RICHARD A.

POSNER

DIREITO!
•••••••••••••••••••••••••••••••• 0.0 ••

PRAGMATISMO
.....................................
E DEMOCRACIA
•••••••••• '.0.0 •••••••••••••••• 0'0 0.0

Tradução:
Teresa Dias Carneiro

Revisão Técnica:
Francisco Bilac M. Pinto Filho

Rio de Janeiro

.. .
 I' ~dição .. 2010

Traduzido de;
LilW. PRAGMATISM Al-.'O OEMOCRACY, FlRST EOITlUN .................................................................
Cop;Tight O 2003 by 'lho P",idom ••"d •••liow, ofH"v"d Coli,~o
Ali riO(!l!.I ", •• ",.<1.
Puoli,h.d b:" '''''''gome,;, ",i[h HarvdrJ U"iYCL,ity I're.'.'. ÍNDICE SISTEMÁTICO
C/r - BrasIL Catalogação.na.fonle. ~
Sindicato N~çional dos Editores de Livros, RJ_

P888d

Po'''.r, Riçh.rd A., 1939.

Dirci,o. pragmati'mo e d.moc,"cio / Rich"d A. ]'05n<r ; "uluçáo Te, ••• O;.,
Carneiro; revisão ,«:nica Fr=cisco Bil" M. Pinto Filho. _ Rio d. Jaooiro, f",onse, 2010.
~fticio . .. , . VII
Tuduç,n d.: Law, p"gm"i,m .• nd d<mocrocy
Imroduç.jo - O lib<raJi<mo p"'grnJ,ico c. "'rurm. d" J;vru ..
ISBN 978.85-309-2919.0
I. Oi"i,,,. Fil",ofi ••. 2, O,£aoi",,,,o judieii,io. 3. E".du d. direito. 4. Oomo",od •.
CapílUlo 1 .. P"gma,;,mo: lilo,ófico =,cotidiano ....................................................•...
S_ Pragnra';,mo. L TInLIo.
O rom pragmá,ico o' .sc<h5áo do p"'gmalistoo lilosólico _ . "
10.1444, PragmaIismo ortodoxo V'''''<5 oão conformi,ta ...........................•• .. ............• _, "
CDU, 340.11
A influência do p"gmati'mo filos<ifico ,ob", t) direito .. , . "
32
Ptag"",';,mn coridiono , , , , .

Capítulo 2 - P"gmoti,mo legal ...................•........................

'"
;;
o ritular cuja ohr. seja fraudulentam<nt< reproduzida. divulgad. ou d. qualquer forma u,iJiuda Algun, principi"" de .djudi<açán pragmi'i", 46
poderi "'querer •• preeru:io dm; e>«mpl"",.' reproduzldO$ ou a .m'pe"'''n d. divulgação, s<m prejuím da
lohn Marxh.1J oomo pragmari,,,, "" ,", . (~
indeni'-"ÇÕo cabívd (an. 102 d.ui nO 9.610, de 19.02.1998).
As objeçó ••• o p'.gmarí<Joo legal te<;'pirulada,,; 72
Quem vend •• , expu",r à venda, ""ulrar, adq"irir, di>!ri!>uir, liver <tn depó,ilO ou m~i1.at obra ou
f'mograma "prudu7.id"" com fraude, com. finalid.de de vender, ob", ganho, v.ntagem, proveiro, lucro
C.pirulo 3 - Jolm D<w<)' ,ohre democracia e direito . 75
direlo Ou indireto, para si ou para OUlrem, ",ri ,,,Iidariam<nt< "'.ponsivd COm O contrafalor, n", rermos
D<mr><:rooiadow.yooo: de epi>témica lodeliberativa .........................•...........................•.. 76
dm .nigo, pre~enles, re'pondendo como contraf'IOf'<S O importador. u disrribuidur <m CO.'nde "pro-
duçlo no <x'e,ior (m. 104 da ui n" 9_610/98). O concei,o dc demll<.n.oio polirk. de D<w.y avali.do .
A ""tio do direirn do Dewcy . "
A EDITORA FORENSE.., responsabilizo pelo, vídol do produto no que COnCerne à mo eciiçlo, aí
A [<aria •••• ndid. "
comp",<ndid ••• impres<:io e a 'p"'seJlI'Ç'O,
O. vicios rc!acioll.dos. JtualiJ'.açáo da obra,
d •.• ind""id •• ,áo d< r<spons.,bilid.de
'0'
a fim de po"ibililar
concri,,,, doutrinário.,
do auror eloo aIU.lizador.
ao consum;dur
àx concepçó<s
bem manu,oi_l"
ídeológk.,
e 1';"10,
< «refin_
Capi'ulo 4 - Do;, conceh"" de democ.-aeia ...............................................................•..
"
As •• clam',"e, devem srr feila, ou' nov<",. di •.• a partir da compra e "<nda com nOr:! fi,eal (im •• p",. D<Jnocr><i. no Conoeito I, ide.h"a, ddib<ra,;v", d'wcy,na . '"
taçoo do .n. 26 da lei ,," 8.078, de 11,09,1990). Democracia no Concriro 2: d< dites, pragndti<a. schumpelerian" '"
Reservados
os di«itos de propriedade d<sr. ediç~o peb
A democracia am.fÍo'n.
Democraoia
hoje _
e rond,sc<nd.nci"
. '"
11(,
no
EDITORA FORENSE LTDA.
Uma ~dilon inlegrante do GE;'I.'I Grupo Editori.1 Naeion.1
Capitulo 5 - A d<moc"o;. D<fendida .
Endereço na Internet hltp:l/www.forensc.com.br- e-mai!.-f()fen~(ii: .•.-(rupogen.com.br
Travess" do Ou\'idur, 11 - T~mo e 6" andar - 20040.(M0 .. Rio de Janeiro" RJ
O. doi, eoncei,o, avaliados " . '"
m
Te!.. (OXX21) 3543.0770~ F.x, (OXX2I) 3543.08% O poço •• d onvenenado?
rragm"bmo e cnnv.rgi'nci •.. ""
Impre'!KI no Brasil
P,-i"led in Bm;;;1 Umd interp"'o"in econômica da d<m" ••• ci. "" Conc<üo 1 ..- '"
146
IJ"," illl<lp"roç.'io comportam.",ali"o... .. .
'"
 Di'eito, Pragmati,mo e Democracia. Richard A. Pomer
-I
Mas a domoa<ld. no Con,ei,o 2 < legitima' •..... " . ....... .. " ... "" ... .. " ... ""', .. ", ..
Capímlo 6 - 0, con",i'm apn"'dos ....
'" ",.", , ",.",.",.""

° do presid,mo Clin'on.
i"IJ!,,,chmml '" PREFÁCIO

O impasse da cieiç;:iod. 2000 .. '"

Os juizes sob",. d'mo,roria .....................•........................... "•.................................... ""
Sclmrnl"'ter, amitrusle e a Lei da Democracia.. ..........................•.. '"
Sob•• a M'ure", buman. ..............................•. . . '"
Capitulo 7 - KcI""n ,.,n",
H.yek: p"'gm"ti,mo, economia e d.mo<:r"cia
'"
m
A Teoria do direi,o de KcI""n. ......................................................•.....................
Ke!sen, p"'grnõti'mo e economi.
O posi,ivi'mo d. KcI••n em <nnrrast. com •• ,eorias fIO,i,;vi'H";d. Hat, e EaSferbrook ................•...
'"
'M
A Teoria da adjudica"o de H.y.k.... ....................• '"
m

O
H.yek sobre Kd ••.n; K.ben. Sclmmpc'er . direilO e • democracia ••.• 0 O>dois pilares do F..>tadol,b<l':.1- demoencia representa,iv.
'" tC>tringida pela leg.lid.de < o que "Estado liberal" ú[,úfir4. Esrc livro apre«n •• um. 'coria
do liberalismo pragm.,ico cujas duas me, •.des ,0.0 um. teoria pragm~tial d. democroci.
Capitulo 8 - Leg.lidade e ncçcs.,id.td•..........................................• m c Um. '<mi. prngmátic. do di"i,o. O liberali.mo p'agm.tico cootrop6c_sc ao que pode SCrd,.m~do de
P""'en~;o d••• i,•• COmo.djudic •.~io pragrná,i"" ..•.
m li~ralismo delibcrn.ivo, que e. junçào da democracia drlibera,iv •• da adjudicação vinculada a noro,.,
Hubris do, ad""l;-'do, . m Ou , principios. O [ib.,.li,mo deliberot".o modela • votaçáu • a aç;:iode rcprcscotan<c. oficiai. d.ito"
Climon """'" Jon." . . 246 guiados por razoa Outras que n:io flOr imere."", c a adjudicaç30 conforme guiada por "gt"" (nas vcr><Jcs
mais formalista, de adjudicaç;:io deliberativa) ou principios (n", ,'moa d. procCMOlegal c filosofia moral,
C.pí,ulo 9 -Adjudicu;>io pragmáfÍCll.:o u'o B,,,h <on;UJ Grnr que ,,"o menos (ormali"as). O liberalismo prngmárico, com sua compr""n,,"o «m iJ",ócs d. na'ureza hu.
m
0= mana e seu ccridsmo em rclaçio.o efei,o restri,ivo d. ,cotio> jurídi""s, morais e poJiIic:as>obrc as "-ÇÓCS de
Uma uise pot.neial ""i,..:!.
Uma badern. p"'grn.,k •.
'"
'5'
rcpresenumes oficiais enfaliza •• tesfriÇÓC5in."itucionais e m.,eriai, do 1"0<:=0 de tomada d. dcei ••.•
representon,es ofici•.i. num. demo<:rada.'
o p(l(

Os pcrig<J'do formali,mo "" A principal comribuiçáo do livro pata. reoria democrá,ica f o "florescimemo, •.chbcraç;o e a apli.

A legi'imidade demo<:d'k •.d •• djudicaçiiop"'gm.tiu

Ud.ndo com. ind.<crminaçàu
r.vi'i'ad •... '"
m
caç;:iodo 'eori. da d.mocrad. de 'eli,e", e.baçado primeiram.nre por J",eph Schumpcrer e compl.,a"'."n:
negligenciada no. ultimas anos. Ape,,"r de ootmalment< Schumpeter nio Ser visto Como um pr"gm,;,ico,
m ,ua teoria da democracia < pragm.,ica, e defendo que ela forncc. um. ,eoria 1I0rmOlivasuperior, bem COmo
um. ,eoria fIO,itivada demo<:racia"merican. para <) conceito de demo<:raci. delibera,iva criado pelo> ,rori.
C.pÍtulo 10- Fins urn"'consequ~nci •• na an:Ui>cda Primeira Emenda. cos pollticos, na c.squcrda. c a 'eoria d. escolha publica criad. pelos cronomi5t." na direi,a. Qt.tand" I",ta
m
A abord.gem pragm:iIi", à Iiberd>d. d. "p"'ssiio de direiro, as principais eumribttiçbcs do livro ,,"o as di'tin~óe, .n". o pragmafismo filosófico c coridi.no,
A critica .propo<i'ivi•••• da ab<>rd.gempragm.ti<:l... "" uroa in,is'encia .m distinguir entre as con5Cquêndas f"lr:I.Q50, espcóficos c as conscquencias si'lêmieas

(".<lnduSo'O
'" do.sdC'Ci,ócsjudiciais, Otn. outra in.is'~nci •. em distinguir etllrc pragma.i'mo c ooH><que"dalismo e uma
rentariv. de rcconciliaçáo do pragmatismo legal COmo posi,ivismo juridico. No entanto, não apresem.rei

'" uma teori3 comple •• do liberalismo pragmárico. M.u foco •• Li nm concei"" de d.mocr.ci •• leg.lidade
em va de no =po
teoria lihe",].
c IIOSlimites do l':0verno COmo w, 'pc>ar de serem ':unocm qUCS1ÕC' cmciai, pat ••

O livro < um desdobramell'o do meu trahalho anterior, mas collrc'm muito pouco nla ••rial public.ado
.n,eriormente (e eS« material fOicxten.i"amenlC rcvi",do p•.ra o livro), como mos",:••• um •• baço de "la
origem. Apr.sentei um. ver.áo do. Capi'ulos I c 2 nUma palestra patrocinada peJa George A. MiJl.r
Commince,. faruldade de di •.•.ilO c" depatlatnelllo de filosofi. da Un;vcrsidade de lIIinois em Urban,_
Champaign. Sou I:ra", •. m.", "nfitriócs n.quela oe.,;;;o. Richard Sch.ch. e Thom •• Ulen, e ao puhlico
presente na pai•.••"" por p<l'gulllas e rontclllários ",levalllos. A di",;"..,.;o d. John Ma"halt n, scç20 do meio
, do Capiml" 2 < Uma ""r:s.õ<) rcvisad.t da minh. crir;ca ao anigo de R KClll Newmycr,jt>l", M""I",U ""J IM

Aabordagcm é de certa forma l"''''lel. ~ de Ru"ell Hardinem 5CUre<entelivro U/H'rolism, Con5liWrionalim,

ondDmw<:rocy{l999). Veja.por e'e"'plo, idoem 3&-19.
 lI'ZllI DireilO, Pragmatismo e DemnndeiJ • Ríchard A, POIner
!-'Id;\cio

H~roitli!," o/ rhtS"pr~m~G",n Unhn Marsllall c a idad" heroiea da Sup",ma COrto] (2001), qu" aparo"" na
"irio, d", eapimlo, na Faculdado Hav"fold, ,ob o, .uspícios d" Willi.m Pylo Phjjips Funu, c rccohi vá,io,
pubJicaç'" N,,,, R'p"hlir, em 17 do dozembro do 2001, p. 36 ("'lho Acciueo'al )",is,") [O jure'fa acidm,aIJ.
c"m<h,.ri"" úteis do meu ."hlriáo, Mark Gould, o de Oll"O.' profo"(J[es, .Iuno, c p,rridp'Jllos.
O Capitulo.3 traIa de um. p.brra qlle doi no Primeiro Simpó,io Armal da FlIndaç;;o d., Ci~ncí",
Ag"d""o, pela ti,iI ajlld, na posqu,,", W'illiam Ba"do, Philip BridweIL Tun-Yen Chiang, Brya"
c.'mport'melllai" intitulada "J"l.n D",,',,1" pala além do rnoderni'm" c d" pÓ'.mooerni,mo", reali .•.•da
D_yton, Adele Grignon, Rriall Grill e Bonjamin Tra.'tcI. o pel", com"m.tim rdevamos ao ma",,,,,i{o
~a Simo~'s Rock Colloge "f Bani, ,oh os au,'pioi", do Con,dl.o do Pesqui,a C"mponameo,al do In,ritUlo
• MkhJeI Alonson, Ptlor Bcrkowitz, Ch[i"opher Btrry, David C.,hon, Noil Duxhur)', EldOll Ei,,,,"ch,
American" de Pesqui,a Econômica, Agrodcço. Elias Khalil, o dirt!Ordo conselh", pol' organi,,,ro ,impô,io
D.vid Esrlulld,E<iward G!ao,cr, Mich,d Groen, Thom., G[ty, S{ophtJl GueM, Ru<,ell H.,din, Mark üllJ.
c mo u>nvida, pora dar uma das p.lestras de ahcftura. Tamb,;m agrad""" Eric P",ncr o Cas, Suns",in por
Lari"a MacFarquhar, Eric M.<-Gilvray, Fr."k Michelman, Manha Nussbaum, Ri,h",! Pildcs, Chanone
sous c"menrá,ios '(lbre umo versão prelimina, c aos parricíl'antcs do simpi'.,i" poI "'''' coment,;ri",.
P"",er, f[io rosner, Richard Rort)', Andrei 5hloifc[, C." Sun"cín, Donni, lhomp,on c Do".ld Winm.",
O, Copilui", do 4 a 6 rra,am das Pakmas Wc>son sohre Teoria o Prática Dom'>crática, quo doi soh os au,.
piei", do !'rog",m. de Érica na Sodeclad,. do departa"'onto d" filosofia da Universld.do St."fo[d, bem Corno
sobre ap["'''ntaçôesdo Wor!<shop do Tooria Polhka da Univorsidado dc Chicago, no Wotk,hop para os I'rof",-
,ores da Faculdado de Direi,o de H'rv.rd o n. Se,io do Pahu2> 50brc Eco"omia Politica (PELS) tm Harvan:!.
luci." Bd":uk, Eamonn Call''', Ki[k Crtt[, 1hom., Crer, J.cob UI-y, o público nas minhas palestras Wesson
o PE15 c o, p.rticipant", de doi, work,hops, bom c"mo 10n"l •• o Halt fizeram muilO, comontári"" útci,.

O C'pitulo 7 ""á ba,eado numa vor<." prelimin.r qu" tive que 'pr"'''llIor na Décima Oitava R"u-
hi." Anu.1 d. A",x:iaçáo Eur"pci' d" Dirciro e Economia om Vien. om 14 de selembro do 2001. (A
paltsrr. não 50 re.limu por cama da in'errupç"" do tráfogo ":"'0 do<:orrooto do ."q"e terro[i"a do 11 de
""ombro do 2001 .0< R<tado, Unido" qu" me ímpossihilitou do comp.recer" confcrtncia.) Agradqo a
Wol[gong W"iSo! por mo convidar par. dar a pal"",. c pela di"u,,;;o do "ipico, o a Albert AI"hulor, NoiJ
Du.bur1', Micbaol C,,,,,,, < E,ic P",ner pelos 'omcnrário, ,obre umo v«s:io prelimin.r. Do uma forma
ligoiramento diferento, "-"a palo"", foi d.d. n. Faculd.d" do Direi,o da Univorsidado d" Toxa, com" uma
p.b"" d. T"m S"al1' Law md Frco Sueiof}'. Agradeço. Bri"" Leitor pcl" convi[e" por um dobate mui",
titil ,ohre" as'Unto da p.brn, bom como sohre omlO' t6pieo, tr.tados noSIO livlO. Urna OU'ra vo1'S<lod.
paI""ra foi dada no w",!<shop pa," prof""",rcs da F.mldade do Direito do St>nford: >g:r.uloço aos p'l1'lieipan,,,,
d""" 'WOrhhop PO' >C"" comonri,ios pertinOntcs. Ainda um. nutra vorti" foi dada na So[lx>nne _ agradeço a
Muir Watt por me convidar o por ""u, mm"ntá,i", utei. c pelo.' coment:Írios das Oul'as PC"'O"" quo a55is-
<iram à minha fala.

Expu, .Igumas d., idoias do ClpimJo 8 Oa Conforênei. Imotna,ional 'ohre Con''''luéncías uS.i,
do 11 de Setembro, p""'"inad. pelo, Faculd.dcs d" Direito das Universidado, do Nova York" Colúmbi"
Agradeço. C;""rgo FI.tm"" S{epht" Holmes, '" organizadores d. conferência c '0' particip"n{"" por
comentá,io, relevontes, o. Anthony Ara", por "'gosrõc, hibljogclfic"-, ,ilei,.

O Capitulo 9 dou o[igom. um artigo imitul.d" "B,,,h,, GO" as P"'g",atic Adjudica'ion" [Rum
"""u, Gore COmn adjudicação pragmática], ~"o ap=ce ornA &dfyFlawd t'ln-,;o,,: D,baú"t Bwl, v. Gore,
,h~ S"P""" Cou" (",d Ammúm Dm1oc>my IUma eloiçiio muito irtegol.r: deh"'cndo Br"h ''''SI1i Gorr, a
Suprem. Cone" a Dtmocraei"Am",icana) l87 (Ro".ld DWOfkin ed. 2002). 50" grafO a Roll.ld Dworkin,
por ,ug •• ir ~lle cu <"fa,i"'"e o, aspt:e'o, pragm:i,icos da !ninho percepç~o do "'o e por ,uas criti""" '0
'nigo, " a Brian Loitor por se"" longo, comem:Írios '0 ~rtigo (q"e indl!tm, por aGl.'o, .I~"m malori.1
quo 'por",,, om OUtro, capit"l", do pre,emo livro). Apresente; um" vtr,;;o do Copim!o 9, c wnb<'m do,
Capim!o, 1 ~ 2, no W,,[k,hop de Teori. jllrid;ea d. Faculdade dc Direito d" Colúmbia. Lar')' Kt.mer •
o, OUtros parricipontos d",," wor!<sh"p fizeram virias """'<ndrio, rdo'V'nl"', Apresentei o mesmo "ia do
capitulos "" CoIGquio soblo Filosofia do Di[eito, Mo[a1 e Polítl"" da Univorsi,y Colio;;o, em L)fld,,,,, Nossa
oca,iáo. Ron"ld Dworkin, Stopho" CU"", Chrisropher Hookw'y,lon",h,n Wolff" OUtr'" parricipalll"S do
colóquio fizeram v:iri., "ilka.1 e sugt'lüe, ts,imuJamos.

O Copillll" lO "m\ baseado "m "Pragmari,n, '''''''' Purpo,i.ism in Fi", Amendmtnt AnaJy,i, jP"'g"
ma,i,mo """",; propo'ilivi,mo n. 'nilise da P,imeira Emenda), 54 SttI"ji.,d R"';r,,, 737 (2002), rni. ww
"ha «'posta. Jed Ruhenfi:Jd. "The fi", Amend"'"nt"5 l'urpo'o" 10 propósito d. PrirneiJa Emondo]. 53
Sumfiml Úr-'" R"'i~,,,767 (2001), 5o" graro a Michoel Boudin, Frank EastorhlOok, LawI<neo 1cssig, David
Strau55, C..•", SunSlein o Ad[ian Vt'meule por sous Ctlmemirio, ,oh", "ma ver';'" preliminar "",,,,io, d,
re'p""a, a"i", como ao Prof. Rubenfdd. C"", quom di,c",i .ohte discord:incias ""ma """'= aprt'oolaçáo
conjunta no Serk de PaloSIra, da 5,."fo[d low Revi,w. Por fim. d,i paloma, c wor!<shop' C(}m base em
 ••• 00 •• O. O ••• O •••••••••• O ••••••• 00 •••••••••••••••••••••• 0.0 •• 000.

INTRODUÇÃO

C>l

o liberalismo pragmático
e a estrutura do livro

E
mprimeiro lugar, houve a illvestigaçáo e o imprllchmmt do presideme Qintan e
pessoas disseram que. sim. ele era um camlha. mas vinha sendo um presidente
:LI

eficiente e devíamm ser pragmáticos e desculpar seu mau comportamento por

causa de sua didênda. Depois veio o caso Bllih wrWfGo~, em que a Suprema Cone entregou
a George'W; Bush a presidência e as pessoas disseram - ou pelo meno.>os criticos da decisão,
que foram muitos, disseram - que a Corte tinha agido com base num excesso de pragmadsmo,
desejando poupar o pais do espetáculo de uma suu:ss:Ío presidencial remendada. Por fim, hou-
ve os ataques terrorisras de 11 de setembro de 2001 e, na sua esrdra, as pessoas começaram a
dizer que as liberdades civis teriam que se curvar a preocupações pragmáticas sobre segur-.mça
pública. Esses episódio., díspares (rodos discuridos neste livro) enfocam atentameme a questão
do próprio papel do pragmatismo nas leis, e no governo em ger.rl.
Há algWlSanos - desde bem ames dos n-êsepisódios çomenrados no parágrafo acima _ ve-
nho defendendo que o pragmatismo é a melhor descrição do ahos judicial americano e tam-
bém o melhor guia para a melhoria do desempenho judicial _ e dessa forma, a mdhor teoria
normativa, as.sim como positiva do papel judicial. I Acho que defendi bem alguns pontos e
dei algum exemplos convincentes. M3.$n:Ío expliquei adequadameme o sentido no qual uso
"pr.lgmarismo" ;10 discutir o direim, que difere do sentido no qual os filósofos usam a pala-
vra, ou ao responder a todas 3.\ objeções ao meu conceito de adjudicaçáo pragmática. l'\em
relacionei o pragmuismo lega! ao positivismo jurídico ou à democracia, apesat dc a rdação
emre o pragmatismo legal e o positivismo jurídico ser íntima., enquanto a relaçáo entre di-

1 veja OSseguintes livro, de minha autoria: The PmblemI 01 Jun'lprudence (19'Xl); COrdOlO:A Swdy in Repu-
totion (19901; Ovrrcomlng Lo", (1995); TIle Prob!emotics 01 Moral ond Lego! Th.or}', capo 4 (1999); Fron-
ti'er. o/tegol T1Ieory,ap. 2""*(2oo1l; Brl!o~lng t~e Deodloá: The 2()()(Jfl/!ction. the COfIllituti<>n. OfId lhe
coun., capo 4 (2001), Estou ,olinho na posição de indlal uma .bordasem prasmática do direito, me.mo
,e exdui'mo. di,tintos falecidos, como OIi.er Wendell Holmes, Jr. e John DeW1>j'.Contribuiçõe, ,ecentes
digna, de nota incluem Daniel A. F.rber. "Legal Pragman,m and the eo",titution", 72 Minnesotu Lo", R••
• iew 1331 (1988); Brian l, Tamanatia, Re.lime Soda-Legal Ttie-ory: Pragmatism and a Social TIleory of LaW
(1997); Them.s C. G"'I', °FreeSlandins Legal Pragmati.m", in The Re-vl.ol oI Progmo!Ílm: New fssoy. on
Soc;ol T1Iough~ tow, ond Culrure 2S4IMorris D;dstein ed. 1998); Roberl Justin Lipk;n. Constit"tionol Revo.
lutions: Progmotilm onei th •. Rol•. 01Judieml Re.iew In Amerkan Con.tilutlonall.m (2001); Ward Fra"'wor.
th, "'To Do a Great Right. Do a Uttle Wrong': A U,er', Guide 10 Judicial Lawiessnels", 86 Minnesota La",
R••.lew 227 (2001); David O. Meyer, "Locllner Iledeemed: Famlly Prlvacy after Tra.el and Carllan°. 48 UCLA
Low R••• il!'" 1125, 1182.11'Xl (2001).
 Direito, Pragmati,mo e Democracia. Richard A. Po~ner Introoução. O liberalismo pragmático e a e,trulura do livro

