecto, conviene destacar que el ejercicio de valoración de riesgo previsto por la

norma hoy vigente y con la metodología definida por Colombia Compra Eficiente, excede
lo previsto originalmente en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en efecto destaca
Gómez Lee I. D., (2016) que estos manuales y guías no son obligatorios en la medida
que exceden las previsiones normativas, no obstante llama la atención sobre que esta
disposición difiere de lo señalado en el citado artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en la
medida en que impone a las entidades el deber de evaluar el riesgo como el todo que
representa un proceso de contratación para el cumplimiento de sus metas y objetivos,
aspecto que no se encuentra previsto en la ley en ese sentido literal, que es finalista. En
las demás normas que conforman el estatuto de contratación pública, se establece que
las entidades estatales deben estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles
involucrados en la contratación, pero no el riesgo que conlleva la celebración del contrato
frente al cumplimiento de las metas y los objetivos de la entidad contratante. Por esta
razón, el supuesto de hecho de la nueva norma reglamentaria es más amplio que el
supuesto normativo que trae la ley. (Gómez Lee, p. 25).
1.3 Contexto jurisprudencial y de doctrina respecto del

riesgo previsible en la contratación pública
Algunos de los estudios consultados sobre contratación estatal en Colombia, se centran
en analizar los impactos que la reforma al estatuto de contratación pública ha tenido en la
eficiencia de la planeación de la actividad contractual, como instrumento para disminuir
los evidentes sobrecostos en que se incurren en una considerable parte de la
contratación pública en Colombia, y procurar así una mayor protección de los recursos
24
Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. (…) Riesgo: Evento que puede generar efectos adversos
y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución
de un Contrato.
Artículo 2.2.1.1.1.6.3. Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el
Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo
con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.
PÚBLICA
públicos25. Así mismo, se encuentran algunos análisis de la incidencia de la consagración

expresa de la identificación previa de los riesgos, en el concepto del equilibrio económico
del contrato.
Si se revisan los antecedentes de la reforma, contenidos en la exposición de motivos de

la misma, puede evidenciarse que la mayor preocupación fue generar mecanismos de
protección o de barrera para el desarrollo de las viejas prácticas corruptas, evidenciadas
en vigencia de la Ley 80 de 1993.
Al respecto, anota Becerra Salazar (2008) que:
no se debe perder de vista que la obligación de configurar los riesgos en el

contrato estatal, nace del deficiente manejo que del tema ha hecho el Estado
Colombiano en los contratos de concesión o mejor, de elaboración de
infraestructura con participación del sector privado; así las cosas, (…), se ha
considerado que el Estado ha asumido más riesgos de los que deberían
corresponderle y en esa medida ha sufrido detrimentos que se hubiesen evitado
con unas políticas de riesgo mejor diseñadas.
Nace del afán de poner freno a las innumerables disputas surgidas en torno a la
curación del equilibrio financiero del contrato. En este sentido se pretende que las
partes sepan a ciencia cierta en qué consisten y cuáles son los riesgos que le
corresponden desde el momento mismo en que se cierra el proceso de
convocatoria.
Sobre los efectos de la reforma, el material bibliográfico se encuentra en su mayoría en

artículos de publicaciones y revistas especializadas, dada la continua y abundante
modificación de la reglamentación de la Ley 1150 de 2007, lo que se ha traducido en un
problema adicional de inseguridad jurídica, que hace más difícil la labor de los
operadores de la norma.
25
Luego de cinco años de espera y grandes expectativas en una gran reforma al régimen de
contratación de la administración pública, el 16 de julio de 2007 fue expedida la Ley 1150, que
introduce medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dicta otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, (…). Las nuevas reglas de
contratación pública colombiana son muy flexibles y le dan a la legislación en esta materia un
carácter de marco; con esto se abrió un amplio margen de regulación en los asuntos contractuales
por vía de decreto (Gómez Lee I. D., 2011 p. 17).
De manera general, se ha aceptado en la Doctrina que la reforma ha tenido un propósito

central de fortalecer la actividad de planeación de la actividad contractual del Estado 26,
para de esta manera procurar una mayor eficiencia en los bienes y servicios que se
adquieren con los recursos públicos.
Al respecto, cabe anotar que fue claro este propósito en la concepción del artículo 4 de la
Ley 1150 de 2007, como lo anota Suarez Beltrán (2007), quien a propósito del tema,
señala:
Con esta innovación se pretende que el colaborador de la administración acuda

en su ayuda desde la concepción misma del negocio, pero, además que, ante la
existencia de pliegos débiles, el contratista no guarde silencio con el propósito de
efectuar reclamaciones posteriores. Así se espera que la reforma arroje como
resultado que el juez del contrato entienda que la carga de la diligencia que pesa
sobre el contratista como profesional que es de la actividad, lo obligue a advertir
los riesgos que resultaban previsibles (Suárez Beltrán, 2007, p.54).
Sin embargo, se han identificado ya varios problemas en la ejecución de ese propósito,

por ejemplo, en la Revista de Ingeniería de la Universidad de los Andes, el abogado
especialista en Derecho Administrativo y Vicepresidente de la Cámara Colombiana de la
Infraestructura, Francisco Suárez Montaño, plantea:
La formulación de la Ley 1150 de 2007 es la culminación de una discusión jurídica

sobre la necesidad de contar con una modificación al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, vigente con la Ley 80 de 1993.
(…)
El tema del buen comportamiento de las entidades públicas para la conducción,
manejo y adjudicación de procesos contractuales exitosos, es un tema que poco
tiene que ver con la normatividad y que, por el contrario, alude a la aplicación de
criterios de gerencia pública en la administración. Si asumimos lo anterior,
terminaremos concluyendo que es necesaria una profunda reforma al sistema
político, que a su vez, recurriría a la misma discusión, es decir, sobre si una
reforma normativa es suficiente. Es por ello que considero que la reforma
26
La actividad contractual debe ser planeada, en tal medida, cada compromiso adquirido por una
entidad pública debe responder a la ejecución del plan de compras adoptado, previa elaboración
de los estudios previos que identifiquen las condiciones del contrato a celebrar y que permitan
efectuar la verificación y ponderación de la idoneidad de los oferentes (Procuraduría General de la
Nación, 2010).
PÚBLICA
normativa no debe aplazar una discusión sobre cómo mejorar la gerencia pública
y el comportamiento del Estado en la contratación en general, en la contratación
de consultoría y, en particular, en la de infraestructura.
(…)
Posiblemente, no era necesario refrendar la ley en este sentido, como se hizo en
2007 y 2008, puesto que en la Ley 80 ya estaba contenido el principio de
Planeación Contractual. A pesar de ello, durante las últimas décadas,
recurrentemente hemos evidenciado cómo el Estado abre procesos de
contratación que, por los afanes políticos en buena parte de las ocasiones, no
cuentan con la información necesaria ni la estructuración suficiente para que los
proyectos sean exitosos y culminen adecuadamente. En dicho sentido, la Ley
1150 pretende solucionar el problema afirmando que la planeación precontractual
se traduce en estudios y documentos que deberán acreditarse con antelación a la
concesión del proyecto. (Suárez Montaño, 2008).
Aunque el artículo en cita, al aterrizar sus planteamientos, realiza varios

cuestionamientos a la reglamentación prevista en ese entonces por el Decreto 066 de
2008, particularmente relativos a la selección de consultores y al concurso de méritos en
general, resalta las bondades por lo menos en teoría de la Ley 1150 de 2007,
particularmente la importancia que se le da en la reforma al principio de planeación,
estableciendo la obligatoriedad de contar previamente con los estudios y documentos
previos al proceso contractual, como una forma de materializar este principio.
Por su parte, Felipe de Vivero, en la revista precitada, plantea preocupaciones

adicionales sobre las verdaderas causas de la reforma y el real impacto que sobre
aquellas pueda generar:
La preocupación por proteger el patrimonio público ha traído como consecuencia

una proliferación de normas que buscan facilitar el control de la inversión de los
recursos públicos. El contrato estatal constituye uno de los instrumentos de
inversión, por lo que la tendencia a aumentar los controles, igualmente, se ve
reflejada en el ordenamiento que regula la contratación pública. La atención se
centra de una manera importante en la selección del contratista, para así lograr
suscribir el contrato estatal con la persona que reúna las condiciones idóneas, sin
perjuicio de los controles propios de la ejecución del mismo. Es por ello que, tras
encontrarse algunas críticas respecto de los mecanismos de selección tal y como
estaban regulados en la Ley 80 de 1993, se decidió emprender una reforma en la
que los mecanismos de selección fueron objeto de modificación significativa.
(…)
Durante el acompañamiento que desde la academia hicimos al proceso legislativo

de estos múltiples intentos de modificación de la Ley 80, se insistió en que sería
equivocado considerar que la necesidad de modificarla surgía de la necesidad de
combatir la corrupción que encontraba un vehículo ágil en el Estatuto Contractual.
Algunos sostenían que se había identificado a la Ley 80 como un nicho en el que
la corrupción encontraba un ropaje de legalidad con el que lograba avanzar
impunemente. A lo largo de varios años, se hizo una crítica reiterada respecto al
error que implicaba considerar que la ley era la que generaba la corrupción y que,
por ende, modificándose su texto se lograría evitarla. No obstante, la respuesta de
quienes estaban coordinando este trabajo indicaba que ésta había sido la idea
inicial, pero que con el tiempo había cambiado con el fin de hacer más eficiente la
contratación y, por esta vía, aprovechar mejor los recursos públicos. Sin embargo,
contrario a lo afirmado por estos últimos, la Ley 1150 mantuvo como razón de ser
la lucha contra la corrupción.
(…)
De conformidad con las citas anteriores, no existe duda alguna acerca de que
permaneció como objetivo el que la ley fuera un instrumento de lucha contra la
corrupción. Y es allí donde fundamos una de nuestras grandes críticas, pues
resulta ingenuo creer que con esta ley se lucha contra la corrupción, lo cual
parecería partir de que es la ley la que domina al hombre y no el hombre el que
aplica la ley. (De Vivero, 2008)
Buena parte de los analistas consideran que pese a que la intención de la reforma, de
servir como instrumento para combatir la corrupción en la contratación estatal, es claro
que el problema va más allá de la confección de los instrumentos y procedimientos
legales, por lo que se hace necesario profundizar en las diferentes aristas del problema.
Por su parte, la mayor producción académica respecto del tema de los riesgos en la
contratación estatal, ha provenido del sector privado, de los proveedores preocupados,
por la modificación de la norma que obligaba al Estado a garantizarles sus utilidades en
el negocio jurídico, lo que había significado que se comprendiera desde la posición
mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, que la utilidad debía tenerse en cuenta para
efectos de analizar reclamaciones por concepto de ruptura del equilibrio económico del
contrato.
Un ejemplo, de esta preocupación de los proveedores de bienes y servicios del Estado,

se recoge en el documento denominado “SOBRE LA CONTRATACIÓN DE RIESGOS
EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL” escrito por José Vicente Blanco Restrepo, que a
propósito del tema señala:
Una gran preocupación se está generándo (sic) entre los contratistas por la forma
como las entidades estatales están elaborando sus proyectos de distribución de
PÚBLICA
riesgos, pues por este mecanismo que fue creado por la ley 1150 de 2007, las
entidades están trasladándoles riesgos que tradicionalmente se han considerado
como propios de la entidad estatal (como dueña de la obra) por escaparse del
ámbito del "aleas normal" del contrato o "riesgo empresarial".
(…)
La norma es absolutamente clara al establecer que los riesgos que deben
estimarse, tipificarse y asignarse son sólamente (sic) los previsibles, para lo cual
hay que entender que el concepto de previsibilidad se refiere a los eventos que
razonablemente pueden esperarse que ocurran en condiciones normales. Pero
las entidades parece que pasan por alto la lectura de este adjetivo que limita la
distribución de riesgos únicamente a los previsibles y se han dado a la tarea de
incluir en sus listas todo tipo de riesgos imaginables así las probilidades (sic) de
ocurrencia en el sitio de las obras sean nulas.
(…)
La finalidad de la norma es que el contratista pueda incluir dentro de su estructura
de costos los riesgos previsibles que puedan afectar la ejecución de las obras,
pero si por esta vía las entidades comienzan a trasladarle tanto los riesgos
previsibles como los imprevisibles, los precios de las obras se volverían
inalcanzables para las entidades estatales pues los contratistas tendrían que
incluir los eventuales gastos que se generarían como consecuencia de la
ocurrencia de todo tipo de eventos. (…)
La cuestión es que si lo que quiere la ley es que se haga una estimación
anticipada sobre los riesgos previsibles, en las matrices de riesgos que están
elaborando las entidades no deberían mencionarse situaciones imprevisibles
como los tsunamis, los terremotos, las guerras, los cambios legislativas, los
cambios regulatorios, etc., ni siquiera para asignar el riesgo a la entidad estatal
pues la finalidad de la norma no es la de regular la distribución de cualquier tipo
de riesgo sino sólo la distribución de los riesgos previsibles (Blanco J. V., 2011).
Es importante agregar, que sobre el tema la jurisprudencia del Consejo de Estado es

escasa, sobre casos particulares, teniendo en cuenta la congestión en el trámite de
litigios en la jurisdicción contencioso administrativa, y que como se planteó en la
presentación del problema, esta consagración normativa de los riesgos, implicaría un
cambio en los presupuestos del concepto del equilibrio económico del contrato. No
obstante, en los diferente análisis que desde la doctrina se hacen sobre el tema, los
referentes jurisprudenciales objeto de análisis, corresponden a las posturas del Consejo
de Estado frente al equilibrio económico y financiero del contrato, a la teoría de la
imprevisión, al hecho del príncipe, a la fuerza mayor y al caso fortuito, para definir los
casos que no pueden considerarse dentro de la categoría de riesgo previsible 27.
Así las cosas, ha señalado el Consejo de Estado:
(…) se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la

administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las
siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores
externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la
administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el
acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto
administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o
la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del
contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho
que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no
imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la
imprevisión. (…) El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión
equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del
contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una
equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación
financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según
la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el
cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de
concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese
balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había
sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.
(…) El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la

ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes
supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o
indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de
la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La
imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del
contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del
príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida
por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría
27
Dado que no existe mayor jurisprudencia sobre el tema de la asignación, la tipificación, y la
cuantificación de los riesgos previsibles, se reseñarán algunas sentencias del Consejo de Estado
sobre la teoría de la imprevisión, para determinar por exclusión que puede estar en el marco de lo
previsible (Alcaldía Mayor de Bogotá, 2011).
PÚBLICA
frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la

imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de
carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del
ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el
desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del
príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia
de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a
alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista
debe asumir un cierto grado de riesgo.
(…)
La teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones extraordinarias,
ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato
alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin
imposibilitar su ejecución. Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se
cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las
partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. -Que el
hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.
-Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la
celebración del contrato. (…) En cuanto a la alteración de la economía del
contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y
anormal; "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan,
en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente
prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la
economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían
podido prever(...).
En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era
razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez
que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta
de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace
improcedente su invocación para pedir compensación alguna.”. (Negrillas fuera de
texto). (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia 14577 del 29 de mayo de 2003. Rad. 1996-4028. C.P. Ricardo
Hoyos Duque.)
Se colige de lo señalado por el Consejo de Estado28 que los hechos o circunstancias que
son razonablemente previsibles, se escapan a estas categorías y pueden ser abordados
jurídicamente desde la institución prevista por el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.
No obstante, se encuentran ya algunos pronunciamientos recientes, sobre el tema de

riesgos en el marco del “principio de previsibilidad”, al respecto ha señalado el máximo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
El punto culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada en

vigencia de la Ley 1150 de 2007, artículo 4, en donde de manera imperativa se
obliga a todos los responsables de la contratación pública estatal y para todos los
contratos públicos, analizar la contingencias a las que los mismos puedan estar
sujetos, tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las pueda soportar. Norma que
hace que todos los contratos del Estado a partir de su entrada en vigencia se
incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas como los
denomina la doctrina. (…) Lo anterior implica, para efectos de consolidar la
previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo
o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las
siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden
frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables
que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados
en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más
confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la
surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y
evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación
de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de
contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para
determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto. Identificada la
contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes
del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá
entre otras cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor
capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia,
manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en
particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien
podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente. (Negrillas fuera de texto).
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
28
1. Sobre el tema también pueden consultarse las sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683)
del 7 de marzo de 2011, C.P OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Rad. 52001-23-31-000-1998-0340-
01(21588) del 7 de marzo de 2002.
PÚBLICA
Subsección B, Exp. 1999-00539, Sentencia 22464 del 1 de febrero de 2012. C.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa.)
Por su parte, en la doctrina se encuentran mayores referencias que intentan aproximar

un concepto sobre el riesgo, y las características que debe tener particularmente el
riesgo que se identifica en la actividad contractual, se ha dicho que este debe ser:
- Incierto o aleatorio.
- Concreto.
- Lícito.
- De contenido económico.
No obstante, la característica más importante, para estos efectos, es la previsibilidad; en

efecto, esa previsibilidad del riesgo, que es la característica sine qua nom que la misma
norma impone, ha sido definida como aquellas circunstancias que en razón a la
naturaleza de la actividad, son de posible o de normal ocurrencia 29.
En la obra del Doctrinante Becerra Salazar, en su texto dedicado exclusivamente a

analizar el tema de los riesgos en la contratación estatal, en el marco de la exigencia
normativa establecida en la Ley 1150 de 2007, se plantea una definición de previsibilidad
del riesgo en la contratación estatal: “(…) es previsible todo riesgo que de acuerdo con
las reglas de la ciencia, con las experiencias y con los sucesos históricos es susceptible
de ocurrir dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutará un
contrato” (Becerra Salazar, 2008, p. 17).
Por su parte, Reyes Yunis (2007) en su libro “Ley de contratación administrativa”, dedica
un capítulo al tema de la distribución de los riesgos de la contratación estatal, y presenta
el ejercicio práctico de esta etapa, en los procedimientos contractuales que así lo
requieren, y cita como antecedente de referencia obligada, el Documento Conpes 3107
29
En el texto La nueva estructura de los procesos selectivos en la Contratación Estatal de Molano
(como se cita en Gómez Lee I. D., 2010), se refiere que:
Los riesgos son todas aquellas circunstancias que, de presentarse durante la ejecución del
contrato, pueden alterar su equilibrio financiero. Tipificar los riesgos implicar identificar los que
especificamente y de manera previsible puedan suceder durante la ejecución del contrato. Estimar
su valoración implica realizar un cálculo de las consecuencias económicas de su posible
ocurrencia. Por su parte, la asignación se realiza de acuerdo con su control o mitigación, esto es,
será asumido como carga contractual por la parte que tenga una ventaja comparativa para
controlarlo y responsabilizarse con su patrimonio por los costos de su eventual ocurrencia
(Molano, 2009).
de 2001, en donde considera puede encontrarse una guía para la realización de este
ejercicio de asignación del riesgo:
(…) la ejecución idónea del contrato precisa de la previa determinación de los

riesgos que asumirá cada una de las partes en el desarrollo de éste, para lo cual
es necesario establecer las reglas y principios que determinarán la distribución de
los mismos. En este sentido el artículo 4 de la reforma prescribió la obligación e
identificar estas contingencias y asignarlas, pero no determinó los preceptos
orientadores del proceso.
Bajo esta perspectiva, considero que encuentran plena aplicación los principios de
asignación de riesgos expuestos en el documentos Conpes 3107 tantas veces
citado, en el cual se establecieron dos presupuestos orientadores de esta labor: el
primero, que la contingencia debe ser asumida por la parte que se encuentre en
mejor capacidad de controlarla y administrarla; y, en segundo orden, esta debe
ser soportada por aquel contratante que cuente con las mayores herramientas de
mitigación del impacto del riesgo.
Al respecto, no debe olvidarse que el Estado contrata con un colaborador experto

en el desarrollo del objeto que le ha sido encomendado, y por lo tanto, por regla
general, los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad deberán ser asumidos
por este. (Reyes Yunis, 2007, p.66)
Por su parte señala Fandiño Gallo(2014), que: Los riesgos ordinarios o previsibles, caen
en el campo de la previsión, en especial para quienes poseen la calidad profesional o
técnica y experiencia exigida para el desarrollo del objeto contractual, que con su
conocimiento en la ciencia o arte de que se trate lo puede controlar; mientras que el
riesgo común es que el que previene con mediana diligencia un hombre sin calificación
profesional.
(…)
El riesgo ordinario es de naturaleza contractual, porque si ocurre debe ser asumido por el
contratista con el porcentaje del AIU del contrato, siempre que este valor cubra el costo
de las actividades impuestas a realizar, por cuando (sic) si las supera en forma
extraordinaria deja de ser el excedente un riesgo normal y ordinario para convertirse en
un riesgo anormal y extraordinario propio de la teoría de la imprevisión (…) (Fandiño
Gallo, p. 184-185).
Ahora bien, conviene resaltar adicionalmente que la norma exige la identificación,

tipificación, estimación y asignación de aquellos riesgos previsibles, al respecto anota
Gómez Lee (2012) “Tipificar los riesgos implica identificar los que específicamente y de
manera previsible puedan suceder durante la ejecución del contrato. Estimar su
valoración implica realizar un cálculo de las consecuencias económicas de su posible
ocurrencia. Por su parte, la asignación se realiza de acuerdo con su control o mitigación,
PÚBLICA
esto es, será asumido como carga contractual por la parte que tenga una ventaja
comparativa para controlarlo ya que será quien deberá responsabilizarse con su
patrimonio por los costos de su eventual ocurrencia”. (Gómez Lee, 2012, p. 162).
Sobre el particular, como ya se ha anotado, el Documento Conpes 3714 de 2011 definió

ya unas categorías de riesgo, que sirven como referente para efectuar el ejercicio de
tipificación, encontramos entonces los riesgos económicos, riesgos sociales o políticos,
riesgos operacionales, riesgos financieros, riesgos regulatorios, riesgos de la naturaleza,
riesgos ambientales y riesgos tecnológicos. Categorías que son mantenidas en el Manual
de Colombia Compra Eficiente. Sobre la estimación, señala Yong Serrano (2013) que se
debe estimar la probabilidad de ocurrencia del riesgo, “así como el nivel de impacto sobre
la ecuación económica del contrato que se pretende celebrar”, y que de acuerdo al
Documento Conpes 3714, se debe adelantar la estimación cualitativa y cuantitativa.
Respecto a la asignación del riesgo, precisa que “se debe tener en cuenta el tipo y
modalidad de contrato, al ser relevante para determinar el nivel de transferencia de
responsabilidad al contratista. (…) El traslado de riesgos debe ser proporcional a la
cantidad de información existente para su mitigación”.
Al respecto, como lo señala Reyes Yunis (2007) para este ejercicio de identificación de
riesgos y sobre todo de asignación, es indispensable que la información y el análisis del
sector, del mercado y del proyecto, sean suficientemente idóneos: En este sentido, cobra
especial importancia la elaboración de los estudios previos, tal como lo prescribe el
numeral 1 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, pues estos constituirán una herramienta
de diagnóstico fundamental con base en la cual se efectuará el análisis de riesgos.
En este contexto, surge la discusión si sobre aquella práctica de consagrar un rubro de

imprevistos dentro de los costos indirectos de los contratos, puede considerarse dentro
del ejercicio que prevé el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, por lo que en el capítulo
siguiente, se abordará el desarrollo del concepto de imprevistos o costo contingente del
AIU.
La discusión actualmente se centra en determinar la metodología más apropiada para la

realización de ese ejercicio de identificación, cuantificación y asignación del riesgo, pero
las incidencias de este en conceptos como el equilibrio económico del contrato, por lo
menos en la jurisprudencia, sólo se establecerán con certeza cuando estos casos
empiecen a ser conocidos por la jurisdicción contenciosa, sin embargo, puede plantearse
el escenario teórico, a partir de la incidencia que este cambio normativo tiene en la
noción de equilibrio financiero, como quiera que las cargas de las partes y las
expectativas del contratista, pueden verse afectadas desde el inicio del proceso
contractual. Todas estas reflexiones, encaminadas por supuesto a procurar la mayor
protección de los recursos públicos en los procesos contractuales, destinados a
satisfacer las necesidades y demandas de bienes o servicios de la comunidad en

general.
2. EL CONCEPTO DE COSTO
CONTINGENTE O PORCENTAJE DE
IMPREVISTOS DEL AIU EN LOS
CONTRATOS ESTATALES
En este capítulo se presentará el marco legal, jurisprudencial y doctrinario del concepto
de costo contingente o también denominado porcentaje de imprevistos del AIU en los
contratos estatales, como herramienta de previsión económica de eventualidades en el
desarrollo de los contratos estatales.
2.1 Marco legal y contexto jurisprudencial

El AIU es la abreviatura con la que se conocen los costos indirectos de un contrato:
“Administración, Imprevistos y Utilidad”, que obedece a una categoría dentro de la
estructura financiera de los contratos tanto públicos como privados, en el primero
principalmente para aquellos que tiene componente de ingeniería y/o arquitectura.
Aunque normativamente no está expresamente previsto el AIU, sí existe un considerable

desarrollo jurisprudencial como quiera que es usual que estén previstos en la
estructuración económica de los presupuestos oficiales de los contratos estatales y, a su
vez, que se encuentren incluidos dentro de las ofertas de los proponentes, como costos
indirectos.
No obstante lo anterior, desde las normas que regulan el ejercicio de la arquitectura, sí se

encuentra una referencia a la posibilidad de inclusión del concepto de imprevistos, por lo
menos en contratos de obra, en las modalidades de precio global alzado y de precios
unitarios. En efecto, el Decreto 2090 de 1989 "Por el cual se aprueba el reglamento de
honorarios para los trabajos de arquitectura", precisa en los numerales 7.1.2 y 7.1.3
respectivamente:
“7.1.2. Construcción a precio global o alzado. Se entiende por construcción a

precio global o alzado, aquella en la que el arquitecto se obliga a realizar por una
suma total fija, determinada obra, asumiendo todos los riesgos del costo de la
misma.
Las condiciones en que debe realizarse la obra por precio global o alzado, y su
forma de pagos, deberán determinarse en el respectivo contrato. Al calcularse el
valor de la obra por precio global o alzado, el contratista deberá incluir el

valor de sus honorarios lo mismo que el valor de las pólizas de seguros,
garantías, imprevistos y demás requisitos que la entidad contratante exija,
además de todos los gastos indirectos que sean necesarios considerar en
cada obra.
(…)
7.1.3. Construcción por precios unitarios. Se entiende por construcción por

precios unitarios, aquella en la que se determinan los precios de cada ítem de la
obra que deben ejecutarse, independientemente de su volumen o cantidad. En
este tipo de contrato el arquitecto asume la responsabilidad del costo de los
precios unitarios pactados, pero no del volumen o cantidad que requiera la
construcción.
Además de los costos correspondientes a los de materiales, mano de obra,

transportes, equipo y herramientas, dentro de los precios unitarios
estipulados en el contrato, deberán incluirse los honorarios del arquitecto y
demás incidencias en el costo de la obra en forma de porcentaje sobre cada
precio unitario o con su valor específico, tales como gastos indirectos,
pólizas de garantías, e imprevistos.
Estos honorarios e incidencias podrán también incorporarse como porcentaje en

un capítulo separado de las cuentas y se pagarán de acuerdo con el costo real de
la obra y los reajustes efectuados durante la misma sobre liquidaciones parciales
que se efectúen. Se entiende por costo real de la obra en este tipo de contrato,
para efecto del cálculo de los honorarios y demás incidencias, el resultado de
multiplicar los precios unitarios pactados en el contrato por los volúmenes o
cantidades de aquellos que se hayan realmente ejecutado en la construcción.
(…)”. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Se reitera, entonces, que los imprevistos hacen parte de la estructuración financiera de

este tipo de contrataciones, y su tratamiento es diferencial de acuerdo al tipo de contrato de
obra de que se trate:
En los contratos a precio global el costo de los riesgos de precio y cantidades

para la construcción de la obra son del contratista, siempre y cuando, la entidad
contratante no modifique el objeto, el alcance o las especificaciones del contrato.
En el contrato por precios unitarios los riesgos se distribuyen entre la entidad

contratante y contratista; la primera asume el costo del riesgo de las cantidades y
el contratista el de los precios. Se hace una estimación económica de unos y
otros riesgos los cuales se incluyen en el presupuesto oficial en dos partidas: una
denominada comúnmente partida para obras adicionales, extras y reajustes y de
Capítulo 2. EL CONCEPTO DE COSTO CONTINGENTE O PORCENTAJE 41
DE IMPREVISTOS DEL AIU EN LOS CONTRATOS ESTATALES
otro lado, otra partida normalmente llamada porcentaje de imprevistos

(“contingency cost”).
En tercera instancia está la modalidad de contratación por administración

delegada, modalidad en la cual la entidad contratante asume el costo de todos los
riesgos. (Betancur Vargas, 2014).
Sobre la inexistencia de regulación puntual del AIU, pero su innegable reconocimiento,

ha señalado el Consejo de Estado: “En nuestro régimen de contratación estatal, nada se
tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a
reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y
utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del
contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios
reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o
inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus
obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde la
celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los
posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos
riesgos que pueden afectar su utilidad 30”.
Señala además la sentencia en cita, que se trata de una práctica usual en las
contrataciones principalmente de obra, y constituye una especie de estimación y
cobertura anticipada de riesgos ordinarios propios de este tipo de contrataciones.
“La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el
A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. (…); el porcentaje para
imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los
que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.
Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la

inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al
valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y
eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del
contrato. (…)”.(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Rad. 1996-4028-01. Sent. 14577 del 29 de mayo de 2003. C.P. Ricardo
Hoyos Duque).
30
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad. 1996-4028-
01. Sent. 14577 del 29 de mayo de 2003. C.P. Ricardo Hoyos Duque).
En el libro Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos de Gaspar

