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Nova Lei do Divórcio – Emenda Constitucional 66/2010

“Todo mundo quer acreditar que o amor é
para sempre.
Mas não adianta, é infinito enquanto dura”.

Autores:

João Henrique Silveira Leite

José Geraldo Cardoso Filho

CONTEXTO HISTÓRICO DO DIVÓRCIO NO BRASIL

A palavra divórcio advém de divortium, do verbo divertere, que encerra o sentido de,
separar o que está unido. Os romanos estabeleciam uma diferença entre o divortium,
como o desejado por ambos os cônjuges e o repudium, desejado apenas por um
cônjuge.

Segundo Maria Helena Diniz (2005), divórcio é a dissolução de um casamento válido,

ou seja, extinção do vínculo matrimonial, operada mediante sentença judicial,
habilitando as pessoas a contraírem novas núpcias.

No Brasil, antes do Código de 1916, o termo era empregado com o sentido diverso.
Falava-se em divórcio com o mesmo sentido que se entendia por separação judicial, ou
seja, como forma apenas da dissolução da sociedade conjugal, a simples separação de
corpos, onde o vínculo não se dissolvia, impedindo que um novo casamento seja
contraído.

Porém, antes de ser aprovada no Brasil, a lei do divórcio, como dissolução do

casamento, teve que passar por várias barreiras constituídas, principalmente, pela
poderosa e antidivorcista Igreja Católica. Os católicos entendiam o casamento como
um sacramento indissolúvel, não aceitando delegar homens a separar o que Deus uniu.
Acreditavam também que o divórcio era um instrumento destrutivo do mundo
moderno, rotulando-o como uma das “aberrações dessacralizantes modernas”.

Além dos princípios religiosos e dos dizeres da Bíblia, observa-se que, esta
preocupação da Igreja em não aceitar o divórcio, seria também em relação à perda de
sua influência, pois antes era tida como absoluta e inquestionável, e agora com as
separações das famílias, poderia vir a perder a célula base onde exerciam seu poder.

Enfim, os católicos durante anos usaram todos os argumentos possíveis para

“defenderem” as famílias e suas tradições cristãs, mas as mutações sociais exigiam
estas alterações, e com o passar do tempo, uma flexibilização acerca do
casamento/divórcio, foi instituída e naturalmente os laços matrimoniais foram sendo
desfeitos a partir da criação de novas leis.

No Brasil, essas mudanças iniciam no Império, precisamente em 1861, com o Decreto

1.144 (11/09/1861) que possibilitou o casamento de pessoas de religiões e credos
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diferentes, obedecendo aos requisitos de sua religião ou ainda pessoas não católicas
(sem credo), porque até então somente as pessoas católicas poderiam se casar. Esse
Decreto foi aperfeiçoado com o Decreto 3.069 (17/03/1863) que possibilitou três
formas de casamentos: casamento católico; o misto; e o não católico.

Em 15 de novembro de 1889 foi Proclamada a República, e assim houve uma sensível

separação entre o Estado e a Igreja, sendo necessário, agora, que o Estado passasse a
regular a questão dos casamentos.

O Decreto nº 119-A (17/01/1890) estabeleceu a definitiva separação entre a Igreja e o

Estado, tornando o Brasil um país laico e não confessional.

No ano de 1893 surge através do deputado Érico Marinho, a primeira proposição

divorcista, proposta esta que foi renovada em 1896 e 1899, depois, o deputado
Martinho Garcez também apresentou uma proposta divorcista, porém ambas sem
sucesso.

Clóvis Beviláqua apresenta em 1901 seu anteprojeto de Código Civil, que fora
duramente criticado e debatido, tendo sido alvo de várias alterações e mudanças, sendo
aprovado em 1916, consolidando assim, na época, o direito ao “desquite” no Brasil.
Entretanto, o desquite não autorizava novo casamento, mas tão-somente autorizava a
separação dos cônjuges e o encerramento do regime de bens.

As Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967, apresentavam dispositivo constitucional

acerca da indissolubilidade do casamento no Brasil.