reito e democracia ê Jne~capável para qualquer teoria jurídica - e a teoria demucrática, como diar essa desc:onsideração. Um OUITO ê eHimular wn tipo diferente de pesquisa acadêmica
o po,itivismo jurídJco, vem em versões pragmáticas e não pragmáticas. Além dJsso, como o sobre quesrões de direito e política a partir do modo dominante de hoje, que é dJ!Cursivo,
juJz pragmático nega ser wn mero purta-voz de decisõe.o; tomadas ou valores declarados pelas normaTivo e absrraro. Os acadêmicos nessas áreas tT;ltados nesre livro rendem a criar mode-
dJvJsôe.o;do governo e1eJwralmeme re~ponsáveis, a adjudkaçáo pragmática levanta a <juestão los teóricos de adjudicação e demuaacia e julgar in~tiluiçóes, decisões, políticas e proposras
da legitimidade democrática. especificas, por sua conformidade com o moddo, Seria mais construrivo focar nas consequ-
A de.o;consideração pela democracia é uma característiu pankularmente notável, não ênci;ls práricas dessas quesrões, u~ando a teorizaçáo apenas para esclarecer as con.çequências
apenas de disc\l.i;.s6es prévias de teoria jurídica pragmática, inclusive da minha própria, mas - que ê de onde se originam a teoria econômica e os métodos empíricos da ec:onomia. As
terras altas teóríca.<, onde os ideais democrárícos e judiciais são debatido~, tendem a ser áridas
da rtoria jurídJca em geral. Os profissionais do direiro tendem a dar a democracia como certa
e exauridas; as rerras baixas empíricas ~o férteis, mas raramente c:ultivadas. Com certeza,
ou olhá-Ia como algo que atrapalha o direito, já <jue muitos do, mais importames direico,
legai, são direiros contra a maioria democrárica. A desconsideração, e atê me.~mo o desdém, este livro não é em si uma obra de erudição empírica. O foco está em conceitos (positivismo,
pela democracia por parte dos profis~ionais do direico ~ induzida pelo fato notável de que não democracia e daí em diante). Porém, tentei por todo o livro manter a discussáo tão concreta,
há atualmente qualquer órgão influenn: de pensamento acadêmico que defenda a democracia prática e diteta quanto poss(vel.
americana como ~ efetivamente praticada. lan Shapiro observa ~o estado aparemememe mo- O primeiro capítulo examina os ~ignificados de "pragmatismo" e introduz o termo
ribundo da teoria democrática".2 Os órgãm mai~ influente.o; da reflexáo acadêmica conrempv- ~pragmatismo cotidiano", que disringo do pragmatismo filosófico e que de~empellha um
cinea sobre democracia - democracia deliberativa na esquerda e escolha pública na direita- papel central no livro. Defendo que apdos ao pragmadsmo para guiar a adjudic:1çáo e Outros
são espantosamente críricos de nosso sisrema democrático real. Uma meta importante deste aros governamentais devem ter suas amarras cortadas da filo&Ofia. No entanto, não se pteren-
livro ê ~imple,mente analisar o caso referente à democracia amerJcana conremporânea. A de que a rese das amarras cortadas rejeite a, muilas proposiçôes repressora< que o discurXl
análise desse caso. por sua vez, ajudará na consuuçáu de uma teoria da adjudicaçáo, filosófico sobre o pragmatismo gerou e que descrevo abaixo. As proposiçõt"s são Ji~radas em
A teoria democrática que e.o;telivro defende i pragmática. Não devemo5 ter medo do vez de defendidas; a livro defende o pragmatismo cotidiano em vez de o filosófico. No eman-
pragmati5lllO ou confundi-lo com cinismo ou com desd~m pela legalidade ou pela democracia. lO, 05 dois pragmatismos estão relacionados; a filosófico pode criar Wl1 e1ima receptivo para
Seu âmago é meramente uma lendência em baSeaI açóes em fatos e cOflsequências, em vc:z de o cotidiano e tem algumas aplicaçóes diretas no direito e nas políticas.
em coneeituaiismos, generalidades, crenças e slogans, Entre as crenças rejeitadas está a idda de A primeira tese, e talvez mais fundamental, do pragmatismo filosófico. pelo menos do
perfeaibHidade humana; a conu:pçáo pragmadsta da narurr= humana ê desiludida. Entre os tipo de pragmarismo filosófico que acho mais simpático (uma quaiificaçáo importante, dada
coneeirualismos rejeimdos esrão a teoria moral, lt"gal e política quando oferecida para guiar o a diversidade de pragmatismos), é que Darwin e seu.s sucessores na biologia evolucionária es-
procesw de tomada de ded'>âo legal e outros processo~ de tomada de decisão oficiais. ravam certos ao diurem que os seres bumanos são meros animais inteligentes.' A mente não
Os leilOres não cativados pelo pragmatismo, mas interessados em bislória ill{denual é algo que uma deidade benevolent~ adicionou ao ba.rro. O oorpo nio é um prolongamenro
podem achar algum valor nas ligações inesperadas que forjo entre John Dewey e Friedrich pesado da mente, como pensava PIarão. (Inventr Platio ê um método geralmeme confiável
Hayek, entre Hans Kelsen e D~'WC}'(e outros prapnaristas) e entre Joseph Schumperer e- ]ame:;; de gerar as principais proposiçôcs de pragmatismo,) O corpo e a menre se desenvolveram
Madiron. Kelsen e Schumpeter, famoros na sua época como teóricos do dircilO e da democtacia, simultaneamente. Adaprada ao ambiente humano anCe51raJ,l a inteligência bumana é melhor
respectivameme, foram dt"sc:onsiderados nos anos recentes.J Um objetivo deste livro t reme- para lidar com probltmas práticos, a única coisa que prrocupava nossos ancestrais há 50,000
an05, do que para lidar com entidado; metafisicas e outras ab,trações. IsIO ê, nossa inteligên-
2 lao Sh.p,ro, Democraricluso'ce4 lJ999J. cia t essencialmente instrumental e não contemplativa. O raciocínio leórico dá continuidade
3 Kelsen,oulrora um do, maiore, d..tensores do po<itivi,mo legal, nem meSmOaparece como verbete nO ao raciocínio prárico, nio sendo uma faculdade humana separada.
índice remissivo de um excelente livro publicado recentemente sobre o assunto, Anthonv J. Sehok, Lega!
Como somos apenas animais inteligentes, com capacidades intelt"Cntais orientadas para
Posirivi<min Americon Jurisprudence (1998) ou na 6tima obra abrangente de Neil Ouxburv, Patterns af
Americon lurisprudence (199S), ~le é mencionado en po$$Onl em algum do, en,aios em Th, Autollomy manipular nosso ambieme fisico e social local, náo podemos ser otimislas sobre nossa habili-
of to ••..
' fssoys 011L'gol Pasirivism {Robert P. George, ed. 1996). E mantém um consider;i",,1séquito de dade para descobrir entidades melafhicas, se é que elas exisrem (o que nio podemos saber)"
,eguidore, na Europa. Ele não era amerl""no, como também nao era H, L A. Har!, que aparece ba,tan.
te nO' livro, de Sebok e Ou"bury. prlndpalmenle no, de Sehok, e, ao com"l,;o de H'r!. Kelsen viveu e
ensinou nO<Estados Unido, por muitos anos. A, leorias econômi"", de Sd1umpeler, em particular sua Government (1997),que é schumpereriano em espiri!O,apesar de Maniocriticar Importante, aspcCl'" da
~nfa'e na inovação como o molor essencial do progresso econômico, po,",uium ,équlto renovado de s••.. leoria de SChumpeter.
guidore, na eoonamia, Veja, por exemplo, Ricnard R, Nelson e Sldnev G, Winter, "EvolutionaryTheoriling
In Economles",10u,"01 of Economic Perspecrives, Spring 2001, pp. 23, 33,34, 37; WiiiiamJ. eaumol, The 4 Seria mais precilo di<erque os filósofos pragmátiw, acred<tamque Oarwin e ,eu, SuceSloreseltavam
Fre••..MOri<et !nnovarionMochine: Ana/yling rhe Growth Miroo!e ofCopitolism (2002); Johannes M. eaurr, corretos. O pragmatismo não reivindicaser a verdade ab,oluta ou, e,pecificamente, ser rapaz de arbitrar
"Market Fower, lnnovation, and Elfleiencyin Telecommunicationl: SChumpeler Reconsidered", 31 Joumol entre yisões de mundo cientificase religiosal.
of fconomic Issues SS7 (1997). Veremos nO Capitulo 7 que as teoria, da democrada e da Inovação de S O termo que os biólogo, evo-luc;on;iriosu,am para descrever Oambiente em que os ser.,.; humanos evo.
'><humpcrerse ,uperpõem. Uma exceç1lonoUvel ao descaso com a le-oria democnltica de SChumpeter luíram alé aproxlm.d.mente >euestado biológicoatual.
porte6'icos e cienti,tas políticos ~ O 6timo livro de eernard Manln, The Principies o{ Repre"nrotl'e 6 Conceito. e número" como ob,ervarel no pr6ximo capItulo, ,30 candidatos plausivei, a entidades
 Dir"ito, Prilgmalismoe Democraciil • Rich~rdA. Po-ner
seja por meio da filosofia ou de qualquer OUlto modo de invesrigação. Não podemos ter es-
peranças de conhecer o universo como ele realmente é, o universo metafísico, porque faú-lo
nos exigiria ser capau:, de sair de nos mesmos e comparar o univt'rso como realrneme é com
nossas de~crições dele. Conrudo, renunciar à hmca pelo conhecimemo metafísico não preei,a
.In mOlivo de desapontamento, porque significa "que as aparéJ1cia~não desapontam, que O
mundo é o que parece ser e que não exisle mislàio profundo no âmago da exi~téncía~.7Ou
pelo menos nenhum misrhio profundo que valha a pena tentar dispersar e que valha a pena
ocupar nos'a mente.
Não apenas nosso conh~cimel1to é local, como também é per.,pectivo, sendo moldado
pelas condiçôe.l hisforiws e outras condições na~quais t produzido. No enramo, nossas mmfes
correm na frent~ de nós mesmos. nos indinand" a universalizar nosso< imiglJf< locais !imiudos.
Escritores influentes que lraram de juri<pmdéncia, rais como H. L A. Hart, Ronald Dworkin e
Jlirgen Habermas, todo, dão a entender que descrevcm o direito em abstrato, mas Hart e.ltá na
verdade falando do si.,tema juridiço ingl~~,Dworkin, do americano c Habermas, do alemáo.'
Não que correr na frente ~ejauma e"i1~ ruim. A teorização cientifica eSTáquase sempre
à frente dos fatos. Lembte, (:Orno<,xemplo,da grometrÍa náo elldidiana, de~coherta no século
XIX, Illal sem importància empirica art' Einstein, Cllja teoria da relatividade fUidesenvolvida
antes que fe~fe, ernpirico, torna~~em possível testá-la. E a teorização melafí"ica, de Platão
••Spino1.J.e Kam, que. num ceno ~entid(}, é o produro da mente de féria~, eom o pedal da
embreagem aperr ••do e a totação do motor aumentando ,em girar o v"lante, mas gera imiglm
e tem ar<'charme, as~im como a lireratura c a ane. Ma~ difer~ntemcnte da ciéncia, à meta-
!l,io faltam critérios acordado~ pata a avaliação dc .'uas leorias. Comequent<,menre, numa
cultura aberta, divcrsa e comperitiva, do ripu que um pragmati,ta, sendo darwiniano, tende
a preferir, a disputa melafiska t interminávd. Isso ná" significa quc u pragmatisra "rejeite" a
mcrafi~iGl.Ele rejeita a poss;hilidadt. de estahdecer a vcrdade a partir da~ propu,liçõcs metafi-
siça~ fl priDr; e t da natureza da melafísica que suas pmpo,içó~s não pO.I.'amser eSlabdecida.l
empiricamente. Contudo, propo,iç<ks merafisicaspodem ler valor de caráter psicológico ou
estético, quando emá" ,ua falta de valor de verdade não é um motivo melhor para rejeitá-la<
do que o caráter fictÍcio da maior parte da pocsia (como pemava Platão) é uma boa razão
para rejeitar a poesia.
Nem o protocolo lógico nem qualtlUer protocolo empírico g-arantea vcrdade. Emáo até
mesmo o conhecimento cientifico é lemativo, passível de revisão _ em smna. Falível.A impor-
tância de uma propo.lição não está nem em sua çorrespondência com uma realidade última c,
portanro, não eognosdvel, nem em seu prd,pu (isto é, .Iuaderiva~'áode premissa., aceiras). mas
em .luas comequéncias. ISolori tudo que esrá ao alcance e dentro do ámbiro de int<."res<,c
de um
scr humano normal. Os pragmati~f~s não duvidam que ~verdadeiro" e "falso" ,ejam suge"tiva-
mente alrihuidos 3.proposiçóes, ma" compa!Íveis com su~ ênfase nas consetl\l~ncias. eles gO.l-
Iam de dir-erque uma proposição é V<."fdadeira ("verdad~ira o ba.stame" S<."ria
mais preciso), ~ea~
metafí,i<il'r~.is,(I,toe. ~I~,,ao r~ili,."'a, n:iofí5lco,.)Ma" emge"l. qu.ndof.lo de "metafísica"ne'te
livro.'eflro-mea forma,"'ai, ambjclosa;d~reali'mometafí,icodoque O•.••• Iismomat""'3\1coououtro,
realismo,conceituais
, Alan Ry.n,Joi>n Dew{"yand lhe High Tid{"of Americon Libero/i,m 344 (19951_
• VejaThe Problemonüof Moroland LegalTtreory, Mta 1 acima.na, pp,91-107.
Introduç50 • O Iiber,llismopragmático e a estrutura do livro
comequências que prt"veem ou inr~rirem realmente ocorrerem, "E.,d ehovt"ndo" ri verdadeiro,
por exemplo, .Iefico molhado quando saio na ru~ sem guarda-chuva OU capa de chuva.?
k cons~qllências que preuwpam o pragmati~ta são conscquênda, reais, ná" as hiporé-
tiC<lsque figuram com pro~min~ncia na lcotb moral de Kant. O pragmafísla pergunta, por
exemplo, não se t verdade que o homem lenha livre arbítrio, mas que consequéncias reriam,
pflra ru;s, afirmar ou negar a proposição. (Elas poderiam ,cr política~ ou psicologkas.) E isso
implk ••em que 0.1 pragmalista, .Iejam amitr~dieionali.\la.1 c voltado~ para o futuro. O passado
é um repositório de informaçôes úteis. mas não pode reivindicar nada de nós. O critt'rio para
decidir.le devemos adt"rir a práticas passadas são as comequências de faze-lo para o prescntc
e o futuro. Ma., isso não torna {l pragrnati_<moanti-historieisra, Pelo contráriu, a alegação do
rt~gmafista dc que o con1,ecimemo é local o indina a buscar expliGlções pata crenças t"m
suas eircunstâncias hislórica,.
A ênfase nas çonsequéncia.< torna o pragmatismo amie.\S~ndaH,ta. Considere, por
exemplo, a amoria. Um pragmatisra não pergUnta se a autoria t a e.<,~nciado texto mais
do que perguntaria se o livre arbítrio ri a c"ência da respomabilidade ou razão da esséncia
do hom~m. É falO que rudo quc consideramo, como um InW t~m um autor ou amores.
Mas o falO de a!ribuir a autoria ~ um autor é um julgamento social, como a atribuição de
re>pon>abiJidade moral ou leg••J. A auroria quase sempre co.ltumava ser atribuída não a um
amor, mas a algumas pe~~oa.leminentes cuj~ a.lsociação com a "bra dava-lhe dignidade; os
salmo.' d~ Davi são um exemplo. COllg~nçres moderno.' incluem a domrina de wpyright
de ~uabalho mediante contrata~<lo~ (w()rkfir hire), que ••tribui a autoria de uma obra feita
por um empregado na duração de seu contrato de emprego ao empregador. em vez de ao
empn.:gado que a e<neveu; e a prática difUndida da escrita-fanta~ma (g/J(lJ{writing), onde"
escriwr-fanta~ma não ri identifiçado e a amoria e auibuída "O politico. juir. ou celebridadt.
que contratou o serviço. EM:rita-(anta~ma e escrira ~ob um p,leudônimo continuam o que em
tempos até relalivam~nte reccme", era uma prática comum de auroria anônima. /l.1J~hoje a
atribuiçâo de autoria é mais comumente usada para identificat ao público o verdadeiro autor.
Essa idcntificação pod~ ou não fornecer informaçóes vaJios:l.\a leitores, ccnsores e outros. O
que claramente fa:t.emo~é elevai (] amor aeilT1~de ourro~ colJ.boradnre~ para a obra publicada,
tais como o compo.,itor, o Iradutor, o editor, o patrocinador e o encadernador; e isso pode es-
timular certos tipos de eocrira, lalvt"Zum ••escrita marcada pot forte originalidade. Em suma,
o pragmari~ta quer desviar a invesligação da aurori:l de um questionamento de se a auroria
é inerente ao conceito de e,crita para a exploraçáo das funçócs práricas que as atribuiçõe, de
autoria podem ter em cen:itios hi.l[óric"., particularc~.1O
Pragmatisras .IãofaJjbjli~tas, como di~se, mas não são céticos ou rd~dvisra~. De fato, são
anticéticos e anrirrelativista<. Eles pncebem que nada que tenha importância prática. na ver-
dadl."nada quc renha importância concebível, exccro para uma carteira na filü.<ofiaacadêmica,
, Aconcepçã"praBm,;\1ca daverdilde"m,I,mtendidaem JedRubenfeld,"AReplyto Po,ner', ~4 Stanford
tow Review 753,764-765(2002),Queahr"'o; "O'pf3.gmati,t~'P05nerachaque devemos~c•.•• dit.r que
objeto,que caemviíona direçãoda Terraporque" u\1t.credilarnisso__[(leJteriadifiCuldade de e.plie",
pm que" tão útil.ereditarque objeto' que Caemv:;onadireçãod, Ter,~"Dejeitonenhum,,e \locên~o
acredil~rnisso,lal"", decidapularde um a\li~o'~m paraquedil'_
VejaMichelFoucault, 'WhatIsan I\ulhorr em fou<a"fr, LangU<1ge, Counter-M~mory, Practice: 5e/eaed fssoy,
and Intervi""" 113(Oonard
Ultemrure, cap_11(revto;ed
F,Booeharde 5herrySimoned•. 1977).\Il>j~ t~m""mRi(h",~A I'o,,,,,r,1"",om!
andenlargeded.1998j,{JQsslm. e ,"fer~flCia,
citadasemid_em 381n. 1,
 Direito, Pragmatismoe Democracia' Richard A. Posrwr
gen a'<"erçõesde que somos cérebros numa cuba sendo alimemados por impressões decep-
cionames de um mundo exrerno ou que todas as reivindicações facruais ou morais.tio meras
opiniões individuais.lI Sabemos que rais reivindicações não rêm consequências para o com-
portamento porque mesmo cc:ticos radicais e relarivistas radicais desisrem de agir com ba.le
em suas crenças céticas ou relativiuas. Eles não são cétiw$ em relaçoioa seu ceticismo e não
encaram seu relativismo como uma crença que é verdadeira apenas para si mesmas ou para
pessoas qOlevivem na mesma cultura que eles. Nenhuma pessoa sã c:capaz de duvidar de ver-
dade, em relaçoioa tais crenças. de que há um mundo externo, que outras peswas têm mentes
e que em nenhuma sociedade humana c:verdade que a Terra está no centro do universo. Não
pode haver Cl::rteZ,1S
em última instância. mas exisrem muitas convicções garantidas. li
Contudo, 05 pragmatistas.tio céricos ou relativistas nos sentidos mais limitados dessas
palavras. Eles duvidam que o ceticismo ou o relativismo possam ser provados como errados.
E sendo céticos de que as entidades metaflsicas sejam cognoscí,'eis, tendem a se tornat rela-
tivistas quando incitados a dar um julgamemo sobre os costumes de uma eulrura diferente.
Eles só poderiam fiuer tal julgamento em sigilo se achassem que enm principios morais com
os quais comparar os princípios monis de uma sociedade específica. Quando, por exemplo,
uma pessoa de uma cultun na qual o suicídio é considerado moral se confronra com mna
pessoa de uma cultura na qual é considerado imoral e ambas concordam quanto a rodos os
fams relevantes (tais como o, motivos para o suicídio e o impacto emocional de um suicídio
sobre os membros da família do suicida), mas continuam a discordar quantO à moralidade
da prárica, a que poderiam apelar para resolver a conuovérsia fora algum conceito adequa-
damente descrito como metansico por esrar além do alcance da ciência ou qualquer outro
método para alcançar um acordo intercultural~ Ou se. no seu panorama moral fundamental,
eles não puderem chegar a um acordo sobre os faros relevantes, apesar de ~eu desacordo não
ser metafísico, ainda assim seria impossívd se chegar à wJuç;io por mérodos racionais.
Se os hábiws de uma cultura estrangeira residem em algum erro factual demonstrá_
vel, emão se tem o direito de olhar os estrangeiros como meros iludidos mesmo que náo
se consiga fazer com que concordem sobre os fatos. E, de forma alguma, é 7Ifu>Jdrio que o
pragmarista delenha julgamento moral sobre uma eultura estrangeira. Desprovido de base
rnerafl~ica, de pode ser menos rápido em dar um julgamento do que faria de ouua forma.
Porém, se tivesse estudado a cultura estrangeira com euidado, mas não tive.sseconseguido
descobrir qualquer vinude redenlOn em seus hábitos, de teria direito de condená-los. desde
que emenda que está baseando a condenaçoio nos costumes de sua própria sociedade em vez:
de nas leis morais universais, pois o estabdecimento da existência dessas leis é, aos olhos dos
pragmatisras, um empreendimento desesperançado.
n "Nadaé bomou mau,a n~oserpor for",do pen,amenlO. Homle(, ato11,cena2, lI. ,49.250.
N
n "Tudoo quequerodizerporve,dadeé O caminhoquetenho querumar."Cartade OllvefWendellHolmes
paraAlice5toplordGreen,1 de oulub", de 1901.em Th~ rssemíolHoime.: Se/e,rionsfrom the t~[f••r:s,
Speech ••• Judicial Oplnion., ond Othe, Wri6ng. of Oliver Wend~1I Hoimes, lr. 111.112(RI'hardA.Posner
ed. 1992)Umaparte:a criticacomumde que o eencismoe O relativismo,110aulorrefereme,e, portanto.
incoerente.la affrmaç~o'n~o há verdadesobjetiva>"aplica-,ea si mesmoe, a'Sim. negasua objeti,,-
dade)é ""'e"ivamente lileral.Quando,por e.emplo.alguémdiz"lodaregralem ellCe<;lIo",
obviamente.quetodaregra,ellCetoestaregratem "'ce,30, umaafirmaç~oquepodeoun~o"'r plau,lvel,
ma, n~oé Incoe,ente.
II1troduç~o• O liberali,mo pragmâtico e a estrutura do livro
Como a inteligência é adaptativa ao ambieme em VC7. de um meio pelo qual podemos
enconuar, pela ratio, um caminho até verdades últimas, os pragmatiSlas acrediram que o
método experimental de invQ[Ígação é o mdhur. Isso significa temat uma coisa e depois uma
outra num esforço de descobrir meios de melhorar a previ.tio e o controle de nosso ambiente,
tanto físico quanto social. O modelo é seleçao natural, um processo essencialmente de ten-
taciva e erro, de experimentaJismu amplo. A scleçoiunatural não rem teleologia e, da mesma
furma, o experimentalismo não "rá predestinado a descobrir a verdade. Se um creme, na
inerrância bíblica, afirma que Deus semeou a terra com msus de dinossauro quando de sua
criaçoiono ano de 4004 a.c., para teslar nossa fé, não há como refurar a afirmaçoio.É verdade
que, na competiç;io entre visões de mundo científicas e religiosas, a primeira triunfuu no
Ocidente e na maior parte do resto do mundo também. Mas triunfou não porque isw seja
verdade e a visão de mundo religiosa falsa, um julgamento impossive! de se fazer porque essas
visóes de mundo não residem em premissas comuns, B Triunfou porque é mais bem-sucedida
em dar aos seres humanos o controle sobre o ambiente que a~ dites das nações ocidentais
queriam.'. É possível para um pragmarisra não querer essas coisas, já que o pragmatismo não
prescreve fins; e assim um antimoderni.\ta sorurno comu Heidegger pode ser um autêntico
pragmatista, assim como WilIiam James, apesar de seu flerte com o espirirualismo.
O experimentalismo implica a desejabiHdade de uma diversidade de inquiridores, assim
como a seJeçoionatural depende da diversidade genética para fazer surgir mudança adaptativa
(a seleção natural ~escoihe~ que rnurações sobreviverão e florescerão). Pcssoas de formações,
oeperiências, atitudes e remperamentos diferentes estarão afinadas eom facetas diferemes do
ambienre e terão ideias diferenles sobre como melhor proceder na tenrativa de prevê-lo e
controlá-lo, Só testando coisas diferentes - não apenas ideias diferentes, mas diferentes ma-
neiras de viver - e comparando as consequí'ncias aprendemos quais abordagens.tio melhores
para alcançar nossas mctas, sejam das quais forem (o pragmatismu não diz). Este é o método
pelo qual os princípius morais se desenvolvem, apes.1rde podermu.\ falar de sua melhoria, tão
distinta do desenvolvimento - a evolução n;'io tem teleologia, ela tem uma urigem, não um
destino -, apenas em relação a.metas esp«ificas,
Como ninguém r~m acesso privilegiado à verdade em qualquer domínio, a regra dos
filósofos esboçada na Rfpúblíca'l de Platão não pode ser considerada superior ao governo de-
mocrático. O governo democrárico permite que as pessuas concordem em discordar _ isto é
reconh«er qu~ não existe métudo melhor para sulucionar muitas comrovérsias do que comar
mãos levantadas. Isso tem um efeito pacificador; conflitos sobre valor fundamental, do tipo
que irrita profundamenre e até enraivece as pessoas, são equiparados. O que não quer dizer
que a democracia é sempre e em todos os lugares a melhor forma de gov~mo. A história suge-
re que as pré-condições para uma demueracia bem-sucedida são raramente atendidas. Entre o
final da democracia areniense no século IV a.c. e a ascensão do governo reunido em cidadelas
B Cornparea an;lli""deStanleyFlshdaimposslbílidade dedelin~a.•••
rdadeultimadanegaçãodoHolociItmo.
fi"',
~ust OenialanelAcademkfreedom",35 Volporaioo UnNets;t;y Low &víew499(,001).Eie""SilIIaquea
pessoaquenegafalO< evidente,n~opodeserdemovida de,uaposJç~p<'laevoeaçJo deteoriaseptstem~~
quer dizer,
,. ,uposta"",ntecap"'e,dearbirf'3r
RI,ha,dRortV.
entrereivindjQções baseadasemp<emts.Sil,
Plliiosophy and (Il•• Mirror of NO/li'" 328-331(1979),
inI;ompative
••..
Enllocomo mera fanta,ia também, ape,a, de Piatlloestar con""lenledos ob,tá,ulo, p,:\titos.Veja
" MalcolmSChoffeld, "Approaching the Republi[",emlhe cambridgeHislory01Gr•••• kandRomanlhought
190,2,4-228(Chrl'tophe,Roweand Malcolm5[hofielded,. 2000).
 Dirf'ito,Pragmati~muC' Democracia. Richa,d A. Po,ne,
na Nova Inglaterra, n3 América do século À'VII, um período de 2000 anos, a dcmocracia não
fez parte de qualqu~r agenda politica séria.
A ooção darwini.,ta d~ hum~m comu um 3nimal imeligem •••s<:junta ao c••• ticismo prdgnd~
tico sobre a irrcfutabilidad ••.do argwllcnto moral para ger3r uma concepção d"sil~IJida da nanl-
rn ••c d" potencial humanos, distanciada da con"cpçáo socrática na qual todas as pt:s.soa.,lutam
pelo Bem e praticam o Mal_,ó por mcio Udignor.1nciaaCes5ívd,fdil.Jllent"," tt:f3pia filüWfica.
O•••forma alguma tOllos os filósofos qu'" '" consideram pragmatisra~ concordam com o
resumo ~cima dos princípio, pragmálicos (cspecialm"ntc o llltimo). E vários OUlroSprinci.
pios sáo mantidos por muiW5 filó~ofi,-,pragnládc05, ap••. S3rde serem princípios que conside-
ro incompatíveis, como ficará claro nos capirulo.<subsequcntes. São eles que ~ v••• rdade é o qu",
a inv•••
stigaçáo rac,onal g"raria s" continuada t••.mpo o bastantc, de qu", a democracia politica
é epistcmologicamerH~ superior a outra.> formas d•••governo (uu, o mClmo argumeoro em
oll!ras palavras, que o pragmatismo impli<:ana descjabilidade da dmlOm1CÍil drlibmuh'a num
sClllído fone do termo), dc que não ••• xist~ difefl.nça imporrame entre o raciocínio científico
e moral. que a, politiGis liherais são mais Hceis de ju,tificar pragmaticamente do que as con-
servadoras e que o pr.gmatismo limpa o terrcno para o liberalismo .,ecubr.
Quais as consequ.:ncias para o direito, ou para a política e o governo de forma mais g••..
ral. <.L. accilaçáo ou rejdçáo de qlill!qll~rdas propo,içócs que Iislei~Náo muito, o que é uma
ral-io pela qual náu tentei provar ou desaprovar qualquer uma delas. (Uma Outra razão é que
náo conseguiria prov.i-las ou desaprová-Ias mesmo que temasse. e a terceira é que, se alguém
pudcsse julgar pela imerminabilidade do debate filosófico, ninguém poderia.) Sugiru, no
Capitulu 3. 'lu" a teoria da democracia de Dewe)' tem duas implica<;ócs ú{~ispara o direito
e, no Capitulo 10, discuto as implicaçóes da teoria pragmárica d. vl."rdadepara a liberdade d•••
expressão. Hâ algumas outras implicaçóes do pragmatismo filosófico no livro, mas não mui-
tas - e, na verdade, lemo romper a rela<;.10que Dnve)' tr.çou enHC sua filosofia pragmática
e a democracia política.
Uma ratio para de~oncclar o pragmarismo filosófico da prática jurídica e da política
é que as proposiçóes que definem o pragmatismo s:io proposiçóes de filosofia acadêmica,
um campo que esscncialmcm •••não tem püblico emre juízcs e <ldvogados - quc dirá entre
poliricos _ m•••smo qU<lndoa filo\Ufia é tratada por professore~ de diteito (alguns dos quais
fi,eram DOlllorado em filosofia) qlle acham (]ue e1c deveria influenciar o dir••• ito. Esta lacu-
tia •••
ntre teoria e prâtica pode ser considerada como implic:llIdo que os juízc.\ deveriam ter
formaçáo em filo.,,,f1a_ com .:nfase em pragmatismo! Tenho dúvidas de que esra seja uma
boa ideia, m•••smo que os juil"" fossem considerados, como os políticos não .leriam, capaz.es
de se Ífneressar por esrudar filosofia. Filosofar, por exemplo, sobre causação e livr•••arbítrio f:
relevame para poucas das questóes juríd,ca., que são !••• vadas aOl juízes. Mas apenas poucas. E
pod ••.riamos esperar (lue a desconexão •••
nue dir•••
ito •••filosofia pragmatista fosse espt:eialmeme
pronuuciada ponlue mil filosofia, sendo crítica da teoria em vez da prática, tcm pouco a dizer
sobrc prâricas específicas, corno as "'Ilvo!vidas lia administraçío do direito. Como os prag.
maristas não são célico\ e, assim sendo, não negam que 2 + 2 ,,4011 que a condllsáo de um
silogismo é verdadeira s•••suas premissas sao v•••
rdadeiras, pode--,~s•••r um pragmatistJ filosófico
comprometido, mas acrcditar qu", o direito é um sistema lógico fechado. Pode-se considerar
os procedimentos experimentais epistemologicament •••superiores aO, proct"dimemu, a priori
e a ciência, portamo, mais Unil do quc a r~ologla, mas eonsid"rar o direilO comprom ••• tido
Inlrodllçào • O lib'''ali;rno pr"gmát,ro e a ,,;truturo du livro
com um raciocínio ü priori. Pode-s•••scr wnvcllcido por Dewey que a demouacia deliber:lliva
(dcmocracia deliberativa real •••
m vez de "democracia deliberativa" como um eufemismo para
democracia limitada) é CpiSlemO[ogic.mclHe a forma mais roblL\ra de d"mocracia, mJ.\ negar
que a d•••
mocracia deweyana é a leoria da COlISlÍtuíçáo dos EUA.
Se voc.: for llm pragmalistJ cotidiauo, no entanto, é provável l.JueseU pragmati,mo ex-
Hava.\esobre sua prática como juiz ou advogado atuante. Cenas caraCleristicas da ,ociedad •••
americana oh,ervadas de uma forma sillémica por Tocque\'ilJ~, mas jâ ,intetú.ldas na carreira
e na, atiuldes de Benjamin Franklin _ principalmcnte nos valores comerci:lis que, desde o
começo, dcfiniram amplamente a socicdade americana _ deseslÍmul3ram a reAnáo e o pen-
samento abslrato, sendo gue nenhum dos dois (em um rc,uitado com ••• rcial, •••estimularam a
indusáo de questões profwlda" porque tendem a romper e até ••• nvenenar as rdações comer-
ciais emrc estranhos. Um pragmatista cotidiano do direiw, um juiz pragmatisla cotidiano,
por exemplo, quer s.lb••• r o que e~tá em jogo, num ,'emido prárico, ao tomar um3 ou outra
decisão num caso. Isso não quer dizer, COmodetratores do pragmatismo kgal como Ronald
Dworkin afirmam, que um juiz dt.s,e tipo só está preocupado com as consequências imcdia-
tas •••o CUrtupram. O juiz pragm;itico não nega as virtudes das normas jurídicas padrão de ge-
ncralidade, pr••• visibilidade •••imparcialidade, quc, em geral, favorecem uma abordagem oposta
a mudanças para novas comrovérsias legais. Ele se reCllS<l a reificar ou sacraJiur C$.\:tsvirtudcs.
Ousa comp.rá-Ias às virtudes adaprativas de decisão do casu em questão, de forma a produzir
as mdhorcs cOllSc-';luéncias s circunstanciadas da mcsma forma. É
para a.' panes e a outras part •••
impaciente com abstraçócs como "justiça" e "imparcialidade", com ,logml' como "aurogover.
no" e "d•••mocracia" e com a retórica prerensiosa de ah,'olulOs _ a menos que fique convencido
que essas bandeiras [.:m valor social práti<,:".Par.l o pr:lgmatis(a cotidianu, a.'sim como para
os sofisra5da Grécia Antiga com quem S••• parece (eb fazcm parte de seus <lncestrais),teorias
morais, políricas e juridic:l.1têm valor só com" retórica, não como filosofia.
É provável qu", o pragm<ltista cotidiano, se for rd'l•••
xivo, seja atraído para <Jpragmatismo
filosófiço - <lp•••
sar de que, o qlle é estranho, o comtári" não seja verd~de. Os pragmatistas
cotidianos tendem a ser "seco.,", do tipo que não admitem baboseiras. Os pragmati.>tas fil""ó-
ricos tcndem a ser "molhados" e acreditar que, d•••alguma forma, sua filosofia realmenre pode
r•••
sol\"•••
, as pendências para parrir para uma poli(ica social liberal, apesar de isso 'er em gf:lnd •••
parte um acideme de percurso peJo F.ItOde John Oewcy ter sido um Iib••• rai proeminente.
As caraqerísticas que def;lm origem ao pragmatismo coridiano nos Estados Unidos por
fim kvar:lm pelloal reAexivas a filmufar sobre ele. Emão vieram Em ••• rson e, mais tarde,
Peirc •••
, Olíver WendelJ Hulmes Jr., WiUiam )ames, John Oewey, George Herberr Mead e
ulmos. Seus escriro.', mesmo os de Peírce (muitos deles, pelo menos), são acessív••• il a uma
plateia leiga. apesar de rarament ••.lidos fora da acad•••mia hoj~. Holmes é uma cxceção, pois
sllas opiniões e, cm menor proP"'Ç,'lO, seus OUtro.>(extos ainda têm público emte juízes,
advogadus e estudant •••s de direito. Com a cresc•••m •••academil.ação da filomfi •. o pragmatista
filosófico e o cotidiano se afastaram na Iinguagcm e no tom. Muitos dos pragmatistas filos<Í-
ficus modernos mais famo_,os,como Quine, Davidsoll (qlle, no ••• ntamo, resiste au rótulo de
pragmatisra) •••Putnam sáo legíveis apenas por outros académico.', e, dentre des, poucos fl,ra
da filosofi~. O filósofo pr~gmálico contemporâneo eminentemente legível RicharJ Rorty
~screveu sobre direito e políticas públicas, ma." como ver••• mos, scus textos sobre e~se assunto
não estão milito ligado.,,, -'Uafilmofia. O mesmo é verdadciro pard os textos de rohn Dewey
 Di'eito, Pragmalismo e Demonacia • Richard A. Pos~er
sob~ dirdto e políricas. Quase que à revelia, 05 pragmalislas no nívd operadonal do direi-
to ~ juízes e advogadm atuantes, em oposição a ptofes\ores de direito - são de uma espécie
cotidiana que desconhece o pragmatismo filosófico.
Extrair as implicações do pragmatismo cotidiano para a adjudicação l' a governança po-
litica e, portanto, para o positivismo legal e para a democracia, é o prineipal objetivo do lino.
O Capíuuo 1 discute a diferença entre pragmarismo filosófico e cotidiano, mas distingue no
caminho dois lipos de pragmatismo filosófico. Um, que chamo de pragmatismo "ortodoxo"
e é principalmente o que discuti aré agora, está dentro do pensamento predominante na filo.
sofia acadêmica. O outro, que chamo de pragmatismo "recusante" e associo principalmente
a Rorry entre os filósofos vivos, busca um nOVOpapel para a filosofia, um papel que possi.
bilitará aos filósofos dar uma contribuição construtiva para a solução de problemas snciais
práticos, indusive problema.., legais. Tenho dúvida sobre a exequibilidade da busca.
Partindo do Capírulo 1, o Capítulo 2 tenta explicar a adjudicação pragmática mais
cuidadosamente do que tentei em meUSlivros antetiores. A essência do conceim é bastame
simples: o juiz pragmático objetiva alcançar a decisão que seja mais razoável, levando em
consideração todas as coisas, em que "roda.~as coisas" incluem !anta consequências específicas
ao caso quanto sistêmicas, em seu semido mais amplo, e talvez, como veremos, ainda mais.
(Uma da' concepções erradas que correm comra o pragmati~mo legal que C5pero re.-furaré
que o pragmarista legal só se.-preocupa com as consequências imtdiotm de uma decisão ou
de urna polírica. Ele nem mesmo limita a consideração a comt111(nâm.) Acrl'5cemo detalhes
a essa descrição propondo vários princípios de adjudicação pragmática, todus rerirados do
pragmatismo cotidiano em vez do filosófico, e encaro o juiz presideme da Suprema Corte.-
dos EUA John Marshall como um exemplo de pragmatismo judidal. O principal objetivo do
capítulo ~ mosrrat que.-há mais estrutura para a adjudicação pragmática. do que a literatura
existente ~ugerc:.Um juiz pragmático não é um ignorame em matéria de dirc:ito, fazendo o
que lhe dá na veneta.
O Capítulo 3 aborda o filósofo pragmatista que mais tinha a dizer lamo sobre direito
quanto sohre democracia: Joho Dc.-wey.Faço uma dhrinção e.-nueos vário, semidos nos quais
Dewey usa a palavra "democracia", aceitando seu conceito de democracia epistêmica., mas
não o seu conceito de democracia política, aceitando mnito do que ele tinha a dizer ~obre
direito - em particular sua crença, a es~ênda da adjudicação pragmática, de que o radocinio
legal dá cominuidadc ao raciodnio prático comum'~ - e depreendendo duas outras impli.
caçõe~ da democracia sisrêmica para o direiro, que de não discutiu. Uma é a importância de
um judiciário difereme. A ouua é a nl."Cessidadede autorrestrição por juízes no exercício do
poder para invalidar em nome da IcgislJçáo da Constimiçiio e outros produtos dos ramos
democráticos do governo.
A discussiio sobre democracia continua e é elaborada nos Capitulas 4 a 6. Os Capítulos 4
e 5 jogam um balde de água fria na idda de Dewey sobre democracia política. Eles fazem iS50
no curso da exposiçiío e da comparação dos dois conceitos de democracia. Um é a democracia
deliberativa na forma deweyana forte que chamo de "Democracia no ConceilO 1 apesar de
náo limitar o conceilO a questões específicas de seu pensamento. (Entre outroS democratas do
" R~firo-m~ a '",ciocinlo pr~tlw' ~m .~" .~ntfdo coMiano: o raciocínio ~mpregado por p~ •• oa. pr~tica •.
N~oo I;mlro a .~u s~ntldo filos6fico usual d~ racioclnlOQu~ g~ra uma d~c;~ode agir em vez de na forma.
çlIode uma c",nça. Veja, por "x~mplo. PmcticoJ R~oíOning (Jo.eph R., ed. 1978).
Introdução' O liberalismo pragmátj~o e a estrutura do livro
Conceito 1 que discuto estão Rawls, Habermas, Bohman, Cohen, Gutmann e lhompson,
Fishkin e Sunstein.) O Outro conceito de democracia - essencialmtnte uma elaboração da
teoria democrática de Joseph Schumpeter, que normalmtnte chamo de democracia dt elite,
ma.> à.I vezes democracia processual, democracia competitiva ou democracia revi.~;onisTa_
chamo de ~Democrada no Conceito 2". Não sou grande fã dt neologismos, mas usar os
termos convencionais «democracia deliberativa" t "democracia de elite" seria desorientador.
O rermo anterior cria uma .mbiguidade elllre uma forma ideal de democtacia (que r: a qUt
batizo de "Conceito l~) e O tipo imaginado pelos criadores aSlUlOSda Consriruição dos EUA,
enquanto o último rermo obscurece o fato de que, como veremos, a democracia deliberativa
é realmente mais dirista do que a chamada democracia de elite.
O Conceito I pressupõe um eleitorado esclarecidu e inspirado por ideais públioos e,
assim, seus promotores, herddros de Rousseau,ll incitam os líderes e educadores da nação a
tentar de alguma forma mover o ddrorado nessa direção. O Concciro 2 aceita as pessoas como
elas são, não pensa que seja facrível ou desejável tentat transformá-Ias em cidadáos bem infor-
mado.1e inspirados por id~'2ispúblicos no sentido entendido no Conceito 1 e encara a demo-
cracia representatin como um método pragmático de COntrole,e fornecedora de um sllcessão
ordenada de, representantes públicos que sejam 05 governantl'.1da nação, e não o povo.
a conceito de Schumpeter é uma descriçâo melhor de nossa democracia existente real
do que o Conceito I t é também normarivamente superior porque mantém a política den-
tro de fromeiras estreitas apropriadas. É meu candidalO para a defesa teórica da democracia
contra as crítica..' dos democraras do Conceito I, vindas da esquerda. e reóricos da escolha
pública., vindas da direita. Essa defesa é O foco do Capitulo 5, onde rambém observo a ren-
dência do conceito schumpetl'riano de convergir para O ddiberativo e rambém defendo que
o concl'ito pode ser usado para demonstrar a legitimidade democrática da adjudicação ptag-
mática. A principal tarefa desse capítulo, no emanto, é elaborar a descrição de Schumpeter
do Conceiro 2, deixada em esboço por de e não muito elaborada por seus seguidores. agora
muito reduzidos em número. Com a ajuda panicular mas não exclusiva da economia, tenro
dar 11 teoria de Schumpercr a estrutura e o deralhe que ela precisará se for servir como legado
democrático do liberalismo pragmático.
"Democracia" é wn lermo usado em tamos sentidos" e com tão pequeno esforço para
se dar uma definição cuidadosa, pelo menos nos círculos do direito, que vou fazer uma pausa
aqui e, numa tentativa de orientar o leiwr para a discussão do tetmO em capítulos subsequen-
tes, analisar alguns desses sentidos.
A palavra é mada no sentido ~iffffllOMg;co, principalmenre por Dc.-wey,para denotar o
modo de investigação, seja ele cientifico, érico, político ou cotidiano, que pressupõe que as
habilidades intdeauais e informaçõcs são distribuídas amplamente por toda a populaçâo, em
vez de licarem concentradas num punhado de especialistas, como os reis filósofos de Platáo.
(Com isso, não se prerendt sugerir, é daro, que as habilidades intelectuais sejam distribuídas
igua/mmtr entre pessoas ou que pessoas não treinada.1 possam reaImeme fazer ciência.)
h,
General WiU., em Th~CombrirJ""Compollion toRou"."u 124. 144 (P.trick
" Veja Paukk Riley. "Rou,sea,,'s
Riley e<l, 20(1).
Veja R.>ymord Geuss, Hi>toryond W'lSion In PoIiriq 11()'l1S (2001/. e cartos SantlJgo Nino, 1I1e Comtirvtiorl ot Der/-
" b.m' •....,Demo<:nxy,"'p, 4 U996), para disCussões "'I ••••.••
ntes sobro 0:1vários s;gn~dl! "demo",.,;.".
 DireilO,P'Jgmatismo e DenlOCrJcia• RichJrd A. Posner
Ela é usada, principalmente por Toqueville, num sentido meial para denotar as atitudes
e o caráter, fortemente influenciadm por no~ões de igualdade pditica e moral e de igualdade
de oportunidades, que acompanham, seja como causa ou efeito ou ambos ou nenhum deles,
a democracia política ao estilo americano.
Ela é usada num sentido social correlato, mas utópico em vez de realista, para denotat a
igualdade radical que alguns alunos que eSlUdam a demonacia acreditam que itia re5ultar em
instituiçôes náo políticas, como empresas e universidades (esreçrros do radicalismo d{lsanos
n vezcs pcndendo para a priml."ira,está a dl."mocracia dc/iberativa, que adapta a na<;aode Dewey
1960), .\ob controle democrático. A "democracia industrial é uma ,"'tsáo des5e conceito de
democracia, que pode ser chamado de democracia ideológiCtl e às vezes é chamado de dl."mo-
cracia partieiptltória, 19 apesar dI."esse termo ser usado em OUTrOS
sentidos também.
Os outros semidos de democracia sáo difereml."s versôes de democtacia prJiítica ou,
como é com frequencia denominado em decisões judiciais e artigos de re5enhas de livros de
direito, ml1jrJritnril1nirmo. Numa extremidade do espectro da democracia polírica, encontra-
mos a democracia tramformativa, quI."eslá imimamente rdacionada, no I."ntanto, com u que
chamei de democracia ideol6giça. (A democrada participarória é às vezes usada para denotar
amho" o,, tipos.) Seus proponl."ntes mais extremistas defendl."m que a democracia seja total-
mente libertada d,,-\rc,niçáes do lihnali,mo - sendo tais Iimiraçôes direito~ e<>nstirucionais
judicialmente executáveis e govl."rnopor rl."presentames, que, apesar de cldras, náo p",km
Sl."rafastados ames do final do mandalO, ou instruidos como votar proposras legislativas, pelo
deitorado, L...vantar tais rl."srri~óes,argumema-51.",alteraria o carirer do povo, de forma a se
IOtIlatem igualirários radicais. A, fonna~ mais equilibradas de democracia transformativa sáo
mais bem denominadas dl."mocrada popl/lista.
No outto extremo do espectro, está a democracia M elite. O concl."Ítode Sçhumpeter
wmo leveml."nterefinado por I."wnomistas e cientistas polítiws. Aqui a democracia é conçebi-
da como um método pelo qual membl'Os de uma elite política aUlOctntrada comperem pelos
voto., de um e1dtorado haskamenre ignorante e apátko, assim wmo d...rerminada.ll1eme au-
IOcentrado. Quando um movimento orimista é atribuído ao conceito de Schumpetl."r, remos
democracia libeml, quc é apenas um nome bonito para o regime político existente amalmente
na América. Veremos quI."um sistema bipanidário rende a scr mais sclmmpeteriano do que
um sistl."mamultiparrid:irio c, já que sistemas presidl."nciaistendem a ser bipartidários em vez
de ffiuhiparridários (porque um candidato de wn terceiro partido náo pode ter esperan~as
dI."ser ddto presidente e, portanto, om terçdro partido n~o con51."gueatrair os políticos mais
capncs), os sistema, presidenciais em geral tendem a ser sistemas mais schumpeterianos do
que patlamemários.
O wnceilO de Schumpeter chama arençáo para o lado imtilueionai da dl."mocracia (in-
clusive instituiçúes infilrffiais, rai5 wmo partidos políticos, que, numa democracia, s~o insri-
ruiçócs privadas em vez de públicas) e, ponamo, pata uma disrinçáo emre democracia dirua
(inclusive democracia p!ebicirária, uma forma de dl."lllOCraciadirl."ta que inclui a iniciativa
legislativa, o referendo e o referendo revocatório autoriZ<ldosem alguns Eltados dos EUA)
e a dl."mocraciarepmfnflltiM. Seu conceito enfatiza o cal~o que a dl."mocracia repre,lenrativa
inevitavelmente coloca entre governantes (os membros da elite política que oompetem por
Patriok NNI, -Theory, Po>tw.r i\nglo.i\merioan", em Polirieal Theorirs. Thinkers, Caneept.
(Seymour Marlin lip,et ed. 2(01).
Introduç50 • O liberalismo pragmático e a e'trutUla do livro
cargos, cotte5pondendo a vl."ndeduresnum mercado econômico) e governados (os e1citore~-
os "comumidor<:s" políticos que determinam que competidores de elite prevaleyam). Um con-
ceito corrdato, dI."que trararei no Capitulo 5, é a democracia p/ura/isM, qUI.",nO sentido que
usatei, enfatiza, por sobre e colltra o majoritarianismo, a C(lmperiç;íoI."ntredifl."remesagénci~s
e departamentos do guvemu como meio de dar às minorias uma voz no processo político.
Entre a Je.ll1uçracia ttamformativa e a dl."mocracia de dite, apesar de mai.1próxima e às
de dl."mocracia epistêmica para o domínio político. Na versáo mais idealista de dl."mocracia
deliberativa, eleitores I."funcionários do Govl."rnosao igualmente bl."minformadus I."engajados
polidcamente I."rambém voltado, para idl."aispúblicos. Isto ti, .<cioao me~mo tl."mpu interes-
sad05 I."de,intl."re5Sadm. Eles vutam (os e1eitorl."sfazem) e formulam I."exeCUf~mpoliticas (os
funcionários do Governo) com base em SU:l';nença~ mbre o quI."i: bom para a sociedade
cumo um todo. E se engajam num debate Gldotlal num e.lforço que o dl."mocGlraddihnatÍ'co
pensa poder conseguir quase sempre harmonizar ou emrar em ~cordo com mas çoncl."pçúe.'
diswrdantl."s do imere.'.'e público.
A democr~cia deliberativa vem tamo na versão instrumental quamo inttÍnstta. Isto ti,
da pode ser avaliada como um ml."iode melhorar (> governo uu como um fim em si meSma_
uma atividade nobre qlle exercita as capacidade5 morais I."intelectuai5 mperiores do homl."m.
Seu instrumenralismo pode ser direto ou indireto. 81."ti direto quando se pretende que ~
deliberaçáo melhore o car:íter polÍtico dos cidadáos. Esse ripo dI."instrumentalismo indirem
é comum a OUtros conceilOS demoçráticos também, prindpalmente o transformativo.:!!1 O
con"eito schumperl."riano de democracia, ao conuário, ti pura e direrameme illStrumemal.
Na concepç:io dI/alisTa de Bruce Ackermall, a democraci~ 05cila entre democracia dI."eli-
rI."e deliberariva I."os juizes U5amseu poder de anMisl."constitucional para enngdar a.,políticas
adoradas nas fascs deliberativa.l, de forma que I."SSa.1
políticas não possam .ler de~feitas qu~ndo
a política volta à sua wndição normal dI."assi.,rencia múrua de um grupo votar no outro e
vice-versa, pressões de grupos de inrnl."ssl."s,um eleitorado apático I."outras caracrl."dsrica.\da
democracia de dile.
A mente gita em rodas es'a5 distill~úe~, Mas estl."livto busca esclarecê-Ias 1.",espero,
convencerá pelo menos alguns de meus ll."iroresde que a democracia de dirl." é o melhor
I."nrendimento pragmático do que a democracia americana devl."rá~er e é. No mínimo, dl."Ve
convencê-los que m advogados ac~dêmicos rêm sido muito descuidados em sua análise da
democracia, considerando quáo fundamental um entl."ndimento da delllocraci~ é para decidir
quanto escopo Sedeve dar a juít.es para in •.alidarl."mleis e de OUlraforma verificarem, subver-
rl."remou adiarem medida.. tomadas em nome do povo POt seus represl."nranreseleitos.
O Capitulo 6 aplica a an,lIiseda democracia no Cona:ito 1 e no Conceito 2 ao impeachmfnt
do prt'Sideme Climon, o litígio que surgiu do beco sem 5aída da e1eiçáopresidencial de 2000
I."por fim deu-lhe Uma solu~ao, e outras questôes na regula~áo legal do procC5S0ell."ilOraJ.
'lcnto montar o qUl."bra-""<lbeça de por que 05 juízes e a maioria dos professnres dI."diteiro
manifesrarl."m táo pouw inrere5se pelo significado de democracia e proponho uma aborda-
Para um. dis(US5~O pertinente. usando terminologia um pouco diferente, ""jiJon Elste,. "The M.fket "nd
195, 200
the Forum, Three Vilrietie, of Polilicil Theo'Y", em Delibero/ivf' Demo<:rocy: Essoys on Re,,,on and Politi"
3, 19-2G lI"",e, B"hmall f' W,li'am Rf'hg eds. 1997).
•
 •