Ariño, (como se cita en la Sentencia del Consejo de Estado en referencia), se señala
que:
"El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a

los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder
ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración
cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría
de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. (sic) Cubre
así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos
llamar ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad
estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra.
Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que,
efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato".
En efecto, la jurisprudencia ha reconocido que el concepto de imprevisto o costo

contingente, dentro de los contratos estatales, principalmente aquellos que tienen por
objeto obras, son parte de aquellos costos indirectos que permiten anticipar
circunstancias o eventos constitutivos de aleas normales y del giro ordinario de los
contratos.
Al respecto, estipuló la Sentencia 20459 del Consejo de Estado:
En lo tocante a la inclusión de la cláusula de A.I.U. debe decirse que este concepto,

corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación
del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del
contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los
gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del
contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el
contratista por la ejecución del contrato (U).
Así también vale la pena señalar, que en los contratos de obra dentro del precio
pactado se suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el nombre de
imprevistos, pero ello es solo para los eventos en que se concretan aleas
anormales u ordinarias que afectan la ejecución de los contratos y que son tasados
en un valor determinado pero que no se cobijan allí los que tienen el carácter de
extraordinarios o anormales, que de alguna manera desbordan lo calculado por
este concepto y de contera impactan el equilibrio económico del contrato y por
tanto deben ser reconocidos por la entidad. (Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Exp. 1997-03489-01.
Sentencia 20459 del 18 de enero de 2012. C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz.)
En Sentencia 20811 de 2011, el mismo Tribunal, haciendo referencia a otra Sentencia

del año 200331, precisó:
(…) sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -

A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en
los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como por ejemplo, en los
de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto,
ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo integran se señale
lo siguiente:
"…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la

ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los
que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los
gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para
imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los
que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual
en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión
de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de
la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales
riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.
Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina,

buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el
cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera „como
defensa y garantía del principio de riesgo y ventura‟ para cubrir ciertos gastos con
los que no se cuenta al formar los precios unitarios (…)
En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida

para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el
porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades-
como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato
debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios
reclamados por éste…" (Subrayado por fuera del texto original)32.
De acuerdo con la jurisprudencia el AIU propuesto para el contrato, corresponde

a:
i). los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato,
31
La cita en la Sentencia corresponde a decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativa, Sección Tercera, del 28 de agosto de 2003, Exp.17554, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
32
Subrayado original de la cita del Consejo de Estado.
tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es:
A;
ii). los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que
no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el
álea normal del contrato: I;
iii). la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la
ejecución del contrato, esto es: U.
Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca

porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o
comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del
mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su
estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un
contrato en el caso de que le sea adjudicado.
En cuanto a la incidencia del cálculo del A.I.U. incluido en la propuesta, para

efectos de procesos de selección frustrados por hechos imputables a la
administración, o la ejecución del contrato y la equivalencia de las prestaciones
del mismo, existe abundante jurisprudencia acerca de la cuantificación de los
perjuicios que padece el contratista con base en la utilidad esperada que se
incluyó en él dentro de la propuesta, en el entendido de que, si el fundamento de
la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo
lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado,
resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada por el
mismo contratista.
La importancia del A.I.U. - administración, imprevistos y utilidades-, para estos

efectos estriba en que el juez del contrato lo reconoce como factor de la
propuesta en el que se incluyen dichos valores, de manera que permite calcular
con base en la utilidad la indemnización de los perjuicios reclamados por el
contratista u oferente, según el caso, en aquellas controversias en las que les
asiste el derecho. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección B. Exp. 1997-1032-01. Sentencia 20811 del 14 de
octubre de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.)
En efecto, en el contexto del concepto de los riesgos ordinarios del contrato, ha

precisado el Consejo de Estado que la importancia del AIU radica en que la categoría de
imprevistos constituye una verdadera estimación de riesgos ordinarios y que hacen parte
del alea normal de los contratos, particularmente en los contratos de obra pública, donde
esta práctica es una costumbre más que una exigencia normativa 33, y su práctica es muy
anterior a la consagración normativa de la exigencia que hiciere el artículo 4 de la Ley
1150 de 2007. Y en este sentido, las reclamaciones por rompimiento del equilibrio
económico del contrato, en aquellos que tengan dispuesta esta partida, tienen una carga
adicional y es la de demostrar que la partida fue insuficiente y que los eventos que dan
lugar a la reclamación, desbordan la previsión ordinaria con la que se efectuó el cálculo
de imprevistos dentro del AIU.
En efecto, la ruptura del equilibrio económico para que abra paso a una
indemnización supone la demostración de que la alteración económica del contrato
es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los
riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el
contratista.
Y es que como en los casos de obra pública, como es este, en las propuestas y en los
mismos contratos se incorporan los factores de administración, imprevistos y utilidades
(AIU), en sede de reclamaciones por desequilibrio económico debe aparecer la prueba
fehaciente de que los rubros de administración o imprevistos, en virtud del
incumplimiento contractual por ejemplo, no resultaron suficientes para atender esas
nuevas circunstancias hasta el punto de presentarse un resquebrajamiento de la
ecuación contractual que compromete la ejecución del contrato. (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Exp. 1999-
00435-01. Sentencia 24809 del 20 de octubre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa).
2.2 Desarrollo doctrinario en Colombia

El concepto de AIU encuentra su mayor desarrollo desde la Doctrina, incluyendo aquella
emanada vía concepto desde diferentes instancias de la administración pública,
particularmente las involucradas con temas tributarios como el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y la DIAN, quienes, a través de sus pronunciamientos y conceptos, han
aceptado la generalidad y lo usual del término, y han determinado algunas orientaciones
respecto de su aplicación e inclusión en los presupuestos de las ofertas y de las
contrataciones públicas.
Por ejemplo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concepto 017713 de 06-07-

2010, precisó:
33
Esto al margen de la referencia normativa hecha previamente, sobre una disposición particular
dentro de los reglamentos de honorarios de Arquitectura, contenidos en el Decreto 2090 de 1989,
aún vigente.
En general, la inclusión del AIU en los procesos de contratación no obedece al

cumplimiento de una disposición legal, corresponde más bien a la necesidad de
discriminar en el total del costo de la obra, el de los costos directos e indirectos,
principalmente con fines de evaluación de las propuestas, verificación de su
ejecución y resolver posibles discusiones que surjan en torno, por ejemplo, del
equilibrio contractual y las indemnizaciones. El AIU forma parte de los llamados
costos indirectos del contrato y no incluye los Costos Directos, esto es, aquellos que
tienen relación directa con la ejecución del objeto del contrato.
En la doctrina se ha entendido que el concepto del AIU corresponde al componente

del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y
Utilidades (U), donde: Administración: comprende los gastos para la operación del
contrato, tales como los de disponibilidad de la organización del contratista, servicio
de mensajería, secretaría, etc.; Imprevistos: El valor destinado a cubrir los gastos que
se presenten durante la ejecución del contrato por los riesgos en que se incurre por el
contratista y Utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista. (Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, 2010).
Sobre el concepto de AIU, ha señalado Gomez Lee (2004) en la ponencia

Consideraciones Jurídicas del AIU, (como se cita en Rojas López & Bohórquez Patiño,
2010), que:
El AIU es una estipulación que puede pactarse en los contratos en desarrollo del
principio de la autonomía de la voluntad de las partes, (…) El contrato
como negocio jurídico, tiene por objeto el cumplimiento de los fines estatales y la
debida prestación del servicio público, (…). El AIU es un rubro variable según
la complejidad del proyecto. (…) El porcentaje destinado a
Imprevistos es asignado según la posibilidad que tenga cada proyecto de tener
sobrecostos adicionales no contemplados en el presupuesto inicial de
las obras de construcción.
(…)
Por lo tanto, los porcentajes asignados a cada uno de los términos en
el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de
las empresas constructoras y no existe un planteamiento técnico de su cálculo.
Sobre qué puede comprender lo que se cataloga dentro de la categoría de imprevistos, no

hay mayor desarrollo, como quiera que se trata de elementos que varían de acuerdo al
proyecto de que se trate, al tipo de contrato, a la forma de contratación, entre otras
variables, al respecto, Rojas Lopez & Bohorquez Patiño (2010) señalan:
El porcentaje destinado a Imprevistos es asignado según la posibilidad que tenga

cada proyecto de tener sobrecostos adicionales no contemplados en el
presupuesto inicial de las obras de construcción.

(…)
Por lo tanto, los porcentajes asignados a cada uno de los términos en el AIU
(Administración, Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de las
empresas constructoras y no existe un planteamiento técnico de su cálculo.
(Negrillas fuera de texto).
Desde los estudios de ingeniería y construcción se ha abordado un poco más el tema,

como lo indica Patiño Ortiz en el texto “Planteamiento de un presupuesto de
construcción” (citado en Betancur Vargas, 2014), en donde se plantea:
(…) Una construcción no se debe empezar sin los documentos del proyecto
completos.
Sin embargo los imprevistos siempre existirán y conviene considerar una partida
para este fin.
La magnitud de la suma es totalmente aleatoria. No hay ninguna razón para

decir que representa un porcentaje del valor de los costos directos; si se pudiera
decir esto, no sería imprevisto.
Como imprevistos no se pueden considerar los actos de naturaleza irresistible

como los de fuerza mayor o caso fortuito: un terremoto, una asonada, una huelga
no pueden ser considerados al plantear un presupuesto de construcción, ni
mucho menos se les puede asignar un valor.
Al capítulo de imprevistos se cargarán los costos que definitivamente no

podrían estar en otro capítulo. Las diferencias en cantidades de obra no son
imprevistas; se podría pensar que imprevistos son fallas humanas o fallas
técnicas de un proceso que teóricamente no tendría fallas. (Negrita y fuera de
texto).
Desde la experticia y la técnica de la ingeniería y la arquitectura, se ha reconocido que

aunque no hay un método cierto para definir cuánto puede estimarse por imprevistos, se
ha coincidido en que en todo caso, su consagración es indispensable, en la medida en
que se reconoce que no es posible preverlo todo, y que por la naturaleza de la actividad,
siempre es probable que haya eventos no dispuestos dentro de los costos directos:
Considerar esos imprevistos dentro del presupuesto es actuar responsablemente

y reconocer que las posibilidades de que algo falle están ahí. Y están ahí pero
hasta cierto límite. Hasta el límite en el que cada proponente los estima. No puede
ser, de otro lado, que esa probabilidad de falla no sea valorada dentro del
presupuesto ni por la Administración ni por el contratista, y que sin embargo

posteriormente al contratista se le reconozcan indemnizaciones por cada hecho
que ocurra durante la ejecución del contrato, debido a que ni la Administración, ni
él mismo, los hubieran considerado en el presupuesto oficial ni en la preparación
de la oferta.
Por ejemplo, si un contratista no consideró en la elaboración de su presupuesto

que los materiales provenientes de la excavación tenía que disponerlos
adecuadamente (como estaba previamente estipulado en las especificaciones); al
momento de ejecutar la obra no podrá la Administración indemnizarlo, por la
omisión en que incurrió. Si la Administración tuviera que indemnizar al contratista
por cada falla u omisión en que incurriera en la preparación de propuestas, se
estimularía la presentación de propuestas poco estructuradas en lugar de la
presentación de excelentes propuestas. He ahí la importancia de la definición
expresa en el contrato del porcentaje de imprevistos. (Betancur Vargas, 2014)
Al respecto se señala en el texto Presupuesto y Programación de Obras Civiles de

Arboleda (como se cita en Betancur Vargas, 2014), que:
“Estos factores de incertidumbre, han sido reconocidos desde siempre por los
constructores y se incluyen dentro de un presupuesto bajo el título de Imprevistos,
con un valor expresado como porcentaje del costo directo. No existen reglas para
determinar ese porcentaje y será el criterio del constructor, el que determine que
tan alto es su grado de incertidumbre o poco confiables los planos y
especificaciones que recibió, o insegura su técnica presupuestal, pero debe
decirse que su valor mínimo, en casi cualquier presupuesto, oscila entre el 3% y el
5% del valor de la obra”.
(…)
“Los imprevistos no deben confundirse con los Desperdicios (mayor consumo de

materiales que se incorpora a cada análisis unitario), ni con los aumentos de
costos de materiales y mano de obra, imputables a la inflación (ver capítulos
Costos en el tiempo). El hecho de que los tres tipos de costos se calculen como
un porcentaje no quiere decir que pueden confundirse, pues cada uno tiene sus
propios criterios de cálculo y su propia influencia en el presupuesto.”
No obstante que la doctrina sea coincidente en que no hay una metodología definida y
estandarizada para el cálculo del AIU, en Rojas Lopez & Bohorquez Patiño (2010) se
presenta un planteamiento técnico como propuesta para efectuar el cálculo
correspondiente en los contratos de obra, de acuerdo al tipo de contratación, a saber:
administración delegada, a precios unitarios o a precio global; y de acuerdo al riesgo que

se asume en cada una de esas contrataciones, planteando que en los contratos de
administración delegada el porcentaje de imprevistos es mínimo 34, porque por la
naturaleza misma de este tipo de contratación hay un estricto control en el desarrollo del
proyecto (por parte del contratista), en el caso de contratación a precios unitarios, el
porcentaje sugerido es superior 35, teniendo en cuenta el riesgo que se identifica para el
contratista, aunque el más alto propuesto corresponde al de contratación a precio
global36, en donde se identifica un riesgo más alto, que se propone ser mitigado con
el “énfasis en la planeación, la experiencia combinada con otros factores,
buen conocimiento del mercado y metodologías”. (Rojas Lopez & Bohorquez Patiño, p.
298).
El cálculo de los imprevistos, deberá hacerse teniendo en cuenta las reglas de la

experiencia, y previendo cuáles riesgos y eventos no se entienden cubiertos por esta
partida. Al respecto, la Asociación Internacional para el Desarrollo de la Ingeniería de
Costos (AACE Internacional) ha generado una serie de recomendaciones (“Recomended
Practices”), citadas por Betancur Vargas (2014):
Una cantidad agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta ítems,

condiciones, o eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y
que la experiencia demuestra que cuando ocurren se traducen en costos
adicionales. Usualmente, “contingency cost” es estimada usando análisis
estadísticos o juicio de expertos basados en hechos ocurridos o en experiencias
en ejecución de proyectos. “Contingency cost” excluye normalmente:1) Grandes
cambios en el alcance del proyecto, tales como fuertes variaciones en las
especificaciones del producto final, en las capacidades, en el tamaño de la
construcción o en su localización, entre otros”; 2) Eventos extraordinarios; tales
como caso fortuito y desastres naturales; 3) Recortes en las reservas
presupuestales; 4) Indexación y efectos monetarios. Algunos de los ítems,
condiciones, o eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto son,
sin limitarse a ellos: errores y omisiones en la planeación del proyecto y
estimación del presupuesto, pequeñas fluctuaciones de precio (diferentes a los
reajustes generales de precio), ajustes a los diseños dentro del alcance del
proyecto, y variaciones en las condiciones del mercado y ambientales.
“Contingency” es generalmente incluida en los presupuestos, y se espera que sea
34
Se propone que sea un 0,5% de los costos directos.
35
Se propone el 5,75% de los costos directos.
36
Se propone que sea del 6%.
gastada. (AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended

Practice 10s-90., 2016)37.
De la referencia expuesta, se colige con claridad que el imprevisto de los costos

indirectos, es un concepto diametralmente opuesto al que deriva de la Teoría de la
Imprevisión, precisamente porque frente a este último no es posible anticiparse de
ninguna manera al hecho generador, se trata de una situación extraordinaria que altera
gravemente la ecuación financiera del contrato. Mientras que en el primero, tal como se
ha precisado ampliamente, no obstante su denominación “imprevisto”, se trata de hechos
previsibles en condiciones normales, riesgos ordinarios y por lo tanto de posible
estimación. Su nombre, puede conducir a equívocos, sin embargo en la doctrina y en la
jurisprudencia existe una clara distinción entre uno y otro.
Si se interpreta de forma armónica el concepto que sobre el imprevisto del AIU ha emitido
el Consejo de Estado, y lo que se entiende por costo contingente desde las disciplinas de
la ingeniería y la Arquitectura, podría decirse que lo que se estima en los imprevistos,
pudiera enmarcarse dentro de los riesgos operacionales a que hace referencia el
Documento Conpes 3714 de 2011 y el Manual para la identificación de riesgos de
Colombia Compra Eficiente:
Por regla general y bajo la premisa de contar con información suficiente, los
riesgos operacionales se transfieren al contratista, en la medida en que cuenta
con mayor experiencia y conocimiento de las variables que determinan el valor de
la inversión y tendrá a su cargo las actividades propias del contrato
(Departamento Nacional de Planeación, 2011, p. 30).
Así las cosas, es claro que desde la doctrina internacional de las disciplinas de ingeniería
y arquitectura, se ha entendido que el imprevisto o costo contingente está destinado a
anticipar y mitigar riesgos ordinarios, que hacen parte del giro normal de la actividad y
que escapan a las posibles previsiones de los costos directos, sin que aquí puedan
incorporarse eventos extraordinarios, que por sus características deben tener otro
tratamiento legal, económico y de responsabilidad. Apreciación que es coincidente con la
presentada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por gran parte de la doctrina
jurídica nacional, tal como se vio en el acápite anterior, precisando que los eventos que
escapen a esta categoría deben ser abordados desde las teorías de la imprevisión, el
hecho del príncipe o la fuerza mayor o caso fortuito, según se trate, con sus
consecuentes afectaciones sobre el equilibrio económico del contrato y la necesidad de
restablecimiento, como se abordará a mayor profundidad en el siguiente capítulo.
37
La traducción es de Betancur Vargas (2014), citando la Revisión de Enero de 2014, cuyo
sentido literal se mantiene.
Sobre el particular, explica Betancur Vargas (2014) que:
El porcentaje de imprevistos actúa de manera similar a como lo hace una póliza

de seguros, el tomador de la póliza transfiere el riesgo a una compañía
aseguradora para que ella asuma las consecuencias en caso de que ocurra el
siniestro. Pero esa asunción del riesgo tiene un costo. Ese costo está reflejado en
la prima que debe pagarse al suscribir la póliza o equivalentemente en el
porcentaje de imprevistos que establece cada contratista en su presupuesto
cuando presenta la propuesta y es aceptada por la Administración. En caso de
que el siniestro ocurra y no se pague prima alguna, o no se haya pactado el pago
de un porcentaje de imprevistos, el costo de las consecuencias lo asumirá,
obviamente, el tomador que no pagó la prima o la Entidad contratante que no
pactó el pago de un porcentaje de imprevistos para cubrirse ante la ocurrencia de
múltiples riesgos. Sin embargo, que el Estado actuara de esta manera implicaría,
o la nefasta autorización abierta del pago de indemnizaciones al contratista por
cada hecho no previsto que ocurra, o peor aún, el desconocimiento del principio
de equivalencia de las prestaciones. (Betancur Vargas, 2014, p.17-18).
Empero lo anterior, es necesario dejar esbozado que un sector de la doctrina replicó el

planteamiento de la Contraloría General de la República, que se aplicó hasta el 2014, y
que se planteará en detalle en el siguiente subcapítulo.
(…) es preciso tener en cuenta el viejo aforismo ―ubie molumentum ibi onus
est, que significa que quien obtiene un beneficio del ejercicio de una industria,
debe asumir las cargas que se derivan de ésta. Por lo anterior, los aleas
inherentes a la organización o círculo interno del empresario, por corresponder a
actividades que entrañan un riesgo creado o riesgo beneficio, son imputables
exclusivamente al contratista y exoneran a la Administración Pública de la
obligación de restablecer la simetría económica del contrato.
(…)
En cuanto al fundamento legal que le permite a la CGR exigir a los sujetos de
control que el pago de los “imprevistos” en los contratos que ejecuten recursos
públicos se encuentre debidamente soportado, es el mismo que le permite exigir
soportes de los demás pagos, porque no existe excepción legal que faculte a los
gestores fiscales a disponer discrecionalmente y sin justificación alguna, de un
porcentaje de los contratos, libre de vigilancia y control.
En este orden, si las partes destinan un porcentaje del contrato para que el
contratista puede afrontar imprevistos menores, y éstos no ocurren. ¿Por qué la
entidad estatal debe pagarlos como si hubieran ocurrido? (Barrera Coronado &
Jimenez Bernal, 2012, p.280).
No obstante, como se anotó este no ha sido el planteamiento mayoritario, y no es

actualmente la posición de entes de control, como la Contraloría General de la República.
Por otra parte, se ha planteado también que el imprevisto y el riesgo previsible son
disímiles, en la medida en que sobre los primeros hay “certeza sobre su ocurrencia” y
sobre los segundos no, como quiera que pueden ocurrir o no (Sanchez, 2012). Postura
de la que se difiere en la medida en que no por ordinarios, implica necesariamente que
los imprevistos se materialicen, porque obedecen al mismo criterio de álea de los riesgos
previsibles.
2.3 Desarrollo del concepto en los entes de control

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, así como
algunas Contralorías Territoriales, se han ocupado de conceptuar sobre los alcances y la
procedibilidad del AIU, particularmente del porcentaje de imprevistos dentro de los costos
del contrato estatal, estos conceptos particularmente en la Contraloría General de la
República, han tenido momentos erráticos y han generado algunas dificultades para los
operadores jurídicos y técnicos de las Entidades Públicas, lo que a la postre pudo dar
lugar a mayores controversias, en un tema en sí mismo complejo y poco pacífico:
A partir del año 2009 la Contraloría General de la República de Colombia (CGR),

emitió conceptos, de carácter no vinculante, sobre el tema del porcentaje de
imprevistos que se incluía en los presupuestos de los contratos de obra. Algunos de
los conceptos emitidos son: 80112 – EE70585 de 2009, 80112-EE75841 de 2011 y
80112 – EE11203 de 2012, y el 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, que
cronológicamente hablando es último de los cuatro conceptos. (Betancur Vargas,
2014).
En los tres primeros conceptos referenciados, la Contraloría General de la República

precisó que el concepto de imprevistos debía ser acreditado por el contratista, como
cualquier otro ítem de ejecución (de los costos directos), para que pudiera ser reconocido
por la Entidad Pública contratante.
Entre otros temas, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, que es

quien emite el concepto, contrario a lo que señala la doctrina de la ingeniería y la
arquitectura, señala cuáles son los porcentajes en los que se debe estimar el imprevisto:
3.2.- ¿Cuál es el porcentaje máximo que deben pagar las entidades estatales por
concepto de A.I.U.? El costo directo (4) se multiplica por el AIU, ello es, por los
gastos de administración, que incluyen los gastos de personal que dirige la obra;
los gastos de imprevistos, que pretende cubrir imprevistos menores que se
presenten; y la utilidad. El resultado de la multiplicación anterior determina el valor

unitario que deberá cancelar la entidad estatal. Dentro del valor unitario, entonces,
están incorporados la totalidad de los gastos en los que incurre el contratista y la
utilidad que espera recibir. Habitualmente el valor del AIU, dependiendo de las
condiciones del mercado, corresponde a un porcentaje que se ubica entre el 20 y
el 30% del costo directo y se discrimina, para el primer caso, con un 10% para la
administración, un 5% para los imprevistos y un 5% para la utilidad (5).
(Contraloría General de la República, 2011).
No obstante, más adelante dentro del mismo concepto, el citado ente de control acepta
que “Los porcentajes asignados a cada uno de los términos en el AIU (Administración,
Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de las empresas constructoras y no
existe un planteamiento técnico de su cálculo.”
Ahora bien, lo más problemático del planteamiento del concepto en cita estriba en que
sugiere que el tratamiento para el pago de imprevistos debe ser similar al que se utiliza
para el pago de costos directos:
El pacto de una cláusula que destine un porcentaje del valor del contrato estatal a
cubrir el costo de los imprevistos que puedan ocurrir durante su ejecución, no
puede llevar a la conclusión de que si durante dicha ejecución no ocurren
imprevistos, el porcentaje que se destinó para este concepto se convierte
automáticamente en parte de la ―utilidad” del contratista. (Contraloría General de
la República, 2011).
Sustenta su planteamiento en un tema tributario, que confunde la noción del concepto, en

efecto plantea que el reconocimiento del concepto de imprevistos, sin que estos hayan
sido acreditados, conlleva a que “el contratista evada el pago del IVA del porcentaje de
―imprevistos”, a pesar de que realmente dicho porcentaje hizo parte de la ―utilidad” del
contratista”.
Esta postura, bastante problemática, fue acogida en su sentido literal por diferentes
entidades, como las Gobernaciones de Cundinamarca y Antioquia, el Municipio de
Medellín, entre otros, que tienen altos presupuestos para contratación de obra pública.
En efecto, la Gobernación de Cundinamarca, por ejemplo, expidió la Circular 011 del 4 de
septiembre de 2012, denominada “DIRECTRICES PARA EL RECONOCIMIENTO Y
PAGO DEL A.I.U. (Administración — imprevistos —— Utilidad) EN LOS CONTRATOS
QUE SUSCRIBA EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”, en donde cita el
Concepto 80112-EE 75841 del 29 de septiembre de 2011, respecto del pago del
porcentaje de imprevistos del AIU, e insta a todas las instancias de contratación de ese
ente territorial a no reconocer imprevistos que no sean debidamente acreditados por el
contratista:
Los imprevistos solo se cancelaran contra causación, cuantificación y

presentación del respectivo soporte por parte del contratista. Por lo tanto para el
pago de estos imprevistos es necesario que el contratista, demuestre que se
causaron y soporte debidamente esos gastos en los que incurrió ya que la
destinación de esta partida es específica y no puede convertirse en parte de la
utilidad del contratista.
De igual forma, tanto el Interventor, como el supervisor del contrato, están en la

obligación de verificar el cumplimiento de esta circular, es su obligación certificar
que los ítems solicitados sean reconocidos por el contratistas, a titulo de
imprevistos sean debidamente probados, y no debe permitirse que estos sino se
han ejecutados hagan parte de la utilidad que se reconozca al contratista, debe
presentar, la constancia de su verificación, y en el evento que se presente una
reclamación sobre la aplicación de imprevistos, debe detallar la situación que dio
lugar a la misma, adjuntando todos los documentos que lo demuestren.
(Gobernación de Cundinamarca, 2012).
Por su parte, la Empresa de Desarrollo Urbano del Municipio de Medellín, expidió un

instructivo denominado “Definición y tratamiento de situaciones imprevistas y previsibles
que rompen el equilibrio económico en los contratos celebrados por la EDU”, el 17 de
agosto de 2011, en el que, también acogiendo la postura sostenida hasta ese momento
por la Contraloría General de la República, y replicada por la Contraloría Territorial de
Antioquia, en la que se señala que el imprevisto del AIU, será tratado bajo las reglas de
la Teoría de la Imprevisión, y por lo tanto, exige para su reconocimiento, que se configure
un rompimiento del equilibrio económico del contrato, con las siguientes características:
a. Externo, ajeno o independiente a la voluntad de las partes. b. Su impacto

económico debe transformar la prestación del contratista en excesivamente onerosa,
generando un déficit grave al contratista. c. Excepcional, extraordinario, anormal, es
decir, realmente imprevisible por las partes, que razonablemente no se haya podio
prever por las partes al inicio del contrato. (Empresa de Desarrollo Urbano. Municipio
de Medellín, 2011).
En este contexto, se generó una evidente confusión entre los imprevistos, categoría de
riesgos ordinarios, con la Teoría de la Imprevisión, que como su nombre lo indica y como
de forma abundante lo ha desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, se trata de eventos
extraordinarios, que afectan gravemente el equilibrio económico del contrato, y que no

podían ser razonablemente previsibles 38.
Este concepto fue reiterado en otros pronunciamientos del ente de control, se destaca el
concepto 80112- EE11203 del 24 de febrero de 2012, en donde se solicita revisión de la
postura de la Contraloría General, basado en la postura del doctrinante Blanco, respecto
de la aplicación del concepto de riesgos previsibles, conforme al artículo 4 de la Ley 1150
de 2007, señalando que el valor del AIU es la compensación por la asunción del riesgo.
Postura que no fue acogida por la Contraloría, señalando que por tratarse de recursos
públicos, todos los conceptos deben ser plenamente justificados su inversión y
destinación.
Riesgos normales que corresponden al giro ordinario de la actividad del

contratista y que debieron haber sido previstos por él, al momento de presentar la
propuesta o de celebrar el contrato, tales como el incremento de los precios de los
materiales o de la mano de obra en una economía caracterizada por la inflación, o
dificultades previsibles para la construcción de obras (temporada de lluvias,
topografía escabrosa, carencia de vías de comunicación, etc.).
Estos aleas son imputables exclusivamente al contratista, porque desde el

momento de la celebración del negocio jurídico debió conocer las dificultades que
se le presentarían para la ejecución del objeto contractual, en razón de su
profesión y oficio y por consiguiente, le incumbía la obligación de incluir los
mayores costos que ello ocasionaba en el valor económico de la propuesta
Esta postura de la Contraloría General de la República, se replicó en muchas

Contralorías Territoriales del País, las cuales incluso, vía control de advertencia, instaron
(de forma casi obligatoria, so pena de responsabilidad fiscal) a las entidades territoriales
que se abstuvieran de pactar imprevistos dentro del AIU. En efecto, encontramos
posturas como las de las Contralorías de Bello y Norte de Santander, que señalaron:
Así las cosas, para evitar pérdidas al patrimonio público, la Administración

NO podrá incluir como parte de la remuneración pactada en los pliegos de
condiciones y el correspondiente contrato el componente de Imprevistos que
tradicionalmente se ha incorporado por las entidades estatales dentro del
renombrado AIU, solo se pactará como remuneración los costos indirectos de
38
Sobre la Teoría de la Imprevisión, existe abundante jurisprudencia, pueden consultarse las
Sentencias del Consejo de Estado: 14577 del 29 de mayo 2003, 15119 del 18 de septiembre de
2003, 20459 del 18 de enero de 2012, 20864 del 12 de marzo de 2014, entre otras.
Administración (A) y lo correspondiente a las utilidades (U) “A.U” (Contraloría

Municipal de Bello, 2012).
La Contraloría General del Departamento Norte de Santander ha

detectado en las auditorias como en las investigaciones fiscales que se
desarrollan con fundamento en la ejecución contractual, que los entes sujetos a
vigilancia fiscal supervisores e interventores incurren en falencias en la estimación
de los riesgos al contemplar el A.I.U, más específicamente en el factor “I”, que
representa lo que la doctrina y la jurisprudencia a determinado como los riesgos
previsibles (sic), además los contratistas ocurran o no las situaciones de riesgo,
convierten el porcentaje estimado como imprevisto en el AIU automáticamente en
parte de la utilidad,
(…)
En este orden de ideas si el contratista no logra evidenciar y demostrar la
ocurrencia de los presupuestos que posibilitan el reconocimiento de los
imprevistos, la administración pública deberá, siendo respetuosa de los principios
de economía, planeación y responsabilidad y buscando la protección del
patrimonio público, no reconocer el valor estimado como factor (I) Imprevistos y en
consecuencia devolver lo no demostrado al patrimonio estatal. De reconocerse sin
demostración fáctica de su materialización, el factor de imprevistos, el contratista
estaría incurriendo en un enriquecimiento ilícito sin causa y por ende ocasionando
un detrimento al patrimonio público, hecho irregular en el mundo de la
contratación estatal.
(…)
En este sentido y en uso de la función de advertencia, a fin de evitar
inconvenientes a futuro , se reitera a los entes sujetos de control que en el caso
de cancelar la suma destinada dentro del A.I.U, para imprevistos, estos deben ser
soportados detalladamente, de realizarse el pago sin que esto haya ocurrido, el
detrimento sería objeto de acción fiscal por esta departamental (Contraloría
Departamental de Santander, 2013).
Según Betancur Vargas (2014), la postura de la Contraloría General de la República

entre los años 2009 a 2012, “incurre en múltiples errores”, entre ellos señalar que el AIU
fue creado para determinar la base gravable del IVA, y el ya anotado de requerir que se
acrediten y justifiquen la inversión de los recursos presupuestados en este punto, lo que
a su juicio desconoce la tradición, costumbre y técnica de definición de presupuestos de
obra.
Esta tesis, como señala Pineda (2015), se convirtió en fuente generadora de conflicto
respecto del contrato mismo, conllevando adicionalmente inseguridad jurídica respecto
de los reconocimientos y pagos del imprevisto del AIU.
Más adelante, la Contraloría General de la República, modifica su criterio, (como se cita

en Betancur Vargas, 2014):
(…) el mismo Contralor General delegado para la Infraestructura y las

