EMPRESA DE FAMILIA:

REALIDAD Y PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SOCIETARIO

NÉSTOR CAMILO MARTÍNEZ BELTRÁN

Presentado para optar al título de abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
Bogotá D.C.
2004
 EMPRESA DE FAMILIA:
REALIDAD Y PERSPECTIVAS EN EL DERECHO
SOCIETARIO

1
Artículo 23 de la Resolución N° 13 de julio de 1946:

“La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al
dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra
persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

2
 CONTENIDO

Introducción…………………………………………………………………………….5

CAPITULO I
Concepto de la sociedad de familia en Colombia

1. Historia…………………………………………………………………………….10
1.1 Ley 58 de 1931……………………………………………………………….10
1.2 Decreto 2521 de 1950……………………………………………………….12
1.3 Estatuto Mercantil Vigente…………………………………………………..13

2. Concepto Sociedad de Familia…………………………………………………14

3. ¿Qué se debe entender en la actualidad por sociedad de familia?.............17

CAPITULO II
Incidencia de la empresa de familia en el mundo

2.1 En el contexto económico mundial…………………………………………….20

2.2 Cifras de las empresas de familia en algunos países……………………….20

CAPITULO III
La empresa familiar en Colombia: análisis socioeconómico

3.1 Participación en la economía…………………………………………………..25

3.2 Empleo y sociedades de familia………………………………………………..27
3.3 Distribución según el tipo societario…………………………………………...29
3.4 Empresas de familia en proceso de reestructuración (Ley 550 de 1999)…32
3.5 Promedio de fundación y generaciones……………………………………….35

CAPITULO IV
La teoría de los tres círculos y los principales problemas de la empresa de
familia

4.1 La teoría de los tres círculos……………………………………………………39

4.2 Principales problemas de la empresa familiar………………………………..41

CAPITULO V

3
 Organización sucesoral

5.1 Planificación mortis causa………………………………………………………45

5.1.1 El testamento…………………………………………………………..46
5.1.1.1 Clases de testamento solemne…………………………………….47
a) Testamento abierto………………………………………………..47
b) Testamento cerrado……………………………………………….48
c) Nulidad del testamento solemne…………………………………49
5.1.1.2 Las asignaciones testamentarias………………………………….49
a) Identificación de los asignatarios………………………………..49
b) Identificación de los bienes o derechos…………………………50
i. Asignaciones testamentarias a título personal………….50
ii. Asignaciones a título singular…………………………….51
iii. Bienes en el exterior………………………………………52
5.1.1.3 Limites a la voluntad del testador………………………………….52
a) Mitad legitimaria – legítimas rigorosas…………………………53
b) Cuarta de mejoras – Favorecimiento de los nietos…………..54
5.1.1.4 Cuarta de libre disposición…………………………………….......54
5.1.1.5 Favorecimiento especial de un familiar no legitimario………….55
a) Sustitución fideicomisaria……………………………………….55
b) Constitución de una fiducia……………………………………..56
5.1.1.6 Condiciones para la efectividad de las
asignaciones testamentarias………………………….…………….56
5.1.1.7 Régimen fiscal…………………………………………………….....56
5.1.1.8 Conclusión……………………………………………………………58

5.2 Planificación “Inter vivos”……………………………………………………….58

5.2.1 La donación…………………………………………………………….58
5.2.1.1 Concepto……………………………………………………………..59
5.2.1.2 Clases de donaciones………………………………………………60
a) Donaciones a título universal…………………………………….60
b) Donaciones a título singular……………………………………...61
c) Donaciones a plazo o condición…………………………………62
d) Donaciones con causa onerosa…………………………………63
5.2.1.3 Régimen fiscal de las donaciones…………………………………64

5.2.2 La nuda propiedad y el usufructo…………………………………….65

5.2.2.1 Noción………………………………………………………………...65
5.2.2.2 Conveniencia………………………………………………………...65
5.2.2.3 Constitución de la nuda propiedad y el usufructo………………..67
5.2.2.4 Precio…………………………………………………………………68
5.2.2.5 Término……………………………………………………………….68
5.2.2.6 Derechos y obligaciones del usufructuario – el fundador……….68
5.2.2.7 Derechos y obligaciones del nudo propietario - la nueva
generación…………………………………………………………………….70
5.2.2.8 Prohibiciones para el usufructuario y el nudo propietario……….71
5.2.2.9 Régimen fiscal……………………………………………………….72

4
 5.2.3 La
fusión………………………………………………………………..73
5.2.3.1 Concepto……………………………………………………………..74
5.2.3.2 Conveniencia………………………………………………………...74
5.2.3.3 Modalidades de fusión……………………………………………...75
5.2.3.4 El proceso de fusión………………………………………………...76
5.2.3.5 Efectos de la fusión………………………………………………….80
5.2.3.6 Régimen fiscal……………………………………………………….80

5.2.4 La escisión……………………………………………………………...81
5.2.4.1 Concepto……………………………………………………………..81
5.2.4.2 Conveniencia………………………………………………………...81
5.2.4.3 Modalidades………………………………………………………….82
5.2.4.4 El proceso de escisión………………………………………………83
5.2.4.5 Efectos de la escisión……………………………………………….85
5.2.4.6 Régimen fiscal de la escisión………………………………………85

5.2.5 La fiducia mercantil……………………………………………………86

5.2.5.1 Concepto……………………………………………………………..86
5.2.5.2 Conveniencia………………………………………………………...86
5.2.5.3 Constitución …………………………………………………………88
5.2.5.4 Régimen fiscal……………………………………………………….88

5.2.6 Renta vitalicia………………………………………………………….89

5.2.6.1 concepto……………………………………………………………...89
5.2.6.2 Conveniencia………………………………………………………...90
5.2.6.3 La constitución de la renta vitalicia………………………………..92
5.2.6.4 El precio y la cuantía de la renta vitalicia…………………………92
5.2.6.5 La rescisión del contrato……………………………………………93
5.2.6.6 Causas de nulidad del contrato……………………………………95
5.2.6.7 Régimen fiscal……………………………………………………….95

CAPITULO VI
Instituciones y claves legales del gobierno de familia

6.1 Protocolo de familia……………………………………………………………..98

6.1.1 Características del protocolo…………………………………………99
6.1.2 Protocolo familiar en Colombia……………………………………..100
6.1.3 Alcance jurídico del protocolo familiar……………………………..100
6.1.4 Tipos de pactos………………………………………………………101
6.1.4.1 Pactos con fuerza moral…………………………………………..101
6.1.4.2 Pactos con efectos jurídicos……………………………………...102
a) Pactos estatutarios………………………………………………102
b) Pactos paraestatutarios…………………………………………108
6.2 Instituciones típicas del protocolo familiar…………………………………..110
6.2.1 Las capitulaciones matrimoniales………………………………….110
6.2.1.1 Aspectos legales…………………………………………………..110
6.3 El gobierno de la familia empresaria………………………………………...113

5
 6.3.1 La junta de
familia……………………………………………………116
6.3.2 El consejo de familia…………………………………………………117
6.3.3 La asamblea general de accionistas o junta de socios………….119
6.3.4 La junta directiva……………………………………………………..121
6.3.4.1 Los miembros de la junta directiva en una empresa de
familia....................................................................................................123
6.3.4.2 La elección de los miembros de la junta directiva……………...126

CAPITULO VII
Reorganización empresarial

7.1 La transformación de las sociedades………………………………………..132

7.1.1 Sociedad limitada……………………………………………………134
7.1.2 Sociedad anónima…………………………………………………..135
7.1.3 La transformación……………………………………………………138
7.1.3.1 Concepto……………………………………………………………138
7.1.3.2 Efectos………………………………………………………………139
7.1.3.3 Obligaciones con terceros………………………………………...139
7.1.3.4 La transformación en sociedad anónima de la sociedad colectiva,
de la sociedad en comandita o por acciones, o de la sociedad
limitada………………………………………………………………139
7.1.3.5 Proceso de transformación……………………………………….142
7.2 La holding de familia…………………………………………………………..142
7.2.1 Concepto……………………………………………………………..144
7.2.2 Beneficios…………………………………………………………….146
7.2.3 Diferencia entre grupo económico y grupo empresarial…………149
7.2.4 Conformación del grupo empresarial………………………………150
7.2.5 Efectos del control societario……………………………………….154

Conclusiones………………………………………………………………………..157
Bibliografía…………………………………………………………………………..161

Anexo

Modelo para la redacción del protocolo de familia

6
 INTRODUCCIÓN

La importancia de la empresa de familia en el mundo es indudable. Su

participación dentro mercado mundial se encuentra entre el 65 y el 99% de los
países industrializados y los llamados del tercer mundo. Así mismo de acuerdo
con la revista Fortune, de las 500 empresas más grandes del mundo durante
los últimos 20 años, alrededor del 35 al 45% son de familia.

En Colombia las empresas de familia, tienen una importante participación en la

economía, pues es para todos conocido que las empresas o grupos
económicos más grandes del país son de propiedad de una sola familia. Este
es el caso del Grupo Santodomingo, Corona, Carvajal o el Grupo Aval. En este
mismo sentido, en un estudio realizado por la Superintendencia de
Sociedades1 sobre la influencia de este tipo de empresas en la economía
colombiana, se muestra con cifras que en Colombia el 68% de las empresas
registradas en las cámaras de comercio son de propiedad de una misma
familia.

Así mismo como se verá más adelante, las empresas de familia con su
producción tienen un alto porcentaje de participación dentro del PIB de las
economías. Sin embargo, es alarmante el porcentaje de las sociedades de
familia que con el tiempo desaparece. Estudios que se han realizado alrededor
del mundo, muestran que de dichas sociedades solamente sobrevive a la
segunda generación 65%, y que solo el 14% a la tercera2. De manera que sin
lugar a dudas las economías nacionales se afectan en su crecimiento y
desarrollo, no porque la desaparición de este tipo de empresas sea causa del
mercado, sino por los problemas típicos que se presentan en ellos, que no
tienen relación alguna con la situación del mercado.

A raíz de la importancia y de la corta vida en promedio que tienen las

sociedades de familia, a finales del siglo pasado se iniciaron estudios que
determinaron las causas de su temprana desaparición. En ellos se concluyó
que esto se debe a la compleja estructura de la empresa familiar. Ella está
compuesta por la familia, la empresa y la propiedad3 a diferencia de las
sociedades no de familia en las que solo participan los propietarios, quienes
son terceros no relacionados por lasos familiares, y la empresa.

Los tres diferentes grupos que componen la estructura de la empresa de familia

con el transcurso del tiempo, como se verá más adelante, generan una serie de
relaciones personales, que generan problemas típicos de estas empresas.

1
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001
2
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá. 2001
3
Ver el capítulo IV acerca de la teoría de los tres círculos.

7
 La familia empresaria, que inicia con el fundador de la sociedad, con el
transcurso del tiempo se convierte en una familia de muchos miembros, en
cabeza de quienes en algún momento la propiedad de la empresa de familia
se distribuye. El hecho de que con el tiempo la propiedad se encuentre en las
manos de varios miembros familiares, dificulta la administración de la empresa,
limita su acceso a capital y hace difícil la toma de decisiones, entre otros
muchos problemas que se presentan, y que en el trabajo se exponen.

La principal razón para que la empresa familiar tenga estas dificultades, es que
la familia tiende a confundirse con la empresa. Esto se produce porque con
anterioridad a que la propiedad sea repartida entre varios miembros de la
familia, el fundador toma las decisiones y lleva la administración de la empresa
directamente. Con su muerte, sus beneficiarios consideran que pueden dar el
mismo manejo a la empresa que venía haciendo el fundador. Es decir, sin
ningún tipo de formalidad.

Estas y otras particularidades que se presentan en las empresas de familia,

afectan negativamente su rendimiento, razón por la cual éstas una vez
fundadas, con el transcurso del tiempo y con los cambios generacionales, se
tornan propensas a desaparecer.

Sin embargo diferentes estudios en su mayoría realizados en Europa y Estados

Unidos, coinciden en que la solución se encuentra en realizar un proceso de
planificación de la continuidad de la empresa de familia, con la finalidad
principal de que la empresa perdure en el tiempo. Este proceso es complejo, en
primera medida se requiere de un estudio a fondo de la familia para identificar
las fortalezas y debilidades que puedan afectar la empresa. Una vez se ha
determinado cuales aspectos de la familia pueden interferir en el buen
desarrollo del negocio, se debe buscar una solución que se anticipe al
problema. Así mismo se requiere establecer el mecanismo adecuado para
hacer la transición de la propiedad de generación a generación.

El presente trabajo tiene como finalidad principal, ofrecerle al empresario de

familia unos conceptos básicos, así como unas herramientas jurídicas con sus
ventajas y desventajas, para que puedan iniciar y establecer un proceso de
planificación de la empresa familiar. Vale la pena mencionar lo anterior, porque
para que la empresa de familia tenga éxito en una economía, se requiere del
desarrollo de dos factores. El primero consiste en la regulación favorable4 que
debe existir en una economía hacia las empresas de familia, y el segundo
consiste precisamente en que los empresarios de familia diseñen un proceso
de planificación de la continuidad de este tipo de empresas.

4
En la Unión Europea y en los Estados Unidos se han establecido exenciones tributarias a la sucesión de
la propiedad de la empresa de familia, lo que facilita que la empresa tenga continuidad en el futuro. Por
ejemplo, en España existe una exención del 95% al impuesto sobre donaciones. La regulación colombiana
no ofrece a la empresa de familia ningún tratamiento especial. Este tema requiere de un estudio profundo
por parte de la Superintendencia de Sociedades y de la Dirección de Impuestos Nacionales, para que en
un futuro no lejano la ley otorgue exenciones tributarias a la sucesión de la propiedad de la empresa de
familia, que bajo la regulación actual es sumamente costosa.

8
En Colombia el primero de los factores no se ha desarrollado. Con respecto al
segundo, al cual está dirigido el presente trabajo, el empresario familiar se ha
venido concientisando en la necesidad de establecer un programa que permita
la continuidad de la empresa familiar en el tiempo. Por esto es que este trabajo
cobra importancia, en la medida en que pretende ser un instrumento, hasta
ahora ausente, que otorgue al empresario una visión y unas herramientas
jurídicas que le permitan tomar decisiones.

El proceso de la continuidad de la empresa familiar al ser eminentemente

subjetivo, es decir, que parte del estudio de la familia empresaria, no permite
que se establezca una formula que solucione todos los problemas de todas las
sociedades de familia, porque pueden existir tantos problemas como empresas
de familia. Por esta razón se debe trabajar sobre modelos que se aproximen a
los diferentes casos que se presentan.

En busca de mantener una economía creciente y en desarrollo, los países

desarrollados han optado por otorgar ciertas facilidades que contribuyan a
lograr la continuidad de la empresa familiar a través de generaciones, dada su
potencialidad a la liquidación. De manera que las facilidades que otorga la ley,
más las soluciones que proponen diferentes autores de cómo se debe
adelantar la administración en una sociedad de familia, auguran a estas
empresas un futuro prospero y duradero en países desarrollados5.

No es extraño que en Colombia ni el legislador ni el gobierno se hayan dado

cuenta de la importancia que tienen estas empresas en la economía
colombiana. Tan es así, que la definición de sociedad de familia no se
encuentra en el Código de Comercio, donde se encuentra la regulación de las
sociedades comerciales, ni en ninguna norma mercantil, sino que se debe
determinar por analogía al Derecho tributario.

Sin embargo, el concepto de sociedad de familia que ofrece el Derecho

Tributario, y que ha sido adoptado por el Derecho societario a través de la
analogía, no es útil para determinar cuando existe una empresa de familia para
efectos del presente trabajo. Esto es así, porque como el lector se dará cuenta
más adelante, en la sociedad de primos se presentan los mismos problemas y
tal vez más graves que los que se presentan en una sociedad de hermanos. Y
lo extraño es que para el Derecho colombiano una sociedad de primos no es
de familia. De manera que el presente trabajo está dirigido a las empresas en
que se configuren una serie de hechos6 que hacen de la empresa una persona

5
Aunque en el trabajo se hace mención a las facilidades que se han otorgado a las empresas de familia
españolas para continuar la empresa familiar, con este trabajo no pretendo hacer un análisis profundo
sobre este tipo de políticas en la Unión Europea. Primero porque sería irresponsable de mi parte tratar de
abarcar absolutamente todos los temas de la empresa familiar, razón por la cual decidí por ahora
investigar y proponer soluciones a la continuidad de la empresa de familia desde la perspectiva del
Derecho societario, y en segunda medida porque las facilidades que se otorgan en Europa son de tipo
tributario que no corresponden al presente tema de estudio.
6
Ver Capítulo I y IV

9
 propensa a la desaparición, y que a su vez la diferencian de las sociedades no
familiares.

Hasta la fecha, la única entidad pública que se ha preocupado por las

empresas de familia, es la Superintendencia de Sociedades, quien realizó en el
año 2001 un estudio estadístico de las sociedades de familia en Colombia, que
permite confirmar la importancia de ellas en la economía. Sin embargo, hasta la
fecha no se han producido más trabajos al respecto.

Entonces en Colombia las sociedades de familia deben enfrentar sus

problemas con los instrumentos jurídicos que ofrece el sistema legal
colombiano, sin que en él se encuentre algún tipo de tratamiento especial. Por
esta razón a la transmisión de la propiedad del padre al hijo a través de la
sucesión o la donación, en ocasiones se le debe aplicar la tasa impositiva del
impuesto de ganancia ocasional del 35% sobre el valor recibido. Lo que hace
prácticamente imposible, además de inviable realizar este tipo de operación.

Sin embargo a nivel mundial, se ha estudiado la empresa de familia para

proponer soluciones al manejo de la sociedad desde el punto de vista
administrativo, pero su materialización que se produce a través de medios
jurídicos no se ha estudiado. Lo que deja unos vacíos grandes a la hora de
tomar decisiones concretas por parte de las familias, que solo pueden ser
llenados con un estudio jurídico, que permita conocer la verdadera viabilidad de
optar por una formula.

Lo anterior es la razón principal por la que se hace urgente desde hace ya un

largo tiempo, que en el proceso de planificación de la continuidad del negocio
se incluya al Derecho. Pues cualquier decisión que tome la familia requiere
para hacerse real de medios jurídicos. Así mismo la decisión que es viable
administrativamente para la empresa, puede que desde la perspectiva del
Derecho se haga inconveniente.

El Derecho debe ser parte integral de la planificación de la continuidad de la

empresa familiar. Es la única forma en que la familia empresaria se puede
hacer a un conocimiento integral que le permita tomar las decisiones correctas.
Así por ejemplo es inminente que el familiar conozca los costos de donar la
propiedad a los hijos, la nulidad del contrato de compraventa que se celebre
entre padres e hijos, o del grado de vinculación de los diferentes pactos que se
pueden introducir en el protocolo familiar.

Este trabajo presenta a través del Derecho Societario, diferentes formulas que
pueden tomar las familias empresarias en un proceso de continuidad de la
empresa familiar.

Hacen parte de este trabajo el protocolo familiar y su alcance jurídico, las

ventajas de adoptar la sociedad anónima, diferentes posibilidades de hacer el
traspaso de la propiedad de la empresa a la siguiente generación, los
diferentes órganos del gobierno de la familia empresaria, y otros temas

10
 relacionados con la continuidad de la sociedad de familia desde una
perspectiva jurídica. Así mismo se incluye como anexo un proyecto de
protocolo de familia con diferentes cláusulas, que puede servir de guía a la
familia que pretenda adoptar uno.

De manera que se trata de un trabajo dirigido a las familias empresarias, para

que en el proceso de planificación tengan herramientas suficientes para
adoptar decisiones, que les permitan asegurar la continuidad de la empresa.

11
 CAPITULO I
CONCEPTO DE LA SOCIEDAD DE FAMILIA EN COLOMBIA

1. Historia

1.1. Ley 58 de 1931

La Ley 58 de 1931 por virtud de la cual se creó la Superintendencia de

Sociedades Anónimas, fue también la primera norma entre nosotros que
mencionó a la empresa de familia, refiriéndose a ella como la sociedad
anónima de familia.

El origen de la Superintendencia de Sociedades se remonta a la ponencia del

honorable Representante a la Cámara JOSE CAMACHO CARREÑO
reconocido por su gran capacidad oratoria, de un texto que posteriormente
sería la Ley 58 de 1931. Vale la pena transcribir apartes del discurso llevado a
cabo el día 20 de julio de 1930 ante la Cámara de Representantes, que da una
idea del contexto y la coyuntura en que se presentó el texto a la Cámara de
Representantes:

“Entre nosotros es proverbial el menosprecio por las compañías, y todos

tenemos múltiples ejemplos ilustrativos, tomados de la vida real y diaria,
para probar que es un atentado contra el patrimonio propio el poner
nuestros bienes en sociedad, porque esta palabra es equivalente de
pérdida, fracaso o estafa. El reclamo repetido y justo a ganado tantos
prosélitos, que entre nosotros es verdaderamente rara la aparición de
una sociedad anónima, y muy frecuente en cambio el negocio personal,
equivocado y egoísta, cuya débil potencia no lo arma de la capacidad
suficiente para apecharse a empresas de cierto aliento, que beneficien a
la economía nacional.

“El fenómeno apuntado no ocurre a virtud de un simple capricho de las

gentes y de nuestra exagerada condición de individualistas
manchesterianos, como lo quieren muchos, sino que tiene causas y
explicaciones más hondas y justas. Cuando el público desconfía de la
inversión social, lo hace porque sabe que nuestro régimen actual de
sociedades no brinda seguridad ni da provechoso empleo a los
capitales, y los expone en cambio a riegos continuos, bajo el arbitrario
manejo de un individualismo sin Dios, ley ni rey, ante el cual el Estado
permanece impasible. Muchos ejemplos están publicando las
arbitrariedades, engaños y fraudes a que da pábulo nuestro régimen

12
 actual de sociedades anónimas, con grave daño, a la economía nacional”7.

El proyecto de ley presentado no mencionaba en su articulado a la sociedad de

familia, o sociedad anónima de familia. De la lectura del proyecto se entiende la
urgencia de regular la sociedad anónima en general y de crear una autoridad
del Estado que se encargara de velar por el cumplimiento de lo preceptuado en
la ley y en los estatutos. En los tres debates llevados a cabo en la Cámara de
Representantes se hicieron modificaciones y aportes al texto, pero en ningún
momento se consideró a la sociedad anónima de familia. El día 27 de
noviembre de 1930 el texto fue enviado al Senado de la Republica, quien
estudió el texto en tres sesiones donde se le agregaron varios artículos, de los
cuales ninguno de ellos reconocía la existencia de las sociedades de familia.

Una vez aprobado el texto en el Senado de la República, se devolvió a la

Cámara de Representantes, donde adelantando el segundo debate el día 19 de
febrero de 1931, una vez propuesto y aprobado el artículo que señala que
ninguna sociedad podrá constituirse con menos de 5 accionistas, el señor
Ministro de Hacienda y Crédito Público y los honorables Representantes
Camacho Carreño, Ospina Pérez y José Urbano De Villa y Múnera,
propusieron el siguiente artículo nuevo que sustentó el honorable
Representante Ospina Pérez, quien posteriormente fuera Presidente de la
República para el periodo 1946-50 , que a continuación se trascribe:

“A las compañías anónimas que se formen en mayoría por miembros de

una misma familia, con fin de explotar y precautelar el patrimonio común,
y cuyas acciones no estén destinadas a especulaciones en bolsa, sino
simplemente a determinar la parte que a cada socio corresponda en la
circunscrita explotación objeto de la compañía, no les serán obligatorios
los preceptos legales sobre la autoelección o elección de parientes, ni
las demás restricciones referentes a la adquisición de acciones y al
derecho de deliberar en las asambleas generales de accionistas.
Estarán así mismo exentas de la supervigilancia de la Superintendencia,
a menos que la soliciten uno a más accionistas u otra tercera persona
interesada”8.

El texto citado, que fue posteriormente aprobado y que corresponde al artículo

30 de la Ley 58 de 1931, es muy interesante, porque aparte de reconocer por
primera vez en el Derecho colombiano la existencia de la sociedad de familia,
hace a este tipo de sociedad anónima una privilegiada, en la medida en que
todo el articulado que estaba dirigido a regular y a controlar la sociedad
anónima no se le aplica.

El artículo aprobado no ofrecía un concepto claro de lo que se debe entender

por sociedad anónima de familia, sin embargo las características que se
infieren de la Ley del 31 son las siguientes:

7
HISTORIA LEY 58 DE 1931. Bogotá. Pg. 8-9
8
Ibidem.

13
 1. Que los accionistas de la sociedad deben ser en su mayoría miembros
de una misma familia, lo cual se deduce de su naturaleza.
2. Las acciones no se pueden destinar para su especulación en la bolsa.
Es decir, la sociedad de familia era una sociedad cerrada en concepto
del legislador, por lo que sus títulos de capital no eran negociables en
bolsa o en mercados públicos.
3. Su objetivo es explotar y precautelar el patrimonio común.

El concepto de la ley se quedaba corto, pues no establecía el porcentaje con el

que debía participar la familia dentro del capital para considerarla como
sociedad de familia. Es decir que, bajo los términos del artículo, era posible
formar una sociedad de familia donde la mayoría de la acciones estuvieran en
el poder de terceros, pero cuyos accionistas individuales fueran en su mayoría
miembros de una familia.

Tampoco se especificaba cuándo se consideraba a una persona como

miembro de una familia, es decir el grado de consanguinidad, afinidad o civil.

Por las anteriores razones se entendió como sociedad anónima de familia, toda
aquella que se forme por una mayoría de miembros de una familia, y que el
régimen jurídico aplicable a ella era la ley 58 de 1931 en lo que no regulara el
acceso a los cargos de administración de la sociedad, la adquisición de
acciones, en los derechos políticos de todo accionista y los artículos que
trataran acerca de la vigilancia de la nueva Superintendencia. Por lo tanto se
seguían aplicando a la sociedad anónima de familia las disposiciones
contenidas en el Código Terrestre adoptado de Panamá en 19699, y las
disposiciones que lo reglamentaban.

Este antecedente histórico pone en evidencia una actitud mezquina del

legislador que se ocupó de la sociedad de familia, no para fomentarlas y
defenderlas, sino ante todo para obviarle controles y regulaciones. No en vano
los autores de la iniciativa, consagrados protagonistas de la política nacional,
eran caracterizados empresarios que buscaban evitar los controles del Estado
que por aquella época se encontraban en boga.

1.2 Decreto 2521 de 1950

Con posterioridad a la expedición de la Ley 58 de 1931, el Decreto 2521 de

1950 buscó reglamentar a la sociedad anónima de familia introducida al
ordenamiento por la Ley mencionada, señalando lo siguiente en al artículo 283:

“que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí

por parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de
consanguinidad, o de afinidad dentro del segundo grado”.
9
PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales. Vol. I Teoría General. Bogotá. Editorial Temis.
1982. Pg 8

14
En dicho Decreto también se estableció que la sociedad de familia para ser
reconocida como tal, requería de un acto administrativo expedido por la
Superintendencia de Sociedades. Lo que quiere significar que aunque en una
empresa se dieran los presupuestos que señala el Decreto para considerarla
de familia, sin el acto administrativo de la Superintendencia de Sociedades, la
empresa no es de familia.

El concepto que otorga el Decreto de 1950 acerca de la empresa familiar, tiene

un error colosal en la medida en que no establece como condición para que
exista una empresa de familia que los socios sean familiares. Basta con que al
momento de la constitución sus socios se encuentren dentro de un cierto grado
de parentesco.

De manera que la empresa obtenía la calidad de sociedad de familia al

momento de la constitución, y se mantenía como tal incluso en el caso en que
posteriormente sus socios no fueran familiares.

Mucho menos tenía importancia el control familiar sobre la sociedad, en la

medida en que no era un presupuesto para ser considerada como sociedad de
familia, que los socios fueran familiares.

Sin embargo se debe rescatar del mencionado concepto, que para ese
entonces la ley consideraba a los primos como una relación de parentesco que
le otorgaba a la empresa la calidad de familiar. Hoy en día esto no es así, el
concepto que se verá más adelante no permite, esto es desde el punto de vista
legal, hablar de una sociedad de familia cuyo capital es de propiedad en su
mayoría de primos.

1.3 Estatuto Mercantil vigente

En el año de 1971 el Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias,

expidió el Código de Comercio mediante el Decreto 410, que en la actualidad
se encuentra vigente. Por virtud del mismo se reguló íntegramente la materia
de sociedades anónimas, lo que implicó la derogatoria de todas las normas
acerca de sociedades anónimas entre las que se incluían las que regulaban a
la sociedad anónima de familia.

El mencionado Decreto no incluyó dentro de su articulado ninguna disposición

acerca de la constitución o reconocimiento de este tipo de sociedades, aunque
sí reconoció la existencia de sociedades anónimas de familia, y de sociedades
de familia en general, lo que implicó un vacío dentro de la legislación mercantil,
porque aunque las reconoció no señaló cuándo se entendía que existían.

El Decreto 410 de 1971 reconoció la existencia de las sociedades de familia en

los artículos 102 y 435 cuando dice:

15
 “Artículo 102.- Será valida la sociedad entre padre e hijos o entre
cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados”.

“Artículo 435.- No podrá haber en las juntas directivas una mayoría

cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o
parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de
familia”. (Subrayo)

El Código de Comercio reconoce la existencia de la sociedad de familia,

cuando señala que los familiares se pueden asociar, y cuando hace la
excepción a las mayorías decisorias conformadas por parientes en la junta
directiva, pero no menciona acerca de cuándo existe o cuándo se debe
considerar una sociedad como de familia en ninguna parte de su cuerpo, por lo
que el gobierno dejó un vacío que como veremos a continuación se llenó
gracias a la ley tributaria.

2. Concepto Sociedad de Familia

Como ya se mencionó, el Estatuto Mercantil reconoce a la sociedad de familia,

pero no señala cuándo se entiende que existe este tipo de sociedad. Por lo
tanto no hay en el ordenamiento mercantil un concepto legal de empresa
familiar. Por obvias razones para que una sociedad se considere como de
familia debe estar compuesta por miembros familiares, pero no basta con saber
esto, pues este linaje debe tener un límite y un porcentaje de participación en el
capital.

De manera que la Superintendencia de Sociedades ha dado una definición de

la sociedad de familia, teniendo que acudir por analogía a la regulación
tributaria. El Oficio No. 220-16368 del 21 de marzo de 1997 recoge la posición
de la Superintendencia en la cual establece los requisitos para que una
sociedad se entienda de familia:

“En este orden de ideas….derogada expresamente la regulación de

sociedades anónimas de familia y no habiendo tenido éstas
consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace
necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo
consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto
Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6o, determina el carácter
familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:

“a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo;

16
“b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por
matrimonio o pertenezco hasta el segundo grado de consanguinidad o
único civil.

“Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado

indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que
se desprende de algunas disposiciones legales, y que doctrinariamente
ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el
padre, la madre y los hijos”.

En el mismo Oficio la Superintendencia de Sociedades ofrece un concepto

correcto de sociedad de familia, que a continuación se transcribe:

“En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de
familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de
consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y
hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o
estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así
relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero
o administrativo." (Subrayo)

Se deduce del anterior concepto que:

1. Debe existir entre los familiares socios un parentesco de consanguinidad

hasta el segundo grado.
2. Y/O que exista entre los socios un parentesco único civil.
3. Y/O que los socios se encuentren unidos matrimonialmente.
4. Y que las personas anteriormente anotadas ejerzan un control:

a. Económico, es decir que tengan un porcentaje de participación en el

capital que les permita tomar las decisiones, sin la necesidad de
extraños.
b. Administrativo, es decir que aunque no tengan una mayoría en la
propiedad, si puedan administrar la empresa a su manera.
c. Financiero.

En desarrollo de lo anteriormente anotado, es necesario para que una sociedad

sea de familia que sus socios sean personas naturales y que cumplan con los
requerimientos arriba mencionados. Vale la pena aclarar esto porque se puede
pensar que una sociedad que tiene como socias a personas jurídicas de familia
también es de familia, lo que no es correcto. La Superintendencia también se
ha pronunciado recientemente en el oficio 220-012690 de febrero 29 de 2004,
donde se lee:

“En torno a su inquietud, es procedente reiterar el concepto que respecto

de la acepción de familia trae el Código Civil en el artículo 874, según el
cual aquella comprende al padre, la madre y los hijos. Es decir, que la
familia da lugar a vínculos o nexos de parentesco entre sus miembros,

17
 nexos que definidos a partir del artículo 35 del Código Civil, se refieren es a la
especie humana, artículo 33 ibidem, de donde podemos deducir que no
es posible tener como sociedad de familia aquella cuyo capital está
integrado por el aporte de personas jurídicas, así a su turno éstas gocen
de tal calificativo”.

Debido al vacío dejado por el gobierno acerca del concepto de sociedad de

familia, la Superintendencia de Sociedades en su doctrina deja claro que es y
cuando existe una sociedad de familia en el Derecho Colombiano, haciendo
analogía al Derecho Tributario.

El concepto de empresa familiar no señala nada acerca de si se debe

considerar como sociedad de familia, aquella en la que sus socios ejercen
control sobre la empresa y aunque no se encuentran unidos matrimonialmente,
si se encuentran bajo una unión marital de hecho con arreglo a la ley10.

Se debe considerar como sociedad de familia también aquella en la que sus

socios estén vinculados bajo una unión marital de hecho, puesto que no existe
razón alguna para afirmar que los socios que a su vez son casados si tienen
una empresa de familia, y que los socios que se encuentran bajo una unión
marital de hecho, no. Más aún cuando los efectos del matrimonio y de la unión
marital de hecho son similares, pues en esta última también existe un régimen
patrimonial, y más importante aún, puede haber la voluntad de conformar una
familia sin incurrir en el matrimonio. Esto es así, porque de acuerdo con la
Corte Constitucional11 a través de la unión marital de hecho se puede
conformar una familia.

En la medida en que el concepto de sociedad de familia busca afirmar que es

sociedad de familia aquella en que los socios estén unidos por lazos familiares
cercanos, razón por la cual se establece el matrimonio, el segundo grado de
consanguinidad y único civil como límites máximos para considerar a una
sociedad como de familia, se debe considerar así mismo, que los socios unidos
en unión marital de hecho y que ejercen control sobre la propiedad conforman
una empresa de familia.

Para efectos de este estudio, en el cual se ofrecen diferentes medios jurídicos

para fortalecer a la empresa familia y procurar su longevidad, no es relevante
establecer cuando estamos frente a una sociedad de familia de acuerdo con el
concepto de la Superintendencia de Sociedades12, pues los problemas que se
presentan en este tipo de sociedades no se limitan a ese concepto. En una
sociedad de primos, que se encuentran dentro del tercer grado de parentesco

10
LEY 54 DE 1990
11
CORTE CONSTITUCIONAL C-14 de 1998
12
El concepto de sociedad de familia adoptado por la Superintendencia de Sociedades es
producto de que el legislador hasta la fecha no ha ofrecido a la ley un concepto propio del
Derecho de sociedades, más sin embargo cobra importancia respecto a las mayorías
decisorias de las junta directivas de las sociedades. Esto se verá en el capítulo VI.

18
 de consanguinidad, se presentan los mismos problemas e incluso más
severos que en una sociedad de familia de acuerdo al concepto de la
Superintendencia.

Por esta razón este trabajo está dirigido a todo tipo de empresa en la que sus
miembros estén unidos por una relación familiar, sin consideración al concepto
que ofrece la Superintendencia de Sociedades. Así mismo cuando en el trabajo
se refiera a sociedad de familia, se debe entender el concepto amplio de
empresa familia.

Sin embargo, si existen consideraciones de tipo legal dependiendo de si se

trata de una sociedad de familia de acuerdo con el concepto de la
Superintendencia, que pueden marcar una diferencia y que serán tratados más
adelante.

3. ¿Que se debe entender en la actualidad por sociedad de familia?

A continuación expongo el concepto de sociedad de familia a la que se refiere

el presente trabajo, y que sin ser pretencioso puede otorgar al legislador una
aproximación al concepto de sociedad de familia que deba incluir una próxima
reforma al Código de Comercio.

Para poder ofrecer un concepto de sociedad de familia, se requiere

necesariamente contestar las siguientes inquietudes:

1. ¿Hasta que grado de parentesco, ya sea de consanguinidad, de afinidad

o civil, se debe llegar para entender que existe una familia?

2. ¿Que porcentaje del capital de una empresa debe ser de propiedad de

una misma familia, para que la sociedad sea considerada como familiar?

3. ¿Es necesaria la propiedad sobre la empresa por parte de la familia, o

basta con que se tenga el control por cualquier medio?

4. ¿Es necesario para considerar a una empresa como de familia, que esté
dirigida o que en ella trabajen miembros de la familia?

5. ¿Es necesario que la empresa sea controlada por personas naturales

relacionadas por parentesco, o también se configura una sociedad de
familia cuando los socios o accionistas de la empresa son personas
jurídicas que pertenecen todas a una misma familia?

A la primera pregunta:

19
 Es claro que para que exista una sociedad de familia se requiere de un vínculo
familiar. El problema se encuentra, es hasta donde alcanza el grupo familia.
Para efectos de la sociedad de familia, a lo largo de este trabajo y de un sin
numero de publicaciones de diferentes autores, es un hecho que los primos
configuran una empresa familiar. Esto se determina porque ahí se presentan
los problemas típicos de las empresas familiares13.

Esto quiere significar que para efectos de la definición como mínimo debe
existir un parentesco de consanguinidad hasta del 4 grado.

Así mismo se debe considerar que existe una empresa de familia cuando existe
una pareja unida por el matrimonio, o por una unión marital.

La pregunta se torna bastante compleja con respecto al grado de afinidad

requerido para entender que existe una empresa de familia, en la medida en
que este grado afecta o no a la familia si entre ellos existe una relación
personal cercana. Es decir que si los familiares políticos son unidos, porque de
lo contrario no se producirían los problemas típicos de la empresa de familia.
Por lo tanto este es un tema con un alto grado de subjetividad, pues cada
familia se comporta diferente respecto de los familiares políticos.

Por esta razón, para este caso se debe aplicar la discrecionalidad sensata que
tiene la persona que ofrece el concepto de empresa de familia, y esta es la
afinidad en el segundo grado. El motivo es que es muy probable que entre los
hermanos de la esposa y el esposo exista una relación cercana, que resulten
en los problemas típicos de la empresa familiar.

A la segunda pregunta:

Para empezar se debe considerar empresa de familia la sociedad cuyo capital

se encuentra en su mayoría en cabeza de una misma familia.

La pregunta tres toma importancia en este punto, porque no es suficiente que

exista una mayoría del capital en manos de una misma familia, si no pueden
ejercer el control sobre la empresa. Es decir, dicha participación debe ser
suficiente para permitir el control sobre la empresa.

Por esta razón se debe considerar una sociedad de familia toda empresa en la
que una familia posea la mayoría de capital, a menos que se demuestre que
esa mayoría no le es suficiente a la familia para controlar la empresa.

A la tercera pregunta:

Es claro que para que exista una empresa de familia se requiere de un poder
de control de la familia sobre la empresa. Ahora, no siempre el control se da a
través de una mayoría de participación en el capital de la sociedad. Por esta

13
Ver el Capítulo IV

20
 razón la mejor respuesta a esta pregunta es que si la familia considera que
ejerce un control sobre la empresa distinto al de propiedad sobre el capital,
debe solicitar su reconocimiento a la autoridad encargada. Así mismo se le
debe dejar la puesta abierta a esta última para que si así lo considera declare a
una sociedad como de familia.

A la cuarta pregunta:

El hecho de que trabajen o dirijan la sociedad miembros de la familia, no hace

que la empresa tenga el carácter de familiar.

En un principio toda empresa de familia inicia con el trabajo de sus familiares

en ella, con el tiempo y con el cambio generacional es posible que los
familiares den un paso a un lado, para dejar la administración de la empresa en
manos de profesionales idóneos para el trabajo, pero este hecho no le quita a
la empresa la calidad de familiar.

A la quinta pregunta:

Esta pregunta se contesta en parte con la pregunta 3, porque así no figuren

como accionistas o socios personas de una misma familia, puede darse el caso
de que si la controlen a través de sociedades. El hecho de que el control se
haga a través de sociedades no quiere significar que entonces en la empresa
no se produzcan los problemas típicos de las sociedades de familia.

Negar lo anterior sería tanto como decir que la matriz no ejerce control sobre
una sociedad subordinada que es controlada por su filial.

A partir de lo anterior se puede ofrecer un concepto de sociedad de familia.

Concepto:

Sociedad de familia es toda aquella en la que exista entre dos o más socios o
accionistas un parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado o único
civil, o estar unidos bajo unión marital de hecho o matrimonial o hasta el
segundo de afinidad, que posean una participación dentro del capital que les
permita tener la posibilidad de controlarla, o que ese control se de por cualquier
medio a reconocer por la Superintendencia de Sociedades oficiosamente o a
solicitud del interesado.

21
 CAPITULO II
INCIDENCIA DE LA EMPRESA FAMILIAR EN EL MUNDO

2.1. En el contexto económico mundial

La empresa familiar es el tipo de empresa que predomina alrededor del mundo,

tanto en los países industrializados como en los del tercer mundo.

De acuerdo con la Figura No. 1, en los países desarrollados alrededor del 65 y

99 % de las empresas son de propiedad familiar o están dirigidas por las
familias. También se considera que generan entre el 45 y 70 % del producto
interno bruto y entre el 45 y 70% del empleo de cada país14 desarrollado.
Alrededor del 35 al 40% de las 500 empresas más grandes del mundo que han
figurado en la revista Fortune durante los últimos 20 años son de tipo familiar15.