Direito, PragmatillTlO e Democracia. Richard A. POSllef Inlroouçào. O liberalismo pragmático e a estrutura do livro

gem amitruste schumpeteriana para a regulaçáo legal da democrada amtricana. O Capitulo dedução, com a norma aplicável fornecendo a premissa maior do silogismo e os fatos do caso
6 completa bem mtu argumento para a democracia no Conceito 2. específico sua premissa menor. Certamente, como será argumelllado, todos os profissionais
Jostph Schumpeter foi um tconomisra austríaco. O Capitulo 7, mudando o foco do do direito responsáveis já superaram esse delicio há muito tempo. TalVez náo.21 Não importa.
livro da teoria democráliC<l para a tcoria do direito, explora a relação entrt a adjudicaç.áo O direito ainda é formalista quando se ~nsa que os resultados são determinados por prind-
pragmárica c as uorias do direito de ourros dois austríacos, Halls Kelsm e Friedrich Ha}'ek, pios imanentes dentro da lei bem como por normas, apesar de os procedimentos intelectuais
advogado e economista respectivamente, e a análise econômica do direito, uma importan- usados para conectar principios a casos sejam mais complexos e menos definidos do que o
te aplicaç.áo do pragmatismo legal. Defendo conrrainruitivamente que Kebell, o positivista silogismo. Então, a definição de Jerome Frank de adjudicação formalista continua válida;
legal, autor de uma teoria do direito "pur.{, fornece um foro mais hospiraleiro para a ad- "O juiz começa com algumas normas e principios do direito como sua premissa, aplica essa
judicaç.áo pragmática, com ou sem uma inflexão econômica, do que o economista Hayek. premissa aos fatos e depois chega a uma conclusáo.»l2
O pmitivismo de Kelsen, que deve ser diferendado dos positivismos de H. L. A. Hart e do O formalismo legal tanIO no .sentido das normas quanto no sentido dos principios est:í
meu dislimo colega advogado Frank Easterbrook, é jurisdicional em vez de substantivo no então ligado à ideia de autonomia do direito (sua "integridade", como prefere dizer Ronald
caráter. O direito não tem conteúdo prescrito; ek t simplesmtntt o que as pesso ••s autoríz.:r- Dworkin), pragmatismo legal com uma concepção sociológica do direito. Esse contraste res-
das a fau:r direito fazem alé que sua autoridade lhes seja rtrirada pela morte, aposentadoria salla uma analogia, espeto que nâo muito esotérica, para duas interpretaçóes do pintor moder-
ou pela destituição forçada do cargo por impedimento ou por OUttoS meios. Tratando a lei nista americano. Em pinturas abstratas dos anos 1950 e início dos anos 1960 de arlistas como
como a atividade de juízes dentro dos limites dt sua jurisdiç.áo em vez de como um corpo de l..ouis, Noland, Srella e Olitski, a noção de que uma pintura é uma represenração, mesmo uma
princípios ou uma metodologia para extrair rtgras e resultados de lextoS e princípios, a teoria represenraçáo de formas absrratas, desaparece. A pintura deixa de ser só reprcsemacional, para
de Kelsen cria um espaço para uazer a ideologia e as ciéncias sociais (algum cínicos conside- ser também figurativa (istO é, a distinçáo enlre figura e fundo é oblirerada). Em vez disso, passa
ram as ciências sociais em grande parte como ideologia) para a prática do julgar. Hayek, ao a.ser "sobrt" coisas como "um conflito enue pintura e o Juportr"n ou a relaçáo emre a própria
contrário, pensou o julgar formalisla- um processo essendalmemt mednico de aplicar prin- pintura e a moldura (as bordas da leia); a pintura passa a ser sohre a pintura em si. Isso poderia
cipios anteriormeme dados a novas controvérsias, que dá pouco espaço para ulili1.ar imiglm ser um desenvolvimento, uma evolução, puramente dentro da arte, impulsionada por artistas
da economia ou de qualquer OUlrO corpo de pensamento externo ao direllO - indispensável a que buscam purificar a pintura de elementos acidentais, tais como a i1usáo d" profundidade
seu conceito de bom governo, mesmo que es.~ conceito não seja pragmálico. O conceilO de ou qualquer outra referéncia ao mundo fora da pintura. Este é o ripo de aplicação que os pró-
direilO de Kelsen, defendo ainda, lem uma aEnidade profunda com o conceito de democracia prios artistas lendem a dar." Ou poderia ser uma resposta à perda pela pintura de suas fi.ulçórs
de Schumpeter. nos encaminhando para a reoria pragmática unificada de governo que eStoU tradicionais sob a pressão desses desenvolvimentos externos como a invenç.áo da fotografia e da
chamando de "liberalismo pragmático". cinematografia e o declinio da iconografia religiosa e da patrollagem arlÍstica.2S
As palavras "formalismo" e "formalista" são recorrentes por todo este livro. Vamos fazer Da mesma forma, podemos tentar explicar a ane surrealisra dizendo que estava reagin-
uma pausa para explicá-las. Agora também é o mommro adequado para explicar dois outros do a uma mudança na demanda dos oonsumidotes de um tipo de imagem que a fotografia
termos recorrentts: "positivismo" e "direito natural". O formalismo legal eslá para o plaro- poderia fornecer, isto é, o sobrenatural, para uma outra, isto é, estados de sonho.
nismo e para a tradição filosófica ortodoxa grosseiramente como o pragmatismo legal eslá
A primeira classe dt explicações é hegeliana, a segunda, darwiniana. A primeira é con-
para o pragmatismo filosófico, O formalismo legal enfada a experiência do pragmatismo
servadora - um campo se desdobra, se desenvolve, de acordo com suas leis internas, .seu
legal lógico. Formalismo significa a negação do componeme político-idenlógico e de políti-
cas do direito. Os antiformalistas confundem-se entre diur que o formalismo produz casos 21 Veja, por e,emplo, Anlonio 5call., ""lhe Rule oi law a, a taw 01 Rule,", 56 Univer$ily O/Chicago ~a",
ruins e dizer que é uma falsidade, um disfarce para o processo de tomada de decisão política. Revir", 1175 (1989); [me,t J. Weinrlb, lhe Idea 01 Prlv.le l.", 146 (1995) ("o lormalismo tma de con-
O formalismo reage à necessidade profundamente sentida pela profissâo legal de declarar cellO' de direilo como vi., p••••uma inleligibilidadeinlema"l.
decisóes judiciais como {> produto de um processo objetivo de raCÍ(xJnio disrintivamente 22 Jerome frank, la'" arld lhe Modem Mind 101 (19301,cilada em lonny 5heinkopl Ho/lman, "AWindow
into lhe Coun" le8al Proce" and lhe 2000 Pre,idential Electlon",95 Northwr:.tem Univ"r>ity Lo"" Rl:view
legal, um processo que opera independentemenre da personalidade do juiz e exige pouco 1533, 1544 n. 29 (2001). Para uma discussão mar.vilhosa sob'e formali,mo, veja lhama, C. Grey,"lhe
conhecimento do conteMO social de um caso. O pragmarismo legal enevoa a distlnção entre New Formali,m" (5lanlord law S<hool,6 de .etembro de 1999, n~o publicado).
raciocínio legal e OUttoS raciocínios práticos. O formalismo legal e o pragmatismo legal são 23 MichaelFried, "lules Olil<ki",em friM, Art ond Objednood: fs<oys ond Ifeviews132, 145 (1998) (ênfa,e
no ongioal). O "supone" é alei. ou outromalerial no qual a pintura é aplicada mai, a moldur. de madeira
opostos, com a importante qualifiação de que um juiz pragmático pode, em determinadas
OU out,o objeto no qual a leia é monlad•.
circunstâncias, decidir adotar uma retórica formalista para suas decisões judiciais - e até 24 Veja MichaelFried, "lhfee American Painlers: Kennelh Noland,lule, OliUki.Frank5IeUa",em idoem 213,
mesmo decidir incorporar o formalismo como uma estratégia pragmática em va. de só como 216-218. Cf.Frled,Ab.orprion ondTheolri<alify: Pointing ond Beho/derln tne Alie ofDlderot4-S (1980).
uma retórica pragmática. 25 "Por volla de 1905, qua,e lad., a, ~,trau~gja, cinemálicas Já empregado, tinham sido descobena, e foi
então que m pintores e eSCU~Ore5 come<;.rama,~ perguntar, pelo menos por meio de ,eu, .1"', a que"
O formalismo em minha descrição pode parecer não ser muito melhor do que uma t~o do que poderia restar para ele, ra,erem, agora que a loc/1. tinha, como de fato aconteceu, ,Ido toma.
distorção. Ele retrata a lei como um sistema de normas e decisóes judiciais como resultado de da 00' outra> lecnologia,." ArthurC. O.nto. lhe PhilosophlQIOisenfranchisemcnt o, Art 99-100 (1986l.
 Direito,PragmatismoI.' DemocrJci,l • Richard A. Pusne!
programa, de forma semelhante a que um ser humano se descnvolve dc um ÓVllloferrili?-adode
acordo com seu programa genitico, apesar de inAuência-,exrernas (o esudo do úteru, por exem-
plo) deóempenharem um papel. A s<'gumlacLt"" de explicaçót"Svê o campo mudando, nio ne-
cessariameme "se d",;erlVoJvendo~,prosperando, sobrevivendo, em re5pOSlaa choque< externos.
Para os formalistas, o direílO rt urna disciplina autônoma, ilOlada, até u pomo, em
qualquer proporção, a partir de seu ambiente 5Odal, de desabrochar pita!a por phala de
acord" cum luas noçóes de justiça em desenvolvimento, princípios exfoliadores implícitos na
própria ideia de direiro, sendo os teóricos do direilO os especiali'T',' com mmpelfncia para
explicar a nalUreLJe a direção da mudança. Para o, pragmatistas, ao contrário, o direito é o
camp" do conflito social. Su.s ulei," de mudança são sodulúgicas ou econômica.', em vez de
jurisprudenciais. Essas "leis" podem dirar uma fase formalista do direito, se a prioridade mais
alta do si,rema legal de urna naçáo for a criação de regras claras e uniformes - como foi de
filO o caso, defendi a ahordagem formalista de Savigny à lei da posse, do direito alemão do
início do s<xulo XIX." M~~ bso seria s6 uma fase e, c"nfoTm~ as prioridade5 da sociedade
mudem, o direito pode paSóar para uma fase pragmâtica. Ele pode aré deixar de parecer o
direiro t.1 como o conhenm05,17 as~im como a pintura modernista não parecia (excew para
os entendidos) se assemelhar à pintura Talcomo a conhecemos,
O formalismo legal t, com frequéneia, çon~iderado relacionado com ~ ideia de direiw
natural. Esta é a ideia de que o direito tem uma fome ou crÍlério último, ral como Deus ou
o direilO moral, que é distimo de um promulgador oficial. como um poder legislativo ou um
frihun.l. Em sua versão mais agressiva, a teoria do direitO natural afirma não ó6 que as leis
positivas que são incomp,"iveis com o direito namral são inválidas, mas também que o di-
reito natural deveria ser legalmente executável mesmo que náo esteja incorporado no dirciw
posirivo. Especialmente mas náo apenas quando concebido em termos religiosos, o direito
llatuTal é geralmeme imaginado como universal em vez de ligado a uma sociedade e~pecifiQ
numa época específica; Wll princípio típico do direito naTural é a inj",riça da e~cravidâo
indcpendememente de ,eu rrt/fUt sob O direiTOpositivo. O direiro p",itivo, .'endo o produto
de promulg.ção oficial c, portamo, de governos nacionais e locais (o "positivo" no direiw
positivo ,ignifica pOHulado, i,to é, promulgado), é, com a exceção de alf,uns princípios de
direito internacional, nacional ou !uhnacional em escopo.
O positivismo legal, em 'cu aspcclO mais e1emCtltar,é a ideia de que o direito posirivo é
vâlido itldependenrememe de sua corre,pondéncia com o direilO narural. O positivista legal
ou desacredita totalmente do direito natural, ou nega que el" tire o melhor do dirdto po,iti-
vo. As condiçóes para a validade do direito positivo não incluem confi>rmidade com o dirdro
naTural, apesar de as nnçôe,,;de direito natuta! poderem influenciar o conceito de direito c,
em cons"'luéllcia, o pensamentu de legisladores e juÍ7.cs.
Vetemos no Capítulo 7 que a versão de Hayek do formabmo leg;tl está ligada ao direito
natuJ<\l,mas ramhém veremos, examinando a teoria do direiro de Eastnbf{lok, que é possível
para um positivista estrito ser wmbtm um forlll.lisTa. Também veremos que o pragmati,ta
não é inatamenre hostil nem ao positivismo legal nem ao direito natural, apesar de rejeitar
Po,ner, fronlie" aIL~al TMary,nota 1 aCi",a, em 219-220
Um desenvolvimento que Holme, previU em ,eu amgo "The Path 01 Low', 10 HOlvold Low Review 457
(1897). e que rotulei de a "te,c da 'up.",.,,50" e discuto <om ,impatla em lhe Problematic, 01 Moral
and legal Theory. nota 1 acima, em 206-211.
.
Introduçâo • O liberali~mopragmático e a estrutura do livro
um conceito eS.,encialistade direito natural porque rejeila o essencialismo. Este é um exem-
plo de superposição entre o pr.gmatismo mridiano e" pragmatismo filo"ófico.
O Capítulo 8 ex. mina o pragmatismo judicial no contexto de casos" questót's específi-
cos nos quais prcoc;upaçÔe5pragmáticas ficam ressalradas. Em Clim01/I!r-rm,)rl/JfS, a decisão
da Suprema Corte, que, ao negar 30 presideme Clirllon a imunidade temporária que de
bu.scava por ter que se defender no processo por a.',s~diosexual de Paula Jones, momou o
cenário para o 5eu eventual impmelJmrnf, ~ um ucs,es caóOS.Mas a ênfase particular do capi-
tulo é tlO que é provável prov.r ser o próximo dilema nos debate., sohre o papel adequado do
pragmatismo no direito - a resposta jurídica à ameaça terrorista am E"tados Unidos _ COlllra
O plano de fundo das resposlas jutídicas, invariavelmellle pragmáticas e fortemente criticadas
por libertârios civis, para emergéndas nacionais ameriores.
O Capírulo 9 conTinua a análi'e do pragmatismo judicial, enfocando o b"co ,em saída
da eleição presidencial de 2000 ~ vendo o litígio de um ângulo pragmâtiw em vez de demo-
crático (como no CapíTulo 6). Nesse capítulo, amplio o argumento <Iuedesenvolvi em outro
textol! para uma defesa pragmática da deciüo controversa da Suprema Corte no caso Bmh
rum, GOl"(. Defendo que o perigo de que houvesse uma CTi", na suce,são pre,idencial se a
Corte não conseguisse intervir era o perigo de consideraçõe5 pragmáticas que teriam pesado
(e talvez tenham pc~ado) na Suprema Corre, mas não era o único. Estou cada Vel. mais critico
ao desempenho da Corte. O resultado foi defensável- c iss" tem um grande peso para um
pragmatista! O resulTado não foi o ultraje à democracia e ao, principios do dirril(l qtlt' r.lS
críticos da decisão afirmam rer sido, a menos que os mOTivosdo, ]uizc5 tenham sido tão ma-
lignos como alguns críticos aCl1.\aram.Mas a escolha dm Juízes das bases da decisão e OUTras
escolhas estratégicas que vários Juízes fizeram durante o processo lornaram o caso Bu,h versus
Gore uma arruaça pragmática.
Como JeçisÓ1:5constitucionais quase sempre rêm grandes consequéncias práticas, o
pragmatismo t<'m muito a contrihuir para a formula"ão de princípios sensal(lS do direito
constitucional, como argumem"i em outro tcxm Com referência particular à liberdade de
expressáo.". O Capítulo 10 deste livro responde ao ata'lue do Professor Rubetlfeld ,obre a in-
terpreração pragmática do aditivo de liberdade de expreso.io da Primeira Emenda,-'" Defendo
a interpreração pragmática como sendo superior à .lU"própria abordagem upropositivista~,
Cririco a ideía de q\le a5 Iiberdade5 da Primeira Emenda sejam uabwlutas~ e exploro a re-
lação emre adjudicação pragmática e o uw pelos juíze5 da análióe cU5to-benâício em casos
"náo econômicos~. Esses sáo t'ÇO, do Capirulo 7, que tambrtm examina, apesar de muito
brevemente, a relaçáo entre pragmarismo e economia, e também dos capÍtulos sobte teoria
democrática, já que o diteito constitucional à liberdade de expressão ao mesmo rempo apoia
e mina a democracia política, apes:lr de o primeiro efeiro predominu, E.sóessão ecos do Ca-
pítulo II também, onde ressalto os perigos da adesão dogmática à doutrina anta! da liberdade
de exprcss.áo em face das graves ameaças à segurança públka.
ror todo o livro, "despeito da confiança que dedico aos teóricos europeus, o foco está
muito mais nas instituições americanas . .Este é um livro 50bre a democracia americana ~ o
sistema jurídico americano. Deixo para outros a oportunidade de explorar as possíveis arlica-
Breok,ng rhe Deadirxk: The lf)()() fie(fion, lhe Canstiwtion, anti lhe Coum. nota 1adma
Veja, por e.emplo, fron/i'er> o/Legal Theory, nota 1 acima, cal'. 2_
led Rubenfeld, "lhe FI,.t Amendmcnt's Purpose", 53 Ston/ord Low Rev;ew767 120(1).
 Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. Pm,ner