Durante a vigência da Constituição de 1946, em 10 de Junho de 1951, é apresentada a

Câmara dos Deputados o projeto de lei 786/51, de autoria do deputado Nelson Carneiro
para retirar a expressão “vínculo indissolúvel” do texto legal, porém tal projeto sequer
fora apreciado.

A Constituição de 1969 determinou que qualquer projeto de divórcio somente poderia

ser aprovado através de emenda constitucional.

Em 1975 foi apresentada a Emenda Constitucional nº 5, de 12/03/1975, que permitia a

dissolução do vínculo conjugal após cinco anos de desquite ou sete anos de separação
de fato. Essa emenda obteve maioria no Congresso, porém, não foi aprovado em razão
da não atingir o quorum mínimo exigido.

Então, em 1977, o Presidente Ernesto Geisel, após decretar recesso no Congresso

Nacional, com base no AI 5, edita no dia 14 de abril, a emenda constitucional 8, que
dentre outras medidas, reduziu o quorum para maioria absoluta dos votos do total dos
membros do Congresso Nacional, o que possibilitou a aprovação da emenda
constitucional 9, de 28 de Junho de 1977, matriz fundamental da lei 6.515/77, a
chamada lei do divórcio.

Da autoria do senador Nelson Carneiro, essa emenda sofreu muitas críticas e gerou uma
enorme polêmica para a época, pois tornava o casamento solúvel e propiciava às
pessoas divorciadas a possibilidade de um novo casamento.
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A lei do divórcio, inicialmente permitia apenas mais um casamento e alterava o nome

do antigo instituto denominado “desquite” para o que ficou conhecido depois como
separação judicial.

Foi a Constituição Federal de 1988 que instituiu o divórcio sem limitação numérica,
mais precisamente no seu art. 226, § 6º. A Lei nº 7.841 (17/10/1989) revogou o art. 38
da antiga lei do Divórcio, excluindo assim a restrição numérica do pedido de divórcio.
O fato é que a separação judicial foi instituída como uma fase intermediária para a
dissolução definitiva do casamento, como se fosse um estágio para saber se realmente
era essa a vontade dos ex-cônjuges. Vejam o que dizia a lei:

“Art. 226. § 6o O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

O Código Civil de 2002 manteve o mesmo sentido da Constituição Federal de 1988,

prevendo a questão da separação judicial ou separação de fato como requisito para o
pedido de divórcio.

Em 2007 surge a Lei nº 11.441 (04/01/2007) que facilita ainda mais os pedidos de
divórcio, possibilitando o divórcio cartorário, ou seja, extrajudicial, quando a extinção
do vínculo matrimonial for consensual e preenchidos certos requisitos.

Mas em 2010, precisamente no dia 13 de Julho, através da emenda constitucional 66,

que mudou o art. 226º § 6º da Constituição, é que ocorre a maior revolução no Direito
de Família dos ultimo tempos, a dissolução do casamento sem burocracia e sem todos
aqueles requisitos como, a exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do
vínculo matrimonial e a discussão da culpa. Agora não existe mais aquela fase
intermediária, conhecida como separação, foi extinta, o divórcio é imediato, podendo
ser alegado um dia após o casamento.

MUDANÇA NO CONCEITO TRADICIONAL DE FAMÍLIA

O que se percebe com esse estudo mais aprofundado sobre a história do divórcio no
Brasil, é a clara mutação social ocorrida nos ultimo anos, influenciada por vários
fatores, de variada ordem, como o movimento feminista, o aumento da força de
trabalho da mulher e a revolução sexual. Estes fatores são inerentes a modernização, a
sociedade está em constante mudança, não se pode querer aplicar leis editadas no
passado nos dias atuais, o contexto é outro, cabe aos legisladores adaptarem essas
normas. Um estudo feito pelo IBGE demonstra através de dados estatísticos que a
sociedade brasileira passou a aceitar o divórcio com maior naturalidade nestes últimos
anos, famílias recombinadas, de segundas, terceiras ou quartas núpcias (ou mais),
foram surgindo, alterando o panorama tradicional da família.
"Em 2006, o número de separações judiciais concedidas foi 1,4% maior do que em
2005, somando um total de 101.820.