Siendo coherentes con el porcentaje de empresas de familia que existen, su

figuración dentro de las 500 empresas de Fortune debería ser superior. Esto se
explica debido a la complejidad y dificultad de mantener con éxito este tipo de
empresas y sobre todo a la falta de decisión de los propietarios a la hora de
iniciar el proceso de planificación de la continuidad de la empresa familia.

Su alta tasa de mortalidad lo confirma: solo el 60% de las empresas de familia

sobreviven los primeros 5 años, el 66% del 60% pasan a la segunda
generación y el 12% llega a la tercera generación en los Estados Unidos16.

2.2. Cifras de las empresas de familia en algunos países

Los países industrializados tienen una mayor cantidad de empresas de familia,

fenómeno que se explica por las facilidades que existen en estas economías
para acceder al capital, mientras que en los países en desarrollo su escasez
dificulta la creación de empresas, aunque no por ellos son menos importantes.

14
MARTÍNEZ, Jon. 1999. “Sucesión en las empresas familiares: un reto al destino”. Seminario
liderando con éxito la empresa familiar. Bogotá. Pg. 1
15
Ibidem.
16
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá.
2001.

22
 120%
100%
80%
60%
40%
20%
0%

a
l
a
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Figura No. 1: Porcentaje de participación de las empresas de familia dentro de
la totalidad de empresas. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001.)

Porcentaje de participación de las sociedades de familia en países

industrializados17:

1. En Italia el 99% de las empresas son de tipo familiar,

2. En EE UU el 98%.
3. En Brasil 92%.
4. En Suiza el 88%.
5. En el Reino Unido el 76%.
6. En Argentina el 75%.
7. En España el 71%.
8. En Portugal el 70%.
9. En Colombia 68%.
10. En Chile con 65%.

En Europa predomina la empresa de familia grande. En España el 71%

representa aproximadamente un millón y medio de empresas, que generan
entre el 60 y 65% del PNB de ese país, el 80% del empleo privado que
equivale a más de ocho millones de empleos y generan el 60% de las
exportaciones españolas. Al respecto Garrigues Abogados y Asesores
Tributarios, una firma de abogados de reconocida trayectoria en España,
sucesora del maestro Joaquín Garrigues, señala:

“La incidencia de la empresa familiar en el desarrollo de la economía

actual está fuera de toda duda. De acuerdo con los estudios de
demografía de empresa, la gran mayoría de las empresas de todos los
países desarrollados, en los que se ha respetado la libertad de iniciativa,
son empresas familiares; al mismo tiempo, se observa que la presencia de
empresas familiares resulta superior en los países más avanzados y que
antes alcanzaron un nivel elevado de desarrollo.

17
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá.
2001. Pg. 33-36

23
 El problema de las empresas familiares no está tanto en su nacimiento, como
en su desarrollo y continuidad. Así, el análisis de las 1.000 empresas más
grandes de España en los años 1972, 1982 y 1992, hace ver que el
porcentaje de empresas familiares ha disminuido notablemente, pasando
de ser el 40% en 1972, al 23% en 1992, después de superar el mínimo del
17% en 1989”18.

En Estados Unidos de las 15 millones de empresas que existen,

aproximadamente 14.5 millones son de tipo familiar19. Además llama
poderosamente la atención que el 40% de las compañías públicas se
encuentran bajo el control familiar20. Y de un millón de corporaciones
registradas, aproximadamente 980.000 son familiares. La participación en el
PNB de las empresas de familia corresponde aproximadamente al 50% y
emplean la mitad de la fuerza laboral de ese país21.

Con los datos mencionados no se puede poner en duda la importancia que

tiene este tipo de empresa en la economía mundial, la sociedad y lo que
representa para la generación de riqueza en cada país.

Por ello es necesario educar y sensibilizar al empresario de familia así como a

los órganos de control, inspección y vigilancia con respecto de las diferentes
medidas y modelos que buscan el éxito y continuidad de este complejo tipo de
sociedad22. Las cifras que se anotan a continuación dan cuenta de la
propensión que tienen las empresas de familia a desaparecer.

El nivel de mortandad de estas sociedades es más alto a medida que es

necesario hacer la transición de la propiedad y de la empresa a la siguiente
generación, empezando con el fundador, seguidamente de los hijos y los
nietos.

La tasa de desaparición de las sociedades familiares en España no tiene

mucha diferencia a la ya menciona en Estados Unidos. El 65% de las
empresas de familia llegan a la segunda generación y solo entre un 10 y 15% a
la tercera23. En el Reino Unido el 24% llega a la segunda generación y el 14% a

18
GARRIGUEZ ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS. La sucesión en la Empresa
Familiar. Artículo en http: www.garrigues.com
19
BECKHARD R. & DIER. Managing Continuity in the family-owned Business, Organizacional
Dinamics. 1983. Pg 7-8
20
DAVIS, P. Realizing the Potencial of Family Business. Organizational Dinamics. Periodical
Division. American Management Association. Summer. Pg. 4
21
COLLIN, S. y L. BENGTSSON. Diversification and Corporate Governance. Paper presented
at the annual meeting of the Academy of Management, Dallas, agosto.1991, citado por Kellin E.
GERSICK. Empresas Familiares: Generación a Generación. McGraw Hill. 1997. Pg 2
22
La Superintendencia de Sociedades debería realizar una investigación acerca de las políticas
que se han adoptado en los países desarrollados respecto de las empresas de familia, para
analizarlas y estudiar su posible incorporación dentro de la legislación colombiana. Claro está
que esto se debe hacer en conjunto con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en
la medida en que las políticas mencionadas se orientan a otorgar facilidades de tipo tributario.
23
SANCHEZ, Antonio Y SÁNCHEZ, Alberto. La empresa Familiar: Manual para empresarios.
Deusto. 2002. Pg 13

24
 la tercera, en Canadá el 30% alcanzan la segunda generación y solo el 10% la
tercera.

La siguiente gráfica muestra la dificultad que tienen incluso los países

desarrollados donde se ha trabajado sobre este tema desde finales de la
década de los 60s y principios de los 70s24, lo que refleja la complejidad y la
dificultad de mantener las empresas de familia a lo largo del tiempo.

70%

60%

50%

40%
2nda generación
30% 3ra generación
20%

10%

0%
EE UU España Reino Unido Canadá

Figura No. 2: Porcentaje de empresas familiares que alcanzan la segunda y

tercera generación. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

Es evidente, entonces, que las políticas públicas deben ocuparse con atención
de la continuidad de las empresas de familia, a través de regulaciones
especiales y planes de formación cultural, dada la incidencia de estas
compañías en la generación de riqueza colectiva y creación de oportunidades
laborales.

Más adelante se expondrán las cifras de las sociedades de familia que en

Colombia se encuentran en la primera, segunda y tercera generación.

24
El estudio sobre la empresa familiar nació con la publicación de unos artículos de carácter
independiente, entre los que figuran: en 1961 Calder, Donnelley 1964, Levinson 1971, Barry
1975, Danco 1975. “Los artículos se centraban en problemas comunes que parecían
entorpecer a la empresas familiares: nepotismo, rivalidad entre generaciones y hermanos,
gerentes no profesionales.” Citado por GERSICK, Kevin. 1997. Empresas Familiares:
generación a generación. Pg, 5. Mc Graw Hill.

25
 CAPITULO III
LA EMPRESA FAMILIAR EN COLOMBIA: ANÁLISIS SOCIOECONÓMICO

Las cifras ya mencionadas sobre la numerosa presencia de empresas de

familia en la economía mundial, no son extrañas en Colombia.

Según el estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades en el año

200125, 6.054 empresas de 8.930 encuestadas son de carácter familiar, cifra
que corresponde al 67.8% de la muestra. Para establecer si una sociedad es o
no de familia, la Superintendencia tomó como única variable la propiedad, es
decir que en cada una de las 6.054 empresas una misma familia26 poseyera
como mínimo el 50% del capital. Esto hace que la cifra del estudio sea
bastante conservadora en la medida en que la misma entidad en varias
ocasiones se ha manifestado señalando que es sociedad de familia en donde
en una misma empresa existe un control económico, financiero o
administrativo27. La encuesta no toma en cuenta las sociedades en donde
exista un control financiero o administrativo por una misma familia, de haberlo
hecho el porcentaje sería más alto.

La información recogida en todas las cámaras de comercio de Colombia por la

Superintendencia de Sociedades mostró que a 31 de diciembre de 2000 existía
un total de 160.528 sociedades formalmente registradas. Lo que implica que
para la misma fecha la cantidad aproximada de sociedades familiares
registradas correspondía a 108.838.

Dentro del 67.8% las grandes empresas de familia son muy pocas, pero guarda
relación con la economía Colombiana, y por lo general están muy bien
posicionadas en el mercado, ya que para nadie es un secreto que las
empresas y grupos económicos más fuertes del país son de una misma familia.
Las empresas pequeñas son la mayoría, sin contar la estimación que hace la
Superintendencia de Sociedades al señalar que existen por lo menos un millón
de pequeños negocios de familia de carácter informal28.

El impacto de este tipo de compañías en la generación de empleo, aunque no

exista un estudio sobre este tema en la actualidad, es muy alto atendiendo a
las cifras de participación en la economía. Más aún cuando los más grandes

25
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. 2001 Pg.
36-37
26
Para efectos del estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades, se consideró a
una misma familia como a un grupo de personas entre los que hubiera parentesco de
consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o
madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente.
27
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto: 220-70995, 21 de octubre de 2003, y
ver capítulo primero: Concepto de la sociedad de familia.
28
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. 2001. Pg. 37

26
 grupos empresariales pertenecen a una misma familia, tal es el caso de la
organización Santodomingo o Sarmiento Angulo. Así como se debe entender
que las grandes empresas aportan con una gran oferta de trabajo, las
empresas pequeñas de familia por su gran cantidad también lo hacen.

Adelante se destacan cifras recogidas en el estudio realizado por la

Superintendencia de Sociedades en el que se revela la importancia de este tipo
de sociedades en la economía nacional, generación de empleo y desarrollo29.

3.1. Participación en la economía

La más alta participación de la empresa familiar se encuentra en el sector de

las inversiones donde del total de 831 sociedades 740 son de familia lo que
equivale a un 89%. Se destacan dentro de este sector la intermediación
financiera, las asesorías técnicas y el manejo de portafolio de inversiones. Este
alto porcentaje se encuentra dentro de un sector que no requiere capitales
elevados, lo que hace más fácil la participación de empresas de familia.

Otro sector en el que la participación de las empresas de familia es bastante

importante es en el de actividades inmobiliarias y empresariales donde, de un
total de 990 sociedades, 730 son de familia, lo que equivale a un 73.7%. En
este se encuentra la compra, venta y arrendamiento de inmuebles, alquiler de
maquinaria y equipos, consultoría y suministro de elementos de informática,
actividades jurídicas, contables y económicas.

El sector del comercio participa con un 71% que equivale a 1.463 sociedades
de familia de un total de 2.061. En el sector de la industria que junto con el del
comercio son unos de los principales motores de la economía, la participación
de las empresas familiares es bastante alta, con un total de 1.520 de un total
de 2.249 sociedades que equivalen a un 66.3%. Del sector agropecuario de
684 son 404 empresas de familia lo que equivale al 62,3%, con el 58%
participan sectores como la construcción, la ingeniería, el transporte, la
hotelería y los restaurantes30.

29
Ibidem
30
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá.
2001.

27
 90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%

a
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lo
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Figura 1: Porcentaje de participación de las empresas familiares dentro del
sector. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

2.500
2.000
total de soc.
1.500
1.000 empresas de
500 familia en el

0
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Figura 2: cantidad de empresas de familia por sector. (Fuente Superintendencia

de Sociedades. 2001)

En la Figura 2 queda claro cómo las familias buscan oportunidades de acuerdo

a las tendencias mundiales al igual que lo haría cualquier comerciante. La
industria y el comercio son los sectores que mueven la economía mundial y es
notable la cantidad de empresas de familia en esos negocios.

En diferentes sectores económicos del país con las cifras proyectadas por la
Superintendencia de Sociedades no cabe duda sobre el papel que juegan las
empresas de familia. Vale la pena recordar que esta entidad estima que existen
alrededor de un millón de negocios familiares que por su informalidad no

28
 pudieron ser objeto del estudio, pero que con seguridad aumentarían
notablemente los porcentajes de participación de las empresas familiares
dentro de los distintos sectores económicos. Estas empresas aunque
individualmente no hacen la diferencia, tomadas en conjunto al ser una cifra
significativa representan una gran fuerza económica, sobretodo dentro de la
estructura de nuestra sociedad donde estos negocios de familia son el sustento
de una enorme cantidad de personas.

3.2. Empleo y sociedades de familia

No hay un estudio que revele la participación de las empresas de familia en el

mercado laboral nacional. La Superintendencia de Sociedades presenta
algunas cifras que pueden darnos una idea lejana de la realidad. Las preguntas
realizadas en la encuesta eran bastante abiertas lo que no permite establecer
la cantidad de empleos que aporta a nivel nacional la empresa de familia. Es
por esto que las siguientes cifras son aproximaciones que permiten dar una
idea. En el peor de los casos, tomando el número de empleos más bajos de
cada pregunta (ver figura 3), las 108.838 empresas de familia un mínimo de
3.918.150 empleados directos.

A continuación se presentan en el gráfico las cifras de la encuesta realizada por

la Superintendencia de Sociedades31.

35,00% 32%
30,00% 26,30%
25,00% 21,50%
20,00% 17,00%
15,00%
10,00%
5,00% 3,20%
0,00%
50

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0
10

10

10

N
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de

de
10

51
os

ás
en

m
m

# de empleados

Figura 3: número de empleados por empresa. (Fuente: Superintendencia de

Sociedades. 2001)

Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para el

mes de noviembre de 2.003 la población en edad de trabajar era de

31
Ibidem

29
 14.687.739, la que se encuentra activa es 9.612.855; cifra de la cual se
encuentran ocupados 8.254.167 y 1.358.688 desocupados o desempleados32.

Siendo esto así, podemos concluir que las empresas de familia aportan como
mínimo el 40.7% de los empleados en el país, cifra bastante importante en la
medida en que, como se mencionó ese porcentaje corresponde al mínimo de
trabajadores de una sociedad de familia, según la encuesta realizada por la
Superintendencia de Sociedades.

El DANE en su encuesta continua de hogares33, señala que la población

ocupada informal para el mes de junio de 2.002 corresponde a 4.556.000,
según la Superintendencia de Sociedades hay una estimación que alrededor
de un millón de negocios de familia son informales por lo que no se encuentran
en la encuesta, lo que corresponde frente a la población ocupada informal al
22%. Hasta la fecha no existe un estudio que permita conocer la cantidad de
empleados que generan los negocios familiares en la economía colombiana, se
deben entonces tomar las cifras existentes que permitan concluir con una
aproximación de la realidad. Por esta razón es que se toma por cada empresa
de familia informal un solo empleado, lo que razonablemente no admite ningún
tipo de duda. Este presupuesto produce como resultado, que de la población
ocupada informal, el 22% son empleados de empresas de familia.

Como no existe un estudio que señale la cantidad de empleados que generan

las negocios familiares debo ser lo más conservador posible porque así se
genera una seguridad mayor que no se lograría con estimaciones sin
fundamentos reales, es por esta razón que tomo a un empleado por negocio lo
que da un 22%.

No cabe duda de la importancia que tiene este tipo de empresas dentro de la

economía y sociedad en Colombia. Las cifras aquí mostradas son un
argumento más para demostrar que la economía tiene gran parte de su
sustento en este tipo de empresas. Por eso es tan importante que las
autoridades así como las familias propietarias sean conscientes de las
dificultades que enfrentan este tipo de empresas de manera que puedan hacer
frente a sus problemas34.

32
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, Encuesta de Hogares.
www.dane.gov.co
33
Ibidem
34
La solución a esos problemas puede darse, primero con políticas tributarias que permitan la transmisión
de la propiedad de una generación a la otra con unos costos fiscales sostenibles. La segunda consiste en
educar a los empresarios sobre la necesidad de implementar la planificación de la continuidad de empresa
familiar en los términos de este trabajo.

30
 3.3. Distribución según el tipo societario

De acuerdo con las encuestas realizadas por la Superintendencia de

Sociedades, en Colombia los empresarios prefieren la sociedad limitada,
posteriormente se encuentran en orden descendente la anónima, la
unipersonal, la comandita simple, por acciones y colectiva.

80,00%
70,83%
70,00%
60,00%
50,00%
40,00%
30,00%
20,00%
9,79% 7,56%
10,00% 6,54%
1,83% 3,29%
0,16%
0,00%
A

AS
VA
AL

S.

A.
D

IM

A
N

TI

TR
LT

IT

IT
SI

C
Ó

O
D

D
R

LE
AN

AN

AN
E

O
IP

C
N

O
U

Figura 1: Total tipos de sociedades registradas. (Fuente Superintendencia de

Sociedades. 2001)

Las principales razones para que la mayoría de las sociedades en Colombia

sean limitadas, es que la responsabilidad de los asociados se limita al aporte
que hayan hecho al capital de la sociedad, y a que el manejo administrativo de
una empresa limitada no se caracteriza por ser formal, a diferencia de la
sociedad anónima, en donde la persona pasa a un segundo plano y el capital a
un primero35. Lo anterior es la principal razón por la que los empresarios
familiares prefieren a la sociedad limitada.

Sin embargo las sociedades anónimas también tienen una participación

importante con respecto al resto de tipos societarios. La razón principal como
ya se mencionó, es la separación de patrimonio. Así las sociedades limitadas y
las anónimas, tienen una participación dentro del total de tipos societarios
registrados en las diferentes Cámara de Comercio, de aproximadamente el
81%. No cabe duda, entonces, de la preferencia que existe a nivel nacional por
este tipo de sociedades.

Para las familias empresarias, la posibilidad de tener la limitación de la

responsabilidad también es un punto a favor al igual que para el resto de los
empresarios; sin embargo, esto no es lo más importante, ya que el tipo
societario elegido por la familia en proceso de la planificación de la continuidad

35
En el Capítulo VII se tratarán a fondo las ventajas y desventajas de estos dos tipos de sociedades.

31
 se moldea por el protocolo de familia36. De esta manera, el tipo societario
elegido por la familia pasa a un segundo plano, porque en la práctica, el
protocolo de familia es la institución que da una articulación entre la familia y la
sociedad, incorporando con sus normas de funcionamiento el verdadero
régimen que somete a la sociedad y a la familia dentro de un convivir que tiene
como única finalidad la buena administración y la subsistencia a través de las
generaciones. No obstante es importante que la naturaleza del tipo societario
elegido sea compatible con las estipulaciones que la familia desea imprimir
dentro del protocolo de familia. Así por ejemplo, si la familia desea mantener
una administración independiente, es conveniente adoptar la sociedad
anónima, que permite un desarrollo más profesional de la administración; por el
contrario, si la familia desea una administración más personalizaba y flexible
sin formalismos, es conveniente una sociedad de personas como la limitada.

Del estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades se concluye que

las familias empresarias prefieren establecer su sociedad como limitada y
anónima (como sociedades que incorporan el beneficio de la limitación de la
responsabilidad). A continuación se muestra la distribución según el tipo de
sociedad dentro de las 6.054 empresas. 37

60,00%
51,98%
50,00%
40,00% 37,23%

30,00%
20,00%
Serie1
10,00% 8,16%
2% 0,35% 0,20% 0,08%
0,00%
A

VA

AL
A

AS
.S

.A
IM
D

N
TI
TR
A

S.

S.
N

SO
IT

C
Ó

O
M

LE
AN

R
LI

E
CO

IP
N
U

Figura 2: Distribución de las sociedades de familia según su tipo (Fuente:

Superintendencia de Sociedades. 2001)

De las cifras que arroja la figura número 3, llama la atención que prácticamente
la totalidad de sociedades en comandita simple son de familia. De las 8.930
empresas encuestadas, 503 son comanditas simple y de estas 494 son de
familia lo que equivale al 98.2%. La razón principal para que prácticamente la
totalidad de sociedades en comandita simple sea de familia, es porque la
estructura de este tipo societario se acomoda y se parece a la estructura
común de una familia. Se compone de socios gestores, y comanditarios

36
Ver Capítulo VI. Protocolo familiar
37
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. Bogotá.
2001. Pg 41

32
 (artículos 323 y ss del C. de Comercio). Los primeros responden ilimitada y
solidariamente por los actos de la empresa, así como en sus manos se
encuentra la administración de la sociedad, por lo que éstos pueden ser los
padres de familia.

Los segundos responden únicamente con sus aportes, es decir que tienen el
beneficio de la separación de patrimonios; en este tipo de socios se puede
ubicar a los hijos de la familia. Por esta razón es que casi la totalidad de las
sociedades comanditarias simples son de familia, pues además es poco
frecuente que en el mundo empresarial, fuera de las relaciones familiares,
existan empresarios que comprometan la totalidad de su patrimonio en una
empresa, y den el beneficio de la separación de este a otros con los que no hay
relación de afección familia. De lo anterior se deduce que este tipo societario
fue concebido para las familias empresariales. Esto no quiere decir que esta
sociedad sea conveniente para las empresas de familia, hay que entender que
para el momento en que se concibió el estatuto mercantil no existían estudios
profundos acerca del manejo que se debe dar a empresas en que su propiedad
pertenece a miembros de una familia, ni el mercado era tan competitivo como
lo es en nuestros días.

También tienen un alto porcentaje de participación las empresas de familia en

las sociedades comandita por acciones, colectiva y limitada. Por el contrario, en
la sociedad anónima y en la empresa unipersonal la participación de empresas
de familia es baja, en la medida que jalan por debajo del 67.8%, cifra ésta que
representa el promedio de sociedades de familia sobre el total de sociedades.
Esto puede ser producto, en el caso de la primera por el carácter impersonal
que la caracteriza que no corresponde a lo que busca la familia, esto es la
relación informal con la empresa.

33
 4500
4118 4099
4000
3500

47
31
3000
2500

54
22
2000 Total sociedades
1500 Sociedades de familia
503
1000
4
49

500 150
1
12

15 30 15
12

21

5
0 L
.
.S .A
. VA D
A S
IM
A
N
A
C C TI A R
A O
S. S. C IT T O
N S
LE LI
M O
AN E
R
O IP
C N
U

Figura 3: Total tipo de sociedades frente a las sociedades de familia. (Fuente:

Superintendencia de Sociedades. 2001)

3.4 Empresas de familia en proceso de reestructuración (Ley 550 de 1999)

Una vez vista la distribución de las empresas de familia según el tipo de

sociedad, es conveniente analizar el estudio hecho por la Superintendencia de
Sociedades38 acerca de las empresas que se encuentran en proceso de
reestructuración, lo que permitirá establecer en qué medida influye el tipo de
sociedad en el funcionamiento adecuado de la empresa familiar.

El estudio de la Superintendencia se realizó con 175 sociedades que se

encuentran en proceso de Ley de intervención económica, de las cuales el 58%
son de propiedad familiar. De este porcentaje el 61% son sociedades limitadas,
el 37% anónimas y el restante 2% son sociedades en comandita. Como se
puede ver en las gráficas No. 4 y 5, los porcentajes anterior anotados son casi
similares con los porcentajes de sociedades según su tipo. Se puede concluir
entonces que, en la medida en que los porcentajes de sociedades de familia en
proceso de reestructuración según su tipo, son similares a los porcentajes de
distribución de sociedades de familia según su tipo, no hay un tipo de sociedad
que asegure la subsistencia de la empresa familiar. De lo contrario, es decir

38
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia.. 2001 Pg.
48-50

34
 que si hubiese un tipo societario que favoreciera a la empresa familiar, el
porcentaje de participación de éste en las sociedades en proceso de
reestructuración sería notablemente inferior, con respecto a su participación en
la distribución de las sociedades de familia según su tipo.

Es decir, es lógico que los diferentes tipos de sociedad de familia tengan un

porcentaje alto en proceso de reestructuración, ya que sin importar el tipo
societario, la familia empresaria tiene unos problemas endógenos, propios de
su naturaleza, que al no ser solucionados o previstos por ningún tipo de
sociedad, terminan afectando la empresa hasta llevarla a la liquidación o
reestructuración.

Por estas razones, a partir de las cifras arrojadas por la Superintendencia no se

puede considerar que un tipo de sociedad sea mejor que otro para la empresa
de familia. Es verdad que para la planificación de la continuidad empresarial,
como se verá más adelante, la sociedad anónima ofrece más ventajas que las
demás sociedades acompañada de un protocolo de familia especializado.

Más aún, no se le puede atribuir al tipo societario la culpa por la desaparición

de la sociedad de familia conforme a las cifras arrojadas por la investigación de
la Superintendencia de Sociedades, porque en Colombia solo el 8 por ciento de
las sociedades se han sometido a un proceso de planificación de la
continuidad39. Seguramente si existiese un porcentaje más alto de sociedades
con protocolo de familia, las cifras de empresas de familia en procesos de
reestructuración serían inferiores.

Para que una empresa de familia sea exitosa, y que por lo tanto no entre a ser
parte de las empresas en estructuración, requiere de un protocolo de familia
que sea el producto de un análisis especializado de las características de la
familia y de su futuro, para gobernar las relaciones entre la familia, la empresa
y la administración. Las razones para afirmar la importancia del protocolo como
complemento de las normas que regulan el tipo societario se encuentran en el
capítulo IV acerca de la “Teoría de los tres círculos”, en el que queda claro que
la empresa de familia tiene unos factores que intervienen en ella, a diferencia
de los factores que intervienen en las restantes empresas. Las normas de los
diferentes tipos societarios buscan regular las relaciones de los diferentes
factores que intervienen en este último tipo de sociedades, por lo que se hace
necesario una regulación complementaria dirigida a las relaciones familiares y
de ella con la empresa.

39
Ver capítulo IV “La teoría de los tres círculos”.

35
 SOCIEDADES DE FAMILIA EN PROCESO DE
REESTRUCTURACIÓN SEGÚN SU TIPO

S EN C; 2%

ANÓNIMAS; 37%

LIMITADAS; 61%

Figura No. 4: Participación de sociedades de familia según el tipo societario en

proceso de reestructuración. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

DISTRIBUCIÓN DE LAS SOCIEDADES

DE FAMILIA SEGÚN SU TIPO

S EN C OTRAS;
; 0,63%

LIMITADA;
ANÓNIMA; 51,98%
37,23%

Figura No.5: Distribución de las sociedades de familia según su tipo. (Fuente:

Superintendencia de Sociedades. 2001)

La variación porcentual favorable en las sociedades en comandita puede

corresponder a que como ya se mencionó, éstas se asimilan a la estructura
familiar, donde los padres son los gestores, sobre quienes se encuentra toda la
responsabilidad y los hijos los socios comanditarios. La anterior organización
corresponde a las familias que se encuentran en la primera generación, por lo
que todavía no han tenido que enfrentarse a los problemas de la segunda y la
tercera generación, que es para las cuales se requiere de la planificación
familia.

Es claro cómo el tipo societario escogido para la empresa familiar por si solo no
es señal de un futuro exitoso. De ser así los porcentajes de las sociedades en
Ley 550 serían diferentes, mostrando un porcentaje favorable para un tipo
societario el cual sería el conveniente para la empresa de familia de manera

36
 que lo correcto sería que todas adoptaran este tipo. No es tan sencillo, pues la
escogencia del tipo societario es bastante compleja y requiere de estudios
profundos, como un análisis psicológico de los miembros familiares, así como
de la moral de cada uno de los integrantes, el tamaño de la familia y de la
sociedad, la cantidad de futuros sucesores, las capacidades de administración,
la edad, etc., la conveniencia del tipo societario según el sector económico y la
separación de patrimonios pasan a un segundo plano. La finalidad principal
consiste en procurar las buenas relaciones intrafamiliares y en aislar a la
sociedad de los problemas que surjan entre sus miembros. Sin embargo como
se observará en el Capítulo VII acerca de la reorganización empresarial, la
sociedad anónima es un instrumento que facilita de la mano de la planificación,
la continuidad de la empresa a través de las generaciones.

3.5 Promedio de fundación y generaciones

El estudio de la Superintendencia de Sociedades sobre Sociedades de Familia

en Colombia del 2.001 ofrece información acerca del periodo de creación y la
existencia del fundador de la empresa de familia.

De las 6.054 empresas encuestadas por la entidad ya mencionada, solo una ha

sido fundada en el siglo XIX. De 1.900 a 1.950 se fundaron 194 empresas que
equivalen al 3,2% de la muestra, de 1951 a 1970 se fundaron 938 que
representan el 15,5%, desde 1970 a la fecha se han fundado 4.407 empresas
que equivalen al 72,8%.

PERIODO DE FUNDACIÓN DE LAS EMPRESAS DE

FAMILIA EN COLOMBIA

80,00% 72,80%
70,00%
60,00%
50,00%
40,00%
30,00%
20,00% 15,50%
8,30%
10,00% 3,20%
0,20%
0,00%
50

70

A
X

.
.R
H
XI

19

19

N
C
LO

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-

-
00

51
G

19

19

LA
SI

A
70
19

Figura No. 6: Fundación de las empresas de familia en Colombia.

(Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

37
 La Gráfica permite dar cuenta de la correlación entre mortalidad y antigüedad
en las sociedades de familia. En la medida que el tiempo de fundación es
mayor, el porcentaje de sociedades existentes a la fecha es menor. Esto es un
comportamiento normal de las empresas de familia, que traduce en
problemática interna, ya que con el tiempo surgen una mayor cantidad de
problemas, como el cambio de generación, el aumento de los miembros
familiares, la pérdida de una relación cercana, en el sentido de pertenencia y
del sentido de identificación con la empresa.

La pregunta realizada por la Superintendencia en la encuesta, estaba dirigida a

establecer la fecha de fundación de las empresas, lo que nos permite
establecer que no es un “boom” fundacional lo que ha sucedido en los últimos
30 años. Es desde la coyuntura mundial de la empresa de familia que se debe
analizar este gráfico que refleja la dificultad que tienen estas empresas para
sobrevivir al cambio generacional, lo mismo sucede en Estados Unidos,
España, Canadá y los países que ya se mencionaron con anterioridad, donde
también los porcentajes favorecen a las empresas que no han cambiado de
generación.

FUNDADORES QUE EXISTEN Y QUE

DIRIGEN EN LA ACTUALIDAD

77%
80%
59%
60%

40%

20%

0%
EXISTE DIRIGE

Figura No. 7: Porcentaje de fundadores que existen y que dirigen en la

actualidad. (Fuente: Superintendencia de Sociedades. 2001)

Con la información suministrada por la Superintendencia se puede hacer una

aproximación al porcentaje de las empresas de familia que ha sobrevivido al
cambio generacional, como a continuación se expone:

1. De 1971 a la fecha de la encuesta transcurrieron 30 años, periodo que

permite perfectamente, según el promedio de vida40, tomarse como la
primera generación. Este periodo de la empresa familiar se equipara a la

40
http://www.cnnenespanol.com/especial/2000/colombia/story/statistics/: Expectativa de vida
(1999):
-- 66,5 años para la mujer
-- 74,5 años para el hombre

38
 empresa regular o no de familia donde no se presentan mayores
inconvenientes.

2. De 1951 a 1970 se fundaron 15,5% de empresas de familia del total de

la muestra que existen para la fecha de la encuesta, aunque dentro de
ese porcentaje debe haber varias empresas en su primera generación,
se debe entender que la mayoría están en la segunda o en el proceso
de relevación generacional donde los hijos tienen aproximadamente
entre 15 y 25 años41.

3. El porcentaje de empresas que se encuentran en la tercera generación

según la encuesta es muy bajo. Como ocurre en el resto del mundo,
muy pocas empresas de familia logran efectivamente dos cambios
generacionales para llegar a las empresas de propiedad de los primos.

Así las cosas, los porcentajes del estudio reflejan que Colombia no escapa a la
constante mundial, de que son muy pocas empresas de familia las que han
realizado efectivamente el cambio generacional42.

41
GERSICK, Kelin. Empresas Familiares: Generación a Generación. McGraw Hill. México.
1997. Pg. 161
42
VER CAPÍTULO III de este trabajo.

39
 CAPITULO IV
LA TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS Y LOS PRINCIPALES PROBLEMAS
DE LA EMPRESA DE FAMILIA

Para avanzar en la comprensión y el estudio de la problemática de la sociedad

de familia, la academia ha fundado su investigación en las interrelaciones que
surgen en la sociedad de familia, a partir del modelo de los TRES CÍRCULOS.
Este modelo permite entender las diferentes relaciones que se presentan en
una empresa de familia, las cuales son por lo general la fuente de los
problemas que afectan a la familia como a la empresa.

Antes de entrar a analizar la gráfica de los tres círculos, vale la pena conocer
como es la gráfica de una empresa en la que sus miembros no están unidos
por una relación familiar. Comprende dos círculos, la propiedad y la empresa, e
interactúan tres agentes. Mientras que la empresa familiar está compuesta por
la propiedad, la empresa y la familia, e interactúan siete agentes.

LA
PROPIEDAD
1.

2.

3.
LA EMPRESA

Figura No. 1. Factores que influyen las relaciones en una compañía.

A partir del anterior gráfico se pueden visualizar los dos diferentes grupos que
integran a una empresa. La propiedad que se determina por las personas que
aportan capital, la empresa en la que se encuentra su administración y
dirección, y otro grupo más, que está compuesto por los propietarios que
participan en la dirección y en la administración de la empresa. Si se observan
las diferentes relaciones que pueden surgir entre los tres números de la gráfica,
se puede determinar que estas ya están reguladas de diferente forma
dependiendo del tipo societario. En todo caso, indiferentemente de éste, la
propiedad, la administración y las relaciones entre estos ya están reguladas
casi en su totalidad de diferente forma dependiendo del tipo societario, donde
unas son más formales que otras. Lo que no está regulado o lo que está de
forma supletiva, puede convenirse por los asociados en los estatutos sociales,
pero siempre estará dirigido a regular lo que suceda entre estas dos
circunferencias.

40
 4.1 La teoría de los tres círculos.

La gráfica de los tres círculos, además de determinar con claridad los factores
que intervienen en la empresa familiar, también es una herramienta útil que
permite gráficamente conocer la principal diferencia que existe entre las
compañías de familia y las comunes o en las que sus miembros no están
relacionados por consanguinidad, afinidad o matrimonio.

La empresa familiar es llamada compleja, porque además de los dos grupos,

entra a interactuar uno más: la familia. La comunidad de las diferentes
relaciones de estos tres grupos es la fuente de los diversos problemas que
afectan a la empresa familia. La gráfica que adelante se presenta43 es una
herramienta útil e indispensable a la hora de hablar de empresas de familia,
que permite identificar con claridad las tres instituciones que componen la
empresa de familia, así como a los integrantes de cada grupo, sus roles y
posibles intereses.

Gráfica No. 2. El sistema de los tres círculos

Cada grupo tiene cuatro integrantes con una posición determinada:

1. es un familiar no propietario ni vinculado a la empresa, el

2. es un propietario no familiar, que tampoco está vinculado a la empresa,

43
DAVIS, P. 1983. Realizing the potential of family business. Organizational Dynamics.
Periodicals Division. American Management Association. Summer.

41
 3. es cualquier persona que no siendo familiar ni propietario, está
vinculado a la empresa como puede ser un directivo o un trabajador, el
4. es un propietario que hace parte de la familia y no está vinculado a la
empresa, el
5. es un propietario no familiar que está vinculado a la empresa, el
6. es un familiar no propietario que hace parte de la empresa, el
7. es un familiar propietario que está vinculado a la empresa.

El gráfico permite conocer los posibles intereses de cada integrante dentro de

este complejo conjunto de relaciones.

Lo ideal es que los diferentes actores miren hacia la misma dirección

facilitando la administración de la empresa y las buenas relaciones
intrafamiliares, pero esto no suele suceder. Las personas buscan su propio
beneficio lo que implica distintos intereses que crean tensiones dentro de la
empresa, dificulta la toma de decisiones y genera malestar al interior de la
familia.

En el caso de la gráfica, es lógico que el 2 y el 4 prefieran una repartición alta

de dividendos pues se consideran con el legítimo Derecho de exigirlos en
calidad de propietarios. Los 3,5 y 6 buscarán es el crecimiento de la empresa,
de manera que la repartición de dividendos pasa a un segundo plano. El 6
puede pretender que los familiares tengan una preferencia por sobre los
terceros a la hora de ingresar a trabajar u ocupar cargos directivos dentro de la
empresa, y para el 3 lo correcto es que el trabajo sea para la persona con más
méritos sin importar si es familia o no familiar.

Cada integrante del componente al que pertenece representa un interés que

puede ser mayor o menor dependiendo de su posición. El 6 por ejemplo puede
tener cierto conflicto de interés en la medida que puede representar los
intereses de la familia y los de la empresa en la toma de decisiones, este es el
caso de que a sabiendas de que su sobrino no tiene las capacidades para
ocupar ese cargo dentro de la empresa, por pedido de su hermano le da el
trabajo. Los anteriores son solo ejemplos que permiten conocer lo compleja
que puede ser la empresa familia.

Lo cierto es que el problema más grande que afronta una empresa familiar, es
el de los familiares que consideran a la empresa como parte de la familia, y no
como una esfera distinta. La empresa es un negocio que al pertenecer a una
familia se ve afectada por los conflictos que de la familia surjan. En ocasiones,
estos se convierten en un impedimento para que la empresa logre una eficiente
y correcta administración. Un ejemplo de una empresa en la que los límites de
los círculos no están bien definidos es el siguiente: El padre, quien es el
principal propietario y administrador de la empresa, reparte una mayor cantidad
de dividendos a sus hijos, dependiendo de la cantidad de hijos que cada uno
tenga. Cuando no están definidos los círculos, el criterio subjetivo es el que
reina, afectando a la empresa.

42
 Frente a esta realidad, el Derecho debe ofrecer alternativas útiles para regular
cada interés, limitar cada esfera, preservar la empresa de las particularidades
de cada clase de accionistas y facilitar su convivencia. Lamentablemente es
esta perspectiva del Derecho societario que ha estado ausente del
pensamiento del legislador e ignorada por parte del empresario.

4.2 Principales problemas de la empresa familiar.

A continuación se identifican los principales problemas producto de la falta de

limitación de cada una de las tres esferas.

1. La imposibilidad de conservar la independencia entre las relaciones

familiares y las laborales. Por lo general el sentimiento que tiene la
familia de pertenencia hacia la empresa no le permite separar la primera
de la segunda. Es decir, hacen de la familia y la empresa un solo
cuerpo. En este entorno no se diferencian las relaciones laborales y las
familiares, lo que genera que los problemas de una sean de la otra,
complicando el bienestar y la unidad familiar que afectarán
indudablemente la administración de la empresa.

Por lo general este problema se traduce en que las sociedades terminan

siendo unidades benefactoras que recogen a la familia, y no verdaderas
unidades productivas que solamente premian la productividad laboral, y
conservan y promueven a los mejores funcionarios.

2. La falta de diferenciación o conocimiento del rol dentro de la familia y de

la empresa, no es un problema de la empresa familiar sobre la cual ya
se hizo referencia, sino de la familia empresaria donde existen tres tipos
de integrantes, los dirigentes, los propietarios y los familiares
trabajadores de la empresa que no cumplen con ninguna de las dos
cualidades antes mencionadas. Los primeros deben entender que no
son dueños de todas las acciones, los segundos que no participan de la
dirección de la empresa y los terceros que no pueden intervenir sino en
lo que le compete como empleados. El cauce de estos vínculos suele
causar fricciones irremediables.

3. Con el paso del tiempo y a medida que entran y salen personas de los
círculos, la estructura de toda la empresa cambia. En la familia entran y
salen miembros por el matrimonio, los nacimientos, los divorcios y la
muerte. Lo mismo sucede con la propiedad y la empresa en la medida
que entran y salen propietarios y ejecutivos. Otro ejemplo puede ser la
venta de la propiedad que hace un familiar por la cual necesariamente
entra a la propiedad un tercero, o toma control un familiar nuevo, o uno
ya existente aumenta su participación. Estos movimientos en los círculos
tienen unas implicaciones dentro del complejo sistema de relaciones que
puede generar situaciones difíciles para la familia como para la empresa.

43
 4. Uno de los problemas más frecuentes que sufren las empresas
familiares es el cambio generacional. Muy pocas sobreviven a la
segunda generación y menos a la tercera. Al respecto señala la firma de
abogados Garrigues Abogados en documento de septiembre de 2003
sobre la “La Sucesión de la Empresa Familiar”, al referirse a la
disminución de empresas de este tipo con el paso del tiempo:

“La gran mayoría de las causas de este espectacular descenso están

relacionadas con los cambios generacionales, pues, según las pocas
estadísticas disponibles sobre ambos puntos, de cada 100 empresas
familiares que se acercan a segunda generación, sólo 30 sobreviven y,
de éstas sólo 15 continúan activas en tercera generación”44.

Las relaciones familiares en la primera generación por lo general pueden

ser manejadas eficientemente gracias a la existencia del fundador que
impone una jerarquía, este problema nace cuando éste desaparece
como sucede en la segunda y tercera generación gracias a la muerte o
jubilación del fundador. El problema se maximiza cuando no ha sido
planificado el cambio generacional lo que es muy corriente, por lo que
este problema llega de sorpresa acompañado por otros como la
ausencia de un plan de jubilación, la distribución de la propiedad, la
formación del sucesor, etc.