ções da análise para outros países. Os sistema!; políticos e judiciais, insisrem os pragmáticos, .................................................................
são relativos a cultura!; nacionais.
Ao defender o positivismo de Kdsen. o conceiw de democracia de Schumpeter e o 1
pragmatismo cotidiano na adjudiC<lçáo e na governança polítiC<l e ao refutar o pragmatismo
filosófico
direita
e o liberalismo
e de esquerda,
de Hayek,
pus-me
assim como
num pequeno
os adversários
e solitário canto.
usuais do pragmatismo,
Mas alguns leitores ralvet. se
de
Pragmatismo: filosófico versus cotidiano
convençam que a posição que o livro descreve e defende é tanto de uma apwximação im- Gil.
parcial ao nosso direito e à nossa democracia existentes atualmente quanto um guia de aper-
feiçoamento l31.Oavdmente atl"<ltivo e factivel, ao comrário da maioria da.; teodas política.; UM PRAGMATlsrA VIRAASCOSTASRLlOLUTAMH<TE E PARASEMPREPARAMUITOSHÁBITOS
ARRAIGADOS, CAROSAOSFILÓSOFOSPROFISSIONAIS.AFASIA-SEDAABSTRAÇÁO E DAINSUFI-
normativas. OUtros perceberâo pelo menos o sentido daro da minha posição. E talvez uns
CltNGlA, DE SOLUÇÕES VERBAlS,DE RAZÕESRUINSA I'RIORI, DE PRINCjPIOSFIXOS,SISTEMAS
poucos leitores acadêmicos convencidos de qUI:"minha abotdagl:"ffi tem mérito ponham de
FECHADOSE OIUG!!NSE ABSOLUToSFTNGtDOS.VOl.l"A-SEPAJ<A A CONCRETUDE E AADEQl1A-
lado as troriz.açóes por um tempo e incorporl:"m e estendam a abordagl:"m pragmática cotidia- ÇÁO, PARAOS FATOS,PARAA AÇÃOE PARAO PODER.fsso REPRUF-NTA TORNARREINANTE
na ao governo e ao direito. O TEMPERAMENTO DO EMPIRIClSTAE ABANDONAR SINGERAMENTE o TEMPERAMENTo1>0
AAClONALlSTA. SIGNIRCAAR UVREE POSSIBIUDADES JUNTO;' NATUREZA,OPOStÇÁOAO
DOGMA,;' ARTIFICIALIOAOEE;' FRETENSÃODE FINAUDA.DE NAVERDADE.'

O pragmatismo, nâo obstante o esforço de definição de WjJliam James, t muito

difldl de definir. Isso porque ele não é só uma coisa. um conjunto de idelas,
mas pelo menos u& e. quem sabe, como veremos. cinco. O lugar mais simples
de onde partir, apesar de não achar que leve a algum lugar imereslante. é o dos "pragmatista5
americanos clássicos" - Charles Sanders Peirce, WilIiam James e John Dewey. Jumamellte
com Josiah Royce, eles foram os primeiros filósofos a se aUTOdenominarem pragmatistas (ape-
sar de Peirce ter repudiado o termo, popularizado por James, porque discordava do uso por
de feito).2 E nenhum de SI:"US sucessores parece "clássico", Ou lhes falta a estatura de Peirce.
James e Dewey, ou, como no caso de renomados filósofos modernos como Quint, Sellars,
Davidson, Putnam e Rorty, não se pode ter certeza se "pragmatisla" f:. o rótulo correro ou
informativo - mesmo para Rony. Ele se descreve: como pmgmatisra, envolvendo-se parti-
cularmente no manto de Dewey. Porém, foi criticado por não estar de verdade na corrente
principal dOI pl"<lgmadstas - e por não ter entendido Dewey direito.l
Acontece que Peirce, James e Dewey tinham, Clda um deles. visóes diferentes. Pelrce
em particular talvez tenha rido mais em comum com Outros filósofos não normalmente clas-
sificados como pragmatistas. como Frege e Russell (este último notoriamente hostil ao prag-
matismo, em especial a Dewey), do que com Dewey ou, principalmente, James. O interesse
de James pela psicologia o liga a Nietl-5Che. A famosa máxima dI' James de que u a verdade" "é

1 WilliamJame., Progmon'.m: A New Ncme/cr5cme O/ri Wcys c/T/linking 31 (1975 [1907Jl.

2 Qutrol nomes podem .cr acrescentado" lai, como F.£. Aoon, Chaunc",vWrlght,Qtiwr Wcndetl Hotme"
Jr, Ho•••ce Kalien.C. J. Lewi. e Geo'lle Herben Mead. 50bre os primórdio. da história do pragmatismo,
.eja Loui, Men.nd, TI>.Metophy,icol Club.-A 5Wry o/ Ideos inAmeriro (2001); H,5. Thayer,Meofliflg OM
Aetion: A CrlticoIHiSlOI)lO/Progmoti.m,pr.212' ed. 19&1);BruceKuklld•• rheRi.toJAmerkon Philo.ophy:
(ombridge, M055ochu.etts 1850-1930, pIS.1.3 (19n); Kuktld:,A Hi'IOI)lO/ Philosophy jnAm~rico, 1720-
2000, pt. 2 (2001); Hert>ertW,Schnelder,A HistrJl)I u/Amerkon PhilOJophy, pt. a (1946).
3 Veja, por exempto, ~oberlll. W""lbrook.."Pragmati,m and Demoo-.CV'ReoonSlructinglhe logio of John
Dewl!Y'sFaith",em rhe Revival of PragmOfism: N~w [s.oy. on Sodol Thou!Jh~ Luw, ofld Cullure 128-129
(MorrI<DicKsteined. 1998).
 ----,-----
Direito. Pragmatismo e Democracia. Richard A. Posner
CAPo 1 • Pragmati,mo: filosófico vC'r5u5 cotidiano

~renas o expediente na nossa maneira de pensar'" ~ ec/;t Nittzsche c, na Imroduçáo 1, "itei como seu consone. Um tanto surpreendente para alguém impregnado pela tradição religio-
o emaio de autoria de Michel Foucauh, um nielzsçheano famoso, -=ornoohra eJlemplar de sa-filosófica-demínca ocidental, ele recusa, prç(erindo a morwlidade e uma perigosa ILHapara
análise pragmática. A concepçáo de inteligfncia dt' Dewey do raciocínio sllst~ntad"r e não relOrnar .\ua posição de rei de uma pequena ilha rodlOsa e se reunir com seu filho. sua mulher
especulalivo o liga a Heidegger ~ Wingemtein, bem çorno aos filósofos do ~bom_.\cmOn an- idosa e seu velho pai. Ele recusa o que a tradição ortodoxa diz que de deveria desejar acima de
teriores, como lhama.' Reid t, mais tarde, G. E. Maore. Os pré-socr:íriws sáa protopragmá_ rudo, a paz 'lU<: vem da superação da transitoriedade e das vicissirude.> d" mortalidade, tome
ticú>, como veremos em brl"Ve, assim (;Orno Hume, Bemham (estou pensando em particular
esta paz a forma de imortalidade pessoal ou de comunhão com verdades eternas, morais ou
em suas criticas a Blackston~ e sUa, visões da linguagem) l: cerwmente Mill _ sem falar d" ciemífica, - em cada caso nus conduzindo para o pomo imóvel do mUndo mUlável, Odisseu
H"'gel. A noçáo de verdade de Habermas deriva da de Peirce e o torna um ourro pra~matisra prefere ir a chegar, lutar a descansar, explorar a alcançar _ a curiosidade é um dos seus traços
honorário (honorário se o pragmatismo f"r visto como uma filosofia distimameme ameri- mais marcaJlte, - e o risw a certeza.' A Odü5rin situa a ilha encantada de Calípso no exnemo
cana), ap",s.ar de apenas Se a nO<fão de Peirce de que a verdade é simplcsmeme o resultado de
ocidente, a terra do sol poente, e descreve a ilha em imagens fragraJues de mOrte. Ao contrá-
investigação racional continuada indefinidamente for aceita. Eu dis.'e na Imrodução que esta
rio, a chegada de Odisseu a sua própria ilha, distante no urieme, uma terta do snl nasceme,
é uma das proposiçóes pragmltic:ll que não aceito. é descrita wm imagens sugestivas de renascimento.
Por meio de Iigaçóes desse tipo, que exploram uma semelhança f'miliar de escopo im-
Uma OUlra coisa que é estranha sobre o protagonista, e os valores implícitos, da Odisrria
pressioname, uma vasta quantidade de filosofia se torna pragmática. O militarianismo. por
do ponto de ví.'ta ortodoxo é que OdisSl'n não é um herói (o/ll't:llcio/lal. do tipo de.<Çrito na
exemplo, faz iSSO,1e ourras teorias morai, consequencialistas também (apesar de que enfa- lIfada. Ele é forte, corajoso e habilidoso na luta, m:L\ não é nenhum Aquiles (que tinha uma
tizarei em capillllos subse'luentes a diferença enrre pragmatismu c consequencialismo); e mãe divina) ou mesmo Ajax, e se aroia na astúcia, oa trapaça e na fraude inequívoca num
au' a epistemologia kantiana o faz. Pois Kant afirma que nosso conhecimento do mundo nível incompatível com o que concebemos como heroísmo ou com a descriçáo de heroísmo
externo está condicionado por conceilOs mentais, como causação, t"mpo e espaçu, de que na [liada. Seu uaço dominante é a habilidade para se adaptar a" ambiente e nao de Se impor
não çonseguimos escapar; então não podemos esperar obter um conhççimemo não imediaw pela força brura. Ele é o personagem mais inteligente na OdÚ5ria, ma..' sua ime!igéncia é
do mundo.~
totalmente prátka, adaprativa. Diferentemente de Aquiles na [!fada, que é dadü ã rcnc>.ão,
O problema básiço é que o pragmatismo é mais uma tradiçáo, atitude e pomo de vista principalmente sobre a prôpria ética heroka, Odisseu é pragmático. Ele é um argwm:nrador
do qu" um corp" de doutrina. El" tem annidades mai., do que extensão. Então, em vez de insrrumental c não especulativo.
começar com os pragmatistas ameriC<lnos dássicos e seguir adiante em drc:ulos concêntricos É verdade que ele tamhtm é daramenre piedoso, uma característica que a Odi5uia res-
alé que a maior parte da tradição filosófica ocidental tenha sido trazida sob o dumínio do salta e o' leitores modernos tendem a não notar. Ma, a piedade na religião homérica i: um
pragmatismo, será melhor reconhe<::er que, conforme sugerido na ciraçáo de James que forma mecanismu adaptativo. A religião homérica é protocieotínca, é uma [eotativa de entender e
a epígrafe desre capítulo, há um tom pragmático, 'lu" t antigo e que, a partir de su;u raízes conuolar o mundo natural. Os deuses personificam a nantreza e o~ homens manípulam"na
amig:L\, deu origem a um ramo de uma filosona do pragmatismo (que daí ramificou nos
"usando" 05 deuses da maneira apropriada. A pessoa faz sacrifícios aos deuses para adquirir
últimos anos) e a ullla prática cotidiana do pragmatismo.
sua intervenção nos negócios dessa pes.'oa - isto é religião como mágica, a ancestral da mo-
derna tecnologia - e também para obter pistas do que acontecerá em seguida; esre é o uso da
o tom pragmático e a ascensao do pragmatismo filosófico religião como previsão do fmuro e corresponde iJ ciência moderna. As próprias rivalidades
dos deuses, espelhaJldo (no pensamemo homérico, personincando 0\1causando) o choque
o tom pragmático já é visível na Odá5na.7 O poema começa com OJi.''>Cu vivendo numa
violemo das forças da natureza .•..."iram '1ue os seres humanos aperfeiçoem seu «}[Itrole .\Obre
ilha remora govcrnada por uma ninfa que lhe oferece a imortalidade se de permaneces.,e
o ambiente. Na mesma moeda, essas ri."alidades ressaltam o caráter dinamico e competitivo
da exisltocia humana e o irrcalismo de supor que a paz e a permanência, uma vida segura e
4 James. nota 1 acima, em 106. estática, );,10 a forruna do homem.
5 "Avirtude do udl;lariani,ma [da ponta de v;sta pr.gmãtica de John Oewey) foi pôr no centro da teoria
A piedade de Odisseu não tem nada a ver com amar a Dcus como criador ou redentor,
ética um' preowpoçàa com a<con'''<tuênda~e um. """tade de pcn<.r <obrecomo p"'mO\lercon•• quênci3'
de••jávei<e e,capar de con~equéncl., indes.ejá""is,'Alan Flyan,Jolm Dewey 000 rhe High Tide o/ Amerimn uu como nome, lucal, subscritor metafisico oU repositório do eterno ou do imutável, ou dl."
Libe",lism 90 (199S). absoluto5 (como onisciência e onipotência) e universais (númetos, palavras, conceitos). A
6 '~anl foi Oprimeiro que 'ealmenle percel>euque descreve, o mundo não é simple,mente copiá-Ia.' Hilary piedade de Odisseu é pragmática purque sua religião é naUlraIística _ é simplesmente o mdo
Putn.m, Progmoti.m: An Open Quesbon 28 (19951.Charle, .>ande" Pierce admirava muito Kam,a quem mais encaz conhecido por 'lia sociedade para controlar o :l.ll1],ieme, assim como a ciéncia e a
<hamav, de "um pr.Jgmati~taem tanIa conlu"'" Cit.do em frie MaeGilvray.Th~To,"be/ore us: Pragma~',m
te<::oologia siio os meios mais eficazes pd,,~ quais :L\pessoas <.."Ontrolam seu ambiemc.
aOO Politkoltlberoli,m, capoS, p. 6 n. 7 (SocialSdenee CollegialeDM'ion, Uni""rs~yof Chicago.18de nOverl'!'
bro d. 2001. n~o publioadol.
7 Depoi<de ",orever e'ta frase. descobri um. ob,ervoç3o do f.mom filómfo Rol>enBr.r>domdi,endo que o
oonce;tad. ""ao nop'.gmari~mo"é a ralao de Odi<5eue n:ioa de Pbl:io."RobertB.B",ndon."WhenPniiosopl1y B Esse, traços de caráter mud.m via descrição reprovadora de Utissesem In/ema par. a ('xtremalnq"ietude
Pilint,ItsElIueonGIiIV'IronyaOO~ P",gmatistE,,"igntenment", Boundory 2 Summer2002,pp. 1.7,
do Uli"e, de Tennyson:"Não con,igo parar de vi.jar: Beberei/Avida até a borra:

----_1 __
 Direi lo, Pragmali~mo e Demo<:rac;a • Riehard A. Po~"er CAP. 1 • Pragmalismo: iílosófiço \'eI5u5 colidiarlO

Chamd Odis5eu de argumelllador instrumental e iS50 convida à objeção de que o ra- e náo merament~ praticar sua arte, ~ram fiI6sofo.' também _ .sendo Protágora.\ um exemplo
ciocínio instmmental (meio-fim) não é (> bastante; os meios são rdarivo. ao. fins e escolher notável - apesar de PiaGo ter cons~guido obscurecn esse falO e fingir que a filosofia tinha
um fim deve exigir um tipo diferente de raciocínio. Mas a escolha de um fim não pr~cisa ser, comcçado com S&rar~s.
ralvez não possa sn, um produto do raciocínio. Os fins de OdiMeu -lar, fàmília, vingança sO"- Com a delrora de Atenas na Guelra do Pelopone50, um desastre que Tuddides atribuiu
bre os inimigos ~ são fins nalurais ao. seres humanos. A cultura também pode prodm:ir fin5, aos exc~ssos da democracia ateniense,l. e o período qu~ se seguiu de instabilidade poJitica
inclll.'>ive fins que talvez sejam mais edificame, do GU~os imrin~ecos à narureza anim~1. Mas logo seguido pela cond~nação d~ Sócrates pela democracia restaurada, era chegado o t~mpo
Richard Rony está c~rro ao di~~r qu~ U o progr~sso mora! é uma questão d~ cada vez maior de uma r~ação ao 10m pragmático na filosofia e na poJitica. Isto é, ~ra chegado o tempo d~
simpatia. Não é uma qUe5tao d~ pairar acima do s~mim~ntal até o racional. N~m é uma ques. Platão inaugurar a tradição oT{odoxa de pensam~nto ocidenral. Platão virou Homero, os
tão de apelar d~ tribunais locais d~ menor insriincia, possivdmem~ corrupms, a um rribunal filósofos pré-socráticos e os sofistas de cabeça para baixo, cel~brando a estase sobr~ o fluxo,
n
superior que admillistr~ leis morais a-históricas, incorruptiveis (rransculturais. • Para buscar o permanente sobre o contingente, a paz sobre a guerra, o conhenr sobre (l fazer, a lógica
ajuda ao desenvolver essas caracid~des, Rony r~corre à li{eralura, p~ra de um compêndio de sobre a adaptação, a divindade abstrata sobre os dcoses naluralísticos, os universai~ sobr~ 05
imagens e narrariva., rrojerada~ para ampliar no.sas simpatias nos comovendo. lO Experienciar paniculares, a raz.iio abstrata sobr~ a inteligência prática (e, a5sim, a filosofia sobre a retórica),
a !iteratura é quase sempre uma atividade reflexiva, mas não é uma forma de ddiberaçáo. De a v~rdade sobre a opinião, :l.realidad~ sobre a aparência, o principio sobr~ a conveniência, a
forma ~~mdhante, Aquile..l foi mais rc:f1cxivo do qu~ deliberativo. unidade sobre a div~r,idade, a objetividade sobre a subjetividad~, a filosofia 50br~ a poesia e
O 10m pragmático começou a assumir uma forma filosófica com os filósofos pré-so- o domínio por filósofos sobr~ o domínio popular.
CrátiC05 e uma forma d~mótica na prática da democracia areni~nse. Os ~ofistas - instrutores Platão d~finiu a pauta da filosofia para os 2.000 anos seguimes ou mais _ de fato, até
nas técnicas retóricas emprq:adas nas contendas legai, e políticas nos tribunais areni~llScs e hoje -. atribuindo à filosofia a tarefa de d~scobrir, pelo raciocínio especulativo, as v~rdade..l
na Assembleia _ construíram uma ponte entre a. duas formas. Heráclito enfatizou o caráter que forneceriam fundaçóes segura~ para o conhecim~nw ci~mifico ~ crenças morais, políticas
de experiência como fluxo ~m vez de como fixidez" e de conc"iws como t~ntatiVJ5 d" impor ~ estéticas. Suas garras s6 começaram a se afrouxar dc forma séria no final do século XVIII e
ordem ao fluxo em vez de discernir a fixidez dentro dele. Protágoras disse que o homem éa inicio do sêculo XIX, com Hume e Hegel (e, até certo pomo, como sugeri, mm Ka.nt) e nos
medida d~ todas as coisas, querendo dizer que a realidade é o que seres humanos fazem do Estados Unidos com Emerson.
mundo eXl~rno para seus próprios finsY Essa mi'rima pragmática harmonizou-se bem com
A definiçii.o mais simples d~ pragmatismo é que t ~ rejeiçáo da raiz ~ dos ramos do
a prálica demouádca, qu~ eslava centrada no hom~m no mesmo sentido. Os cidadãos deba-
plaloni~mo.11 Ma., a ex.:Hidao da ddinição d~p~nde do significado preciso atribuído aQ upia_
tiam a polidca de um pontO de vista d~ SWlSopinióe> e imeresses ~m vez do dos princípi05 n
tonismo . O~ pra.gmatis!as nao rejeitam o insig!Jt de Pl~tão de qu~ conceitos m~temátic05 são
abstratos do hem público ou tcivindicaçó~, críveis de po.suir a verdade últimaY Os sofistas,
~reaisn num s~mido significativo que não depende de eSlarem incorporados. Eles 5áo plausi-
wjo papel, como o dos advogados modnnos, era o de persuadir os cidadáos a escolher um
vcimenre incorporados como enridade.> metafísicas rea!menre ~xistentes. Um punto, ou uma
lado ou o outro das disputas políricas e legais, não estavam int~ressados em d~.Icobrir a ver-
linha, na g~ometria ~uclidiana é real, mle.,mo que não haja obj~tos uni ou bidimensionais no
dade. Esta..,.am interessado.' em escrever r~curSN persuasivos para a compre~nsão imperfeita,
universo e, d~ fOrma semeJhanr~, a palavra ~cadcira", que nomeia um número ind~linido de
as opiniól"5 e até os prejuízos, de pl:Hdao e,lpedficas. Na medida em qu~ tentaram ju.tificar
objetos nsicos, mas não é física em si mesma. (Então Heráclito cstava errado ao afirmar que
não se pode entrar duas vezes no mesmo rio.)'6 Mas h;l entidades um~[afísicas" no sentido
9 AiehardRorty,Phffosophy ond 5odol Hope 82-83 (1999). mais modesto das coisas que, apesar de úteis e di5cutíveh, não rossu~m localização no I~mpo
10 RiehardIIorty,Conlingency,lrony and Solidarity ><vi (19891. ~ no espaço, coi5:l.s ~m outras palavras qu~ tio reais (ou reais o ba.stant~) apesar d~ não nsicas,
11 G. S, ~irk,I. E. Raven e M. SdlOfield. Th •• Pr ••socron'c Pllilo5ophers 194-195 (2' ed. 1983). como distintas das ~ntidades não sen5órias e quase sempre sobr~narurais que supostamente
12 Id. em 411. Compali",,1com •••Ia vis~o, Prot;jgoras escreveU que era incapa, M dete,mina, se os deu,.,s
e.iSlem. RichardWlnlon, "He,odotu~, Thucydide., and lhe SophiS('", em TIleCombr;dge HiIto'l'oj Greel: geram ou apoiam os mundos usico e moral. Essas entidadcs, sendo inacessiveis à invcstigaç.ão
onr! RomanPoJi!koITllGlJ(Jhr 89. 9S (Chri.topr..r Aowe e Mak:olm5.rhofieldeds. 2CXXlj, A fra,e d. Het.ádlto empírica. surg~m du ceticismo do pragmatista. Os deuses são aquele tipo de ~ntidade rneta-
de que o caminho para cima e o ""minho para bai.a é o mesmo e unico, Kirk,Ra""n e Schofield.nota 11
acima, em 188-189, li um outro .""mplo de uma abordagem relatlvi,ta ou per<;pectivl,la.
13 Jos",h Ober, "How to erfticl,e tJ.emocraoylnLate Fifth. and Fourth.cenlury Alhens",em Ober, TheAlh ••nian 14 VejaS;mon HornbIower,Tnucydlr!e, 160.176 (1987).
R"""luoon: rS'iOYson Aneien!eGreek Deroocrocy onr! PoIiriml Throry 10-11, 141 (19%), observa o carál<tr 15 Do platonismo, não de Plaliío - que nllo era, ele próprio. um platoni.la. pelo menos no .entido que a
praBmátieoda democracia aleniense. E h;l a cilaç:io famo,a de Prolágoras por Plat." defendendo a dem<>- palavra é normalmente us~da. O argumenlOfoi d",enllOl.ldo pelo arquianliplatoni.la John D"wey; .Sou
cracla 00"1ba,e em que, enquanto fallava • maioria do. cidadãos conhecimento e'peciali,ado sobre o, incapaz de enconlrar em [l'lat1l0)esse si'lema abrangente e prioril.rio que mais tarde a inle'prdaçilo,
emp",endimentos e'oeem,,,, do governo, COmoa construç.:lo de navios de Buerr•. era ",petado que eles parece.me, con'eriu a ele COmum obséQUiodwldo.o ... [Seul VCIO mal, alio da metaflsl"" .empre le'ml-
ouvi,.em os conselhos de e'peeialiSl.' sobre lais assunlOS,e que o mais importante traço de caráte' do pon- nava com uma viravollasocial e pt.áti",," Dewey."From Absolutism10hperimentalism", emJohn o"w"y:
10de vi,l.l da gO\lemançapolltlca, a saber, um sen'iO de Jusliça polflica,e,a, ao wtltt.á,io d~ e.peciali,aç~o, The Lorer Work" 1925.1953, "" •.5, 192!J-1930, em 147, 154-155(la Ano 6oydSlon ed. 1984), Platiíoera
di'lribuido enl", a populaç.o em ve, de ficar concenlrado num punhado de p"S>OilS eSp"élalmenle t,elna- um intelectuallOlalmenle engajado, nllo um acadêmico OUum autor de lralados etudllo"
da,. WlntO/l,nola 12 acima. em %-100. Vejalambém Peterlevlne, Li.inl/ withour Pnilo'iOpny: On Norrotive, 16 Se é que i••o fo;o que ele queria dizer.oque niíoestá daro. VejaKirl<,
Ravenand 5.rhofie;d,nola 11 adma,
Rneroric.onr! Morolily96 (1998). em 194.197,

___ l=.=_~~
 ~ Direito, Pragmalismo •• D"mocra{i~ • RiçhMd A. P"SOf'l "
CAP, 1 • Pragmatismo: Iilosófico vpr~U5cotit.ii;Jno

