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LIBRO SESTO: “Della tutela dei diritti”

PRESCRIZIONE, DECADENZA E TRASCRIZIONE.

Come si esercita un diritto?


Mediante azioni che devono essere: lecite, consapevoli-volontarie (coscienti di ciò che si sta
compiendo).
L’agire volontario per essere giuridico deve manifestarsi nell’esercizio del diritto, attraverso il
compimento di un atto.
L’atto è comportamento rilevante per il diritto, è l’esplicazione dell’agire. È lo strumento attraverso
il quale l’agire diventa giuridico. Si ha: agire per factia concludentia e agire per volontà manifestata.
La volontà comportamentale dichiarata esplicita ed espressa è l’elemento comune denominatore
dell’agire giuridico.
Il fatto diventa atto giuridico in base alla volontà del soggetto.

ATTO ↔ espressione della volontà umana attraverso la quale si esercitano i propri diritti.
Nel diritto romano classico per esercitare i diritti si ricorreva alle actiones.
L’agire giuridico si manifesta in diversi modi:
- modalità concludente (facta concludentia);
- modalità per volontà dichiarata.
Per agire ci sono diversi comportamenti:
- agire per dichiarazione di volontà;
- agire per factia concludentia.

IL TEMPO NELLE VICENDE GIURIDICHE


Il tempo non è un fatto, ma è una relazione, un modo di essere del fatto. Il fattore temporale è preso
molto in considerazione dall’ordinamento giuridico sotto vari aspetti.
Molte attività giuridiche devono compiersi entro un periodo di tempo determinato; da qui si
determina la necessità di stabilire come i termini debbano essere calcolati.

Art.2963 C.C. → Computo dei termini di prescrizione. “I termini di prescrizione contemplati dal
presente codice e dalle altre leggi si computano secondo il calendario comune.
Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica
con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale.
Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo.
La prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese
iniziale.
Se nel mese di scadenza manca tale giorno, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese.”
In conclusione:
a) non si conta il giorno iniziale, ma quello finale;
b) il termine scadente il giorno festivo è prorogato al giorno seguente non festivo;
c) il termine è a mese: il termine scade nel giorno corrispondente a quello del mese inziale;
d) se nel mese di scadenza manca il giorno corrispondente, il termine si compie con l’ultimo giorno
dello stesso mese.

Il decorso del tempo può dar luogo all’acquisto o all’estinzione di un diritto soggettivo (se una
situazione di fatto si protrae a lungo nel tempo, l’ordinamento fa coincidere la situazione di diritto
con quella di fatto).
L’acquisto di un diritto soggettivo corrisponde all’istituto dell’usucapione, chiamato anche
prescrizione acquisitiva; mentre l’estinzione del diritto soggettivo si individua in due istituti: la
prescrizione estintiva e la decadenza.
PRESCRIZIONE
La prescrizione estintiva produce l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia del
titolare. Se un soggetto ha un diritto ma non lo esercita nel periodo di tempo previsto dal legislatore,
esso viene estinto. L’ordinamento giuridico piuttosto che il diritto stagni, preferisce che si estingua.
Si dice perciò che il diritto è caduto in PRESCRIZIONE.
La prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato.
Il fondamento di questo istituto deriva dal fatto che l’estinzione del diritto soggettivo consiste
nell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici; per il fatto che un diritto soggettivo non viene
esercitato, si forma nella generalità delle persone la convinzione che esso non esista o sia stato
abbandonato.

Art.2934 C.C.→ Estinzione dei diritti. “Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non
lo esercita per il tempo determinato dalla legge.
Non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge.”

La prescrizione estintiva è un istituto di ordine pubblico, le norme che stabiliscono l’estinzione del
diritto e il tempo sono inderogabili.

Alla prescrizione non si può: rinunziare preventivamente, prolungare o abbreviare i termini di


estinzione; se fosse possibile diventerebbe una clausola di stile in tutti i contratti, e non sarebbe più
un istituto efficace.
Non è consentita nemmeno la rinuncia fatta mentre è in corso il termine prescrizionale (rinunzia in
pendenza del termine); essa però vale come riconoscimento del diritto soggetto a prescrizione e
produce l’interruzione della prescrizione.
Diverso è quando si parla della rinunzia successiva al termine prescrizionale: una volta che si
verifica la prescrizione è il soggetto che ne trae vantaggio a farla valere o meno.

Art.2937 C.C. → Rinunzia alla prescrizione. “Non può rinunziare alla prescrizione chi non può
disporre validamente del diritto.
Si può rinunziare alla prescrizione solo quando questa è compiuta.
La rinunzia può risultare da un fatto incompatibile con la volontà di valersi della prescrizione.”

La rinunzia deve essere dichiarata, può avere forma espressa o tacita. È tacita quando risulta da un
fatto incompatibile con la volontà di valersi della prescrizione. Il giudice per questo motivo non può
rilevare d’ufficio la prescrizione, essa deve essere eccepita dalla parte che ne abbia interesse.

Tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva; sono soggetti a prescrizione anche alcune azioni
giudiziali: prescrizione dell’azione di annullamento, prescrizione per far valere i vizi del bene
acquistato.
Sono esclusi dalla prescrizione:
- i diritti imprescrittibili (i diritti indisponibili, come i diritti derivanti dagli status personali, la
potestà dei genitori sui figli, ecc…);
- diritto di proprietà (il non uso è una libera espressione di tale diritto da parte del
proprietario);
- l’azione di petizione, l’azione per far dichiarare la nullità di un negozio giuridico;
- le singole facoltà (formano il contenuto di un diritto soggettivo: esse si estinguono solo in
conseguenza dell’estinzione del diritto soggettivo o del potere di cui costituiscono le
manifestazioni).

Le cause indicate dalla legge sono tassative; i semplici impedimenti di fatto non valgono ad
impedire il decorso della prescrizione; se l’impedimento assume carattere generale, intervengono
provvedimenti legislativi speciali.
Ci sono 2 istituti legati alla prescrizione:
1. la sospensione
si verifica per:
- particolari rapporti tra le parti (art.2941 C.C.);
- la condizione del titolare (art.2942 C.C.).
Fondamento dell’istituto: l’inerzia del titolare del diritto continua a durare, ma è giustificata.
La sospensione produce effetti per tutto il periodo per il quale gioca la causa giustificativa
dell’inerzia, ma non toglie valore al periodo precedentemente trascorso; quindi il tempo anteriore al
verificarsi della causa di sospensione non perde la sua rilevanza e si somma con il periodo
successivo alla cessazione della sospensione.

Art.2941 C.C. → Sospensione per rapporto tra le parti. “La prescrizione rimane sospesa:
1) tra i coniugi;
2) tra chi esercita la potestà di cui all’art. 316 o i poteri a essa inerenti e le persone che vi sono sottoposte;
3) tra il tutore e il minore o l’interdetto soggetti alla tutela, finché non sia stato reso e approvato il conto
finale, salvo quanto è disposto dall’art. 387 per le azioni relative alla tutela;
4) tra il curatore e il minore emancipato o l’inabilitato;
5) tra l’erede e l’eredità accetta con beneficio di inventario;
6) tra le persone i cui beni sono sottoposti per legge o per provvedimento del giudice all’amministrazione
altrui e quelle da cui l’amministrazione è esercitata, finché non sia stato reso e approvato definitivamente il
conto;
7) tra le persone giuridiche e i loro amministratori, finché sono in carica, per le azioni di responsabilità contro
di essi;
8) tra il debitore che non ha dolosamente occultato l’esistenza del debito e il creditore, finché il dolo non sia
stato scoperto.”

Art.2942 C.C. → Sospensione per la condizione del titolo. “La prescrizione rimane sospesa:
1) contro i minori non emancipati e gli interdetti per infermità di mente, per il tempo in cui non hanno
rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo o alla cessazione dell’incapacità;
2) in tempo di guerra, contro i militari in servizio e gli appartenenti alle forze armate dello Stato e contro
coloro che si trovano per ragioni di servizio al seguito delle forze stesse, per il tempo indicato dalle
disposizioni delle leggi di guerra.”

2. l’interruzione
si verifica:
- perché il titolare compie un atto che costituisca esercizio del suo diritto (art.2943 C.C.);
- perché il soggetto passivo effettua il riconoscimento dell’altrui diritto (art.2944 C.C.).
Fondamento dell’istituto: l’inerzia viene meno, o perché il diritto è stato esercitato o perché è stato
riconosciuto dall’altra parte.
L’interruzione, venendo meno l’inerzia, toglie ogni valore al tempo anteriore trascorso: comincia a
decorrere, così, un nuovo tempo al momento della cessazione del fatto interruttivo.

Art.2943 C.C. → Interruzione da parte del titolare. “La prescrizione è interrotta dalla notificazione
dell’atto con il quale si inizia un giudizio, sia questo di cognizione ovvero conservativo o esecutivo.
È pure interrotta dalla domanda proposta nel corso di un giudizio.
L’interruzione si verifica anche se il giudice adito è incompetente.
La prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore e dall’atto
notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria dichiara la propria
intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla
nomina degli arbitri.”

Art.2944 C.C. → Interruzione per effetto di riconoscimento. “La prescrizione è interrotta dal
riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere.”
Art.2945 C.C. → Effetti e durata dell’interruzione. “Per effetto dell’interruzione s’inizia un nuovo
periodo di prescrizione.
Se l’interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell’art.2943 C.C, la
prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.
Se il processo si estingue, rimane fermo l’effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla
data dell’atto interruttivo.
Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell’atto contente la domanda di
arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la
sentenza resa sull’impugnazione.”

In base alla dura della prescrizione si distingue:


1. prescrizione ordinaria, la quale trova applicazione in tutti i casi in cui la legge non dispone
diversamente: matura nel periodo di 10 anni; per l’istituto dell’usucapione (per l’estinzione
dei diritti su cosa altrui) il tempo stabilito è di 20 anni:
2. prescrizione breve, ha termini più brevi rispetto a quella ordinaria; è previsto un tempo di 5
anni per: il diritto al risarcimento del danno conseguente ad un atto illecito extracontrattuale
(si riducono a 2 nel caso di danni derivanti dalla circolazione di veicoli; se costituisca reato
il periodo è più lungo); i diritti a prestazioni periodiche.
Si ha una durata annuale per i diritti derivanti da alcuni rapporti commerciali.
Si ha anche un termine di 10 anni quando il titolare del diritto abbia proposto un’azione e sia
intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato.

Ipotesi Pasquino: io ho un diritto di usufrutto e non lo esercito, di conseguenza il diritto si estingue.


Però il diritto, per far si che si estingua senza problemi, deve essere inerte, non deve essere mai
stato utilizzato. Per esercitarlo posso agire per factia concludentia: recarmi sul luogo o rispettare la
destinazione economica; per volontà: pagamento di un canone previsto per l’usufrutto; poi
comunico al proprietario che il canone è stato pagato (agire per dichiarazione). Queste sono tutte
azioni che fanno si che il diritto è stato esercitato.
Il decorso del tempo con inerzia del diritto, se non lo esercita, si estingue. Il soggetto usufruttuario,
secondo l’ordinamento giuridico, non merita tale diritto, per questo motivo cade in prescrizione.
L’usufruttuario fa si che il bene sia improduttivo e l’ordinamento giuridico gli nega qualsiasi tipo di
tutela.
Tutti i diritti sono prescrittibili, tranne una categoria di diritti detti imprescrittibili: i diritti della
personalità, diritti di proprietà salvo gli effetti del possesso altrui (il non uso è una delle sue
caratteristiche, il proprietario deve essere accorto, altrimenti ci sono gli effetti dell’usucapione ↔
PRESCRIZIONE ACQUISITIVA). Altri diritti possono essere imprescrittibili ma devono essere disposti
dalla legge.