5. La falta de preparación que por lo general tienen las familias para

aceptar la incorporación de directivos externos, que no hagan parte de la
familia. Esto sucede porque las familias no quieren perder el control
sobre el manejo de la empresa, además de considerar que sus
miembros son los más aptos para el trabajo.

Compartir el poder es esencial en empresas de familia que se

encuentran en la segunda o tercera generación pues permite solucionar
con un punto de vista imparcial el empate de votos en las juntas
directivas, así como puede traer nuevos conocimientos e iniciativas para
la empresa.

6. Otro problema consiste en la inconveniencia desde el punto de vista

fiscal de entregar la propiedad a los sucesores, ya sea en vida o por
causa de la muerte, puesto que las cargas tributarias que se generan por
la transmisión de la propiedad son tan altas que generan unos costos
que pueden poner en peligro la empresa.

44
GARRIGUES ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS. La sucesión en la Empresa
Familiar. 2003. http: www.garrigues.com

44
 Los problemas45 que se identificaron no son los únicos de la empresa de
familia, cada familia es diferente y por lo tanto existen una cantidad de
problemas igual o mayor al número de empresas de familia. Por esto es
necesaria la planeación de la empresa de familia otorgándole un tratamiento
personalizado, buscando mantener las buenas relaciones y competencias
familiares y planificando la sucesión. No se pueden pasar por alto estos
problemas puesto que en los próximos años una gran proporción de empresas
de familia en Colombia que tuvieron como fundación la década de los 60 y/o de
los 70 pasarán a la segunda generación.

45
GERSICK, Kelin. DAVIS, John. Mccollom, Marion, LANSBERG, Ivan. Empresas familiares:
Generación a generación. Mc Graw Hill. México. 1997
URREA ARBELAEZ, Joaquín. Visión y Gobernabilidad en la empresa de familia.Centro
Editorial Universidad de Caldas. Pg. 43. 2002
CADBURY, Adrian. Family Firms and their governance from today´s. Egon Zehnder
Internacional. Printed in Great Britain. 2000

45
 CAPITULO V
ORGANIZACIÓN SUCESORAL

Cuando el fundador considera que ya es tiempo, o que se está acercando el

momento de retirarse del negocio, se enfrenta a diferentes alternativas. A
continuación se anotarán varias de las diferentes posibilidades:

1. Vender la empresa a terceras personas.

2. Disolver la empresa.
3. No tomar ninguna acción con respecto al futuro de la empresa, dejar que
el curso normal de las cosas decidan su futuro.
4. Realizar la planificación de la continuidad de la empresa familiar.

Vender la empresa o disolverla son alternativas elegidas por el fundador

cuando considera que no hay un futuro positivo para el negocio, ya sea porque
no hay familiares con idoneidad intelectual o profesional, porque las relaciones
entre los miembros de la familia no son buenas, o por razones de índole
económico.

La tercera alternativa es la más común y puede darse de dos maneras: la

primera como producto de la ignorancia no es una decisión voluntaria, sino
producto de la desinformación46, y la segunda, como una elección del fundador
de tomar una posición pasiva respecto de la continuidad de la empresa,
dejando sus riendas en las manos del destino. Esta tercera alternativa es la
causante de que la mayoría de empresas de familia no logren sobrevivir el
transcurso de la primera a la segunda generación. La complejidad que
conllevan las relaciones familiares con respecto del manejo del patrimonio,
representado en estos casos en una actividad económica organizada, hace
prácticamente imposible que sin ninguna previsión y organización se logre
avanzar a la segunda generación.

La realización de la planificación de la continuidad implica que el fundador tome

una serie de decisiones, entre las que se encuentran en primera medida, un
estudio profundo acerca de las características de la familia, y sus necesidades,
para poder adelantar el contenido del protocolo familiar, los órganos de
gobierno familia-empresa que se van a crear, y otras instituciones que
acompañan todo el proceso como las capitulaciones matrimoniales, y la forma
de hacer la cesión de la titularidad de la propiedad de la empresa a sus

46
En Colombia solo el 8% de las empresas de familia tienen un protocolo familiar.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia. Bogotá. 2001.
Pg 125

46
 sucesores familiares. Todo lo anterior mencionado hace parte de la
planificación de la continuidad.

La Ley ofrece diferentes posibilidades para ceder la propiedad. Todas ellas

pueden suceder en dos momentos, estos son, mientras el fundador esté vivo o
una vez haya fallecido. La decisión que adopte el fundador a este respecto,
debe tener en consideración tres puntos principalmente, el fiscal, los costos de
la cesión y las características especiales de la familia. Dentro de cada uno de
los dos momentos de planificación hay unas instituciones legales que
coadyuvan a transmitir la propiedad.

En los países desarrollados, donde se entiende la importancia de las

sociedades de familia en la economía, se han establecido diferentes incentivos
a la planificación de la continuidad que permiten y facilitan la transmisión de la
propiedad de la generación en proceso de jubilación a la nueva. Por ejemplo en
España, se han creado dos ventajas47:

1. Una vez el fundador cumple los 65 años, puede donar la propiedad de la

empresa de familia, acogiéndose a una bonificación de un 95% en la
base del impuesto sobre las sucesiones y donaciones48.

2. La exención del Impuesto sobre el Patrimonio por la propiedad de la

empresa.

Por esta razón en ese país es muy usual que el instrumento que la generación
en proceso de jubilación escoja para ceder la propiedad a la nueva generación
sea la donación o las asignaciones testamentarias. En Colombia, hasta la
fecha no se han creado incentivos fiscales, ni de otro tipo, que contribuyan con
la supervivencia de las empresas de familia a través de las generaciones. Por
esta razón, la donación y la sucesión no son un instrumento conveniente para
ceder la propiedad, pues los costos fiscales son muy altos, lo que conduce a
echar mano a instrumentos sucesorales poco transparentes y riesgosos.

En este capítulo se estudiarán cinco instituciones que coadyuvan a trasmitir la

propiedad, estas son el testamento, la donación, la nuda propiedad y el
usufructo, la fiducia y la escisión. La primera es mortis causa y las tres
siguientes son Inter vivos. El fundador está en la capacidad de escoger una de
las anteriores, combinarlas o crear unas nuevas, siempre y cuando no se
vulneren los postulados legales imperativos.

5.1 Planificación mortis causa

47
http.//www.basefinanciera.com. “El 48% de las empresas familiares no aprovecha las
ventajas fiscales”.
48
SÁNCHEZ Y SÁNCHEZ, Alberto Marcelino. La empresa Familiar: Manual para empresarios.
Pg: 48. Deusto. 2002

47
 El inicio de la planificación de la continuidad de la empresa familiar, por
voluntad del fundador, puede darse con la muerte de la persona. El testamento
es el medio legal adecuado para lograr este cometido. En todo caso este tipo
de planificación tiene sus problemas en la medida en que el proceso se da en
ausencia de quien lo crea y de quien conoce a fondo el negocio. Además, no le
permite al fundador hacer seguimiento e introducir correctivos al esquema de
planificación sucesoral. Por lo tanto no se da la continuidad en el desarrollo de
la empresa en la medida que no hay un acompañamiento en el acoplamiento
de la nueva generación directora en la empresa, es decir que no hay un
proceso de empalme. Por esta razón solo hay planeación de la distribución de
la propiedad, pero no se promueve la continuidad de la empresa.

Para que el testamento sirva como medio de planeación de la continuidad de la

empresa, se requiere que en vida del fundador, se integre en la dirección de la
empresa a la siguiente generación, ya sea por medio de un líder familiar o de
toda la familia. Es decir, que sea un instrumento adicional de la planeación de
continuidad que se inicia en vida del fundador. De lo contrario, el testamento
por si solo no cumple una función efectiva de preservar la empresa en el
tiempo, solo soluciona los conflictos que se puedan presentar con ocasión de la
distribución de la propiedad.

El testamento es un instrumento que cobra gran importancia tratándose de la

planificación de la empresa familiar, porque puede ser que a través de él se
decida hacer la sucesión de la propiedad de la empresa. Es decir, que por él se
puede disponer de la propiedad de diferentes formas otorgándola a un hijo
como a un tercero. En este sentido, ésta figura permite al fundador cierto grado
de libertad para disponer de la propiedad, así como de dejar ciertos mandatos
o condiciones, pero siempre dentro de una órbita jurídica. Por esta razón se
requiere que quien planea la sucesión conozca los límites así como las
posibilidades que ofrece el testamento, para disponer de la propiedad una vez
se produce la muerte.

Como se estudiará más adelante, el testamento puede incluir la constitución de

una fiducia mercantil, para los casos que allí se anotan.

5.1.1 El testamento

De acuerdo con el artículo 1055 c.c., el testamento es:

“un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
él mientras viva.”

El testamento siempre es un acto solemne en mayor o en menor grado; en el

caso de los testamentos privilegiados, se podrá prescindir de algunas

48
 formalidades por consideración a circunstancias particulares determinadas
expresamente (art. 1064 C.C.), por oposición a los testamentos solemnes, en
los cuales se han observado todas las formalidades requeridas por la ley. Pero
de cualquier forma es siempre solemne.

El otorgamiento del testamento siempre deberá hacerse en forma personal (art.

1060 C.C.) y la ley prohíbe las disposiciones testamentarias otorgadas por más
de una persona al mismo tiempo (art. 1059 C.C.). Tratándose de un
testamento solemne, ya sea abierto o cerrado, las disposiciones siempre
deberán constar por escrito según lo dispuesto en el artículo 1067 C.C.

5.1.1.1 Clases de testamento solemne

a) Testamento abierto

El testamento abierto es una clase de testamento solemne en el que el testador

le comunica al notario y a los testigos las disposiciones en él contenidas (art.
1072 C.C.). El otorgamiento de este testamento podrá hacerse ante el notario
respectivo o su suplente y tres testigos (art. 1070 C.C.), y en los lugares en que
no hubiere notario podrá otorgarse ante cinco testigos hábiles (art. 1071 C.C.).

De acuerdo con el artículo 1073 C.C., el testamento deberá contener como

mínimo las siguientes indicaciones:

a) el nombre y apellido del testador;

b) el lugar de nacimiento;
c) la nacionalidad;
d) si reside en el país y en caso de estarlo, donde se encuentra domiciliado;
e) la edad;
f) la circunstancia de hallarse en su sano juicio;
g) los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio;
h) los nombres de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, y de los
hijos extramatrimoniales, con distinción de vivos o muertos; y,
i) el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

Igualmente, se deberá expresar el lugar, día, mes y año del otorgamiento, así
como el nombre y apellido del notario.

El testador podrá escribir el documento previamente y su otorgamiento

consistirá en la lectura integral que de él haga el notario en voz alta, ante el
testador y los testigos (art. 1074 C.C.). Una vez se haya concluido la lectura
total del testamento ante el testador, el mismo notario y los mismos testigos,
todos ellos deberán firmar el documento (art. 1075 C.C.). La validez de
testamento abierto será total cuando se cumplan los requisitos de
“formalidades en las declaraciones, de lectura y de otorgamiento, que se

49
 alcanza con las firmas del testador, los testigos y el notario” (Corte Suprema
de Justicia. Sentencia de diciembre 12 de 1984).

b) Testamento cerrado

El testamento cerrado “es aquel que por el querer de su otorgante y del modo
previsto por la ley se halla destinado a permanecer secreto mientras no
sobrevenga la muerte del testador y no sea abierto por el funcionario
autorizado para ello” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de noviembre 14 de 1961). Su otorgamiento debe hacerse ante un
notario y cinco testigos (art. 1078 C.C.), ante los cuales el testador presentará
un escrito cerrado manifestando que allí se encuentra contenido su testamento
(art. 1080 C.C.). El texto que contenga el testamento deberá estar envuelto
dentro de un sobre o cubierta que no permita extraerlo sin que ésta se rompa.

En el testamento, el testador podrá incluir un encabezado en el cual manifieste

su voluntad de testar y a continuación deberá expresar claramente las
asignaciones testamentarias y determinar inequívocamente a los respectivos
beneficiarios, concluyendo con su firma.

Al momento de otorgar el testamento, el notario deberá anotar sobre el sobre o

cubierta la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio y consignará
el nombre, apellido y domicilio del testador, así como los nombres de los
testigos, el lugar, el día, el mes y el año del otorgamiento; a continuación el
testador, el notario y los testigos deberán firmar sobre la misma (art. 1080
C.C.).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 36 de 1931, una vez

concluido el procedimiento anterior, la diligencia de otorgamiento se deberá
hacer constar en escritura pública en la que se especifique el lugar, día, mes y
año de la constitución del testamento; el nombre y apellido del notario; el
nombre y apellido, domicilio y vecindad del testador y cada uno de los testigos;
la edad del otorgante, la circunstancia de hallarse éste en su entero y cabal
juicio, el lugar de su nacimiento y la nación a que pertenece. En el mismo
instrumento, se deberá dejar constancia del estado en que se encuentra el
sobre o cubierta por motivos de seguridad. Finalmente, el testador, los testigos
y el notario deberán firmar la correspondiente escritura pública.

El notario ante quien se otorgó el testamento deberá guardar el documento en

la cajilla de un banco, en una caja fuerte o en un lugar que ofrezca seguridad, y
custodiarlo hasta el momento en que se solicite su apertura y publicación por
cualquier interesado presunto en la sucesión, quien deberá presentar prueba
legal de la defunción del testador y copia de la escritura pública donde consta
el otorgamiento del testamento.

50
 En la fecha y hora señaladas, se hará el reconocimiento del sobre o cubierta y
de las firmas estampadas en ella y en la escritura pública. A continuación, el
notario deberá extraer el documento y deberá leerlo ante los testigos e
interesados concurrentes; terminada la lectura, lo firmará con los testigos a
continuación de la firma del testador o en las márgenes y en todas las hojas de
que conste. De la diligencia anterior, se deberá sentar un acta en la cual se
relacionen los presentes y su identificación correspondiente, y se deberá
transcribir íntegramente el texto del testamento (Decreto 960 de 1970 –
Estatuto del Notariado).

c) Nulidad del testamento solemne

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1083 C.C., subrogado por el artículo 11

de la Ley 95 de 1890, el testamento solemne, tanto abierto como cerrado, que
omitiere las formalidades a que debe sujetarse, no tendrá valor alguno. Sin
embargo, cuando se omitieren una o más de las designaciones señaladas en el
artículo 1073 C.C. (las indicaciones de nombre y apellido del testador, lugar de
nacimiento, nacionalidad, etc., correspondientes al testamento abierto), en el
inciso 4º del artículo 1080 C.C. (las anotaciones sobre la cubierta del
testamento sobre el nombre, apellido y domicilio del testador, etc., en el
testamento cerrado), así como en el inciso 2º del artículo 1081 C.C.
(disposición especial para los sordomudos y quienes no hablen ni entiendan el
idioma), no será nulo el testamento siempre que no haya duda acerca de la
identidad del testador, del notario y de los testigos.

5.1.1.2 Las asignaciones testamentarias

a) Identificación de los asignatarios

De acuerdo con el artículo 1113 C.C., toda asignación testamentaria debe

hacerse a una persona cierta y determinada, natural o jurídica, identificada ya
sea por su nombre o por indicaciones claras en el testamento; en caso de no
respetarse esta norma, la disposición se tomará por no escrita. Se entiende
que un asignatario es determinable cuando por voluntad del testador o
disposición legal se permite individualizar a quien quiso referirse el testador. Es
determinable por voluntad del testador cuando, por ejemplo, deja una
asignación a su primer nieto y en la mayoría de las asignaciones bajo
condición.49 De llegar a existir un error sobre el nombre o la calidad del
asignatario, pero no hubiere duda acerca de la persona, la asignación
correspondiente será plenamente eficaz (art. 1116 C.C.).

49
LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones. Tomo II, 4ª edición, Editorial Librería
del Profesional, pg. 321 y 322.

51
 El testador está facultado para nombrar asignatarios sustitutos para que
ocupen el lugar de otro, si éste no acepta, fallece antes de que se le defiera la
asignación, o si se extingue su Derecho eventual por otra causa (art. 1215
C.C.). La sustitución que se haga expresamente para determinados casos en
que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los
otros en que éste llegue a faltar, salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria (art. 1216 C.C.).

Si la disposición testamentaria se encuentra en términos generales,

favoreciendo a “los parientes” en forma indeterminada, se entenderá que la
asignación le corresponde a los consanguíneos más próximos según el orden
de la sucesión intestada, teniendo lugar el Derecho de representación, de
conformidad con las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno sólo en este grado, caso en el cual se llamarán al mismo tiempo los
del grado siguiente (art. 1122 C.C.).

Si la asignación testamentaria se hubiere consignado en tal sentido que no

fuese posible determinar entre dos o más personas, a quién se quiso designar
finalmente, ninguna de ellas tendrá Derecho a la misma (art. 1123 C.C.).

No valdrá ninguna asignación a favor del notario ante el cual se otorgó el

testamento, ni a favor de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos,
cuñados o sirvientes. Igualmente, serán inválidas las disposiciones
testamentarias en las cuales se favorezca a los testigos o a alguno de sus
familiares o subordinados (art. 1119 C.C.).

b) Identificación de los bienes o derechos

Por medio de las asignaciones testamentarias se atribuyen determinados

bienes o derechos a una o más personas. Tal como lo establece el artículo
1124 C.C., toda asignación puede hacerse a título universal, o sobre especies
determinadas o que por las indicaciones del testamento sean determinables, o
sobre géneros y cantidades que igualmente sean determinadas o
determinables. En caso de que no sea posible la identificación del objeto de
una asignación testamentaria, ésta se tendrá por no escrita.

No es necesario que el testamento contenga la disposición total de los bienes,

ni que todas las asignaciones sean a título universal, pues el testador puede
disponer de una parte de los bienes y el resto se repartirá de acuerdo con las
normas de la sucesión intestada. El testador tiene absoluta libertad para
determinar cuántas asignaciones realiza y sobre qué bienes, siempre y cuando
no menoscabe las asignaciones forzosas contempladas en la ley.

i. Asignaciones testamentarias a título universal

52
Las asignaciones testamentarias a título universal son aquellas mediante las
cuales se instituyen uno o más herederos para que reciban la totalidad de la
herencia o cuotas o partes de la misma, o conjuntos determinados de bienes.
Los asignatarios a título universal representan al testador y lo suceden en sus
derechos y obligaciones, y estarán obligados a las cargas testamentarias que
no se imponen a determinadas personas (art. 1155 C.C.).

Mediante las asignaciones a título universal, el testador puede constituir a sus

hijos como herederos sin necesidad de determinar específicamente lo que
corresponderá a cada uno. Con cargo a la cuarta de mejoras y a la cuarta de
libre disposición, el testador podrá asignar una serie de bienes o derechos a
determinadas personas (con cargo a la cuarta de mejoras podrá favorecer a
sus descendientes o a los descendientes de éstos, y con cargo a la cuarta de
libre disposición podrá favorecer a quien quiera), y señalar que sus herederos
recibirán el remanente de su patrimonio.

Una vez se hayan descontado los bienes sobre los cuales se constituyeron
legados, los bienes restantes se repartirán entre los herederos de acuerdo con
las normas de la sucesión intestada. Si finalmente el testador opta por hacer
una repartición específica, asignando determinados bienes o derechos a sus
herederos, no podrá desconocer las legítimas rigorosas que le correspondan a
cada uno de sus legitimarios, ni la cuarta de mejoras. En caso que las
anteriores asignaciones no abarquen la totalidad de los bienes del testador,
igualmente se aplicará lo expuesto sobre el remanente del patrimonio.

ii. Asignaciones testamentarias a título singular

Por medio de las asignaciones testamentarias a título singular, el testador le

deja a un sujeto determinado, un bien, una acción o un derecho considerado
singularmente, que se encuentra en su patrimonio. Estas asignaciones deben
hacerse sobre bienes determinados o determinables y por este medio también
se podrán constituir derechos a favor del legatario. Si el legado se constituye
sobre un objeto específico que al momento de la muerte del testador, no se
encuentra en su patrimonio, éste se entenderá automáticamente revocado.

Mediante legado el testador podrá asignar la parte, cuota o derecho que tenga
sobre un bien (art. 1168 C.C.). Igualmente, podrá asignar cosas futuras si se
espera que existan y que por lo menos estén determinadas en su género (ART.
1171 C.C.). Teniendo en cuenta que en el transcurso del tiempo desde el
otorgamiento del testamento hasta la muerte del testador, puede existir
subrogación de bienes en el patrimonio, los legados sobre determinados bienes
únicos de gran importancia (v.gr.: aeronaves) podrán hacerse señalando el
género del objeto que se quiere asignar.

53
 Los bienes que sean asignados mediante legado deberán ser entregados al
legatario en el estado en que existieren al momento de la muerte del testador,
conjuntamente con los elementos necesarios para su utilización, así como todo
lo que exista con él (art. 1176 C.C.). Si una disposición testamentaria que
contenía un legado resulta nula, se configura la caducidad del legado, o
posteriormente éste es revocado por el testador, el objeto sobre el cual recaía
la asignación le pertenecerá a los herederos correspondientes.

iii. Bienes en el exterior

En relación con los bienes en el exterior, será viable cualquiera de las

siguientes posibilidades:

1. Dejar los bienes en los respectivos países sin que se disponga sobre ellos
en el testamento. Estos bienes será tenidos en cuenta cuando se abra el
proceso de sucesión intestada, para calcular el patrimonio del testador y
disponer su asignación a los herederos.

2. Dejar los bienes en los respectivos países y disponer sobre ellos en el

testamento. El testamento elaborado en el país será totalmente válido para
disponer sobre bienes que se encuentran en el exterior. Esos bienes se
podrán asignar a los legitimarios a título de legítimas o a título de mejoras o
a otras personas con cargo a la cuarta de libre disposición. Es importante
recordar que estos bienes también son tenidos en cuenta para determinar el
patrimonio del testador y por lo tanto se deberá observar que con las
disposiciones testamentarias sobre ellos no se menoscaben las
asignaciones forzosas.

3. Disponer mediante testamento la constitución de un trust, para que los

bienes en el exterior le sean entregados a un truste, quien los administrará.

4. Transferir los bienes a una sociedad existente en Colombia o constituir una

sociedad nueva con esa finalidad. Las acciones de cualquiera de esas
sociedades, serían objeto de asignación en el testamento.

5. Disponer mediante testamento la venta de los bienes en el exterior, para que

el producto de las enajenaciones le sea asignado a los herederos.

6. Entregarle a los herederos los bienes en el exterior mediante acto entre

vivos, especificando que la transferencia de dominio se hace a título de
legítimas o con cargo a la cuarta de mejoras

7. Asignar esos bienes mediante testamento a quien se considere conveniente,

con cargo a la cuarta de libre disposición.

54
 5.1.1.3 Límites a la voluntad del testador – asignaciones forzosas

De acuerdo con el artículo 1226 C.C., las asignaciones forzosas son “las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.” Éstas siempre
deberán respetarse para que el testamento sea eficaz y constituyen un límite a
la voluntad del testador, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia al
señalar que “el Código Civil Colombiano reconoce y consagra, como regla
general, la libertad de disponer por testamento; y así, en virtud de ella, es el
causante quien rige el destino que sus bienes han de tener post mortem, pero
siempre que sus ordenaciones no rebasen los confines demarcados por la ley
al efecto.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de
diciembre 9 de 1981).

La ley contempla como asignaciones forzosas los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas, la porción conyugal, las legítimas y la cuarta de mejoras
en la sucesión de los descendientes (art. 1226 C.C.). Solamente se hará
referencia a la mitad legitimaria sobre la cual se calculan las legítimas rigorosas
y a la cuarta de mejoras, por no ser del caso las demás.

a) Mitad legitimaria – Legítimas rigorosas

El Código Civil establece en los artículos 1239 y siguientes, que la mitad del
patrimonio del testador constituye la mitad legitimaria, base para calcular las
legítimas rigorosas que le corresponden a ciertas personas llamadas
legitimarios. El artículo 1240 C.C. señala que son legitimarios, en ese orden,
los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y civiles, o representados por su
descendencia, los ascendientes y los padres adoptantes.

La mitad de los bienes que integren el patrimonio del testador al momento de

su muerte, una vez se hayan hecho las deducciones correspondientes a las
costas de la publicación del testamento, las deudas hereditarias, los impuestos
fiscales que graven la masa hereditaria, las asignaciones alimenticias forzosas
y la porción conyugal (art. 1016 C.C.), deberá dividirse por cabezas o estirpes
entre los respectivos legitimarios, según el orden y las reglas de la sucesión
intestada (art. 1242 C.C.). Lo que por este concepto le corresponda a cada
uno de los legitimarios, se denomina legítima rigorosa.

La transferencia de la propiedad sobre la parte de los bienes que le pertenece

a cada uno de los legitimarios a título de legítima rigorosa, deberá hacerse en
forma plena, estando expresamente prohibido sujetarla a condición, plazo o
gravamen alguno (art. 1250 C.C.). Cuando uno de los legitimarios muera, sea
repudiado o se haya hecho indigno para suceder, sus descendientes podrán
recibir la legítima rigorosa a título de representación.

55
 El testador puede asignar las legítimas rigorosas por medio del testamento
siempre y cuando las disposiciones se ajusten a la ley. Será suficiente si en
dicho documento se establece que la mitad del patrimonio queda a disposición
de sus legitimarios para no repetir lo dispuesto en el Código Civil. De la misma
forma, el testador puede abstenerse de tocar en el testamento el patrimonio
indisponible destinado a las asignaciones forzosas, para que la repartición se
haga mediante sucesión intestada.

Por medio del testamento se puede asignar la mitad del patrimonio entre todos
los legitimarios en forma de cuotas o asignar individualmente especies o
cuerpos ciertos, que en total no sean inferiores a la legítima rigorosa que le
corresponde a cada uno. En el segundo caso, el testador puede fijar cómo se
paguen en especie las legítimas. Igualmente, podrá asignar algunos bienes a
título de legítima rigorosa y disponer que lo demás le sea entregado a los
legitimarios en forma de cuotas.

b) Cuarta de mejoras – Favorecimiento de los nietos

Adicionalmente a la mitad legitimaria, la ley ha dispuesto que una cuarta parte

del patrimonio del testador se le debe asignar a los hijos o a sus
descendientes, aunque no tengan la calidad de legitimarios (art. 1242 C.C.).
Con cargo a esta cuarta, el testador podrá favorecer a uno o más de sus hijos o
nietos, en la forma en que lo considere conveniente.

Las asignaciones testamentarias con cargo a la cuarta de mejores son

indispensables en el testamento, a diferencia de lo que ocurre con la mitad
legitimaria y las legítimas rigorosas, pues si esta parte del patrimonio no se
asigna en determinada manera, se repartirá en partes iguales entre los
legitimarios. Tal como sucede en el caso de las legítimas rigorosas, si por
medio de una disposición testamentaria se asigna determinada cuota, derecho
o bien a un descendiente, con cargo a la cuarta de mejoras, y éste no lo
pudiere recibir, sus hijos podrán tomarlo mediante la figura de la
representación.

La cuarta de mejoras se calculará sobre la totalidad del patrimonio del testador

en el momento de su muerte, previa la cancelación de las cargas de la
sucesión (art. 1016 C.C.) y las agregaciones al acervo herencial (arts. 1243 a
1245 C.C.).

5.1.1.4 Cuarta de libre disposición

Una vez reconocidas las asignaciones forzosas, el testador podrá dar el destino
que quiera a la restante cuarta parte de su patrimonio (art. 1242 C.C.). Como

56
 en los casos anteriores, la cuantía de esta cuarta se determinará en el
momento de la muerte del testador sobre el patrimonio líquido.

A diferencia de lo que ocurre en el caso de las legítimas rigorosas y la cuarta

de mejoras, las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de libre
disposición son de carácter personal y no opera la figura de la representación.
De llegar a faltar quien fue favorecido con una asignación testamentaria con
cargo a la cuarta de libre disposición, sobre los bienes o derechos objeto de la
misma, acrecerán los legitimarios.

Finalmente, la parte de la cuarta de libre disposición que no haya sido

destinada, también acrecerá a los legitimarios.

5.1.1.5 Favorecimiento especial de un familiar no legitimario

Para favorecer a un familiar no legitimario de tal forma que los bienes

destinados a ese fin, al momento de su muerte, no formen parte de su masa
herencial, e ingresen al patrimonio de los legitimarios, el testador podrá recurrir
a la figura de la sustitución fideicomisaria o podrá destinar determinados bienes
a la constitución de una fiducia.

a) Sustitución fideicomisaria

Por medio de esta figura, el testador puede incluir una asignación testamentaria
por medio de la cual deje un bien o una parte de su patrimonio para que una
persona llamada “propietario fiduciario”, lo tenga como suyo hasta que se
cumpla una condición (en este caso su muerte), momento en el cual, el objeto
de la asignación se transmite a otro asignatario llamado “fideicomisario” (art.
1223 C.C.). El propietario fiduciario asumirá todas las cargas que tendría un
usufructuario y podrá enajenar los bienes objeto de la asignación por acto entre
vivos.

Esta figura está sometida por expresa disposición legal (art. 1223 C.C.) a las
normas sobre propiedad fiduciaria contenidas en los artículos 793 al 822 del
Código Civil. Según el artículo 800 C.C., el tiempo máximo para que se cumpla
la condición correspondiente será de 30 años, salvo que la condición sea la
muerte del propietario fiduciario.

El testador está facultado para nombrar un sustituto del fideicomisario. Sin

embargo, para evitar el control de las herencias futuras por parte de éste, se
permite nombrar a un solo sustituto fideicomisario. Si el testador no determina
quién será el fideicomisario, se entenderán como fideicomisarios sus
herederos.

57
b) Constitución de una fiducia

Por medio del testamento, el testador podrá disponer la constitución de una

fiducia con los bienes por él señalados, nombrando como beneficiario al
familiar que quiera favorecer (art. 1228 C.Co.).

El testador puede determinar por medio del testamento, a quién le

corresponderá la propiedad de los bienes que fueron destinados a la
constitución de la fiducia, una vez ésta se extinga por cualquiera de las
causales previstas en el artículo 1240 C.Co. En caso que no se haga ninguna
estipulación en este sentido, los bienes pasarán al dominio de los herederos
del testador.

La diferencia existente entre la sustitución fideicomisaria y la constitución de

una fiducia, radica en que en la primera, el propietario fiduciario puede disponer
de los bienes por acto entre vivos mientras éstos sean de su propiedad así sea
en forma temporal, mientras que en la otra, por ser un simple beneficiario, no
podrá disponer de los bienes en fiducia.

5.1.1.6 Condiciones para la efectividad de las asignaciones testamentarias

Finalmente, es importante advertir que las asignaciones testamentarias sólo

serán efectivas si se cumplen las siguientes condiciones:

1. El testador deberá morir primero y los instituidos como herederos o

legatarios deberán sobrevivirlo;

2. Los herederos no deben haberse hecho indignos para heredar y las

asignaciones constituidas deberán ser aceptadas.

3. Los bienes o derechos objeto de la asignación testamentaria deben existir

al momento de la muerte del testador; y,

4. Si la asignación está sujeta a condición, ésta deberá cumplirse.

5.1.1.7 Régimen fiscal

58
 Para efectos de adelantar una adecuada planeación de la continuidad de la
empresa de familia, es necesario conocer los aspectos tributarios del
testamento, para que así eficientemente el fundador decida qué bienes incluir
en él.

Las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en Colombia al momento

de la muerte se gravan sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente
nacional y extranjera.

De acuerdo con el Estatuto Tributario, las herencias se consideran ganancias

ocasionales. El artículo 302 señala lo siguiente:

“Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes

sometidos a este impuesto, las provenientes de herencias, legados y
donaciones y lo percibido como porción conyugal”.

Debe estar claro que este impuesto no grava la masa global, sino sobre la
porción que recibe cada beneficiario. Por consiguiente es sujeto pasivo de la
relación tributaria para este impuesto, toda persona que reciba un legado o una
herencia.

Los gananciales no son ganancias ocasionales ni renta, pero la porción

conyugal si es constitutiva de ganancias ocasionales, por lo que se graba con
el correspondiente impuesto. Una parte de la porción conyugal y una parte de
la ganancia ocasional correspondiente a los legitimarios, es exenta hasta la
cuantía que fije anualmente el Decreto de Valores absolutos (Art. 307 E. T.),
que para el año 2.004 es de 21.028.000 pesos.

El 20% que reciban como herencia o legado personas diferentes de los

legitimarios y el cónyuge está exenta de este impuesto, siempre que dicha
suma no sea superior al valor que fije el decreto de valores absolutos (Art. 308
E.T.), que para el año 2004 es de 21.028.000 pesos.

La cuantía se determina por el valor en dinero efectivamente recibido (Art. 303

E.T.), o en el caso en que se reciban como legado bienes, la cuantía es el valor
que tengan los bienes en la declaración de renta y patrimonio del causante en
el último día del año o periodo gravable inmediatamente anterior al de su
muerte.

Las tarifas del impuesto de ganancias ocasionales son altas, lo que hacen del
testamento un medio altamente costoso para ceder la propiedad y peligroso
cuando se trata de la cesión de la propiedad de empresas, en la medida en que
la cuantía se debe pagar inmediatamente. Las tarifas son las siguientes:

1. Cuando el beneficiario sean sociedades o entidades nacionales o

extranjeras, la tarifa es del 35%. (Art. 313 E.T.)
2. Cuando el beneficiario sean personas naturales residentes en el país, la
tarifa depende del valor del legado, que de acuerdo con la tabla sobre el

59
 impuesto sobre la renta, la cual es actualizada cada año, le
corresponde una tarifa, la cual por lo general es bastante alta.

5.1.1.8 Conclusión

Aunque el testamento ofrece distintas formas de hacer tradición de la sociedad,

todas ellas se producen con la muerte de quien los constituye, quien en este
caso es el fundador. El problema de esta institución radica precisamente en
que el proceso de continuidad empieza con la muerte de quien ha estado frente
al negocio, por lo que quien conoce mejor la empresa no va a estar para poder
modificar el proceso de planificación de la continuidad empresarial una vez
comience. Por esta razón es que se hace necesaria la utilización del
testamento como un instrumento más dentro de todo el proceso de
planificación, que permita hacer la tradición de la propiedad como de la
empresa.

5.2 Planificación “inter vivos”

La planificación de la continuidad de la empresa de familia requiere de un

proceso a mediano plazo. La mejor manera de hacer tal proceso, es mediante
la vinculación de los miembros de la familia para dar continuación a la
empresa. De esta forma se da el llamado empalme entre la generación que se
retira y la que ingresa al manejo del negocio, cosa que no sucede cuando el
instrumento elegido por el fundador es “mortis causa”. Mediante la planificación
inter vivos no solamente se solucionan los problemas de la distribución de la
propiedad, sino que también se hace la planificación de la continuidad de la
empresa y se puedan racionalizar los costos de la transición.

Con los instrumentos que a continuación se exponen, el fundador o la

generación jubilada, van a estar presentes en el proceso, lo que les permite
modificarlo y adecuarlo a las necesidades que vayan surgiendo con el
transcurso del tiempo dentro del proceso de planificación de la continuidad.
Incluso, si las necesidades de la familia-empresa lo demandan, se pueden
producir giros dentro del proceso que modifiquen el instrumento seleccionado
para hacer la cesión de la propiedad entre las generaciones.

El ordenamiento jurídico ofrece múltiples modalidades para llevar a cabo la

transición de la propiedad de una generación a la siguiente, como también es
posible que las partes contemplen instrumentos atípicos que terminen con la
tradición de los bienes o con el control de la empresa. El modo que elijan o
ideen las partes para hacer la cesión de la propiedad, tiene como único límite
que se cumpla con el ordenamiento jurídico.

60
5.2.1 La donación

La donación es otro medio que puede ser utilizado para hacer la transferencia
de la propiedad de los padres hacia los hijos, o a quien el fundador decida
como continuador de la empresa. Este mecanismo de transmitir la propiedad
puede ser ventajoso en la medida que puede hacerse en vida del fundador,
pero tiene un problema muy grande al igual que el testamento, y es que
constituye para el beneficiario una ganancia ocasional, que implica un impuesto
con una tarifa muy alta.

5.2.1.1 Concepto

El artículo 1443 del Código Civil defina a las donaciones entre vivos de la
siguiente manera:

“La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere,
gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que
las acepta”.

El artículo mencionado habla de donación entre vivos, precisamente para

diferenciarla de la donación por causa de muerte que no es otra cosa que la
asignación testamentaria. Esta donación implica necesariamente que las partes
existan al momento de la donación, incluso cuando se trata de una donación
condicionada, porque de acuerdo con el artículo 1447 del Código Civil cuando
acaezca la condición, ambas partes deben existir.

De conformidad con los artículos del Código Civil que regulan esta materia
(Arts 1443 y sig.), se debe entender que la donación es un contrato jurídico,
porque requiere de una oferta y de una correspondiente aceptación. Al
respecto el artículo 1469 del Código Civil establece:

“Art. 1469.- Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y

notificada la aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”.

Queda claro que la donación es un contrato, y que por lo tanto requiere de

oferta y aceptación. Siendo así, las donaciones deben dar cumplimiento con los
requisitos de validez de todo contrato, estos son:

1. La capacidad
2. El consentimiento
3. El objeto y la causa lícita

La donación es también un contrato unilateral y gratuito. Este último se da,

porque este contrato no reporta una utilidad sino para una de las partes (Art.

61
 1497 c.c.), y unilateral porque de las partes involucradas solo una se obliga
(Art 1496 c.c.).

5.2.1.2 Clases de donaciones

a) Donaciones a título universal

El Código Civil contempla claramente en el artículo 1464 y 1465, las

donaciones entre vivos a título universal.

Las donaciones universales pueden comprender la totalidad de los bienes del

donante o una cuota de los bienes que impliquen una universalidad. Para
cualquiera de estos dos tipos de donaciones la ley exige ciertas formalidades,
que se encuentran presentadas en el artículo 1464 del Código Civil que a
continuación apunto:

1. Requieren de insinuación ante notario. Acerca del procedimiento de la

insinuación, señala el Decreto 1712 de 1989 en su artículo 2°, lo siguiente:

“La solicitud deberá ser presentada personal y conjuntamente por el

donante y el donatario o sus apoderados ante el notario del domicilio del
primero de ellos.

Si el donante tuviere varios domicilios, la solicitud se presentará ante el

notario del círculo que corresponda al asiento principal de sus negocios”.

2. Que se otorgue mediante escritura pública y que se inscriba en la oficina de

registro de instrumentos públicos.

3. Un inventario de los bienes objeto de la donación.

La sanción que impone la ley para la omisión de cualquiera de las formalidades

anteriormente mencionadas es la nulidad.

Esta clase de donación cobra mayor importancia para el tema de estudio, pues
lo que la generación que se retira quiere donar a la generación joven es la
propiedad sobre una o unas empresas. Se trata entonces de una donación a
título universal, porque aunque puede no ser por la totalidad de los bienes del
donante, la empresa si implica una universalidad de bienes. Al respecto el
profesor Ernesto Peña Quiñones50 señala:

“Es un conjunto de bienes que sin aparecer materialmente unidos, son

considerados como un todo unitario por cuanto están afectos a
determinado fin”.

50
PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El Derecho de Bienes.. Librería Jurídicas Wilches. 1995.Pg 122

62
Más sin embargo, para ser considerada como una donación universal se
requiere que se done la totalidad de la propiedad, pues es de la única forma
que se entiende que hay una universalidad compuesta por la empresa. Por lo
tanto cuando se trate de una donación que no comprenda la totalidad de la
propiedad de la empresa, no hay una universalidad, por lo que se debe
entender como una donación a título singular.

El legislador dispuso para las donaciones universales, que el donante no pueda

hacer donación de la totalidad de sus bienes. Este debe reservarse lo
necesario para su congrua subsistencia de acuerdo con el artículo 1465 del
Código Civil.

De manera que si este es el medio elegido para hacer la transmisión de la

propiedad, se deben observar las formalidades anteriormente señaladas.

Bajo esta clase de donación el donatario adquiere la obligación de pagar las

deudas del donante, respecto de la universalidad objeto de la donación. El
artículo 1475 del Código Civil señala:

“Art 1475.- El donatario a título universal tendrá, respecto de los

acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos;
pero solo de las deudas anteriores a la donación, o de las futuras que no
excedan de una suma especifica, determinada por el donante en la
escritura de donación”.

La responsabilidad del donatario, de acuerdo con este artículo, se limita hasta

el monto de la totalidad de la donación, valor este que se debe encontrar
expresado en la escritura pública. Es decir que su patrimonio no responde por
deudas contraídas por el donatario, solo por las deudas que contraiga con
posterioridad a la donación. Este tipo de estipulaciones no tienen ninguna
importancia cuando se trata de la donación de acciones o cuotas de
sociedades que gozan con la separación de patrimonios, pero si es relevante
en sociedades que no gozan de la separación de patrimonios pues en principio
podría pensarse que bajo esta clase de donación se logra una separación de
patrimonios, pero esto no es así, en la medida que el estatuto mercantil es muy
claro al señalar que los socios de las sociedades de personas responden
subsidiariamente con su propio patrimonio.

b) Donaciones a título singular

Comprenden cuerpos ciertos. Dependiendo de la cosa que se done, las

formalidades varían. A continuación se describen esas formalidades.

a. Las donaciones de bienes inmuebles

63
 Las donaciones que tengan por objeto ceder gratuitamente bienes inmuebles
son solemnes de conformidad con el artículo 1457 del Código Civil, que al
respecto señala:

“No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes

raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente
registro de instrumentos públicos”.