Os divórcios concedidos tiveram acréscimo de 7,7% em relação ao ano anterior,

passando de 150.714 para 162.244 em todo o país.
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Em 2006, as taxas gerais de separações judiciais e de divórcios, medidas para a

população com 20 anos ou mais de idade, tiveram comportamentos diferenciados.
Enquanto as separações judiciais mantiveram-se estáveis em relação a 2005, com taxa
de 0,9%, os divórcios cresceram 1,4%.

De 1996 a 2006, a pesquisa mostrou que a separação judicial manteve o patamar mais
freqüente e o divórcio atingiu a maior taxa dos últimos dez anos. Em 2006, os
divórcios diretos foram 70,1% do total concedido no país. Os divórcios indiretos
representaram 29,9% do total.

As informações da pesquisa de Registro Civil referente à faixa etária dos casais nas
separações judiciais e nos divórcios mostram que as médias de idade eram mais altas
para os divórcios. Para os homens, as idades médias foram de 38,6 anos, na separação
judicial, e de 43,1 anos, no divórcio. As idades médias das mulheres foram de 35,2 e
39,8 anos, respectivamente, na separação e no divórcio. A análise das dissoluções dos
casamentos, por divórcio, segundo o tipo de família, mostrou que, em 2006, a
proporção dos casais que tinham somente filhos menores de 18 anos de idade foi de
38,8%, seguida dos casais sem filhos com 31,1%”.

Em 2007, os números mantiveram a tendência de crescimento, a taxa de divórcios no

Brasil subiu 200% entre 1984 e 2007, segundo dados da pesquisa"Estatísticas do
Registro Civil 2007", No período, o índice passou de 0,46 divórcio para cada grupo de
mil habitantes para 1,49 divórcio por mil habitantes. Em números absolutos, os
divórcios concedidos passaram de 30.847, em 1984, para 179.342, em 2007".

Observamos, com isso, que o inexorável processo de reabertura do conceito tradicional

de família desemboca no aumento do número de casais divorciados em todo o mundo,
baseado na perspectiva da busca da felicidade pessoal de seus integrantes em novos
relacionamentos, reforçando ainda mais a importância da facilitação jurídica.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA VIDA PRIVADA E O DIREITO

DE ESCOLHA A SEPARAÇÃO

Em sua nova e moderna perspectiva, o Direito de Família, segundo o princípio da

intervenção mínima, desapega-se de amarras anacrônicas do passado, para cunhar um
sistema aberto e inclusivo, facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo
familiar, incluindo-se as famílias recombinadas (de segundas, terceiras núpcias etc.).

Nesse diapasão, portanto, detectado o fim do afeto que unia o casal, não há sentido em
se tentar forçar uma relação que não se sustentaria mais.

Segundo CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD:

"Infere-se, pois, com tranqüilidade que, tendo em mira o realce na proteção avançada
da pessoa humana, o ato de casar e o de não permanecer casado constituem, por certo, o
verso e o reverso da mesma moeda: a liberdade de auto-determinação afetiva".

Ademais, não caberia à lei (Estado) nem à religião estabelecer condições ou requisitos
necessários ao fim do casamento, pois apenas aos cônjuges, e a ninguém mais, é dado
tomar esta decisão.
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Por isso, tanto para a separação, quanto para o divórcio, a tendência deve ser sempre a
sua facilitação, e não o contrário.

O que estamos a defender é que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de

promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e não-
burocráticos para que, diante da derrocada emocional do matrimônio, os seus partícipes
possam se libertar do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de
felicidade e de vida.

Diferenciação entre separação e o divórcio

Separação Judicial:

• Fim da sociedade conjugal (art. 1571, III do CC)

• Manutenção do vínculo matrimonial (art. 1580 do CC)

• Possibilidade de reconciliação (art. 1577 do CC)

• Impedimento para um novo casamento, porém liberdade para a constituição de

união estável ( art. 1525, inciso V, e 1723, § 1° do CC)

CONVERSÃO DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO DEPOIS DA

EMENDA....
•
Divórcio:

• Fim do casamento válido (art. 1571, § 1º do CC)

• O rompimento absoluto do vínculo matrimonial (art. 1571, §§ 1º e 2º do CC)

• Impossibilidade de reconciliação. Os cônjuges divorciados devem se casar

novamente, caso queiram retomar a comunhão plena da vida,

• As pessoas divorciadas podem casar-se novamente ou constituir união estável.