Comunicaciones en persona, Nelson Izaciga León, en desarrollo del Segundo
Seminario de Contratación Estatal en febrero de 2013, refiriéndose al porcentaje
de imprevistos del AIU y al que en su momento era el más reciente concepto de la
CGR sobre el tema (octubre de 2012) dijo: “En la actual administración se
expidieron algunos conceptos que mantenían la línea de que los imprevistos
había que soportarse y decían que en el evento de que no se soportara el
imprevisto no se podía pagar. La Contraloría cae en un error, en una pequeña
confusión al determinar que puede existir evasión fiscal por el hecho de no
soportar los imprevistos. Eso es un error, se recondujo la conducta de la
Contraloría; el concepto fue revisado y ya tenemos un concepto nuevo.
Posteriormente, de manera más formal, se produjeron nuevos pronunciamientos que

validaron la nueva tesis de la Contraloría General, precisando que los imprevistos son
parte del alea ordinaria del negocio y que, por lo tanto, se entienden incluidos en los
costos de la propuesta del contratista y corren por cuenta de éste. Señalando además,
que estos imprevistos, (pese a catalogarse como riesgos ordinarios), no encuadran
dentro de la categoría de riesgos prevista por el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007
La explicación jurídica para esta conclusión es en sí misma contradictoria, pues se

argumenta que, como son riesgos del alea ordinaria del negocio, son conocidos por el
contratista, y por lo tanto son administrados y mitigados por el mismo, “sin que sea
necesario que se lleven a la audiencia de que trata el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007”,
desconociendo que la previsión del artículo 4 va mucho más allá de la consagración de
una regla procesal de la realización de una audiencia. En efecto, el artículo 4 exige la
estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles dentro de la contratación,
sin excluir ninguno de aquellos que pudiesen considerarse ordinarios, porque
desnaturalizaría la figura, ya que allí son precisamente estos, los que se identifican, los
ordinarios, pues se trata de una de las características de los llamados riesgos previsibles,
tal como se explicó en el capítulo 1 de este escrito.
La posibilidad de previsión no forma parte de la definición de riesgo; por lo tanto

un riesgo puede ser previsible o imprevisible; previsto o no previsto. El que sea
previsto o no previsto es tan sólo un problema a la hora de tipificarlo: es decir,
frente a los hechos futuros, una contingencia o se previó o no se previó.
El que sea previsible o no, si es circunstancia que depende de la entidad estatal y

del contratista, entendiendo por competencia las dotes de conocimiento,
experiencia, agudeza y hasta intuición. Por lo tanto debemos decir que es

previsible todo riesgo que de acuerdo con las reglas de la ciencia, con las
experiencias y con los sucesos históricos es susceptible de ocurrir dadas las
circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutará un contrato (Becerra
Salazar, 2008, p. 17).
Ahora bien, no obstante el razonamiento jurídico, a mi juicio equivoco sobre la naturaleza

de riesgo ordinario, de los imprevistos, el resultado es acertado en la medida en que
concluye que como se trata de aleas asumidas en parte por el contratista, al quedar
estructurados dentro de los costos de la contratación, estos no deben rendir cuenta de
estos, con lo que además le surge un correlativo deber al contratista, y es de no
presentar reclamaciones por ruptura del equilibrio económico en estos eventos, a menos
que el evento exceda lo que razonablemente pudo ser previsible (Contraloría General de
la República, 2012).
3. EL RIESGO PREVISIBLE Y EL
PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN EL
MARCO DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO
ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL
En este capítulo se presentará el marco legal del principio de equilibrio económico del
contrato, y su tratamiento jurisprudencial, y se dará una aproximación a la relación de
este con la figura de estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles,
presentando cuáles son algunas dificultades que se identifican en la aplicación de las
figuras, luego de efectuada una revisión aleatoria en algunos pliegos de entidades
públicas de diferente orden.
3.1 Marco legal y jurisprudencial del equilibrio

económico del contrato estatal
El equilibrio económico del contrato hace referencia a la igualdad y equivalencia entre las
prestaciones, derechos y obligaciones de las partes, surgidas de un contrato estatal. En
el ordenamiento jurídico colombiano, encuentra sustento en el denominado principio de la
ecuación contractual consagrado en el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, como
uno de los derechos del contratista, que a su letra señala:
Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización

de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el

valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les

restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto
de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean
imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la
ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (Negrillas fuera de

texto).
Es pertinente anotar que este punto de no pérdida a que se refiere esta disposición, no
implica garantizar utilidad al contratista.
Correlativamente, el mismo estatuto de contratación define como deber de las Entidades

estatales, el adoptar medidas necesarias para mantener durante la ejecución contractual,
las condiciones económicas existentes al momento de la oferta, en efecto el artículo 4,
numeral 7 de la Ley 80 de 1993, señala:
Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la

consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
(…)
4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios
prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones
de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se
cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a

cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de
las garantías.
Por su parte, el artículo 27 de la citada Ley 80 hace referencia puntual al principio de

ecuación contractual:
Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se

mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o
equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de
costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a
las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que
aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la
misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
Capítulo 3. EL RIESGO PREVISIBLE Y EL PORCENTAJE DE 61
IMPREVISTOS EN EL MARCO DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO
En este contexto, el ordenamiento jurídico precisa que, cuando esa ecuación contractual
se rompe, las partes deben adoptar mecanismos para su restablecimiento, derivado de la
conmutatividad del contrato. Aquí es pertinente anotar que el mismo opera en doble vía,
es decir, tanto a favor del contratista como de la Entidad Pública.
Respecto de la noción de equilibrio económico del contrato, el Consejo de Estado ha

señalado:
Para establecer el contenido del concepto "Equilibrio" cabe tener en cuenta lo que
motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato
estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó
fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un
lucro personal. El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y
otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación
financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial.
Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente
entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del
contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de
éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato. Cuando las
condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en
perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le
son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el
deber de reparar la ecuación financiera del contrato. Los hechos determinantes del
rompimiento de la ecuación financiera del contrato son: el hecho del príncipe, los
actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y
control (particularmente del ius variandi) y los factores sobrevinientes y exógenos a
las partes del negocio. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. Exp. 1991-07391-01. Sentencia 14043 del 26 de febrero de 2004).
Para Escola (citado en Fandiño Gallo, 2014), el fundamento jurídico del equivalente
económico se encuentra en los fines de interés público de la entidad contratante y el rol
de colaborador para la consecución de los fines del contratista, resultando justo que
exista entre derechos y obligaciones, equivalencia honesta, relación razonable.
Esta postura es coincidente con la definida por el Consejo de Estado:
El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el

cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por
consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades
colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan

con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un
beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los
contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran,
cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido
a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas
realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista
ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se
pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza
la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el
desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la
colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a
su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho
económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a
una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como
retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es, entonces, la razonable
contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre
el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que
estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y
servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la
contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y
contraer el vínculo contractual. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Exp. 1997-04390-01. Sentencia
18080 del 31 de agosto de 2011).
Así las cosas, ha reconocido la jurisprudencia como causales para proceda el

restablecimiento del equilbrio económico del contrato: el hecho del príncipe, el ius
variandi y la teoría de la imprevisión.
El primero, es decir, el hecho del príncipe, hace referencia a la alteración de las

condiciones por causa de un acto general y asbtracto emanado de la administracion,
actuando como autoridad pública, que afecte de manera grave la ecuación financiera del
contrato. Para que se considere la procedencia del restablecimiento del equilibrio
económico del contrato, ha señalado el Consejo de Estado que deben concurrir los
siguientes supuestos:
 El acto expedido debe ser general y abstracto.

 Debe haber incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
 Debe alterar de forma grave, extraordinaria o anormal de la ecuación financiera
del contrato.
 La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del
contrato.
 El acto debió ser proferido por la entidad contratante. (Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 1996-4028-01, Sentencia
14577 del 29 de mayo de 2003).
Respecto del denominado ius variandi, hace referencia al restablecimiento que

corresponde cuando las condiciones económicas del contrato se alteraron por el uso por
parte de la administración de las potestades exorbitantes consagradas en la Ley 80 de
1993, a saber: modificación y terminación unilateral. Como señala Fandiño Gallo (2014)
la ley no define las reglas para la procedencia de la indemnización en estos eventos, en
todo caso, precisa que respecto de la intepretación unilateral39 se genera derecho para el
contratista a que se la pague lo ejecutado, en relación con la modificación unilateral, si
esta comporta adición de obras, estos mayores valores deben ser reconocidos y
pagados40, frente a la terminación unilateral, cuando se da por razones ajenas al
contratista, si no ha iniciado la ejecución, la jurisprudencia ha reconocido que procede el
pago de los gastos de la presentación de la propuesta y de la legalización del contato, y
si el contrato ya está en ejecución, se reconoce lo ejecutado hasta ese momento.
Finalmente, frente a la Teoría de la imprevisión, la jurisprudencia y la doctrina han

señalado que hace referencia a actos o hechos extraordinarios o anormales o
imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, pero temporarios o transitorios,
que alteran en forma grave la ecuación contractual, pero que no imposibilitan su
ejecución (Fandiño Gallo, 2014). En este evento, se resalta su condición de imprevisible
para que sea procedente su tratamiento bajo esta figura, como lo anota Reyes Yunis
(2007) el elemento imprevisibilidad es fundamenal para la procedencia de la aplicación
de esta figura, pues si estamos ante eventos que pudieron ser previstos por las partes
“se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de
las partes contratantes, que por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir
compensación alguna”.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado:
39
Al respecto señala Escobar Gil (como se cita en Daza Perez, 2012), que la interpretación
unilateral es sólo para resolver dudas o controversias y no puede confundirse con la potestad de
modificación, porque es sólo con base en esta última que pueden efectuarse ajustes a las
cláusulas, con la consecuente implicación económica, si se llegare a alterar la ecuación del
contrato.
40
En este evento hay que tener en cuenta el tope que fija la ley del 20%, el cual se si se supera,
da lugar a que el contratista pueda renunciar a la ejecución del contrato.
La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden

presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de
celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo,
una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin
culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el
contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En
general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en
los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25 numeral 14; 27 y 28”. En
aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide
el cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace
más oneroso en razón del hecho imprevisible. No obstante, las partes
contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el
mecanismo de reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del
artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Con esto se pretende, pues, mantener la
ecuación contractual cuando se presentan aumentos en los costos del contrato.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección C. Exp. 1997-04638-01. Sentencia 20683 del 7 de marzo de 2011.
C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz).
(…) la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos

extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato,
ajenos a las partes (guerra, crisis económica grave), que afectan el equilibrio de
económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin
impedir su ejecución (álea económica). Es un principio de derecho administrativo.
(…)
La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial

cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que
revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una
ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes
al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen
excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente,
generan una ventaja indebida o en exceso para la otra. (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 1996-
01233-01. Sentencia 21990 del 28 de junio de 2012. C.P. Ruth Stella Correa
Palacio).
Sobre la compensación, anota Yong Serrano (2013), que la jurisprudencia sólo ha hecho
referencia al punto de no pérdida como reconocimiento en sede administrativa por parte
de la entidad contratante, no obstante este autor considera que en sede judicial es
posible el pago también de perjuicios inmateriales, si se llegaren a probar, y en caso que
la administración se hubiese negado sin justa causa, al restablecimiento del equilibrio
económico del contrato.
Ahora bien, es importante diferenciar la Teoría de la Imprevisión de la Fuerza Mayor, ya

que ambos obedecen a hechos imprevisibles e irresistibles, pero como señala el Consejo
de Estado:
El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la

situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que
la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que
en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con
dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación
financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible. (Consejo de
Estado, Sección Tercera, Sentencia 14781 del 11 de Septiembre de 2003. C.P.
Ricardo Hoyos Duque).
Estos tres eventos (hecho del príncipe, ius variandi y teoría de la imprevisión), tienen en
común que se tratan de causas no imputables al contratista, y por ello pueden dar lugar a
reconocimientos adicionales por parte de la Entidad Pública 41. “Para tales efectos las
partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma
de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello
hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de apropiación” (Fandiño
Gallo, 2014, p. 144).
3.2 El imprevisto del AIU como riesgo previsible en el

marco del equilibrio económico del contrato
Como se señaló previamente y de acuerdo con lo que ha reseñado la doctrina, en la
ejecución de los contratos se presentan con frecuencia la materialización de riesgos de
distinta índole, que pueden afectar el ejercicio de las prestaciones pactadas por las
partes.
En este contexto, partiendo de la claridad de los conceptos de riesgo, del imprevisto del
AIU y las diferencias de estas dos figuras con la institución de la Teoría de la Imprevisión,
como causante de la ruptura del equilibrio económico del contrato, surge el interrogante,
de si pueden coexistir las dos figuras dentro de un mismo presupuesto, dentro de un
mismo proceso de contratación y dentro de un mismo contrato.
41
Es importante resaltar que en el teoría de la imprevisión, como los hechos son externos la
afectación negativa puede ser no sólo para el contratista, sino también para la Entidad Pública.
Hay quienes aducen que no, sustentado en que el identificar eventos y anticiparse a su
costo dentro del concepto de imprevistos del AIU, excluye la posibilidad de que estos
sean identificados en el marco del procedimiento que exige el artículo 4 de la Ley 1150
de 2007. Entre quienes sostienen ese planteamiento, se encuentra la Contraloría General
de la República, como se vio en el acápite anterior.
Por otra parte, un sector de la doctrina, particularmente proveniente del sector privado
relacionado con la infraestructura, considera que no son excluyentes y, al contrario, el
imprevisto del AIU, es el costo con el que se mitiga el riesgo que se traslada al
contratista.
Por su parte, señala Beltran Pardo (2014) que, de acuerdo a las reglas de la
interpretación, desde el espíritu de la norma, los imprevistos del AIU siempre han debido
ser considerados como típicos riesgos previsibles:
En efecto, como lo establecen las reglas de interpretación de los contratos en el