Se requiere entonces de:

1. Escritura pública
2. Que se inscriba la respectiva escritura en la oficina de registro de
instrumentos públicos.

b. Las donaciones de bienes muebles

En principio las donaciones de bienes inmuebles no tienen ninguna formalidad,

pero esto depende de la cuantía de la donación, ya que si excede los cincuenta
salarios mínimos legales, se requiere de la insinuación a través de escritura
pública.

Las acciones o cuotas representativas del capital suscrito de sociedades son

bienes muebles, por lo que si la donación incorpora este tipo de bienes se tiene
que tener en cuenta el valor a que ascienda la donación, porque si excede de
50 salarios mínimos legales requiere de insinuación.

c. La insinuación de la donación ante notario

Sin importar que la donación trate bienes muebles o inmuebles, siempre que su
valor total exceda la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales
vigentes, habrá la obligación de insinuación mediante escritura pública, la cual
debe ser autorizada por notario51, según el artículo 1458 del Código Civil. De
conformidad con lo anterior expuesto, las donaciones cuyos montos sean
iguales o inferiores a cincuenta salarios mínimos mensuales, no requieren de
esta formalidad.

c) Donaciones a plazo o condición

El artículo 1460 del Código Civil señala acerca de las donaciones bajo
condición o plazo lo siguiente:

51
La insinuación de donaciones no solo procede ante notario. “El artículo 5° numeral 17 del Decreto
2271 de 1989, determino que los jueces de familia conocerían en primera instancia “De la insinuación de
donaciones entre vivos en calidad superior al cincuenta veces el salario mínimo mensual sin perjuicio de
la competencia aludida por la ley a los notarios”, con lo cual el mismo legislador estableció que estas
solicitudes pueden presentarse bien ante notario o bien ante una juez de familia….” (CSJ, Cas. Civil,
Sentencia de marzo 18 de 2002, expediente 6796, Magistrado ponente Jorge Santos Ballesteros).

64
 “Art. 1460.- La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto
alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se expresa
la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la
insinuación e inscripción en los mismos términos que para las
donaciones de presente”.

Es necesario para que este tipo de donación surta efectos jurídicos que:

1. Debe constar por escritura pública o privada en la que se expresa la

condición o plazo, dependiendo si se trata de bienes muebles o
inmuebles.

2. Se requiere una vez acaecida la condición o cumplido el plazo, que se

celebren las formalidades correspondientes para el caso, estas son: que
se celebre por escritura pública y que se realice la correspondiente
insinuación.

3. Así mismo se requiere que para el momento en que se cumpla el plazo

o acaezca la condición, que el donatario exista, de conformidad con el
artículo 1447 del mismo Código.

d) Donaciones con causa onerosa

El Código Civil establece otro tipo de donación, el cual consiste en que el

donatario se impone una carga u obligación, como la de que logre una
profesión, o que se mantenga bajo el estado de casado. En estos casos el
donatario está en la obligación de cumplir con lo dispuesto en el contrato, de lo
contrario el donante está en la facultad de pedir la resolución de la donación52.

Este tipo de donación debe constar por escritura pública y de conformidad con
el artículo 1461, si el valor total de la donación excediera de 50 salarios
mínimos legales, se debe dar cumplimiento a la insinuación de que trata el
artículo 1461 del Código Civil.

El artículo 1461 c.c. señala:

“Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona
abrace una carrera o estado, o a título de dote, o por razón de
matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y
no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”.

52
VALENCIA ZEA, Arturo. Curso de Derecho Civil Colombiano, Tomo IX Sucesiones y
Donaciones. Pág. 396. Editorial ABC. 1949

65
5.2.1.3 Régimen fiscal de las donaciones

Al igual que en la sucesión, los ingresos provenientes de donaciones se

consideran ganancias ocasionales y el impuesto correspondiente grava a los
donatarios.

La cuantía se determina por el valor en dinero efectivamente recibido (Art. 303

E.T.), o en el caso en que se reciban como legado bienes, la cuantía es el valor
que tengan los bienes en la declaración de renta y patrimonio del causante en
el último día del año o periodo gravable inmediatamente anterior al de su
muerte.

El impuesto de ganancias ocasionales es el mismo indicado en el caso de las

sucesiones. Cuando el beneficiario sean sociedades o entidades nacionales o
extranjeras, la tarifa es del 35%. (Art. 313 E.T.), y cuando el beneficiario sean
personas naturales residentes en el país, la tarifa depende del valor total de la
donación, que de acuerdo con la tabla sobre el impuesto sobre la renta, la cual
es actualizada cada año, le corresponde una tarifa, la cual por lo general es
bastante alta. De acuerdo con la mencionada tabla, para donaciones que
superen el valor total de $96.000.001 pesos, les corresponde una tarifa del
35%, lo que hace prácticamente imposible para cualquier empresa o persona
sostener este tipo de costo.

Retención en la fuente

Cuando se trate de una donación realizada por una persona natural que no sea
agente retenedor, a otra persona natural, no hay retensión en la fuente. Solo se
aplica la retención cuando quien efectúa la donación tiene el carácter de agente
retenedor.

Las personas naturales son agentes retenedores, de acuerdo con el artículo

368-2 del Estatuto Tributario que es actualizado anualmente por el Decreto de
Volares Absolutos, cuando:
- son comerciantes
- cuando en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio
bruto o unos ingresos brutos superiores a 534.750.000 pesos
para el 2.004.

La tarifa de retensión para las donaciones es la general del 3.5% del pago
según el artículo 5 del Decreto 1512 de 1985.

66
5.2.2 La nuda propiedad y el usufructo

5.2.2.1 Noción

El artículo 823 del Código Civil define al usufructo como:

“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad

de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituirla a su dueño”.

El mismo Código en el artículo 669 se refiere a la nuda propiedad en los

siguientes términos.

“La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda

propiedad”.

El ilustre profesor Arturo Valencia Zea desarrolla la noción de usufructo que

ofrece el Código de Civil de la siguiente manera53:

“La propiedad representa un señorío pleno sobre una cosa, y en virtud

de ese señorío, el propietario puede gozar de la cosa y disponer
libremente de ella. Por el usufructo la propiedad se desmiembra, pues el
usufructuario adquiere la facultad de gozar la cosa, mientras el nudo
propietario conserva el derecho de propiedad disminuido en la facultad
de gozarla. En consecuencia, el usufructuario puede gozar una cosa
ajena, pero no disponer de ella, o sea, destruirla, alterarla o enajenarla”.

De lo anterior se puede sustraer claramente, que por el usufructo la propiedad

se desmiembra, surgiendo dos derechos coexistentes, que a continuación se
mencionan:

- El primero en el nudo propietario, quien ostenta el derecho de propiedad

disminuido en la facultad de gozarlo.

- El segundo es el del usufructuario quien adquiere la facultad de gozar la cosa

(posesión).

5.2.2.2 Conveniencia

53
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II Derechos Reales. Pág. 341.Editorial Temis.
1958

67
Por medio de esta figura la generación que se está acercando a la jubilación,
pero que todavía tiene por delante varios años al frente de la dirección de la
empresa, puede hacer uso de esta figura, como un instrumento que acompañe
al proceso de planificación de continuidad de la empresa de familia.

La figura de separar la nuda propiedad del usufructuario, tiene por objeto

enajenar a la siguiente generación, la propiedad de la empresa, es decir, sus
acciones o sus participaciones dentro del capital, pero únicamente con
respecto de la nuda propiedad. Es decir que la generación entrante, se hace a
la nuda propiedad, mientras que la generación que se acerca a la jubilación
mantiene sobre los bienes el usufructo. Esto implica, que la propiedad de las
acciones es de los jóvenes, mientras que el ejercicio de los derechos políticos
se mantiene en cabeza de los padres, hasta el fallecimiento de estos o hasta
que se cumpla el plazo que se estipule en el contrato.

Este medio tiene varios puntos a favor que a continuación enumero:

1. El primero y más importante que lo diferencia de la sucesión y de la

donación es que no es objeto de un impuesto con tarifas del 35%, lo que
lo hace viable en términos fiscales.
2. El proceso se da en vida y bajo la plena actividad de los padres, lo que
permite una completa planificación de la continuidad de la empresa, bajo
la dirección y administración de la generación con más experiencia, y de
acuerdo a la política que se tome.
3. Permite distribuir la propiedad en vida de los padres a la siguiente
generación, solucionando los problemas que surjan por el camino,
manteniendo los derechos políticos en cabeza de los padres por el
término que dure el proceso de transición, para que una vez cumplido y
completa la transición, se consolide la propiedad en cabeza de la nueva
generación.

El medio por virtud del cual la siguiente generación se hace a la nuda

propiedad de la empresa, es a través de la enajenación del derecho que deben
hacer los padres a la siguiente generación o de la donación. El primero de ellos
implica que la nueva generación tenga un poder adquisitivo suficiente, lo que
puede constituir una dificultad. Claro está, que al tratarse de la venta de un
derecho desmembrado, su precio no puede ser el mismo que si se tratara de la
venta del derecho de dominio, lo que se debe tener en cuenta para la tasación
del precio.

Un problema más grave se encuentra en la nulidad que implica la compraventa

entre padres e “hijos de familia”, que se establece en el artículo 1852 del
Código de Civil y el artículo 905 del Código de Comercio. Sin embargo esta
prohibición solo tiene alcance respecto de los hijos que se encuentren bajo la

68
 patria potestad. Es decir que la compraventa entre padre e hijo es plenamente
eficaz por lo que surte todos los efectos legales54.

5.2.2.3 Constitución de la nuda propiedad y del usufructo

El usufructo se puede constituir de tres modos diferentes55, a través de la

sucesión testamentaria, por la prescripción adquisitiva o por un negocio jurídico
dispositivo por acto entre vivos.

El primero de ellos no aplica para nuestro estudio en la medida que el derecho

surge con la muerte, y como ya lo mencione una de las ventajas de este
instrumento, es que se adelanta en vida de los padres. El segundo de ellos
solo aplicaría para nuestro objeto de estudio, en el caso en que el padre al
enajenar a su sucesor en la empresa su participación en el capital de ella, no
fuera el propietario y que de esta manera el hijo se hiciera a la posesión de la
nuda propiedad. Este último supuesto, además es imposible bajo el sistema
legal colombiano toda vez, que las acciones de las sociedades son
nominativas, es decir que no hay forma de desconocer el dueño de ellas.

El tercer modo de constituir la nuda propiedad y el usufructo, es a través de un

acto dispositivo entre vivos. Este es el indicado a emplearse, siempre que las
partes así lo consideren, en un proceso de continuidad de la empresa familiar
por las ventajas que ya se mencionaron.

La tradición de la nuda propiedad se debe hacer mediante un contrato entre las

partes, por virtud del cual el propietario del derecho de dominio sobre la cosa,
hace tradición de la nuda propiedad, conservando este el usufructo.
Tratándose de bienes inmuebles se debe realizar a través de escritura pública
(Art. 826 del Código Civil). Con respecto a bienes muebles, como las acciones,
no se hace necesaria la escritura pública, pero se debe tener presente, que al
ser bienes sujetos a registro en el respectivo libro de accionistas, requiere de
un documento privado lo suficientemente claro en el que se enumeren las
acciones y el tipo de derecho que se trasfiere, para que una vez se presente en
la sociedad el administrador proceda a su correcta inscripción de acuerdo con
las normas legales y estatutarias.

Una vez se inscriba en el libro de accionistas al nuevo accionista, de

conformidad con el artículo 410 del Código de Comercio, el usufructo se
perfecciona. El mencionado artículo apunta:

54
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio número 220-039719 del 19 de agosto de
2004
55
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II Derechos Reales. Pág. 348.Editorial Temis.
1958

69
 “Art. 410.- La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán
mediante registro en el libro de accionistas”.

Vale la pena hacer mención nuevamente, para que sobre el tema no quepa
duda, que la compraventa entre padre e hijo es plenamente eficaz. La
excepción a esta regla consiste en la compraventa entre el padre y el hijo de
familia. De acuerdo con el Concepto No. 220-039719 de la Superintendencia
de Sociedades, se debe entender por hijo de familia aquel que no se ha
emancipado, es decir quien se encuentra bajo la patria potestad. El
mencionado concepto hace referencia a lo señalado por el profesor José
Alejandro Bonivento Fernández, quien señala:

“La venta entre padre e hijo de familia. El citado artículo 1852 se

encarga de fijar el alcance de la incapacidad para comprar y vender
entre el padre y el hijo de familia, o sea el que todavía se encuentra bajo
la patria potestad y, por ende, no se ha emancipado, cuando establece
que es nulo el contrato de venta entre el padre y el hijo de familia”, más
adelante señala el mismo autor, “Compraventa que se celebre entre
padre e hijo mayor es plenamente eficaz y produce todos los efectos
contractuales”56.

5.2.2.4 Precio

No hay normas que regulen el valor de los bienes objeto del usufructo. Es decir
que queda al libre albedrío de las partes convenir un precio, que debe
corresponder al derecho que se trasfiere.

Para la determinación del valor de las cosas objeto del usufructo se debe tener
presente, que se está haciendo tradición de un derecho que tiene limitado su
goce por un determinado lapso de tiempo. Por lo tanto su valor debe ser
inferior al comercial.

5.2.2.5 Término

El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario (Art. 829 c.c.). Es decir que el derecho de goce se mantiene en
cabeza del fundador por el lapso de tiempo que fijen las partes en el contrato, o
por el resto de su vida. Una vez se cumple el lapso de tiempo o fallece el
usufructuario, se consolida la propiedad en cabeza de quien ostenta la nuda
propiedad (Art. 824 c.c.), es decir de la nueva generación.

56
BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo
con los comerciales. Decimaquinta edición. Pg 14. Bogotá

70
 5.2.2.6 Derechos y obligaciones del usufructuario – el fundador

a. Derechos

Una vez se realice el contrato, los derechos en cabeza del usufructuario son
los de gozar de la cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia (Art. 351
c.c.). Esto implica obtener la posesión sin la propiedad de la cosa objeto del
usufructo57, que en este caso concreto son acciones.

Además de los derechos y restricciones que se estipulen comúnmente en el

protocolo de familia para el ejercicio de los derechos, existen ciertos derechos
que otorga la ley respecto de acciones que se encuentren en usufructo.

Ya se había mencionado que una de las ventajas que ofrece este instrumento,
es que permite que el ejercicio de los derechos políticos se mantengan en
cabeza de los padres, mientras se hace la tradición de la propiedad y se
cumple con el proceso de planificación de la continuidad de la empresa de
familia, sin perjuicio de que se involucren a los nuevos miembros en la
dirección de la empresa, pero siempre teniendo la última palabra el padre
durante el proceso de entrenamiento.

La razón por la cual es en cabeza del usufructuario que se encuentran los

derechos políticos que incorporan las acciones, se encuentran en que el
usufructo envuelve el goce en su plenitud de la cosa. Lo que implica el ejercicio
de los derechos y de los beneficios que incorpora toda acción, sin perjuicio de
que se restrinjan mediante el protocolo de familia.

El artículo 412 del Código de Comercio contiene los derechos del usufructuario
sobre acciones:

“Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los

derechos inherentes a la calidad de accionistas, excepto el de
enajenarlas o gravarlas y el de reembolso al tiempo de la liquidación.

“Para el ejercicio que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o

documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el
artículo anterior”.

La Superintendencia de Sociedades con respecto a los derechos que otorga el

usufructo al usufructuario de acciones de una sociedad, señala en el oficio No.
220-18843 de fecha 19 de abril de 2002, lo siguiente:

“En estos eventos, la excepción legal que permite el fraccionamiento del

derecho de voto reconoce los efectos legales que resultan de los
57
VALENCIA ZEA, Arturo., Derecho Civil, Tomo II Derechos Reales. Pág. 351.Editorial Temis.
1958

71
 contratos de usufructo, prenda y anticresis, efectos éstos que en lo que se
refiere a derechos reales resultan oponibles frente a terceros, como lo
son la sociedad y los demás accionistas. Así, el primero de ellos
conlleva el derecho de goce en cabeza del usufructuario de utilizar y
percibir los frutos la cosa dada, mientras que el nudo propietario
conserva el derecho a disponer de ella, de forma tal que, salvo
estipulación expresa en contrario, el usufructo de acciones conferirá al
usufructuario el derecho de votar o decidir en el seno del máximo órgano
social. Los accionistas al pignorar acciones pueden conferirle
expresamente al acreedor prendario el derecho a tomar parte en la
formación de la voluntad social. De igual forma, el accionista deudor de
una obligación podrá, mediante un contrato de anticresis, desmembrar el
derecho de dominio sobre acciones suyas confiriéndole al acreedor el
derecho de goce de las mismas, pero en todo caso manteniendo la
titularidad de éstas, sin que ello obste para que se ceda además, el
derecho a participar y votar en las deliberaciones de la asamblea”.
(Subrayo)

Queda claro que el usufructo otorga al usufructuario los derechos políticos que
incorpora toda acción, conforme con la ley y con la doctrina de la
Superintendencia de Sociedades.

b. Obligaciones

Los deberes del usufructuario son los que estipulen las partes en el protocolo
familiar, y además las que le asigna la ley.

- El artículo 834 del Código Civil impone la obligación al usufructuario de

prestar una caución y de elaborar un inventario.

De la caución se puede exonerar al usufructuario si así lo disponen las partes.

El inventario si es necesario que lo realice el usufructuario, el cual debe

elevarse a escritura pública, en la que se deben especificar detalladamente los
vienes que se incorporan.

5.2.2.7 Derechos y obligaciones del nudo propietario – La nueva

generación

Los derechos y obligaciones del nudo propietario son los que las partes
establezcan en el protocolo de familia, además de los que le otorga la ley.

a. Derechos

- El nudo propietario tiene el derecho de que se consolide la propiedad en su

cabeza una vez se cumple con el término de duración del usufructo o con la
muerte del usufructuario (Art. 824).

72
- El nudo propietario al ser el propietario de las acciones puede disponer de
ellas. Depende de la familia la restricción de este derecho, mediante cláusulas
en el protocolo familiar.

b. Obligaciones

- Las que pacten las partes, pero siempre con la obligación de conservar la
cosa.

5.2.2.8 Prohibiciones para el usufructuario y el nudo propietario

La Superintendencia de Sociedades ha ofrecido a los particulares unos criterios

muy claros que permiten establecer dos prohibiciones en el usufructo.

Es cierto que el usufructo otorga al usufructuario una serie de derechos propios

del accionista y del socio sobre los cuales ya se hizo referencia, pero también
es cierto que existen unas prohibiciones especiales para el usufructuario sobre
las cuales no había claridad, hasta que se expidieron los siguientes conceptos
por parte de la Superintendencia de Sociedades.

La primera consiste en la prohibición que tiene el usufructuario de unas

acciones o cuotas de un accionista o socio administrador de una sociedad, de
participar en la aprobación de los estados financieros de esa misma
sociedad58.

Señala al respecto el Concepto número 220-27442 de junio 30 de 2001 de la

Superintendencia de Sociedades:

“Ubicados dentro del anterior entorno, se aprecia cómo la ley

expresamente determina los derechos que puede ejercer el usufructuario
sin efectuar restricción alguna en cuanto concierne a los que son
inherentes a la calidad de socio, como igualmente las limitaciones que
pesan sobre el socio que a la vez sea administrador, entratándose de la
aprobación de las cuentas y los estados financieros que han de ser
sometidos a consideración del máximo órgano social.

“En este último caso, al darse las cuotas en usufructo y teniendo en

cuenta que dicha figura no conlleva la transmisión del derecho de
propiedad, por lo cual la calidad de socio la conserva el nudo propietario,
podría colegirse que al ostentar éste la condición de administrador,

58
Al respecto señala el artículo 185 del Código de Comercio: “Salvo los casos de representación legal,
los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o
de la junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni
sustituir los poderes que se les confieran.

“Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación”.

73
 tampoco le es dable a los usufructuarios aprobar las cuentas de fin de
ejercicio, en el entendido de que al no ser éstos unos sujetos con
entidad distinta a la del socio, la limitación se aplica a pesar del usufructo
constituido sobre sus cuotas sociales”.

La segunda consiste en establecer que el usufructo no hace pluralidad jurídica.

Es decir, si un accionista o asociado entrega en usufructo parte de sus
acciones o participación, no se entiende que a partir de ese momento se
produzca una pluralidad jurídica. Esta prohibición cobra importancia respecto a
la obligación legal de que en las reuniones de la junta de socios59 o de los
accionistas (en la de segunda convocatoria) como mínimo haya una pluralidad
de accionistas o socios para poder deliberara y decidir validamente.

Señala la Superintendencia de Sociedades en el mismo concepto

anteriormente citado y del cual se ha trascrito un aparte:

“…debe insistirse que en el caso de las cuotas sociales dadas en

usufructo por un sólo asociado a dos usufructuarios, no se da la
denominada pluralidad jurídica, por cuanto el usufructo tiene origen en
un solo titular del derecho de propiedad; en esas circunstancias lo que
se da es la entrega de las cuotas a dos personas para que las
usufructúen y por consiguiente, no puede con su sola participación
conformarse quórum para deliberar y decidir, pues se estaría en
presencia de una reunión unipersonal”.

…(…)…

“Por la razón expresada no se puede constituir la junta de socios con la

asistencia únicamente del socio que ha entregado en usufructo parte de
sus cuotas y el "usufructuario" de las restantes toda vez que no se
presenta la pluralidad de socios requerida para poder sesionar
válidamente" (Oficio 220-8934 del 14 de marzo de 1996). Argumento
que igualmente explica porque no es viable admitir que exista pluralidad
con la presencia de dos usufructuarios de un solo socio”.

5.2.2.9 Régimen fiscal

El patrimonio de todas las personas está compuesto por el total de bienes y

derechos poseídos por el contribuyente en el último día del año o periodo

59
Al respecto señala el artículo 359 del Código de Comercio: “En la junta de socios cada uno tendrá
tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un
número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el
capital de la compañía”.

74
 gravable (Art. 261 del Estatuto Tributario). El Estatuto Tributario aclara en el
artículo 263 que se entiende por posesión, y dice:

“Se entiende por posesión, el aprovechamiento económico, potencial o

real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente.

“Se presume que quien aparezca como propietario o usufructuario de un

bien lo aprovecha económicamente en su propio beneficio”.

De conformidad con el anterior artículo el usufructuario, quien es poseedor de

la cosa y de quien se presume que hay un aprovechamiento económico, debe
incluir en la declaración de renta el derecho de usufructo.

Con respecto del nudo propietario, debe incluir dentro de la declaración de

renta, el valor que corresponda al derecho que ostenta, al ser el bien de su
propiedad (arts. 261, 262, 263 y 267 del Estatuto Tributario).

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el concepto No. 77176 del

2 de diciembre de 2003, señala lo siguiente acerca del impuesto que
corresponde a cada uno de los dos derechos coexistentes:

“Como vemos, nos encontramos frente a dos presunciones en materia

fiscal que no se contraponen sino que se complementan, las cuales se
concretan en que quien aparezca como usufructuario de las acciones
adquiere derechos en calidad de accionista en el sentido que se le
reconoce el derecho real como usufructuario al goce de los bienes
dados en usufructo en virtud de lo cual se le reconocerán los dividendos
que las acciones devenguen, para lo cual es necesario que se cumpla
con la solemnidad del registro del usufructo en el libro de acciones. A su
vez, el nudo propietario es el dueño de las acciones y como nudo
propietario puede transferirla por acto entre vivos o transmitirse por
causa de muerte (artículo 832 C.C.). Es decir acorde con lo dispuesto
por el artículo 261 del Estatuto Tributario, tiene el aprovechamiento
económico de la nuda propiedad, potencial o real.

”De lo anterior es claro que tanto el nudo propietario como el

usufructuario son titulares de derechos reales, los cuales aprovechan
económicamente, uno como dueño en calidad de nudo propietario y el
usufructuario sobre el derecho de goce en virtud del cual obtiene los
frutos del bien.

“Surge claramente en el caso de las acciones entregadas en usufructo,

que el nudo propietario declara las acciones y el usufructuario el derecho
real de goce junto con los beneficios obtenidos”. (Subrayo)

5.2.3 La fusión

75
Para dar aplicación a este medio en el proceso de planificación de la
continuidad de la empresa de familia, se requiere como supuestos que existan
como mínimo dos sociedades, una de propiedad e la generación en proceso de
jubilación y la otra de propiedad de la nueva generación.

Si la familia que se encuentra en el proceso de continuidad cumple con la

anterior hipótesis, es viable que la propiedad de la empresa se transmita a la
siguiente generación a través de una fusión, por los motivos que se presentan
a continuación.

5.2.3.1 Concepto

El artículo 172 del Código de Comercio define la fusión de la siguiente manera:

“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse,

para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

“La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y

obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el
acuerdo de fusión”.

La fusión es una figura jurídica por virtud de la cual una sociedad existente se
disuelve, con el fin de que otra sociedad la absorba o para crear una nueva.
Para nuestro caso, es necesario que ambas sociedades sean de la familia, con
el fin de conservar el control sobre la absorbente o la nueva sociedad, y una de
ellas debe ser de propiedad de la generación en jubilación y la otra de la nueva
generación. Así las cosas la nueva sociedad o la absorbente pasaría a ser
propiedad de ambas generaciones.

5.2.3.2 Conveniencia

Es importante aclarar que por este medio la nueva generación no se hace a la

totalidad de la propiedad de la sociedad cuyo propietario es la generación en
proceso de jubilación. Lo que si es posible es que la participación de los hijos
en el capital de la sociedad principal (entendiendo a ésta como la sociedad de
propiedad de la generación mayor), sea mayor o menor dependiendo de cómo
se haga legalmente el proceso de fusión.

Como por este medio no es posible que la nueva generación se haga a la

totalidad de la propiedad de la sociedad de familia principal, para lograr ese
cometido, es preciso acompañarla de otras figuras (como las que se han

76
 estudiado) que complementándose permiten dejar en manos de la nueva
generación la totalidad de la propiedad, con unos costos fiscales inferiores.

El principal motivo para dar aplicación a la fusión, es que no tiene costos

fiscales diferentes a la renta y al impuesto de registro.

Su principal problema se encuentra en que la nueva generación requiere de un

capital, ya sea en una sociedad de su propiedad, o uno que se encuentre
disponible para constituir una sociedad con el objeto de fusionarla. Sin
embargo existen medios jurídicos para acceder al capital permanente o
transitoriamente, como puede ser a través de créditos o donaciones. No
obstante como ya se mencionó, la fusión requiere de otras figuras que aquí se
presentan que permiten hacer la transición de la totalidad de la propiedad, lo
que implica que el capital no tenga que ser muy alto. Por ejemplo, una vez la
nueva generación participe en algún porcentaje en el capital de la sociedad
principal, a medida que pase el tiempo existen medios jurídicos para reducir la
participación en el capital de la generación en proceso de jubilación.

Empresa de EMPRESA DE
Propiedad familia- FAMILIA
Nueva
Propiedad
generación
generación Propiedad:
jubilación ambas
generaciones

5.2.3.3 Modalidades de la fusión

La fusión se puede llevar a cabo por dos medios, la absorción y la creación. La

primera implica la existencia de dos o más sociedades, donde una o unas se
disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas en su totalidad por otra sociedad,
que aumenta su capital en el monto se la absorbente.

La fusión por creación implica que todas las sociedades que participen en el
proceso, se disuelven y existen, para constituir una nueva sociedad que
suceda a título universal las sociedades disueltas.

77
5.2.3.4 El proceso de Fusión

La familia ha de cumplir detalladamente con todo el proceso legal para que la

fusión pueda gozar de plenitud jurídica, ya que las normas que regulan el
proceso al ser de procedimiento, afectan el orden público.

1. Compromiso de fusión:

El primer paso dentro del proceso es el compromiso de fusión. Este consiste en

el acuerdo de los representantes legales de las diferentes sociedades
participantes del proceso, sobre los puntos que requiere el legislador en el
artículo 173 del Código de Comercio, para que una vez haya concierto, se
presente el texto para su aprobación en la asamblea o en la junta de socios de
las respectivas sociedades.

El artículo 173 del Código de Comercio asienta:

“Las juntas de socios o las asambleas aprobarán, con el quórum previsto

en sus estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución
anticipada, el compromiso respectivo, que deberá contener:

“1. Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se

realizará.

“2. Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las

sociedades interesadas, que hubieren servido de base para establecer
las condiciones en que se realizará la fusión.

“3. La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las

sociedades que serán absorbidas, y de la absorbente.

“4. Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del

intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la
operación.

“5. Copias certificadas de los balances generales de las sociedades

participantes”.

Entendiendo que la medida que aquí se presenta será utilizada dentro de un

proceso de planificación de la continuidad de la empresa de familia, las

78
 exigencias de que trata el anterior artículo acerca de la mayoría decisoria,
pierden importancia, porque como ya se ha anotado varias veces, todas las
decisiones que se tomen dentro de el proceso de continuidad se deben hacer
por unanimidad.

El numeral primero del artículo trascrito, exige que dentro del proyecto de
fusión se haga expresa la motivación de la fusión. Desde la perspectiva de la
teoría del negocio jurídico se dirá que se trata de hacer expresa la CAUSA del
acto o contrato o de los “móviles” que inducen al negocio jurídico.

La doctrina reconoce la importancia de este requisito. El profesor Francisco

Reyes Villamizar60 consciente de esto, señala:

“Es indispensable para los socios y más adelante para los terceros
acreedores, y para el Estado, que se deje memoria clara de los móviles
que orientan la operación, así como de la forma y términos en que ella
habrá de llevarse a cabo”. Posteriormente, el autor señala acerca de la
protección a terceros y al estado lo siguiente: “Para los terceros es
también valiosa esta información que, dicho sea de paso, queda a su
disposición de conformidad con el parágrafo del artículo6° de la ley 222,
porque les permite eventualmente no solo intentar las acciones de
oposición judicial previstas en la normatividad (art. 6), sino también- y
ello es posible- procurar acciones revocatorias …”. “Por último, para el
Estado, la información resulta útil, por cuanto facilita así mismo la
sustentación de eventuales acciones de oposición o revocación-cuando
actúa como acreedor privilegiado-.”.

Por lo tanto es necesario anotar la causa o móvil de la fusión. Que en el caso

de la planificación de la continuidad, no puede ser otro que este mismo. Se
debe incluir entonces en el proyecto, que la fusión se realiza por la
conveniencia de integrarse en una sola entidad jurídica para unificar el
patrimonio de la familia, y asegurar su continuidad en el futuro.

Con respecto a hacer expresas las condiciones de la fusión, las sociedades

deben expresar el escenario, el ambiente, el entorno en que se va a efectuar el
proceso, así como el modo de fusión que se va a emplear.

El segundo punto trata acerca de la aportación que debe hacer cada sociedad
participante, de sus datos e información financiera.

El numeral tercero exige que las sociedades aporten inventarios valorados de

conformidad con las diferentes reglas contables, de todos sus bienes y deudas
sin excepción alguna.

60
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario II. Pág. 185. Temis. 2002. Bogotá

79
 Para comprender a plenitud el numeral cuarto me parece apropiado traer las
letras del ilustre profesor José Ignacio Narváez García, que al respecto
señalan:

“Esta exigencia corrobora que los diversos factores integrantes de los

patrimonios de las sociedades participantes no se toman por su valor en
libros, el cual suele ser diferente de su valor comercial, sino que son
objeto de justiprecio, de acuerdo con los métodos permitidos por la
legislación fiscal (C. de Co., art. 450).”.

2. Derecho de inspección de los asociados

La ley 222 de 1995 en su artículo 13 introdujo para el proceso de fusión,

escisión y transformación de sociedades, que el respectivo proyecto debe
mantenerse a disposición de los socios en el domicilio principal de la sociedad,
por lo menos 15 días hábiles con antelación a la fecha en que se reunirán los
socios para dar su posible aprobación.

3. Aprobación del compromiso

Las mayorías decisorias necesarias para tomar este tipo de decisiones en

procesos de continuidad familiar, pierden toda importancia, por la necesidad de
que se tomen unánimemente por los socios familiares. Por lo tanto la asamblea
o la junta de socios deben aprobar el proyecto de fusión unánimemente, lo que
necesariamente exige que las discusiones acerca de él, se realicen en la
asamblea o en el consejo de familia, para que en la reunión del máximo órgano
societario se tome la decisión por unanimidad.

3. Aviso al público del compromiso de fusión

Una vez se ha aprobado por la asamblea o la junta de socios el compromiso de

fusión, los representantes legales de cada sociedad participante deben hacer
un aviso al público, mediante un diario de amplia circulación nacional. El
artículo 174 del Código de Comercio establece el contenido del aviso, en los
siguientes términos:

“Art. 174-. Los representantes legales de las sociedades interesadas

darán a conocer al público la aprobación del compromiso, mediante
aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional. Dicho aviso
deberá contener:

“1. Los nombres de las compañías participantes, sus domicilios y el

capital social, o el suscrito y el pagado, en su caso.

“2. El valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán

absorbidas y de la absorbente.

80
 “3. La síntesis del anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y
del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la
operación, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto,
por un contador público”.

El artículo 11 de la ley 222 de 1995 impone al representante legal,

comunicarles el proyecto de fusión a los acreedores sociales, mediante
telegrama o mediante cualquier otro medio que produzca efectos similares.

Al tratarse de un proceso de continuidad de la empresa de familiar, vale la pena

que se planteen las cosas claras a los acreedores, demostrando que por virtud
de la fusión no se pretende lesionar ningún tipo de interés que ellos puedan
tener en las sociedades, y que por el contrario se trata de un mecanismo para
asegurar la vida de la empresa familiar durante la siguiente generación. El
Consejo de familia en estos casos puede integrar una comisión que tenga
como función dar a conocer el proceso a los acreedores manteniendo
reservado lo necesario y comunicando la finalidad.

4. Autorización gubernamental

En el caso en que alguna de las sociedades participantes sea una entidad

vigilada por la Superintendencia de Sociedades o por la de Industria y
Comercio, se hace necesaria la aprobación de la actuación por parte de la
entidad de vigilancia.

5. Formalización de la fusión

De conformidad con el artículo 177 del Código de Comercio una vez se ha

cumplido con el procedimiento de fusión, se debe otorgar escritura pública ante
notario, en la cual se insertará lo siguiente:

“Art. 177-. Cumplido lo prescrito en los artículos anteriores, podrá

formalizarse el acuerdo de fusión. En la escritura se insertarán:

“1. El permiso para la fusión en los casos exigidos por las normas sobre
prácticas comerciales restrictivas;

“2. Tratándose de sociedades vigiladas, la aprobación oficial del avalúo

de los bienes en especie que haya de recibir la absorbente o la nueva
sociedad;

“3. Copias de las actas en que conste la aprobación del acuerdo;

“4. Si fuere el caso, el permiso de la superintendencia para colocar las

acciones o determinar las cuotas sociales que correspondan a cada
socio o accionista de las sociedades absorbidas, y

81
 "5. Los balances generales de las sociedades fusionadas y el consolidado de
la absorbente o de la nueva sociedad”.

El numeral segundo y cuarto del anterior artículo solo aplica para sociedades
controladas de conformidad con el artículo 85, numerales 3° y 8° de la ley 222
de 1995.

5.2.3.5 Efectos de la fusión

Una vez se ha formalizado la fusión a través de la escritura pública, la sociedad

absorbente adquiere todos los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta.
El artículo 179 del Código de Comercio señala al respecto:

“ARTICULO 178. En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado,

la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las
sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y
externo de las mismas.

“La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o

por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los
bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades
que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra
terceros”.

5.2.3.6 Régimen fiscal

Por virtud de la fusión, las sociedades que han hecho parte en ella, no son
objeto pasivo de ningún impuesto por el solo hecho de haber realizado la
operación. Al respecto el artículo 14-1 del Estatuto Tributario señala:

“ARTÍCULO 14-1. Adicionado por la Ley 6 de 1992, Art. 6. Efectos

tributarios de la fusión de sociedades

“Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se

considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas.

“La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por

los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás
obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”.

Del anterior artículo se entiende que por la fusión, la sociedad absorbente o

nueva continuará respondiendo por las obligaciones tributarias de las

82
 sociedades disueltas, en su propio nombre. Es decir que no declarará dos
rentas sino una sola, que después de la operación será consolidada.

5.2.4 La escisión

5.2.4.1 Concepto

La escisión es el proceso inverso a la fusión. Por virtud de este una sociedad

segrega parte de su patrimonio disolviéndose o sin disolverse, para que sea
absorbido por una o varias sociedades existentes o para crear una nueva.

5.2.4.1 Conveniencia

Por medio de la escisión la familia empresaria puede hacer una repartición en

vida de la propiedad de la empresa de familia, gracias a que por este medio se
puede segregar su patrimonio para repartirse como se desee.

La escisión implica que la empresa de familia se divida, es decir que deja de

ser una para convertirse en varias, por lo tanto esta medida puede ser
conveniente, cuando se considere que no va a ser posible mantener la unidad
de la empresa por diferentes motivos, durante la transición a la siguiente
generación, y en el transcurso de ella misma, por manera que el fundador se
anticipa a la crisis, para regularla y preservar el valor de la empresa distribuida
en varias sociedades.

Bajo el supuesto de que la familia tome la decisión de escindir la sociedad para

crear unas nuevas que serán repartidas entre las diferentes ramas de la familia,
y en la medida en que la empresa de familia constituye una unidad económica
organizada, las relaciones económicas no van a dejar de existir por lo menos a
mediano plazo con posterioridad a la escisión aunque haya una segregación
patrimonial. Por ejemplo, una empresa de familia que se dedica al cultivo de
flores, que las comercialice y transporte, puede escindirse para crear tres
nuevas empresas, donde una se dedique al transporte de flores, otra a la
comercialización del producto y la otra a su cultivo. Por lo tanto es improbable
que las tres empresas dejen de depender unas de las otras dentro de un corto
plazo debido a su organización precedente.

La anterior realidad debe ser tenida en cuenta por la familia antes de tomar la
decisión de escindir la empresa. El hecho de que la empresa de familia dejará
de existir como una unidad económica organizada, para dar creación a nuevas

83
 sociedades de familia de primera generación, no garantizan la continuidad de
cada una de ellas en la medida en que unas y otras dependerán
comercialmente entre sí al menos por un periodo de tiempo. Esto hace
necesario, que se suscriba un protocolo familiar de tipo exclusivo privado entre
los miembros de la familia, en el que se redacten unas pautas mínimas, que
permitan la subsistencia y el armónico desarrollo del negocio por un
determinado periodo.

ESCISIÓN

EMPRESA DE FAMILIA

Empresa
de
familia

Relación Comercial

Segregación de patrimonios para constituir nuevas

sociedades.

5.2.4.2 Modalidades

La escisión se encuentra regulada en su totalidad por la ley 222 de 1995, sus

modalidades las establece el artículo 3 que a continuación trascribo:

“ARTICULO 3o. MODALIDADES. Habrá escisión cuando:

“1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes
de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la
creación de una o varias sociedades.

84
 “2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o
más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se
destinan a la creación de nuevas sociedades.
“La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias
resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

“Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las

Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla,
salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de
interés Representadas en la asamblea o junta de socios de la
escindente, se apruebe una participación diferente”.

De conformidad con el anterior artículo, la familia empresaria tiene las

siguientes posibilidades de segregar el patrimonio de la sociedad, de acuerdo
con lo que buscan61:

1. La empresa de familia no se disuelve y transfiere en bloque una o varias

partes de su patrimonio a una o a unas nuevas o existentes sociedades.

2. La empresa de familia se disuelve y no liquida su patrimonio sino que lo

divide en dos o más partes para crear nuevas sociedades o para que
sea absorbido por unas ya existentes.

5.2.4.3 El proceso de escisión

El proceso de escisión es prácticamente igual al de fusión, este se encuentra

regulado en la ley 222 de 1995 en los artículos 3 a 13. En estos artículos se
incluyen al igual que la fusión, el proyecto de escisión, el derecho de inspección
de los asociados, la aprobación del proyecto por la asamblea o junta de socios,
la publicidad del proyecto, la protección a los derechos de los acreedores,
perfeccionamiento de la escisión y sus efectos.

1. Proyecto de escisión

El representante legal o la junta directiva deben realizar el proyecto de escisión

que se propondrá a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios.

2. Derecho de inspección de los asociados

El representante legal o quien tenga la función estatutaria debe incluir dentro

de la convocatoria a la reunión en el orden del día, un punto en el que se vaya
a dar conocer el proyecto.

61
NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las sociedades. Novena Edición. Pág
259. Legis. 2002. Bogotá

85
 La convocatoria debe realizarse como mínimo con 17 días hábiles con
anterioridad a la reunión, para que los asociados pueden dirigirse al domicilio
de la sociedad, y conocer el proyecto, de acuerdo con lo estipulado en la ley
222 de 1995 en el artículo 13. Debe ser con 17 días de anterioridad y no 15,
porque de acuerdo con el mismo artículo, el día de la convocatoria ni el de la
reunión se cuentan.

3. Aprobación del proyecto de escisión.

De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 222 de 1995, el proyecto para su

aprobación debe contener como mínimo lo siguiente:

“ARTICULO 4o. PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisión

deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de
accionistas de la sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de
escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá
además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. La
decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o en los
estatutos para las reformas estatutarias.

“El proyecto de escisión deberá contener por lo menos las siguientes

especificaciones:

“1. Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará.