H,ica semelhames ao nÍlmeno de Kant e 11noção dos reali>(a, d~ntificos do universo como
realn;ellle é, como distinto d~ nossa~ de>çriçó~, dde. E de forma semelhante às Forma~ d~ humanos, já que l."Slariam. na citação óardstica de Hnlmcs, "no pi50 térreo com Deus",!' "o
.migo de qu~ Deus preci.laria p<Ha de5Co],rir quc de existja",'~ puderam a,pirar a um emen-
Platão - que acrcditava que IOd" número, roda p~bvr.l., era a projcção de um~ Forma que
dimento quase angélico."
existiu num Céu dc Forma> ~obr~narurais. Os pragm~tista.1 náo compram e~sa IdcJ~, mas, o
g\le é mais imponant~, rejeitam a wnfiallça de Platão num .métl>(~o dc inve.sligação ba.seado 15.S0não é para denegrir o parei gue a inrdigéntia eSl'eçulatjv~, a ímagill~ção e o pen-
no apelo a uma faculdade racional com o tr~inamen{Q ~ a orJe~taçao apropn~~rl~ para captai samento abstrato desempenharam no progresso hum~no, inclU5iVe no progresso cientifico e
verdadl."s profunda.1 sobre ética, poJi!ica e ciência, e seu d~sd~m pdo cmplrlcl,smo como .al- tecnológico. Uma outra implicação do darwinismo, no ent~nto, coloca u lado da teoria da
ternativa, gllalHo m~is, çomo os pragm~ti>(as t~lldel1l a acrl."dl[ar, como um m~todo superIOr atividade illldectuaJ em perspeCliva: é provável que nosso.' proccdimentos ime1e<..luais mais
d~ invcslÍgaçáo, convincente,1 sejam experiment~is em vez de apriorísticos, A evolução i' urn proCCs.so expe-
A a~çensã() d~ .Iociedade comercial podc ler sido rl."sponsáve1 pdo afrouxammro da rimental, um proces,'o de (elllativa ~ erro. As mUlações criam variações herdáveis e a seleção
influência de Platão soble a mel1le filosMica. As pessoas envolvida.s no comércio rêm pouco nalural na verdade Ç5colhe o mais adaprativo. Pura tentativ~ e erro opera devagar demais para

ilJ(ere~sc por verdades absolttta.s. A ideia de socieda~e sendo ~o~ernada por, fi1ó~ofos os ~(inge
ser uma estratégia de pesquisa factlve! e é ai que entra a leorização. As r~ori:t.S escolhem us
caminhos mais promi550res para a invesrigação experimelllaJ. Mas i"o significa que a teoriz.:J-
corno uma jmbecilid~de, Náo só as teorias fil05óhcas, reologlcas e arê cIentificas possuem
ç<io ê o início da invcsrigação, não o fin~J. E dada a finitude da inteligência humana, isso pode
pouca relevância direta para a vida coml."rcial; eles a in~pedem, ~re~lando .recursos, lirando a
fazer mais semido, cm vez de se comprometer no inicio dc uma linha única de inve'tigação,
atenção do mercado e incitando o conAiw e a animosidade. A uluma c~J,a q\~e um comC[-
para temar abordagens teóricas diferentes e, por um proces,'o de seleçáo direcionad~ em vt.'Z
ci~me quer é uma disçmsão çom um diente sobre assuntos fundamental.', ~ npo _de dd'at(;'
de aleatória, c>wlher o melhor - u que quer di,,cl' o melhor adaptado às necessidades huma-
que ahorrece por contestar seu modo de vida. (E,se argumenro, d~bale e dlscus~ao p~de~
na.s -, ob5ervando os tesuh~dos.
C~u.lar divisão, bem como h~rmIJlli7..ação; voltarei outras vaes a este ponto ne5te lIVro. Este e
um do> pomos essenciai~ para ~ teoria pragmática d~ democracia l."da adiudi~~çáo.) Os mer- No Capítulo 3, veremos como JOhll D(;'1,\'cydahorou a conccpçáo experiml."lltalista da
cadns '"'o 11m meio de capaci(~r estranhos potencialmente avessos a tr:msaClOnar de forma ínve5[Íg~ção; m~s MiH já tinha a ideia.'1 0'1 Libi'Tty baseia o caso referente à liberdade de
pacífic~ uns com os OUlroS, e uma rdaç;io superfiçiaL na qual todas as qu~stõe:; profund~s expressa0 sobre o argumento faJibilista mais tard~ en£1tizado por CharJes Sanders Peircl." de
são ~quiparadas, é a base lt,ai-, produtivo sobr~ a qual lidar com estranho.:. Os .mercadus moJS que a validade de uma hipótcse não pode ser determinada sem fazer com gue a hip61ese passe
eficienre' são aqueles em que as partes no negócio nem conhecem as ld~nndade.s .um~ da pela critica do desafio hostil e no outro argumentO de que o progresso imdeetual e social é
OUlfa, como nas transaçõe5 em holsa de valures, Os filósofos n:io fazem mUIto, negoclos, ma, impos5ível sem experimenração, inclusive, no domínio da conduta, "experimenros n~ vida","
faz"m parte da sociedade l."absorvem SUa.1atinrde,. A filosnfia pragmática comel'ou como um que pres'upõem diversidade de gosro l."pcrspecriva,
pragmati,mo cotidiano academizado. Eis um exemplo simples. Pergunte a si mesmo: se você fos.'e um homem 'iue quisesse se
Depois da asçensão do comércio, o Outro grande revé~ na tradi~ão filosófica nrto.doxa casar, faria mais sentido formular um çonceito da esposa ideal e depois buscar ~ melhor apm-
foi provocado por D~r~vin. Se, como slla tcoria sugeria, o homem unha se dl."senvolvldo a xim~çáo para ele no mundo real ou, sem pré-concepçôes, tentar conhecer vária5 mulheres
partir de algum~ çrialUra seme1hame ao macaco por um !,roCCISO de seleÇãO.ll~t~ral que solteiras di5poníveis km termo.' de idadl." c formaçao) e, por meio dcsse proces..'o explorató-
buscava uma adapraçáo melhorada ao meio amhil."lUe desafiador do homem prlm.JtJvo, Pl':- rio, descobrir que tipo dt mulhcr com quem voci' ,cria m~i!i feli<. casado? Meu palpite é que a
sumia-se que ~ intelioi'ncia humana eSlava adaptada para lidar cum II melO amb,cnte maIs segullda Orça0, o processo pragmático de busca, 'cria a mais 5ensata atualmenre, assim çomo,
do qUl."para alcançH i'l,iglm meransicos 'luc poderiam não tl."rqualqu~~ valor adaptativo no com cerraJ, era há 30.000 anos. h!io é verdade em várias outras situações de re."olução de
meio ambiente anCeSlra!. Quando o homcm atingiu ullla fase em podia ter lazer, >~u vasto problem~s, inclusive leg-~is e políticas também. Podemos ch~mar is.\U de prioridade do empí-
cúebro, não mais totalmente l."ngajado em t3ref~., COlidian:J.S, pôde 5e voltar par3 buscas lIIt- tico. Suponha que você creia fortementc n:t.S bases tc{,ricas em mercados livres, l\Jas também
wfisiça" Mas não havia qualquer g;l[antia de óuçesso nesses elllpreendimenws, L) que haveria
se a intdigfncia humana fosse um dom de uma deidad~ henevolente - quando então, os ~rcs 18 (arta de Oli.er Wend.U Holme, pa", Harold ta,ki, 26 de fevereiro de 1918, em lhe E"enlial Holme"
5eleclions from lhe letlers, Spee,he •. Judio,.1Opinions, and Oth~r W'itings of Oli""r Wendell Holme" Jr.
112 (Rkhard A. Po,ner ed, 1992),
19 Carta de Olioer Wendell Holme, para Ahc~Slopford Green, 9 de no.~mbro de 1913, em idoem 22, 23.
"O, pragmati<la, .,t;lo decidido, a levar Darw'n a ~rio. Ele' acreditam que o, ,ere, human~. s;lo unim, "Não que eu não gostaria de ter um anjo pou,ado ,obre o meu 1I0rta--canela'tinleiro aqui di,end,,: 'Deus
no reirlOanimal por terem. linguagem, mô' ad•• rlem que a tinguagem ,elO enlendida, como uma :er- me enviou p.ra lhe dIZerque é \tO", e Ele, qu~ Ele criou o de,Cilnso ~ \tOcê'e fe, a ,I me,mo e que Ele
ramenta • n;lo (Orno um retrato, O de,envolvimenlo gradual d. linBuogemde umo e'pec,e é expllCavel de'eja a 'ua ami,ade:- Carla de Oli.er Holmes para Harold ta,ki. em id. em 112,
t<1opronlomenle em termo, darwiniano, quanto ,eu de,envolvimento gradual de lança, e pole,. mo, 20 "Que obra-prima, o homem' Qu.o nobre pela ta,ãol Quão infinilOpela, faculdade,! Como é ,ignifi,alivo
<\ mai, dilleilde e,plie.r como um. espécie pode ler adquirido a habilidade de repre,ent.Qr o um"e",,- e admir;)v.1n. lorm. e nos movimento,) No. aIos quão ,emelh'nle '0' anjO'! N. apreen,;;o, com" ,e
prindp.lmente o uni.e<SQcomo re.lme"l. é lem oposiçao a ,orno é de,mto de lorma u~l, em retaç~o aproxima dos deuse" ad"rno do mundo. modelo d.s criatura'l. Hamiel, alo li, Cena2, 11.303-30&.
às neçe,oid.d., .rti,ulares de"a e,pétie)," ~ichord ~Orly,"Pragmansm", em Routi.dge fncyc/ap<:dio 01 2] A divida que o pra~mat;'mo tem par. com MHIé reconhetld. pel. dedicatória de Wilhamlame, em S~u
livro Progmoti,m. nota 1 acima. a ele
PI1ilosopl1y, vol. 7, pp. 633, fi36 (Edw.rd (raig ~d, 1998) (enl"e no originall.
22 Joho Stuarl MiII,On Liberty 54 (DavidSpil1ed. 197511B59j).
 •• Direito, Pragmati~mo l' Democrada • Richard A. P[)~n"r
CAP.l • PragmabsnlO; filosófico VerSuS cotidianu RI
considere a Rádio I'ública Nacional muito superior a qualquer rede de rádio comercial. Se
apenas como a Jigaçâo final numa longa cadeia de rumores não verificados. Numa cultura
suas convicções o levam a qualificar sua ideologia de livre mercado, você estará priorizando
uniforme em termos religiosos, é natural as pessoas darem como certa a verdade da religião
a experiência, o empírico. Mas, se sua ideologia faz com que você decida que você deve ler
prevaleceme e suas proposiçóes mNafí~icas associadas. Quanto mais diversa e individualista
um parafwo a menos por preferir a estaçáo de rádio pública às râdios comerdais, emáo você
for uma culnlra, mais permeável é: a influências externas; e quanto mais livre e móvel a po.
estará priorizando a teoria.
pulação, menores as cenel.a~. Na Amé:rica, as pessoas estão constantemente ~e acotovelando,
Dando à narrativa evolucionária Wll:l. inclinação social, Nietl.,che dC5Crcveu a inteligência figurad\",mente falandu, com compatriotas americano, conhecido~ por terem visões enfati-
como sendo uma invenção do traco para alcançar a dominãncia sobre o fone. A inteligência, em cameme diferentes sobre grandes questões, como evolução, moralidade sexual, a naturez:J. de
sua interpretação, te uma faculdade manipulariva em vez de contemplativa. Tem tudo a ver Deus, a importância do dinheiro, o valor da vida fetal, a moralidade da eutanásia, os direitos
com poder e nada a ver com a busca da ceru."za. A verdade, no relaw de Nierzsche, está bem dos animais, o escopo da igualdade, o~ métodos e meras apropriados das relaçóes imemacio-
abaíxo na lista de coisas que são importantes para o homem e a sociedadeY Entáo, ele de- nais, a estrutura familiar e a importância da raça. O pragmatismo, com sua lição de tentativa
fendeu uma concepção pragmática da escrita da história contra a crença convencional de que e erro (as versões mais suaves do ceticismo e do relativismo, que mencionei na Introdução),
moa função do historiadur é falar a verdade, cusre o que custar,:' floresce num clima de valores heterogêneos.
Nil."t"l.Schefoi o maior dos prompragmáticos. Porém, reconheceu a influência dI."Emerson Várias corremes da filosofia do século XX incharam a corrente pragmática. A mais im-
sobre seu pensamenm e, ames que as ideias de Nietzsche fossem amplameme disseminadas portante foi o positivismo lógico (empirismo lógico, o Círculo de Viena, o Witlgensrein nos
nos Estados Unidus, o pragmatismo emergira como a primeira e talvez a única contribuição seus primórdios). f verdade que os positivistas lógicos estavam em busca das condições de
uriginal para o pensamento filosófico. Este era um desdobramento na[Ural. Os Est<ldos Uni- conhecimento, que não era uma busca pragmática e que os levou a .dotar a veri6.cabilidade
dos eram, ao mesmo tempo, a nação mais democrática do mundo, a mais imbuida de valores como critério do conhecimento "rear. O que não podia ser verificado não era conhecimento.
comerciais e a mais diversa em termos religiosos e c:micos, e, porramo, morais.2~ Diversidade: As relaçóes lógicas eram questões de definição e, entâo, meras tautologias _ vocr. tira aquilo
e orientação comercial impulsionaram a equiparação de questócs fundament<lis, enquanto que botou, nada mais - enquantu proposições morais e estéticas eram Ill(;rameme emotivas.
a democracia conferiu inclinação pragmática à política, como tinha feito na At/!na;;; amiga, A filosofia pragmática moderna, o rena~cimento do pragmatismo de Quine, l'umam e ou-
porque o cidadão médio lem pouco imeresse em questões de principios. O 10m pragmático, tros, encarregou-se de empurrar o positivismo lógico para fora de seu poleiro,!' e teve êxito
claramente observado (apesar de não nomeado) por TocquevilJe nos anos 1830,lh estimulou em grande parte. Ma, era uma briga de famr1ia.1'I Os positivistas lógicos tinham afirmado, na
uma filOM>fiaautoconscienrernente pragmática, e essa filosofia se espalhou para o direito na verdade, que apenas os métodos experimentais de cielllistas geravam conheciml"nto digno do
jurí.lprudéncia influente de Holmes, John Chipman Gray, Benjamin Cardozo, e os realista:; nome. Os positivistas 16gico~ tinham rejeitado os métodos aprioristicos wados para estabele-
legais dos anos 1920 l: 1930, assim como para outros campoS.21 cet proposiçó<:s metafisicas e, a:;sim, baniram para a escuridão sem fim a tcologia, a filosofia
A diversidade religiosa e étnica, e POrtanto moral, da América tem uma importância moral, as especulações tramcendenr;ais e a teoria política - em Outral palavras, grande pane
adicional para a ascensão do pragmatismo. A confiança nas fundaçõ/!s do conhecimento é di- da tradição filosófica Ortodoxa. Fazendo isso, tinham preparado a cena para uma renovação
fiei! de sustentar em face da discordãncia difundida. Acreditamos que fazemos a maioria das do pragmatismo.
coisas simplesrnenre porque ninguém nunca nm deu razão para duvidar delas. Acreditamos
nela.< por hábiw. Um exemplo é a nossa data de nascimento, de que temos conhecimento Pragmatismo ortodoxo versus nâo conformista

Com sua precisão e rigor, o positivismo lógico fez com que os pr<lgmatistas americanos
Veja Brian Leiter, Nieusche on Morulily, 42-43, 266-268 (2002). Sl!gundoHolmes. O Nietzsohe americano, clássicos, principalmente James e Dewey, parecessem confusos I' verborrágicos. Colocou o
'uma nova Irwerdade e melhor do que uma velha verdade" Carta de OliverWendell Holmes para Harold pragmatismo sob uma nuvem, ao mesmo tempo que estava preparando involuntariamente o
taskf, 24 dejunho de 1926, em Holmes, nota 18 acima, em 116.
terreno para seu renascimento. Esse renascimemo, que pode ser datado a panir das obras de
" Veia Friedrich Ni~tzs<h", 'On the Uses and Disadvantages of Hi.rory for Ule", em Nietl"he, Unlimely
Medirati<Jlls57 (R.J Hol;ngd.l~ 1",<1.1983l; Ri<hardA. Pasner, fraMiersofLegol 1heory, tap. 4 (2001). Wingcnsrein e Quine publicadas no início dos anos 1950, rapidamente chegou a uma encru-
Al8um.s outra, naç<le•• p,incipalm~nlea Rússiae a Áustria-Hungria,tinham populações muito heterogêneas, zilhada. Um lado levava pata o que chamo de pragmatismo ~ortodoxo~ ou "academiz:J.do~, o
mas oS8rupo~min()f~;íri<>s ~stavamfirmemente ,ubordinados, como .ti 05 negr'" estavam na Arrn!rl<a. outro, para o que chamo de pragmatismo "não conformista",.1n Ambos desafiam a ob~essão
Veia, por e.~mplo, Ale.is de Tocqueville, Democra<y In Ame,;ea 403-404, 434.437 (Harvey C. Maosfield
da tradiçâo filosófica de estabelecimento de condições que tornam possível (ou impossível,
and Delba Winthrop trad. 2000). "To<quevilleesboçou, meio securo ante, de surgir,as caracterl,t;cas mar.
contes do pragmatismo" lames H. Niehols,Jr., "Pragmatismo, em Palitieo/ Philosophy: TIleo,;es, 1hinl<er5,
ConoeplS.145, 146 (Seymout Mamn lipset ed. 20tH). :18 Rortv,nota 17 atima, em 637.
" Veja, por e""mplo, C~dl V.Crabb, lr., Ame,imn Diplomo<yom! the P,ogman'e Troditi'on, capo 1 (1'1891.A
veia pragmática na Iite",tura americona é explorada em dois livrosde RichardPoi,ier; TIle RenewolofUre.
:19 Pa"" completa, a r"laliio entre p""smalismo e positivismo lógico,veja Daniel J. Wilson."fertile Ground:
P,agmati.m, Seience.and LoglcalPo,ilivi.m", em Progmati,m: from PrDg'essivísm raP<>slmodem;sm 122
rotufe: Emer50nian Reflecr;oM (1987l e Poetry ond Progmolism (1992). Gostaria de dei•• r em aberto, no IRoben Hollingerand Davido..pew eds. 19'15),
entanto, a e.ten>30 em que a iurisprudêncla de Holme, teve efeilo e na causa do fato de ele ter abraçado
o pragmatismo. Veja Capitulo 2, 30 Est" ultimo é um termo originalmente al'li<ado aos Cilt61icosromano, in~l.se, que Se r"ou.aram a fr••..
qu~nt~r mi,sa, na Igreja da Inglaterra ap"sarde Serem obrigados por regulamentos a fazerem.no.
 --,----
Direito, Pragmatismo •• Democracia' Rích.rri A. Po,ne,
CAP.l • Pragmatismo: fiio50iiw .,e"u5 cOlidiano

puis o çeticismo filosófico ~ parte d~ rradição) afirmar a certeza d" propo,içóes "óbvias", cien-
Brandom, "em vez d~ chegar a um conceito d~ algo pur'lue percebemos e.\.\e tipo de coisa, ter
tífica.l, morais r políticas. Exemplos de proposiçóes .\50 as qu~ exi~(cm no mundo externo,
a capacidade de perceber já exige ter um conc('Íln, e não pod(' ser respollS,í\'el por ele".!'
que o universo n~o pa.-sou a existir na semana passada, que outras pessoas têm mentes, que
a ciência pode forncç~r de~(riçóesda r",aJidal!<:,que 2 + 2 •• 4, que gato, não crescem em Popper, Goudman e outros, seguindo os passo.' de Hume, que'tionaram a indllçáo e
árvores, que nenhum ser humano já consegui II comer um hipopótamo adulto de uma VCl só, com ela 3 verificabilidade. Alegaram que hipólc&es pod~m 5er falsificadas, mas nunca confir-
qu~ o Tribunal de Nuremb~rg foi legal e que torturar crianças é errado. madas. Apesar de mlliras instâncias conlirmadora, lnem ~ido observadas, a próxima pode ler
de_\~onfirmadora. Contudo, nem mesmo a fahificaÇão é um critério infalíveJ de invalidade;
O pragm.tismo ortodoxo discorda da furrnJ como a tradição central çrOlta C.llas que,-
sempre é pos,íve!, e de faro é çUmum na pdtica cientifica, rejeilar evid,;ncias qlle contradi-
tóes. Defende que muitos dos problemas tr3dici"n~is da filosofia podem ser dissolvido~ ~e
rem uma hipótese com base Cm que a.' ob,ervaçõcs ou experimentos que geraram a evidência
comprovado,1 serem pseudoproblemas ou até ignorados completamente, como (l problema
serem não confiâv('is, em V(,l de rej~itar a hipótcse (' possivelmente ter que abandonar uma
do cetkismo, que é fundamental para a epi"temologia." Assim, \X'ittgensrein ressalwu que u
teoria bem-sucedida até o momemo. Kuhn produziu a mais completa reoria pragmática da
conheçimento de que ,'e tem um corpo é mais firme do que qualquer m~rodo de comprova-
ciênci", na qual Ieori"s científicas 'aO aJ{){adas n~o porque sejam verdadeiIas, ou me!f1(lres
çáo qUt, se possa ter, iá tlue uma ptova pode ,er que~tionad<l, ma., ninguém em sá consciência
duvida de qlle tem um COtpo.l! Buscar garanrias para aneditar (o projero da epi,temologia)
aproximaçóe.' à verdade, mas parque sáo mai~ hem adaptad:lS aos illferesse~ e necessidades
existentes.
no que náo podemos duvidar, bu.'Car fundamenros para crenças confianremenre mantidas do
qlJe o, fundamentos podem ser, não leva a lugar algum. De forma semelhante, apesar de o Quine tirou a lógica de seu pede,tal. Suponha que um cisne seja definido como sendo
fato de que nenhum set humano i~
comeu um hipopótamo adulto de uma vez só nao poder UJll pá""ro que tenha vária.\ çaracrcristicas, inclusive a de ser branco, Entâo, um dia algu"m
ser verificado, é mais certo do que a maioria dos fenómenos do~ quais temos percepçao sen- vé um p~ssaro qu(' tcm !Oda.' as caracteristic.as ex-c('to a cor. Ou mudamos a dcfiniç.'io de
sótia direla. Isso wgere ainda a inutilidade de prescrevçr condições, como a verificahilidade, "cistl<:' para induir esse novo pássaro ou podemos no~ ater à d~finiçáo anriga e chamá-lo de
para ate,lrar como verdadeiro o conhecimento empirico, ou de prescrever uma hierarquia de outra coi,a. Nenhllma reação à nOVJ obselvação é superior li Outr:l. Isso significa que v('rdades
critérios de validade. lógica., ("neces$~rias") não estâo imunes à rdutaçao empírica, <;orno as lautologia" gt"llllín",
estariam. Também, e o que é mais importJme, isso significa que a decisão d(' se reagir a urna
Os fil';sofo~ costumam p('nsar qu(' o "testemunho~ (iSto é, o quc ourras ~~snasnos
nOV,l experiencia alterando llma crença lógic.a ou empÊrica t uma decisão oportllna, da m~,-
comam) eSlava na part(' baixa da hierarqllia; acima dele (,Slavam a perc('pçáo, memória e
ma forma que evidência5 dc'confirmadoras podem Sn harmonizadas, ou mudando a teoria
inferência, em ordem deeresceme de confiabilidade. Purém, por razões que \X'illgenstcin
demon5lroU, a escada esl:Í podre." Devido a limitaç"es de tempo e intelectu, bast'amos J
ou rejeitando a e"\"idfncia. "Para Quine, uma verdade necessária é apenas uma afirmaç.'io tal
maior parte de no~'as crenças no tesTemunhu, como n testemunho de lÍenfi~ras em relação
qll~ ninguém no, dell qual'Juer aJt~rnativa ill1nessanre que nus levasse a q\lestion~_Ia.".'"

a fen{\m('no.' cosmológicos e micto$Cópicos. Muitas dessas crenças são mais confiáveis do Quando m pragtnatisl"-' acabaram d~ f:llar, pouco da tradição platônica linha sido dei-
que a., que Se baseiam na per~epção, na memória e na inferencia. hso é verdaJ~ilO apesar de xada innna. Por~lll, os exemplos que "enho diocutind" sugerem que o pragmatismo onodo-
julgarmos a confiahilidade do testemunho muito com h",e em outro resremunho (acrediro xo dá c"nrinuidade à tradiçáo cemral, Os pr"gmali"ras ortodoxos aceitam a pama d"5sa lradi-
que minha certidao d(' na,cimento na;>:a minh'l data de nascimento cerra, em parte devido an ção. Ele.' só ach"m qlle podem fazer 11m trabalho melhor com da. O pragmari,mo ortodoxu
que ouvi sobre o processo governamental de registro de pes,oas nalurai, e em parte devido a" é anrifimdacionaJista c, num sentido fl'Ollxo, anrimelafisieo, ma~ não é uma ruprttra com
qlle meus pais me contaram) ~ isto é, apesar de muito de nosso conbecimelUo estar baseado a [radição filosólica (dai etl chamá-lo d(' "orrodoxo~). De fa!O, de se baseia fonernenre em
em rumore~, granJe pane dcle multiplica por dois, Ires ou até mai5 rumores remotos. ~Todos filó,of"s con,iderado, de hábilo como cabLOdo scm are.,tas demro da tradição, como Hume,
nós "",bemo~ que 05 bebes nascem das mulhere, de uma certa forma e isso é um fato de ob5<:r-
vaçáo, mas muiros de nós nunca viram urna criança nascer.~" Com frequêncía, somo, enga-
3~ fu,h,n Brand"'H, .S'uJy Guide", em WilfridSell.r•• .flttl>inri,", ana li", l'htl"'''I)''~ <J{Mi"d I 19, 1~7 (1'197)_
nados pelo testemunho; mas também percebemos mal, esquecemos e usan105 enOneament(' 36 Rorty. nota 31, acima, em 175. O e,~mplo do clsn~ tem um oorresponden'e tenlági<o int~ress"nte. O oar.
procedim('ntos inferenciais ou realizamos de maneira errada ~ua aplicação. A pelcepção em deal Bellarmine. adversário de Galileu, ""um;u a po,iç~o de que, 'e um fato cientifioo fo"e eSlabelecldo
,i, defende Selbrs, v('m carregada de teoria em vez de fundamellfo.l: .Iegundo o resumo útil de firmemente. a, escritu,a, teriam que ,er "'inte'pretada, a fim de In<orpora-i<>. ma, ale que o lalo fos'e
hrmement~ e,tabeleCldo, eie ,eria rejeitado, ,e conAitass" <am as e'crirur"" Sua opinião e,o que a teoria
copt'mlc;",a e", e,te ,egundo tipo de lalo- e Ioi ,ó ne'te ponlO que Galileu di,co,dou MIe, Richard J. BI"ckwell,
GaliJec>, Bellormine, and lhe Bible 16&-173 (1991). (Então Bellarm;ne to< um Quine p",orxe!) Por 11m,a Igreja
aceitou a teofi. d~ Úlp;,mico como um 'Jto compr<l'o'ado e rein'e'l'retou OSes<ritu"" de acordo ~om ele
31 "N;nBu;,m gO'hrla de T~r o '<anh~cjm~~to humano' (em oposição. "gum rel.tórlo ou teoria e'pecih<a,) Brandon elucida O caráter p'aEmjti<a da pO'ição de Quine no passagem a seguir: "Quine ta, obj~ç;lo"
jus~h<ado a menos que estivesse aremorá"do p~lo ~eti<i,mo" Riehard Rorty, Philo,ophyond Ih~ Mirror noção de ol~gaçõe, .nalit;""> <am ba,e no 'ignificado (~leRações v~rd.d~ira, er~ virtude .pena, do 'igni.
oI Norure 229 (1979)_ fic~do das polav",,), tundam"ntad~s na ,uposiç.o amplamente pragma!i;ta de que n;;o h. um st.tu' pro.
3:/ Veja, por exemplo, tudwig Wiltgen'lei~, On Ce'tointy, 32, 111, 125 (1%9). ticamente di><~rnlvei <orre'p<>ndent" a e"a supo,Ll cat~go,ia, AI~gações tida, como analitioas, do tipo
33 Id" 144, 240. 282. 288, 604_ 'todos o, hom~n, ,olteiro, são n;lo ca,ado,', n'lo e,rão imunes a ,evi,;;o, a~rmaçõe~ oonhe<ida, a prio,1
~4 C. A. l_ Co.dy, Testimony; A PhIlmophical 5tudV 81 (1992)_ ou de outra forma distinta, de afirmaçõe, de fatos muito ger •••. tais <orno 'tem existido oães p,ero,.'Y
8randon, nota 3~ acima, em ISS n. 13_

--.--------------------------------------------. -
•••••• ,.:h•••... .,.,.----
"
 Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. Posnel
CAP. 1 • Pragmali~mo: fjlnsôfj(O versus cotidiano