As pessoas separadas judicialmente, quando da entrada em vigor da Emenda não se

converterão, por um passe de mágica, em divorciadas. E aquelas, cujo processo de
separação esteja em curso, terão a opção de adaptarem o seu pedido ao novo sistema do
divórcio.

LEI 11.441 DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO.

Nesta linha de evolução a lei 11.441, de 4 de Janeiro de 2007, surge como fruto da
constante e árdua luta social por condições menos burocráticas no que tange a
dissolução da sociedade conjugal e do vinculo matrimonial, reflexo evolutivo da
consciência coletiva que se materializou, suprindo lacunas do Código Civil de 2002
cujo projeto original datado de 1975, demonstra descompasso de prioridades da
sociedade contemporânea sendo anterior a lei do divorcio(1977) e da própria
Constituição Federal, de conhecimento geral, promulgada em 1988.
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Tal norma suscitou a possibilidade da dissolução por via administrativa, ou seja, o

procedimento agora poderia ser feito pelo Tabelião em cartório de Notas na forma de
escritura publica, dispensando em alguns casos, como no divorcio consensual as
formalidades e obstáculos morosos do procedimento judicial, outorgando nesse novo
plano, ao contrario do anterior, revogar por conta própria o vinculo matrimonial, ou
mesmo separar-se, estando os interessados representados por advogado ou advogado de
cada uma delas( Art 982 P.U CPC 1942), relegando inclusive a homologação de juiz
investido, com versa o Art 1.124-A§ 1º CPC 1942, produzindo todos os mesmos efeitos
do método antigo.

A lei em voga por conseqüência tornou as partes autônomas e dependentes da simples

vontade para se separarem ou divorciarem, respeitando algumas previsões da nova lei,
embora ainda presas as exigências objetivas, ou temporais, a serem cumpridas,
respeitadas as previsões legais ( Art 1.580 CC/2002). Mantida vinculada ainda ao crivo
do Estado nas relações que envolvam filhos menores ou incapazes como na
transformação de lides litigiosas e consensuais, pensão alimentícia e determinação de
visitas, nestes casos exige-se a homologação judicial para o desenvolvimento valido do
ato.
Em suma, a lei 11.441/07 veio trazer benefícios em diversos planos, econômicos,
processuais, sociais a fim de ser um dispositivo que reconheceu necessidades da
sociedade atual e abriu precedente para transformações ainda maiores que viriam
acontecer.

COTEJO DO DIVORCIO EM ÂMBITO INTERNACIONAL

Após a exposição das diretrizes nucleares da Emenda Constitucional 66/2010 a nova

estrutura introduzida no ordenamento jurídico e as mudanças em relação ao dispositivo
revogado, a guisa de comparação entre ordenamentos estrangeiros vejamos como
outros paises regulam o instituto do divorcio em cada âmbito interno.

O divorcio em Portugal é tratado pelo Código Civil Português em vigor datado de 25 de

Novembro de 1966, Decreto-Lei n.º 47344, trata da matéria no seu livro 4 Direito de
Família, Sessão II Casamento Civil, o dispositivo Luso é um dos mais liberais
permitindo a dissolução do vinculo matrimonial civil e católico, através do divorcio,
tanto consensual, quanto litigioso.

Em relação aos prazos no Direito Português, dispõe JORGE PINHEIRO:

“O divorcio fundado em ruptura da vida em comum pode ter como causa a separação
de fato por três anos consecutivos (art. 1781,al.a) ou a separação de fato por um ano se
o divorcio for requerido por um dos cônjuges sem a oposição do outro(art 1781, al.b)”.