Spesso un soggetto titolare di un diritto prescrittibile, si reca a chiedere tutela, ma non sa più di
averlo, cioè che questo diritto è stato estinto.
Si ha la dichiarazione di estinzione del diritto da parte del giudice senza sentire le ragioni delle
parti.

Esempio: diritti reali di godimento: si prescrivono in 20 anni. Il titolare del diritto può essere inerte
per 19 anni e 11 mesi e poi cominciare ad esercitare il suo diritto. L’ordinamento giuridico tollera
l’inerzia entro i 20 anni di prescrizione. Il proprietario può compiere anche solo un atto utile perché
il suo diritto non cada in prescrizione.
Uno dei primi atti che può svolgere il proprietario è l’azione giudiziale. Il possessore si avvale della
clausola “possideo quia possideo” e inoltre chiede al giudice di trasformare il diritto di usufrutto a
diritto di usucapione. Il diritto del proprietario viene estinto. Il giudice non entra nemmeno nel
merito in quanto il diritto del proprietario è caduto in prescrizione; si limita a verificare gli elementi
previsti dalla legge: decorso del termine, ecc… Non c’è nemmeno l’obbligo dell’onere dalla prova;
basta il decorso del tempo e l’inerzia. La prova serve quando è avvenuta la sospensione dell’inerzia,
cioè si è compiuto almeno un atto. La sospensione consente al titolare del diritto di beneficiarne.
Essa vale dal momento in cui si realizza la sospensione e finisce quando finisce la causa di
sospensione; poi ricomincia a decorrere il tempo prescrizionale. Il tempo riprenderà a partire dal
tempo in cui si è arrestato, cioè dal periodo precedente che è già decorso.

Le cause di sospensione possono essere applicate, per via analogia, ad altri casi?
Per i casi contemplati dalla norma non dovrebbe essere contemplata l’amministrazione di sostegno,
ciò accade non per via analogica ma per via estensiva.

L’interruzione della prescrizione. Essa rappresenta un evento attraverso il quale il titolare del diritto
chiede di far cessare il decorrere del termine e di cominciarne un altro.
Esempio: pagamento a titolo di canone; pulizia del fondo per rispettare la destinazione
economica,ecc… Questo è un comportamento per factae concludentia; potrebbe essere anche un
compimento di un atto dichiarativo (attraverso dichiarazione espressa, manifestazione della
volontà). Il termine del decorso ricomincerà ex novo. Non ci devono essere abusi, cioè non
compiere atti interrottivi per far interrompere volontariamente la prescrizione.
Il titolare di un diritto potrebbe profittare di una posizione di scomodo a sfavore di coloro che
devono ricevere il pagamento dei crediti (diritto di credito; la prescrizione è di 10 anni).

Alla PRESCRIZIONE ACQUISITIVA può corrispondere l’acquisto del diritto in capo ad altri con
le modalità di acquisto a titolo originario.

PRESCRIZIONI PRESUNTIVE
La prescrizione presuntiva è differente dalla prescrizione estintiva. Essa, infatti, si fonda sulla
presunzione che un determinato rapporto sia stato estinto per altre cause e non perché caduto in
prescrizione, cioè il diritto è rimasto inerte.
La legge trascorso un periodo di tempo (differente a seconda dei casi: 6 mesi, 1 anno o 3 anni),
presume che il rapporto relativo al compenso delle prestazioni sia stato estinto.
Non è che il debito sia stato estinto, si presume che lo sia!

Esse non operano sul diritto sostanziale come opera, invece, la prescrizione estintiva; esse
riguardano la prova e s’inquadrano nell’istituto generale della presunzione.
Ci sono 2 specie di presunzioni:
1. presunzioni iuris tantum, le quali ammettono la prova contraria;
2. presunzioni iuris et de iure, le quali non ammetto alcuna prova.
Non è ammessa, quindi la prova contraria contro la presunzione di estinzione, però che ne abbia la
necessità può agire in giudizio facendo ricorso ad alcune strategie:
a) ottenendo dal debitore la confessione, cioè che il debito non è stato pagato, quindi il
riconoscimento che l’obbligazione è ancora esistente;
b) chiamare l’altra parte al giuramento decisorio, cioè invitando l’altra parte a confermare sotto
giuramento che l’obbligazione è stata realmente estinta.
Comunque non essendoci l’ammissione della la prova, da ciò derivano vantaggi importanti per il
debitore, il quale può opporsi dicendo di aver assolto all’obbligazione. Il giudice non può far altro
che assolverlo dalla domanda di pagamento. Il legislatore presume che l’obbligazione è stata estinta
per effetto di uno dei qualsiasi modi di estinzione del debito previsti dalla legge.

DECADENZA
Alla base della decadenza sta esclusivamente la fissazione di un termine perentorio entro il quale il
titolare del diritto deve compiere una determinata attività, senza riguardo alle circostanze soggettive
che abbiano determinato l’inutile decorso del termine.
La parte soccombente, ai sensi di legge, può impugnare la sentenza. Essa deve essere impugnata in
un breve tempo, se no l’impugnazione diventa inammissibile: si decade dal diritto di proporre
l’impugnativa.

La decadenza produce l’estinzione del diritto in virtù del fatto oggettivo del decorso del tempo,
viene esclusa ogni considerazione relativa alla situazione soggettiva del titolare di tale diritto; ciò,
implica che il soggetto ha l’onere di esercitare il diritto entro il tempo stabilito dalla legge.

Alla disciplina della decadenza non vengono applicate le norme relative all’interruzione e alla
sospensione, salvo che non sia disposto diversamente.
La decadenza viene impedita quando venga esercitato il diritto mediante il compimento dell’atto
previsto; infatti, con l’esercizio del diritto viene meno la ragione d’essere della decadenza: l’onere a
cui era condizionato il diritto è stato pienamente soddisfatto.

La decadenza può essere prevista anche nell’interesse di uno solo soggetto del rapporto e può essere
prevista nel contratto; in questo caso si parla di decadenza convenzionale (o decadenza negoziale).
Questa decadenza viene stabilita tra le parti e viene inserita nel contratto.

Un istituto eccezionale della decadenza è la decadenza legale. Essa deroga al principio generale,
secondo cui l’esercizio dei diritti soggettivi non è sottoposto a limiti ed il titolare può esercitarli
come gli pare opportuno; queste norme non sono suscettibili di applicazione analogica.
Questo tipo di decadenza può essere stabilita nell’interesse di una delle due parti:
1. stabilita nell’interesse generale → e anche in relazione a diritti indisponibili; le parti non
possono né modificare il regime previsto dalla legge, né rinunziare alla decadenza. Il giudice
deve rilevarla d’ufficio;
2. stabilita nell’interesse individuale → dato che si tratta di diritti disponibili, le parti possono
modificare il regime legale della decadenza e possono anche rinunziarvi.
Questo principio vale anche per la decadenza convenzionale o negoziale, ciò è possibile in
quanto nei contratti si versa in tema di diritti disponibili. Su di essi è posto un limite per
evitare la sopraffazione di una parte sull’altra: infatti, è necessario che il termine stabilito
non renda difficile l’esercizio del diritto.

TRASCRIZIONE
La trascrizione è un mezzo di pubblicità che si riferisce agli immobili o ai mobili registrati, ciò
serve per far conoscere ai terzi le vicende giuridiche legate ai queste categorie di beni. Solo nel
fenomeno ereditario si ha una trasmissione di titoli.
Bisogna sempre guardare all’agire giuridico e agli strumenti che possono essere utili ai soggetti per
tutelare i propri diritti.

La trascrizione, nel codice abrogato, era stata definita originaria, cioè il mezzo di pubblicità dei
negozi relativi ai beni mobili registrati e immobili.

La sua funzione originaria è quella di strumento per la soluzione di conflitti tra più soggetti
acquirenti di diritti reali su determinati beni. Con la trascrizione, un diritto reale, il quale deriva
dall’acquisto di un bene immobile, può essere opponibile ai terzi. (Il contratto ha efficacia traslativa
della proprietà o dei diritti reali purché esso sia fatto per iscritto).
Se ciò non accadesse si intralcerebbe la circolazione dei beni, la quale deve essere sempre favorita.
Un soggetto però non può mai essere sicuro che l’alienante non abbia già trasferito ad altri il diritto
reale di quel bene; quindi dovrebbe sempre astenersi dall’acquistare.
Ci sono 2 diversi criteri per la soluzione di conflitti in merito alla trascrizione:
a) l’apprensione materiale della res oggetto del diritto;
b) l’attuazione di un sistema di pubblicità dell’atto traslativo o costitutivo di un diritto
reale.
Per quanto concerne i conflitti sui beni mobili (non registrati), esso si risolve a favore di quello che
per primo ed in buona fede abbia conseguito il possesso della cosa (ai sensi dell’art.1155 C.C.).

Art.1155 C.C. → Acquisto di buona fede e precedente alienazione ad altri. “Se taluno con
successivi contratti aliena a più persone un bene mobile, quella tra esse che ne ha acquistato in buona fede il
possesso è preferita alla altre, anche se il suo titolo è di data posteriore.”

Per i diritti personali di godimento, il conflitto viene risolto facendo prevalere colui che per primo
ha meritatamente conseguito il godimento della cosa (ai sensi dell’art.1380 C.C.), la legge fa
prevalere colui che può vantare il titolo, di data certa, anteriore.

Per i beni immobili e mobili registrati (diritti reali immobiliari), il conflitto viene risolto in base alla
trascrizione dell’atto di acquisto: colui che per primo ha fatto trascrivere in pubblici registri il titolo
dal quale trae origine il suo diritto è preferito rispetto a colui che non ha trascritto affatto o che ha
trascritto in data successiva il suo titolo.

Art.2644 C.C. → Effetti della trascrizione. “Gli atti enunciati nell’articolo precedente non hanno
effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto
o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi.
Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di
diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.”

Il diritto reale quindi è opponibile ai terzi, grazie alla trascrizione.

Il consenso traslativo, riguarda i contratti che trasferiscono la proprietà o diritti reali. Esso si
coordina con la trascrizione in questi termini:
- il contratto ha immediata efficacia traslativa in favore dell’acquirente, che diviene
proprietario;
- fino a quando la trascrizione non è eseguita, il diritto acquistato e già attuale nel patrimonio
dell’acquirente, soccombe rispetto ai diritti con esso incompatibili che dovessero essere
acquistati da altri soggetti in forza di atti trascritti anteriormente.
Ciò accade ai sensi dell’art.2644 C.C., secondo il quale gli atti di acquisto di diritti reali
immobili non producono effetto qualora un terzo abbia acquistato a qualsiasi titolo diritti su
detti immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti
medesimi.

Determinante per la trascrizione, non è la data in cui l’atto viene compiuto, ma quella in cui viene
eseguita la trascrizione o iscrizione nei pubblici registri. Quando questa è stata compiuta, l’atto è
opponibile ai terzi, ma non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o
iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.