Código Civil que resulta aplicable a la contratación estatal, por expresa remisión
normativa del artículo 13 de la Ley 80, según las cuales, más allá del tenor literal
de las palabras hay que estarse al espíritu de la voluntad de las partes, es
importante señalar que en el tráfico mercantil en materia de obra acerca del A.I.U,
la “I” había sido utilizada para incluir los gastos del alea del contratista, vale decir,
los riesgos propios del ejecutor de la obra, pero de manera alguna se referían al
concepto que tenemos hoy de los riesgos imprevisibles, pues cuando éstos se
presentan, los contratistas formulan usualmente la reclamación de
restablecimiento del equilibrio económico del contrato al punto de no pérdida,
conforme a las reglas previstas en los artículos 4 y 27 de la Ley 80, lo que
evidencia la intención de las partes de considerar esos “imprevistos” como riesgos
previsibles y no imprevisibles.
En consecuencia, la cláusula del “I” en el A.I.U, se refiere en realidad y siempre se

ha referido a los riesgos previsibles asumidos por el contratista, que bajo la
normativa actual se refiere a aquellos que se hayan asignado al contratista
conforme a la distribución realizada en el contrato. En este punto, resulta
relevante señalar, que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 1150 y en el
documento CONPES 3714 de 2011, las entidades estatales y los proponentes
deben hacer una distribución de los riesgos previsibles a cargo de cada una de
las partes, motivo por el cual, la cláusula de la “I” como había sido concebida
anteriormente -pues su origen data de mucho tiempo atrás a la nueva
conceptualización de riesgos del contrato estatal- debe ser reformulada y
entendida de una nueva manera a la luz de la nueva regulación legal.
No obstante, este autor termina concluyendo que con la metodología propuesta por el
Documento Conpes 3714, este valor debe estar implícito en el valor del contrato y no
debería discriminarse como “I”.
Otro sector de la doctrina, aunque coincide en el razonamiento, no así en la conclusión,

ya que afirma que el imprevisto se mantiene, sólo que entendiendo este como parte del
ejercicio de distribución de riesgos previsibles:
En el caso de los riesgos previsibles que la entidad contratante elija asumir (…),
dejará una provisión económica dentro del presupuesto para gestionarlos,
comúnmente bajo una partida denominada frecuentemente con un nombre similar
al de reajustes, obras extras y adicionales. Si se presentan esos riesgos
previsibles la entidad contratante hará uso de esa provisión, si no se presentan,
no hará uso de ella.
En el caso de que los riesgos previsibles se asignen a un tercero, la entidad

contratante, en sentido práctico lo hace generalmente de dos formas: Mediante la
toma de una póliza de seguros contratada con una compañía especializada o
mediante una cuantía establecida pactada con el contratista para que él gestione
los riesgos asumidos (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”) (…).
Teniendo en cuenta que este tipo de contratos es oneroso (no gratuito), no resulta
admisible ni desde el sentido común ni desde el ámbito legal, que la entidad
contratante transfiera riesgos al contratista para que el asuma las consecuencias
de ellos de manera gratuita. (Betancur Vargas, 2014, p. 26-27).
Por su parte Blanco (2011), presenta una postura coincidente, señalando que
desconocer los imprevistos del AIU como una forma de estimar y mitigar el riesgo de que
trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, es omitir todo el contexto legal y de principios
vigente, que orienta la contratación estatal:
(…) estas posiciones no se asumirían si quien las expresa tuviera un claro

conocimiento sobre la naturaleza de los riesgos empresariales del contratista en
contraposición con los riesgos extraordinarios e imprevisibles del contrato que
deben ser asumidos por la entidad estatal.
Como fundamento de las tesis antes mencionadas se dice que bajo el actual
sistema de distribución de riesgos regulado por la ley 1150 de 2007 y el decreto
2474 de 2008, no tiene cabida incluir un rubro que reconozca a favor del
contratista alguna suma de dinero por los riesgos que le son propios pues esto
sería contradictorio con la asignación del riesgo a cargo suyo. Algunos hasta
llegan a decir que el pago de imprevistos no sustentados genera un detrimento

patrimonial para la entidad.
Esta forma de pensar, parte de considerar equivocadamente que la asignación de

riesgos a cargo del contratista se hace de manera gratuita y que éste no tiene
derecho a recibir una justa compensación por los riesgos asignados a él.
(…)
El componente “imprevistos” del AIU, es entonces el margen que prevé el

contratista para cubrir los riesgos que le son propios y como tal le pertenecen a él
y sólo a él, sin que la entidad pueda pretender ni que le sean devueltos si no se
presentan los riesgos empresariales ni tampoco puede pretender cubrir con dicho
margen los riesgos que pertenecen como entidad estatal.
Así las cosas, este componente del AIU no está llamado a cubrir los perjuicios
que llegare a sufrir el contratista por incumplimientos de la entidad estatal ni
mucho menos los perjuicios que pueda llegar a sufrir por la ocurrencia de
situaciones extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que sobrevengan a la
presentación de la propuesta. Es así como si se presentan costos de mayor
permanencia por circunstancias imputables a la entidad estatal (como ocurre
cuando no se entregan oportunamente los diseños o cuando no se entregan
oportunamente los predios en los cuales se deben construir las obras), esos
costos deben ser asumidos por cuenta del patrimonio estatal sin que pueda
pretenderse que el contratista participe en la cobertura de dicho riesgo por cuenta
del componente “I” del AIU, pues ese componente estaba diseñado para cubrir los
riesgos del contratista y no los riesgos del contratante.
Debe rechazarse entonces con firmeza la pretensión de algunas entidades

estatales de cubrir sus propios riesgos con los imprevistos del AIU o de exigirle al
contratista la devolución de los imprevistos no utilizados, pues éste no tiene la
obligación de acreditar en que gastó los recursos obtenidos por este concepto,
pues estos recursos no se reciben con una “destinación específica”; aceptar esto
sería entonces abrir la puerta para que luego se les exija que se acrediten en que
se gastaron los recursos recibidos por el componente de administración (A) o
incluso que se demuestre que la utilidad no fue mayor a la esperada o que se
sustente si los costos reales de cada precio unitario sí coincidieron con lo
estimado en el análisis de precios unitarios, para exigir, en cualquiera de los
casos mencionados, que se devuelvan los dineros percibidos en exceso de la
administración esperada, o por encima de la utilidad calculada o por los
componentes de los precios unitarios que tuvieron menores costos de los
previstos en los APU.
En resumen, las entidades estatales no pueden pretender que los riesgos que le
son propios (tales como los derivados del incumplimiento de sus obligaciones o
de circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes)
sean costeadas con la “I” del AIU, pues eso equivaldría a trasladarle al contratista
un riesgo que no le pertenece y a quitarle un recurso que le pertenece y que está
destinado a cubrir sus riesgos empresariales o a incrementar su utilidad en caso
de que dichos riesgos no se concreten.
Si se analiza en su sentido literal el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y se tiene en

cuenta el concepto de riesgo que en los diferentes documentos Conpes emitidos en la
materia, particularmente el 3714 de 2011, se presenta, podemos concluir que en nada se
opone que circunstancias ordinarias del negocio (lo que algunos doctrinantes llaman
riesgos empresariales), que se identifiquen como riesgos previsibles y se asignen al
contratista, sean también previstas dentro del AIU, siempre y cuando la mitigación y
estimación prevista sean coincidentes con el porcentaje de imprevistos pactado. Esta
posibilidad, implica además que queden claramente definidos cuáles hechos o
circunstancias que se identificaron como riesgo previsible, quedan cubiertas por el costo
contingente. En otras palabras, no podría quedar abierto como suele utilizarse la figura,
sin que ello signifique tampoco volver a la anterior teoría de la Contraloría General de la
República, que sea procedente su acreditación para el reconocimiento y pago.
Lo anterior constituye un ejemplo de identificación de riesgos ordinarios y previsibles, que

impone una carga importante al contratista, como experto en el negocio, de estimar
adecuadamente lo que ese riesgo en condiciones normales puede representar en
términos de costos. Lo cual es coincidente y armónico con el ordenamiento jurídico
vigente y tiene sentido, en la medida en que se trasladan responsabilidades al particular
colaborador, el cual tiene certeza del riesgo y la estimación que asume desde el inicio del
negocio jurídico, el cual es el punto de partida a efectos de determinar el equilibrio
Así mismo, es concordante con lo expresado por el Consejo de Estado, respecto del AIU,
señalando que el mismo:
juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se

admite de esa manera como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura
para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp.
1999-71032-01. Sentencia 20811 del 13 de octubre de 2011. C.P. Ruth Stella
Correa Palacio).
Ahora bien, los riesgos que caben dentro de esta categoría, son de aquellos que la
doctrina califica de directos, entendiendo estos, como aquellos que tienen una relación
directa con la ejecución y las obligaciones adquiridas.
3.3 Dificultades en la aplicación de las dos figuras en el

marco de las directrices emitidas por Colombia
Compra Eficiente
Como se presenta en el acápite previo, el tema no es pacífico y aún no está zanjado por
la jurisprudencia del Consejo de Estado, en este contexto las Entidades han venido
aplicando según su criterio e interpretación estas dos figuras.
Por ejemplo la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– mantiene dentro de la

estructura de costos de los formatos de propuesta económica de las licitaciones públicas
de obra, el concepto de AIU, y fija un mínimo para los imprevistos, adicionalmente si se
revisan las matrices de riesgos, incluye aquellos externos de ejecución de tipo
operacional, como por ejemplo mayores costos en la verificación y seguimiento del
proyecto, los cuales traslada al contratista, indicando “El oferente determina la manera en
que mitiga este riesgo”. Se entendería, entonces, que ese riesgo se mitiga con el rubro “I”
del AIU, o por lo menos nada se opone a ello. Dentro del proceso no se encuentra
observaciones por parte de los interesados, ni siquiera asistencia a la audiencia de
riesgos42.
Por su parte, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- (Entidad del Distrito Capital) es aún
más puntual, identificando de manera precisa riesgos operacionales, asociados a ítems
no previstos o a mayores cantidades, atribuyendo el riesgo hasta una proporción al
contratante y otra al contratista, con cargo al ítem de “imprevistos” del AIU. En el proceso
consultado, el cual se trata de una obra por el proceso de licitación pública, no se
encuentran tampoco observaciones de los participantes en la materia, es más, según
consta en acta correspondiente no se hicieron presentes en la audiencia 43.
42
Ver Licitación Pública VJ-VCG-LP-001-2016, que tiene por objeto “Ejecución de las obras y
actividades necesarias para dar cumplimiento a fallos judiciales emanados de la jurisdicción
contencioso administrativa, dentro de los proyectos de concesión correspondientes al corredor vial
Girardot-Bogotá sector Soacha y Área Metropolitana de Cúcuta y Norte de Santander” en el portal
de contratación SECOP:
http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-1-156916
43
Se consultaron los procesos: - Licitación Pública IDU-LP-SGI-014-2015, que tiene por objeto
“Estudios, diseños y construcción para la conexión de la ciclorruta de la av. calle 26 con puentes
peatonales de estaciones de Transmilenio en Bogotá D.C.” (sic) en el portal de contratación
SECOP: http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-150750
Verificado también el Manual de Contratación del Instituto Nacional de Vías –INVIAS -, se

encuentra que se define claramente que dentro de los presupuestos, debe incorporarse
el componente de imprevistos:
H. Valor estimado del Contrato Presupuesto Oficial. Corresponde al análisis

económico que soporta el valor estimado del contrato a suscribir, teniendo en
cuenta entre otros costos, los siguientes: honorarios de años anteriores,
honorarios que paguen otras entidades estatales de igual o superior rango,
variaciones de tasas de cambio, impuestos, contribuciones y pagos parafiscales,
seguros y garantías, costos de transporte e instalación, utilidad, administración e
imprevistos y demás costos directos o indirectos necesarios para la ejecución del
contrato. (Instituto Nacional de Vías - INVIAS, 2015).
Como puede observarse, la Nación y el Distrito Capital han acogido la teoría planteada
en la presente disertación respecto a que el ítem de “imprevistos”, es un riesgo previsible
y como tal, es susceptible de ser identificado tanto en la matriz de riesgos, como en los
presupuestos de las contrataciones, particularmente en las de obra.
Ahora bien, como se expresó al inicio de este numeral, el tema no es pacífico ni en la

doctrina, ni en la práctica; en entidades territoriales como la Alcaldía de Medellín,
observamos que los riesgos que se identifican asociados a la operación y la ejecución del
contrato, se mitigan todos con controles de supervisión y seguimientos, como si con ello
fuera posible precaver en la práctica su materialización, y adicionalmente en los
presupuestos no existe el ítem de imprevistos, por lo tanto, los procesos consultados,
particularmente obras con precios unitarios, tienen en su estructura de costos,
justamente sólo cantidades e ítems de unitarios y un presupuesto para administración y
utilidad “AU”. Con lo que queda en evidencia que la otrora postura de la Contraloría
General hizo carrera y se considera aún procedente44.
- Licitación Pública IDU-LP-SGI-012-2015, que tiene por objeto: “Complementación o actualización

o ajustes o diseños y construcción de la Avenida José Celestino Mutis (calle 63), desde la Avenida
Constitución (AK 70) hasta la Avenida Boyacá (AK 72), código de obra 116, y la intersección de la
Avenida José Celestino Mutis (Calle 63) por Avenida Boyacá (AK 72), código de obra 115, según
Acuerdo 523 de 2013, en Bogotá, D.C.”, en el portal SECOP:
44
Pueden consultarse los siguientes procesos: - Proceso de Licitación Pública 0070005901 de
2016 que tiene por objeto “Obra pública para el suministro, instalación, ampliación, reposición y
mantenimiento de la red semafórica del Municipio de Medellín”, en el portal SECOP:
Frente a los procesos analizados de las Entidades referidas, la dificultad estriba en que la
metodología de Colombia Compra Eficiente, propuesta en el Manual para la Identificación
y Cobertura del Riesgo, además de incluir actividades y riesgos que exceden la previsión
del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, como se explicó en acápites precedentes, deja de
lado un punto fundamental y expreso de la norma en comento, y es la estimación. En
efecto, la metodología propuesta que presenta una serie de componentes (que en la
mayoría de los casos han complejizado la tarea), sobre la etapa del riesgo, sobre si es
externo o interno, que las evalúa y califica de acuerdo a unas categorías de probabilidad
y de impacto allí definidas, que se asignan y que se impone describir un ejercicio de
tratamiento (o mitigación) y un monitoreo, pero adolece de un elemento de suma
importancia, y más en el contexto de la discusión que se plantea en el presente
documento, no tiene la estimación.
Quisiera destacar que en una revisión aleatoria de otras entidades en el SECOP, se