Na legislação Alemã ocorre atualmente um processo de divorcio semelhante ao visto

no Direito Lusitano, no Código Civil Germânico existe a necessidade do casal para se
divorciarem : devem estar separados de fato a pelo menos um ano, na situação do
pedido ser formulado por ambos os cônjuges ou por pedido de um deles que
posteriormente o outro consinta- nas consensuais; ou , estarem separados de fato há,
pelo menos três anos. Além desses requisitos temporais existem outros ainda mais
rígidos como o que obriga ao tribunal a verificar se o fracasso na relação realmente
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existiu, para ulteriormente ratificar o divorcio, o que configura maior intervenção

estatal severa mesmo em comparação ao ordenamento português e brasileiro.

BENEFÍCIOS DA EMENDA

A emenda constitucional n° 66/2010 trouxe consigo uma quantidade ilimitada de

benefícios para a sociedade que se via sufocada por uma legislação anacrônica e
ultrapassada, como anteriormente mencionado( Capitulo X), ainda neste sentido, faz-se
mister recordar do caráter desta emenda enquanto produto de um processo dialético,
em constante evolução cujos seus efeitos são senão mais uma fase no longo caminho de
amadurecimento social, desde as primordiais lutas pela instauração do divorcio,
encabeçadas pelo fidedigno Senador Nelson Carneiro, que sonhou certa vez com uma
sociedade mais dona de sua própria vontade e atos, até a vitoria a que aqui debatemos,
fechando o ciclo aberto a trinta e três anos com a Lei n° 6.515/1977, a nova emenda do
divorcio.

As melhorias que agradarão de imediato aos casais que por razoes absolutamente
intimas tenham exaurido seu afeto mutuo e estejam em processo de separação, rumo ao
divorcio, ou mesmo, aqueles que aguardam o transcurso do lapso temporal
anteriormente imposto pelo art. 266 § 6° da Constituição Federal e do preceito
infraconstitucional correspondente art. 1.580 do CC/2002 referente à separação de
corpos conhecida como divorcio direto, estipulada em 2(dois) anos, se deparam a partir
do dia 14 de Julho de 2010, com exigências postas abaixo; desmoronaram, e a
intensidade do impacto nos trouxe a luz a extinção no ordenamento pátrio de qualquer
vinculação a esta imposição de espera, angustiante, inócua, deste momento em diante
se vem livres das correntes incomodas da lei, estão aptas a se libertarem provocando a
qualquer tempo seja via administrativa- prerrogativa da Lei 11.441/2007 -, ou judiciária
a total extinção do vinculo matrimonial e em decorreria dos efeitos, o fim da sociedade
conjugal, onde anteriormente poderia ser alcançado tal rompimento somente deste e
não daquele, cujo efeito era exclusivo do “divorcio lacto sensu”, e a morte do conjugue
neste cenário pretérito possuíam tal poder.

Este é o primeiro beneficio, não obrigar mais as pessoas a manterem vínculos quando
não mais suportam ou não subsistem quaisquer possibilidades de vida em comum,
mantida outrora arbitrariamente por imposições de cunho religioso, arcaica e recheada
de ideologia dogmática de épocas que nos remontam a tempos a muito ultrapassados, a
retrocessos que nos revelam evidente a influencia da igreja no Estado, não estamos
mais no feudalismo, o contrato social que corroboramos não necessita de clausulas tão
leoninas, a vida privada, a liberdade de escolha, e por efeito a intervenção mínima do
Estado na vida e felicidade alheia, são aspectos inseparáveis da dignidade da pessoa
humana, como muitos outros princípios introjetados dentro deste que é aquele cuja
essência permeia todos os demais.

A Norma antiga interferia demais e o tempo entre atos era demasiadamente exagerado,
se o casal deve escolher se rompem os laços devem ter refletir este tempo pela
convicção mutua, o Estado nada tem a ver com isso, não necessita se intrometer, se
divorciarem e quiserem voltar, que voltem, fica até mais romântico, não? Não existe
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mais limite de quantidade de vezes como dispunha a – superradissima- Emenda