L’ordinamento giuridico prevede che sorgano problemi nell’acquisto di immobili soggetti a


trascrizione e ne tutela il diritto. La vendita di un immobili può riguardare anche un terzo soggetto,
ciò va a danno del primo soggetto che acquista, ma va a vantaggio del venditore.
L’acquirente, che si vede sacrificato a vantaggio di un’altra persona, può rivolgersi contro il suo
autore (venditore), il quale ha alienato due volte uno stesso bene, è responsabile del pregiudizio
subito dall’acquirente e può essere condannato al risarcimento del danno.
La giurisprudenza, inoltre, prevede che il primo acquirente, il quale è stato preceduto nella
trascrizione del bene dal secondo acquirente, possa richiedere il risarcimento del danno anche nei
confronti di quest’ultimo.
Questo può avvenire solo nei casi dove compaia la mala fede, la quale però non fa venire meno
l’efficacia giuridica e la prevalenza del suo acquisto, del secondo acquirente. Egli era a conoscenza
che quel bene era già stato alienato, ciò comporta una responsabilità obbligatoria di risarcimento del
fatto illecito nei confronti del primo acquirente, che ha visto leso un proprio diritto a causa di un
comportamento consapevolmente scorretto.

La forma di pubblicità a cui è soggetta la trascrizione è di tipo dichiarativo, da questa dipende


l’opponibilità ai terzi dell’acquisto compiuto.

In altri sistemi giuridici, per esempio in Germania, Austria-Ungheria ed alcune regioni dell’Italia
(province di Trento, Bolzano, Trieste e Gorizia), la trascrizione assume una pubblicità costitutiva. In
questo senso al contratto di vendita non ha efficacia reale, ma produce in capo al soggetto l’obbligo
di porre in essere le operazioni funzionali all’attuazione della pubblicità immobiliare.
La trascrizione in questi Paesi e regioni italiane è su base tavolare, non del soggetto.
Ne fa parte l’iscrizione dell’ipoteca; l’art.2808 C.C. (II° comma), afferma che l’ipoteca si
costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari.

La trascrizione non ha alcun potere di rimuovere o superare eventuali vizi da cui il negozio
giuridico trascritto fosse affetto. La vendita è annullabile o nulla, quando un soggetto acquista dal
non domino (colui che non è proprietario), non basta la trascrizione dell’atto.
Si hanno alcuni casi in cui la trascrizione assume un’efficacia sanante, cioè:
a) nullità e annullamento per incapacità legale
l’azione tendente all’accertamento della nullità è imprescrittibile, e con il suo accoglimento
coinvolge tutti gli atti dipendenti da quello dichiarato nullo.
Art.2652 C.C. n°6 → “le domande dirette a far dichiarare la nullità o a far pronunziare l’annullamento di
atti soggetti a trascrizione e le domande dirette a impugnare la validità della trascrizione.
Se la domanda è trascritta dopo cinque anni dalla data delle trascrizione dell’atto impugnato, la sentenza che
l’accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo da terzi di buona fede in base a un atto trascritto
o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda. […]”

b) annullabilità per cause diverse dall’incapacità legale


la tutela dei diritti dei terzi non dipende dal tempo: anche se la domanda è stata trascritta in un
periodo inferiore a 5 anni dalla data dell’acquisto.
Art.2652 C.C. n°6 → “Se però la domanda è diretta a far pronunziare l’annullamento per una causa divera
dall’incapacità legale, la sentenza che l’accoglie non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in
base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda, anche se questa è stata
trascritta prima che siano decorsi i cinque anni dalla data della trascrizione dell’atto impugnato, purché in
questo caso i terzi non abbiano acquistato a titolo oneroso.”

c) acquisti dall’erede o legatario apparente


la domanda giudiziale volta a contestare l’acquisto per causa di morte è trascritta oltre 5 anni dopo
la trascrizione dell’acquisto, la sentenza di accoglimento non pregiudica i diritti che i terzi abbiano
acquistato in buona fede; occorre che l’atto di acquisto del terzo venga trascritto anteriormente alla
trascrizione della domanda.
Art.2652 C.C. n°7 → “le domande con le quali si contesta il fondamento di un acquisto a causa di morte.
Salvo per quanto è disposto dal secondo e dal terzo comma dell’art. 534, se la trascrizione dell’acquisto, la
sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i terzi di buona fede che, in base a un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda, hanno a qualunque titolo acquistato diritti da chi appare erede o
legatario.”

d) riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima


i legittimari possono esercitare l’azione di riduzione degli atti lesivi della quota di riserva. Il decorso
del tempo ha l’effetto di salvaguardare l’acquisto degli aventi causa del donatario o beneficiario
della disposizione testamentaria. Vengono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi a titolo oneroso in
forza dell’atto trascritto prima della trascrizione della domanda, quando la domanda dei legittimari è
trascritta oltre 10 anni dall’apertura della successione.
Art.2652 C.C. n°8 → “le domande di riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie per
lesione di legittima.
Se la trascrizione è eseguita dopo dieci anni dall’apertura della successione, la sentenza che accoglie la
domanda non pregiudica i terzi che hanno acquistato a titolo oneroso diritti in base a un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda.”

La trascrizione concorre ad un effetto costitutivo del diritto; in questo caso si parla dall’usucapione
abbreviata: decennale per gli immobili e triennale per i beni mobili registrati.
Per la sua maturazione occorre la buona fede dell’acquirente, un titolo idoneo di acquisto e la
trascrizione.

La trascrizione ha funzione di mera pubblicità-notizia, come l’esempio della trascrizione


dell’accettazione dell’eredità.

La trascrizione rappresenta un onere per le parti, cioè non obbliga nessuno alla trascrizione. Ci si
avvale della trascrizione come interesse personale, per il principio di opponibilità ai terzi,
impedendo che altri rendano inoperante l’acquisto.
Per i pubblici ufficiali (in special modo i notai), la trascrizione rappresenta un obbligo. Qualora un
pubblico ufficiale abbia ricevuto o autenticato l’atto soggetto a trascrizione, egli ha l’obbligo di
effettuarla nel più breve tempo possibile. È tenuto al risarcimento del danno in caso di ritardo (30
giorni dopo la data di ricevimento o autenticazione dell’atto).

L’efficacia della pubblicità della trascrizione può essere:


1. negativa: si presume che gli atti non trascritti siano ignoti ai terzi, l’atto non trascritto non
spiega la sua efficacia verso i terzi;
2. positiva: gli atti trascritti si presumono conosciuti, l’atto trascritto è efficace contro
qualunque terzo.
Secondo l’ordinamento giuridico italiano, la trascrizione produce la legale scienza, cioè: sappia o
non sappia il soggetto che la trascrizione è stata effettuata, per la legge è come se lo sapesse.

Il concetto di terzo, nella trascrizione, è diverso rispetto al concetto di terzo che si usa in un
contratto o in un rapporto (in questo caso si parla di parti). Nella trascrizione si parla di terzo in
senso più ristretto; sono terzi: coloro che abbiano acquistato diritti sull’immobile oggetto di quegli
atti in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente rispetto alla trascrizione di quegli atti
medesimi (art.2644 C.C.).

La trascrizione ha impostazione a base personale, non reale come avviene invece per Germania,
Austria-Ungheria e due regioni italiane (Trentino Alto-Adige e Friuli Venezia Giulia). Quindi, nei
registri immobiliari le vicende giuridiche di un immobile sono intestate alla singola persona
interessata.
Grazie ai registri immobiliari si viene a conoscenza di quali trascrizioni o iscrizioni siano veramente
a carico (contro) di un soggetto e a favore di un altro. Se si vuole conoscere la vicenda giuridica di
un determinato fondo, bisogna ricostruire gli atti che lo hanno riguardato, indagando in base ai
soggetti che ne sono stati parte. Si fa una ricerca sulle persone coinvolte, non in base al bene.
Carattere reale, cioè legato ai beni, il sistema tavolare dei registri fondiari. L’intavolazione ha
funzione costitutiva, in quanto è necessaria perché l’atto abbia efficacia anche tra le parti.
Sulle singole registrazioni, nel sistema tavolare, vengono svolti controlli preventivi.

Il conservatore del registro immobiliare non deve operare indagini in ordine alla validità ed
efficacia dell’atto, deve limitarsi a verificare che il titolo che gli si richiede di trascrivere rientri
negli atti dei quali la legge prevede la trascrizione e che consista in un atto pubblico, o in una
scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente (sentenza) (art.2657 C.C.).

Le trascrizioni seguono un principio fondamentale: il principio della continuità.


Art.2650 C.C. → Continuità delle trascrizioni. “Nei casi in cui, per le disposizioni precedenti, un atto
di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente non
producono effetto, se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto.
Quando l’atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni o iscrizioni producono effetto
secondo il loro ordine rispettivo, salvo il disposto dell’art.2644.
[L’ipoteca legale a favore dell’alienante e quella a favore del condividente, iscritte contemporaneamente alla
trascrizione del titolo di acquisto o della divisione, prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite
anteriormente contro l’acquirente o il condividente tenuto al conguaglio.]”

In base a questo articolo, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente non


producono effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto.
La trascrizione ha anche effetto prenotativo, cioè: quando l’atto anteriore di acquisto è stato
trascritto, le successive trascrizioni o iscrizioni prendono effetto secondo il loro ordine rispettivo.
Quindi, la trascrizione, qualora ci fosse una lacuna a monte (difetto di continuità), non è priva di
valore giuridico, essa produce un effetto prenotativo. Nel momento in cui verrà ripristinata la
continuità, con la trascrizione dell’atto anteriore, l’atto a valle o prenotato acquisterà piena efficacia.

Gli atti soggetti a trascrizione sono elencati tassativamente all’art.2643 C.C.


Art.2643 C.C. → Atti soggetti a trascrizione. “Si devono rendere pubblici col mezzo della
trascrizione:
1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;
2) i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il
diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta;
3) i contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti;
4) i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili, il
diritto di abitazione;
5) gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti;
6) i provvedimenti con i quali nell’esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà di beni immobili o altri
diritti reali immobiliari, eccettuato il caso di vendita seguita nel processo di liberazione degli immobili
dalle ipoteche a favore del terzo acquirente;
7) gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico;
8) i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni;
9) gli atti e le sentenze da cui risulta liberazione o cessione di pigioni o di fitti non ancora scaduti, per un
termine maggiore di tre anni;
10) i contratti di società e di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri
diritti reali immobiliari, quando la durata della società o dell’associazione eccede i nove anni o è
indeterminata;
11) gli atti di costituzione dei consorzi che hanno l’effetto indicato dal numero precedente;
12) i contratti di anticresi;
13) le transazioni che hanno per oggetto controversie sui diritti menzionati nei numeri precedenti;
sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati
nei numeri precedenti.”

Devono, quindi, essere trascritti tutti gli atti che sono previsti da questa legge. Se la trascrizione non
avviene o avviene con altri mezzi che non sia la trascrizione, la notizia rimane priva di qualsiasi
effetto ai fini della disciplina. Mentre se viene trascritto un atto, che non è compreso nell’art.2643
C.C., non si produce alcun effetto della pubblicità dichiarativa.
I presupposti per la trascrizione sono:
1. beni immobili e beni mobili registrati;
2. atti che comportano trasferimento, modificazione, costituzione o estinzione di diritti reali;
3. alcuni atti obbligatori: locazione ultranovennale o contratto preliminare.
Gli atti che sono soggetti a trascrizione, sono:
a) contratti traslativi della proprietà, o costitutivi o modificativi o traslativi di diritti reali
immobiliari; atti tra vivi di rinunzia alla proprietà ai diritti reali;
b) contratti relativi a diritti personali su beni immobili se superano una certa durata (locazione
novennale); atti di conferimento del godimento di beni immobili in una società o in una
associazione o consorzio per un periodo superiore a nove anni; atti di costituzione di
anticresi;
c) transazioni, devono avere per oggetto controversie sui diritti di cui all’art.2643 C.C.;
d) sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti di
cui all’art. 2643 C.C., cioè le sentenze costitutive.
Vengono trascritte anche le sentenze che fanno acquistare un diritto per usucapione, o per uno
degli altri modi di acquisto a titolo originario, e quelle da cui risulta estinto per prescrizione un
diritto reale.
La trascrizione delle sentenze ha funzione di pubblicità notizia.
Vengono trascritti anche gli atti interrottivi del corso dell’usucapione. L’efficacia dell’atto
interruttivo si produce dalla data di trascrizione (se un terzo entro quella data aveva già trascritto
un proprio diritto, si hanno due casi: se il tempo occorrente per l’usucapione era già decorso,
l’acquisto è fatto salvo; se non era ancora decorso il terzo cederà il diritto al proprietario che
abbia interrotto l’usucapione).