Mil! e os positivistas lógicos. Com frequ~ncia. quando pragmatistas parecem estar criticando
em oumu pa!a"tas. suas imuiçó~ morais se chocarem com os c05inatnemo. d •••uma teoria
as questóes filosófica.o; tradicionais. eles na verdade estão tentando convencer os outros a ado~
moral, de seguirá suas intuiçóes. Não se impro:-ssionará, por exemplo, com os argumento. Uli-
tarem suas respostas a essas questôes; e empregam os estilos filosóficos tradicionais de análise
para atingirem seu fim. Alguns deles consideram o pragmatismo principalmeme, ou quase
litários para o infamiddio ou a eutanásia ou o argumento kantiano para nunca memir ou os
argumemos Qtólicos de que o abono viola a lei natural. Vai querer saber das con.equtncias
exclusivameme. uma teoria de significado e justificaçáo e apresentam a •• eguimes ptop05i-
de ele acreditar em qualquer dessas coisas ames de abandonar SUil.\crenças atuais, POt mais
çõcs como canônicas do pragmati.mo assim emendido: que o .ignific;rdo de um conceito
que estejam b2.eadas na "razão".
re.ide nas consequências que de<:orrem da ação quando ele acontecc e que a validade de uma
ctença reside no fato de que leva a çonsequências esperadas quando da açãoY Isso é filosofia Considerei a impotência da [coria moral menos clara do que a da epistemologia porque,
académic;r sutil. apesar de os debates sobr •••os fundamentos do conhecimento náo ter •••
m qualquer poder de
mudar o comportamento das pt:ssoas (ninguém duvida que das tenham um corpo •••não
Se i550 é sólido é uma omra questão. Definir o significado em termos de consequência.
é um pouco cstranho-" e embasar a justificativa •••m 5UCCSSOprevisto será contestado por
consigam engolir um hipop6tamo), 0,1debates sobre moralidad •••p"d ••.m tef algum poder. As
pes,oas ~s veze.s agem ba.~eando-se num scnso de dever ou por medo i~duzido pela crença
popjX:rianos, que defendem que hipóteses podem ser refutadas, mas nunca confirmadas, e se-
do tratadas como banais por OUtros filósofos da ciência. Mas essas idas e vindas só re55alram a
numa deidade punitiva. Mas a fi/mofia moral, como 0ro.ta à religião ••.à liderança carismáti-
ca, tem pouco poder de mudar as atitudes das P"'S.\O;lSe por meio dessa mudança alterar seu
ortodoxia de muitos pragmarisras filo.ófico., estando este.l lutando no mesmo terreno •••com 40
comportamento. E porque [em poucas consequências no mundo real, enquanto distinto do
as mesma.1 armas que os seguidores de filosofias opostas, Pragmatistas não confurmistas. ao
mundo da teoria do filósofo acadêmico, o pragmatista não ortodoxo é inclinado a pensar que
contrário, como Dewey. o Wiugell5tein maduro em alguns momemos, KarJ Marx e Richard
a filosofia moral normativa é uma pt:rda de rempo,
Rony, não acham que as qUCStóc. epi.tcmológicas e éticas que definiram em grand •••partc a
tradição clássica e que muitos pragmatista. temaram responder valem a pt:na .er anali5<ldas Enquanto o pragmatista não ortodoxo está, como disse eu, firmem •••
nre dentro da cor-
porquc eles não acham que nada de importame além de uma carreira na fi!o.ofia acadêmica rente filosófica principal moderna (nenhum mais do que Quint:. Davidson e Pumam)!'
gera as respostas. As questões são meras distraçôes da atividade de nos ajudar a entender e me- lurando com as questóes tradicionais com as armas rerórica. e dialéticas tradicionai.s, .,6 quc
lhotar o mundo, s•••
ja de físico ou social. Nada es:d em jogo, por exemplo, ao perguntar se a ch •••
gando a conclusões diferentes dos clássicos, o pragmatista não ortodoxo é hostil.à correme
ci~ncia nos fornece descriçóes verdadeiras da realidade. A ciéncia aumentou dramaticamente príncipal!2 Um está t•••
nrado, portamo, a descrever seu ripo de pragmatismo como amifilosó-
nossa habilidade de controlar noS-lo ambieme. e nada mais é nC{:es:sário para definir que es:te é fico, Por vezes, me rendi a essa tcmaçáo, ma. estava errado ao fn.:-lo. Uma coisa é ignorar a
um método de inve.ltigaçio útil - c, de qualquer forma, ninguém sério está qUe.lcionando sua corrente principal ou ainda roda a filosofia, como muitos fazo:-m. Outra coisa é atacá-la, Este é
utilidade,}' entio o que há 1:1para defender? Se a ciência é bem-suc...dida porque suas teorias um movimento dentro da filosofia, apesar de heterodoxo. A filosofia não tem fromeiras fu:.a.s;
descrevem com exatidão o universo é irrelevanto:- para qualquer intere55e humano prático. se alguém impulsionar sua carreira escrevendo contra a filosofia, de que mais se poderia cha-
Agora pensamos que a geometria euclidiana, astronomia ptolumaica e a 6sica newtoniana são má-lo a não ser de filówfo? Se Rorty e os outros pragmatistas não ortodoxos não são fiJôsofos.
rodas teorias errôneas, mas cada uma delas era e pennanece sendo útil em empreendimentos o que eles são? Rorry deixou de ensinar num depanamemo de filosofia porque desaprova o.
prático>. Marinheiros ainda navegam peJo mapa ptulomaico do universo, construtores ba- rumos que a filosofia acadêmica tomou. Mas ainda 5C considera um fi!ó.of". Ele não quer
seiam sua.~ plantas na geometria euclidiana e artilheiro. calculam trajetórias usando a lei da abandonar a filosofia; d •••quer r...direcioná-la, substituir Ka c:oncepção plarôniCl do filósofo
gravidade de N •••wton. como Ke.'pecrador do tempo e da eternidad •••por uma concepção mais profissionalizada •••
mais orienrada poJiticameme da tarefa do filósofo'~"-l
De forma oemclhante, apt:sar de meno. clarament ••.•s•••solicitado a acdtar uma abor-
dagem utilitária, kantiana ou religiosa a qUe.ltóes morais, o pragmatisra nio conformista vai t verdade que Rorty decidiu descrever-se como um "pragmati5ta pÓJ-filosófico" ,"i que
querer saber quais são as provâvds consequências das várias abordagens para os asSUnto. nos espera que os filósofos se tornem ~imeleetuais para todos 05 fins"" a partir de .ua condição
quais e.ltá int •••••••
ssado, Se não gostar das cons •••
qu.:ncias de uma abordagem em panicular, se, presente como especialistas nos problemas tradicionais e na literatura da filosofia. Esses in-
relectuais para todos os fins, o equivaleme ao que ê cada vez mais chamado de Killtelecruais

[Sla dla<;~ofoi retirada de lima t'ou de e-mail. Com EricMacGi'vray.Veja lambêm MacGilvray,nOla 6
acima, capo4, p_27. Para uma e.plicaç~o útil do que estou chamando de .pragmatismo o"odo."., "eJa
John P.Murphv.Pragma~'sm: From Pein:e to David.on (1990).
S(, se espera que a crença na existência de Deu, leve a um sentimento de conlemamento e a pre"ls~o lor
cumprida, isso quer dizer que Oeu, ""istei' Com certeu não, A única condu,ão qu",'e poderia tir,orseria
a da deseJabilidade da crença.
Me,mo "" criacionistas n~o ellpre"aram uma oplni~o negativa da ciência em ge",l. Muito, dele" além
disso, desctevem .ua ~;,~o como "ci,;nda da criaç~o", na verdade reconhecendo a autoridade ep;,t,;-
mica da ciência, lamb"m n1io100em critica, morai, de descobertas clenlífica, e'pedfica. nem tinha. de
pe.qui •• questionam ""a autoridade.
"" VejaIlichard A. Posner, The Problematic.ol Moraland Legallheory, capo1 (1999).
Ilíchard Rorty,o lider d", não ortodo.", '"VOS de,cre"" Quin. e Davldsoncomo "filósolo•• istem~tiro,".
Ilorty,nota 31 acimo, em 7.
Pa", um bom exemplo do eom""le, veja DooaidDavid.on, "ACoherenc. The"'y of lruth and Knowledge:
AfterthoughU., em Oavidson,Subiec~ve, InlefJubjectíve, Objecrive 154, 157 (2001).
Ilorty,veja nota 17 acima, em 634 (ênlase acreseentada).
RichardIlorty, "Pragmotism and Law:A Ilesponse to DavidLuban",em lhe Rev,val of Pragmatism, nota 3
acima. em 3Q.4,311 n.l (ênfa,e acre,eentadal. Vejatambem lomes Ry• .,on, "lha Que.t fOf Uncertainty:
IlichardRorty's Pragmatie Pilgrlmage",tin<)ua Fronco,dez. 2ooo{)an.2001, p, 42.
RichardIlorty,Con',""uenr:es01 PrGgmatism (f,,"Ys: 1972,1980), em "lO:ix.xt(1982).

--------------------------_--~~~~-T,
...
__-...
-'"_~_=~_=-
.,~
 Direito, Pr,'gmatismo e Dcmouaci" • Ric""rd A Posnc, CAPo 1 • Pragmatismo: iilosóiico verW, cotidian" ~

público,~, comentariam sobre as quesló~s sociais e culrurais urgçntCS do dia num vocabulário Mesmo o pragmarismo n.o orlodoxo {em, no máximo, um efeiro atmosférico sohre o
não técnico em vez de continuarem a fazer inveslÍgaçõe.I conceituais absrraras que sáo () ativo pensamento .Iohre o direiru. 05 juizes nao estão mais familiarizados com Rony, ape.'''' de ser
com liquide:. uadicional do filósofo, investigações do lipo "O que é a verdad,T e "Existem bem mJi.I fáçjl de ler, do que com Kant; e, de fotma alguma. o pragmatismo não ortodoxo
deveres morais universais!~ Depois que a evolução chegar ao fim, talvez nfio chamemos mais rrata principalmente da recU;.a em levar a fil050fia canônica" sério, o que os juízes tecusam a
e55a5 pe.Nlas de filósof05. Ne.\S(~inrerim, no entanto, a atividade prir]Çipal dos não onod(lxos fazer de qualquer jeito, nem qtle seja por ignorância. MJ., muito.1 pragmati5las não ortodoxos
não é te5gatar tais pmme= para o futuro, mas combater o inimigo arual, o filósofo acade- preveem uma recompensa prática - afinal são pragmadsra5 _ por encorajar uma atitud<: men-
mizado. tal que 5eja mais pnl\'eirosa do que a visão filosófica tradicional de engajamemo con5lfutÍvo
com os problema, do mundo. Seria uma arilUde mentJl, cética de abstração e desdenhosa de
A influência do pragmatismo filosófico sobre o direito certeza, de chegada ao repou.so - a modorra dogmática. Uma atirude mental que encarava
o conhecimento como uma ferramenta de adaptação em vez de um lampejo de clernkladç,
É o momento de pergumar o que qualquer dessa.s filo.mfla.s ou anrifilosonas têm a ver eiência como um proces", de investigaç~o em vez de um canal para a realidade última, e a
com o direito. Refiro-me ao direito em nível "pnacional- adjudicação, prática da advocacia, moralidade como um conjUnTO de regras óteis de se aceitar em vcz de um dever imperativo
consultoria etc. Os advogado, acadêmicos são obrigados a tomar conhecimenro de teoria.s fi- imp"'f(> por Deus ou imanente em n05sa po5se do poder da razão. O púhlico não acadêmico
losóficas que possam esta! rclacinnada, com teorias do direito. De fato, é o que estou fazendu acredira no que é útil acreditar e, portaoro, pede evidências da.s pmváveis conse'lu.:ncia5 antes
neste capilUlo. Ouuos advogados não. de concordar com uma propo5ta.
O que estou chamando de pragmatismo ortodoxo tem pouco a conrribuir para o direito em Tod", eMes argumemos podem ser levantados contra os filósofos da correlHe ptincipal
nível operacional. Ele se tornou parte da filo50fia thnica, na qual poucos juizes nu advogados em que os rejeiram. Mas Dewey acreditava e Rortr acredita que o estilo de pensamento que aS
o;ercíci" têm interesse. Ou poderiam pronrameme ter algum imeresse: Wiug<:n5Tein, Quine, versóes de pragmatismo dde5 encorajam podem sc derramar para campos não fi!m<\ficos,
David,,,n, Putnam, Habermas e outr05 pragmatisras filosóficos pós-clássico-> - exceto Rony, e até para a atividade de julgar, com oon.' resultad05. Dewe}" escreveu, em nada menos do
ma! de é o men05 OrTodoxo ddes - nao são leitura5 fáceis.'6 O pragmatismo ortodoxo náo que numa pllbJicaçfio jurídica, ponanto es{;lva ten{;lndo atingir _ e ensinar _ profissionais
está completamente n.lO relacionado com o que os juízes fazem, porque as questôcs filosófica, do diteiro, que o que o direito precisava eta de "uma lógica rdllitNl a {Omequblâm e lIao a
de que lfatam eventualmente acabam em processo judicial.;; E para os pouco., juizes que têm a111"admt,,~." Seria uma lógica (de quer dil",r um método) que trataria regra, c principios
algum amhecimenlO de nlo50fia, o pragmatismo ortodoxo pode minat qual'luer ctença que gerais como ~hipóteses de trabalho, precisando 5er constantemente testada, pelo modo como
p",sam ret, rerirada de suas leiTuras filosóficas, de que o direito lenha urna cstrlltura lógica funcionam na aplicaçáo a 5ituaçóes conctetas."~' Conc1uill que ~a infilttação no direito de
aurônoma que proporcionaria 5egurança nas decisões judiciai!, a serem determinadas com Ullla lógica mais experimental e lógica é uma necessidade social, bem como jnteleetual~.su
certeza, sem ter que se mi,turJr com questões empiricas. Em outras palavras, o pragmatismo Esta conclusão, no entanto, não ê uma implicação do pragmarismo. Não há incompatibilida-
ortodoxo pode ser..ir para esclarecer 05 juizes, mas 5Ó IIn5 poucos. E náo Ih", proporcionaria de imrínseca emre qualquer versão do pragmatismo filosófico e ullla crença d<: que um juiz
nada para substituir o que tiver 5ido afJstado; de n.lO daria aos juizes uma concepção aher- não deve considerar as comequências du que e5t<Í fazendo. Essa era a posição de Friedrich
nativa do seu papel para subsrituir () papel lógico desacrediTado. "O pragmarismo legal náo Hayek, que a defendeu, pelo menos em parte, em bases afins ao pragmatismo - que juizes
depende, e de fato náo pode fazn U50. da, criticas de filósofos pragmatista.s do fundacionalis- produziriam melhores resuhados se só impusessem regras e entendimetllos existemes, cll5te
mo metafísico e epistemológico."" o que CUStar, deixando de lado quaisquer melhorias à legislaçáo ou à evoluçáo de m.,rllmcs. li
Nada no pragmatismo filmófico possibilita Uma escolha emre a abordagem de Dewey e de
Hayek ao direito; esta é uma quesrâo no desenho de instituiçóes polirka5,
46 Veja,~re.emplo. Putnam, not" 6 acima; Roberl B.Brondom, Making Ir Expliclr: Reo,oning, Repfe,enting, Para O profissional ou o teformi.,la, a filosofia de qualquer forma é uma mera distração,
and DiscufSNeCommirmenl (1994). Na verd.de, Rony é .penas ~ma e.ceçlo parcial; Philo,aphy and rhe
Mirror of Noture é um livradifí"l, coma ,:ia lambem 'cu, en,aio, maISrecente,. uma perda de tempo de dedicaçáo a um envolvimenTO construtivo com o., prohlemas da
47 Veja.por exemplo. RiçhordA.POl-Oer,The Probl.m, of Jurisprudonce, "'p. 5 (1990), onde uso o p",~m"ti,-
mo f;lm6fico paro •• dareçer que,tõe, de <ou,a,.o em casaS de "to. ilidto, e inten<ionalidade em çasa,
de (0"',:10 de confi,•• o. 49 John Dewey."lo~ical Melhod and law", 10 (omelllaw Quarter/y 17, 26 (l92411e-r,/asenooriginai). Sobre
48 lhomas C. Grey,'Free$landin~ legol Pragmati,m", em Tho Revivai of Prcgmotism, nota 3 acima, em 254, Opra~mati,mo le~.1 em geral, veja Thomas F.Couer, "Legal P,"~m"tism and lhe law and Econ"mi<S
:159.Cf.StanleyFish,The Tloubl~with Principie 30411999), "nada decorre do pragmatismo [filo,óficoj,n~o Movement', 84 Geafgetown Law Jaurnai 2071 (1995), bem <omo as referências na primeira nota de pe de
J demo"acla, não o amor pela poe,ia, não um modo de farer hiSlória" Jules L Coleman, um filó,ofo que pá~ina na Introdu{<1o.
en,in" na Faculdade de Dire~ode Yale,di,cordaria. Em ,eu IiVfO.Th~ Prortice of Principie: In Def~ns~ of SO Oewey,nOla49 adma, em 27.
a Progmatk Approach to Legal Theory (:1001),ele ma o p,agmalismo filo,ófico OrlOOo,oem seu sentido 51 Veja,por exemplo, F.A. Hayek, Law, Legislarian and Libcrty; A New 5totcmenr of lhe UiN!ral Prindpl", af
técniço mais ,,"vem I_eja idoEm6.91, um senlido que recu,a ter al~oa ver com a, predileÇÓe.de Dewey, Jusrice and Pailticol fconomy. vai. 1, Rulrs and Ord"f 87, 97, 119, 121 (19731,e O Capitulo 7 de,te li"o,
Jame, ou Rorty(veja id. em 6 n.6), para expor o pO'ilivismolegal e uma teoria de ju'tiça corretiva da, lei, onde ob,ervo um p",~lelo entre as cot'ICepçõe,de oonhecimento e inve.tigação de Haveke Dewey.Sobre
,obre alO' iliçito,. O li"o d. Coleman~ "bmato demai, para fal~r a ~m profissional do direito. De qual- o fOfTJIali,moçomo uma estral~~ia pra~mátiCilpo>slvelpara inlerpreta,~o de lei" ""ia WilliamD. Popkin,
quer forma, 'ou çap" de discernir ,ua po,i<;:iona>questÕ<l'di,cutida, neste I;vro. 5tolut<,son Court: The Hlstory ond TheorYQfStatlltory Inre'p,etorion 2:12(1999).

r

América, da mesma forma que poderíamos pensar que a vida de um monge que passou o dia
todo em oração e contemplação é menos construtiva do que a de um padre paroquial. Con~
rudo, Rony, assim como Dewey, não pensa que a tradição filosófica ortodoxa é uma mera
distração. Ele acha que da <:riauma barreira psicológica 11busca da justiça social. Com sua
alrogaçoíode que possui acessu privilegiado a verdades últim:u, a filosofizaçao tradicional se
:l55emdha à teologia em fomemar um modo de ver que, sendo dogmático, f hosdl ao acordo
e à toleráncia e, portanto, a demoçracia. Rorry acredita que "a superficialidade filosófica e a
frivolidade ajudam ... a tornar os habitantes do mundo mais pragmáticos, mais tolerante:;,
mais liberais, mais receptivos ao apeJo da racionalidade instrumental."'l A reforma sodal será
atrasada, ainda mais, se "o bom-senso tiver que permanecer em SUSpensosobre a legirimida_
de de novidades culturais alé que 11lís,fiJósofos, os tenilamos pronunciado amenticameme
racionais."" E ter que lanç.tr fundamentos filosól1cos para programas políticos de:;encoraja
o apoio à experimentação social, que, defende Rort)' no espírito de Mil!, f es.sencial para o
progresso social. Rorty quer ajudar a "libertar a humanidade da 'mais longa menrira' de
Nietzsche, a noção de que, fora dos experimentos fortuitos e perigosos que realizamos,
reside algo (Deus, Ciência, Conhedmemo, Racionalidade ou Verdade) que, se ao menos
realizarmos os rituais corretos, entrará em cena para nos salvar."S4
F..sse;argumenlrn; tem algum fundamemo, mas a suge:;t;Íode que o modo de ver pragmático
favorece a democracia social ou o liberali'mo legal não é convmceme. O pragmatismo não tem
valência política. Brían 1..eiteridentificolluma corrence influente no pragmatilmo quede chamou
de urealismoclássico"e a =ocia a Tucídides, Trasímaco, Górgia., e outros sofistas.,e a Ma1luiavel,
Freud, Marx, Nieruche, Justice Holmes. E l.amhém nco lisonjeado com a observação de ter me
incluído nesta relação. O realismo clássico mistura "naruralismo" e uquietismo" com pragmaris--
mo.)) 1..eitertambém podia ler observado a poderosa veia de pensameneo pragmático obstinado
na jurisprudênda alemã durante as efas Weimar e Hitler. Carl Sdunitt, um dos pensadore:; legais
alemães mais influentes desse período, fundamemou sua rejeição da teoria legal liberal numa
crenO?de que a lógica real do direito era uma lógica de coruequências em vez de L1fJ1a lógica de
princípios antecedenre:;.}(,Estrumralmente, ,lUavisão do direito era a mesma de Dewey e ROfry;
quamo ao teor do direieo, o pragmatismo ficou e e:;ráem silêncio.
Numa seção de capílulo alarmantemente inticulada UPragmatismo como uma ideoh-
gia fascista do aro", Hans Jonas ressalta que o pragmatismo americano "foi adotado como
52 RichardRorty,"ThePriorfty01DemccracytoPhilosophy", em Reodlng Rany: CFtr'",1Responses 10Phil"",phy
andtheMirro< otNatufe(ond 8eyond) 279, 293 (AlanR.Malachowsk! e<:l.
1990). Eledi'""~moulrot~xto'lu~
acha'lu~"ummundode at~uspraBmólticm ...seriaum mundomelhore mal, felildo queo no"o atual."
RichardRortv."Resp<l<l,e to FrankFarrell",em Rony rmd Progmorism,- The Philo.opher Re.pand. /o Hi$
Cririo 189, 195 (HermanJ. Saatkamp,)r.ed, 1995),
53 RlchardRorty."Philo,ophyandlhe Futur~",em ido ~m197, 201.
54 Rorty.nota 45 ~Clm •. em 208.
55 8ri~nl~iler."C1a"I,,"1Re~lism".llPhilosophicoll"u~s 244(2001). Por"naturalismo", ~lequerdller "~.I,.
t~mralO'(mui10) InlorriBlveis e ~mg~ral'em alratiV(l,,obr~m .~r~. humano.~a nawrezahumana,por
"quleh'mo"que "qualquerteoriza~o normativaque d~••e,p~Jreo limiteimpostopor ~ss~,fatos.<>bre
a nalur~lahumanaé in<ltil~ semimp<>nância; é m~lhor"ficarquiet<>"robreassumosn<>'matl~o, doque
teorizarde umaformaque não façadlf~renç. paraa prática",~ p<>r pragmatismoque ",6 a. teoriasqu~
fazemdlf~",nçana práticavalemo esforç<>;o ~IeltoOIJ 'compensaçãoprática' é a medida",levantede
valor~mquestõesteórlcas,"ld.~m245.
56 VejaWilliamE.Scheuerman.C<>rlSchmif{: TlItEndo/lo ••••cap.l (1999). Cf.RichardA.Po,ner.O""rc<>minQ
ta •••155.157 (1995).
CAPo 1 • Pragmalismn:filosúko ~t'rS(l.<
cotidiano
a ideologia de um grupo lOdo de intelecruai, alemáes que simpatizavam com o Socialismo
Nadonal", e que MussoJini credilOlV'd a WiUiam James ser uma das fontes de suas ideiasY
üComo uma filosofia da ação, o pragmatismo acabou preso no entllsíasmo da re:;oluçã:o,da
ação e do poder que caracterizou os intelectuais socialistas nacíonais."5l<Heideg,ger foi tamo
um pragmatista" quanro, pelo menos durante um certo tempo, um nazista.
Os calçm darwinian~ da filo.'IOfiapragmatista, particularmente marcados na ver:;ão de
pragmatismo de Dewey, bem que c"n/Jidam ao pragmatismo reacionário, ma.~Dcwey declina
o convite. O reIrato da nalUre1.apimado por Dal"\\'in é desolador; é um cio comendo <>OUtro
num sentido pracicameme Jilnal; o proce.<soadaptacionista que nos produziu é um genocídio.
Do darwinismo mcial no século XIX ao nazismo e à wdobiologia no século XX. o darwinis-
mo inspirou ou nutriu ideologias qlle têm implicações reacionárias ou (no caso da sociobio-
logia) conservadoras. Não há morivo para os pragmatisras imersos no darwinismo ruio serem
reacionários ou consen<ldores, emão não é surpresa nenhuma que alguns tenham sido.
O próprio Dewey foi famosamente "liberal" no sentido moderno. O, pragmatistas mo-
dernos, mui lOSdeles liberais no mesmo sentido, ficam relutames em admirir que o liberalis-
mo de Dewey e.>rive.>se desconectado, com a exceção de ralvez num sentido psicológico, de
sua 1110sofia,A psicologia vem do paralelismo emre a rradiçã:o filosófica ocidental que começa
com Platão, a tradição religiosa ocidental dominada pelas doutrina., cfistãs que tomaram,
em grande pane, de empr6timo o pensamemo filosófico platônico e ou[rus pensamentos
1110sóficosclássicos, e a tradiçáo legal ocidental, muito influenciada pelo cristianismo. O tipo
de mente que é insubordinada em relação ao platonismo muito provavelmente será insubor_
dinada em relação a essas estruturas paralelas também, esrrutura~ que possuem implicações
poJiticas geralmeme conservadoras, apesar de servirem a diferentes fins, que é possível aban-
donar uma ou duas e manter a cereeira, ou abandonar uma e mamer as OUtrasduas. Não há
incompatibilidade lógica entre ser um pragmacista filosófico e um criltão devoro ou um For-
malista legal, ma, talvez haja tensão psicológica. Mas mesmo que a retirada dos susremáculos
de sob Platoíoe seus sucessores IiJosól1cosvire o cristianismo e o direilO de cabeça para baixo,
as consequências políricas podem ser - nada. O socialismo nadonal era filosol1cameme prag-
mático, ateísta e desdenhoso da legalidade.
O pragmarismo aplicado ao direito no máximo tira do~ juizes a alegaçáo de estarem
engajados numa atividade científica neutra de casar 'H fatos com as leis, em vez de numa
arividade basicamente política de formulação e aplicação de políticas públicas chamadas de
direito. Esta ~ uma alegação feila em nome das teorias legais de esquerda. bem como de de
direita. Ronald Dworkin alega e:;tat engajadu nunla busca objetiva de resposlas cen:u a que:;-
tócs legais constitucionais e em Outras quesrócs legais difíceis e despreza os adepms du movi-
memo dos e:;tudo~ jurídicos etíticos e outras teorias legais upós-modernistas" e critica Rorty
por afirmar que a busca é inútil. Assim, (> pragmatismo debilita Dworkin, um liberal de
esquerda - enquanto não persegue 05 juizes alemãe~ que, durame o período nazista,
rejeitaram o proceS50 de tomada de decisão formalista como um impedimento de pOr o di-
57 Han.j""s. Progm<>nsm ondS<>cio/ n.~(}fy107(1993),V~jatambémId.em108-111.
58 Id. em 111.
59 Id.em 105-107; RichafdRorty."Introduetion;Pr.gmati'mand Port-NietzsÚl~.n Philos<>phy",
em R<>rty.
Phi/Q>ophic"r PGp~rs.v<>l.
2; Essurs<>nHddegger<>ndOrll~rs 1. 3-4, 10-11 (1991),
."
 ~ Direito,Pragmatismoe Democracia. RichardA. P",>ner
reito em conformidade com o espírito do regime.bIl Rony execra o na7.ismo e olha Dwork.in
olho no olho, em termos políticos. Porém o p"'gmati,smo rorrpno, aplicado ao dirciw, de-
safia 3 juri5pmJência de Dworkin, m3S nao a dos nazistas.
Rorty advnga urna conc<:pçao "visinnária~ dc adjudicaçáo constitucional. "Uma mudan-
ça de paradigma", d<:fendeele, pode ser "necessária para quebrar uma 'má coerência', T3i mu-
d3nça pode ~er iniciada quando juizes visionários conspiram par3 evilar... o 'juiz pragmálico
compbceme .. , de perpetuar tal coerência.~~j Rorty chama as mudanças de paradigma levadas
~ efei~()pel~s juízes vi.lionários de "uma penetraçáo no domínio do romana:" e exemplos de
poesIa da Justiça."61Porêm, está bem cieme de qu<:o termo "juiz pragmátko complacenren
náo ê um oxímoro. Está alerta para "a pos,ibilidade de que decisões igualmente rornânticas
e visionárias, mas moralmente aterradora.l, possam scr tomadas por juhes pragmatistas cujos
sonhos sejam e1iótkos ou heid<:ggerianos em vez d<:emersonianus ou kealsiano.,.~6'
A conexão entr" o liheral-visionário e o pragmálico ê puramenre hi.tótica e cotltingen_
te. Aconrece t]ue John Dewey e alguns outros filó>ofo~pragmatiSlaS eram tambêm visionários
político., com lendências e'querdi.tas. Consequentemente, ~na vida intelectual americana, o
'pragmatismo' significou mai. do que um conjunto de argumentos filo.-'iÓfieoscontroversos
sobre a verdade, o conhecimento e a t"oria. T3mbêm representou uma tradiçáo visionária
à 'lual, com" de fato aconteceu, uns pouco. professore, de filosofia no passado deram con.
tribuiçóes particularmente imponantes.»" "Como de fato aconte'eu~ ê vital; o fato de e1<:s
t~rem sido professores de filosofia foi acidental. E ~representou~ é uma evasáo; é o mesmo que
d'7.er que Charles tindhergh surgiu para "representar" o movimento dos Primeiros America-
nos, insinuando com isso que existe algo na prárica d" pilmar um aviáo que torna a pessoa
um isolaôonista.
Sugni na Introduçáo qu" o pragmatismo mina a preferência de I'Jatáo pelo governo
pelos filósofos <:m v~ de um governo democrático. Porém, o govnno por filosofi,s ê ape-
nas uma e, na verdade, uma das mais infrequemes form:l,.1de governo náo dernocrático (no
entanro, pode,;.,r aproximada à reocrada, como no Irá, e presumivdmente à China confu_
donista). O pragmatismo fornec" argumentos contra a censura e a favor da democracia e da
experimentaçáo 'ocial, mas também mina o liberalismo (inclusive a.~normas jurídicas) e a
democracia quesl;onando a possihilidade de basear essas ideologias em algo mais firme do
que a conveniência.
O pragmatismo náo !cva, em linha reta, a uma filosofia de adjudicaçáo mais do que
leva, em linha rera, à democracia liberal. Ele pode encorajar Oll fonificar uma disposiçáo
mental que é cétka quanro a qwtlquer filosofia de adjlldicação que põe o jUil num papel de
bU'iGldor da ceneza, que emprega para ess" fim ferramenta., táo próximas da lógica formal
quantu pos.livd, E pode encorajar o pensamento d" que 0.1juizes devem repensar SU3mi'sáo
de ajuda à .lodedade a lidar com seus problemas e, portanto, que as regras que 0.1juizes criam
como wbprudmo d:l adjudiC:lçáo devem ser 3valiadas por um critêri(l do "que funciona" em
60 ~ja I'o<ner, nma 56 acima, em 155.
61 Ri,hard ROrly."lh. Banality 01 Pragmar;'m and lhe Poelrv 01Justice", 63 SOl/rllem COlifornio Law Revi~w
1811. 1817-1818 (1990) Inota de pé de página omir;da).
62 rd.
63 rd, em 1818.
64 Id,
CAPo 1 • Pr~gmatismo:lilosófico V"f.\U5 co:idiano
vez de por sua correspondência com a verdade, o direito namral ou algum OuHOprincípio
validador ahs\r;lto. Minha 5upo,içáo, no emanlO, é que o modo de v"r pragmático pre<.:edeo
conhecimento da filosofia pr:lgm,üÍLa em Vn de ser moldado por ela. De qualquer forma, a
defesa de Rorty do 'lue pareçe .ler uma filOSofiapragmática específica da adjuJieaçán, isro ê,
um modo visionário do processo de totrlad~ de decisáo judicial, deve pouco, até ond<: veju,:'
filosofia pragmática; falt3-lhe tntul'a, estrutura c apuio fanu:ll; e simplesmente a.lsustarâ 05
juizes, para <luem "visionário" náo faz parte da descriçáo do C:lrgo.6\No final, o que Rorty
qu"r defender é que, dada a fal~ncia do formalismo, precisarno8 reconhecer qlle os juízes só
JIÍ" vioionários no sentido de que tod<l.\eles têm que pautar suas decisões por .Iua, próprias vi-
.iles políriC:ls, a única objeção é que a palavra "vi.ionário~ ê um POIlCOpompo~a dcm:li" p;1ra
descrever um juiz que nio tem OUlla alternaliv3 a não ser se basear em seus próprio. valores
políticos e pessoai. para d,-cidir casos indefinidos, Se Rony tinha algo de m:lis ambicioso em
mente, algo que marcaria uma quebra real no pm"amenm judicial em vez de um mno desejo
d" nomeaçáo de jui"es qu" wmpartilham seu, valores, ele pre<.:isadedicar-s" a p",ceber o~
perigo. potertciai, da adjudkaçáo visionária - de um papel judicial imodesto _ para a demo-
cr:lda e a esrabilidade poJilÍC:!,
Também ternos que comiderar '" riSCO.lrrlóriros no debate entre o formalismo e o and-
formalismo. Pode ser que eles .Iejam os mai.l irnpOn3ntes. Sempr" é pO,I.líveldar lima decisão
judicial nos molde.' formalistaó, como o exercício lógico oU algorítmico de um iul!!amento
estritamente comido. O form:llismo é a retórica m:li, "ficaz quando os juízes estáo tem;mdo
ir conua a inclinação política porque poósibílita que eles transfiram (ou finjam transferir) a
respomabilidade por atos impopulares de si mesmos para uma abqraç.áo impressíonalllC, "3
let. (Com sua pretensáo de objetivid3de e cerr(-za, u formaJí.lmo também pode ca.,ar bem
com :l psicologia judicial.66 O. juizes go'tam de p"nsar que sabem o que estão f3H:ndo~)
Elta :l a tática d~ Dworkin e um visivnário rortyano seria inteligente em incorporá-la em
vez de ,e declarar um Don Quixote judicial. O amif"rmalismo é um mudo l'etórico mais
eficaz qU:lndo os juíze. estáo [cnnndo s"guir a indinaçáo política e não querem ser delido,
por doutrinas legais, que tendem a deix:lr para trás a mudança social; este era o conselho de
Carl Schmitt. A1gull~ radicais acham que precisam de um conjunto de ideias poderosamentc
bem fundamentadas, algo com pew melafisico, para atrair a opiniáo plíblica a seu favor. isso
é duvido.IO, mas ~sr:í, d", qualquer forma, de um lado do debatc entre (l formalismo legal c
o antiformalismo legal. Os radicais náo "stâo procurando uma doutrina legal para faz", o
mundu andar. Esráo procurando uma dounina política, uma variante do marxismo ou uma
~uees~ora para o m<:smo.
Náo é por acidente que a relórica formalista t uma C:lracterístíca m3is difundida d:l
adjudkaçáo con~titucional c da teoria constitucional do que é, digamo~, das leis amitru"",
c d3 teoria anrÍlruste. As decisóes constitucionais ,;áo, pel" menos à primeira visl:l, anride-
mocráticas - elas resistem aos aIOs de repre~ent3nles oficíai~ eleitos ou de procuradores de
oficiais eleitos. Entáo, sáo impopulares, por"ncialmente" com frequênci3 d", fato, e por causa
disso os juizes e seus 3po,adores na academia têm dificuldade para mo~trar que as decisó~s
65 Para uma bo. discussão d. jUflsprudénda rorlvanõ. v~ja DOl/gla, E. Ulowlll, Postmodern Philosopny and
Law 145.155 (1997).
66 Con/orm~ vigorosam~nle argumentado ~m Dan 5imon. "A PsVehologicar Mod~1 01 Judicial De<:ision
Makinr", 30 Rurgerslaw Journo/1 (1998).
 Direito, Pragmoti~mo e Democracia. Richard A. Pu,ner
CAPo 1 • Pragmati'mo: filosófico ".,rsus cotjdiano