“2. El nombre de las sociedades que participen en la escisión.

“3. En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de la

misma.

“4. La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se

integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias.

“5. El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas,

acciones o partes de interés que les corresponderán en las sociedades
beneficiarias, con explicación de los métodos de evaluación utilizados.

“6. La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos.

“7. Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso

de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen
emitido por el revisor fiscal y en su defecto por contador público
independiente.

“8. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se

disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por
cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. Dicha estipulación sólo

86
 produce efectos entre las sociedades participantes en la escisión y entre los
respectivos socios”.

4. Publicidad

Se diferencia en este punto con el proceso de fusión, ya que además de exigir

los mismos requisitos, se requiere además de que el aviso sea publicado en
un diario de circulación nacional que se haga también en uno local.

5. Perfeccionamiento de la escisión

Una vez se ha cumplido con los anteriores requisitos, el proyecto de escisión

debe ser elevado a escritura pública otorgada únicamente por los
representantes legales de las sociedades existentes, es decir de la escindente
de las sociedades existentes beneficiarias. La escritura pública debe contener
como mínimo lo que señala el artículo 8 de la ley 222 de 1995 el cual dice:

“ARTICULO 8o. PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISION. El acuerdo

de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además,
los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen
a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será
otorgada únicamente por los representantes legales de estas últimas. En
ella, deberán protocolizarse los siguientes documentos:

“1. El permiso para la escisión en los casos en que de acuerdo con las
normas sobre prácticas comerciales restrictivas, fuere necesario.

“2. El acta o actas en que conste el acuerdo de escisión.

“3. La autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia

en caso de que en ella participen una o más sociedades sujetas a tal
vigilancia.

“4. Los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de

las sociedades participantes, que hayan servido de base para la
escisión.

“Copia de la escritura de escisión se registrará en la Cámara de

Comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las
sociedades participantes en el proceso de escisión”.

5.2.4.4 Efectos de la escisión

Una vez se ha inscrito la escritura pública de escisión, las sociedades

beneficiarias responden por los derechos y obligaciones transferidos, la
sociedad escindida continuará respondiendo por las obligaciones que hayan

87
 permanecido en su patrimonio, y la escindente que se disuelva se entiende
liquidada. En todo caso si una de las sociedades participantes en el proceso no
responde por las obligaciones que asumió, responderán solidariamente.

5.2.4.5 Régimen fiscal de la escisión

Por virtud de la escisión, las beneficiarias continuaran con los derechos y

obligaciones del patrimonio transferido, incluyendo las obligaciones tributarias.

5.2.5 La fiducia mercantil

Por medio de esta figura la familia puede entregar la empresa a una sociedad
fiduciaria para que la administre dentro con las directrices que se estipulen en
el contrato, con instrucciones respecto de los beneficiarios.

5.2.5.1 Concepto

El artículo 1226 del Estatuto Mercantil define a la fiducia mercantil como:

“Un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de
tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Por lo tanto, la figura de la fiducia mercantil permite transferir por parte del
fiduciante o constituyente unos bienes a un patrimonio autónomo, es decir que
no hacen parte del patrimonio de la sociedad fiduciaria, para que este lo
maneje o enajene, de acuerdo a las instrucciones que dicte en el contrato el
constituyente, en provecho de un beneficiario. Los derechos y obligaciones
objeto de la fiducia conforman un patrimonio autónomo, en el que la propiedad
se mantiene en cabeza del fiduciario, pero que tiene limitaciones de goce y de
disfrute de acuerdo con lo que se estipule en el contrato.

Es importante aclarar, que aunque la sociedad fiduciaria figura como

propietaria de los derechos y obligaciones transferidos por el constituyente, ese
patrimonio no entra a ser parte del suyo, sino que se conforma como uno
autónomo que por consiguiente no puede ser perseguido por sus acreedores.

Desde la Ley 45 de 1990 los únicos establecimientos de crédito autorizados

para prestar servicios de fiducia son las sociedades fiduciarias.

88
5.2.5.2 Conveniencia

La fiducia puede ser un instrumento que acompañe y desarrolle la continuidad

de la empresa de familia, dependiendo de la finalidad para la que se use. Como
se verá más adelante puede ser un mecanismo para hacer el traspaso de la
propiedad a la siguiente generación, o como un agente única y exclusivamente
administrativo en el que el traspaso de la propiedad se haga por otro medio. En
todo caso la decisión se encuentra en el estudio de las características
familiares y de los deseos de ésta.

En Estados Unidos es frecuente el uso de este medio para asegurar el

bienestar de la familia y la continuidad de la empresa62. Por lo general es muy
frecuente que exista el temor del padre de que sus hijos no puedan continuar
con el negocio, por lo que estipulan en el contrato no solo la administración y/o
propiedad de la empresa, sino que les otorgan funciones paternales o
asistenciales, como el pago de la renta, del servicio de la luz, la compra de
automóviles cada determinada periodo de tiempo, viáticos para viajes, el pago
de los estudios de los nietos. Estos servicios los prestan diferentes bancos
fiduciarios a través de las llamadas OFICINAS DE FAMILIA, que se dedican a
buscar la continuidad de la empresa y del bienestar de los miembros familiares.

En Colombia esta figura tiene una limitación temporal que se encuentra en el

régimen que regula la fiducia mercantil en el Código de Comercio, que es
bastante particular pues no se halla casi en ninguna otra regulación. El artículo
1230 del Código de Comercio establece tres negocios fiduciarios prohibidos
entre los que se encuentran “aquellos cuya duración sea mayor de veinte
años”. Esto implica que independientemente de cómo se vaya a utilizar la
fiducia dentro del proceso de continuidad de la empresa, no puede tener una
duración superior a los veinte años, lo que impide hacer un modelo de
planificación de largo plazo, a menos de que se constituya con una entidad
ubicada en un país donde sea permitido la fiducia o el trust sin limites
temporales.

1. De la propiedad

Por medio de la fiducia, el fundador puede entregar la totalidad de la empresa

de familia a una sociedad fiduciaria para que la administre y maneje, teniendo
como beneficiario de las utilidades que ésta produzca a los miembros de la
familia. Esta es una manera de asegurar la continuidad de la empresa más no
de la familia empresaria, pues la propiedad y la administración de la empresa
pasan a ser de la sociedad fiduciaria.

62
Entrevista del autor con Gilbert A. Zimmerman, Jr. Executive Vice President, Brown Brothers
Harriman. El día 3 de marzo de 2004. New York, New York. Estados Unidos

89
 Diferentes razones pueden determinar que el fundador o la generación en
proceso de jubilación entreguen la propiedad de la empresa en fiducia
mercantil, una de ellas puede ser el temor de dejar la propiedad y
administración en manos de la siguiente generación por considerarla incapaz
de dar continuidad a la empresa o porque considere que una vez no este el
fundador en vida dispongan de ella. Entonces la mejor opción es entregar la
propiedad y la administración a una entidad especializada en el manejo de
patrimonios y en el comercio, para que se pueda asegurar el bienestar de la
familia con el reparto de las utilidades.

Un inconveniente aun más grave se presenta cuando el objeto de la fiducia es

el traspaso de la propiedad una vez se cumple un término temporal o una
condición, consiste en los altos costos fiscales en que se incurre con la
operación, lo que la hacen casi insostenible. Acerca del régimen tributario se
profundizará más adelante.

También es posible que la fiducia se encargue de la administración de la

empresa mientras los miembros familiares adquieren los conocimientos y la
experiencia necesaria para conducir los negocios. Esto suele ser frecuente
cuando existe una diferencia de edad muy grande entre una generación y la
otra, por lo que el padre anticipándose a su fallecimiento establece un
fideicomiso para administrar la empresa mientras la siguiente generación
adquiere cierta edad y un determinado conocimiento.

5.2.5.3 Constitución

De conformidad con el artículo 1228 del Estatuto Mercantil, la fiducia se

formaliza de diferentes formas dependiendo de si es entre vivos o mortis causa,
que son los siguientes:

1. Entre vivos se hace a través de escritura pública siempre que se incluyan

dentro de acto constitutivo de la fiducia bienes inmuebles, y por escrito privado
con bienes muebles.

2. Mortis Causa: debe constar en el testamento.

5.2.5.4 Régimen fiscal

La utilización de esta figura jurídica como medio para traspasar la propiedad de

una generación a otra tiene consecuencias fiscales desfavorables, pues para el
Derecho tributario la propiedad no se separa del constituyente, como si sucede
en el Derecho comercial, y una vez los bienes son traspasados a los
beneficiarios se causa renta o ganancia ocasional, de acuerdo con el Estatuto
Tributario como a continuación se trascribe:

90
 “Articulo 102. Contratos de fiducia mercantil. Para la determinación del
impuesto sobre la renta en los contratos de fiducia mercantil se
observarán las siguientes reglas:

“1. Para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios, los
ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el
momento en que se produce un incremento en el patrimonio del
fideicomiso, o un incremento en el patrimonio del cedente, cuando se
trate de cesiones de derechos sobre dichos contratos. De todas
maneras, al final de cada ejercicio gravable deberá efectuarse una
liquidación de las utilidades obtenidas en el respectivo período por el
fideicomiso y por cada beneficiario, siguiendo las normas que señala el
capítulo 1 del título 1 de este libro para los contribuyentes que llevan
contabilidad por el sistema de causación.

“2. Las utilidades obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en

las declaraciones de renta de los beneficiarios, en el mismo año
gravable en que se causan a favor del patrimonio autónomo,
conservando el carácter de gravables o no gravables, y el mismo
concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas
directamente por el beneficiario.

“3. Cuando el fideicomiso se encuentre sometido a condiciones

suspensivas, resolutorias, o a sustituciones, revocatorias u otras
circunstancias que no permitan identificar a los beneficiarios de las
rentas en el respectivo ejercicio, éstas serán gravadas en cabeza del
patrimonio autónomo a la tarifa de las sociedades colombianas.

“En este caso, el patrimonio autónomo se asimila a una sociedad

anónima para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios.
En los fideicomisos de garantía se entenderá que el beneficiario es
siempre el constituyente.

“4. Se causará el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional en

cabeza del constituyente, siempre que los bienes que conforman el
patrimonio autónomo o los derechos sobre el mismo se transfieran a
personas o entidades diferentes del constituyente. Si la transferencia es
a título gratuito, el impuesto se causa en cabeza del beneficiario de los
respectivos bienes o derechos”.

5.2.6 La renta vitalicia

Por medio de esta figura el familiar que está cerca de su retiro de la empresa,
puede entregar la propiedad de la compañía a sus sucesores, obligándose
estos a pagar una renta periódica a favor de quien se retira.

91
5.2.6.1 Concepto

La renta vitalicia es una figura jurídica que se encuentra en la legislación civil,

más específicamente en el Libro Cuarto, de las obligaciones en general y de
los contratos, Título XXXIII, de los contratos aleatorios, artículo 2287. Dicho
artículo señala lo siguiente:

“La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una

persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión
periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un
tercero”.

Del concepto de renta vitalicia se debe resaltar, primero que se trata de un

contrato y segundo que es aleatorio. Esto quiere decir que este tipo de contrato
envuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida, en la medida en que
la prestación de las partes depende de la vida de quien tiene derecho a la renta
periódica.

Cuando el concepto establece que se trata de un contrato oneroso, lo hace

para establecer que existe un precio consistente en el valor que debe entregar
el acreedor de la renta periódica, para tener derecho a ella. Así mismo el
legislador expresando que este tipo de contrato es oneroso, lo diferencia de la
donación o legado63.

5.2.6.2 Conveniencia

Por medio de la renta vitalicia el fundador puede hacer entrega de bienes

muebles (acciones o participación dentro del capital social de una sociedad) e
inmuebles a sus sucesores, sin que se constituya una ganancia ocasional en
cabeza de los beneficiarios. La razón es que no se trata de una donación ni de
un legado, es un contrato oneroso.

Así las cosas, las partes, fundador(es) y/o sucesor(es), pueden en el contrato
establecer una renta periódica a favor de los primeros, y como contraprestación
estos entregan como precio las acciones o la participación en la empresa.

Un aspecto relevante que debe hacer atractiva esta figura para los procesos de
planificación de la continuidad de la empresa familiar, cosiste en que a través
de ella se puede hacer la transmisión de la propiedad de padre a hijo. Esto
funciona así, porque una vez muera el acreedor de la renta (el padre o
fundador) la propiedad de los bienes otorgados como precio del contrato
continúa en cabeza de los hijos. Es decir que esta figura con el
perfeccionamiento del contrato, hace la transmisión del dominio de los bienes.

63
Esta diferenciación que hace el legislador tiene unas consecuencias favorables desde el punto de vista
tributario que se estudiarán más adelante.

92
 De esta forma, los padres pueden estar seguros que recibirán un sustento
económico hasta su muerte, así como permitirán la continuación de la empresa
en la siguiente generación.

Tal ves el aspecto más importante, que además diferencia a esta figura de las
demás64, es su costo tributario. Al tratarse de un contrato oneroso, no se
constituye una ganancia ocasional. Esto se verá detenidamente más adelante.

En cuanto a la libertad que tiene las partes de establecer el precio y la

respectiva renta, el legislador en el artículo 2291 del Código Civil estableció la
libertad de los contratantes para determinarlos. Así, el valor de los bienes
entregados no deben guardar una relación económica con respecto a la
cuantía de la renta. Esto favorece al proceso de la continuidad empresarial, en
la medida en lo que se busca realizar es la tradición de la propiedad de la
empresa.

Otro punto a favor de celebrar este contrato en un proceso de continuidad de la

empresa familia, se encuentra en que a través de él se puede obligar a la
siguiente generación, a cumplir unas determinadas obligaciones relacionadas o
no con e proceso de continuación. Esto se hace incluyendo en el contrato por
el cual se transmite la propiedad una serie de cláusulas condicionales
resolutorias. De esto se hablará detenidamente más adelante.

Como conclusión de la conveniencia de esta figura jurídica como medio para

adelantar la transmisión de la propiedad de una generación a la otra, se debe
señalar lo siguiente:

a. Por medio del contrato de renta vitalicia, un padre le puede entregar la

propiedad de la empresa a la siguiente generación, a cambio de una
suma periódica que debe entregar la siguiente generación a la
generación en retiro. Así a través de esta figura se puede constituir una
especie de jubilación, con un aspecto positivo, que consiste en hacer
efectiva la transmisión de la propiedad.

b. Los costos fiscales no son los de la ganancia ocasional, pues la renta

vitalicia no se hace a título gratuito. Solamente se causa el impuesto de
timbre y se aumenta el de renta.

c. Se puede hacer la transmisión de la propiedad en vida del fundador, lo

que tiene grandes ventajas que ya se mencionaron en el principio del
presente capítulo.

d. A través de cláusulas condicionales se pueden establecer una serie de

obligaciones en cabeza de la siguiente generación, relacionadas con el
proceso de sucesión de la empresa, de manera que si estos realizan una
determinada conducta se pueda resolver el contrato, devolviendo las

64
Entiéndase todas las figuras jurídicas que se ofrecen en el capítulo

93
 cosas al estado en que se encontraban con anterioridad a su celebración.

5.2.6.3 La constitución de la renta vitalicia

El artículo 2292 del Código Civil establece que:

“El contrato de renta vitalicia deberá precisamente otorgarse por

escritura pública, y o se perfeccionará sino por la entrega del precio”.

Quiere decir lo anterior, que este tipo de contrato debe cumplir con dos
requisitos. El primero, es que al igual que la compra-venta de bienes
inmuebles, es necesario que conste en escritura pública, de lo contrario se
debe entender que no existe65.

Esta primera formalidad debe cumplirse tratándose de bienes muebles como

de bienes inmuebles.

Además de dicha formalidad, el legislador exige para su perfeccionamiento,

que se entregue el precio. Es decir, la entrega de los bienes con que se paga la
renta vitalicia.

5.2.6.4 El precio y la cuantía de la renta vitalicia

El precio consiste en el valor de las acciones o de la participación dentro del

capital social de una empresa y demás bienes sobre los cuales el fundador
desee hacer la tradición de dominio en favor de sus sucesores.

Señala al respecto el artículo 2290 del Código Civil:

“El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho a

percibirla, puede consistir en dinero, o en cosas raíces o muebles”.

No vale la pena que las partes busquen otorgar un valor bajo a los bienes que
se entregan como precio de la renta, pues que el monto sea alto pierde
importancia en la medida en que los costos tributarios son bajos, y que ese
valor no debe guardar relación de proporción alguna con la cuantía de la renta
vitalicia.

Por renta vitalicia periódica, se debe entender el pago que hace el deudor, en
este caso el sucesor del fundador, al acreedor como contraprestación al precio
pagado por el fundador, cada determinado periodo de tiempo.

Señala el artículo 2291 del Código de Comercio:

65
Al respecto el artículo 1760 del Código Civil señala: “La falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera de esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto
plazo …”

94
 “Es libre a los contratantes establecer la pensión que quieran, a título de
renta vitalicia. La ley no determina proporción alguna entre la renta y el
precio”.

Sobre este importante aspecto la Corte Suprema de Justicia en el año de 1972

en Sentencia del 29 de febrero de 1972 de la sala de Casación Civil, señaló:

“El texto de dicha disposición es supremamente claro, y en donde la ley

es clara no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu (art. 27 ibidem). Ella establece perentoriamente la libertad de los
contratantes para acordar “la pensión que quieran” y prescribe además
que “la ley no determina proporción alguna entre la renta y el precio, por
lo cual las partes pueden fijar la renta libremente, en más o menos, sin
tener en cuenta, si lo consideran del caso, el mayor o menor valor de los
bienes que se entregan como precio de ella, pues la ley no les manda
observar proporción alguna entre la una y el otro.

“La cuantía de la renta vitalicia no puede servir de criterio para concluir

que el contrato de renta vitalicia es verdadero, si aquella es grande, o
simulado, si es pequeño. La disposición del art. 2291 excluye totalmente
esta alternativa. Basta con que se estipule cualquier pensión, sea cual
fuere su monto, para que el contrato sea oneroso y tenga validez como
tal”.

Es muy claro entonces, que no importa la relación económica que guarde la

cuantía de la renta vitalicia, respecto de los bienes que se entregan como
precio de ella. Puede ser tan baja respecto del valor de los bienes, como las
partes deseen.

5.2.6.5 La rescisión del contrato

De acuerdo con el artículo 2294 del Código Civil, el acreedor se puede reservar
la facultad de rescindir el contrato. Señala el mencionado artículo:

“El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato, aún en el caso de

no pagársele la pensión, ni podrá pedirla al deudor aun ofreciendo
restituir el precio, y restituir o devengar las pensiones devengadas, salvo
que los contratantes hayan estipulado otra cosa”.

Lo que quiere decir este artículo, es que en este tipo de contrato no va envuelta
la condición resolutoria tácita (art.1546 del Código Civil), y que por lo tanto en
el contrato se debe estipular expresamente.

De esta manera la generación saliente tiene la posibilidad de asegurar el pago

de la renta, de manera que si hay incumplimiento en el pago pueden pedir que
se resuelva el contrato, y que por lo tanto los bienes entregados como precio
de la renta se restituyan al acreedor.

95
a. La condición resolutoria en el contrato de renta vitalicia

Es muy posible que la generación en proceso de jubilación en la medida en que

se desprende de la propiedad de la empresa, desee que la siguiente
generación se comprometa a cumplir con ciertas obligaciones. El medio
adecuado y seguro para obtener el compromiso de los sucesores
empresariales, se encuentra en incluir dentro del contrato de renta vitalicia,
cláusulas de naturaleza condicional66, que permitan resolver el contrato.

Así por ejemplo, previa suscripción del protocolo de familia las partes dentro del
contrato de renta vitalicia pueden incluir una condición resolutoria, por virtud de
la cual se obligue a la nueva generación, a cumplir con lo estipulado en el
protocolo de familia, de manera que si lo incumple, pierdan la propiedad sobre
los bienes.

Así mismo se pueden incluir cláusulas resolutorias que conlleven al

cumplimiento de una serie de obligaciones determinadas que conduzcan al
buen desarrollo de la continuidad de la empresa familiar.

La condición resolutoria se considera como un hecho futuro e incierto, que si

acaece genera la resolución del contrato. Es decir que el derecho adquirido con
el contrato, en este caso la propiedad, pende en que no acontezca la condición.

Para otorgar al lector una mayor claridad acerca de la condición resolutoria,

vale la pena transcribir palabras del Doctor Guillermo Ospina Fernández67:

“Son notas esenciales de esta modalidad: a) debe consistir en un hecho

futuro en relación con el momento del otorgamiento o de la celebración
del acto moralizado (art. 1129); b) el hecho debe ser incierto, es decir,
que no se puede saber de antemano si habrá de realizarse o no, como la
llegada de una persona a la edad de veinticinco años, o si contrae
matrimonio; y c) que del hecho así descrito se haga depender la
ineficacia total o parcial del acto moralizado”.

Los efectos de incluir dentro de un contrato una o unas cláusulas de este tipo
son:

- Mientras el hecho no suceda el contrato produce la totalidad de

sus efectos.

66
El artículo 1536 del Código Civil en concordancia con el artículo 1550 del mismo Código, contemplan
la posibilidad de estipular dentro de una contrato una condición resolutiva de este. Señala el artículo
1536: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un
derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.
67
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y del negocio jurídico. Sexta
edición. Temis. Bogotá. Pg. 544

96
 - Si la condición se cumple, la eficacia del acto cesa para el futuro
y obra retroactivamente en cuanto sea posible (art. 1544 del
Código Civil).
- En el caso en que la condición resolutoria falle porque se cumpla
el término dentro del cual debería suceder, el contrato seguirá
produciendo la totalidad de sus efectos hacia el futuro, sin que
exista la posibilidad de que se resuelva por el acaecimiento del
hecho.

5.2.6.6 Causas de nulidad del contrato

Será nulo el contrato en el caso en que la persona acreedora de la renta

vitalicia muera dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se
perfeccionó el contrato, como causa de una enfermedad que adolecía al
momento de su perfección. (art. 2293 del Código de Civil)

5.2.6.7 Régimen fiscal

Como consecuencia de la celebración de un contrato de renta vitalicia de

acuerdo con lo estipulado en los artículos 2287 del Código Civil, se producen
las siguientes consecuencias tributarias.

Primero se debe tener en presente que es distinto si los bienes entregados son
acciones de una sociedad anónima o comandita por acciones, o si se trata de
una participación dentro de una sociedad de personas.

En el primero de los casos se causa el impuesto de timbre, pues el cambio de

accionistas de una sociedad no es objeto de registro mercantil. Por el contrario
en las sociedades de personas cualquier cambio de los socios debe ser inscrito
en el registro mercantil, por lo que se causa el impuesto de registro. El
impuesto de registro y el de timbre son excluyentes.

a. El impuesto de timbre:

- La tarifa del impuesto de timbre se encuentra en el 1.5% del valor

del contrato.
- Para que se configure el impuesto de timbre se requiere que en el
contrato intervengan, ya sea como otorgante, aceptante o
suscriptor, una entidad pública, una persona jurídica o asimilada,
o una persona natural que tenga la calidad de comerciante.
- Además se requiere que el año inmediatamente anterior, quien
intervenga en el contrato tuviere unos ingresos brutos o un
patrimonio bruto superior a quinientos treinta y cuatro millones
setecientos cincuenta mil pesos ($534.750.000)68.

68
El Decreto 3804 de 2003 al respecto señala:

97
 - Solo se debe pagar el impuesto de timbre cuando la cuantía del
contrato sea superior a cincuenta y seis millones seiscientos
ochenta y cuatro mil pesos ($56.684.000).

Es importante resaltar que solo son sujetos pasivos de la relación fiscal, las
entidades públicas, las personas jurídicas y los comerciantes. Esto quiere decir
que si todas las personas intervinientes en este contrato no ostentan ninguna
de esas calidades, no se causa el impuesto de timbre.

b. El impuesto de registro:

- El impuesto de registro grava la inscripción de actos, contratos o

negocios jurídicos, documentales en los cuales sean parte o
beneficiarios los particulares y que por normas legales, deban
registrarse en las Cámaras de Comercio o en las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos.
- La tarifa puede estar entre el 0.3 y el 1%, dependiendo del
Departamento en el que se encuentre la Cámara de Comercio en
la que se deba inscribir el acto.
- La solicitud de inscripción de un acto o negocio jurídico debe
efectuarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del
documento, si éste fue otorgado o expedido en Colombia.
Si el documento fue expedido en el exterior, el registro debe
efectuarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de
otorgamiento del documento.
- El impuesto debe cancelarse al momento de solicitar el registro del
documento en las ventanillas de atención al público de la cámara.

El impuesto a la renta:

En la medida en que el contrato de renta vitalicia es oneroso, se afecta el

patrimonio de los participantes de la siguiente manera:

El artículo 100 del Estatuto Tributario dispone:

“Determinación de la renta bruta en contratos de renta vitalicia. En los

contratos de renta vitalicia, la renta bruta de los contratantes se determina
así:

“Artículo 519. Regla general de causación del impuesto y tarifa: El impuesto de timbre nacional, se
causará a la tarifa del uno y medio por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados,
incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se
ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución,
existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesió ;n, cuya cuantía sea superior a
cincuenta y seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil pesos ($56.684.000), en los cuales intervenga como
otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que
tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio
bruto superior a quinientos treinta y cuatro millones setecientos cincuenta mil pesos ($534.750.000)”.

98
 1. “El precio o capital que se pague por la renta vitalicia constituye una
renta bruta para quien lo reciba.
2. “La pensión periódica constituye renta bruta para el beneficiario, y se
estima en un porcentaje anual del precio o capital pagado,
equivalente a la tasa de interés sobre depósitos bancarios a término.
Si la pensión periódica excediere del porcentaje anterior, cuando la
suma de los excedentes de cada año iguale al precio o capital
pagado para obtener la pensión periódica, se considera como renta
bruta la totalidad de lo pagado por pensiones de allí en adelante.
3. “Las indemnizaciones por incumplimiento, originadas en la resolución
del contrato de renta vitalicia, son renta bruta. Su valor se establece
restando de la suma recibida con ocasión de la resolución del
contrato el precio o capital pagado, disminuido en la parte de las
pensiones periódicas que no haya constituido renta bruta para el
beneficiario.

“PAR. 1°- En todo contrato de renta vitalicia el valor de los bienes que se
entreguen como precio o capital, indemnización o restitución, es el que
figure en la declaración de renta y patrimonio del año inmediatamente
anterior, o en su defecto, el de costo.

“PAR. 2°- Las disposiciones contenidas en este artículo, no se aplican a

los contratos de renta vitalicia que se celebren con las compañías de
seguros”.

Las normas tributarias aplicables a los contratos de renta vitalicia, no son un

costo alto si se compara con el impuesto sobre las ganancias ocasionales
tantas veces comentado en este trabajo. Esta es la principal razón por la que
esta herramienta jurídica puede ser la indicada para hacer la tradición de la
propiedad de la empresa.

99
 CAPITULO VI
INSTITUCIONES LEGALES DEL GOBIERNO DE FAMILIA

La planificación de la continuidad de la empresa de familia, se materializa con

el protocolo de familia y con las instituciones atípicas de gobierno corporativo.
El protocolo de familia es un contrato que debe vincular a todos los miembros
de la familia mayores de determinada edad69. Allí sus miembros deben plasmar
todos los principios y normas acerca del funcionamiento, crecimiento y
actividad de la empresa familiar.

La característica principal del protocolo es que se trata de un contrato donde

predomina la autonomía de la voluntad de las partes, quienes después de un
proceso de análisis familiar, determinan las normas que deben regular a la
familia empresaria y a la empresa. Por la anterior razón, es imposible hacer un
protocolo único, que aplique a todas las familias, precisamente porque hay
tantas necesidades, problemas y situaciones como familias. Lo que si puede
hacerse es dar unos lineamientos jurídicos de carácter general para su
adopción.

Los órganos sociales de origen legal, como la junta de socios, la asamblea

general de accionistas, la junta directiva y el representante legal, no son
suficientes para gobernar la empresa de familia. Es por esto que
tradicionalmente se han creado otros órganos de carácter atípico que
promuevan el control de la familia sobre la sociedad sin la vulneración de los
límites de los tres círculos, que también permiten mantener informados a los
miembros de la familia, proteger sus derechos y servir como órganos
consultores.

6.1 Protocolo familiar

El Protocolo familiar es una institución necesaria en toda empresa de familia en

la que haya planificación de su continuidad. Son varias las razones que hacen
de este un elemento obligatorio. La primera es que establece y delimita los
ámbitos de actuación de la familia y la empresa, evitando interferencias entre
69
En el protocolo de familia debe existir una cláusula en la cual se establezca, a que edad se
considera que un miembro de familia tiene la edad suficiente para que por su propia voluntad
decida o no, suscribir el protocolo de familia

100
 ambas70. La segunda es que saca del ambiente familiar ciertos temas como
las capitulaciones, salarios de familiares, etc., que pueden generar conflictos,
de manera objetiva y despersonalizada. La tercera es que, respecto de
problemas previsibles, los señala y se anticipa a los mismos, estableciendo a
priori una solución. Y cuarta, que motiva a la familia a empezar un proceso de
comunicación, que deberá mantener en el futuro, acerca de las relaciones
familia-empresa.

El protocolo familiar en principio es de naturaleza contractual, solo requiere

para su nacimiento del acuerdo voluntades. Claro está que, dependiendo del
alcance que se le quiera dar, éstas pueden cambiar. En el caso de que se
quiera dar efectos a terceros, es necesario incluirlo en los estatutos lo que hace
necesaria la escritura pública. Por el contrario si solo se busca que tenga
efectos entre las partes, no requiere de ninguna formalidad distinta al acuerdo
de las partes, aunque se recomienda su carácter escrito, más aún si se busca
que se cumpla a través de las generaciones.

6.1.1 Características del protocolo

a) Es un contrato plurilateral

El protocolo de familia necesariamente está dirigido a obligar un número plural

de personas. Por esta razón debe ser considerado como un contrato
plurilateral, de la misma forma que es el contrato de sociedad.

b) Es un contrato consensual.

Basta que las partes manifiesten su voluntad para que el contrato adquiera
fuerza obligatoria. No se requiere de una formalidad especial para que el
protocolo vincule a las partes. El hecho de que parte del protocolo sea elevado
a escritura pública, para ser incluido dentro de los estatutos de la sociedad, no
afecta la consensualidad del mismo, pues sus estipulaciones vinculan a los
miembros de familia desde que manifiestan su voluntad en tal sentido.

c) Es un contrato conmutativo

El protocolo de familia es conmutativo porque representa una utilidad desde

que los familiares manifiestan su voluntad, y porque produce prestaciones
equivalentes entre las partes71.

d) Es un contrato atípico

70
VER CAPÍTULO IV, La gráfica de los tres círculos.
71
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y del negocio jurídico. Sexta
edición. Temis. Bogotá. Pg. 63

101
 El protocolo de familia no encaja dentro de ninguno de los contratos regulados
por la ley.

e) Es un contrato de tracto sucesivo

El protocolo de familia está destinado a perdurar por varias generaciones, de

esta manera se debe entender que es un contrato sucesivo.

f) Es un contrato accesorio

Para que exista un protocolo de familia en los términos que adelante se

explican, es necesario que exista en primer lugar un contrato de sociedad, del
cual sean parte miembros de una familia. De manera que el protocolo de
familia depende de que exista una empresa de familia.

El protocolo familiar es un solo contrato, que por lo general se debe dividir en

tres partes fundamentalmente, la primera que debe contener los pactos con
fuerza moral, la segunda los pactos estatutarios y la tercera los pactos
paraestatutarios. Esta última debe incluirse en los estatutos para hacerlos
oponibles ante terceros. Más adelante se hablará de cada uno de los pactos
aquí mencionados. Lo importante es que quede claro que el protocolo familiar
se debe encontrar en un solo contrato dividido en varias partes, y al que se le
pueden incorporar otros instrumentos que lo desarrollan, tales como las
capitulaciones matrimoniales.

6.1.2 Protocolo Familiar en Colombia

Un estudio realizado por la Superintendencia de Sociedades en el 200172

acerca de las empresas de familia revela su grave situación, producto primero
de la poca preparación de los familiares empresarios y segundo de la falta de
información por parte de la Superintendencia de Sociedades.

El protocolo es una institución básica, considerada como el pilar de la

continuidad de la planificación de la empresa de familia. Sin embargo, de las
empresas encuestadas en Colombia por la Superintendencia solo el 8.5%
tienen un protocolo familiar, es decir que de 6054 tan solo 514 sociedades de
familia tienen un protocolo, lo que hace a la empresa de familia colombiana
vulnerable frente a las contingencias y a los cambios generacionales. Un punto
importante que nos revela la encuesta realizada por la autoridad de control, es
que la empresa familiar en Colombia no se caracteriza por su manejo
profesional, por el contrario, parece que no existe ninguna línea divisoria entre
los negocios y la familia, lo que limita su posibilidad de crecimiento y de
duración.

72
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de Familia en Colombia.Bogotá. 2001

102
6.1.3 Alcance jurídico del Protocolo Familiar

Este acuerdo marco puede ser desarrollado por los miembros de la familia de
distintas maneras. En principio puede creerse que gracias al tipo de relación
existente dentro de una familia, no es necesario establecer un escenario en el
que se comprometa la responsabilidad de sus miembros. Lo que debe
entender cualquier familia que esté iniciando el proceso de planificación de la
continuidad, es que las relaciones familiares no siempre se van a poder
manejar en buenos términos, y que por lo tanto es preferible prever situaciones
complicadas para proteger el patrimonio familiar.

Dentro de la variedad de pactos que caben dentro del protocolo familiar, hay
que señalar que no todos tienen la misma eficacia jurídica y así, junto a pactos
que puedan inscribirse en el Registro Mercantil con eficacia frente a terceros,
coexistirán otros que sólo pueden tener la eficacia de un contrato entre los
firmantes, e incluso pactos carentes de cualquier vinculación legal y cuya
validez se limita a la mera fuerza moral, lo que significa que su incumplimiento
no podrá exigirse ante instancia judicial alguna.

Tenemos entonces claro, que el protocolo familiar es un solo contrato, que

tiene por lo general tres escenarios. La gráfica que a continuación se presenta
los representa:

PROTOCOLO DE FAMILIA

Pactos con Pactos

fuerza extra-
moral estatutarios

Pactos
estatutarios

Figura 1. Muestra los diferentes pactos por los que está compuesto el protocolo
de familia.

6.1.4 Tipos de pactos

103
6.1.4.1 Pactos con fuerza moral

Las estipulaciones que contiene este aparte del protocolo están referidas al
espíritu y el alma que ha caracterizado la actividad de la empresa o la conducta
de los familiares y directivos y que se quiere dejar impresa en un documento
que perdure las generaciones. Por consiguiente su principal característica es
que su cumplimiento está ligado a lo subjetivo, que en caso en que sus
miembros actúen contrariando su espíritu puede generar únicamente en un
reproche por parte de los miembros de la familia.

En este tipo de pactos se pueden incluir deberes o conductas que deben

observar los familiares, con la finalidad principal de influir psicológicamente a
los lectores, de manera que se genere conciencia y respeto frente a la empresa
y frente a la labor del fundador.

A continuación apunto el siguiente contenido a título enunciativo:

1. La historia de la familia.
2. La historia de los fundadores.
3. La historia de la empresa desde la fundación hasta la actualidad.
4. La visión de los fundadores de la empresa.
5. Los valores familiares.
6. Los valores de la sociedad.
7. Un párrafo en el que se exprese el espíritu de la empresa.
8. Las relaciones entre la familia.

6.1.4.2 Pactos con efectos jurídicos

A continuación se describen brevemente los pactos que entrañan oponibilidad

frente a terceros, y aquellos otros cuya vinculación se limita a las partes
firmantes73.

a) Pactos estatutarios

La principal característica de estos pactos, es que son de contenido público y

oponibles a terceros.

El artículo 110 del Código de Comercio establece el contenido mínimo legal

que deben contener los estatutos sociales. Gracias al principio de la autonomía
73
MINISTERIO DE ECONOMÍA DE ESPAÑA. Guía para la pequeña y mediana empresa
familiar. Madrid, España. 2003

104
 de la voluntad privada, ese contenido mínimo se puede desarrollar de acuerdo
a la misma voluntad de los asociados, y además se pueden incluir dentro del
contrato social los pactos que los asociados consideren necesarios. La
voluntad privada tiene un límite, no se puede vulnerar la ley imperativa, ni los
principios inspiradores del tipo social elegido, ni las buenas costumbres ni el
orden público.

La inclusión de las reglas del protocolo familiar que se proyectan en el orden

externo, a través de los estatutos requiere de una reforma del contrato social.
Esta reforma implica necesariamente el cumplimiento de un procedimiento
legal:

1. Se debe convocar a una reunión del máximo órgano social. Esa

convocatoria, tratándose de una reunión extraordinaria, debe incluir
en el orden del día la reforma a los estatutos. De lo contrario la
reforma carecerá de eficacia legal (art. 425 del Código de
comercio)74.

2. Es necesario que la reforma del contrato social, por virtud de la cual

se busca incorporar en todo o en parte el protocolo familiar a los
estatutos, sea aprobada en reunión de la asamblea general de
accionistas o de la junta de socios, con las mayorías que exijan los
estatutos o la ley75. En todo caso, por tratarse de una reforma que va
encaminada a promover la continuidad de la empresa familiar, no
basta con que se expresen a su favor las mayorías estatutarias o
legales. Para incorporar estos pactos a los estatutos es conveniente
que todos los asociados, que en este caso en su mayoría deben ser
miembros de una familia, aprueben el texto.

74
Para adelantar la reunión social en la que se modifiquen los estatutos, se debe hacer una
convocatoria a todos los socios, en la que se debe incluir en el orden del día, tratándose de una
reunión extraordinaria, la reforma de los estatutos. De lo contrario la reforma carecerá de
eficacia (art. 425 del Código de Comercio). Mientras que si se trata de una reunión ordinaria no
es necesario que se proponga el tema en la carta convocatoria, simplemente se debe proponer
durante el desarrollo de la reunión.
75
Mayorías legales para reformar los estatutos de una sociedad:
1. Sociedad Colectiva: Las reformas del contrato social requieren del voto unánime de
los socios.
2. En las sociedades en Comandita Simple: se requiere la unanimidad de los socios
colectivos o gestores y la mayoría absoluta de los votos de los comanditarios.
3. En las sociedades en Comandita por Acciones: se requiere la unanimidad de los
socios colectivos o gestores y la mayoría absoluta de los votos de los
comanditarios.
4. En las sociedades con responsabilidad limitada: se requiere de un número plural de
asociados que represente, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle
dividido el capital social.
5. En las sociedades anónimas se requiere un quórum deliberativo de la mitad más
una de las acciones suscritas, y las decisiones se toman con la mayoría de los
votos presentes en la reunión. Para conocer la diferencia que existe entre las
sociedades anónimas abiertas y cerradas sobre este tema, ver el pie de página 80.

105
 3. De la reunión se debe levantar un acta que de fe de todo lo
realizado y aprobado en ella. Al respecto el artículo 189 del Código
de Comercio señala:

“Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán

constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que
se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el
presidente y por el secretario de la misma, en las cuales deberá
indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los
socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso”.

4. El acta de la reunión debe elevarse a escritura pública. Al respecto el

artículo 158 del Código de Comercio señala:

“ART. 158.- Toda reforma del contrato de sociedad comercial

deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se
dispone para la escritura la escritura de constitución de la
sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio
social al tiempo de la reforma.

“Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno

respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los
asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los
estatutos”. (subrayo)

5. La escritura pública debe registrarse en la Cámara correspondiente

al domicilio principal de la sociedad. De lo contrario la reforma no
será oponible a terceros.

Por consiguiente una vez se haga la correspondiente inscripción de la reforma,

los pactos del protocolo familiar que se incluyan en los estatutos son de
contenido público, y por lo tanto oponible a terceras personas. Mientras que no
se haga la inscripción en el registro mercantil de la reforma, las decisiones
tomadas en la asamblea son oponibles a los asociados y por ende a la misma
familia.

La fuerza vinculante de este pacto no es solo con los miembros de la empresa,

sino que tiene efectos erga omnes, es decir que puede hacerse exigible frente
a terceros. Es conveniente entonces, incluir en ellos todas las eventuales
relaciones que puedan tener los terceros con la empresa familiar.

Un punto que debe resaltarse acerca de este procedimiento, es que la reforma

por virtud de la cual se incorpora parte del protocolo familiar a los estatutos, es
una decisión que se debe tomar de forma unánime, todos los miembros de la
familia deben conocer el texto, y comprometerse a cumplirlo, de lo contrario la
fuerza vinculatoria jurídica y moral del protocolo se perdería.

106
 Con carácter meramente enunciativo se señala a continuación diferentes
cláusulas que pueden incluirse en los estatutos y que pueden ser de gran
utilidad para la sociedad:

i. Régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales.