TRASCRIZIONE DEGLI ATTI MORTIS CAUSA


L’art.2648 C.C. stabilisce che si devono trascrivere le accettazioni di eredità, quelle che comportano
l’acquisto di diritti stabiliti dall’art.2643 C.C., e gli acquisti di legati aventi il medesimo oggetto.
Ci sono due tipi di accettazione della successione:
1. accettazione espressa, verrà trascritto l’atto in forma di atto pubblico, o di scrittura privata
con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente;
2. accettazione tacita, verrà trascritto l’atto dal quale essa risulti, potrà essere una sentenza, o
un scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.
Il legato viene acquistato senza accettazione, ai fini della trascrizione si richiede un estratto
autentico del testamento contente il legato.

La funzione della trascrizione per gli atti mortis causa è per garantire la continuità di circolazione
dei diritti.
Per eventuali conflitti tra gli eredi non si ricorre all’art.2644 C.C., ma si individua un testamento di
cui bisognerà decidere la validità. Nel caso di più testamenti si individua quello più recente o si
dovrà accertare il presupposto di una delazione ex lege.
Il legatario e l’erede non sono gravati dall’onere di trascrivere il proprio acquisto per renderlo
opponibile ai terzi.
Ai sensi dell’art.2650 C.C. colui che abbia acquistato dall’erede può rendere opponibile il proprio
acquisto ai terzi se sia stato trascritto pure l’acquisto mortis causa del suo autore.

La trascrizione degli acquisti mortis causa è stata introdotta dal codice vigente; il codice del 1865
non la contemplava, facendo così affiorare gravi lacune nel sistema e nella conoscibilità delle
vicende che avevano interessato un immobile.
ALTRE FUNZIONI DELLA TRASCRIZIONE
Le divisioni sono soggette a trascrizione quando abbiano per oggetto beni immobili. I soggetti che
hanno diritto ad intervenire nella divisione sono: tutti i comunisti (o condividenti), i creditori e gli
aventi causa di questi (per verificare che la divisione non avvenga in loro danno). Questi soggetti
possono impugnare la divisione, però perché ciò avvenga l’atto di opposizione deve essere stato
trascritto prima della trascrizione dell’atto di divisione.
La trascrizione della divisione è necessaria anche ai fini della continuità delle trascrizioni.

Recentemente sono state approvate delle novelle, le quali stabiliscono che è soggetto a trascrizione
anche l’atto di opposizione del coniuge e dei parenti del donante (art.563 C.C.) e del provvedimento
di assegnazione della casa familiare al coniuge, ex coniuge o convivente, che il giudice può
pronunciare in presenza dei figli e nell’interesse di questi.

Vanno trascritti, se hanno per oggetto beni immobili, la costituzione del fondo patrimoniale, le
convenzioni matrimoniali, gli atti e i provvedimenti di scioglimento della comunione, gli atti di
acquisto dei beni personali previsti dall’art.179 C.C.

Queste trascrizioni hanno effetti di pubblicità-notizia.

LA TRASCRIZIONE DEGLI “ATTI DI DESTINAZIONE”


L. 23 febbraio 2006, n. 51

La legge ammette che un soggetto, con un atto che deve necessariamente avere la forma di atto
pubblico, possa destinare beni immobili o mobili registrati, alla realizzazione di interessi meritevoli
di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone
fisiche.
I beni destinati, in forza di legge, sono vincolati allo scopo e possono essere impiegati solo a tale
destinazione.
È peraltro concesso utilizzare propri beni o il proprio reddito per soddisfare le esigenze di un
familiare disabile o di un ente, senza che vi sia alcun vincolo reale di destinazione sul bene, né la
separazione dello stesso da patrimonio di colui che ha deciso tale destinazione.
È possibile operare destinazioni di beni opponibili ai terzi, sottraendo tali beni alla circolazione
giuridica dei beni; queste però sono tassativamente previste dalla legge (esempio: fondo
patrimoniale).
I beneficiari dell’atto di destinazione sono previsti dalla legge:
persone con disabilità, pubbliche amministrazioni, altri enti o persone fisiche.
La legge è quindi volta alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela. Secondo alcuni interpreti
esso varrebbe a legittimare qualsiasi atto di destinazione, anche atipico, purché giustificato dalla sua
strumentalità ad un fine meritevole di protezione giuridica; secondo altri la norma riguarda solo gli
atti di destinazione tipici, e dunque per la identificazione dei singoli atti suscettibili di produrre gli
effetti decritti dalla norma si dovrebbe fare riferimento ad altre specifiche disposizioni
dell’ordinamento, che contemplino e regolino volta per volta specifici atti di destinazione.
Il vincolo temporale a cui sono sottoposte è che non devono essere superiori 90 anni o della vita del
beneficiario.

Alcuni interpreti hanno trovato anche il fondamento positivo della trascrizione del trust.
Dopo la ratifica della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 si è aperto il dibattito circa
l’ammissibilità della costituzione di trust efficaci nell’ordinamento italiano. La Convenzione da la
possibilità che i beni dei trust istituiti in base alle leggi di Paesi il cui ordinamento conosce e
disciplina il trust possano essere registri a nome del trustee.
La giurisprudenza è stata favorevole all’ammissibilità della trascrizione del trust, in quanto prevista
dalla Convenzione e ratificata, quindi non era più estranea al diritto italiano.
Il trust, il cui effetto proprio consiste nel destinare determinati beni ad uno specifico scopo,
vincolando il trustee a rispettarlo ed evitando che i beni del trust vadano a confondersi nel
patrimonio del trustee, in quanto trascritti, tali atti risulterebbero opponibili ai terzi.

LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI


Serve per far conoscere ai terzi in ordine a quel bene è stata proposta una domanda giudiziale il cui
esisto diventa opponibile pure agli aventi causa dal convenuto. Essa ha funzione di prenotazione,
nel senso che se la domanda trascritta verrà successivamente accolta, la stessa sentenza di
accoglimento verrà considerata opponibile ai terzi aventi causa dal convenuto.
L’attore quindi deve trascrivere già da subito la domanda giudiziale, per evitare il nascere di
disposizioni sul bene oggetto della lite; in questo modo pregiudica tutti gli acquisti successivi alla
data di trascrizione della domanda giudiziale.
Se i terzi hanno trascritto il loro titolo d’acquisto prima che sia avvenuta la trascrizione della
domanda giudiziale, la sentenza di accoglimento della domanda non sarà in grado di pregiudicare
gli acquisti dei diritti.

In base all’art.2652 C.C. le domande soggette a prescrizione sono:


a) la domanda di risoluzione di contratti relativi ai diritti menzionati nell’art.2643 C.C., ove
proposta dall’alienante;
b) la domanda volta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre;
c) la domanda volta ad ottenere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione di una scrittura
privata relativa ad un atto soggetto a trascrizione;
d) la domanda di accertamento della simulazione di atti soggetti a trascrizione (pregiudica anche gli
acquirenti di buona fede che non abbiano trascritto il loro titolo d’acquisto prima della
trascrizione della domanda giudiziale);
e) la domanda revocativa di atti soggetti a trascrizione;
f) le domande di nullità ovvero di annullamento di atti soggetti a trascrizione e quelle volte ad
impugnare la validità della trascrizione di atti.

L’art.2653 C.C. prevede la trascrizione di:


a) della domanda di rivendicazione di un bene immobile (dopo la sua trascrizione ogni atto
successivamente trascritto rimane in opponibile all’attore, se ottiene la sentenza di
accoglimento);
b) della domanda o della dichiarazione di riscatto nella vendita di un immobile;
c) degli atti e domande che interrompono il corso dell’usucapione di beni immobili.

L’ANNOTAZIONE
L’art.2654 C.C. dispone che se una domanda giudiziale si riferisce a un atto trascritto o iscritto la
trascrizione della domanda deve essere anche annotata a margine della trascrizione dell’atto.
L’art.2655 C.C., invece, dispone che siano annotati in margine alla trascrizione di atti trascritti le
sentenze o le convenzioni che dichiarino o provochino la nullità, l’annullamento, la risoluzione, la
rescissione o la revoca dell’atto trascritto.
Anche nell’annotazione trova applicazione il principio della continuità delle trascrizioni, perché se
l’annotazione non avviene le successive trascrizioni di quell’atto non avranno alcun effetto.

MODALITÀ DELLA TRASCRIZIONE


La richiesta di trascrizione viene effettuata presso l’ufficio dei registri immobiliari, nella
circoscrizione in cui si trova il bene. Si ottiene solo con determinate forme dell’atto: o con atto
pubblico, o con scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente, o anche in forza di sentenza.
La trascrizione può riguardare atti inter vivos o atti d’acquisto mortis causa.
Per la trascrizione di un atto inter vivos, il richiedente alla trascrizione deve presentare le coppie del
titolo e una nota, in doppio originale, nella quale devono essere contenute le indicazioni all’art.2659
C.C.
Art.2659 C.C. → Nota di trascrizione. “Chi domanda la trascrizione di un atto tra vivi deve presentare
al conservatore dei registri immobiliari, insieme con la copia del titolo, una nota in doppio originale, nella
quale devono essere indicate:
1) il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita e il numero di codice fiscale delle parti, nonché il regime
patrimoniale delle stesse, se coniugate, secondo quanto risulta da loro dichiarazione resa nel titolo o da
certificato dell’ufficiale di stato civile; la denominazione o la ragione sociale, la sede e il numero di codice
fiscale delle persone giuridiche, della società previste ai capi II, III e IV dei titoli V del libro quinto e delle
associazioni non riconosciute, con l’indicazione, per queste ultime e per le società semplici, anche delle
generalità delle persone che le rappresentano secondo l’atto costitutivo;
2) il titolo di cui si chiede la trascrizione e la data del medesimo;
3) il cognome e il nome del pubblico ufficiale che ha ricevuto l’atto o autenticato le firme, o l’autorità
giudiziaria che ha pronunziato la sentenza;
4) la natura e la situazione dei beni a cui si riferisce il titolo, con le indicazioni richieste dall’art. 2826, nonché,
nel caso previsto dall’art. 2645-bis, comma 4, la superficie e la quota espressa in millesimi di cui a
quest’ultima disposizione.
Se l’acquisto, la rinunzia o la modificazione del diritto sono sottoposti a termine o a condizione, se ne deve fare
menzione nella nota di trascrizione. Tale menzione non è necessaria se, al momento in cui l’atto si trascrive, la
condizione sospensiva si è verificata o la condizione risolutiva è mancata ovvero il termine iniziale è scaduto.”