sáu impuhionadas por algo mai~ grandioso do que as preferéndas poliricas dos juíZe5. Assim
M
sendo, a enxurrada de teorias (como o originalismo, o textualismo, o interuxtUalismo, o duro e avançar. É a atitude que predispõe os americanos a julgar propOSI:l.S pelo critúio do
dualismo, o u ••ns!acionismo, o r('(orço de repres<:ntação, o proposieivismo, a leitura mora! da que funciona, demandar, na expressa0 perspicaz de WiIliam James, o "valor pecuniári,," de
Constituição, a expressão de valores públic:os e princípios neutros _ a lista poderia ser esren- crenças particulare~, julgar questões (Om base' cm suas consequénCl:l.S concretas para a fdi-
dida) que busca, à moda formalisla, crilérios não políticos, impessoais, em sum3, "objetivo,~, cidade e a prosperidade da pe5S0a. É uma mentalidade que considera a afirmaçáo de Rvben
pelos quais juslificar ou condenar decisões constilucionais p3rticulares. VisrJ.I como retóricas Nozick sobre o credo do filósofo imodesra "O anseio mais profundo do filó~o_
e presunçosa:
em vez dt teorias, estão ráo disponíveis 30 juiz pragmálico que queira dourar 3 pílula de fo ... é articular e entender a base última e a natute1-<l.das coisas ... O qUt poderia valer mais a
suas dedlóes como fazem com os formalistal. Em oposição, os eribunais não pen5aram em pena pensar? E o que poderiJ ~er mais enobrecedor do que pensar sohre essas coisas? Ela é,
ajustar as leis antirrusle à teoria. econômica moderna sem qualquer relance;\ linguagem e às disse Ari,tóteles, a mais divina das atividades humana~.~ó" O pragmatista tem dificuldade de
intençõe5 por tcis das leis 3ntitru8te, promulgadas em épocas anteriures em respost3 a preo- entender o que pode ~ignificar "coisas" terem uma "base" ou uma Unatureza~ ou como rwni-
cupações diseanees das do l'Conomi5rJ moderno. Em áreas não connitucionais, pelo menos nar quão ilusório pode .o;er "tnobrecedor~, que dirá "divina".
nas especi3Jizadas, ê dificH a[ê de5pertar o intereS5(' de profissionais, juízes e prufesmres por "Pragmarismo" no sencido cotidiano que estou descrevendo assume a 3cepção de "in-
teorias interpretativas.
transigente" e, em alguns drculos, é visto negarivamtnte como "política sem prindpim,
O formalismo pode ser uma estratégi3 do pragmatisl3 em vez de uma mera. [erórica. orientada para o alcance de metas, mas sem âncora mural.. la memalidade de] homens
Como uma estralégia, de se <i55emdha ao utililarianismo de regras, que reside num reco- astutos e flexíveis com pouco., valores ou ide3i5 cOllSisrentes.~1G Ceci! Crabb ressalta a ambi-
rulecimento de que os meiU5 para se atingir um fim não precisam ter a mesma e5trU[ura valênda de nosso uso:
que o fim. Uma r~gra contra punir uma pessoa sabida iooceme, acomeça o que acontecer,
não agrega nem compara dores e prneres, mas pode ser o mdhor meio de promover essa
s~um líder polúico é descrito como pragm;;tico, isso pod~ significar uma da, seguintes
possihilidades: (1) Ca.ltam.lh~daras mNas ideo16gicas: (2) seus alOSn:;o pareeem ,ler guiados
agregação e comparação por ousa do perigo dt investir qualquer representame oficial de
por ade;ão a prindpios morais e ético, daramente definidos: (3) deé motivado.>por ro",ide-
podere5 para decidir quando punir o inocente. De forma semelhante, podemos pensar que a
raçoo imcdialas, do.>rip" "aquk ..••gora", di.nintas de metas c estratégias d~ longo prazo: (4)
responsabilidade de considerar e, se necessário, alterar (por meio de uma mudança na lei) as ele é ~nportut1ista' e busca alcm,?," o m;Í);imo t.cneficio ou ganho d~ oportunidades dispo-
constquéncias da açáo judicial sáo mais bem acomodadas em outro lugar que no judiciário, níveis p~ta ele: (5) tem habilidade em enrrar em aeordo e harmonizar po,içi>es divergcnte~:
que 05 juí7.eS deveriam se arer a aplicar a lei conforme anreriormente estabelecida, aconteça (6) é RC1(ívc1, Cipaz de aprender a partir da ""periéná, e de adaptar lua po,ição a realidade.,
o que acontecer, Esta foi a abordagem de Haydc"7 e é um apeio longínquo para rerirar o em mudança: (7) é prudente, <rit~rioso, tende a evilar so!uçoo exlremÍ'iras c emende que a
formalismo de um sistema fi!osófiço, como o mililarianismo, o diteito natural católicu ou a polí[ÍCi é "" aIte do possível,""
moralidade policica de Kant ou Rawls.
O presidente Kennooy e seU$ conselheiros eram chamados de ~pragmatiSlas" porque
Porém, a sugestão de que o formaJi5mo possa ser uma retórica ou uma e"trarégia prag- rejeitavam o moralismo e a ideologia - como incorporado nos adeptos liberais intransigentes
mátka náo deve nada à fiumifill pragmática e isso me leva ao próximo tópico.
como Adiai Stevenson e Chesrer Bowles, de quem os colaboradores próximos de Kennedy es-
carneciam chamando-os de falastrõcs e moderados _ na condu,?o dos nl'góúo5 governamen.
Pragmatismo cotidiano
Encomrei p<.Juca coisa no pragmatismo americano clás.,ico ou nas versões ortodoxas ou
náo ortodoxas da filosofia pragmática moderna que o direito possa Il5<lr. Mas o tom pragmático,
a cultura pragm:itica que TocqueviJle descreveu, deu ensejo a um pragmatismo diferente _ que " "[Ie Que se dedKou de coração apeMS ~ buSC<I dos ~ns deste mundo está sempre com pressa, P<>isdjs~
detempa Iimrt.d<lpara encoolrá.los, toma posse deles e desfruta deles.Sua lembrançad. b",,,.;d.de da ".;d.
eu chamo de ~pragmatismo cotidiano" - que cem muito a comribuir para o direito. O prag- o Instigaconstanteme"'e.' Tocque".;lle.'leta 26 acima, em 512, A ;<Jei.de que americanos são p"'gmatist."
matismo cotidiano é a atitude mema! denOlada pelo uso popular da palavra ~pragmático~, naturais •.•••
..,rge nos lugaresm.ls estranhos, com" quando ocritial de arte a~menl Greenl)ergob,e""Ouque:
'(WinsiowlHomer •••.•um bom america'le e, como bomamericano,gostavados falOS""im. de qualquer "utra
significando uma visão prática, do tipo usada nos negócios, direta e desdenhosa da teoria coisa.".W,•.••l"w Homer: em Greenl)e'll,Ar!and (u/ture; (ririrnl fssol""184, 188(1961)("nfa,e no original)
ab5trata e da pretensão imdeccua!, desprezando os moralizadores
vem sendo há muito tempo e permanece até hoje o ponto de visca cultural não teorizado da
e os sonhares utópicos. Ela
"" Robert No,jtk, 5ocrolic PUZlle. 10-11 (1997).
Matris o;cl<3leln,"Introdurnan: P"'gm.tism lhen and No•••", em The Revival of Prl1gmon',m, nota 3 aCima,
maioria dos americanos, uma vi.\.áo enraizada /lOS US05 e aeitudes d~ uma sociMade impetuo- em 1. 2, v"ja t.mbém Nichols,'leta 26 "im., em 148. Ejs alguns e.empios desse u,o:"O Of'froit News fe,
uma reviravoJlade opinião na semana p.assadae de=nsiderou o principioda pragmatismo do P.c.em ,e-
sa, rápida, competitiva, objetiva, comercial, materiali5ta filistina, com sua ênfase em trabalhar
laç:io. prefe.enclas raciaisem universidade, p~br;(a<.~W'-"'kly Sfl1ndord, 24 de delembro de 2001, p. 2. "A
adminimaç.3odo (govem.dorda eaiifórniaJDavlsé uma admini>traç~"de imprudenciae p~nico, à procura
de de,troços de naufrágfonum mar de pragm'tismo, em vezde ideiase sabedoriaP"'" o futuro.' Lo.-~les
Times (l!<!.domt.>ltca),7 de janeiro de 2002,pt 2, p. 10, "Os c1amore,d", Iobbislasde escolasse .Iternaram
67 Também Savigny.c"nf"rme mencionei na Introdução. Acho que a abord'gem de S'vigny estava c""eta entre a devoç~o (p.ivando e>trangeiro, merecedore, de l!<!ucaçaode vaior e e,posjç~o à democracia) e
para sua época e lugar,ma" C"mo verem<>sno capitulo 7, a de Hayekn:lo e'ta"". pragmatismo (a perda de receita "eria deva'l.dora)," in,ighf on lhe Nf!Wl,7 de J'neiro de 2002, p. 48,
n Crabh, nola 27 acima, em 57.
 Direito, PrJgm"tisrno e Demou,lCia • Richard A. f'o\ner
CAPo 1 • Pragmatismo: filo;.ófico veml5 cotidiano az
tais lanIO eslrang('iros quamo doméstico~.71 AlgUllS omervadores consideram a Gllerra do Vkmii
um legado desse tipo de pensamento. O pragmatismo cotidiano em sua variedade inflexível pode possíveis ou válido, pata rodo, o., ,ere, racionai,. Os princípios é,iw, pragmárico., ,.lo
ser tido como de,;cendcnte de Maquiavd, apesat de ser mais bem visro não como um arnoral'sta conringcme" refletindo as circuIlsüncia, de cuhura, local e M'l"ri". Em seguodo l"l;ar,
m pragmatis,as conduzem 'ua" iod~gações ética, iumn com im'csti!!-açóes empírica, a r.,-
(J10 ~enúdo popular de "maquiavélico'.), mas como alguém que, sendo realista em matéria dt. po-
peito de earaeteri>ticas particulare, das instituições, pralica, e categorias da, quais a&ente,
litica, emende 'lue a m"ralilbd(' pliblka, do tipo exigido para o desempenho d~ tarefas polílicas, reai> participam, que eles comlroe'n e tom as 'lua;, se confront'm. Em terceiro l"gar, os
n:io apenas difere da motalidade privada, mas ná" deve ser julgada por sua proximidadI' com esta pragmatisla, i<lSlifieam sUas recomendaçóes nu COnteJ<<o,FJe, pcrcel"'m ~ h",ca por prin-
última." A teoria da democracia de Joseph Scllumpetcr, como veremru em Clpín.Jos subsequentcs, cipius élicos que possam ,er vividos, ,i'uadus e!ll com""",. h;,tórie", e culturai, parrku.
é '.pragmática" no sentido não edificant(' da palavra." lares. A jo,"ificação ... fundona demon>trancio a superioridade pr~tica da ,oluçj,~ propo,ta
par~ a, altcrnalivas finitas e concrelas imaginadas no "'omento.'"
O sentido Ctltidiano de «pragmático~, deslÍtuído de insinuações cínicas, é compatível
com o sentido filo.lófico apesar de independem(' dele. As diferenças são em grande part(' Nesra des<:riç:io p<>~ta em linguagem comum, sem referência a conceitos técnico, de
imtituci(lnai~. O discurso filosófico do pragmatismo é acadêmico, .Iutil, compkxo e realiza_ fi!o.lOfia, podemos reconhecer o método de investigação usado por pessoas comuns e, se
do num vocabulário técnico proibitivo. (Ele também t('nde a ser comemp],uivo ('rn V('7.de substÍluirmo5 "ético" por "legal" na descrição, podemos rcwnhecet o mérodo de investigação
oriemado para a açáo, O pragmarista cotidiano usa o senso wmum para relOlver problemas; usado por juizes comum. Para o~ que duvidam que a filosnfia, pragmáúca ou Olllra, possui
o filósofo pragmatisra explica por que este é um pmcedimento sensato.)'S Lembra da proposi" recursos para inspirar ou subscrever propostas práticas para o ap('rfeiçoamemo humano,n
çãn de que o sentido d" um wnceiro é inerente às consequências que decorreriam de agir com que duvidam que os filósofos tenham futuro ClImo pregadores leigos e que percebem que a
hase nde~ Isso n50 funciona como a delinlçáo de "significado". O significado da frase ~Deus filosofia náo lem influência sobr" a mente dos juíz-cs, o lado ClIns!rutiv{) da filosofia ptagmá-
é o motOt primnrdia!"' (em oposiçáo à concepçãu de Deu.' náo como alluek que põe a" coisas tica cai por terra e, SI' o des!rutivo é aceiw, niio há mais nada na filosofia que ajude a um juiz
em funcionamenm, mas, além dl'so, r"sponde a preces ou dá recompensas e puniçóc::s após a decidir casos. Voltamos à luz do sol.
a morte) é bem dara, apesar de IÜO haver consequências em agir de acordo com a crença de Mas espere - numa nação tolo rc1igiosa quanro os Estado5 Unidos, uma nação em
que a fra.'e é verdadeira - não 1,:1nada em que se basear. O valor da ab<>rdag"m pragmática que L1ma retórica pública é ('xpre~a em termo", morali5tas, mesmo na e.,fera amoral da
ao significado reside não oa ('xatidáo da definição, mas em nos levar a considerar o quI' esd geopoJitica,70 uma nação de palriothmo enfático exptesso na reverência 11Conslituiçiio dos
em jogo ao acreditar numa coisa em vez de na OUlfa, Nada parece deCúrrer da crença em qu<: EUA e na bandeira americana como ,ímoolos unificadures parJ urna popuJaçiio h('terogénea,
~DeU: é o mamr primordial"' CJue nao d"correria da crença de qu(' n:io há Deus. Se isso for uma nação que rejeita o cinismo do Velho Muodo, uma nação em que apenas um punhado
verdade. o pragmatista cOlidiano pergul1lará, por que deveria ocupar minha cabeça com a de ince!('cruais dá uma valência posiliva ou mesmu neutra para a palavra "maquiavélku",
qUeSl,io de um motor primordial?
como {1«pragmatismo coddiau(l", "",ja de intransigente ou não, com sua insistência em 'u-
Elizaheth Ander~on oferec(' a seguinte descrição da invcstigação ética pragmálica: jeitar IOda reivindicação a um e~ame esmiuçado de suas consequênda.~ concretas, pode Ser
considetado o pooto de vista hásico do povo americano?
Em primeiro lugar, os pragmart'l"-\ evitam apeLJr para principio, ético< que residem nUln
nível de ab,traç~<l e1•••.ado dem.;, a partir de dados da ""peri"neia humana. Ele., oão ten- A =PO.\L1 exige a dislinção de componamento a panír da retórica em seu sentido esu-ei-
Iam arlÍ<::ular<lujustificar principio., éticos supo,«ameme verdadeiro.' em todos o, mundos !O de modo de exptessáo. em oposiç:io ao conceiro solista e aristotélico de rerórica como um
mélOdo de raciocínio 50bte questões qu(' não podcm ser resolvida~ pela lógjca, por cálculo ma-
temático, experimentação científica ou Outros métodos de raciodnio exato. Ninguém emprc:ga
72 Cf.J. F,O, McAlli,ter."An In'tinl for the Importanl': SandV!lerger Bring, Carter-Era Ideal, Tempered bV um vocabulátio consisR.ntemente pragmático, mas é possível 'lue a maior pane dos compona.
Pr.gm'tism to ttie New Foreign 1'0litVTeam". Time, 11 de Janei,o de 1993, p. 20, Para uma v;s.o geral
memos possa .ler lraduzida num vocabulário como ('..\.SÇ.
O professor Mea!sheimer F.11:a seguinte
fallOraveldo p,agm.ti,mo d" K"nnedV,veja Kennelh W, Thomp$on, "Kernedy', foreign I'olicy:Activism
ve"u, Pragmati,m". em John f. /(ennedy: 11IePromi,e R••visited 2S. 28-33 I"aul Harper" Joann P.Krie~ observação sobre a política CJ<t('ma dos EUA: ~Deveria ser óbvio para observadores inteligentes
ed" 1983),WoodrowWil,on e Jimmy[arte, '~o o, doi, presidente, norte-americanos ridiculari,ados oOm que os Estados'" Unidos falam uma coi.~ e f,lzem outra." Considere lambém o baixo compa-
mai.lreQuénôa po' inclinar demais a balança ~ntre o ideali,mo e O pragma~,mo em favor do primeiro. redmento às urnas nas nussas eJeiçóes, ° cinismo difundido em relação a politica mesmo por
Ne,'a polaridade,o Il"'gman'mo está a'sociado a interes'e' próprios, obje~vidade. egol\mo e RMipoJlrik. pane dos que VOlam e a pmntidão da maioria da~ pe.'soal em endossar as críticas de ue:x;iSÓes
V~ja,1'0' exemplo,LinrolnP.Bloomfield,"Ideall'm and Pragmati,m in American for~ign I'olicy"jMiTCen-
ler for Internalioanl Studie., lev. de 1974, nao publioado) judiciais particulares como "legalistas" no mau semido por nesJigendarem as consequências
73 A di'~nçao, apesar de articulada de forma imperfeita, avuilou no, debale\ ,ob", o impcochmem do pre-
sidente ClinlOn.VejaRichardA. Po,ner,An AjfoiffJf Stote: Thc/nve'tigotion, Impcochm ••nt ond Conviwon 76 EI;z.belh Ande"on, """,sma~'m, 5ci~n'e, and Morallnquiry", em In FO(~of the Foas: Morollnquiry in
of President Ointon, cal'. 4 (1999), Amerir;an xholarship 17 (RichardW;Shtman e Robe'l 6. We,tbrook. ed,. 1998),
74 Cf,lan 5liapiro, Democrotic Ju,tiu 411999); "atriok Neal, "Theory.Po'tw.r Anglo.Amerlcan",em PoHlicol 77 Veja idoem lO, 11-14, onde ess. PO'içlioé ,ucinta e fortemente argumenlada, Veja também "o,ner, nota
Philo,ophy, nota 26 acima. em 195, 193-199. 40 adma, capo1 (1999); Rkhard A. Posner, Public Intellenuals: A Study of Decline, eap. 9 (2001).
75 Apesar de eu notar que Opragma~smotanto que,tiona quanto louva o bem Comum.5eu que'tionamento 78 Um a'pceto In-itante considerável para 0$ ,e.I;,t., da p.olitica externa. Veja, por exemplo, John J.
fa, p.ne de uma po<tura geral do p,agmati,mo de re,istênda.o Mb;to; o semo COmumé pensamento Mear"Sheime"The Trag••dy of Grrot pow ••r Polinà 22-26 (2001).
habitual.
79 Id.em 26, VejarambemJ". Gold,mittie tric A,Posner. "Moral.nd lesai Rhetorit:inInternatJonalRel.tions: A
RationalCholoePe"pective", 31Jo""'ol of icg,,1 Studies SllSj2(02).

.
 ---.•
, -----~----~---------------------
Direito, Pragmatismoe Democracia. Richard A. Posner
CAPo1 • P,agmalismo: filosófico~ersu.'cOlidiano lIIiI
no ~mundo real". Esse:; çomponamenros e atitudes we-xistem wm a e.xpressão pelas mesmas
pessoas de sentimentos pietistas an relação a processos demonátkos e judidais. pragmarismo cotidiano SOadnico e, admiw, é às VC2eseivado de cinismo. Mas não é dnico
na sua essência; de é mo:'rJmencerealista. De forma semelhante, o vocabulátio morali~ta e
No mínimo, os amerkanos são, ao mesmo tempo, mais pietistas e mai.1pragmáticos do
pietista ~mpregado por publicitários e politkos dá uma impres.são cnganosa da medida em
que oU[ra.~pessoas -lima Uçontradição" que vivemos sem perc:eber como ral. Pense na quanti-
que as.amlldes e comporramentos comerdai~ e polÍticos são determinados por coMideraçóes
dade excessiva de propagandas."" Os publidrários descrevem sm produto <::ornoo melhor que morabta~ e pietistas em VC2de pragmáricas.
M e fingem uma preocllpaçáo altruísra <::omo bem-estar do consumidor, mas cxiste uma forte
coinddênda enrre valores wffierdais e pragmáricos; então aqui, no âmago da çultura ameri- No entanto, a ênfase !lOpragmatismo cotidiano traz para o centro da discussão a Crítica
çana, enconttamos piedade e pragmatismo wexisrindo de forma <::onforrável.As causas da hi- mais comum de o pragmatismo como um guia de componamemo; SUafalta de limites mo-
pérbole dos publidlirios são obscuras. Uma dela talvo:<:seja que os publicitários empn:guem rais. M~smo ao pr.a~matis~~ filos~fic: .falra uma valência política e, portanto, ê igualmente
uma retórica projerada para desviar as faculdades racionais do con.\umidor e exercer um forte c:mp~tlve! com VlsoesSOCIaiSreaCJ~nanas ~ revolucionárias. O pragmatismo parece se redu-
zIr ao Atenha-se aos fa\rJ~,senhora, levando-nos direto pJra o hiaro criado pela valorização
apelo emodonal. Uma omra podc ser simplesmente que depois que um publícidrio se gaba dos futos.
da qualidade de seu produlO e sobre seu altruísmo a fim de obrer uma vantagem çompeddV<l.,
seus <::oncorrentessão pressionados irresistivelmente a seguir temendo que uma inferênda É bem verdade que o pragmatismo, do tipo filosófico ou <::otiJiano, e seja o primeiro
negativa Sl'ja traçada a respeito da qualidade de seus produtos e seu altruismo.~l Contudo, a ortodoxo ou não ortodoxo, não possui limite~ morais. Mas vejo i550não como uma cririca,
espiral hiperbólica é limitada pelo fato de que existem custos para a propaganda jactanciosa; n.ras <::ornoum passo essendal para reenfoc;lf a teoria legal e política. O pragmatismo nos
em particular, se os produtos anunciado.s forem ruins, a propaganda excessiva só alimentará aJ.u~a a ver .que o sonho de usar a teoria para guiar e restringir a ação política, inclusivo:'ju-
o cinismo e convidará ao ridículo. De foona semelhante, se os Estados Unidos não tivessem dICIal, é ~ ISSO - um sonho. Se a ação politiC<lfor para set restringida, isso tem que ser por
<::onstirucionalismo,legalidade,82democracia, religiosidade, enonne riqueza, uma determin~d~ fatores pSIcológicos, ~r:fi:ssiollais e institucionais em vez de por uma conversa que leve a um
hisrória, uma posição especial no mundo, e assim por diame, os 1logam nacionalistas cairiam no consenso moral e ~olltJco. Devemos aceitar a pluralidade irredutivel de metas e preferências
vario. Como há a/gllma verdade em nmsa retórica cívica hiperbólica, aspir:ltória e amocongra- denu~ de uma socledade moralmente heterogênea como a dos Estado.1Unidos, e prosseguir
a partIr des.>ePOnto.
tuiarória, consideraríamos o toral realismo redulOr e, em ceno sentido, desorientador.
Não é tão importante mudar a maneira como as pessoas falam, apesar de que darei
eXl;mplosmais tarde de como juizes podem SI'meter em problema por entender 1loga'l' pie-
gas do tipo "nenhum homem e,rá acima da lei~ ou ~uma pessoa. um vo(Q~aOpé da letra. O
importante é que os juízes e OUtr05tomadores de decisão pensem em termos de conSl'<Juên-
das sem levat a sério a reróríca do formalismo legal e sem esquentar a e:abeça com a filosofia
pragmática; que eles sejam, em suma., pragmatistas cotidianos. A escolha de vocabulários é
uma consider~ção secundária, apesar de uma cerra uansparência ser desejável em sentenças
judiciais, a fim de tornar mais liícj[ para aS p~"SSoasSl'guirem as regras explícitas ou implícitas
neles; e, portanto, pensar que sentenças judiciais deveriam ser mais sinceras do que tipica-
mente são sobre os falOres pragmáticos que determinam o resulrado das sentenças judiciais
mais difíceis e mais importantes. Temo, ao escrever minhas próprias decisões, demro dos
limites pennitidos por meus colegas de rrabalho (a plateia da ~noire de abenura~ de uma
decisão judicial consi.,te Jos outros juizes quo:'constituem o painel), ser sim;ero sobre o papel
desses fatores no processo judicial. Mas a escolha do vocabulário é em si uma decisão prag-
mática. Náo é necessariamente enganoso para os juizes expressarem was semenças em rer-
mos que SI'mistutem com o vocabulário moralista e não pragmático das pessoas çomuns. O
vocabulário do pragmatismo cotidiano que esre livro emprega daria, numa senrença judicial
em VC'Z de num trabalho acadêmico, a algumas pessoas, a impressão enganosa de cinismo. O

8() Veja Ivan L PIl"ton. lhe Grear American Blow-Up: Puffery in Advertisin~ and selllng. capo 2 (1975).
81 Veja Erk A. Posner, "lhe Suaregic Basi, 01 Principled Behavior", 146 Volversit" o/ Pennsylvonnfo ta'"
Review 1185 (1998).
82 A re,posta dos. tUA para o fe'iadocomuni'ta.,ocialista do I" de Maioloi deciarare,ta dara o "Oia da Lei".
Rapidamente tomou-,e O dia em que o, advogados se congratulam.
-- ---
•...

.... , , , .
2

Pragmatismo legal
C"i

S "OS juízes são pragmáticos, como pemo que a maioria ~ em

acomece no so:nridu cotidiano do rermo.' Porém, imcdia,;lmeme o comraexemplo
1105.'0

de HoJmes, um pensador filosófico ta!CntOl;OI' sério, ape,••r de não siS[(~má[ico,

vem à mente. Sua famosa &;uc "a vida do direito não tem sido lógica: tem sido experjência~!
sistema, isso só

poderia ser o ,iogml do pragmatismo le!¥ll (lendo-se "lógica" como formalismo e "experiência"
como empirismo), Holmes era amigo de Peirce, Jamcs e Gunos dos primeiros pragmaristas e
seu ponto de vista ê fOrtemente pragmático,-' Eu disse, na Introdução, que o pr:lgmarismo é
historicista. ]h,. Common Low de Holmes, que eu acabej de çj(ar, buscou as origens do direiw
nas necessidades sociais. O historkismo de flo/mes foi um amídoto para o formalismo legal,
no qual o direito esquece suas origens e finge set um corpo autoTéJjço de ideias. Em Holmes,
o, pragmaJismos filosófico e cotidiano se unem na figura de um juiz inf/ueme e pensador
do direito e podemo, esperar 'Iue, por meio dele, o pragmarismo filosófi", irradiaria prâ!Íca
jurídica. Isso nã(l aconteceu. Os toques distintamente filosóficos na obra jurídica de Holmc"
tais como o teste da «afronta" para tornar leis incollstirucionai.1 (veja o Capitulo 5), a teoria
do direito de predição (Capitulo 7), a reoria de opção do direito contratual e sua énfase 110
direito çomo delegação (também di~curido no Capirulo 7), não são proeminentes nos casOs
modernos. (Sua reoria competitiva da liberdade de expressão continua proeminente, com"
veremos no Capítulo 10.)