Con el objeto de asegurar el estricto cumplimiento de las
disposiciones estatutarias y paraestatutarias sobre la negociación
y adjudicación de acciones, es conveniente que los miembros de
la familia entreguen a un custodio las acciones que representen la
propiedad de las empresas, para sindicalizar las acciones y
asegurar la unidad de voto de la familia.

ii. Derecho de preferencia a favor de los accionistas familiares76, en

cualquier clase de cesión de acciones o cuotas, incluyendo la
fusión y la escisión77 de las sociedades socias de la empresa de
familia.

iii. El régimen de usufructo y prenda de acciones o participaciones

sociales. El Usufructo cobra importancia no solo en las
sociedades de familia, pues a través de él es posible alterar la
participación de los socios en el capital de la sociedad para
efectos de la toma de decisiones de sus órganos. Esto sucede
porque, a través del usufructo (art. 410 Código de Comercio) el
derecho de voto (art. 412 Código de Comercio) al que tiene
derecho todo accionista queda en manos del usufructuario. Por
ende si un socio solo puede emitir sus votos en un solo sentido,
de acuerdo a la unidad del voto, en el caso de que de en
usufructo parte de sus acciones, el usufructuario puede emitir sus

76
Código de Comercio, artículo 407, 363
77
Es usual que el derecho de preferencia se establezca únicamente para la enajenación. Con
el fin de preservar el patrimonio de la empresa dentro de la familia, es necesario incluir el
derecho de preferencia en todo tipo de cesión de acciones o cuotas incluyendo la escisión y la
fusión. Es posible llegar al control de la empresa a través de la llamada “operación avispa”,
escindiendo las sociedades propietarias de la empresa con el fin de votar más planchas lo que
implicaría la obtención de un mayor número de puestos por residuo para el mismo grupo.

La Superintendencia de Sociedades respecto del derecho de preferencia en la escisión y fusión

señala en el concepto 220-14429 con fecha de publicación del 30 de abril de 2001, acerca de
los “Efectos de la escisión en la cesión de cuotas de otra sociedad diferente a la escindente o a
la beneficiaria: Ahora bien, es claro también para el despacho, con fundamento en el mismo
precepto citado, la prevalencia del proceso de escisión sobre el derecho de preferencia, ya que
para que se opere la tradición de las cuotas sociales bastará el registro de la escritura de
escisión, sin que haya lugar a acreditar el cumplimiento de una formalidad adicional a las
establecidas en la ley para esta particular reforma estatutaria.

Desde luego, si los estatutos sociales han contemplado que en procesos de escisión o de
fusión, las participaciones habrán primero de ser ofrecidas a los asociados o su transferencia
sometida a aprobación de los consocios, en los términos del contrato social, la sociedad
escindente habrá de cumplir con sus obligaciones contractuales expresas”.

107
 votos en otro sentido78. Esto representa un peligro para el control
de la familia sobre la empresa.

iv. Unidad del voto, representación en la junta directiva y asamblea

general de accionistas.

v. Cláusulas que regulen el acceso tanto al Consejo de

Administración como a los cargos de Presidente y a la Junta
Directiva. En estas cláusulas pueden establecerse requisitos tales
como la posesión de porcentajes mínimos de capital, determinada
antigüedad como socio, u otras características personales y/o
profesionales referidas a la edad, la experiencia profesional, la
titulación académica, etc79.

vi. Una cláusula que establezca un órgano distinto de la junta

directiva u órgano de administración, denominado Consejo de
Familia, con funciones de supervisión, consulta y representación
familiar en la administración.

vii. Criterios de endeudamiento y reinversión. Esta cláusula cobra

importancia en las sociedades de familia en crecimiento y
expansión, pues por lo general las empresas requieren de
recursos externos para lograr tales fines. Esto puede significar la
entrada de terceros a la empresa, lo que debe ser previsto para
no afectar el contrato en la empresa de familia.

viii. El reforzamiento del quórum y de las mayorías para ciertas

decisiones. Este tipo de cláusulas solo pueden tener validez en
sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público
de valores80. La Ley 222 en su artículo 68 establece como quórum
78
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-18843 del 19 de abril de 2002.
79
Esta cláusula puede ir acompañada de otra de tipo extraestatutaria, donde se señalen los
requisitos que debe cumplir el miembro de la familia para ocupar estos cargos.
80
El artículo 68 de la Ley 222 de 1995 establece un régimen diferente acerca del quórum y de
mayorías decisorias, dependiendo de si se trata de sociedades anónimas abiertas o cerradas.
Para las sociedades abiertas, existe la posibilidad contractual de pactar un quórum inferior. Es
decir que en estas sociedades no puede haber nunca un quórum superior a la mitad más una
de las acciones. Con respecto a la mayoría decisoria, en las sociedades anónimas abiertas
siempre será la mayoría de los votos presentes en la reunión. Al respecto la Superintendencia
de Sociedades en el Concepto número 220-31368 de mayo 15 de 2003 señala:

“Para el caso de las sociedades que tienen inscritas sus acciones en el registro que lleva la
Superintendencia de Valores y las negocian en bolsa, la disposición que se analiza en materia
de quórum establece como regla general, que este será la mitad más una de las acciones
suscritas y permite sólo la posibilidad de pactar estatutariamente un quórum inferior; de
manera que bajo ninguna circunstancia en tales sociedades podrá exigirse un quórum superior
al indicado, como si podrán hacerlo las sociedades anónimas distintas de las mencionadas. Por
consiguiente, salvo estipulación estatutaria que fije un quórum inferior, en este tipo de
compañías habrá de darse aplicación a lo dispuesto por la ley sobre el particular.

108
 genérico la mitad más una de las acciones; sin embargo éste
puede disminuirse si así lo pactan los asociados en los estatutos
o aumentarse pero solo para las sociedades anónimas cerradas.
En cuanto a las mayorías decisorias, el inciso segundo del
artículo 68 de la Ley 222 de 1995, consagra como la mayoría
ordinaria la de los votos presentes en la reunión, menos en los
casos en que la ley consagra una mayoría especial como sucede
con la aprobación de distribución de utilidades y la emisión de
acciones.

La razón de ser de incluir en los estatutos una cláusula como

ésta, se encuentra en que las decisiones que tomen los órganos
sociales de la empresa, sean producto de concertación interna de
los miembros de la familia.

ix. En los estatutos también es viable crear acciones sin derecho a

voto. Las sociedades comandita por acciones y las sociedades
anónimas, pueden emitir este tipo de acciones, siempre que no
representen más del cincuenta por ciento del capital suscrito, de
conformidad con el artículo 61 de la Ley 222 de 1995. Estas
acciones no conceden el derecho de voto a su titular, es decir que
no puede intervenir en las decisiones políticas y administrativas
de la sociedad, a cambio de unos privilegios económicos. Esta
figura puede traer consecuencias positivas a las familias que
deseen mantener el control político de la empresa en manos de
pocos familiares, otorgándole a los demás el derecho a percibir
los dividendos. Así mismo puede servir de mecanismo de
financiación lo que estudiaremos más adelante.

x. Es importante introducir elementos diferenciadores, que busquen

mantener la separación del patrimonio de la sociedad, de los de
los familiares.

xi. Es importante incluir la manera como se resolverán los conflictos,

si a través de la mediación o del arbitramento.

xii. El régimen de funcionamiento de los órganos de la administración

y de las asambleas

xiii. Cualquier otra estipulación que busque tener efectos frente a

terceros, el límite para este tipo de estipulaciones se encuentra en
la ley, buenas costumbres y que no sea contrario al tipo
societario.

“Por su parte en lo que a mayorías decisorias concierne, la norma es imperativa al

determinar que en dichas sociedades las decisiones deberán tomarse por mayoría de los votos
presentes, ….”

109
Para darse una mejor idea de cómo debe de pactos estatutarios, mirar el
modelo de protocolo de familia que se anexa a este trabajo.

b) Pactos paraestatutarios

La característica principal de estos pactos es que solo tienen efectos jurídicos

frente a las partes que intervienen en él81. Se dan por dos razones: no es
legalmente posible inscribirlos en los estatutos o los familiares no quieren hacer
público su contenido. Su función principal consiste en regular exclusivamente
las relaciones familia-familia y familia-empresa.

Es en estos pactos donde cobra importancia que el contrato, llamado protocolo

familiar, sea suscrito por todos los miembros de la familia. Y es importante que
las partes expresen su voluntad en el sentido de obligarse, porque es la única
forma de exigir el cumplimiento de los enunciados consignados en los pactos
extraestatutarios. Esto es así porque los pactos con fuerza moral no se hacen
exigibles jurídicamente, y los estatutarios al encontrarse consignados en los
estatutos, se pueden hacer exigibles por otros medios. Por ende, la única forma
de hacer exigible este pacto, es que los asociados familiares expresen su
voluntad de obligarse a él. No es vinculante para los familiares que no
expresen su voluntad, porque de cualquier manera sigue siendo un contrato
que aunque consensual se requiere de la expresión de voluntad para obligarse,
que preferiblemente se debe manifestar por escrito. En este mismo aparte del
protocolo familiar se debe encontrar la edad en que se debe ofrecer a los
miembros familiares que se hagan parte del protocolo, así como las
consecuencias de negarse a suscribir el contrato.

A título de ejemplo menciono algunos temas que pueden ser objeto de pactos
paraestatutarios:

i. Acceso de los familiares a puestos de trabajo de la empresa.

Sistema de evolución y control de su desempeño. Consecuencias
de que su desempeño no se asimile al de un profesional no
familiar.

ii. Acceso a crédito de la empresa.

iii. Incorporación de asesores externos.

81
SÁNCHEZ-CRESPO CASANOVA, Antonio y SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Alberto. La empresa
familiar: Manual para empresarios. Desuto. 2002 Pg. 55 y 56 .

110
 iv. Política salarial, dividendos, beneficios adicionales y jubilaciones.

v. Acceso o restricción de los parientes políticos a la empresa

(capitulaciones matrimoniales, testamentos, acceso a reuniones
empresariales).

vi. Política respecto de los miembros jóvenes de la familia.

vii. Metodología de resolución de conflictos (arbitramento, instancias

familiares).

viii. Propiedad de las acciones de la empresa: Que miembros pueden

ser propietarios, quien debe tener poder sobre la decisión del
voto.

ix. La metodología que se llevará a cabo en las ampliaciones de

capital, y quien debe participar en él.

x. Cuándo se va a dar el proceso de sucesión.

xi. Unas directrices que regulen las relaciones de los miembros de la

familia con los terceros que trabajen en la empresa, con la junta
directiva y con el representante legal de la sociedad.

xii. Establecer unos criterios de sanciones para los miembros que

incumplan lo estipulado en el protocolo familiar. Posiblemente la
posibilidad de incluir cláusulas penales sea una buena forma de
sancionar pecuniariamente a los incumplidos. Es conveniente
porque así la decisión de sancionar no es de los miembros de la
misma familia, sino que se objetivisa.

xiii. Metodología de revisión del Protocolo.

xiv. Acuerdos de votación. Para el caso en que la familia comparta la

propiedad de la empresa con terceros, o porque se pacte que
cada rama familiar debe votar en un mismo sentido. Deben tener
presente que de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 222 de 1995,
los acuerdos que celebren los accionistas por virtud de los cuales
se comprometan a votar en un mismo sentido tienen un
impedimento, el cual consiste en que ninguna de las partes puede
ser miembro de la junta directiva de la sociedad.

Es importante también tener en cuenta a la hora de redactar el protocolo que

se debe dejar la puerta abierta a la posibilidad de que sea modificado y/o
actualizado, puesto que se trata de una institución viva, en la medida que
corresponde a unas características e historia de la familia que es cambiante día
a día.

111
 De todo lo anterior se desprende que el protocolo familiar es el medio
adecuado que debe tener toda empresa familiar, para resolver de antemano los
posibles conflictos que se presenten. Lograr anticiparse a los problemas
requiere de un estudio histórico, psicológico, moral, ético, etc. de la empresa en
particular que quiere adoptar ésta institución. No es posible hacer un protocolo
que aplique a todas y cada una de las empresas familiares. Lo que si se puede
hacer es un modelo como el que se incluye en este trabajo como anexo.

6.2 Instituciones típicas del protocolo familiar

El protocolo familiar no es un documento singular. Para que pueda desplegar

todos sus efectos requiere de otros instrumentos que lo desarrollen y
complementen. Los más comunes son las capitulaciones matrimoniales, los
diferentes tipos de pactos estatutarios y la forma de hacer el traspaso de la
propiedad de los padres a los hijos, sobre la cual se hizo referencia en los
capítulos V y VI.

6.2.1 Las Capitulaciones matrimoniales

En varias oportunidades a lo largo de este trabajo se ha mencionado la

importancia de suscribir capitulaciones en la segunda generación y siguientes.
A continuación se manifiesta la conveniencia de tener este tipo de institución
dentro de toda empresa de familia.

1. El hecho de que la familia proponga a uno de sus miembros que debe

realizar capitulaciones matrimoniales es bastante complicado, en la medida
que puede entender que no existe confianza hacia su pareja, que no creen
en la relación, o muchos más motivos, que con seguridad alterarán el
ambiente familiar en forma negativa.

Con la vinculación de esta institución dentro del protocolo este tema se

objetiviza, deja de ser un problema familiar, para convertirse en una regla
que ha de cumplirse y que es conocida por sus miembros mucho antes de
que surjan los hechos constitutivos.

2. En el caso de un conflicto matrimonial que termine en el divorcio, la familia

empresaria no tendrá que lidiar con el problema de tener extraños dentro de
la propiedad familiar.

6.2.1.1 Aspectos legales:

a) Concepto:

112
El Código Civil de Colombia define las capitulaciones matrimoniales en el
artículo 1771:

“Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las

convenciones que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones
y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o
futuro”.

Para el tratadista MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA82 las capitulaciones

“son la convención que tiene por objeto modificar el régimen legal
matrimonial”. En cuanto a su naturaleza se puede sustraer del artículo
anteriormente trascrito que son convencionales. Son solemnes, pues
requieren ser otorgadas a través de escritura pública. Son inmutables
porque una vez celebrado el matrimonio no son susceptibles de alteración,
ni siquiera con el consentimiento de las mismas personas que las
otorgaron83.

b) Requisitos de validez:

i. Capacidad:

Es nulo el matrimonio celebrado por un varón menor de 14 y por una mujer de

12 años según el artículo 140 numeral 2 del Código Civil. De acuerdo con lo
anterior el artículo 1777 del mismo código señala:

“El menor hábil para contraer matrimonio (es decir el varón mayor
de 14 años y la mujer de 12)* podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capas si fuese mayor; menos las que
tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces,
o gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las estipulaciones de
estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la del menor de
edad, necesitará de la autorización de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las
mismas reglas que el menor”. *Negrilla fuera de texto.

El menor hábil puede celebrar capitulaciones con la autorización de su padre,

madre o curador. En caso de que el contenido recaiga sobre gananciales,
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres, requieren
de la autorización del juez de familia. El artículo 1777 ya mencionado,
establece una restricción solo para los menores de 18 años, de manea que

82
SOMARRIVA, Manuel. Derecho de Familia. 1963. Pg 125
83
Artículo 1778 del Código Civil de Colombia.

113
 quienes tengan una mayor edad pueden celebrar matrimonio libremente, así
como firmar capitulaciones matrimoniales.

ii. Las capitulaciones son un acto solemne, deben otorgarse por escritura
pública tal y como lo establece el artículo 1772 del Código Civil. Este a su vez
establece una excepción sino se constituyen derechos sobre bienes raíces,
caso en que solo basta que las capitulaciones consten en escritura privada. Se
entiende esta excepción establecida por el legislador ya que no se afectan
derechos de terceros. De esa misma forma se debe entender que la excepción
busca proteger a los terceros acreedores, por lo que cualquier bien que se
incluya en la capitulaciones que pueda afectarlos, hace que se requiera la
escritura pública.

iii. De acuerdo con el artículo 5 del Decreto 1260 de 1970, las

capitulaciones matrimoniales deben ser inscritas en el registro civil. Y según el
numeral 2 del artículo 28 del Código de Comercio, las capitulaciones
matrimoniales deben inscribirse en el registro mercantil cuando alguno de los
esposos sea comerciante.

c) Contenido

El contenido de las capitulaciones matrimoniales tiene un único límite, el cual

consiste en que sus estipulaciones no sean contrarias a las leyes ni a las
buenas costumbres.

La Corte Suprema de Justicia se ha manifestado en varias oportunidades

acerca de la libertad que tienen los futuros esposos de decidir el régimen por el
cual quieren que se rijan sus bienes durante el matrimonio. La sala de
Casación Civil de la Corte en sentencia del primero de agosto de 1979 señala:

“A la libre y espontánea voluntad de los esposos queda, pues, pactar

el régimen de bienes durante el matrimonio. Ellos tienen la opción de
otorgar capitulaciones matrimoniales o de someterse en caso
contrario, al régimen legal de sociedad conyugal. Ente uno y otro
caminos, son los futuros cónyuges quienes pueden hacer la elección”.

Las capitulaciones solo pueden ser sobre los bienes y no pueden recaer sobre
derechos ni obligaciones producto del matrimonio como los del marido y de la
mujer puesto que son de orden público y están plenamente identificados por la
ley84.

En las capitulaciones los esposos antes de contraer matrimonio deben indicar

los bienes que aportan (art. 1780 c.c.), los que sacan y las donaciones que el
uno le haga al otro (art. 1842 c.c.)85. En pocas palabras las capitulaciones
sirven para excluir lo que debe entrar e incluir lo que no entra en el haber social

84
VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho civil colombiano, tomo 7. Pg 182. Bogotá
85
Ibidem.

114
 de la sociedad conyugal. El artículo 1781 y sig. del Código Civil señalan de
qué se compone el haber social.

Una de las dos razones por las que se incluyen las capitulaciones
matrimoniales dentro del protocolo familiar, es la de conservar el patrimonio de
la empresa dentro de la familia, de manera que con la liquidación de la
sociedad conyugal un extraño no se haga a parte de la propiedad familiar. Esto
se logra no excluyendo las acciones o cuotas de la sociedad de familia dentro
del haber social del matrimonio. Claro está, que no basta solo con excluirlas.
Es conveniente que se haga de forma completa, es decir sobre todo el
patrimonio de cada uno de los cónyuges. La razón de esto, es que en el caso
de que solo se excluyan unos bienes individualizados, puede que al momento
de hacer la liquidación de la sociedad conyugal el juez excluya solo el costo de
los bienes adquiridos, pero no la valorización de los mismos, lo cual afecta las
acciones, los inmuebles, etc…

Para evitarse problemas de interpretación de los jueces sobre las leyes, lo más
conveniente es impedir que se forme la sociedad conyugal, de modo que el
patrimonio de cada uno de los cónyuges quede protegido por una separación
de bienes realizada con anterioridad al matrimonio. Al respecto el tratadista
MARCO GERARDO MONROY CABRA86 señala que:

“A partir de la Ley 28 de 1932, consideramos que es posible pactar en

capitulaciones matrimoniales régimen de separación total de bienes, ya
que el artículo 1774 del C.C. dice que a falta de pacto escrito rige el
régimen de sociedad conyugal, lo que a contrario sensu significa que si
existe pacto, es posible pactar otro sistema como el de separación de
bienes”.

6.3 El gobierno de la familia empresaria

La teoría organicista de gran aceptación a nivel doctrinal, enseña que existen

cuatro órganos básicos que gobiernan las sociedades.

El primero es la junta de socios o asamblea general de accionistas. Este es el

órgano de mayor jerarquía, pues es donde la totalidad de los socios expresan
su voluntad colectivamente y es donde se toman las decisiones de dirección de
la empresa.

El segundo órgano es el orientador de la administración, que en las

sociedades anónimas por norma expresa es la junta directiva, mientras que en

86
MONROY, Marco G. Derecho de familia y de menores. 1993.Bogotá. Pg 216

115
 las demás sociedades no es obligatorio tenerlo, pero por voluntad social se
puede establecer.

El tercer órgano es el de representación legal, que tiene por función principal

llevar adelante la gestión de los negocios de la sociedad frente a los terceros,
de acuerdo al mandato impuesto por el órgano de mayor jerarquía.

Por último se encuentra el órgano social de fiscalización privada, cuya función

principal consiste en vigilar los diferentes órganos de la sociedad. El revisor
fiscal es obligatorio de acuerdo al artículo 203 del Código de Comercio, en las
sociedades anónimas, en las en comandita por acciones y en las sucursales
de sociedades extranjeras87. Estos cuatro son los órganos que se deben
encontrar por mandato legal en toda sociedad por acciones y los más comunes
a crearse por voluntad de los asociados en las demás sociedades.

La ley otorga a los órganos sociales legales, unas funciones generales o

mínimas que por disposición legal están atribuidas a ellos. Lo que busca el
legislador con la asignación de funciones, es que por virtud de la voluntad de
los asociados no se modifique la naturaleza ni la jerarquía de cada órgano. Así
por ejemplo las funciones generales de la junta de socios y de la asamblea
general de accionistas se encuentran consagradas en el artículo 187 del
Código de Comercio. En el artículo 420 del estatuto mercantil se encuentran
unas funciones que asigna la ley a la asamblea general de accionistas
exclusivamente. Las funciones del revisor fiscal se encuentran en el artículo
207 del mismo código y las facultades de los administradores en el artículo
19688.

87
NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. 2002. Legis. Pg 392

88
Código de Comercio:

“ARTICULO 207.Son funciones del revisor fiscal:

“1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad
se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de
la junta directiva;

“2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al
gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la
sociedad y en el desarrollo de sus negocios;

“3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las
compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;

“4. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las
reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y por que se conserven
debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas,
impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;

116
De acuerdo con lo anterior expuesto, todos los órganos sociales de creación
legal tienen unas funciones mínimas. Los asociados están en la facultad legal
de desarrollar esas funciones que han sido otorgadas por la ley, para que de
acuerdo a la voluntad propia de ellos y de acuerdo a sus necesidades, se
procure una buena administración. Es así por ejemplo, que la ley da la
posibilidad a los asociados de determinar el quórum decisorio89. Nada impide
tampoco, que estatutariamente se exija la presencia en la junta directiva de
personas externas a la familia, siempre y cuando se respete el sistema del
cuociente electoral cuando no sea posible la elección por unanimidad. De éstas
y más maneras es posible usar los órganos sociales de creación legal (junta de
socios, asamblea general de accionistas, junta directiva) como instrumentos

“5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen

oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga
en custodia a cualquier otro título;

“6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean
necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;

“7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe
correspondiente;

“8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue

necesario, y

“9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo
compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.

“PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo de revisor fiscal,
éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios,
con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos
y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones
indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su
firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos”.

“ARTICULO 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y

negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo
de sociedad.

“A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad

podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o
que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

“Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en

el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.

89
El artículo 68 de la ley 222 de 1995 permite que las sociedades que no negocien sus
acciones en el mercado público de valores, puedan pactar mayorías diferentes a la general, la
cual consiste en la mitad más una de las acciones suscritas, así mismo pueden pactar
mayorías decisorias superiores, a la mayoría de los votos presentes.

117
 que procuren el buen manejo de las empresas familiares; por ésta razón el
desarrollo de estos órganos serán objeto de estudio en este capitulo.

Además de los órganos societarios comunes, la empresa familiar debido a su

complejidad, requiere de otros órganos paralelos que permitan la buena
comunicación e información y la eficiente administración. A continuación
menciono dos: la Junta de familia y el consejo de familia, sin perjuicio de que la
situación particular de la familia amerite la creación de otros órganos, como los
comités de seguimiento del protocolo, o el de solución de conflictos, para citar
otros dos.

Un aspecto importante acerca de la junta de familia y del consejo de familia, es

la conveniencia en agenciar asesoría externa, que tenga experiencia en la
constitución, manejo y desarrollo de los órganos, además de manejar los
diferentes temas que son competencia del consejo y de la junta. La ayuda que
puede prestar el asesor se hace trascendental para poder definir qué temas
son de la junta de familia y qué temas del consejo, labor que para las personas
que no tienen experiencia se dificulta. Además es conveniente dejar las
decisiones que pueden generar conflicto en la familia en manos de un tercero
imparcial.

6.3.1 La junta de familia

La junta de familia es un órgano de creación para-estatutaria, de carácter

meramente informativo y deliberativo, que no debe entrar a discutir temas
estrictamente empresariales. Sus integrantes preferiblemente deben ser solo
miembros de la familia a partir de una determinada edad o cierto grado de
educación. La principal función de esta junta, es fomentar las relaciones de los
miembros y buscar la armonía de la familia. Por lo que se puede prescindir de
este órgano en las empresas de familia que se encuentren en la primera
generación, puesto que no cumpliría ninguna finalidad, mientras que sí se hace
necesario a partir de la segunda generación.

Las pautas o normas de acceso, funcionamiento y actividad, por la que se rige

este tipo de órgano, deben estar previamente establecidas en el protocolo
familiar. El presidente de la junta debe ser una persona que permita la
concertación y en quien confíen los miembros de la familia. La junta debe
reunirse por lo menos una vez al año, para permitir el acercamiento necesario
entre los miembros y así inspirar la unidad familiar.

Las funciones que atienda este órgano pueden ser las siguientes, pero siempre
teniendo claro, de que éste no es un escenario para discutir sobre temas de la
empresa:

1. Intervenir para fomentar las buenas relaciones al interior de la

familia.

118
 2. Recordar a los miembros sobre los principios e ideales que
inspiraron al fundador de la empresa familiar.
3. Servir de fuente de información sobre la empresa y la familia, su
historia, sus objetivos y sus normas, dirigida a los nuevos miembros
de la junta.
4. Identificar los problemas que pudieran surgir o que existan en la
familia para buscar una solución.
5. Evitar que los posibles problemas que surjan entre los miembros de
la familia afecten a la empresa.
6. El presidente de la junta debe tener la facultad de informar al
consejo de familia sobre lo discutido, inquietudes y propuestas que
se hayan tomada en el seno de la junta.

6.3.2 El consejo de familia

Es el órgano decisorio de la familia empresaria, de creación estatutaria o para-

estatutaria, que tiene como objeto principal, regular el funcionamiento de las
relaciones de la familia con la empresa. Esta institución con el transcurso del
tiempo va cobrando importancia en la administración de la compañía, ya que a
medida que la familia y la empresa crecen, se requiere de un órgano
independiente, desde donde se manejen los asuntos que involucran a la familia
y a la empresa.

En Colombia, de acuerdo con la Superintendencia de Sociedades90, solo el 14

por ciento de las sociedades de familia señalaron que tienen un órgano familiar
donde se manejan asuntos que involucran a la familia y la empresa.

Debe estar integrado por:

1) Representantes de las diferentes ramas de la familia.

2) Representantes de las diferentes generaciones, puesto que por lo
general los puntos de vista sobre las cosas varían sustancialmente de
generación en generación, por lo que se hace necesario y enriquecedor
conocer los diferentes criterios. Además esto permite que no haya una
solución de continuidad en las políticas del Consejo, por el cambio o
muerte de algunos de sus miembros.
3) Los socios familiares empleados como los no empleados.
4) Consejeros externos que pueden aportar posiciones imparciales para la
toma de decisiones y la solución de problemas.

La estructura del consejo de familia puede tomar diversas formas, las cuales
pueden ser más o menos formales. Por ejemplo las familias pequeñas, pueden
reunirse con todos sus miembros informalmente. Las familias más grandes por

90
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Bogotá.
2001. Pg 124

119
 lo general prefieren la formalidad, para facilitar las actuaciones, el buen control
y el manejo.

Las reglas de funcionamiento, de acceso y actividad se deben encontrar en el

protocolo de familia, bien sea en los estatutos de la sociedad o en un
documento privado, a elección de la familia.

El presidente del consejo debe ser una persona respetada por todos los
miembros. En el caso de que se encuentren en vida los fundadores, es
recomendable que sea uno de ellos quien ostente el cargo. Esta persona, de
elección del consejo, es quien los representará en la junta directiva de la
compañía.

Es recomendable que las reuniones se realicen de dos a cuatro veces al año.

A diferencia de la junta de familia, que conlleva un ambiente familiar, ésta

reunión requiere el formalismo y seriedad para permitir su funcionamiento
efectivo.

Entre las funciones típicas de este órgano se encuentran:

1. Dar su opinión al fundador cuando se encuentre en vida, acerca de las

medidas que esté tomando la empresa.

2. Nombrar al secretario del Consejo.

3. Dictarse su propio reglamento, incluyendo inhabilidades e

incompatibilidades.

4. Adelantar las deliberaciones sobre el contenido del protocolo de familia,

reformarlo, revisarlo, actualizarlo y desarrollarlo. En el caso en que los
miembros de la familia decidan constituir un comité de seguimiento del
protocolo, será éste el órgano encargado de presentar proyectos de
reforma del protocolo, así como de realizar periódicamente
observaciones sobre él91.

5. Adelantar y aplicar las medidas sancionatorias que contemple el

protocolo de familia92.

6. Tomar las medidas y decisiones necesarias para facilitar el proceso de

sucesión en la empresa familiar93.

7. Amparar los derechos:

91
MINISTERIODE ECONOMÍA DE ESPAÑA. Guía para la pequeña y mediana empresa
familiar. Madrid, España. 2003
92
Ibidem
93
Ibidem

120
 a. De los familiares que no son socios de la empresa,
b. De los familiares que no son socios de la empresa, pero que
trabajan en ella.
c. De los familiares que son socios y que no trabajan en la empresa.
d. De los familiares que son socios y que además trabajan en la
empresa.

8. Deliberar para llegar a un consenso en cuestiones de capital y de

liquidez de la empresa.

9. Tomar las medidas necesarias, para prevenir y resolver los problemas

que se presenten en las relaciones entre la familia y la empresa94.

10. Tener voz y voto en la junta directiva. Es la manera por la cual el

consejo de familia se puede dirigir a la junta directiva con una sola voz,
que representa la unidad y la posición.

11. Hacer las funciones de órgano de revisión formal95 de las listas que se
presenten por parte de las diferentes ramas de la familia, para integrar
los cargos de cuerpos colegiados de la compañía.

12. Que el presidente asista como representante de la familia a la asamblea

general de accionistas, o junta de socios de la sociedad. Este punto lo
debe trabajar la familia ya que puede traer grandes beneficios. Uno de
ellos, es que permite tener en la asamblea o en la junta de socios una
posición unificada, lo que da claridad de la posición, y permite hacer
frente con la representación de un mayor número de acciones, lo que
permite tener control sobre los terceros accionistas.

6.3.3 La asamblea general de accionistas o junta de socios

La asamblea general de accionistas o la junta de socios, dependiendo de si se

trata de una sociedad por acciones o no, es el órgano de mayor jerarquía de la
sociedad. Es allí donde se hace palpable el afectio societatis de todos los
individuos que hacen parte del contrato societario, pues es en aquel momento
donde se manifiesta la voluntad común, que se impone por sobre la voluntad
individual.

El tratadista Francisco Reyes Villamizar, en su obra sobre el Derecho

societario96 escribe sobre la importancia que representa para la sociedad este
tipo de órgano, al respecto:

94
Ibidem
95
Sobre el respecto se tratará más adelante en este mismo capítulo, cuando se estudie la
asamblea general de accionistas y la junta de socios.
96
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario I. Bogotá.Temis. 2002. Pg 403

121
 “En el derecho societario colombiano la asamblea o junta de socios
mantiene un papel preponderante que se refleja en la multiplicidad de
funciones que la ley le atribuye y en el hecho de que las operaciones de
mayor trascendencia deben ser autorizadas por ese órgano. Y aunque
los administradores sociales gozan de atribuciones suficientes para
gestionar los negocios sociales, su ámbito de acción excluye los asuntos
relativos a la dirección de la sociedad”.

Un aspecto importante de este órgano social, consiste en que el control

societario se produce en su interior. De acuerdo con el Código de Comercio en
su artículo 261, acerca de las presunciones de subordinación, hay unos casos
en los cuales se debe entender que hay subordinación, que no solamente sirve
para ilustrar el control dentro de grupos económicos, sino también el control
que se puede ejercer dentro de la sociedad por una persona o incluso por una
rama familiar. Es así como el control puede darse:

1- Cuando una rama familiar ostenta la mayoría absoluta de los

derechos políticos de la compañía.

2- Cuando una misma rama familiar ostenta los votos constitutivos de

una mayoría que aunque no es la mayoría absoluta, está en
capacidad de emitir los votos suficientes para tomar las decisiones
que se sometan a consideración de la junta de socios o de la
asamblea general de accionistas.

3- Cuando haya varias ramas familiares capaces de formar una

mayoría decisoria, que se encuentren controladas y que voten por
virtud de ese control, en un mismo sentido.

4- Cuando una rama de la familia, directamente o por intermedio de

otras personas, en razón de un acto o negocio con la sociedad de
familia97 o con los demás miembros de distintas ramas familiares,
sean o no socios de la empresa, ejerza influencia dominante en las
decisiones de los órganos de la administración empresarial.

EL DESARROLLO DE LAS FUNCIONES LEGALES DE LA JUNTA DE

SOCIOS O DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS (Art. 187 del
Código de Comercio).

Las funciones que la ley otorga a la junta de socios como a la asamblea

general de accionistas, se encuentran en el artículo 187 del estatuto mercantil.
De acuerdo a las necesidades y al caso especial que presente cada familia, las
funciones legales de este órgano pueden ser usadas como un instrumento que
97
Es importante observar las normas acerca de los conflictos de interés en que puede incurrir
el administrador de la sociedad, así como de observar el cumplimiento de los demás deberes
de los administradores.

122
 permita la buena administración de las sociedades familiares. A continuación
se presentan los desarrollos más frecuentes que se pueden dar en este tipo
especial de sociedades:

1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos: Se debe tener presente que
el protocolo familiar en parte puede encontrarse en los estatutos sociales, por
lo tanto, es posible que de conformidad con la ley, este tipo de órgano pueda
reformarlo sin consultar con el consejo de familia. Reforma que no tendría
ningún vicio legal. Por lo anterior se hace necesario, que en la parte del
protocolo familiar que es de carácter privado o extraestatutario, se dispongan
cláusulas que exijan a los suscritos cumplir con el protocolo familiar y con la
separación de funciones atribuidas a diferentes órganos.

2. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes: El

protocolo de familia suele contener disposiciones acerca del manejo que se
debe dar a las utilidades de la sociedad de acuerdo con las necesidades de la
familia.

3. Hacer las elecciones que correspondan según los estatutos o las leyes, fijar
las designaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente: El
numeral 4 del artículo 187 del Código de Comercio suele cobrar gran
importancia en las sociedades de familia, pues por lo general y con el paso del
tiempo se requiere de miembros externos en los órganos de la administración,
como en la junta directiva y en la administración. Es por esto que
frecuentemente se encuentran en los protocolos de familia, así como en los
estatutos, disposiciones acerca del número de representantes que debe tener
cada familia en la junta directiva, como la cantidad de miembros externos98.

4. Acerca de la constitución de reservas ocasionales, y la distribución de

utilidades, la asamblea o la junta de socios deben observar las estipulaciones
que sobre el tema se hagan en el protocolo familiar.

6.3.4 La junta directiva

La junta directiva es un órgano social de creación legal, con resultados de

gestión y de disposición, obligatorio exclusivamente para las sociedades
anónimas, y facultativo en las sociedades colectivas, comanditarias y de
responsabilidad limitada.

Jerárquicamente es inferior a la asamblea general de accionistas y a la junta de

socios. Es un órgano de carácter colegiado compuesto por una pluralidad de
miembros, mínimo de tres personas, cada una con un suplente (art. 434 del
Código de Comercio), designados a través del sistema del cuociente electoral.
98
Este tema se encuentra desarrollado en el aparte acerca de la elección de los miembros de
la junta directiva.

123
 La junta delibera y decide con la mayoría de los votos de sus miembros (art.
437 del C. de Co.) 99.

Aproximadamente el 80 por ciento de las sociedades de familia en Colombia no

tienen un órgano de carácter ejecutivo, lo que implica que en un porcentaje
muy alto de estas empresas el control se encuentra en cabeza de una sola
persona100. La frecuencia con que se reúne este órgano en las sociedades que
si lo tienen es muy baja, el 20 por ciento se reúne anualmente, el 18 por ciento
semestralmente y el 25 por ciento lo hace mensualmente. Con las anteriores
estadísticas se puede concluir que la junta directiva, o el órgano que haga sus
veces, no tiene importancia dentro de la cultura empresarial de familia en
Colombia. A continuación se encuentran los motivos por los cuales una familia
que busque dar continuidad a la empresa, puede sacar provecho de establecer
un organismo como éste.

Es muy probable que la junta directiva de una empresa de familia, que haya
sido objeto de planeación de continuidad generacional, sea integrada por
miembros que representen las ramas familiares, por miembros externos y por
el representante del consejo de familia.

Las funciones de la junta directiva:

El artículo 434 del Código de Comercio establece un precepto genérico, por

virtud del cual señala que Las atribuciones de la junta directiva se expresarán
en los estatutos, es decir que está a disposición de los asociados elegir qué
funciones debe desempeñar la junta directiva.

Es importante tener presente la posición que ocupa este órgano dentro de la

sociedad para poder atribuirle funciones correctamente. Al respecto parece
importante traer a colación al ilustre tratadista y profesor Gabino Pinzón, quien
refiriéndose a la junta directiva señala:

“Por eso constituyen una institución ya muy consolidada y decantada en

esta clase de compañías, en las que indudablemente representan una
garantía para los accionistas y para los gerentes mismos, puesto que
constituyen un cuerpo deliberativo de carácter administrativo, colocado
entre los gerentes y la asamblea general de accionistas. Además, no
puede negarse la utilidad práctica que tiene la colaboración de varias
personas que se suponen elegidas en atención a su versación o
idoneidad en el manejo de los negocios comerciales, con las cuales
comparten los gerentes el éxito de la actividad social y la
responsabilidad que les corresponde dentro de su categoría común de
administradores101”.

99
NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, III. Teoría General de las
Sociedades. Pág. 353. Legis. Bogotá
100
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Pág. 116.
2001. Bogotá
101
PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales Vol. II. Pág 251. Temis. 1983. Bogotá

124
En este orden de cosas, la familia debe tener presente que los miembros de la
junta directiva deben ser personas con capacidad para afrontar los retos que
impone el negocio, y que muchas veces los miembros de la familia no cumplen
con esa idoneidad profesional.

Independientemente de las funciones que los socios decidan otorgar a la junta

directiva, el Estatuto Mercantil en diferentes artículos le asigna unas funciones
que en principio la ley otorga a éste órgano, pero que los asociados pueden
estatutariamente otorgar a otros órganos. A continuación apunto éstas normas
de carácter supletivo, excepto por el punto 7 que es imperativo:

1. Aprobar el reglamento de suscripción de acciones, con excepción de las

acciones privilegiadas y de goce. (Art 385 C. Co)
2. El avalúo de las acciones pagas en especie, suscritas con posterioridad
al acto de constitución de la sociedad. Este avalúo también puede
realizarlo la asamblea general de accionistas o como dispongan los
estatutos. (Art. 398 C. Co)
3. Exigir la garantía que considere apropiada para expedir duplicado por
pérdida del título. (Art. 402 C. Co.)
4. Autorizar la negociación de las acciones de industria no liberadas. (Art.
403 numeral 3 del C. Co.)
5. Autorizar la adquisición de acciones de la sociedad por sus
administradores. (Art. 404 C. Co.)
6. Elegir el representante legal, si en los estatutos no se asigna tal función
a la asamblea general de accionistas. (Art. 440 C. Co.)
7. Presentar a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios el
balance de cada ejercicio, el proyecto de distribución de utilidades, y el
informe sobre la situación económica y financiera de la compañía. (Art
446 C. Co.)

Como ya se mencionó, los familiares están en la posibilidad de restringir el

desarrollo de estas funciones por medio del protocolo familiar que se incorpore
en lo estatutos, o incluso otorgarlas a otros órganos distintos. Lo importante es
que exista armonía entre lo que se estipula en el protocolo familiar y las
funciones otorgadas a la junta directiva. Por ejemplo, la junta directiva debe
cumplir con lo se estipule en los estatutos acerca de la repartición de
dividendos, o la política de suscripción de acciones, etc.

6.3.4.1 Los miembros de la junta directiva en una empresa de familia.

Por lo general en la etapa inicial o en la primera generación de la empresa

familiar, la junta directiva no cobra importancia, pues todas las decisiones
políticas y administrativas las toma el mismo fundador. Una vez crece la familia
y la empresa, este órgano adquiere importancia porque ante la ausencia del

125
 fundador, requiere que esté compuesto por miembros con unas cualidades
especiales que permitan el buen manejo de la empresa.

No debe haber ningún tipo de problema para que los miembros de la familia
que integren la junta directiva entiendan la complejidad de la empresa de
familia con sus órganos, su separación de funciones y sus instrumentos de
planificación. Los miembros externos de la junta aparte de su idoneidad
profesional, deben entender que no se trata de la administración de una
sociedad común, por el contrario es necesario que se hagan participes del
proceso de continuidad de la empresa familiar, que entiendan las diferentes
instituciones y que las respeten. También es importante que conozcan los
estatutos pues por lo general son diferentes a los de sociedades comunes, ya
que tienen incorporado parte del protocolo familiar.

Como ya se dijo, es muy probable que la junta directiva de una sociedad que
haya iniciado la planificación sucesoral y de continuidad tenga tres tipos de
miembros: Primero, los representantes de las distintas ramas familiares,
segundo los miembros externos y en tercer lugar, el representante del consejo
de familia.

MIEMBROS
JUNTA DIRECTIVA

REPRESENTANTES DE MIEMBROS REPRESENTANTE DEL

LA EXTERNOS CONSEJO DE FAMILIA
FAMILIA

El artículo 435 del Código de Comercio establece que no puede haber

mayorías integradas por miembros de una misma familia, en la junta directiva
de cualquier sociedad, excepto en las consideradas como de familia. El
mencionado artículo dice:

“No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada
con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro
del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero
civil, exceptúen las sociedades reconocidas como de familia. Si se
eligiera una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y
continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará
inmediatamente a la asamblea para nueva elección.

“Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el

voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.”

126
La Superintendencia de Sociedades se ha referido en varias ocasiones sobre
este tema; el contenido de la mayoría de sus pronunciamientos es el mismo. A
continuación se presenta el oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997, que
señala:

“Para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre
dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo
grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre
adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente,
siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad
un control económico, financiero o administrativo”.

Los grados de consanguinidad se contabilizan iniciando con el anterior o el

próximo miembro de la familia más cercano y llegando hasta el miembro que
los une. La siguiente gráfica facilita comprender los grados de consanguinidad
que existen en una familia cuya cabeza se encuentra en el padre y la madre:

PAPA y MAMA

HIJO (a) HIJO(b)

NIETO (a) NIETO(b)

Las flechas rojas en el gráfico contabilizan los dos grados de consanguinidad

que existen entre un nieto y sus abuelos.

En este caso solo es posible que exista sociedad de familia:

a. Entre el papá y sus dos hijos. Hijo A, Papa (primer grado) y el

hijo B (segundo grado).
b. Entre el nieto A, el hijo A (primer grado) y su padre (segundo
grado), o por la rama B de la familia.

Lo que quiere significar que no hay nunca sociedad de familia entre primos, o
entre nietos y tíos.

En conclusión, cuando los socios de una sociedad se encuentren dentro del

segundo grado de consanguinidad o primero civil, la sociedad es de familia.
Esta sociedad puede tener mayorías compuestas en la junta directiva por

127
 miembros de esa familia dentro de cualquier grado de consanguinidad o
afinidad.

Por el contrario, cuando la familia empresaria crece y pasa la propiedad de una

generación a otra, de acuerdo con la legislación mercantil colombiana puede
dejar de ser de familia, por ejemplo entre primos o entre nietos y tíos. En este
caso hay que tener presente, de acuerdo con el artículo 435 del estatuto
mercantil, que las decisiones que se tomen en una junta directiva con una
mayoría compuesta por miembros que se encuentren dentro del tercer grado
de consanguinidad, o segundo de afinidad o primero civil, son ineficaces de
pleno derecho.

Un ejemplo permite conocer claramente cuando las decisiones de una junta

son ineficaces por esta causal:

En el caso en que nieto A sea socio con nieto B, y con otros tres primos,
nombren una junta directiva compuesta por cinco personas en la que
quedan elegidos el nieto A y el hijo B y otros tres externos. En este caso
las decisiones que se tomen en la junta directiva por una mayoría en la
que ellos dos sean parte son ineficaces de pleno derecho. Esto es así,
porque de acuerdo con el artículo 437 del Código de Comercio, la junta
decidirá validamente con la mayoría de sus miembros, que en nuestro
ejemplo son tres. De esos tres la mayoría pueden ser los nietos A y B,
por lo que la decisión sería ineficaz.

La legislación mercantil con este tipo de estipulaciones limita a los miembros

familiares de sociedades que se encuentren en la segunda y tercera
generación ser participes de la administración de la empresa. Se imponen unas
limitantes que carecen de justificación legal, pues prohíbe que un primo y un tío
sean mayoría decisoria de una junta directiva, pero si permite que lo sean una
mayoría de primos.

Hasta que el legislador no reforme la ley y permita la administración por los

miembros de las empresas de familia en crecimiento, la solución está en elegir
miembros que no sean familiares.

6.3.4.2 La elección de los miembros de la junta directiva

La elección de los miembros de la junta directiva en una empresa de familia se

torna compleja en la medida en que se deben nombrar tres tipos de personas.
Estos son los representantes de la familia, los miembros externos y el
representante del consejo familiar. De ahí, que la mayoría de los protocolos de
familia incluyan porcentajes de representación en las juntas directivas. El
legislador no previó que se pudieran presentar estos casos, y la autoridad
actual no ha hecho nada al respecto. El artículo 197 del Código de Comercio
simplemente se limita a señalar el sistema de elección del cuociente electoral,

128
 que desconoce la posibilidad de que en el contrato social se impongan unas
representaciones determinadas en la junta directiva.

En cuanto al representante del consejo de familia en la junta directiva, los

socios pueden elegir si le otorgan voz y voto, o simplemente voz. En este
último caso, no es necesario hacer su elección a través del sistema del
cuociente electoral, toda vez que no es estrictamente un miembro de la junta
directiva. Bastaría con que en los estatutos se estipulara que un representante
del consejo de familia se debe hacer presente en todas las reuniones de la
junta, y que su presencia se limitará a pronunciamientos verbales. Mientras que
si se le otorgan las facultades de voz y voto, si es necesario que sea objeto de
elección.

Las disposiciones estatutarias acerca de los integrantes de la junta directiva de

una empresa de familia tienen un problema, y es que es muy probable que en
el caso en que las distintas ramas de la familia inscriban sendas listas para
elegir la junta directiva, es decir que se encuentren varias listas inscritas, y que
una vez se realice el escrutinio no se cumpla con la disposición estatutaria de
representación en el órgano. Por lo que la decisión, para poder dar
cumplimiento a los estatutos debe ser tomada por unanimidad.

El artículo 197 del Código de Comercio, permite que la elección se haga por
unanimidad, pero entendiendo siempre que por ella todos los socios con
derecho a voto quieren la misma elección, en el caso contrario, es decir, en
que una de las ramas familiares no esté de acuerdo, se debe dar aplicación al
sistema del cuociente electoral102, caso en el cual es probable que no se
cumpla con las proporciones de representación que exige el protocolo de
familia. Para comprender el caso de una forma más sencilla, se propone el
siguiente ejemplo:

102
La mejor forma de explicar la aplicación del cuociente electoral de acuerdo con el artículo 197 del
Código de Comercio, es a través de un ejemplo:

Supongamos que se elegirá la totalidad de una junta de 3 miembros.

Que se emitieron 100 votos
Que se presentaron 4 listas. Por la primera hubo 40 votos, por la segunda 30, por la tercera 20 y por la
cuarta 10.
El cuociente se obtiene de dividir el número total de votos, por la totalidad de puestos a proveer. En este
caso el cuociente es de 33.3
Ahora toca tomar cada lista y observar cuantas veces cabe el cuociente en el número de votos que obtuvo,
para determinar la cantidad de puestos que ganó. En este caso la primera lista es la única que obtuvo un
puesto en la junta directiva, pues es la única lista con un número superior a 33.3 votos.
El residuo es el número de votos que no alcanzan para el cuociente. Así el residuo de la primera lista es
de 6.7 votos, de la segunda es de 30 votos, de la tercera es de 20 votos y de la cuarta es de 10.
Los dos puestos que faltan por proveer se entregan a las listas con los residuos más altos. En este caso la
lista dos tiene un residuo de 30, por lo que obtiene un puesto es la junta y el segundo puesto debe
entregarse al segundo residuo que corresponde al que obtuvo la tercera lista.

El resultado de la votación es el siguiente: La primera lista obtuvo un puesto por cuociente, la segunda
obtuvo un puesto por residuo, la tercera obtuvo un puesto por residuo y la cuarta no obtiene
representación en la junta.

129
 La sociedad de familia Z está compuesta por tres ramas familiares, en cuya
cabeza se encuentran 3 hermanos. El protocolo familiar de dicha familia,
en su parte incorporada en los estatutos, dispone que la junta directiva
debe estar compuesta por 7 miembros, dos de los cuales deben
representar a la rama familiar A, otros dos deben representar a la rama
familiar B, otros dos deben representar a la familia C, y el otro miembro
restante debe ser externo a la familia.

Para la elección de los miembros de junta directiva, de acuerdo con los

presupuestos anteriormente escritos, se pueden presentar distintos eventos:

1. Que no haya ningún problema pues las ramas familiares están

de acuerdo con el nombramiento del tercero en la junta
directiva. Habría voto unánime.

2. Que cada una de las familias presente su tercer candidato y

no se pongan de acuerdo a cuál de los tres elegir. No hay voto
unánime.

3. Que una o dos familias deseen no atenerse a la estipulación

contractual de representación en la junta, y que por lo tanto
inscriban una lista para que se de aplicación al cuociente
electoral.

En el primero de los casos no hay ningún problema. De cualquier manera, es

improbable que a lo largo de la historia de una sociedad los socios siempre
estén de acuerdo, y que por lo tanto elijan la junta de forma unánime.

En el segundo evento surge el problema, en la medida en que los socios de

una compañía, indiferentemente que sea de familia, no están obligados
legalmente a tomar ninguna decisión por unanimidad, así exista una
disposición estatutaria que exija dar cumplimiento a la representación familiar
en la junta. Esto es, porque la ley imperativamente dispone, de acuerdo con el
artículo 197 del estatuto mercantil, que la elección se haga a través del sistema
del cuociente electoral, para garantizar la representación de las minorías.

Es más, el artículo 198 del Código de Comercio señala que las disposiciones
del contrato social que tiendan a establecer la inamovilidad de los
administradores se tienen por no escritas. En este caso, por el hecho de que
no existe una formula contractual diferente a la decisión unánime, que permita
elegir a los administradores, y que de acuerdo con la ley es necesario inscribir
en el registro mercantil al nuevo administrador porque de lo contrario no se
entenderá removido el anterior, se debe entender que esa cláusula establece la
inmovilidad del administrador. Por lo tanto la cláusula en cuestión se debe
entender por no escrita, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 198 del
Código de Comercio que dice:

130
 “Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer
la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general,
junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción
mayorías especiales distintas a las comunes”.

Por las razones expuestas, en el caso en que los miembros de la familia no se

pongan de acuerdo para pronunciarse de forma unánime, se debe proceder a
que las familias presenten listas y a adelantar el escrutinio de que trata el
artículo 197 del Código de Comercio.

En el tercer caso, el presidente y el secretario de la asamblea o de la junta de

socios deben proceder a realizar el escrutinio, de acuerdo con el sistema del
cuociente electoral.

Lo que puede suceder en el segundo y tercer caso, es que una vez que se
haga el escrutinio de acuerdo con el sistema del cuociente electoral, la
representación en la junta directiva de que trata la cláusula del protocolo de
familia, no se cumpla. Para continuar con el ejemplo planteado, puede ser que
las tres listas no presenten miembros externos en ninguno de los renglones,
por lo que necesariamente la junta directiva quedaría compuesta por miembros
que representen únicamente a las familias. Lo que de acuerdo a la
Superintendencia de Sociedades no tendría ninguna vicitud, incluso en éste
caso que se contravienen estipulaciones estatutarias.

En consulta dirigida a la Superintendencia se consultó cual era el

procedimiento para elegir la junta directiva teniendo en cuenta los siguientes
presupuestos103:

1) “Que los estatutos respectivos establecen que la misma estará

compuesta por siete miembros, tres de los cuales deben ser externos
a la sociedad y cuatro vinculados a los accionistas y,

2) “Que para su elección conforme al artículo 197 del Código de

Comercio se presentan dos listas y después de hacer el
correspondiente escrutinio, resulta que todos lo miembros de las
diferentes planchas son vinculados a la sociedad o todos son
externos.

“Frente a ese caso pregunta:

“-Lo procedente es que los accionistas elijan los miembros de la junta

unánimemente, para cumplir con la condición que los estatutos
establecen, dado que de otra manera sería imposible su elección?

“-O por el contrario puede afirmarse que por ser el artículo 197 del
Código citado una norma imperativa que prevalece sobre los estatutos,
103
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-012691 de fecha 29 de marzo de
2.004

131
 corresponderá afectar las designaciones mediante el sistema del cuociente
electoral?”

A lo anterior la Superintendencia contesto en los siguientes términos:

“Ahora bien, en el entendido que el propósito de la presente consulta, no

es otro que establecer en las circunstancias descritas el procedimiento a
seguir para elegir la junta directiva, es claro que el único mecanismo
viable para llevar a cabo en cualquier caso la elección del citado órgano,
es a través del sistema del cuociente electoral, tal y como está
expresamente consagrado en el artículo 197 del estatuto mercantil,
norma ésta que es ciertamente de carácter imperativo y por ende de
obligatorio cumplimiento, como lo reitera luego el artículo 436, cuya
aplicación se impone como se explicó, básicamente porque garantiza la
participación y consiguientemente representación de los distintos grupos
de accionistas y por lo tanto, en opinión de este despacho, la cláusula
estatutaria que establece condiciones respecto de los miembros para
integrar el cuerpo colegiado que nos ocupa, tendría aplicación
únicamente en el evento en que la elección cuente con el voto unánime
de los asociados, pues de lo contrario habría que dar aplicación al
sistema del cuociente electoral, sin atender a consideraciones distintas a
la metodología determinada por el sistema”. (Subraya fuera de texto)

En un principio los problemas como el anteriormente planteado, no tienen

ocurrencia en familias con buenas relaciones y en donde se entienda y exista
una cultura de empresa familia. En todo caso de antemano nunca se podrá
asegurar, aunque existan en el presente buenas relaciones intrafamiliares, que
en el futuro no surjan este tipo de problemas.

Las soluciones a este problema son múltiples, es imposible agotarlas pues

queda a la imaginación y creatividad de los miembros familiares de acuerdo a
sus características especiales proponer y aprobar un determinado sistema que
permita la representación en la junta, que sus miembros consideren mejor.

1. Que se incluya en el protocolo de familia a través de una cláusula

estatutaria, la obligación de que las listas que cada familia inscriba para
la elección de junta directiva, tenga en su primer renglón a un miembro
externo, que no represente a la familia.
2. Que previamente a la asamblea o a la junta de socios, cada rama
familiar este en el deber, de acuerdo con el protocolo familiar, de
presentar al consejo de familia las listas para que ellas sean revisadas y
aprobadas en su forma, sin que sea objeto de examen el fondo.
3. Otra posible solución puede estar, en trasladar la discusión acerca de la
elección de los miembros de la junta directiva a otro escenario, es decir
que la elección se diera y se adecuara en el consejo de familia, para que
una vez se tenga elegidos a los miembros de la junta se lleve a cabo la
asamblea general de accionistas para dar su aprobación unánime.

132
 En fin, está en el poder de los miembros de la familia empresaria dictar las
normas relativas a la elección de la junta directiva de acuerdo con sus
necesidades, pero siempre observando las anotaciones que aquí se hacen al
respecto.

A continuación se encuentra un gráfico que representa la organización de una

empresa de familia.

COMPOSICION
SOCIEDAD DE
FAMILIA

PROTOCOLO DE
FAMILIA

FAMILIA EMPRESA
(PACTOS MORALES) (ESTATUTOS
SOCIALES)

ASAMBLEA DE
ASAMBLEA O
FAMILIA
- miembros mayores de
JUNTA DE SOCIOS
una determinada edad. - Socios

JUNTA DIRECTIVA
-Miembros familiares
CONSEJO DE -Miembros externos
FAMILIA -Presidente consejo con
- Representantes de las voz y voto
ramas familiares. PRESIDENTE
- Las diferentes genera- CONSEJO
ciones. REPRESENTANTE
- Los socios familiares. LEGAL
- Consejeros externos.

133
 CAPITULO VII
REORGANIZACION EMPRESARIAL

Lo normal es que el fundador de la empresa en sus inicios busque que crezca

el negocio y al mismo tiempo que se consolide en el mercado. La organización
y la estructura de la empresa es una decisión que se debe toma con el
transcurso del tiempo, cuando la empresa ya tiene cierto grado de
consolidación. Tratándose de empresas familiares, esta reorganización toma
importancia, porque a través de ella se deben buscar unos fines específicos,
que en la práctica son los mismos que busca toda empresa de familia, más los
que se proponga cada familia.

Con el transcurso de los años una vez la empresa se consolida y ha

diversificado el negocio, se hace necesario que el fundador se detenga para
dar paso a la planificación de la continuidad de la empresa para la siguiente
generación. Es para este proceso, que se estudie una organización empresarial
que permita la buena el desarrollo de una administración profesional, que
tendrá un cambio radical en su forma, y es que se hará con una pluralidad de
personas que no podrán tomar sus decisiones anárquicamente. Así mismo que
se asegure en la medida de lo posible un ingreso estable a los familiares, y
unos menores costos fiscales. Por lo tanto se requiere de una estructura
organizada en la que se facilite el control y la administración.

Los fines que busca toda empresa en su reestructuración son la separación de

patrimonios, menores costos tributarios y administrativos. Para la empresa de
familia pasan a primer plano en la reestructuración temas como el
establecimiento de órganos familiares, establecer medidas que permitan
asegurar la capitalización de la empresa cuando sea necesario, buscar la forma
de que el capital permanezca en poder de la familia y asegurar un continuo
reparto de utilidades entre otros.

El modelo de empresa que decida adelantar la familia estará limitado por el

tamaño de la empresa, el número de socios, la responsabilidad que quieran
asumir los socios, las facilidades financieras, el negocio, etc.

Este capitulo se centrará en dos puntos esenciales en la reestructuración de la

empresa de familia, el primero que es la transformación del tipo societario y el
segundo consiste en el establecimiento de una holding de familia.

134
7.1 La transformación de sociedades

Como se mencionó anteriormente, al momento de constituir la sociedad el

fundador tiene en cuenta unos factores entre los cuales es muy probable que
no se encuentre la siguiente generación, o que sí la tenga en cuenta pero que
no sea producto de una planificación de la continuidad, sino de una facilidad
administrativa. Por esta razón es que prácticamente la totalidad de las
sociedades en comandita simple y colectivas son sociedades de familia104.

El mencionado tipo de sociedades es propenso a ser utilizado por el padre de

familia cuando está iniciando el negocio, porque como socio gestor o colectivo,
la informalidad le permite dirigir la compañía con autoridad absoluta. Pero esto
debe cambiar porque se debe prever que en la segunda y tercera generación la
sociedad requiere de un manejo profesional, que consulte distintas visiones e
intereses, porque en la medida en que haya más personas con voz y voto
(hermanos y primos), se requiere de un medio adecuado para que sea posible
la toma eficiente de decisiones.

Es por esto que se hace necesario en el proceso de planificación analizar si el

tipo societario con el cual se ha desarrollado el negocio desde sus inicios, es el
indicado para la continuidad de la empresa de generación en generación.

Ya se ha mencionado que uno de los principales problemas de la empresa de

familia causante de su temprana desaparición, consiste en la imposibilidad de
establecer unos límites claros entre los tres círculos en que se encuentra
compuesta ésta, por eso se hace necesario estimar si la forma societaria actual
permite esa limitación. De lo contrario lo conveniente es proceder a transformar
el tipo societario.

Los factores que ha de tener en cuenta toda familia para escoger el tipo
societario son los siguientes:

1. La responsabilidad patrimonial de los socios.

2. El número de socios.
3. La administración
4. La negociabilidad de la participación en el capital
5. La posibilidad de establecer una administración que pueda permanecer
aislada de los conflictos familiares.
6. El tamaño de la empresa.

De acuerdo con el estudio adelantado por la Superintendencia de Sociedades,

empresarios en general prefieren en Colombia a la empresa limitada y a la
anónima105, esto puede ser consecuencia de la separación legal del patrimonio
de la empresa y del de los socios, quienes no responden por los actos de ella
104
VER CAPÍTULO III
105
VER CAPÍTULO III

135
 con unas excepciones. Los familiares empresarios no son la excepción a esta
preferencia como lo demuestra el gráfico que a continuación se encuentra:

60,00%
51,98%
50,00%
40,00% 37,23%

30,00%
20,00%
Serie1
10,00% 8,16%
2% 0,35% 0,20% 0,08%
0,00%
A

AS
A

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M

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LI

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C

N
U
Figura 1: Distribución de las sociedades de familia según su tipo. (Fuente:
Superintendencia de Sociedades. 2001)

Esta separación del patrimonio permite a la administración y a los asociados

adoptar políticas agresivas para consolidad y ampliar el mercado de la
empresa, lo que implica un riesgo, sin que se comprometa el patrimonio
individual de los socios.

7.1.1 Sociedad limitada:

A continuación se encuentran las razones por las cuales considero que la

sociedad limitada es el tipo de sociedad preferida por las empresas de familia:

1. Además del beneficio que implica la separación del patrimonio, en las

sociedades limitadas existe una mayor flexibilidad y menor exigencia de
formalidades en los aspectos sociales. La representación y la
administración de la sociedad corresponde a todos y cada uno de los
socios (art. 358 C. Co.). No exige la ley la constitución de una junta
directiva. El capital social se debe pagar íntegramente a la constitución
de la sociedad, lo que implica que no hay capital autorizado, suscrito y
pagado.
2. La libre disposición de las cuotas sociales está limitada en la medida en
que la cesión de cuotas implica una reforma estatutaria (art. 362 C. Co).
Lo que implica que la propiedad de la empresa se conserve dentro de la
familia, puesto que dificulta la disposición de la propiedad.
3. El derecho de inspección se ejerce durante todo el tiempo, lo que
permite a los familiares estar enterados acerca del negocio (art. 369 C.
Co.).

136
La sociedad limitada tiene gran acogida entre las familias emprendedoras,
precisamente porque se puede manejar el negocio dejando de lado el
formalismo societario, y permite que la propiedad de la empresa se mantenga
en la familia.

Este tipo de sociedad tiene unas excepciones con respecto a la

responsabilidad limitada de los socios como es el pasivo laboral de la sociedad
y las obligaciones fiscales. La responsabilidad limitada que favorece a los
socios, cede frente a estos dos tipos de obligaciones, de manera que los
asociados responden solidariamente e ilimitadamente con su patrimonio.

Vale la pena aclarar que el alto porcentaje de sociedades de familia limitadas,

no son el producto de una planificación de la continuidad empresarial, porque
de ser así el porcentaje de protocolos de familia, que se caracterizan por ser el
pilar de la planificación, sería el mismo o por lo menos estaría cerca, y como ya
se mencionó con anterioridad, solo el 8.5% de las sociedades de familia lo
tienen. Queda claro que el atractivo de la sociedad limitada no proviene de un
estudio de la situación familiar en curso de un proceso de continuidad, sino de
los atractivos que se encuentran anteriormente.

Como ya se ha mencionado exhaustivamente, la empresa de familia debe ser

administrada como una sociedad común y corriente para aumentar su
probabilidad de resistir la transición generacional. Con la informalidad se hace
imposible distribuir correctamente las funciones y por ende dar unos límites a
los círculos familiares, empresariales y de propiedad, lo que hace que la
empresa se torne en un área más de discusión familiar, lo que dificulta la
administración y la toma de decisiones.

Es posible que la sociedad quiera transformarse o mantenerse como una

limitada, pero entonces se hace necesario que en el protocolo de familia se
impongan unas normas que permitan la clara distribución de funciones y límites
que brinden un eficiente y armonioso rendimiento de los órganos societarios,
que también se deben constituir.

7.1.2 Sociedad Anónima:

A la sociedad limitada la sigue de acuerdo con el cuadro número 1 la sociedad

anónima, que también tiene un alto porcentaje de participación dentro de la
preferencia de tipo societario de la familias con el 37%. Ese segundo lugar
también se lo debe a su separación de patrimonios, ya que en ella los
asociados solo responden hasta por el monto de sus aportes (art. 373 C. Co.).
Solo el 8.5% de las sociedades de familia tienen protocolo familiar, entonces el
hecho de que la sociedad anónima ocupe el segundo lugar con tan alto
porcentaje tampoco es fruto de la planificación de la continuidad.

137
 Es probable que este tipo societario se encuentre en el segundo lugar y no en
el primero porque su funcionamiento exige formalidades, que dentro del núcleo
de la familia que no se ha sometido a la planificación de la continuidad
parezcan innecesarias. Pero esto lo consideran así los familiares porque
ignoran el altísimo porcentaje de sociedades que no sobreviven a la segunda
generación. Como ya se ha mencionado incansablemente, la empresa de
familia requiere de un protocolo de familia, que no hace otra cosa que distribuir,
anticiparse a los problemas y delimitar las funciones de los tres círculos que la
componen. El cumplimiento de dicho presupuesto se facilita cuando el tipo
societario de la empresa de familia es la anónima, porque impone una serie de
formalidades que ayudan a conservar el orden y la armonía dentro de la
empresa que se refleja en las buenas relaciones familiares.

Por las anteriores razones a continuación se encuentran las principales

características de la sociedad anónima que permiten confirmar su formalidad y
sus beneficios como empresa familiar.

Características de la Sociedad Anónima:

1. La denominación de la sociedad debe estar seguida de las letras S.A. o

de las palabras sociedad anónima.
2. Los accionistas responden por las operaciones de la sociedad hasta por
el monto de sus aportes (art. 373 c. co.). Esto permite que el patrimonio
individual de los familiares este seguro.
3. Tiene que tener un mínimo de 5 accionistas (art. 374 C. Co.).
4. Su capital se divide en acciones nominativas, las cuales deben estar
registradas en el correspondiente libro de accionistas de la sociedad.
5. Existe capital autorizado, suscrito y pagado. El primero es el monto
máximo al que se puede aumentar el capital, el segundo es el capital
que debería estar pagado, y el segundo es el valor sobre la suscripción
de acciones que ha percibido la sociedad.
6. Las acciones son indivisibles, es decir que una acción otorga
únicamente un voto (art. 378 C. Co.).
7. Derechos que concede a los accionistas:
Cada accionista tiene derecho a participar en la asamblea general de
accionistas y votar en ella, a percibir dividendos sobre la utilidades, a
negociar libremente las acciones a menos que se pacte un derecho de
preferencia y el de inspeccionar los libros y papeles de la sociedad
únicamente dentro de los 15 días hábiles anteriores a las reuniones de la
asamblea (art. 379 C. Co.).

- La libre negociación de acciones puede limitarse por medio del

derecho de preferencia a favor de la sociedad y/o los accionistas.
Lo que permite conservar la propiedad dentro de la familia.
- La inspección de los libros y papeles de comercio solo es posible
con quince días hábiles de anterioridad a la celebración de una
reunión ordinaria de asamblea. Esto permite que los accionistas

138
 no se hagan participes de la administración del día a día, que
corresponde a los administradores.

8. Los administradores solo podrán adquirir acciones de la sociedad con la

autorización de la junta directiva (art. 404 C. Co.).
9. Las acciones pueden ser ordinarias o privilegiadas. Las segundas
además de otorgar los derechos anteriormente señalados, también
otorga unos privilegios económicos que deben encontrarse
especificados en los estatutos (art. 381 C. Co.).
10. La sociedad puede adquirir sus propias acciones, con las utilidades
liquidas liberadas (art. 396 C. Co.). Con ellas puede enajenarlas y
distribuir el valor de su venta, distribuirlas como dividendo, o cancelarlas
y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones.
11. A todo accionista se le debe expedir un título en que conste su calidad
de tal.

La administración y los órganos obligatorios de la sociedad anónima:

12. El órgano supremo es la asamblea general de accionistas, en donde

pueden estar presentes y votar todos los accionistas de la sociedad.
13. La junta directiva es otro órgano de carácter administrativo, encargado
de adelantar las políticas impuestas por la asamblea general.
- La junta es elegida por la asamblea a través del sistema del
cuociente electoral.
- Sus decisiones requieren del voto de la mayoría de sus miembros
- Salvo disposición en contrario, la junta puede ordenar que se
ejecuten actos dentro del límite de su mandato.
14. El representante legal tiene como función representar a la sociedad
frente a terceros y la labor de ejecutar los actos del día a día del
negocio.
- Su elección la hace la junta directiva, o si los estatutos los
disponen, por la asamblea.
15. El revisor fiscal tiene como funciones principales
- Observar que las operaciones que celebre la compañía se ajusten
a los estatutos
- Dar a conocer la irregularidades
- Facilitar las funciones de inspección y vigilancia del gobierno
- Velar porque se lleve adecuadamente la contabilidad
- Practicar un control permanente sobre los valores y los bienes
sociales
- Autorizar los balances y realizar un dictamen sobre ellos
- Convocar a la asamblea cuando lo crea necesario

Cuentas anuales de la sociedad anónima:

16. Mínimo una vez al final del ejercicio a 31 de diciembre, se debe hacer el
balance general de los negocios.

139
 17. La junta directiva y el representante legal deberán presentar a la
asamblea el balance general y los demás documentos que permitan
conocer el estado de la compañía (art. 446 del C. Co.).
18. Al final de cada ejercicio se debe producir un estado de pérdidas y
ganancias.

Por las anteriores características se aprecia que en la sociedad anónima los

socios pueden participar del negocio estableciendo las políticas, aprobando los
balances y actuaciones y nombrando a los administradores, pero queda claro
que no pueden dirigir el negocio en el día a día porque esta es una función
otorgada a la junta directiva y al representante. Esto permite establecer un
límite entre la familia y el negocio muy claro, ya que la administración no se da
por todos los familiares. A su vez sus miembros pueden ejercer supervisión
sobre el giro de los negocios a lo menos una vez al año, tiempo en el cual
tienen la facultad de aprobar o desaprobar las actuaciones de la
administración, y ejercer inspección sobre todos los papeles de la sociedad. No
se puede olvidar el papel tan importante que juega el revisor fiscal dentro de
una sociedad, con las amplias facultades que la ley le otorga para controlar a
los diferentes órganos y en especial para que la administración no se
extralimite en sus funciones.

Como se dijo a principios del capítulo, es probable que en los inicios del
negocio se haya adoptado un tipo societario distinto a la sociedad anónima o a
la limitada, y que por eso se requiera en el proceso de planificación de la
continuidad que la sociedad se vierta en un tipo social diferente. La figura
jurídica por virtud de la cual es posible pasar de ser un tipo de sociedad a otro
es denominada transformación.

7.1.3 La Transformación:

Por medio de esta figura jurídica que se encuentra regulada en el Código de

Comercio en los artículos 167 a 171, toda sociedad antes de su disolución se
puede convertir en cualquier otro tipos se sociedad. Así una sociedad que se
haya constituido inicialmente como colectiva, comandita simple o por acciones,
limitada o anónima, puede mutar su tipo a otra cualquiera de ellas.

Por las razones atrás expuestas, a continuación se encuentra el desarrollo que

se debe adelantar para convertir cualquier tipo de sociedad en otra con
especial énfasis en la transformación a la sociedad anónima.

7.1.3.1 Concepto

El artículo 167 del Código de Comercio dicta un concepto de la transformación:

140
 “Art. 167.- Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquier otra
de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código,
mediante una reforma del contrato social”.

Se infiere del anterior artículo que:

- La sociedad no puede estar disuelta.
- La sociedad puede adoptar cualquier tipo societario.
- Implica una reforma del contrato social.

7.1.3.2 Efectos

El inciso segundo del artículo 167 del Código de Comercio señala lo siguiente:

“La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia

de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su
patrimonio”.

Se desprende de lo anterior que la compañía que se transforma no

desaparece, y que por lo tanto no implica que se cree una nueva sociedad,
sigue conservando su identidad con todos sus atributos.

7.1.3.3 Obligaciones con terceros

La compañía seguirá asumiendo todos las obligaciones que adquirió con

anterioridad a la transformación de la misma forma como lo venía haciendo de
acuerdo al tipo societario anterior, es decir que no se afectan de ninguna
manera los derechos de los acreedores porque respeta los compromisos
pendientes y continua la misma persona jurídica.

Una vez se transforma, las nuevas operaciones se regirán por el nuevo tipo
societario.

7.1.3.4 La transformación en sociedad anónima de la sociedad colectiva,

de la sociedad en comandita simple o por acciones, o de la sociedad
limitada

Ya se hizo referencia a que en un proceso de planificación de la continuidad de

la empresa familiar, es necesario contemplar una transformación del tipo social,
y que la mejor opción es convertirse en sociedad anónima por todos los
beneficios estructurales que ésta trae.

141
 Para la transformación en sociedad anónima se deben tener en cuenta
principalmente los siguientes aspectos106:

A. La sociedad anónima debe tener un mínimo de 5 socios.

La sociedad será de familia si los socios como personas naturales se

encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad o primero
civil107.

B. Los incapaces (menores de 18 años) pueden ser socios de la sociedad

anónima con la autorización de sus representantes.

C. La representación dentro del capital de la sociedad anónima es en

acciones nominativas de igual valor. Por lo tanto los socios deben
distribuir el capital en acciones de manera que se siga correspondiendo
con la participación dentro del capital en la misma proporción.

Ningún socio puede poseer un número de acciones que representen

más del 95 por ciento del capital suscrito de la sociedad, ya que esto es
una causal de disolución.

Se debe tener presente que el capital de las sociedades anónimas se

divide en:

o Capital autorizado: Es el capital máximo que puede tener la

sociedad que debe estar estipulado en los estatutos. Para
aumentarlo o disminuirlo se requiere de una reforma del contrato
social.
o Capital suscrito: Es el capital que los socios se comprometen a
pagar. Este no puede ser inferior a la mitad del capital autorizado.
o Capital pagado: Es el valor de cada acción que efectivamente se
ha pagado. Este valor no puede ser inferior a la tercera parte del
valor total de la acción.

D. La denominación social se seguirá de las letras S.A. o de las palabras

“Sociedad Anónima”.

E. La sociedad anónima tiene cuatro órganos obligatorios, que de no

tenerlos con anterioridad a la transformación se deben crear:

o La asamblea general de accionistas

o La junta directiva
o El representante legal
o Revisor fiscal

106
Se desarrollan los puntos que propone el Doctor José Ignacio Narváez García en su libro
Teoría General de las Sociedades. Novena edición. Pág. 230. Legis. Bogotá
107
VER CAPÍTULO I

142
 De conformidad con el artículo 435 del Código de Comercio, en las
juntas directivas no puede haber mayorías formadas con personas
ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en las sociedades
reconocidas como de familia108.

Por lo tanto si la sociedad que se transforme cumple con los

presupuestos para ser una sociedad de familia, su junta directiva puede
contener una mayoría cualquiera compuesta por miembros familiares, de
lo contrario, si no se puede considerar como sociedad de familia, y hay
en la junta directiva miembros familiares, todas las decisiones que se
tomen con su mayoría serán ineficaces.

Para que una sociedad sea de familia requiere que sus miembros sean
personas naturales. Por lo tanto, si la sociedad es controlada por la
familia pero sus socios son personas jurídicas, no puede considerarse
como de familia109.

F. Los socios intervienen en la asamblea general de accionistas con

derecho a voz y voto, este es el órgano decisorio de mayor jerarquía
dentro de la sociedad. Debe estar claro que la administración de la
sociedad está en cabeza del representante legal y de la junta directiva.
El socio no tiene la capacidad jurídica para obligar a la sociedad ante
terceros.

Las funciones de la junta directiva se encuentran en el artículo 420 del

Código de Comercio el cual dice:

“ARTICULO 420. La asamblea general de accionistas ejercerá las

funciones siguientes:
“1. Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;
“2. Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se
pagará;
“3. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores,
funcionarios directivos o el revisor fiscal;
“4. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le
corresponda;
“5. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea
colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá
el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones
presentes en la reunión;
“6. Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y
108
CAPÍTULO VI. La junta directiva
109
CAPÍTULO I. Concepto

143
“7. Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan
a otro órgano”.
G. Las acciones son libremente negociables, con excepción a que se
estipule el los estatutos el derecho de preferencia a favor de la sociedad
y/o de los accionistas. Las acciones y sus propietarios deben estar
inscritas en el libro de accionistas de la sociedad.

H. Las sociedades anónimas deben constituir una reserva legal que debe
ascender por lo menos al 50 por ciento del capital suscrito, formada por
la utilidades liquidas de cada ejercicio. El artículo 452 del Estatuto
Mercantil señala además que cuando la reserva alcance el 50 por ciento
del capital suscrito cesará la obligación mientras se mantenga por
encima.

I. La sociedad anónima se disuelve por el acaecimiento de alguno de los

hechos que se encuentran contemplados en el artículo 457 del Código
de Comercio que a continuación trascribo:

“ARTICULO 457. La sociedad anónima se disolverá:

“1. Por las causales indicadas en el artículo 218;
“2. Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por
debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, y
“3. Cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones
suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista”.
J. La responsabilidad que asumen los accionistas por las operaciones de la
sociedad, es única y exclusivamente la de sus aportes.

K. Los aportes en el capital en la sociedad anónima si así lo desean los

asociados pueden darse además de en dinero, en cualquier otra
obligación que provenga del aportante, como servicios, trabajo,
conocimientos tecnológicos, asistencia técnica, etc. Sin embargo los
accionistas de goce o industria solo tienen voz y participación en las
utilidades de la sociedad.

7.1.3.5 Proceso de transformación

A. La sociedad debe establecer las bases de la transformación.

B. Publicidad de las bases de información:

El artículo 13 de la Ley 222 de 1995 dispone que las bases de la

transformación se mantengan a disposición de los socios por 15 días hábiles
con anterioridad a reunión de la junta de socios o de la asamblea en que se
vaya a aprobar la transformación.

144
 C. La convocatoria de la reunión:

La carta por virtud de la cual se convoca a la reunión en que se va a aprobar la

transformación debe incluir en el orden del día un punto en el que se haga
público la presentación de la transformación.

D. La aprobación del acuerdo:

La aprobación de la transformación implica una reforma estatutaria, que debe

ser aprobada por la asamblea general de accionistas con las mayorías
indicadas en los estatutos o en la ley.

E. El ejercicio del derecho de retiro:

Este punto pierde importancia ya que en el proceso de planificación familiar las

decisiones se deben tomar de común acuerdo, sin embargo si alguno de los
familiares decide que no va a continuar en el proceso y esa decisión la aceptan
los demás familiares, él podrá ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho
días siguientes a la fecha en que se adopto la respectiva decisión.

F. Balance general de la transformación

La sociedad que se transforma debe determinar su patrimonio en el que debe

constar el capital, para que así se pueda implantar el capital suscrito y
establecer el autorizado. Ese balance general debe ser el aprobado por la junta
de socios o la asamblea para la operación, además debe ser autorizado por un
contador público.

G. Autorizaciones

En el caso en que la sociedad de familia se encuentra sometida bajo control de

alguna autoridad gubernamental requerirá de su autorización para poder
realizar la operación.

H. Perfeccionamiento

Mediante escritura pública en la que conste la reforma. Se deben anexar los

estados financieros que sirvieron de base para realizar la operación.

I. Oponibilidad

Para que sea oponible la transformación ante terceros se requiere que la

respectiva escritura pública se inscriba en la cámara de comercio en que se
encuentre registrada la sociedad.

145
7.2 La holding de familia

Dentro de la reorganización de la empresa familiar, vale la pena que la familia

propietaria de dos o más empresas que no tenga una sociedad holding,
contemple la posibilidad de crear una, por las razones que en adelante se
exponen.

Se debe partir del supuesto que la familia que desea adoptar la holding familiar,
tiene mínimo dos empresas, de lo contrario es suficiente con que se transforme
la sociedad en anónima. En Colombia de acuerdo con el estudio adelantado
por la Superintendencia de Sociedades110, aproximadamente solo el 35 por
ciento de las familias empresariales tienen una sola empresa, el resto tienen
mínimo dos. Esto hace necesario que el 75 por ciento restante que aún no la
tienen, consideren la posibilidad de establecer una holding familiar por las
razones y en los términos que a continuación se apuntan.

Existen dos casos que permiten que la familia constituya un grupo económico:

1. Que la familia sea propietaria de varias empresas, y que no tengan una

holding que las controle y dirija, sino que sean independientes.

2. Que la familia solo tenga una sociedad que preste diferentes servicios y
productos en diversos sectores de la economía.

Para constituirse en grupo económico en el primero de los casos se debe

constituir una sociedad holding con acciones de los socios de las diferentes
sociedades existentes. De esta manera los socios de las existentes pasan a ser
socios de la holding y por ende de las existentes.

En el segundo de los casos se debe escindir111 la empresa para constituir una

o unas nuevas sociedades que adelanten los diferentes negocios,
conservando en la escindente la propiedad sobre las beneficiarias.

7.2.1 Concepto de sociedad holding

La holding es una sociedad que se encuentra en la cabecera de un grupo

empresarial, con la capacidad de controlarlo y dirigirlo, cuya unidad obedece a
vínculos funcionales y estructurales.

110
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia. Pág. 126.
2001. Bogotá
111
CAPÍTULO VI. La escisión

146
 La capacidad de control y dirección se da por la participación en el capital que
tiene la sociedad holding en las sociedades.