Per la trascrizione dell’atto d’acquisto mortis causa devono essere presentati l’atto di accettazione di
eredità, il certificato di morte dell’autore della successione e una copia del testamento o un estratto
autentico del testamento e una nota in doppio originale con le indicazione di cui all’art.2660 C.C.
Art.2660 C.C. → Trascrizione degli acquisti a causa di morte. “Chi domanda la trascrizione di un
acquisto a causa di morte deve presentare, oltre all’atto indicato dall’art. 2648, il certificato di morte o un
estratto autentico del testamento, se l’acquisto segue in base a esso.
Deve anche presentare una nota in doppio originale con le seguenti indicazioni:
1) il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita dell’erede o legatario e del defunto;
2) la data di morte;
3) se la successione è devoluta per legge, il vincolo che univa all’autore il chiamato e la quota a questo
spettante;
4) se la successione è devoluta per testamento, la forma e la data del medesimo, il nome del pubblico ufficiale
che l’ha ricevuto o che l’ha in deposito;
5) la natura e la situazione dei beni con le indicazioni richieste dall’art. 2826;
6) la condizione o il termine, qualora siano apposti alla disposizione testamentaria, salvo il caso contemplato
del secondo comma del precedente articolo, nonché la sostituzione fidecommissaria, qualora sua stata disposta
a norma dell’art. 692.”

Se nelle note ci sono delle inesattezze o omissioni, si determina la nullità della trascrizione solo se
sono tali da indurre incertezze sulle persone o sul rapporto giuridico a cui l’atto si riferisce.

TRASCRIZIONE DEI BENI MOBILI REGISTRATI


Art.2683 C.C. e seguenti

Si parla di beni mobili registrati riferendosi a: navi, aeromobili e autoveicoli.


Gli atti soggetti a trascrizione, previsti dagli art.2684 C.C. e 2685 C.C., sono:
a) atti traslativi o costitutivi della proprietà o di usufrutto e rinunzia agli stessi;
b) transazioni relative a diritti reali;
c) provvedimenti di espropriazione;
d) sentenze;
e) acquisti mortis causa.
Anche sui beni mobili si verifica il principio della continuità delle trascrizioni ed è prevista anche la
trascrizione delle domande giudiziali, degli atti di sequestro e pignoramento.

LEZIONE PASQUINO
Esempio: possesso di un bene ↔ acquisto della proprietà
Contratto di compra-vendita ↔ il bene passa da un patrimonio all’altro.
Il contratto è quell’atto grazie al quale la titolarità su un bene cambia.
Provvedimento del giudice quando si parla di divorzio; il giudice dovrà assegnare i beni alle parti.

La trascrizione è considerata una forma di pubblicità dichiarativa, l’agire giuridico ha bisogno di


essere pubblicizzato perché i consociati devono essere a conoscenza di tutto.
Ci sono 3 forme di pubblicità:
1. costitutiva: quando si parla della creazione delle associazioni che vogliono avere capacità
giuridica. Si parla sempre di iscrizione, non di registrazione o di trascrizione. La situazione
giuridica si ha al momento dell’iscrizione negli appositi registri. Analoga alla situazione
delle associazioni è quella dell’ipoteca;
2. pubblicità- notizia: con la quale si da notizia ai consociati di alcuni eventi;
3. dichiarativa: è tipica della trascrizione quando mette a conoscenza i terzi delle diverse
vicende giuridiche riguardanti alcuni diritti. È dichiarativa delle vicende giuridiche di beni
immobili e di diritti reali immobiliari. L’agire giuridico è individuato in diverse situazioni:
per factae concludentia, agire formalizzato che si manifesta attraverso una volontà di fatto.
Questa volontà di fatto prende nome di PRINCIPIO CONSENSUALISTICO (art.1376 C.C.).
Con il principio consensualistico due parti decidono, una di vendere e l’altra di acquistare, e
formalizzano la volontà in un accordo. Per effetto di questo principio si ha il trasferimento di
proprietà per un consenso legittimamente manifestato.

Esempio:
 Tizio e Caio vogliono comprare un’immobile in un luogo diverso dal loro. Tizio è di Milano,
Caio è di Genova, mentre l’immobile è a Santa Margherita Ligure. La contrattazione può
avvenire anche attraverso un notaio che si trova a Perugia (altro luogo ancora).
Formalizzato l’atto, viene trasferito il bene immobile alla parte?
Si, il bene immobile viene trasferito alla parte, perché nel nostro ordinamento giuridico vige il
principio consensualistico. Però non rileva il materiale trasferimento del bene, che si ha con la
consegna delle chiavi anche in un periodo successivo alla stipula del contratto. Il possesso si
può realizzare anche in un momento successivo, mentre il diritto effettivo sul bene è già
trasferito.

Art.1376 C.C.→ Contratto con effetti reali. “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della
proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento
di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti
legittimamente manifestano.”

 Se il precedente caso non viene fatto attraverso un atto notarile, ma attraverso una scrittura
privata semplice essa è comunque idonea a raggiungere l’effetto traslativo. Nello stesso
momento viene stipulata con un’altra persona, Sempronio, sempre interessata al medesimo
bene immobile di Santa Margherita Ligure, un atto pubblico notarile oppure una scrittura
privata autenticata. Questo viene trascritto, cioè gli atti vengono portati presso la
Conservatoria immobiliare e fa si che gli atti delle parti vengano “registrati” e resi disponibili
e noti a tutti i terzi.
Caio sembrerebbe essere il titolare del diritto perché lo ha acquistato prima, ma non può
andare da Sempronio e dire che il diritto è suo perché a contrario di Caio, Sempronio ha
trascritto gli atti.

Il principale effetto della trascrizione è: di poter opporre a tutti coloro che hanno acquistato il
diritto, prevale il diritto di colui che lo ha reso pubblico per primo (cioè lo ha trascritto per primo).

La trascrizione è anche una forma di tutela che opera per la parte che vuole essere tutelata
dall’ordinamento, ma con l’onere di eseguire regolarmente ciò che prevede la legge.

Si ha una doppia dimensione:


b) rapporto inter partes attraverso il consenso (principio consensuale); il quale non è valido
quando una delle due parti decide di mettere altri nella stessa condizione di acquisto.
L’ordinamento giuridico preferisce il terzo che abbia trascritto gli atti (onere delle pubblicità
verso i terzi), perché in questo modo si garantisce una circolazione dei beni immobili più
sicura;
c) la trascrizione, onere di rendere noto ai terzi di aver voluto conseguire quell’effetto, se non si
consegue si corre il rischio che chi ha acquistato dopo, ma trascritto prima faccia prevalere il
suo diritto sul chi ha acquistato per prima. Ciò accade quando chi acquista per prima non
trascrive gli atti per primo.

Art.2643 C.C.→ Atti soggetti a trascrizione

Art.2644 C.C.→ Effetti della trascrizione.


Il legislatore enuncia gli effetti della pubblicità dichiarativa.
I beni mobili non hanno bisogno di pubblicità, circolano grazie al potere di fatto che si esercita su di
essi (possesso vale titolo). Nell’acquisto dei beni mobili c’è la coincidenza del momento
dell’acquisto con quello del trasferimento della titolarità sul bene.

Esempio:
 tra A e B viene stipulato un contratto di compra-vendita, nel quale viene pattuito che il
trasferimento avviene in modo dilazionato nel tempo. Grazie al principio consensuale il
contratto ha efficacia traslativa.

30/10/2008 Consegna: 30/06/2009


A B
Il diritto di proprietà si trasferisce nel momento in
cui si sono stipulate le volontà di A di vendere e di B di acquistare. Il diritto si trasferisce per il
principio consensuale.
Hanno stipulato un contratto con scrittura privata semplice, il quale contiene le volontà delle parti.
Essi hanno concluso un agire giuridico perfetto, idoneo a far arrivare gli effetti.

30/11/2008
A C Consegna: 01/12/2008
Solo A e B sanno che è avvenuto il trasferimento e l’atto è solo a loro conoscenza. A però aliena lo
stesso bene a C, che essendo più accorto va a sindacare presso un notaio se A può vendere
realmente quel bene. Il notaio verificherà nei pubblici registri della Conservatoria immobiliare ed A
risulta ancora proprietario, quindi è autorizzato alla vendita. Il notaio da garanzia C che può
acquistare, stipulano l’atto e la consegna avviene il giorno dopo. C lo trascrive regolarmente.

B ha acquistato per primo il diritto di proprietà, può esplicare il suo diritto solo nei confronti di A,
tra cui c’è un rapporto personale. Però nell’ordinamento giuridico viene privilegiata la situazione di
C, grazie alla ratio dell’art.2644 C.C. che fornisce la certezza dei diritti, la tutela del terzo
acquirente. Il terzo acquirente che in uno stato di affidamento ha eseguito tutte le formalità della
legge e ha visto di poter acquistare. La trascrizione è una forma di pubblicità che rende opponibile
ai terzi un suo acquisto anche se in un momento successivo di acquisto altrui.

La trascrizione non ha problemi di validità, ma di efficacia!

Si ha un trasferimento di effetti da privati a terzi.


Il primo acquisto è inefficacie, B è possessore non è titolare di alcun diritto sul bene, mentre C ha la
titolarità sul diritto.
Se B al 30/10 oltre ad avere acquistato sia andato ad abitare nell’immobile, C avendo regolarmente
stipulato l’atto e trascritto può esercitare l’azione di rivendicazione, salvo che non impieghi troppo
tempo altrimenti si hanno gli effetti dell’usucapione di B.
Se A non avesse alienato a C o ad altri, B sarebbe il titolare del bene.

 B potrebbe decidere di alienare a D il quale acquista al 29/11 mediante atto pubblico, ma

30/10/2008 29/11/2008
A B D

attende a trascrivere l’atto.

30/11/2008
A C
L’atto stipulato al 29/11 viene trascritto al 02/12. D
trascrive per primo e acquista il diritto sul titolo. C quando va a trascrivere i suoi atti vede che non
lo può fare; per questi casi è previsto il risarcimento dei danni. C ha 10 anni per far causa ad A
(tempo ordinario per agire in giudizio).

SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA: scrittura semplice sottoscritta davanti a un notaio, che


autentica le sottoscrizioni (firme). Se ci si avvale di un avvocato, egli dovrà fare le visure presso la
Conservatoria Immobiliare per confermare al soggetto la possibilità di acquistare.
ATTO PUBBLICO: scrittura privata redatta da un notaio, il quale accerta che sia possibile stipulare
il contratto (obbligo professionale).

Le trascrizioni si fanno presso un ufficio aperta al pubblico che è la Conservatoria dei beni
immobili; ciascuna vicenda giuridica relativa a quel bene viene registrata. La Conservatoria è
dislocata in diverse zone della regione.

La trascrizione è una garanzia per l’acquirente.

L’art. 2644 C.C. ha come principio la salvaguardia del diritti trascritto, il legislatore lo
approfondisce ulteriormente in una norma che potrebbe sembrare oscura: art.2650 C.C..

Art.2650 C.C.→ Continuità delle trascrizioni. “Nei casi in cui, per le disposizioni precedenti, un atto
di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente non
producono effetto, se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto.
Quando l’atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni o iscrizioni producono effetto
secondo il loro ordine rispettivo, salvo il disposto dell’art.2644.
[L’ipoteca legale a favore dell’alienante e quella a favore del condividente, iscritte contemporaneamente alla
trascrizione del titolo di acquisto o della divisione, prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite
anteriormente contro l’acquirente o il condividente tenuto al conguaglio.]”
Le successive trascrizioni a carico dell’acquirente non producono alcun effetto se non è stato
trascritto l’atto di acquisto precedente; per far si che gli atti di acquisto vengano trascritti è
necessario che ci sia la trascrizione dell’acquisto (atto) precedente.