Constitucional 09/77 que criou o divorcio e permitia –acreditem- apenas um
casamento, suprimido pela CRFB de 1988. O preço que deverão pagar fica por sua
conta e não do Estado, a convicção é pessoal, subjetiva e não coletiva, Estatal. E se
disserem – como críticos minoritários- que o instituto da família estará gravemente
comprometido, ameaçada, fadada a extinção,devemos nos endagar! O que é família?
Qual o conceito? Existe? Mãe, pai, e filho, não, e não a muito, já se percebeu como já
antes discutido é um conceito em construção, “não acaba, pois nasce, transforma-se e
se renova”, como dispõe SUZANA VIEGAS(06/08/2010), atualmente encontramos a
mais sortida variedade de espécies de famílias, reconhecidas sociológica e
juridicamente, tal como as tradicionas( ou matrimoniais), monoparentais( CF/88, art.
226 §6°), anaparentais – formadas por pessoas dentro de uma estrutura com identidade
de propósito segundo ROSEANE DOS SANTOS GOMES(13/11/2007), informais (ou
uniões estáveis, CC/88 art. 226 § 3°) , e ainda o surgimento de novas modalidades de
famílias tais como a polêmica “família homoafetiva”, ainda não prevista pela
legislação, embora na seara sociológica seja legitimamente reconhecida.

Não seria um casal homossexual e seu filho adotivo família? Existe vinculo afeto,
coabitação mutua o que falta? Nada. E sua positivação é somente questão de tempo
atendendo atendendo anseios desta sociedade pluralista e complexa.

Ainda é imprescindível ressaltar a salutar supressão da discussão da culpa no processo

de separação, o que somente gerava mais desgaste, ressentimentos, que comprometiam
a relação pós dissolução matrimonial, sendo nociva inclusive no que toca a criação dos
filhos comuns.

Outro aspecto benéfico da norma é sua incidência no âmbito processual, a celeridade

que trás para o sistema é notável, embora, o que decide o tempo da tramitação em
maior parte seja a complexidade intrínseca da ação particular, filhos, partilha do
patrimônio familiar, alimentos, definem a extensão do decorrer da lide, mas ressalte-se
que nem todas são tão complexas e para estas o procedimento correrá como deveria de
ser, rápido, com a resposta pronta ao interesse em tempo razoável, respeitando o
disposto na Emenda 45/2004. Resultado Judiciário se livrará de uma parcela de
trabalho que o paralisa, e o reflexo se mostraria naquele âmbito citado no parágrafo
anterior, pois estes dois mundos, o social e o jurídico, devem seguir concomitantemente
as linhas traçadas pelo outro.

Por fim o beneficio a longo prazo, aquele cujo sua visão teleológica tenha passado
despercebida, a maturação de uma sociedade que carece de responsabilidade e se despir
de dogmas e preconceitos, o rompimento de preconceitos é uma constante histórica e
continua viva em relação a falência do casamento, prova de tal argumento são criticas
contra a emenda 66/2010 de fundamentação religiosa e social, o qual o instituto já
havia sido vitima como vimos no exemplo do desquite, a relativização de tal
preconceito é alvo da norma uma vez que seu propósito é atender a demanda social e
ratificar a tolerância com novos tipos de constituição familiar que são produto e
tendência contemporânea.

A responsabilidade enquanto facilidade para o desfazimento do vinculo matrimonial

suscitará com o tempo reflexão sobre o ato que uma vez executado, não a mais
arrependimento, estará feito- ao contrario do que acontecia na separação, que permitia
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através de simples petição o retorno ao status quo como casados-, e ainda que se tardio
vier, somente novo casamento ira restabelecer o vinculo, gerando gastos pecuniários,
da intimidade, e gastos, geram ponderação, embora num primeiro momento o efeito
possa ser mesmo uma avalanche de divórcios, reforçado ainda pela conversão dos
processos que ainda tramitam pela separação e que irão demonstrar a efetividade do
novo preceito numa escala que tende com o tempo a restabelecer-se e fluir
estavelmente. E se elevarem os índices de divórcios que concomitante acompanhe o
índice de satisfação pessoal e da felicidade do povo, que a essência implícita se
concretizara.

Autores:

João Henrique Silveira Leite

José Geraldo Cardoso Filho

Acadêmicos da FADISA/Montes Claros, 2010.