Por grupo empresarial de acuerdo con el artículo 28 de la ley 222 de 1995, se

debe entender:

“Grupo empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del

vínculo subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y
dirección”. (subrayo)

A continuación se trascribe de manera ilustrativa la doctrina de la

Superintendencia de Sociedades en la que se define a la sociedad holding, el
Oficio 125-036506 del 31 de agosto de 2001 de esa entidad apunta lo
siguiente112:
“1. Sociedades controlantes:
“En la doctrina tradicional la holding es la sociedad de control, como
puede apreciarse en los siguientes conceptos:
"La holding se crea para ejercer un control."
"La holding es una institución cuya actividad puramente administrativa y
financiera consiste en vigilar y dirigir una o más empresas filiales,
"control" que es al mismo tiempo finalidad y resultado de una
participación en el capital social de esas filiales, suficiente para otorgar a
la "holding" una influencia preponderante en su administración".
"En su acepción más corriente se entiende por holding el organismo
constituido como una persona jurídica independiente que, mediante
participaciones que posee en sociedades de actividades similares o
complementarias se esfuerza por dirigir, controlar, coordinar, racionalizar
la actividad de esas sociedades".
"La holding company, conocida también con el nombre de sociedad de
cartera, controla las actividades de otras sociedades mediante la
adquisición de la mayoría de las acciones. Los accionistas de las
sociedades absorbidas reciben acciones de la holding".
“El nacimiento de la holding es consecuencia de la tendencia que se
manifestó principalmente a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo
XX, a crear relaciones de colaboración estable entre grandes empresas,
dando paso al fenómeno de la "integración económica". Los
instrumentos clásicos para el logro de estos resultados han sido
inicialmente el "cartel" y el "trust", pero la "holding" se impuso como
medio para reunir empresas bajo una sola dirección.
“En consecuencia, el concepto tradicional de holding corresponde a la
noción de matriz o controlante, que en los términos de la Ley 222 de
1995 se refiere no sólo a la sociedad que controla, sino se hace
extensivo también a las personas naturales y a las personas jurídicas de

112
http://www.supersociedades.gov.co

147
 naturaleza no societaria que ejercen el control societario. Es así como el
artículo 26 de la citada ley establece:
"Art. 26. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder
de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso
en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio
de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria."
“Igualmente, de acuerdo a los supuestos consagrados en el artículo 27
de la mencionada ley, el control no sólo se configura por la participación
mayoritaria, sino que también puede presentarse el control sin
participación, en donde lo fundamental es el ejercicio de influencia
dominante en la dirección de la empresa. Una de las formas de esta
modalidad es la que la doctrina reconoce como "subordinación
contractual", es decir, cuando es en virtud de un acto o negocio que se
produce el control.”.

7.2.2 Beneficios

Entre los beneficios que puede reportar a la familia la reorganización de los

negocios en un grupo económico que tenga como controlante una sociedad
holding, entre otros son la posibilidad de distribuir los riesgos, la facilidad de
financiar nuevos proyectos y actividades, se facilita la retención de utilidades
para reinvertir y la centralización de servicios113.

1. Diversificación de los riesgos:

Es posible que la familia tenga una sola empresa que se dedique a varios
negocios y servicios. En el caso en que uno de ellos reporte pérdidas, los
demás sufrirán las consecuencias negativas porque no hay una división
patrimonial entre cada uno de ellos.

Con la reestructuración, la sociedad se puede escindir de manera que se

creen varias sociedades dedicadas a un mercado, y que todas ellas tengan una
misma holding que las controle y dirija. Con esta reestructuración los riesgos se
diversifican pues las pérdidas de una de las sociedades no afecta a las demás.

La comunicabilidad que se crea con una estructura de grupo económico,

permite que las empresas saneen sus finanzas en la medida que mientras unas
pueden estar reportando pérdidas las otras utilidades, y así compensarse unas
con otras a través de la sociedad holding. Por ejemplo, si la empresa textilera
reporta pérdidas, y la comercializadora ganancias, a través de la holding las
utilidades de la comercializadora pueden sanear a la textilera.

113
NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Pág. 450. Legis.
2002. Bogotá

148
2. Financiación de nuevos proyectos:

La holding como socia mayoritaria de las diferentes empresas que conforman

el grupo económico, recibe dividendos de ellas conforme a su participación en
el capital. Esto implica que la mayoría de dividendos se centralizan en un solo
lugar, lo que permite disponer de ellos de una manera más sencilla, que si ellos
fueran distribuidos a los socios como personas naturales.

Esta estructura facilita financiar nuevos proyectos como la constitución de

nuevas sociedades, ampliar el capital de las subordinadas cuando se requiera,
así como restablecer el patrimonio de las subordinadas en fin, permite disponer
de los recursos de una manera eficiente y organizada, pues ellos no se
encuentran en manos de los diferentes accionistas, sino en las arcas de la
holding.

3. Centralización de servicios:

La sociedad holding puede prestar ciertos servicios a todas sus filiales, que de
no existir esta estructura cada subordinada debería tenerlo, lo que implicaría
un costo final más alto para los asociados. Es decir que con la estructura de
grupo económico la familia se puede beneficiar de economía de escalas.

Así mismo la toma de decisiones forzosamente estaría centralizada en la

holding, lo que permite un manejo coordinado.

4. Límites funcionales en la gobernabilidad

La estructura de grupo económico implica que las decisiones del grupo se

toman por la sociedad holding, es decir que la política del grupo la determina la
familia en las respectivas reuniones de la asamblea general de accionistas,
junta directiva de la matriz.

Las sociedades subordinadas dirigidas por la holding no tienen un contacto

directo con la familia, ya que ésta se reúnen es para tomar las decisiones de la
holding que sin lugar a duda afectan a todo el grupo, pero que le otorga cierta
independencia a las subordinadas en la medida que éstas tienen contacto
únicamente con el representante legal de la holding. Esto permite un desarrollo
profesional de las actividades de las sociedades del grupo, ya que esta
estructura permite trazar unos límites concretos respecto de las funciones de
cada uno de los círculos que integran a las empresas de familia.

La participación de la familia en las subordinadas se da a través del

representante legal de la holding, ya que al ser ésta una socia mayoritaria
controla a la sociedad a través del representante legal, no de los familiares que
aunque son socios de la holding no lo son de las filiales114.

114
Ver numeral 5 de la conformación del grupo empresarial en este mismo capítulo.

149
 EMPRESA EMPRESA
EMP R ESA CONSTRUCTORA COMERCIALIZADORA
TEXTILERA

FIGURA No. 2: muestra la composición de la propiedad de tres empresas por

una familia de tres hermanos que no está constituida como grupo económico.

EMPRESA
TEXTILERA
EMPRESA
CONSTRUCTORA
EMPRESA
COMERCIALIZADORA

FIGURA No. 3: muestra una sola sociedad compuesta por tres tipos distintos
de empresas, cuya propiedad es de tres hermanos.

150
 HOLDING

FAMILIAR

EMPRESA EMPRESA
TEXTILERA COMERCIALIZADORA

EMPRESA
CONSTRUCTORA

FIGURA No. 4: muestra el modelo propuesto de grupo empresarial en cuya

cabeza se encuentra una sociedad holding cuya propiedad es de toda la
familia, y tres sociedades filiales cuya propiedad es de la sociedad holding.

7.2.3 Diferencia entre grupo económico y grupo empresarial

El grupo económico se refiere a un grupo de sociedades en el que existe un

control societario de los que trata el artículo 260 del Código de Comercio, pero
en el que no hay unidad de propósito.

En el grupo empresarial además del control societario se requiere de la unidad

de propósito, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.

Al respecto la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en el oficio 125-

036406 del 31 de agosto de 2001 señala:

“En algunas oportunidades se utiliza la expresión holding para referirse

no sólo a la matriz, sino en general al grupo económico o empresarial:

"En el holding hay una empresa matriz, la principal en la organización,

con directa injerencia en el manejo administrativo y presupuestal de las
demás empresas que conforman la llamada "telaraña"." Según precisó la
DIAN mediante concepto 037030 del 8 de junio de 1999, para que exista

151
 grupo económico es suficiente que se verifique el control societario, según el
artículo 260 del Código de Comercio, mientras que la configuración del
grupo empresarial exige que adicionalmente a la subordinación exista
unidad de propósito y dirección (art. 28 de la Ley 222 de 1995)”.

Se entiende entonces por “unidad de propósito”, cuando en el grupo societario

existen administradores comunes, o que la holding tiene directa intrusión en el
manejo administrativo, financiero, laboral, etc. de todo el grupo, o cuando en el
grupo existen procesos de integración vertical u horizontal.

Por lo tanto es muy probable que el grupo societario que conforme la familia
sea de tipo empresarial por los beneficios que se pretenden, en la medida en
que la economía de escalas, la centralización de servicios, y la financiación de
nuevos proyectos solo pueden darse en grupos empresariales.

7.2.4 Conformación del grupo empresarial

Para conformar un grupo empresarial se requiere de la existencia de un

número plural de sociedades. Partiendo de los dos supuestos que se han
manejado a lo largo de este capítulo, que se representan en las figuras No. 2 y
3, la familia puede tener varias empresas que no se encuentren subordinadas a
ninguna sociedad, o pueden tener una sola sociedad que preste diferentes
servicios o que se encargue a diferentes materias.

Antes de observar el proceso de constitución del grupo empresarial desde los

dos supuestos, la familia debe tener en cuanta los siguientes puntos:

1. Es necesario que existan una pluralidad de sociedades.

2. Se requiere que una de las sociedades, la denominada holding, posea
una proporción del capital de las demás sociedades que conforman el
grupo que le permita ejercer el control de la empresa.

3. En el caso en que sean sociedades anónimas se debe observar que

mínimo deben tener 5 accionistas, lo que implica que la holding debe
compartir la propiedad con 4 accionistas más.

4. Que el máximo de participación que puede tener un accionista en una

sociedad anónima es del 95%, lo que implica que la holding puede
poseer el 94% y repartir el restante 6% entre cuatros accionistas más.

5. Es importante saber que las denominadas sociedades filiales dejarían de

ser sociedades de familia, en la medida que para que una empresa
ostente tal calidad requiere que su control sea ejercido por personas
naturales ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el
segundo grado de consanguinidad o único civil. En la medida que la filial
tendrá como socia controlante una persona jurídica de la cual es

152
 imposible encontrar algún tipo de consanguinidad o afinidad, se debe
entender que la subordinada deja de ser de familia115.

Todo lo anterior implica que en la junta directiva de la filial no puede

haber mayoría alguna conformada por personas ligadas entre sí por
matrimonio, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o primero civil (artículo 435 Código de Comercio),
porque todas las decisiones tomadas con tal mayoría son ineficaces.

Distinto sucede en la sociedad holding porque ella tendrá como

accionistas a personas naturales ligadas por la consanguinidad el
matrimonio y la afinidad, por lo tanto la junta directiva si puede gozar de
mayorías conformadas por miembros familiares.

6. Las sociedades subordinadas a la holding no pueden tener ninguna

participación en el capital de la controlante (art. 262 Código de
Comercio). Esta prohibición llamada imbricación, se extiende a cualquier
negocio jurídico por virtud del cual la subordinada pueda tener
participación en el capital de la holding.

7. Inscripción en el registro mercantil (art. 30 Ley 222 de 1995): Dentro de

los treinta días siguientes a que se configure el grupo empresarial, la
sociedad controlante deberá inscribir en la cámara de comercio del
domicilio de cada una de las sociedades, un documento privado que
debe contener el nombre, el domicilio, la nacionalidad y actividad de los
vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de
control. Dado el caso en que no se inscriba dicho documento en el plazo
legal, la Superintendencia competente declarará la situación de
vinculación sin perjuicio a la imposición de multas que la
superintendencia considere que haya lugar.

8. En general, que se debe cumplir con todos los preceptos legales acerca
de las sociedades comunes. Al respeto es importante traer a colación el
Oficio No. 220- 12100 de la Superintendencia de Sociedades que dice:

“Así las cosas, de acuerdo con la hipótesis planteada, las sociedades del
ejemplo tienen carácter de familia, al existir entre los socios un
parentesco de consanguinidad en segundo grado (padre, madre e hijos)
y ejercer un control administrativo, económico y financiero, y al parecer
simultáneamente presentan los presupuestos de subordinación a la
voluntad de las personas naturales que las dirigen, administran y
controlan. Ahora bien, si adicionalmente se configura la existencia de
grupo empresarial, se estaría en la obligación de atender el
cumplimiento de las exigencias señaladas en la ley para ese evento,
independientemente que de ellas se predique el carácter de familia. En
otras palabras, el hecho de que una compañía sea de familia no la

115
VER CAPÍTULO I. Concepto

153
releva de declarar la existencia de situaciones de control o grupo empresarial
en cuyo caso, deberá acreditar el cumplimiento de las obligaciones
consignadas en los artículos 26 a 44 de la Ley 222/95, so pena de las
sanciones legales pertinentes”.

Para el primero de los supuestos, en el cual la familia posee varias empresas

que no se encuentran organizadas bajo un grupo empresarial se requiere:

1. De la constitución de una nueva sociedad observando los requisitos del

artículo 110 del Código de comercio:

“ARTICULO 110.- La sociedad comercial se constituirá por escritura

pública en la cual se expresará:

“1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como

otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse
su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de
las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su
existencia;
“2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la
misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos
de sociedad que regula este código;
“3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se
establezcan en el mismo acto de constitución.
“4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad,
haciendo una enunciación clara y completa de las actividades
principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto
social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o
que no tengan una relación directa con aquél;
“5. El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga
por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por
acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la
clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la
forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo
plazo no podrá exceder de un año;
“6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las
atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se
reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme
a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
“7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de
socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar
y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;
“8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y
la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada
ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;

154
 “9. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada
de la misma;
“10. La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con
indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en
especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan
hacerse distribuciones en especie;
“11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la
sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión
arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de
hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;
“12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de
representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y
obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el
contrato, a todos o algunos de los asociados;
“13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté
previsto en la ley o en los estatutos, y
“14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada
tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a
que da origen el contrato.”

Del artículo trascrito vale la pena detenerse para observar los siguientes
puntos:
1. Con respecto al numeral segundo, es preferible que la sociedad sea
anónima por las razones que se han expuesto a la largo de este trabajo,
y en especial en este capitulo.
2. Respecto del numeral quinto el capital social de la sociedad anónima se
debe constituir con aportes de los miembros de familia, que no pueden
ser otros que las participaciones en las sociedades de familia, para que
de esta manera se logre configurar el control propietario de la nueva
sociedad por sobre las demás ya existentes. De esta manera los
miembros de la familia serán los socios de la sociedad controlante, y de
las subordinadas será socia la holding.

2. La inclusión del protocolo de familia en los estatutos de la sociedad, teniendo

en cuenta que se trata de una sociedad controlante. La redacción del protocolo
debe hacer especial énfasis en el grado de intervención permitido a los
miembros de la familia en las sociedades subordinadas.

3. Reformar los estatutos de las sociedades de familia existentes ahora

subordinadas, para que exista armonía de control y administración dentro de la
nueva estructura. Se debe tener especial énfasis en reformar el protocolo de
familia, en caso de que ya existiere, porque estas sociedades por las razones
que se expusieron atrás dejan de ser de familia, por lo que requieren de

155
 modificaciones como por ejemplo de la cláusula que exige un determinado
número de miembros familiares en la junta directiva.

Para el segundo de los supuestos, en el que la familia empresaria tiene una

sociedad que presta diferentes servicios o que ella misma se dedica a
participar en varios sectores de la economía, se requiere de una escisión116,
por virtud de la cual se puedan desprender de la sociedad los patrimonios que
conformen cada una de las empresas, para constituir unas nuevas sociedades
que se dediquen cada una a un sector de la economía (ver gráfico No. 3).

7.2.5 Efectos del control societario

1. Inscripción en el registro mercantil:

El grupo empresarial debe inscribirse en el registro mercantil del

domicilio de cada una de las sociedades que lo componen (artículo 30
de la Ley 222 de 1995), así como todo tipo e modificaciones.

2. Consolidación de los estados financieros:

Además de la obligación que tiene toda sociedad de preparar y difundir

sus estados financieros, en el caso de grupos empresariales el artículo
35 de la Ley 222 de 1995 ordena la preparación y difusión de estados de
propósito general consolidados por parte de la sociedad controlante.
Esos estados deben incluir como si fueran los de una sola sociedad:

a) Los resultados de las operaciones.

b) Los cambios de patrimonio.
c) Los flujos de efectivo de la controlante y sus subordinados

Los estados financieros consolidados deben ser sometidos a la

aprobación del respectivo órgano social.

La Superintendencia de Sociedades en la circular 5 del 6 de abril de

2000 señaló entre otras cosas acerca de los estados financieros
consolidados, la información que deben contener, su aprobación y
certificación, que a continuación se trascribe:

“2.8. Revelaciones

“Los estados financieros consolidados deben contener como mínimo

las siguientes revelaciones:

116
VER CAPÍTULO V. La Escisión.

156
 • Nombre, actividad, domicilio, nacionalidad y fecha de
constitución de la matriz o controlante, así como de todas las
subordinadas incluidas en el proceso de consolidación.
• La participación de la matriz o controlante en cada una de las
subordinadas.
• Fechas de corte de los estados financieros individuales de la
matriz y de las subordinadas, explicando la razón de las
diferencias.
• Las subordinadas excluidas de la consolidación, indicando la
razón de la exclusión.
• Los ajustes realizados como consecuencia de la
homogeneización de las bases contables, de conversión de
estados financieros, indicando el tipo de cambio utilizado y de la
depuración de saldos originados en operaciones recíprocas, de tal
manera que permitan determinar la razonabilidad de los saldos de
las distintas cuentas que fueron objeto de ajuste y que aparecen
en los estados financieros consolidados.
• En caso de control conjunto, revelar esta situación, señalando el
nombre y porcentaje de participación de los demás controlantes.

“2.9. Certificación y dictamen de estados financieros de propósito

general consolidados.
“Los estados financieros consolidados deben estar certificados por el
representante legal y el contador de la matriz o controlante y
dictaminados por el revisor fiscal de ésta (Artículos 37 y 38 Ley 222
de 1995).
“En los casos en que el control sea ejercido por personas naturales,
personas jurídicas de naturaleza no societaria o por matrices
domiciliadas en el exterior, los estados financieros consolidados se
presentarán certificados por el representante legal y el contador de la
subordinada que efectúe la consolidación y dictaminados por el
revisor fiscal de la misma.

“2.10. Aprobación de estados financieros de propósito general

consolidados
“Según lo dispuesto en los artículos 35 y 46 de la Ley 222 de 1995,
los estados financieros de propósito general consolidados deben ser
sometidos a consideración del máximo órgano social de la matriz o
controlante para su aprobación o improbación”.

Los estados financieros de propósito general consolidados deben

allegarse a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de
medios magnéticos, una ves al año, a más tardar el 30 de junio del año
inmediatamente siguiente al año gravable que se está informando, de

157
 acuerdo con el artículo 95 de la Ley 448 de 1998 y la Resolución 8962 del 28
de octubre de 2003 de la DIAN.

3. Responsabilidad de la holding respecto de las operaciones de las

subordinadas:

El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 establece que

cuando la situación de liquidación o concordato en la que haya entrado
la subordinada sea por causa o con ocasión de operaciones de la
holding en virtud de la subordinación y en interés de ella o en beneficio
de las demás subordinadas, la sociedad holding responderá de manera
subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Es decir, que la responsabilidad subsidiaria117 de la sociedad

controlante, solo se hace efectiva cuando la sociedad subordinada se
encuentra en proceso de liquidación o de concordato, por causa de la
matriz en interés de ella. En este sentido, esta responsabilidad solo es
posible en el supuesto de que la subordinada se encuentre en alguno de
los dos procesos anteriormente mencionados.

117
CORTE CONSTITUCIONAL. C-510 de 1997

158
 CONCLUSIONES

La economía de los países desarrollados como de los países en desarrollo, se

encuentra en gran parte afectada por los bienes y servicios que distribuyen de
una y otra forma las empresas de familia.

En Colombia las empresas familiares representan la mayoría de sociedades

dentro de cada sector de la economía. Así por ejemplo la participación de
dichas sociedades se encuentra por encima del 55% con respecto de las
demás sociedades, en los sectores de la industria, actividades inmobiliarias y
empresariales, comercio, pesca, explotación minera. Cifras que se reflejan en
la cantidad de mano de obra que requieren las sociedades de familia, pues se
puede así mismo afirmar que gran parte del empleo nacional proviene de este
tipo de empresas.

Ante tan innegable afección existente entre las sociedades de familia y la

economía colombiana, es lamentable la ausencia de políticas o medidas por
parte del Estado, que procuren por la protección de dichas empresas, más aún
con la alta potencialidad a desaparecer que tienen con el transcurso del tiempo.

Esta potencialidad a desaparecer de este tipo de sociedades se debe a su

estructura. El modelo de los tres círculos permite darse una imagen muy clara
de cómo interfieren en la empresa la familia y la propiedad.

Finalmente se puede concluir, que la sociedad de familia no es simplemente

aquella en la que la propiedad se encuentre en manos de una misma familia sin
consideración al grado de parentesco entre sus miembros. El concepto de
sociedad de familia, de acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de
Sociedades es limitativo, es decir, que solo se puede considerar a una empresa
como sociedad de familia por analogía con el Derecho tributario, cuando entre
dos o más socios exista un parentesco de consanguinidad hasta el segundo
grado, o único civil, o estar unidos matrimonialmente, siempre y cuando dichos
socios ejerzan el control económico, financiero o administrativo. Así mismo se
debe considerar como sociedad de familia, aquella que tiene como socios
personas que se encuentran unidas por una unión marital de hecho, y que
además ejerzan poder sobre la sociedad.

Sin embargo los problemas que se presentan en las sociedades de familia, no

se limitan a ocurrir dentro del concepto de sociedad de familia que ofrece la
Superintendencia de sociedades. Los problemas son típicos de toda empresa
en la que una familia este involucrada, ya sea a través del capital o ejerciendo
el control de cualquier otra forma sobre la sociedad.

Para evitar los problemas que se presentan en las empresas de familia, los
familiares, por lo general en la primera generación deben tomar la decisión de
iniciar un proceso de planificación de la continuidad de la empresa familiar.

159
 En este proceso los familiares de acuerdo a las necesidades y características
de la familia, deben preparar la empresa para el futuro y en especial para los
cambios generacionales.

En los países desarrollados existen medios jurídicos que buscan incentivar la

planificación de la continuidad de la empresa familiar, como por ejemplo en
España, donde la transmisión de la propiedad se puede hacer a través de la
sucesión o donación con una reducción del 95% sobre la base del impuesto a
dichas operaciones.

En Colombia el gobierno ni siquiera ha iniciado un proceso que busque

concienciar a los familiares propietarios de empresas, de los riesgos que estas
corren con el transcurso del tiempo. Por esta razón, es difícil encontrar
empresas que hayan realizado o que se encuentren en el proceso de
planificación de la continuidad de la empresa familiar en nuestra economía.
Esto es fácil de determinar, en la medida en que solo el 8% de las sociedades
de familia tienen un protocolo de familia.

Como causa de la desinformación, gran parte de las empresas de familia en

Colombia no realizan el proceso de planificación. Por el contrario la minoría que
está informada tiene tres opciones. Vender la empresa a terceras personas,
liquidar voluntariamente la empresa, o iniciar un proceso de continuidad de la
empresa de familia.

Para efectos de la planeación de la empresa familiar, de las cuatro

posibilidades que existen, interesan la primera y la segunda, pues estos son los
eventos en que la sociedad continuará como de familia. En la primera de las
opciones, puede que la desinformación se termine con el cambio no planeado
de la propiedad de la empresa en la siguiente generación, y que por
consiguiente la sociedad de hermanos o de primos inicie la planeación que
para este entonces será más difícil, pues existe un mayor número de
voluntades para ponerse de acuerdo. La cuarta opción es la ideal, pues el
proceso inicia desde su primera generación, por lo que se tiene la ventaja de
que las siguientes generaciones conocerán el manejo y la forma de funcionar
de la empresa.

Una vez la familia decide iniciar un proceso de planificación de la continuidad,

el derecho ofrece diferentes instituciones que la familia debe escoger
dependiendo de sus características y de lo que estén buscando.

La planificación de la continuidad puede iniciarse en dos momentos distintos. El

primero se inicia con la muerte del fundador, por lo que es llamada Mortis
Causa y el segundo se inicia en vida de quien desea iniciar el proceso de
planificación. Dependiendo de la decisión por la que opte la familia, el proceso
será en vida o después de la muerte.

La planificación mortis-causa, se hace a través de la figura del testamento. En

el se dispone la forma como se distribuirá la propiedad de la empresa, así

160
 como los deseos del causante en cuanto a la administración de ella. Sin
embargo este mecanismo acarrea problemas y pierde eficiencia en la medida
en que se hace efectivamente la continuidad de la propiedad más no del
conjunto organizado de bienes que conforman la empresa. Esto sucede así,
porque quien conoce la empresa y quien a estado frente a ella desde sus
inicios, no podrá estar presente cuando se inicie el proceso de continuidad, por
lo que no se podrá hacer una transmisión efectiva del conocimiento del
negocio, ni de su administración a la nueva generación. Tampoco es posible
por este medio, que el fundador realice cambios sobre la marcha del proceso.

Así mismo los costos tributarios de la transmisión de la propiedad a través del

testamento son los de la ganancia ocasional, lo que lo hace sumamente
costoso para asumir.

Por el contrario la planificación inter-vivos es el medio ideal para asegurar la

longevidad de la empresa. El proceso se da en presencia del fundador como de
los beneficiarios de este. Esto permite un acompañamiento durante la
planificación de quien conoce el negocio a fondo, transmitiendo de esta forma
una mayor cantidad de conocimientos a la nueva generación.

Unas de las figuras jurídicas que pueden ser utilizadas por la familia en la
planificación de la empresa de familia son: la donación, la nuda propiedad, la
fusión, la escisión y la fiducia mercantil.

Estas instituciones incluido el testamento, no necesariamente deben ser

aplicadas individualmente, es posible que de ellas se extraigan los aspectos
positivos, para así adelantar un proceso que se adecue a las necesidades de la
empresa familiar y de la familia empresaria.

Sin embargo la planificación de la longevidad de la empresa familiar no puede

estar completa sin el establecimiento de un gobierno familiar. Este se requiere
para poder mantener la familia unida y manejar la empresa con independencia,
pues es en el gobierno de familia donde se manejan los problemas familiares,
así como donde se toman las decisiones de la familia que afectan a la
empresa.

El gobierno de la familia empresaria por lo general debe conformarse por una

junta de familia y por un consejo de familia.

La junta de familia es el órgano de información de la familia. Es en este

escenario donde la sociedad da cuentas de la empresa, sin que en él se pueda
deliberar sobre temas estrictamente empresariales. Sin embargo la principal
razón de ser de este órgano es la de buscar la unión y la armonía familiar.

En cuanto al consejo de familia, es el órgano llamado a manejar los asuntos

que involucran tanto a la familia como a la empresa. Por esta razón no
cualquier familiar puede ser miembro de este órgano. Se requiere de un
manejo profesional, ya que lo que se decida en el consejo de familia afecta a la

161
 empresa, pues por lo general el presidente de este órgano tiene asiento en la
junta directiva de la empresa, en donde representa los intereses de la familia
empresaria.

El gobierno de familia se traduce en la existencia de un protocolo familiar,

donde también se deben incorporar las formas de transmisión de la propiedad.
Por esta razón es que se considera al protocolo de familia como el documento
más importante de la planificación de la empresa familiar. En él se refleja la
empresa, y lo que se espera de ella y de la familia en el futuro. Por esta razón
en él se incorporan las normas y las directrices de funcionamiento de la
empresa familiar, así como las sanciones a que se deben atener los miembros
de la familia que incumplan su contenido. Es decir, se objetivisa la forma en
que debe funcionar la familia con respecto a sus relaciones personales y con la
empresa. Así por ejemplo en él por lo general se incluyen las capitulaciones
matrimoniales que debe firmar toda persona que vaya a contraer matrimonio
con un familiar propietario de la empresa.

En el protocolo de familia se pueden introducir tres tipos de pactos. Los

estatutarios, que se incluyen en los estatutos de la sociedad por lo que son
oponibles a los tercero. Otro tipo de pacto es el paraestatutario, estas son
cláusulas que la familia no quiere que sean de conocimiento público, o porque
por su naturaleza jurídicamente son imposibles de introducir en los estatutos de
la empresa. Estos dos tipos de pactos por la importancia que tienen dentro de
la familia empresaria, por lo general conllevan una sanción a elección de la
familia en caso de incumplimiento.

El tercer tipo de pacto que se puede incluir en el protocolo familiar es el de tipo

moral. Se diferencia de los demás porque su incumplimiento tiene únicamente
repercusiones morales y éticas. Por ejemplo el incumplimiento a los ideales
que el fundador dejo por escrito en el protocolo de familia.

Es también de suma importancia que la familia de acuerdo con sus

necesidades, determine el tipo societario que más le conviene a la empresa. La
sociedad anónima tiene unas ventajas sobre los demás tipos de sociedades,
porque ella exige un manejo formal y profesional, que es lo que la empresa de
familia busca con la planificación familiar. De todas formas, es necesario que la
regulación propia del tipo de sociedad escogido sea complementada con
cláusulas estatutarias. De manera que la regulación de la empresa sea a su
medida.

Una vez se entiende la importancia de llevar a cabo un proceso de planificación

de la empresa de familia, y se tomen a elección de la familia las medidas que
se exponen a lo largo de este trabajo, se pondrá en marcha el inicio de un
fututo prospero para la empresa y las bases necesarias para que éste sea
exitoso.

162
 BIBLIOGRAFÍA

1. Obras generales

BECKHARD R. & DIER. Managing Continuity in the family-owned Business,

Organizacional Dinamics. 1983.

BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y

su paralelo con los comerciales. Decimaquinta edición. Bogotá

CADBURY, Adrian. Family Firms and their governance from today´s. Egon
Zehnder Internacional. Printed in Great Britain. 2000

COHN, Mike. Passing the Torch. Second edition. Mc Graw Hill. 1992

DAVIS, P. Realizing the Potential of Family Business. Organizational Dinamics.

Periodical Division. American Management Association. Summer.

DE VISSCHER, Francois. ARONOFF, Craig y WARD, John. Financing

Transitions: Managing capital and liquidity in the Family Business. 1995.
Georgia

GERSICK, Kelin. DAVIS, Jhon. Mccollom, Marion. LANSBERG Ivan. 1997.

Empresas Familiares: generación a generación. Mc Graw Hill. México

GERSICK, Kelin. Governance in the family business family. Family Business

Know-How 2002. Pg 77

HISTORIA LEY 58 DE 1931. Bogotá

LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones. Tomo II, Editorial Librería

del Profesional, 4ª edición

MARTÍNEZ, Jon. 1999. Sucesión en las empresas familiares: un reto al

destino”. Seminario liderando con éxito la empresa familiar. Bogotá

MONROY, Marco G. Derecho de familia y de menores. Librería Jurídica

Wilchez. Bogotá. 1993

NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las sociedades. Novena

Edición. Legis. Bogotá. 2002

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y del negocio

jurídico. Sexta edición. Temis.

163
PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El Derecho de Bienes. Librería Jurídicas Wilches.
1995. Bogotá

PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales. Vol. I y II . Teoría General. Bogotá.

Temis. 1982

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Bogotá. Temis. 2002

SANCHEZ, Antonio y SÁNCHEZ, Alberto. La empresa Familiar: Manual para

empresarios. Editorial Deusto. 2002. Barcelona

SOMARRIVA, Manuel. Derecho de Familia. 1963

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sociedades de familia en Colombia.

2001. Bogotá

URREA ARBELAEZ, Joaquín. Visión y Gobernabilidad en la empresa de

familia. Centro Editorial Universidad de Caldas. 2002

VALENCIA ZEA, Arturo. Curso de Derecho Civil Colombiano, Sucesiones y

Donaciones. Editorial ABC. 1949

VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano, tomo 7. Bogotá

WARD, Jhon. Keeping the family business healthy. San Francisco: Jossey-
Bass. 1987

2. Artículos y Documentos

BARNEES, L. B., y S.A. HERSON. Transferin power in the family business.

Harvard Business Review 54. 1976

COLLIN, S. y L. BENGTSSON. Diversification and Corporate Governance.

Paper presented at the annual meeting of the Academy of Management, Dallas,
agosto.1991

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-510 de 1997. Colombia

DAVIS, P. Realizing the potential of family business. Organizational Dynamics.

Periodicals Division. American Management Association. Summer. 1983

DIAN. Resolución 8962 del 28 de octubre de 2003. Colombia

LANSBERG, Ivan. Family firms that survived their founders. Paper presented at
the annual meeting of the Academy of Management, San Diego. 1985

164
MINISTERIO DE ECONOMÍA, España. Guía para la pequeña y mediana
empresa familiar. 2003. Madrid

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 125-036406 del 31 de agosto

de 2001

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-18843 del 19 de abril

de 2002.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto: 220-70995, 21 de

octubre de 2003

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio número 220-039719 del 19

de agosto de 2004

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-012691 de fecha 29

de marzo de 2.004

3. Sitios y direcciones de Internet

http.//www.basefinanciera.com.

http://www.cnnenespanol.com/especial/2000/colombia/story/statistics/

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

Colombia. Encuesta de Hogares. http:// www.dane.gov.co

http:// www.dinero.com.co

GARRIGUEZ ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS. La sucesión en la

Empresa Familiar. Artículo en http: www.garrigues.com

4. Entrevista del autor

Entrevista del autor con Gilbert A. Zimmerman, Jr. Executive Vice President,
Brown Brothers Harriman. El día 3 de febrero de 2004. New York, New York.
Estados Unidos

165
 ANEXO
MODELO PARA LA REDACCION DEL PROTOCOLO DE FAMILIA

El contenido del protocolo de familia debe ser el resultado de un proceso

minucioso y claro, en el que se estudie la realidad de la familia y la empresa,
para poder plasmar en este documento las necesidades y detalles que
busquen mantener la familia unida y el negocio en buen estado.

No solo se requiere de un estudio de la empresa y de la familia, también debe

analizarse la conveniencia del modelo y cláusulas del protocolo, frente a sus
consecuencias fiscales, comerciales, empresariales y de responsabilidad de
sus miembros.

Lo mencionado aquí y en el capítulo VII, debe dejar claro que es

verdaderamente imposible la redacción de un modelo único aplicable a todas
las familias empresarias. Por esta razón a continuación se encuentra un
modelo de protocolo familiar, en que el recojo los principales aspectos que
debe incluir tal documento.

PREÁMBULO

- Aquí se debe dejar claro que es lo que busca la familia con el

documento, su finalidad y el objetivo común.

1. OBJETIVOS GLOBALES

Dentro de este acápite se puede incluir:

1.1 La visión del fundador:

En este punto se deben dejar escritas las palabras que el fundador quiere dejar
a la familia, para que se tengan presentes en todo momento por los miembros
de la familia, así como por la empresa. Es importante que el fundador haga
especial énfasis en los esfuerzos y sacrificios en que incurrió para construir la
empresa, así como su objetivo y sus valores.

- La historia familiar y personal del fundador, en la que se deben incluir

entre otras cosas los valores y metas personales, familiares y
empresariales que ejercitó y persiguió durante su vida.

166
 - Historia de la empresa: etapas de transición de la empresa desde su
fundación hasta el día de hoy.

- El sacrificio y el esfuerzo del fundador a lo largo de su vida.

- El legado que deja el fundador a su familia.

- Lo que espera el fundador de su familia cuando el no esté enfrente de la

empresa.

- La visión del fundador del futuro de la familia.

- Enseñanzas que quiera dejar el fundador para que recuerden

generación tras generación.

1.2 Los valores familiares:

En este punto se deben dejar plasmados los valores que se consideran como
parte de la identidad de la familia. Por ejemplo:

- La unidad familiar

- La importancia del sentido familiar.

- El sentido de hermandad entre los miembros familiares.

- El respeto hacia las opiniones personales de los miembros familiares.

- La importancia de adelantar actividades de desarrollo social.

- El respeto a la empresa y a los miembros mayores de la familia.

- Distinguir entre los asuntos familiares y los profesionales.

1.3 Los valores de la empresa

En este punto se plasmar la ética corporativa.

- La eficiencia y la calidad.

- El servicio a la comunidad.

- El respeto

167
 - La excelencia.

- El profesionalismo

- El deber

1.4 Las relaciones entre la familia y los negocios

Este es el lugar donde se debe dejar muy claro, que por encima de los
intereses personales y familiares, existe una organización institucional con
unos límites que deben ser respetados sin excepción alguna.

Es la oportunidad de dejar clara la vía de comunicación entre la familia y la

empresa, es decir, que se debe mencionar al consejo de familia como el único
conducto para que la familia tenga contacto con la administración de la
empresa, bajo unas reglas que deben ser expresadas cuando se regule al
consejo de familia.

Dentro de las cosas que se deben mencionar en este punto se encuentran:

- Pautas para adelantar el reclutamiento de miembros de la familia, así

como las condiciones profesionales y de experiencia que debe cumplir.

- La manera como se pagará a cada miembro de la familia, dejando claro

que se hará de forma objetiva, sin consideración de la condición de
familiar.

- La forma en que se evaluará a los miembros de familia que laboren en la

empresa.

- El procedimiento para desvincular de la empresa a los miembros de la

familia que no cumplan con su labor.

1.5 Derechos y obligaciones de los miembros de la familia

En este punto se deben estipular los derechos y obligaciones de los familiares,

siempre teniendo presente que se deben conservar los límites de que trata el
modelo de los tres círculos.

Dentro de las obligaciones se puede señalar:

- El cumplimiento del presente protocolo.

168
 - El cumplimiento de las estipulaciones contractuales y
extracontractuales.

- Asistir a las reuniones que de conformidad con el protocolo se requiera

de la asistencia de los miembros de familia.

- El deber de confidencialidad.

II. ORGANOS FAMILIARES

Básicamente se debe dejar por escrito la creación y regulación de los órganos

de la familia, como son la asamblea de familia y el consejo de familia.

2.1 La asamblea de familia

Para efectos de comprender la función y el contenido de este órgano ver el

capítulo VII del documento al que éste se encuentra anexado.

Entre las cosas que se deben mencionar se encuentran las siguientes:

- Que se trata de un órgano estrictamente informativo.

- La edad mínima para ser parte de este.

- La persona que la presidirá.

- La época y la periodicidad con que deberá llevarse a cabo.

- Los temas sobre los cuales la familia será informada.

2.1 El consejo de familia

Para efectos de comprender la función y el contenido de este órgano ver el

capítulo VII del documento al que éste se encuentra anexado.

Entre las cosas que se deben mencionar se encuentran las siguientes:

- Que se trata del órgano decisorio de la familia, en el que por regla

general deben hacer parte por lo menos un miembro de cada rama de la
familia.

- Por que familiares debe estar integrado.

169
 - La forma como se procederá en caso de que el miembro que debe
asistir no pueda hacerlo.

- Las funciones generales del consejo.

- La elección del presidente y el secretario del órgano.

- La forma de llevar a cabo las votaciones, y las mayorías decisorias en

caso de que no haya común acuerdo.

- El reglamento del órgano

- La periodicidad de las reuniones.

III. PACTOS MORALES, PARAESTATUTARIOS Y ESTATUTARIOS

3.1 Acuerdos estatutarios

Para tener claridad acerca de este tipo de pactos ver el capítulo VII del
documento al cual éste hace parte como anexo.

Los temas que se deben incluir en este punto tienen efectos frente a terceros,
pues debe hacer parte de los estatutos sociales de la o las sociedades. Como
ejemplo propongo los siguientes:

- Régimen de propiedad, negociación y circulación de las acciones o

cuotas sociales.

- Cláusulas que regulen el régimen legal de la prenda, el usufructo y la

anticresis de acciones o participaciones sociales.

- La reserva de readquisición de acciones.

- Las mayorías decisorias en las asambleas generales de accionistas.

- El régimen de funcionamiento de los órganos administrativos de las

empresas, para que sea compatible con el espíritu y lo estipulado en el
protocolo.

- El derecho de preferencia en la negociación, enajenación o cesión de

acciones de acciones.

- La manera de llevar a cabo las votaciones en las asambleas de

accionistas.

170
 - Dar a conocer al público que los administradores se abstendrán de
otorgar privilegios a los miembros de la familia.

3.2 Pactos paraestatutarios

- Acceso de los familiares a puestos de trabajo de la empresa. Sistema de

evolución y control de su desempeño. Consecuencias de que su
desempeño no se asimile al de un profesional no familiar.

- Acceso a crédito de la empresa.

- Incorporación de asesores externos.

- Política salarial, dividendos, beneficios adicionales y jubilaciones.

- Acceso o restricción de los parientes políticos a la empresa

(capitulaciones matrimoniales, testamentos, acceso a reuniones
empresariales).

- Política respecto de los miembros jóvenes de la familia.

- Propiedad de las acciones de la empresa: Que miembros pueden ser

propietarios, quien debe tener poder sobre la decisión del voto.

- La metodología que se llevará a cabo en las ampliaciones de capital, y

quien debe participar en él.

- Directrices que regulen las relaciones de los miembros de la familia con

los terceros que trabajen en la empresa, con la junta directiva y con el
representante legal de la sociedad.

- Establecer unos criterios de sanciones para los miembros que incumplan

lo estipulado en el protocolo familiar. Posiblemente la posibilidad de
incluir cláusulas penales sea una buena forma de sancionar
pecuniariamente a los incumplidos. Es conveniente porque así la
decisión de sancionar no es de los miembros de la misma familia, sino
que se objetivisa.

3.3 Pactos morales

Para efectos de entender que se debe incluir en este punto ver el capítulo VII
del documento al cual éste se encuentra adjunto.

171
 IV. MODIFICACION DEL PROTOCOLO

La familia debe tener la posibilidad de reformar el protocolo cuando así lo

consideren necesario. La forma y mayoría para llevar a cabo tal reforma debe
ser especial y con unas mayorías decisorias altas en caso de que no se
estipule el común acuerdo.

V. OBSERVANCIA DEL PROTOCOLO

Todo protocolo de familia debe tener una sanción al incumplimiento de lo que

en él se estipula. Por lo tanto es conveniente incluir una cláusula penal, por la
que se advierta que en caso de incumplimiento por alguna de las partes, será
objeto de una sanción pecuniaria.

También es importante incluir en este punto una cláusula que permita a las
partes, en caso de conflicto de interpretación, un mecanismo imparcial que
permita dar claridad al protocolo.

VI. VIGENCIA

Corresponde a la familia establecer la vigencia del protocolo de familia.

172