Esempio 1:

A B

D
Entrambi i trasferimenti avvengono con atti idonei alla trascrizione.
D trascrive prima di B, il suo acquisto è salvo anche se successivo a quello di B. Devono essere
fatte le relative visure presso la Conservatoria Immobiliare, localizzata in diverse aree del territorio
regionale. La Conservatoria ha il compito di conservare ed aggiornare i pubblici registri, nei quali
vengono inserite tutte le vicende giuridiche relative ad un soggetto (sono registri nominali, non per
tipologia di bene). Questi registri sono messi a disposizione di tutti i terzi interessati. Gli interessati
devono verificare, nella parte relativa ad A, le diverse trascrizioni: acquisti (trascrizioni/iscrizioni a
favore) e/o alienazioni (trascrizioni/iscrizioni contro).
Se nella parte relativa alle trascrizioni/iscrizioni a favore di A compare l’atto di acquisto, vuol dire
che il soggetto ha trascritto regolarmente l’atto e di conseguenza può vendere il bene.
Il principio della trascrizione prevede che non ci si fermi solo all’atto di provenienza; inoltre, se ci
si avvale di un pubblico ufficiale, egli deve avere l’onere di verificare se c’è la possibilità
all’acquisto prima che il soggetto che si è rivolto a lui stipuli il contratto.
1970 11/07/2008

C A B

12/07/2008
1971

E D

A acquistato il bene da C senza trascrivere l’atto di acquisto, in un momento successivo A aliena lo


stesso bene ad un terzo (che può essere B e C). L’atto di A non risulta trascritto nei pubblici registri,
cioè non risulta il titolo di provenienza del 1970, quando C ha alienato il suo bene ad A. D, quando
va a trascrivere il suo titolo, non lo può fare perché manca la trascrizione dell’atto precedente
(manca titolo di provenienza).
La trascrizione di D non produce effetto!
Se D vuole trascrivere il suo titolo, deve colmare la lacuna cerata da A nel 1970. D trascrive
comunque e si dice che la trascrizione ha effetto prenotativo, che gli consente, dopo aver colmato la
lacuna, di vedere il suo titolo trascritto automaticamente. Se tutto procede regolarmente la lacuna si
sana e D automaticamente ha trascritto il titolo. D si deve accollare tutte le spese per la trascrizione
dell’atto mancante di A.
Quando D va a sanare la trascrizione mancante (quando il titolo è passato da C ad A), dovrà
guardare nella pagina delle trascrizioni di C. Troverà che il C aveva alienato il bene anche ad E, il
quale ha trascritto regolarmente il suo atto (risulta nella pagina di C nelle trascrizioni contro,
mentre nella pagina di E nelle trascrizioni a favore).
A di conseguenza ha acquistato a non domino, cioè da chi non era il proprietario.
C ha alienato due volte: ad A e ad E; però solo E ha acquistato il titolo perché ha trascritto il bene
nel pubblico registro.

PRINCIPIO DELLA CONTINUITÀ

ESEMPIO 2:
1985
E

D
2008
A

B C
a) Verificare se l’atto di provenienza è stato trascritto; è opportuno che la verifica risalga alle
trascrizioni anteriori, almeno fino a 20 anni prima. La verifica si fermerà al 1985 perché anche
se prima c’è stato acquisto a non domino sarebbe stato sanato per effetto della prescrizione
dell’usucapione.
└ acquisto a titolo originario per effetto dell’usucapione
b) Al momento in cui arriva all’atto di D, A o B vengono a conoscenza che c’è stata una
trascrizione nell’intermezzo tra D e A. → usucapione abbreviata (art.1159 C.C.), che prevede
che bastino 10 anni, che ci sia un atto regolarmente trascritto e che ci sia la buona fede.
c) Quando si andasse a scoprire che nel tempo la catena non è unica ma è diramata: ciò che si
verifica nel 2008 con doppia alienazione, si è verificato anche qualche anno prima. Bisogna
verificare se l’atto di acquisto sia stato trascritto in altri nomi, da altri soggetti. Per effetto
dell’art.2650 C.C. un atto trascritto nel 2008 vale sull’atto del 1970, se questo non è stato
trascritto.

Se il bene è di proprietà del dante causa ma egli ha fatto giacere su esso un onere o altro diritto reale
dopo averlo avuto in esclusiva, potrebbe essere costretto a cedere una parte del suo diritto oppure
viene costretto all’ipoteca sul bene a causa di un debito. I diritti di sequela durano fino a quando
non finisce quel diritto (usufrutto con la morte dell’usufruttuario; enfiteusi, ecc…). Nascono queste
situazioni tramite contratti e con testamenti (atti unilaterali) dai quali derivano effetti di tipo
costitutivo. Anche questi sono soggetti alle regole della trascrizione, non solo perché contenuti
nell’art.2644 C.C., ma anche perché gli eredi o i soggetti interessati rendono così noto ai terzi tutte
le vicende costitutive che si sono create sul bene che essi vogliono acquistare.
B e C devono sapere che acquisteranno la nuda proprietà, in quanto ci sarà una diversa valutazione
del bene perché su di esso gravano diritti di altri soggetti.

Per effetto dell’art.1376 C.C., che tratta del contratto con effetti reali, non solo gli atti che
trasferiscono diritti ma anche quelli costitutivi hanno effetti reali, perciò sono soggetti a
trascrizione. Essi devono essere trascritti per la tutela dei terzi, quando essi abbiano per oggetto
diritti reali immobiliari e beni immobili.

Quando si tratta di atti pubblici non si pone alcun problema, perché il pubblico ufficiale da la
garanzia della linearità della circolazione dei beni. Con la scrittura privata autenticata il notaio si
limita ad autenticare le sottoscrizioni degli interessati.

Alla fine degli anni ’90 si è data la possibilità ai privati di trascrivere uno o più atti con efficacia
obbligatoria.
Gli atti di acquisto sono preceduti da atti preliminari che contengono solo le volontà delle parti per
un futuro contratto definitivo.
Questo accadeva per l’acquisto di beni immobili non ancora costruiti. Si stipulava un contratto
preliminare, perché non c’era il diritto sul bene, ci si obbligava a stipulare un contratto definitivo
futuro (quando il bene fosse stato costruito), con il quale si ha il trasferimento del diritto.
Ci sono due contratti diversi e autonomi uno dall’altro:
- preliminare → produce effetti solo obbligatori;
- definitivo → ha efficacia reale, trasferisce il diritto e solo esso può essere trascritto.
Potendo stipulare contratti preliminari, uno stesso bene veniva promesso a più acquirenti. È stata
creata una legge a doc per la loro tutela nel 1997 con cui è stato introdotto l’art.2645-bis.

Art.2645-bis C.C.→ Trascrizione di contratti preliminari. “1. I contratti preliminari aventi ad


oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai nn.1, 2, 3 e 4 dell’art.2643, anche se sottoposti a
condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto
pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.
2. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti
preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione
in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il
promettente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.
3. Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un
anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni
dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca
comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’art.2652 primo comma,
n.2.
4. I contratti preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devono
indicare, per essere trascritti, la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al
promissario acquirente relativa all’intero costruendo edificio espressa in millesimi.
5. Nel caso previsto nel comma 4 la trascrizione è eseguita con riferimento al bene immobile per la quota
determinata secondo le modalità di cui al comma stesso. Non appena l’edificio viene ad esistenza gli effetti
della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà
predeterminate nonché alle relative parti comuni. L’eventuale differenza di superficie o di quota contenuta nei
limiti di un ventesimo rispetto quelle indicate nel contratto preliminare non produce effetti.
6. Ai fini delle disposizioni di cui al comma 5, si intende esistente l’edificio nel quale sia stato eseguito il
rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura.”
Non tutti i contratti possono essere trascritti, solo quelli con sottoscrizione autenticata o accertati
giudizialmente (forma ab substantiam). Si potrebbe stipulare anche un contratto con atto privato
semplice, ma esso non produce effetti nella trascrizione.
Quel diritto si può opporre a tutti gli altri contraenti che sono su quel diritto.
EFFETTO del CONTRATTO PRELIMINARE: art.2645-bis C.C., comma 3.

Contratto definitivo unico che provoca effetti reali, è collegato con il tempo. Nel momento in cui si
stipula il definitivo retroagisce fino a quando è stato stipulato il preliminare (ex tung). Si dice che ha
un effetto di prenotazione per quello che sarà il contratto definitivo. Il contratto preliminare ha
efficacia di prenotazione, non dà l’acquisto reale, ma si acquista con il contratto definitivo; si ha la
posizione contrattuale cioè di stipulare un contratto definitivo.

ESEMPIO:
Contratto preliminare

A (colui che deve ancora Si instaura un rapporto solo con


costruire gli immobili) efficacia obbligatoria.

B C D
Quando non c’era ancora questo tipo di tutela A poteva concedere l’acquisto a tutti gli acquirenti;
ma non si poteva più stabilire chi avesse acquistato per prima.
Quando è stato introdotto il principio dell’efficacia reale degli atti si è potuto trasferire anche i
diritti reali sui beni.
L’art.2645-bis prevede che venga trascritto un contratto preliminare. B, il quale ha trascritto per
primo il contratto preliminare, può conseguire per primo il diritto di proprietà con il contratto
definitivo. Ciò ha un limite temporale che varia da 1 anno ad un massimo di 3 anni. Se ciò non
accade non si agevola la circolazione dei beni immobili.

LA TRASCRIZIONE IN TRENTINO-ALTO ADIGE


La trascrizione in Trentino-Alto Adige, ed alcune zone del Figuli Venezia Giulia, segue un sistema
diverso dalle altre regioni. Il sistema adottato in Trentino-Alto Adige viene chiamato sistema
tavolare; ciò è dovuto a ragioni di carattere storico, mantenuto anche dopo l’annessione, dopo la
guerra, di alcune regioni precedentemente sotto il governo dell’Impero Austriaco con un decreto
regio.
È un regime di pubblicità basato sul regime tedesco, il quale prevede attraverso un effetto
obbligatorio, che l’effetto traslativo avvenga al momento dell’accordo.
L’effetto traslativo si avrà al momento della pubblicazione dell’accordo, è una pubblicità costitutiva
non dichiarativa.
Non si chiama trascrizione, ma intavolatura (si porta l’atto alla Conservatoria per chiederne
l’intavolatura). È un processo che guarda alla costituzione del diritto che si è costituito o che si è
trasferito.
Colui che è preposto all’Ufficio Tavolare è un giudice (giudice tavolare), il quale dovrà provvedere
all’intavolatura, valutando e vagliando gli atti. Il diritto può essere intavolato solo se il giudice trova
tutti i requisiti per il diritto, vagliando l’atto attraverso un decreto.
L’intavolazione è il momento iniziale per il diritto.

Devono essere intavolati solo gli atti stipulati inter vivos, attraverso un contratto.
Gli atti mortis causa ↔ non è che non si rendono pubblici, ma la loro intavolatura non ha un effetto
costitutivo, ma dichiarativo in quanto mette al corrente i terzi del trasferimento del diritto agli eredi.
Gli eredi se vogliono alienare dovranno richiedere l’atto dichiarativo con il quale potrà far circolare
nuovamente il bene; viene rilasciata una sorta di certificazione.

I libri fondiari sono organizzati su base reale, andando attraverso l’individuazione del bene. Su base
reale, riguardando solo il bene, è più certa la situazione giuridica al di là di quelle che sono le parti.
Con una sola consultazione si possono sapere tutte le vicende giuridiche su quel bene (è un regime
più certo e lineare).

Non è caratterizzato dal principio del consenso.