encontraron ejercicios y propuestas interesantes que vale la pena destacar, como la de la
Secretaría de Obras Públicas de Envigado, que en una fórmula intermedia, efectúa un
análisis de riesgos y estima los costos indirectos del proyecto, denominándolo como
A.R.U. “Administración, Riesgos y Utilidad”, que aunque se denomine distinto, termina
siendo en la práctica, la misma postura de la Nación y del Distrito, aquí expuestas, pero
con una denominación que puede ser más comprensible y a la larga ir cerrando la
controversia45. Y presenta una metodología de análisis de riesgo, que partiendo de la
propuesta de Colombia Compra Eficiente, se realiza un análisis puntual por cada tipo de
riesgo, se estima y se determina su tratamiento, dando como resultado un resumen de
donde puede precisarse con claridad, cuáles y a cuánto equivalen los riesgos de cada
una de las partes:
- Proceso de Licitación Pública Nº 0070005913 de 2016, que tiene por objeto “Obras de parcheo
de huecos y de fallos en la malla vial de la ciudad”, en el portal SECOP:
45
Se consultó el proceso de Licitación Pública 09-00-21-18-056-16 que tiene por objeto:
“Mantenimiento de Instituciones Educativas. Municipio de Envigado”, en el portal SECOP:
(Este es el cuadro resumen, cada uno de los riesgos aquí descritos, en la metodología
utilizada por este ente territorial, tiene un cuadro propio que detalla, de acuerdo a las
directrices de Colombia Compra Eficiente, en qué consiste, la probabilidad, el impacto, el
tratamiento, quien debe asumirlo, entre otros).
No obstante este caso, de manera general para el resto de Entidades, la Guía definida
por Colombia Compra Eficiente y sobre todo la matriz propuesta, lejos de ser una
herramienta que agilice y simplifique el ejercicio de las Entidades Públicas, en el marco
del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se volvió un formato más, sin mayor utilidad, como
quiera que tal como se señaló adolece de lo que más le importa conocer al contratista o
proponente y es la representación de eso que allí se define en los costos del proyecto.
Se llama la atención sobre la mejor formulación de la matriz que en su momento
proponía el Departamento Nacional de Planeación con el Conpes 3714 de 2011, más
práctica, más sencilla, más fácil de comprender en todos los escenarios, y teniendo en
cuenta la carencia de equipos técnicos o altamente calificados, en gran parte de las
entidades públicas, principalmente en las regiones más alejadas y con recursos escasos,
pero sobre todo ésta si tenía el fundamental componente de estimación del riesgo, es
decir, se cuantificaba en relación con el presupuesto de la contratación.
Creería además que es posible que parte de las reiteradas fallidas audiencias de riesgos,
se debe a que se volvió más importante la herramienta que el fondo que se discute, y
más aún, si discutiendo la herramienta no se va a discutir su impacto económico. Sin ese
componente, la matriz de riesgo de Colombia Compra Eficiente no logra su cometido y no
es armónica con el ordenamiento vigente, y más aún, no es concordante con el espíritu
mismo de la norma, que implica el definir de entrada entre las partes el punto de partida
de las prestaciones y obligaciones recíprocas, “la elasticidad” de las mismas, y el posible
punto de quiebre del equilibrio económico del contrato, con lo que podría precaverse
discusiones jurídicas a futuro, respecto del contrato.
4. Conclusiones y recomendaciones
En el planteamiento del problema, se identificó como desde la legislación se han querido
brindar soluciones que ataquen de raíz flagelos desafortunadamente recurrentes, como
la corrupción administrativa y particularmente la que afecta la contratación pública,
derivados no sólo de temas éticos, sino de falta de diligencia y eficiencia en la
estructuración de los proyectos con los que se ejecutarán los recursos públicos, y a
través de los cuales se pretende satisfacer necesidades, bienes y servicios de la
comunidad.
En el primer capítulo se hizo un recorrido por los antecedentes normativos, dentro de los
cuales se resaltó que uno de los puntos que en diferentes diagnósticos se identificó como
crítico tanto desde el punta de vista económico, como desde el punto de vista técnico, fue
la constante discusión judicial de la contratación pública y por esa vía, una constante
fuente de fuga de recursos hacia particulares, derivado de una mala estructuración de
procesos, de una inadecuada distribución de obligaciones y, particularmente, de la falta
de planeación, traducida en la no identificación de los riesgos previsibles inmersos en la
contratación.
En este contexto, encontramos diagnósticos como la Misión de Contratación

(Departamento Nacional de Planeación, 2002), la cual a la postre dio lugar a la
expedición de la Ley 1150 de 2007, donde se introdujo por primera vez de manera
general, para todas las contrataciones con recursos públicos, la necesidad de identificar
los riesgos previsibles del contrato estatal, procurando de esta manera mitigarlo,
blindando así en mayor medida la no afectación del equilibrio económico del contrato.
En la referida Ley 1150 de 2007, se dispone la obligación para las entidades públicas de
identificar, estimar y asignar los riesgos previsibles del futuro contrato, que pudieren
afectar el equilibrio económico del contrato, en este contexto, se precisó que debe
entenderse por riesgo previsible aquellas circunstancias que en condiciones normales,
pueden presentarse en la ejecución de un contrato y pueden alterar la ecuación
económica.
Se resalta el componente de previsibilidad de la norma, lo que implica, que debe tratarse

de situaciones que ordinaria y razonablemente pueden ocurrir. Por lo que en el ejercicio
de estimación, que es la cuantificación del riesgo, debe establecerse de qué forma y en
qué cuantía, de materializarse el riesgo, se impactaría el contrato y la consecuente
76 El porcentaje de imprevistos de los costos indirectos como forma de
estimación de riesgos previsibles en la Contratación Pública
afectación del equilibrio económico. Posteriormente, el riesgo debe asignarse, esta tarea,
de acuerdo a la metodología propuesta el Documento Conpes 3714 de 2011 y
posteriormente replicada por el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo de
Colombia Compra Eficiente, debe adelantarse evaluando cuál es la parte que esta en
mejor posición de mitigar el riesgo, es decir, quien este en mejores de condiciones de
contener su impacto para procurar su disminución o menor efecto respecto del equilibrio
económico.
Se concluye entonces que el concepto de riesgo previsible, a partir de la Ley 1150 de

2007, es un componente indispensable en la compresión del principio de equilibrio
En este contexto, se resalta que de acuerdo con la jurisprudencia pueden alterar el

equilibrio económico factores externos o hechos de la administración, conocidos dentro
de la doctrina, hecho del príncipe, ius variandi y teoría de la imprevisión; eventos que
después fueron ampliados en el capítulo tercero. Se destaca que los riesgos identificados
como previsibles no pueden pertenecer a ninguna de estas categorías, porque se
desnaturalizarían, frente a lo que pretendió la Ley 1150 de 2007.
Ahora bien, la jurisprudencia en materia de riesgo previsible es aún escasa, por la

congestión de la jurisdicción contencioso administrativa, y por ello encontramos que, no
obstante el tiempo transcurrido desde la expedición de la Ley 1150 de 2007, no hay
uniformidad en la comprensión del alcance de la norma, y menos aún de su aplicación,
de manera armónica con el resto del ordenamiento jurídico, particularmente el
relacionado con el principio del equilibrio económico del contrato. Esto en parte, porque
las directrices impartidas por Colombia Compra Eficiente, organismo rector de la
Contratación Pública, a través del Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo
en los procesos de contratación (Colombia Compra Eficiente, 2013), lejos de clarificar el
tema lo ha vuelto más complejo, excediendo incluso la exigencia misma de la Ley, ya que
incluyó riesgos del proceso que desnaturalizan la esencia del ejercicio, el cual es definir
el punto de equilibrio económico del contrato y, en ese contexto, los riesgos que asumen
las partes, sin que ese equilibrio se vea afectado.
Dada la dificultad de las herramientas expedidas, los confusos conceptos de los entes de
control, y el escaso precedente judicial (teniendo en cuenta que los fallos aún no se están
expidiendo de acuerdo a la norma vigente, por el problema de la congestión en la
jurisdicción contencioso – administrativa), se constató que no hay uniformidad entre las
entidades en el criterio de interpretación y de aplicación del ejercicio de identificación,
tipificación y estimación de riesgos, pese a existir una Manual técnico definido por el
organismo rector en materia contractual.
En resumen, la valoración de los riegos previsibles dentro del presupuesto se

debe hacer en primera instancia por la obligación que tiene el Estado de actuar
4. Conclusiones y recomendaciones 77
responsablemente, aplicando el principio de planeación que implica identificar los

riesgos previsibles que pueden afectar la realización del proyecto, riesgos que si
van a ser asumidos por el contratante deberán estar en una provisión dentro del
presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no
situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un
tercero, deberán estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como
de las ofertas (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), partida a la que
tiene derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos,
independientemente de que se presenten o no hechos inciertos ordinarios
derivados de riesgos previsibles identificados (Betancur Vargas, 2014, p. 28).
En el capítulo segundo, se presentó el concepto de imprevisto del AIU, como parte de los
costos indirectos del contrato, y cómo han sido entendidos desde la doctrina, la
jurisprudencia y los pronunciamientos de los entes de control, encontrándose que
algunos conceptos emitidos por la Contraloría General de la República, entre los años
2009 y 2012, llevaron a confusión a las entidades, respecto de la inclusión del rubro
“imprevistos” del AIU en contratos principalmente de obra, dando lugar a que incluso hoy,
se desconozca la posibilidad de inclusión de los mismos, como una forma de trasladar
riesgos ordinarios al contratista. Esto teniendo en cuenta que, a juicio del ente de control,
(según criterio de su Oficina Jurídica hasta 2012), los imprevistos, tienen igual
tratamiento que los costos directos, lo que significa entonces, que su inversión debía ser
justificada por el contratista, para que procediera su reconocimiento y pago.
No obstante, tal como se planteó al inicio de este análisis, en la hipótesis de esta

investigación, evaluadas de forma armónica, las disposiciones vigentes, particularmente
las relativas a riesgos y a equilibrio económico, se concluye que el concepto de
imprevistos dentro del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), es una forma de
mitigar algunos de los riesgos previsibles que se trasladan al contratista en el ejercicio de
identificación, estimación, tipificación y asignación de riesgos que realiza la Entidad
contratante, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007, se trata del llamado
principio de riesgo y ventura. Y en este sentido, su consagración no se opone a la
identificación de otros riesgos que deban tener otro tratamiento, y en todo caso, en unos
y otros, siempre se estará ante riesgos previsibles, entendidos éstos como todos aquellos
eventos esperables de acuerdo con las reglas de la experiencia, que pueden impactar la
ejecución del contrato, alterando el equilibrio económico de las prestaciones de las
partes, con la precisión que, conforme a la Ley 1150 de 2007, el Estado ya no estaría en
la obligación de garantizar la utilidad del contratista, con lo que, ante fenómenos de
restablecimiento del equilibrio económico por teoría de la imprevisión, el punto es de no
pérdida, no de utilidad esperada. Aclarando que el concepto de riesgo previsible no
emana de la Ley, sino de los lineamientos técnicos expedidos en razón de aquella y de la
doctrina, porque la jurisprudencia en la materia es escaza.
En el tercer capítulo se hizo una presentación del principio del equilibrio económico del
contrato, entendiendo este como la equivalencia entre las prestaciones, derechos y
obligaciones de las partes, surgidas de un contrato estatal. Se desarrolló el marco legal

existente a partir de la Ley 80 de 1993, particularmente lo consagrado en los artículos 4,
5, 27, respecto de los derechos del contratista, los deberes de contratista y entidad
pública, y y cuándo procede el restablecimiento de la ecuación contractual, sobre este
particular es pertinente resaltar, que la norma impone el deber del restablecimiento del
equilibrio al punto de no péridida, pero ello no implica garantizar utilidad al contratista.
Esto es es importante, para efectos del análisis de la naturaleza del imprevisto del costo
indirecto, porque como se refirió en el capítulo segundo, hay quienes lo confundieron con
la utilidad, y en este sentido entraría dentro de la restricción arriba señalada. No
obstante, como se precisó a lo largo de este trabajo de investigación el imprevisto, es un
riesgo ordinario, estimado y asumido por una de las partes.
En este contexto, en el capítulo tercero, se analiza en detalle las teorías de hecho del
príncipe, ius variandi y teoría de la imprevisión, como fenómenos que dan lugar al
restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Sobre el cual se destaca el de la
teoría de la imprevisión que por su nombre, es el que más confusiones genera respecto
de los imprevistos e incluso de los demás riesgos ordinarios que pueden presentarse en
la ejecución del contrato. Se precisa entonces, que los hechos que susceptibles de ser
tratados bajo la teoría de la imprevisión, son aquellos extraordinarios o anormales, en
esencia imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, y que alteren en forma
grave la ecuación contractual. En este sentido, no es posible dar este tratamiento a los
riesgos previsibles, y en ese orden, allí no tendrían cabida los imprevistos del AIU,
porque como se explicó estos son básicamente, la identificación de riesgos ordinarios y
frecuentes.
Particularmente, respecto del AIU, hay entidades que aún conservan la teoría (hoy
revaluada) de la Contraloría General de la República, de que el “I” del AIU debe tener un
tratamiento igual al de los costos directos. No obstante, hay un grupo importante de
Entidades, entre ellas de la Nación y del Distrito, que han acogido la teoría presentada en
el presente estudio, según el cual dentro de los riesgos previsibles que pueden
identificarse en un contrato, están los que pueden ser cubiertos por la partida de
imprevistos, y en ese caso, esta es la estimación del riesgo que se traslada al contratista.
Dentro de las dificultades que se identifican y que no se abordan en detalle dentro del
presente estudio, pero que a futuro sería importante ahondar, es en la metodología de
identificación y tratamiento de riesgos definido por Colombia Compra Eficiente, como
quiera que se pudo entrever que la misma no ha sido correctamente apropiada y
comprendida de forma coincidente por las entidades estatales, con lo que termina siendo
fuente de inseguridad jurídica para los particulares interesados como colaboradores del
Estado, pero para el Estado mismo, como quiera que al no ser uniformes,
inevitablemente derivará en algunos años en controversias judiciales.
4. Conclusiones y recomendaciones 79
Finalmente, y a propósito de las controversias judiciales, este análisis deberá ser

contrastado a futuro con la posición que en su momento adopte el Consejo de Estado,
cuando empiece a conocer de controversias derivadas de la aplicación del artículo 4 de
la Ley 1150 de 2007, y del criterio de imprevisto revaluado en este nuevo escenario legal.
Bibliografía
1. Doctrina
AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended Practice 10s-90.

(2016). Rev. March 1, 2016. Recuperado el 14 de mayo de 2016, de AACE
International: The Authority for Total Cost Management:
http://www.aacei.org/resources/terminology/#C
Alcaldía Mayor de Bogotá. (2011). Lineamientos en materia de valoración de riesgo

contractual. Directiva 017.
Alvárez Casallas, L. (2011). Tratando de interpretar el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007.

Reflexiones Académicas en Derecho Disciplinario y Contratación Estatal. V. I.
IEMP.
Arboleda Lopez, S. A. (2007). Presupuesto y programación de obras civiles. 71-72.

Medellin: ITM.
Ariño Ortiz, G. (1968). Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos.
Madrid: Instituto de Estudios Administrativos.
Barrera Coronado, B. J., & Jimenez Bernal, C. (2012). Los imprevistos pactados en el
A.I.U. y la justificación de su uso por el contratista en los contratos de obra.
Revista Iter Ad Veritatem 10.
Becerra Salazar, A. D. (2008). Los riesgos en la contratación estatal: Estimación,

tipificación y asignación. Bogotá: Ed. Leyer.
Beltran Pardo, J. H. (2 de octubre de 2014). Del A.I.U hacia el A.U en los contratos de
obra: una solución necesaria. Recuperado el 16 de mayo de 2016, de Beltrán
Pardo, Abogados & Asociados: http://beltranpardo.com/news/detail/de-la-a-i-u-
hacia-la-a-u-en-los-contratos-de-obra-una-solucion-necesaria
Betancur Vargas, G. (2014). Porcentaje de Imprevistos del AIU - Administración,

Imprevistos y Utilidad, en los Contratos de Obra. Obtenido de CÁMARA
COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA: http://www.infraestructura.org.co/
Blanco, J. V. (2011). Sobre la distribución de riesgos en la contratación estatal.