Fasi:
- intavolazione;
- prenotazione;
- annotazione (serve per rendere noto ai terzi, anche se non ha efficacia costitutiva).
LA TUTELA GIURIDISDIZIONALE DEI DIRITTI
L’ordinamento giuridico ammette, solo in casi eccezionali, che il titolare di un diritto soggettivo
provveda direttamente alla sua tutela: autotutela. Il soggetto, di regola, per far valere un proprio
diritto contestatogli da altri deve rivolgersi al giudice. Egli non può far valere il diritto leso,
attraverso minacce o con violenza, altrimenti incorre nel reato di esercizio arbitrario delle proprie
ragioni.
Ipotesi eccezionali:
- diritto di ritenzione;
- eccezione di inadempimento;
- difesa del possesso finché la violenza dell’aggressore è in atto;
- legittima difesa.
Le lesioni dei diritti sono sottoposte all’attenzione del diritto processuale civile.

Tipi di azione
Il diritto di azione è quel diritto attraverso il quale un soggetto leso nell’esercizio di un suo diritto,
richiede allo Stato per la difesa di quest ultimo.

Le parti che convengono in giudizio sono:


1. l’attore ↔ colui che esercita l’azione proponendo la domanda giudiziale
2. il convenuto ↔ colui contro il quale viene mossa l’azione giudiziale
L’art.24 della Costituzione afferma che il diritto di agire in giudizio non può essere soppresso o
limitato nei confronti di nessuno e per nessuna ragione; esso costituisce un diritto inviolabile, è una
garanzia per i cittadini difendersi in giudizio. Ai non abbienti viene comunque attribuito questo
diritto, assicurandogli i mezzi idonei per essere difesi davanti a qualsiasi giudice.

I tipi di azione si distinguono in:


a) PROCESSO DI COGNIZIONE
ha il compito di individuare il comando contenuto nella norma di diritto sostanzialmente applicabile
al caso concreto

b) PROCESSO DI ESECUZIONE
la cui finalità consiste nel realizzare il comando contenuto nella sentenza
Nel processo esecutivo ci sono due tipi di esecuzione:
- esecuzione forzata in forma specifica, quando il processo esecutivo riesce ad assicurare
coattivamente proprio quel risultato voluto dal comando della sentenza.
Essa avviene quando rimane inseguito:
a) un obbligo avente ad oggetto la consegna di una cosa determinata, mobile o
immobile. L’avente diritto otterrà la consegna o il rilascio forzati del bene stesso;
b) un obbligo avente ad oggetto un facere fungibile: l’avente diritto ottiene soltanto che
esso sia eseguito da altri.
c) un obbligo avente ad oggetto quel particolare facere consistente nella conclusione di
un contratto: l’avente diritto potrà ottenere dal giudice una sentenza costitutiva che
produca gli effetti del contratto non concluso;
d) un obbligo avente ad oggetto un non facere: l’avente diritto potrà ottenere la
distruzione della cosa che sia stata realizzata in violazione dell’obbligo, ciò avviene
a spese dell’obbligato.
- esecuzione mediante espropriazione forzata è la figura più importante del processo esecutivo. In
questo caso il bene o i beni colpiti da espropriazione vengono venduti ai pubblici incanti e la
somma ricavata viene ripartita tra i creditori.
Questo tipo di esecuzione ha inizio con il pignoramento dei beni, attraverso il quale si indicano i
beni assoggettati all’azione esecutiva.
In base agli effetti sostanziali del pignoramento si stabilisce che non hanno effetto gli atti di
alienazione dei beni sottoposti a pignoramento. Tale inefficacia dipende dalla destinazione dei beni
alla espropriazione.
Essa è relativa, cioè è fatta valere solo dal creditore pignorante e dai creditori intervenuti
nell’esecuzione.
Si tiene conto anche dei terzi che abbiano acquistato in buona fede:
- acquisto di mobili non iscritti nei pubblici registri, basta l’acquisto del possesso a
salvaguardare il diritto del terzo;
- acquisto di immobili o mobili registrati, la protezione del terzo è effettuata attraverso la
trascrizione.

c) PROCESSO CAUTELARE
la cui finalità è quella di conservare lo stato di fatto esistente per rendere possibile l’esecuzione
della sentenza o l’accertamento che si è richiesto a giudice

L’azione di cognizione verte su 3 sentenze:


1. sentenza di accertamento, deriva dall’accertamento dell’esistenza o inesistenza di un
rapporto giuridico incerto o controverso;
2. sentenza di condanna, il giudice emana un comando alla parte soccombente di
eseguire la prestazione che il giudice stesso riconosce dovuta alla controparte;
3. sentenza costitutiva, la quale è volta alla costituzione, modificazione o estinzione di
rapporti giuridici.

La cosa giudicata
La sentenza può essere impugnata dalla parte soccombente, proponendo, quindi, un riesame del
processo.
Il limite del riesame si ha quando il comando contenuto nella sentenza non può essere modificato da
alcun altro giudice (res iudicata). Ad altri tentativi di impugnazione si può opporre la cosa giudicata
o il passaggio in giudicato della sentenza.
La “cosa giudicata formale”s’intende la sentenza passata in giudicato e che non è più soggetta ai
mezzi di impugnazione.
Essa ha valore sostanziale: la cosa giudicata in senso sostanziale. Quindi la sentenza non è più
impugnabile, ma, se in essa è stato riconosciuto il diritto personale di proprietà o di credito, non
potrà più formare oggetto di discussione o di riesame tra il soggetto e l’altra parte in futuri processi.
Ciò viene applicato anche gli eredi e gli aventi causa, non solo all’altra parte.
La cosa giudicata in senso sostanziale consiste, quindi, nella definitività dell’accertamento
contenuto nella sentenza anche al di fuori del processo nel quale è stata pronunziata, rispetto a
qualunque futuro processo ad anche a prescindere da processo.

Il processo esecutivo
Esecuzione forzata in forma specifica, quando il processo esecutivo riesce ad assicurare
coattivamente proprio quel risultato voluto dal comando della sentenza.
Essa avviene quando rimane inseguito:
e) un obbligo avente ad oggetto la consegna di una cosa determinata, mobile o
immobile. L’avente diritto otterrà la consegna o il rilascio forzati del bene stesso;
f) un obbligo avente ad oggetto un facere fungibile: l’avente diritto ottiene soltanto che
esso sia eseguito da altri.
g) un obbligo avente ad oggetto quel particolare facere consistente nella conclusione di
un contratto: l’avente diritto potrà ottenere dal giudice una sentenza costitutiva che
produca gli effetti del contratto non concluso;
h) un obbligo avente ad oggetto un non facere: l’avente diritto potrà ottenere la
distruzione della cosa che sia stata realizzata in violazione dell’obbligo, ciò avviene
a spese dell’obbligato.
L’esecuzione mediante espropriazione forzata è la figura più importante del processo esecutivo. In
questo caso il bene o i beni colpiti da espropriazione vengono venduti ai pubblici incanti e la
somma ricavata viene ripartita tra i creditori.
Questo tipo di esecuzione ha inizio con il pignoramento dei beni, attraverso il quale si indicano i
beni assoggettati all’azione esecutiva.
In base agli effetti sostanziali del pignoramento si stabilisce che non hanno effetto gli atti di
alienazione dei beni sottoposti a pignoramento. Tale inefficacia dipende dalla destinazione dei beni
alla espropriazione.
Essa è relativa, cioè è fatta valere solo dal creditore pignorante e dai creditori intervenuti
nell’esecuzione.
Si tiene conto anche dei terzi che abbiano acquistato in buona fede:
- acquisto di mobili non iscritti nei pubblici registri, basta l’acquisto del possesso a
salvaguardare il diritto del terzo;
- acquisto di immobili o mobili registrati, la protezione del terzo è effettuata attraverso la
trascrizione.

LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI


Nozioni
L’esito di un giudizio può dipendere da una quaestio facti, cioè da una contrapposta versione circa il
modo in cui si sono realmente svolti determinati fatti. In questo senso le parti fornisco una
ricostruzione diversa circa i fatti avvenuti. Il giudice deve scegliere tra le contrapposte versioni; la
scelta deve essere giustamente motivata.

Nel giudizio civile si ricorre ai mezzi di prova, forniti dalle parti in giudizio. I mezzi di prova
vengono indicati in base alla propria versione dei fatti, in modo tale che risulti più convincente di
quella fornita dalla controparte.
I mezzi di prova possono essere:
- ammissibili, cioè conformi alla legge;
- rilevanti, cioè che abbiano ad oggetto fatti che possano influenzare la decisione della lite.
Il giudice dopo aver ammesso, con ordinanza, e assunto le prove, valuterà con una sentenza la loro
concludenza: cioè, l’idoneità delle prove a dimostrare i fatti della lite in questione.
Il giudice deve motivare la sua decisione, spiegando le ragioni del suo convincimento, che si è
formato sulle basi del principio iuxta alligata et probata partium. Egli non è autorizzato a trarre il
suo convincimento da fonti esterne al giudizio.

L’onere della prova


Può essere che nel processo manchino le prove o che queste non siano convincenti o contradditori
per determinare la sentenza. Il giudice, non potendo permettersi di non pronunciarsi sotto penda di
denegata giustizia, dovrà in qualunque caso scegliere un soluzione, traendo le sue conclusioni da
considerazioni non giuridiche.
Il legislatore con l’art.2697 C.C. offre, quindi, l’onere della prova. Essa grava solo su una delle parti
che agiscono in giudizio; se il giudice non considera convincente la versione offerta dalla parte
gravata dall’onere, dovrà dare ragione alla controparte, anche se non considera altrettanto
convincente la versione del fatto.
Il giudice dove basare il suo convincimento da tutte le prove fornitegli dalle parti.
Su quale delle parti ricade l’onere probatorio?
Ricade su colui che invoca quel fatto a sostegno della propria tesi (onus probandi incumbet ei qui
dicit). Ciò accolla a chi vuol far valere in giudizio l’onere di provare tutti i fatti che ne costituiscano
il fondamento, fatti costitutivi, ed a chi contesta la rilevanza di tali fatti l’onere di provarne
l’inefficacia o di provare altri fatti che abbiano modificato o estinto il diritto fatto valere (fatti
impeditivi, modificativi ed estintivi).
In alcuni casi però non è immediata l’assegnazione dell’onere della prova, deve essere accertata
l’esatta qualifica da attribuire alla circostanza (esempio: chi pretende il risarcimento del danno deve
provare la colpa del danneggiante).
Molte volte la legge stessa, in modo implicito o esplicito, consente di stabilire se una circostanza
debba essere considerata un fatto costitutivo o un fatto impeditivo; è la legge quindi che afferma
colui il quale debba avere l’onere della prova.
Quando una norma è oscura spetta all’interprete determinare su quale delle parti debba ricadere
l’onere di provare il fatto.

Le parti possono anche stabilire diversamente, attraverso il patto di inversione convenzionale


dell’onere della prova, qualora non si tratti di diritti indisponibili e la modificazione non abbia per
effetto il rendere eccessivamente difficile ed una delle parti l’esercizio del diritto.

I mezzi di prova
Si intende qualsiasi strumento idoneo ad influenzare la scelta che il giudice deve fare per stabilire
quale delle versioni sia più convincente.
Questi sono soggetti al principio del libero apprezzamento della prova, cioè spetta al giudice
valutare liberamente le prove raccolte. Questo principio è temperato dall’obbligo di motivazione,
per il quale la scelta del giudice deve essere validamente giustificata. Le motivazioni possono
sempre essere sottoposte al controllo del giudice dell’impugnazione.

Le prove legali sono quelle prove la cui rilevanza è già predeterminata dalla legge, in modo tale che
il giudice ne sia vincolato. Esse fanno piena prova sulla provenienza del documento dal pubblico
ufficiale e delle dichiarazioni che il soggetto attesta essere state fatte alla sua presenza, sulla verità
dei fatti sfavorevoli al dichiarante, sulla verità dei fatti dichiarati sotto giuramento.

I mezzi di prova si distinguono in:


1. prova precostituita (o documentale): esiste già prima del giudizio, può essere un atto pubblico,
una scrittura privata;
2. prova costituenda: deve formarsi nel corso del giudizio.

La prova documentale
Il documento è ogni “cosa” idonea a rappresentare un fatto, in modo di consentirne la presa di
conoscenza a distanza di tempo.
Importanti sono l’atto pubblico e la scrittura privata.

L’atto pubblico è il documento redatto con particolari formalità, stabilite dalla legge, da un pubblico
ufficiale autorizzato ad attribuire all’atto una particolare fiducia nella sua veridicità: pubblica fede.
Sono atti pubblici:
rogiti notarili, verbali di udienza redatti da un cancelliere del tribunale o le relazioni di notifica
predisposte dagli ufficiali giudiziari, verbali redatti da una commissione di esami e alcune
attestazioni rilasciate dai pubblici uffici.
Esso ha piena prova in giudizio per:
i) la provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato;
j) le dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere
avvenuti alla sua presenza.
Il giudice, quindi, è tenuto a considerare vere tali dichiarazioni, senza che vi siano contestazioni o
controprove.
Se una parte intende contestare tale prova, costituita dall’atto pubblico, deve ricorrere ad un
procedimento particolare che si avvia con la querela di falso. Questa procedura è volta a dimostrare
la fallacia oggettiva del documento.

Qualora l’atto pubblico sia nullo ha la stessa efficacia della scrittura privata, sempre che sia stato
sottoscritto da una delle parti; in questo caso si parla di conversione formale dell’atto pubblico.

La scrittura privata è qualsiasi documento che risulti sottoscritto da un privato; essenziale è la


sottoscrizione di colui che si assume la paternità del testo e la responsabilità di quanto in esso è
dichiarato.
Essa fa prova contro chi ha sottoscritto il documento, e non a favore di chi ne ricorre per dimostrare
i fatti.
La scrittura privata autenticata è quella forma che viene sottoscritta da un notaio o da un altro
pubblico ufficiale autorizzato.
Essa, come l’atto pubblico, fa piena prova, fino a querela di falso, ma della sola provenienza delle
dichiarazioni da chi ha sottoscritto.

Elemento importante è la data, cioè l’indicazione di quando il documento è stato sottoscritto. Ha


rilevanza nei confronti dei terzi, ad esempio per stabilire, tra due negozi, quale sia stato concluso
anteriormente.
La data deve essere certa, per evitare il sorgere di possibili frodi, e deve essere la seguente:
1. scrittura privata autenticata: data dell’autenticazione;
2. scrittura privata registrata: data della registrazione;
3. in altri casi la data deve essere quella in cui si verifica un fatto che stabilisca, in modo
incontestabile, che il documento è stato formato anteriormente.

Altri tipi di documento, sono:


- il telegramma
l’originale consegnato all’ufficio di partenza è sottoscritto dal mittente o se è stato consegnato al
mittente senza sottoscriverlo, ciò ai fini dell’efficacia probatoria.
- le carte e i registri domestici
costituisce una prova contro chi li abbia redatti, non necessitano di sottoscrizione.
- le scritture contabili dell’impresa
sono soggette a registrazione e fanno prova contro l’imprenditore.
- riproduzioni meccaniche
formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non
ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime.
- fax
fa piena prova della sua conformità con l’originale, se colui contro il quale è posta non lo contensta.
- documenti informatici
D. Lgs. 4 aprile 2006, n. 159 “Codice dell’amministrazione digitale”.
Bisogna distinguere:
a) documento informatico cui è apposta una firma elettronica (insieme di dati in forma
elettronica, allegati o connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati
come metodo di identificazione informatica); sul piano probatorio è liberamente valutabile;
b) documento elettronico sottoscritto con firma digitale (firma basata su un sistema di chiavi
crittografiche, un pubblica e una privata) o un altro tipo di firma elettronica qualificata,
fanno piena prova;
c) documento elettronico sottoscritto con firma digitale o altro tipo di firma elettronico
qualificata autenticata da un pubblico ufficiale.

La prova testimoniale
È la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla causa in relazione a fatti controversi di
cui il teste abbia conoscenza.
Ha dei limiti legali di ammissibilità:
A) non è ammissibile quando sia invocata per provare il perfezionamento o il contenuto di un
contratto avente un valore superiore a € 2,58.
In essa si ammette la prova testimoniale se ricorrono 3 ipotesi:
- quando vi sia un principio di prova scritta;
- quando la parte si sia trovata nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova
scritta;
- quando la parte abbia perduto senza sua colpa il documento che le forniva la prova.
B) non è ammissibile se tende a dimostrare che anteriormente o contemporaneamente alla
stipulazione di un accordo scritto siano stati stipulati altri patti, non risultanti dal documento.
Anche in questo caso ricorrono le 3 ipotesi di cui sopra.
C) non è ammissibile se tende a provare un contratto che deve essere stipulato (forma ad
substantiam1) o anche solo provato (forma ad probationem tantum2) per iscritto.
In questo caso ricorre solo l’ultima delle 3 ipotesi: la prova testimoniale è ammessa solo
quando la parte abbia perso senza sua colpa il documento che le forniva la prova.
1
La forma ad substantiam è un elemento fondamentale del negozio, se non avviene l’atto è nullo.
La prova della stipulazione dell’atto con la forma richiesta può essere data con la produzione in
giudizio del documento in cui l’atto è consacrato.
Il legislatore non consente che la formazione del documento sia provata per testimoni, né da
confessione. L’unica eccezione, in cui è ammessa la prova testimoniale, è data dalla perdita senza
colpa del documento. In questo caso può essere ammesso ogni tipo di prova, basta che attesti:
l’originaria esistenza del documento, la perdita incolpevole di esso, il suo contenuto.
Questo documento non è valido solo ai fini della validità del contratto, ma anche ai fini della prova.
Il legislatore impone quindi l’onere di custodire tali documenti.
2
La forma ad probationem tantum dell’atto non è considerato nullo se non avviene, l’unica
conseguenza dell’inosservanza della forma è il divieto della prova testimoniale e di quella
presuntiva.
La mancanza di tale atto non pregiudica le parti a provare l’atto e il suo contenuto:
a) se la formazione del negozio e quanto con esso le parti stabiliscono costituisce un fatto non
contestativi, il giudice, quindi, deve considerarlo provato;
b) quando la formazione dell’atto o il suo contenuto vengano contestati in giudizio, la parte che
intenda dimostrare che il negozio si è realmente perfezionato (il contenuto corrisponde al
vero), può chiedere l’interrogatorio formale della controparte, ottenendo una confessione o
un giuramento decisorio.

Le presunzioni
Sono gli argomenti, le congetture, le illazioni, attraverso le quali, già provata una determinata
circostanza (fatto-base), si giunge a considerare provata un’altra circostanza, quest’ultima sfornita
di prova diretta.
Le presunzioni possono essere:
1. legali, quando è la stessa legge che attribuisce ad un fatto valore di prova in ordine ad un altro
fatto, il quale viene presunto (possesso di cosa altrui in buona fede).
Possono essere:
- iuris et de iure (assolute), quando non è ammessa la prova contraria; si parla di sufficienza
del fatto-base a produrre l’effetto ricollegato al fatto-presunto;
- iuris tantum (relative), quando è ammessa la prova contraria.
2. semplici, non sono prestabilite dalla legge, ma sono lasciate al prudente apprezzamento del
giudice, il quale può ritenere provato un fatto, di cui manchino prove dirette o ricorrano indizi
gravi, precisi e concordati.
Non vi si può far ricorso quando la legge escluda la prova per testimoni.

La confessione
È la dichiarazione che fa parte della verità di fatti a se sfavorevoli e favorevoli dell’altra parte.
Questa non è un negozio giuridico, ma è una dichiarazione di scienza.
Può essere:
3. giudiziale, cioè resa in giudizio; essa costituisce una piena prova: il fatto oggetto di
confessione non può essere considerato controverso dal giudice. Può essere fatta
spontaneamente, ma la maggior parte di volte deriva da un interrogatori formale della parte, a
cui il giudice procede su richiesta dell’altra parte;
4. stragiudiziale, resa fuori dal giudizio; se fatta alla parte o al suo rappresentante, assume lo
stesso valore di quella giudiziale, mentre se fatta ad un terzo, il giudice la può apprezzare
liberamente.
La confessione stragiudiziale deve essere dimostrata.
Questi due tipi di confessione possono essere revocati solo se si riesce a dimostrare che è stata
causata da errore di fatto o da violenza.

La confessione è qualificata quando la parte riconosce la verità di fatti a sé sfavorevoli, ma


aggiunge altri fatti o circostanze volti ad infirmare l’efficacia del fatto confessato, cioè a modificare
o estinguere gli effetti.
Bisogna distinguere, perciò:
a) se l’altra parte non contesta la verità dei fatti o delle circostanze aggiunte, la dichiarazione
confessoria fa piena prova nella sua integrità;
b) se l’altra parte la contesta, spetta al giudice di apprezzare l’efficacia probatoria della
dichiarazione confessoria.

Distinzione:
- dichiarazione confessoria ↔ oggetto l’asseverazione di fatti a se sfavorevoli e favorevoli
all’altra parte;
- dichiarazione ricognitiva ↔ oggetto l’asseverazione di diritti o rapporti giuridici.

Il giuramento
È un mezzo di prova di cui le parti possono chiedere l’acquisizione nel corso del giudizio civile.

GIRAMENTO DECISORIO: deve riguardare circostanze che abbiano valore decisorio in ordine a una
quaestio facti su cui il giudice è chiamato a pronunciarsi. Anche il giuramento è una prova legale e
il suo esito, quindi, fa piena prova in ordine alle circostanze che ne fanno oggetto.
Esso può essere richiesto solo da una delle parti in lite. Egli dovrà chiedere al giudice di invitare a
confermare sotto giuramento se il fatto oggetto di contestazione si è davvero verificato secondo
quanto il soggetto ha sostenuto nel processo.
Questo tipo di giuramento è ammissibile solo quando sia relativo ad un fatto proprio della parte cui
è deferito (giuramento de veritate), e quando sia relativo alla conoscenza che essa ha di un fatto
altrui (giuramento de scientia).
Il giuramento viene richiesto dalla parte in presenza del giudice, il quale ha il compito di ammonire
il giurante sull’importanza morale dell’atto e sulle conseguenze penali qualora dicesse il falso. In
caso di dichiarazione di falso si deve denunciare in sede penale. Si ha diritto al risarcimento del
danno, ma non alla revocazione della sentenza civile che sia stata pronunciata in base al falso
giuramento, nel caso in cui intervenga una condanna penale. Se il delitto di falso giuramento si
estingue, spetta al giudice civile a verificare se sussistono gli elementi per il risarcimento del danno.
Se la parte giurante si rifiuta o non si presenta, la sua versione del fatto non viene più considerata
vera dal giudice, indipendentemente da qualsiasi altra prova a suo favore.

Il giuramento non è ammesso quando si tratta:


1) di diritti indisponibili
2) di fatto illecito
3) di atto per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam
4) di contestare l’attestazione, contenuta in un atto pubblico, che in determinato fatto è
avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale che lo ha redatto.

GIURAMENTO SUPPLETORIO: la richiesta del giuramento viene effettuata d’ufficio, in base ad un


potere discrezionale dello stesso giudice, quando questi si trovi di fronte ad un fatto rimasto incerto,
ma per il quale la parte che aveva l’onere della prova abbia fornito elementi rilevanti (semiplena
probatio).

GIURAMENTO ESTIMATORIO: può essere richiesto per stabilire il valore di una cosa, quando non sia
possibile accertarlo diversamente.