Recuperado el 23 de abril de 2011, de
http://contratacionestatal.blogspot.com/2008/11/sobe-la-distribucin-de-riesgos-en-
la.html
Blanco, J. V. (25 de septiembre de 2011). ¿De quién son los imprevistos del AIU?
Recuperado el 14 de mayo de 2016, de La contratación estatal:
http://contratacionestatal.blogspot.com.co/2011/09/de-quien-son-los-imprevistos-
del-aiu.html
Blanco, J. V. (28 de octubre de 2012). El Consejo de Estado y los imprevistos en el

contrato. Recuperado el 7 de mayo de 2016, de La contratación estatal en
Colombia: http://contratacionestatal.blogspot.com.co/2012/10/el-consejo-de-
estado-y-los-imprevistos.html
Cuello Duarte, F. (2009). Contratos de la Administración Pública. Ecoe Ediciones.
De Vivero, F. (2008). La regulación del proceso de selección del consultor: ¿fuente de

inseguridad jurídica? Revista de Ingeniería(27), 105-112.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición.

(s.f.). Recuperado el 18 de mayo de 2011, de
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=Riesgo
Empresa de Desarrollo Urbano. Municipio de Medellín. (2011). Instructivo Nº 5. Definición

y tratamiento de situaciones imprevistas y previsibles que rompen el equilibrio
económico en los contratos celebrados por la EDU. Medellín.
Escola, H. (1977). Tratado internacional de los contratos administrativos (Vol. VI). Buenos
Aires: Depalma.
Escobar Gil, R. (2003). Teoría general de los contratos de la administración pública.

Bogotá: Legis.
Expósito Vélez, J. C. (2003). La Configuración del contrato de la administración pública

en el Derecho Colombiano y Español: Análisis de la Selección de Contratistas.
Editorial Universidad Externado de Colombia.
Fandiño Gallo, J. E. (2014). La contratación estatal. Bogotá: Leyer.
Gobernación de Cundinamarca. (2012). Circular 011. Directrices para el reconocimiento y

pago del AIU en los contratos que suscriba el Departamento de Cundinamarca.
Unidad Administrativa Especial de Contratación.
Gomez Lee, I. D. (9 de septiembre de 2004). Consideraciones Jurídicas del AIU. Proceso

de Responsabilidad Fiscal. Contraloría General de la República.
Bibliografía 83
Gómez Lee, I. D. (2010). Contratación Visible. Manual para un buen control de recursos
en la contratación pública. Bogotá: Auditoria General de la República.
Gómez Lee, I. D. (2011). Contratación visible: Manual para un buen control de recursos
en la contratación pública. Bogotá: Auditoría General de la República.
Gómez Lee, I. D. (2012). El derecho de la contratación pública en Colombia: Aspectos

relevantes para determinar responsabilidades y conocer los riesgos. Bogotá:
Legis.
Gómez Lee, I. D. (2016). El derecho de la contratación pública en Colombia. Análisis y

comentarios a los reglamentos - Nuevo Decreto 1082/15. Legis.
Gorbaneff, Y., & Cabarcas, G. (2009). EQUILIBRIO ECONÓMICO Y LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA. Revista De Derecho, (31), 67-91.
Instituto Nacional de Vías - INVIAS. (19 de marzo de 2015). Manual de Contratación

ACONTR - MN -1. Recuperado el 15 de mayo de 2016, de Invias:
http://www.invias.gov.co/index.php/component/content/article/62-hechos-de-
transparencia/contratacion/2153-transparencia-en-la-contratacion-version-movil
Martínez Cardenas, E. E. & Ramírez Mora, J. M. (2006). La corrupción en la contratación

estatal colombiana una aproximación desde el neoinstitucionalismo. Reflexión
Política, 8, 15. IEP-UNAB.
Mier Barrios, P. (2010). Los riesgos, su identificación, asignación y amortización en los

contratos del Estado. Revista de Ingeniería(32), 95-107.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (6 de Julio de 2010). Concepto 017713.

Recuperado el 13 de Mayo de 2016, de Actualicese:
http://actualicese.com/normatividad/2010/07/06/concepto-017713-de-06-07-2010/
Pachón Lucas, C. (2009). Estatuto General de la Contratación Pública. 4° Edición.

Ediciones Librería del Profesional.
Palacios Hincapié, J. Á. (2010). La contratación de las Entidades Estatales. 6° Edición.

Librería Jurídica Sánchez.
Patiño Ortiz, G. (2007). Planteamiento de un presupuesto de contratación. 20.

Universidad Nacional.
Parra Gutiérrez, W. R. (1999). Los contratos estatales. 4° Edición. Ediciones Librería del
Profesional.
Pineda, H. (2015, octubre). Los imprevistos en los contratos estatales de obra: Una ruleta
rusa. Recuperado el 20 de mayo de 2016 de Integra, Consultoría y Gerencia
Legal: http://www.integra-cons.com/informacion/los-imprevistos-en-los-contratos-
estatales-de-obra-una-ruleta-rusa/
Pino Ricci, J. (2005). El régimen jurídico de los contratos estatales. Editorial Universidad
Externado de Colombia.
Pino Ricci, J. (2010). Cartillas de Administración Pública: Contratación Estatal. Bogotá

D.C.: ESAP.
Poveda Perdomo, A. (2000). La corrupción y el régimen. 2ª Edición. Ediciones Librería

del Profesional.
Procuraduría General de la Nación. (2010). Memorias del programa de capacitación en

participación ciudadana y control social: En la garantía de derechos y en la
contratación estatal. Bogotá.
Ramírez Plazas, J. (2008). Planeación, presupuesto y contratación municipal. Ediciones

Librería del Profesional.
Rengifo Flórez, D. Y. (2015). Teoría de los riesgos previsibles en los contratos estatales
de prestación de servicios profesionales. Tesis de grado no publicada. Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá D.C.
Reyes Yunis, L. (2007). Ley de contratación administrativa. Reforma a la contratación

estatal. Bogotá: Ed. Universidad del Rosario.
Rojas Lopez, M. D., & Bohorquez Patiño, N. A. (junio de 2010). Aproximación

metodológica para el cálculo del AIU. Dyna, 77(162).
Safar Diaz, M. (2009). Análisis económico de los procedimientos de selección de

contratistas del Estado en el Derecho Colombiano: hacia un mecanismo eficiente
y transparente. Serie Derecho Administrativo, 6. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia.
Sanchez, J. A. (2012). Asignación de riesgos previsibles y extensión de la

responsabilidad del contratista en el contrato de obra pública. Tesis de grado no
publicada. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá D.C.
Santofimio Gamboa, J. O. & Benavides, J. L. (comp.). (2009). Et. Al. Contratación estatal:
estudios sobre la reforma al estatuto contractual Ley 1150 de 2007. Editorial
Universidad Externado de Colombia.
Solarte Jimenez, F., & Sánchez Cerón, A. F. (2007). Análisis de la reforma a la

contratación estatal y otros temas. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.
Bibliografía 85
Suarez Beltrán, G. (2007). Reforma al Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública. Comentarios a la Ley 1150 de 2007. Ed. Legis.
Suárez Montaño, F. (2008). Consecuencias de la Promulgación de la Ley 1150 de 2007 y

el Decreto 066 de 2008 para la selección de ingenieros consultores. Revista de
Ingeniería(27), 100-104.
Vela Montañez, L. P. (2014). La estimación de riesgos previsibles que pueden afectar la

ecuación contractual. Tesis de grado no publicada. Universidad Militar Nueva
Granada. Bogotá D.C.
Yong Serrano, S. (2013). El contrato estatal en el contexto de la nueva legislación.

Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
Yuri, G., & Gina, C. (2009). Equilibrio económico y su efecto sobre la litigiosidad en la
contratación pública en Colombia / Equilibrium Principle in Colombian Public
Contracting. Estudios Socio-Jurídicos, (1), 41.
2. Referencias jurisprudenciales
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia

del 31 de mayo de 2002. Exp. 1999-9001.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 29 de mayo

de 2003. Sentencia 14577, 73001-23-31-000-1996-4028-01.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección

C. Sentencia del 31 de enero de 2011. Exp. 1995-0867.

B. Exp. 1997-1032-01. Sentencia 20811 del 14 de octubre de 2011. C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.

B. Exp. 1997-03489-01. Sentencia 20459 del 18 de enero de 2012. C.P. Olga
Melida Valle De De La Hoz.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

B. Sentencia 22464 del 1 de febrero de 2012. Exp. 1999-00539.

C. Exp. 1999-00435-01. Sentencia 24809 del 20 de octubre de 2014. C.P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa.
Corte Constitucional. Exp. T-778. Sentencia T-406 del 5 de junio 1992. M.P. Ciro Angarita
Barón.
Corte Constitucional. Exp. D-2441. Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional. Exp. D-3403. Sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
3. Referencias normativas
Constitución Política de 1991.
Ley 80. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública. 28 de octubre de 1993.
Ley 412.Por el cual se aprueba la "Convención Interamericana contra la corrupción"

suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996. 6 de noviembre de 1997.
Ley 970. Por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. 13 de
julio de 2005.
Ley 1150. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la

transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con Recursos Públicos. Exposición de motivos. 16 de julio
de 2007.
Decreto 2474. Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150
de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se
dictan otras disposiciones. 7 de julio de 2008.
Decreto 2025. Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictan
otras disposiciones. 3 de junio de 2009.
Decreto 734. Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública y se dictan otras disposiciones. 13 de abril de 2012.
Decreto 1510. Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. 17

de julio de 2013.
Decreto 1082. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Planeación Nacional. 26 de mayo de 2015.
4. Otros documentos relevantes

Bibliografía 87
Colombia Compra Eficiente. (2013). Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo
en los procesos de contratación. Recuperado el 16 de marzo de 2016, de
Colombia Compra Eficiente:
http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_riesg
o_web.pdf
Contraloría Departamental de Santander. (2013). Función de advertencia sobre el factor

imprevistos del AIU. Cúcuta.
Contraloría General de la República. (29 de septiembre de 2011). Concepto 80112-

EE75841.
Contraloría General de la República. (2012). Concepto 80112- EE11203.
Contraloría General de la República. (2012). Concepto 80112-2012EE0071253.
Contraloría Municipal de Bello. (2012). Control de advertencia 003-2013: Pago

administración e imprevistos "AI". Bello.
Departamento Nacional de Planeación. (2001). Documento Conpes 3107. Política de

Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada
en Infraestructura. Consejo Nacional de Política Económica y Social, Bogotá.
ftp://ftp.ani.gov.co/Tercera%20Ola/Pamplona%20Cucuta/I/III/III1/CONPES%2031
07.pdf
Departamento Nacional de Planeación. (2001). Documento Conpes 3133. Modificaciones

a la politica de manejo de riesgo contractual del estado para procesos de
participacion privada en infraestructura establecida en el documento Conpes 3107
de abril de 2001.
ftp://ftp.ani.gov.co/Tercera%20Ola/Pamplona%20Cucuta/I/III/III1/CONPES%2031
33.pdf
Departamento Nacional de Planeación. (2001). Documento Conpes 3186. Una política de

Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública.
Recuperado el 17 de marzo de 2016, de Departamento Nacional de Planeación:
https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/CONPES/Económicos/3186.pdf
Departamento Nacional de Planeación. (2002). Misión de contratación: Hacia una política

para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública. (Tomos I y II).
Departamento Nacional de Planeación. (2003). Documento Conpes 3249 del 20 de

octubre de 2003. Política de contratación pública para un Estado Gerencial.
http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-3500_documento.pdf
Departamento Nacional de Planeación. (2011). Del riesgo previsible en el marco de la

política de contratación pública. Conpes 3714. Recuperado el 17 de marzo de
2016, de Colombia Compra Eficiente:

http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/normativas/conpes3714.pdf

2016

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

2016

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

El porcentaje de imprevistos de los

costos indirectos como forma de

Marcela Rocío Márquez Arenas

Universidad Nacional de Colombia

Área Curricular de Derecho

Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Administrativo

Marcela Rocío Márquez Arenas

Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al título de: Magíster en

Universidad Nacional de Colombia

Área Curricular de Derecho

Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Administrativo

A mis padres por su apoyo incondicional y a

Palabras clave: Contrato, imprevistos, presupuesto, equilibrio económico, riesgo.

Keywords: Contract, contingency cost, budget, economic balance, risk.

1. CONCEPTO DE RIESGO PREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ........... 9

2. EL CONCEPTO DE COSTO CONTINGENTE O PORCENTAJE DE IMPREVISTOS

3. EL RIESGO PREVISIBLE Y EL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN EL MARCO

4. Conclusiones y recomendaciones ........................................................................... 75

En este contexto, y dados los resultados y conclusiones de la Misión de Contratación

Habiendo transcurrido ya más de ocho años de expedida la reforma, aún muchas

para la definición de las controversias surgidas durante la ejecución contractual, es

En respuesta a este interrogante, la hipótesis que se plantea es que el concepto de

Para sustentar la hipótesis planteada, es necesario partir de una aproximación al

En efecto, producto del análisis de la contratación pública, cuyas conclusiones se

otras estrategias orientadas a mejorar los niveles de eficiencia en las Entidades,

En desarrollo del principio de planeación, se consagran los estudios previos, como el

Esta noción de riesgo planteada en el ejercicio de planeación, es la de riesgo previsible,

Decretos Reglamentarios2, hoy recogidos por el Decreto 1082 de 2015, la identificación

efectos de la ejecución del contrato, y que tuvieran la potencialidad de afectar el equilibrio

Decreto 2474 de 2008. Art. 3: “Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que

La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el

Así las cosas, el concepto de riesgo en las disposiciones vigentes es difuso, y

Y aunque existen antecedentes normativos, algunos de ellos vigentes, en relación con la

cambio en la perspectiva jurídica de las reclamaciones de los contratistas, por efecto de

Conforme a lo expuesto, como objetivo general de esta investigación se propone analizar

En desarrollo de este planteamiento investigativo, se presentan tres capítulos que

1.1 Antecedentes del concepto de riesgo previsible en la

La fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través

de Derechos, sino también en la organización del aparato estatal. (Corte

En el marco mencionado, el operador jurídico se encuentra inmerso en una tensión,

En este contexto, la contratación estatal es de particular relevancia para el desarrollo

procuración del principio de transparencia por medio de sus más importantes

Reglamentarios10, frente a los cuales, han existido pronunciamientos de suspensión y

Estos procesos en América Latina, y particularmente en Colombia, empezaron en la

El análisis de riesgos en Colombia, surgió para los casos de proyectos de

En efecto, en la década de los 90, a partir de la expedición de la nueva Carta Política y

artículos 15 y 16, la obligación para el Gobierno Nacional de expedir mediante

Posteriormente, se expide el Decreto 2170 de 2002, el cual enuncia en su artículo 8, que

Posteriormente, se expide el Documento Conpes 3249 del 20 de octubre de 2003

reemplaza íntegramente el Conpes 3186 de 2002, y en el cual se presenta una serie de

1.2 Marco legal y concepto del riesgo en la contratación

(…) el objetivo de la contratación estatal con recursos públicos es acudir a un

Esta obligación impone a la Entidad Pública, y particularmente a los funcionarios que

Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado:

Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2002. Exp. 1999-9001. C. P. Ligia

En este contexto, la reforma al Estatuto de Contratación Estatal pretendió que este

La experiencia ha indicado que la tardanza en la ejecución de los grandes

En efecto, como lo señala Mier Barrios (2010):

Las causas de los conflictos y dificultades que hoy enfrentamos, se encuentran de

permite a la entidad responsable (…) la adecuada estructuración del proyecto,

Área Curricular de Derecho 

Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al título de: Magíster en

Área Curricular de Derecho 