A teoria do Contrato de Holmes é um exemplo claro da aburdagem pragm:itica ao di.

reiro, que eu vou parar para explicar. A visão tradicional era que, ao as~il1ar um comrato, a
pessoa assumia um dever legalmeme execut:ível de cumprir o compromissu contratual. Mas
"dc'Ver" li uma palavr~ vaga, ab~rrata. Ho/mes ressaltuu que lIum regime no qual a sanção
por violação de contrato é meramente uma sentença adjudic:uóría de indenização por danos

1 Que é Improvávelque a/ilosofia do p,a8malismo alte,e a priÍlicados jU;leS" fo'temente questionada em

Stanlev fi,h, "AlmostPragmatismoRlchan:!Posner', Ju,jsprudence", 57 UniVf'r<lty of Chicago law Review
1447, 1465-1472 (1990), Atualmente acho que fish e,tá em grande parte rorrelO neSle ponlO,Veja tam-
bém Malhe", H. Kramer, In the Reolm of Legal ond Moral Philosophy: Cn'n'colEncounlers, capo 5 (1999), e
a cllaç~ode Thomas Grey no le<to da nota 48 no Capitulo 1.
" Olive, Wendell Holme" J,., The CommOnLaw 1 (18811,
3 Vejalhomas C. Grey,"Holme, and Le831Pragmatismo,41 5tonford Low Rniew 787 (1989);Calhe,ine Well,
Hant,jS, "Legallnnovation within the Wide, Intellectual T,adition: The P'ôgmatlsm of Ollve, Wendell
Holmes, 1',",82NQ/1,hwem!rn Univeroity [ow R""'éw 541 (l9S8). Vejatambém Richa,dA,Posne', "Intmdvctioo",
em The E=ndaI HoImes: 5eIectíon, /rom the Letle,,,- Specche., JuGJdaIOpinions, ond Olhe, W'iting, o/ Oliver
Wendell Holmes, Jr i., xvi,,,,,
(1992),
 Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. Posner
(AP. 2 • PragmMi~mo legal

compensatórios 11vítima, o "feito prático tolal da assinatura de um contrato é que, ao fazê-lo, 1. O ~ragm~ti,mo "'gal não é SÓ um tcem(, na moda para adjudicayáo ad bor: ele envoh-c
a pessoa obtém uma opção de violá-lo. A indenização por danos que se deve pagar por violar a coosldc,"ÇOlo de con'equéncia, sisrémkas e não apenas específic,-, ao caso.
o contrato i: simplesmente o preço se a opção for exercida.~ DeMa forma, Holmes definiu ou,
2. Apenas em circunstânci"" excepcionais, no entanto, o juiz pragmático dá peso contro-
melhor, dis"olveu 0;1 conceito de dever contratual por referéncia a consequéncias prática.;. lador a. consequéncias siSlémiea" comp" form~jismp legal fu, isto <1,apeoa.; raramente"
Porém, ele fez isso quando o pragmatismo ainda esrava em seu estágio germinai e se formali.m~o I~al serol Uma estratégia pragmática. E às ve,.t, circunstâncias específicas ao
sua teoria do contrato deve algo 11filosofia ou se sua incorporaç.áo do pragmadlmo filosó- caso dommarao eomplClamente o p"xesso decisório.
fico decorreu de sua simpatia por uma visão geral que já tinha produzido a sua teoria do 3. O critério ddinitivo da adjudicação pragmática é. racionalidade.
contrato é uma questão de conjectura. Mark DeWolfe Howe acreditava que Holmes e um
4. As,im ,eodo: a.pesar da ,;n~",'COasconsequéncias, o pragmati,mo leg:aln~o ~ uma forma
OUlro advogado membro do "Clube Metafisico" no qual o pragmatismo nasceu "expuseram
de .oomequeIlClah,mo, O COnjUntOde doutrinas fil"'ólica, (mai, proeminememente Ulili-
seus amigos filósofos 11desconfiança por parte do advogado do direito consuerudinário do~ t:msmo) que avali. aÇÔC5pelo valor de 'Ua, con>cquénda" a melhor ação é aquela que tem
princípio., gerais e pelo vigor de seu desafio impulsionaram a filosofia pata o pragmatismo."j as melhores comequências." Stâo destin.das a serem bolsúes formalistas num sistema
Howe continuou argumcntando que a desconfiança vigorosa dos advogados estava enraizada d~ adjudieaç;;o pragm:ític~. principalmente decisão por norm"" e não por padrócs. Além
no empirismo britânico, do qual o pragmati~mo esta. na linha de descendência." Talvez sim. disso, ?~r razões t:lIlto pr:íncas quanto jurisc!iciollais, não.o;eexige e nem mesmo se pern'ite
Mas isso é compalÍvel com Holmes ter sido, pelo menos cm proporção considerável, um que O JUIZ leve em coma toda, as possívci, consequência, de suas decisões,
pragmalista cotidiano em vez de filosófico, no que tange a suas principais ideias sobre diteito. 5. O ~ragrnatism~ legal é objetivo em relação à aceitaçáo de decisóes passada.; COmo uma
1homa.; Grey está correto ao olhar a questão da dívida de Holmes ao pragmatismo filosófico oecessldade (qualtficada) em vcz de um deve< tli"".
como um mistério insolúvel? 6. O pragmati,ra legal aeredita que nenhum proccdimemo analítico geral düdngue o
raciocínio legal do Outro raciocínio pdtica.
Alguns princípios de adjudicação pragmática 7. O pragmatismo legal é empiri(i,t •.

A teoria da lei do contrato de Holmes aponta para a essência da adjudic.ação pr-••.gma.tica 8. Portanto. não é hostil. a toda teoria. De fato, é mais hospi,aleiro a alguma, formas de
ou, de forma ma.i.\ ampla, do pragmatismo l..-gal: uma elevada preocupação com as consequên- 'rorla d~ que é o formalismo legal, a saher, teorias que guiam a investigação empírica. O
cia~ ou, como me referi em outro tato, ~uma disposição para fundamentar julgamentos pragmammo legal é ho'til à ideia de usar a 'eoria moral e polírica .b,tra'a para oriemar o
P'oct:S$<'de tomada de decisáo judicial.
de politicas em fatos e comequências e nio em conceitualismos e generalidades."" Mas esta
fotmulação é incompleta e inespecífica. Uma estrutura adicional é necessária, juntamente 9. O jujl'pra~~~ti.(o tende" privilegiar ba"" de decisão estreita, em relação a base;,amplas
com qualificação, detalhes e exemplm.' Tento responder a essa necessidade no., capítulos nos estág'os ImCla""da evoluçáo de uma doutrina legal.
subsequemes por meio de um exame de casos e quesrócs específicos, mas as seguintes gene- 10. O pragmatismo legal não é um suplemento ao fotOlali.mo e é, poi" distinto, do posi-
ralizaçõcs podem ser úteis: tivismo de H. L A. Han.

J I. O pragmatismo legal é simpático à concepçáo ,ofista e ari'lOtélia da retórica <:Orno

• veja Holme" nota 2 acima, em 300-302; Holme., "lhe Path 01the la •••", 10 Horvard La•••Review4S7. 462
(1897). O problem. com a teoria é que quando indenil.ç~o por danos n~o é um bom remédio jurldico
modo de raciocínio.

para violaç~ode (onlr.to, a vitima da viola~o pode obler uma liminar forçando o promitente a realizar e, 12. É diferente •••mo do fC"alismolegal quamo dos estudos jlltÍdica, crírica,.
a"im, eliminar a opç~o do promilente de violar o conlrato.
MarkDeWolfeHoIM":. Justice Oli~r WPndl'll Holmes: The 5haping Yeo". 1841-1870. em 269 (1951). Howedá Cada um desses puntos requer aprofundamento.
187(1-1872como ",ndo a, daI", do ClubeMetalí,im,ld., ma, Menand di, que ele foicriado em 1872. loui,
Mena"d, Th~ M~taphY'ico/Club; A 5toryofldeas In Americon 21»-201{2001l.N~o,ei qual data éa correta. 1. A adjudicação pragmática n:to é, como seus delralOres acusam, sinônimo de tomada
A teoria de contrato. escolhida por Holmes foi apre,entada pela primeira ve, numa palestra em 1872. Mark de decisão ad hor, isto é, sempre decidir um caso da forma que lenha as melhores consequên-

, DeWolfeHowe, iusticeOliver WPndell Ho/mes li: ThePro.!ng I'eors, 1870-2882, em 11, 27&-271(19631,
Howe, luslice Oliver Wendell Holm~s: The 5haping Yeo...-, nota 5 acima, em 269-270. Veja também Grey.
cias imediatas sem considerar possívt"is consequências fururas. Tal abordagem seria não prag-
ma.tica ao desconsiderar as comequências sistêmicas adversa.; da adjudicação ad hor. Nada no
, flola 3 a"ima, em 788.189.
Id.em 864-810.
pragmatismo legal exige, ou a esse título permite, a cxdusio de comcquências alegando que
elas são sistêmiQs em vez de especificas ao caso. ~Visio curta~ nio fal parte da definição de
," Rich.rd A. Po,ner. The Problematies 01Mor.1 and legal Theory 221 (1999).
Forneço .Igun. deles em Id" c.p. 4, e em meu, HvrosOverramlng Low (1995) e The Problem. of lur!s.
"pragmático".
prudente (1990). Veja também Mallhew H. B.ughman, "In Search of Comrnon Ground: Orle Pr.gmatin As conseqüências sistêmicas da adjudicaç;io fid hoc estão resumidas na expressão "nor-
Pe"lIectlve on the Debate o.er Contract Surrogacy", 10 ColumbiaJournal of Gender ond Law 263 (2001),
ma juridica". l'ara um praglllati~ta, isso não significa formalismo legal fiO sentido de uma
esp. 308-309, uma análi", pragmAtlcacotidi.na e~emplar de um. que,l~o luridicaatual, a e~e{utabihd.d.
de conlratos de mãe, de aluguel; e Ward Framworth. "'To 00 a Gre.t RighI.00 a Uttle Wrong': A U",r',
Gulde to Judldal liIwles,ne"", 86 Minnemro Low Review 227, 240-263 (2001), um e.forço con.trutivo de 10 Veja Oavid McNaughton, .Can.equentiall,m", em Roufledge EncydopediG of Philomphy, voI. 2. p. 603
elaborar diretri,e, par.! a adjudlcaç~o pragmática. (Edwa'd (raig ed. 199&).
 f"

DirE'itrJ,Pragmatismo e Democracia. Richard A. Posner

conformidade cega a normas preexistemes _ mat carl"m UIfm iUJtiria (deixe que os céus cons~quências especifica., ao caso só jlorque a linguagem do c:ontr:tw "U da lei ~rn questáo
caiam desde que ~ ju.';{iça se faça) - e, ~ssim, uma remínc:ia de toda flexibilidade, criatividade parece clara a princípio. Doutrinas como a regra da ambiguidade exrfÍnseo da lei de contra-
e adaptabilidade judidaL Significa uma devida consideração (não exclusiva, não obstando tos, que p<."rmite a introdução a um julgamento por violação de contrato por prova de que
escolhas) pelo valor político e social da continuidade, weIT-nc:ia, generalidade, imparcialidade o contrato não quer dizer o que um leitor ignorante do contexto esclarecido por essa prova
e previsibilidade na definição e administração de direitos e deveres legais. Reconhece a dese- pensaria que significa, ou o princípio de que a leis náo Se dá uma interpretaçoio IÍleral quando
jabilidade não de extinguir, mas de circunscrever o arbitrio judicial.ll o resultado de fazé-l" seria absurdo,14 reconhecem senSatamente que, apesar de a linguagem
A maioria das formul~ções da nOrma jurídica especifica também a separaç~o da~ nlnções ser um meio de comunicação indispensável, ela pode ser também um meio engano"o. A
judiciais das funções legislarivas e executiva,." 1\ .Ieparação tencionada tem dois aspectos, exislência dessas doutrina.1 mostra, a propósito, que a interpretação pode ser um pouço mais
um quase óbvio demais para exigir menção, o outro dúbio. O <L'peno óbvio é institucional e complic:ada e incerlà do que a dedução, em oposição à ideia dos formalista, legais que equi-
processual, e está resumido no termo "judiciário independente". 05 jui7-cs devem ser capazes param a interpretação ~ dedução numa renra!Íva de mostrar que a linguagem de um contrato
de tomar decisões Sem interferência ou retribuição de outros oficiais, e devem tom~r decisões ou de uma lei forn"ce uma orientaçáo segura para a adjudicação "obje[iva",
como jUí7.eSe não como legisladores, isto é, wmo um subproduro da decisão de casos espe- Apesar dessas qualificações, ~ maioria dos ca505 contratuais e previstos em lei é decidida
cíficos e wm a devida consideração pelas virtudes das nOrma.' juridicas. O aspecto dubio da de forma rápida e fácil com base no "semido manifesto" dos textos rdevanres. Sáo decisões
ideia de separação dc pnderes é a de que juizes n:io sá" par~ fazer leis (sendo est ••.uma prer. pragmátic:as também e ilusllam, assim, o qu~ seria óbvio se não f05.le questionado, de que
rogativa do legislativo), mas só aplici-Ja,.,. O direito con'uetudinário mostra que n:io é bem há dec:isões pragmáticas fáceis, a.-;sim çomo decisóes difíceis, de final aberto e com base em
assim. Porém, ao interpretarem a Corl5tiruiç:io e ~5leis promulb",das pelo legislativo também, "todm os futos e circ:unstância., relevantes". Nem todas as adjudicaç<ies pragmátic:as demau.
o, iuízes elaboram muil() das leis que supostamente ",1toi"apena, aplicando. A legislação cons. dam um quadro do amplo leque de consequências possíveis d<."resultados alternativos. I' A
tirnôonal é em grande parte um~ cri~çâ<.J de Juízn da Suprema Corre como subproduto de inc:erteza e a inrerminabilidade soio preocupações pragmáticas, não ~.alores pragmáric:os.
interpretaçáo livre do texto con-'titucionaL A lei antitru.,te é um outro exemplo de uma área
No outro lado do espectro de casos contratuais, no que range aO P""" relativo de COllse-
da legislaç.io decisivamente moldada por dec:isÍ>es judidais. Há omros exemplos ,uficienres
quências sistêmieas e específica., ~o c:a50, estão c:asas nos quais a padrão legal aplicado pelos
para mostrar que, apesar de {)judiciário ser institucional e proc.cssualmente distinto de OUtrOS
tribunais é o "balanc:eamemon, c:omo em casos de negligência, turbaç:io e na maioria dos
ramos do governo, ele compartilha" poder de elaboração de leis com o ramo !egis!;nivo.
outros casos de re,ponsabilidade civil, a.s.çim como em muitos casos c:onstitucionais (vamos
A importância do J/Ogilll de que os juizes devem enC(lntrar, e n.io fazer leis, é um mero olhar mais de peno para vário> tipos desses ca.ws nos Capimlos 8 e 1O). Um teste de balanceamen-
lembrete de qu<."uma elaboração agressiva de lei., judiciais provavelmell!<." minara valores to Jig>lifiea pesar as consequências espedficas ao caso, por exemplo, pesar custos esperados de
sistêmjços importalll<."s. f. difícil planejar nossas atividades, se ()' juize, forem pa.>siveis de, a acidentes em relação a CUSto., de evitação de acident<."s no caso rípico de negligência.
'lual'luCf momento, dar uma guinada em Olara direçáo; e os j~lí7.eS'Iue ficam muiw agarrados
O opos[O da f~lácia de que a adjudicação pragmática exige dema.í5 do~ juí7,es é a falácia
a um papel e5sencia!rnellle polirico de elaborar nOvaS diretri.,.:s estáo promos a perder sua
de 'lue é fácil demais porque falta a disciplina do formalismo legal _ falta, na verdade, qual-
neutralidade e se tornar partidários. Podemos até perceber uma tensoio entre dois dos compo-
quer estrutura ou disc:iplina. E.lta oi uma preocupaçá.o particular dos professores de direito.
nentes da norma jurídica: a imparcialidade e a pr<."visibílidade. Juizes parciais podem .Ier pre-
Ele., temem que a exposiçáo jlrematura aos c:harmes sedutores do pragmatismo torne os
visíveis demais.!.' Juíz.es imparciais sáo previsíveis só se seu arbítrio ficar circunscrim 011 por
t:5[udanles de direiros dnicns e preguiçosos. Este é um p<."rigo, mas um perigo pequeno, por.
regra., precisas e detalhadas baixadas pelo legislativo "u por um compromisso em decidir ca-
qu~, como todo professor de direito sabe, a subculmra do eSludante de direito é fortemente
sos de acordo com casos precedentes, qu<."é como o dir<."ito collsuetudinário é es[abili7.ado.
fi)rmaliS!a; os estudantes de direito gostam de pensar qu<."c.,tá" sendo inic:iados num mistério
Um valor sislemico que exige ênFase particular é a importância de preservar a linguagem profimdo. De qualquer forma, deveria ser possível esclarecer aos estudantes que eles não po-
c:omo um meio de comunicação eferivo. Se os juízes em geral não interpretassem COntratos e dem hlJlcionar como advogados sem d(lminar o vocabulário e a retórica do formalismo legal
leis d~ acordo com o significado comum das fra,es que aparecem nesses textos, a certeza da e também que uma análise pragmátic:a mpomál'e! exige uma consideração cuidadosa e bem
obrigação legal fic:aria s~riamente prejudicada. Para o., juí7.es. em casos comuJls contratuais e informada das consequências. (Bons professores de direito Ucriteriososn apresentam o primei-
previslOs em lei. subordinar sua análise a pesar consequências específica.1 ao C.1S0, porramo, ro argumemo, mas normalmenre não o segundo.) O pragmatismo pode tender a dissnlver
seria não pragmático, apesar de que seria igualmeme não pragmárico rccu,ar-se a consider~r o direiro na análise de políticas, mas nio há motivo para dissolver o direito numa análise de
políticas descuidada, re~trita e superfic:iaJ.
n Veia, por e'emplo, Ronald A. (as<, TIIe Ru!e of Low in Americo (1001); Danjel H. Cole, "An Unqualjlied
I-IumanGo<>d',E. P.Thomp,on and the Rule 01L3w".28 Journol of Low anti 50cfery 177, /85.186(1001);
Mid1elRosenleld,"The Ruleoi law and lhe legitim.cy 01ConstitutionalOemoc,acy",74 5outh~m Col,fomio

n
Low Revi~w 1307 (2001).
Umcorolárioé • ,ujei~o de luncion;\tiospúblim, • processojudkial, um ponto ao qu.1 volto no Capjtulo8-
" Para "m. <li""".o recente útil, veja Jonathan R, Siesel, "Whal Stat"tory Oraftins frro" leach Us abo<Jt
Slatutory Inlerprelation", 69 Grorge Wa5hington ta", Re"iew 309. 326-335 (20011.
Vejoerian Z.T'm"naha, Reolistic Socia-Legol Th~ory: Pragmoti5m onti o Socio! TI1eoryofLo",. capo7 (19971,
n Veja F. And,ew Ham"'n, "lhe Ettect01Judicialln'titutiool on Unce,l'inly "nd the Rale 01lltigation; lhe esp. pp. 114-215. Para um e5forçore<:entepara elaborar "ma teoria pngm;ítica de interpretaçâo oficial,veja
Electionversus Appoinlment 01State judr.~s",28 Journo! of Legol St"die, 105 119g9). Willi.m D.Popkin,5ratut..,; in Court: The Hi,toryonrJ Throrya[Stat"/<Jrylnlerpref<Jtion, cap. 711999).
 i
Direito, Pr~gmatismoe DemocfilCia• RichardA. Posner
A mi~cdânea de virtudes judiciais sist~micas que v~nho descrevendo implica numa ati-
tude respeitosa pelos juíus não apenas em relação ao texto da constimição ou das leis, mas
[3mbc'm em relação às decisóes judiciais anteriores. De fato, da exige dos juízcs, via de regra,
trararem [~xto e decisõe, judiciais arneriores como o material mais impor[3nte da decisão
judicial. pois sáo o material no qual a comunidade necessariamente coloca sua confiança
principal ao tentar de>cobrir o que é a "ler, isto é, o que os juízes farão com uma COrltrovêrsia
legal se da surgir. Um bom juiz pragmático tentará pesar as boas collsequ~ncias da pronta
adesão às virtudes da norma jurídica, que defendem a firmeza, em detrimento das más con-
sequências de serem tentados a inovar quando deparam com controvérsias que as decisÕ<:'s
judiciais ~meriores e textos canônicos não e5tão bem ad~ptado, para solucionar. futa pers-
pectiva adaptacionista, que enconua <:econo pensamento darwinista, é enfatizada no ensaio
de Dewey sobre direito, discutido no próximo capítulo.
2. Se for dada ~nfas~ d~masiada à., conóequências si5têmicas da adjudicação, o pragma-
tismo legal se funde com o formalismo legal. De fato, como obs~rvei no último capítulo, o
formalismo kgal pode ser uma estratégia pragmática sólida por analogia com o utiJitarianismo
das normas. Isso poderia acomec~r, mas é improvável nwn sistema complexo, baseado em
códigos, em vez de num sistema baseado em casos, princip~lmente no uibunal mai5 poderoso
de nosso sistem~ fonemente baseado em casos, a Suprt'ma Cone dos Est~dos Unidos. A; conse-
quências imediatas de wna decisão tomada pela Suprema Cone podem ser muito importantes
e, principalmenu: quando a decisão está baóeada em premissas da C.-onstituição, ela pode óer
praticamente impossível de d~sfazer.Vert'mos no Capítulo 9, com referência ao caso Bush IICrIUJ
Gon:, em que, se a Cone uvo:ssese abstido de deter a recontagem da eleição na Flórida, não ha-
veria nada para impedir uma crise na 5Ucessiíopresidencial. A situação demandava adjudicaçao
pragmática. O pragmatismo é tambc':mestimulado no nívd da Suprema Con~ pelo fato de que
a Constituição oferece pouca orientação para a SOlUÇa0 da maioria dos problemas legais moder-
nos e pelo falO de que os ministros não ficam resuingidos por uma vi5áo formalista e5treita e
direra por medo de verem suas decisões revertidas por Wll tribumJ de insrancia superior.
3. Não há algmitmo para infundir o equilíbrio correto entre consequências baseadas
na norma jurídic~ e as e>pecíncas ao caso, continuidade e criatividade, longo pra:z.oe cuno
prazo, sistêmico e panicular, norma e padráo. De fato, não há muito mais a dizcr para o juiz
com inspiração a ser pragmático do que proferir a decisão mais rawávd que puder, pesando
todos os prós e wntras. (Há um pouco mais a dizer; estou (entando dizê.lo.) "Prós e contras~
incluem não apenas conóequências específicas da decisão, desde que possam ser discernidaó,
mas também o material legal padrão e a desejabilidade de preservar os valores da norma ju~
rídica. Abrangem ainda mais - incluem considerações psicológicas e ponderadas tão variadas
qu~ \Ornam a ennmetação exaustiva impossível. É difícil melhorar a descrição de Holme> do
que move uma decis:io para o juiz que, num bom estilo pragmático, coloca a "experiência"
acima da "lógica": "as necessidades sentidas do tempo, as teorias morais e políticas prevale'
cenr~s, instituições de políticas públicas, declaradas ou inconscientes, mesmo os preconceitos
que os juízes compartilham com seus pares.~l"
4. Se um consequencialista é alguém que acredita que um ato, tal como uma deci.\ão
judicial, deve óer julgado pelo fato do.'se produ7-Ír as melhore> consequências globais, a adju-
dicação pragmática não é consequencia!is{a, pelo menos náo consistelltement~ consequencia-
lista. É por isso que prefiro a "razoabHidade~ às "melhore> comequências" como padrão para
avaliar decisóes judiciais de forma pragmática. Náo uso a palavra no sentido abrangeme que
16 Holme" nota 2 adm~. em 1.
CAPo 2 • Pragmatismolegal
ostenta na teoria política moderna. nas obra5 de Brian Bany, llmomy Scanlon e OUtros;uso-
a num sentido m~is eltreito no qual é usado na lei, como explico mais tarde neste capílulo.
O tamo dominante do consequencialismo é o utilirariani5mo, que compartilha algumas
caracteristicas com o pr;~matismo, mas o:cef(amem~ distimo dde. Uma coisa é se preocupar
com as cons~quéncias, inclusive con5equfnci3,~para a utilidade (bem'estar) e omra é óe wm-
promerer com uma e>tratégia que, como a literatura critica ampla sobre o Ulilítariallismo ares-
[3, pode levar ao tipo de absurdo dogmático que os pragmatistas estáo determinados a evitar.
Não conheço qualqun pragmarista que tenha SI' considerado consequenciaJista, ma,
dois notáveis prt'CurSOrt5,Bentham e John Stuan Mil!, o fizeram. e não há dúvida de que o
pragmarismo está mais próximo do cons~quellcia!ismo do que da deontologia (ética baseada
no dev~r em contraposição 11. ética baseada nas consequfncias). Mas há Uma diferença consi-
d~rável. Em parte, é uma questão de escopo. Ao decidir por atravessar a rua no sinal, a pessoa
está pensando num sentido. e na minha opinião num sentido significativo, pesando custos e
bendkio5_ A pessoa, no entanto, não está privilegiando o aro em contraposiçáo ao utilitaria-
ni.mo de normas, de se a utilidade média ou a utilidade total deveria ser a máxima do indi-
víduo, de se a dm e o prazer de animais deveriam fa7,crpane do clteulo militário, nos papéis
relativos de preços de ofena e demanda (o preço oferecido para obter algo vmu, o preço qu<:
s~ pediria para desistir do objeto 5e a pessoa já o possuísse) num ~istema d~ maximizaçáo da
riqueza (uma ética consequencialista relacionada com o utilitarianismo, mas distinta dele) e
em outras queslÕ<:'sfilosóficas do consequencialismo. O proce>so de tomada de decisão judi-
cial é, de forma semelhante, uma forma truncada de cnnsequencialismo.
Suponha que alguo:mquestione, como uma privação inconstitucional da liberdade, uma
lei que proíba o inceSlo sem wna exceção para o incc.'to entrt' um casal de adultos em que um
ou os dois membros sejam estéreis. É difícil ver que boas consequências a negação de uma
exceção desse ripo (uma ~xceçãu I'ncontrada em alguns países a suas proibições do casamento
entre primos dI' primeiro grau) poderiam ter; as más consequênda5 seriam proibir uma rela-
ção íntima inofell5iva que talvez seja indispl'n,ável para a felicidade dos panicipantes. Porém
o juiz pragmático ficaria mais relutante em invalidar tal lei como uma intl'rferência arbitrária
11.liberdade. O horror ao incesto é um falO brural na sociedade ~ml'ficana atual, que, se a Il'i
fosse invalidada. iria, pdo men05 se o casal incestuoso consistis51'de irmãos em vez de meros
primo~, c.amar um gr<lUclt"agitação púhlica desproporcional em rel<lçáoaos beneficios da
invalidação para os participantes pre(ensamente ocasionais dt" uma relaçáo como essa.
A miscigenaçáo em outros tempo~ fez surgir o horror que o ineesu) aro:hoje provoca. Foi
só no ~no de 1967 que a Suprema Cone entendeu que uma lei proibindo o casamemo ~ntre
btanco5 e não brancos era uma neg~ção da prote<;áo igualitária das leis.]]'Naquela época. e5-
,as leis, anleriormente muho comuns. tinham sido revog~d~s em IOdos os e5tados, exceto o.'
do sul. Em 1883, a Corte tinha, de fato, d~'Clarado tais leis constitucionais decidindo que O
A1abam<lnão tinha violado a Constituição punindo o adultério imer-racial mais fonemenre
do que outros aduhérios.'3 E foi 5Óem 1956 que a Cort~ declinou considerar a constitncio_
nalidade de leis ptoibindo a misdgenação.'~ A Cone errou ao manter sua constitllcionalida_
17 lo.lng ver" •• Virgin;a, 388 U.5. 1 (1%7).
18 I'<>cel'eNuS Alaeama, 106 U.5. 583 (1883).
19 Vejo N.im veTSu' Naim. 3s.GU,5, 891. 985 (1956) (pncrJr'Qm).
 Direito, F'ragmatismo e Oemocracia • Richdrd A. Posner
r I
CAP.2 • PrilgmJli,mo legal •
de em 1883 e ~~ esquivar da qu~sláo em 1956? Hoje consider~mns tai.> leis não só ridículos decidir que resultado no ca.,o em q\lestão serviria melhor a eSSe fim. Considere a l.ei Wagner
como ofensivas. Mas lemos que voltar ao passado para entender o problema. Em 1883, a (a Lei Kacional de Rdaçóes Trabalhistas). Um fim que chama a atenção, evidente a partir da
opini:io pública era muito a favor de.ssa" lei, para juízes considerJrem 5eriarncme invalidá- linguagem, da estrutura e do plano de fundo da lei, era tomar mais fácil para os sindicalos
!as. Em 19SG, só dois ano\ d~r"ís da decí.\:io BrowTIvr~m Conselho tÚ EduCI1(iioproibindo a organizar os trabalhadores. Esse fim fornece a oriel1ta~;;o essencial para aplicar a lei a casos
segregação em eSCOI<l5 públicas que cscandalizoll o Sul- incilando acusações de que misturar específicos. Porém, muito.' advogados e economistas a,:reditam que os efeitol globais da ,in-
crianças brancas e negras na escola levaria inevitavelmente à mi~cigenaçáo -, lima dcchão dica!izaçáo são ruins, que eles reduzem a produtividade e realmente prejudicam os frabalha-
proibindo leis contra" mj~cigenação teria sido uma bomba explosh •• demais. dores mais pobres estabelecendo um piso salarial, deixando desempregados os trabalhadores
menos produtivos e que não há ganhos s,)ciais compensatórios. Porém, nenhum dos céticos
Falei de emoção e opinião pública como (atores que pesam para o juiz pragmático, mas
da sindicalí7.ação acredita 'lue nenhum profis.lional da justiça deva desconsiderar o propósito
e qUJmn ~ justiç.. e à igualdade? Elas nao teriam que fner parte do quadro também e, em caso
da lei ao decidir um caso regido por da. Náo faz pane do papel do juizlevanrar dúvidas sobre
positivo, isso nao mina a sugestao de que seria ceno para a Suprema Cone esperar o tempo
os julgamemos de políticas kgi.llativas que motivam <: animam uma lei conslÍmcional. O
necessário ames de proibir leis anti miscigenação e que seria ceno que 05 tribunais fingissem
propósito da lei delimita as consequêncía.l de que é apmpriano aos juízes considerar se, como
não ver argumentos comra a validade de !tis que permitissem exeepcionalmeme () incesto
sempre, deve ser deixado espa~o para o caso extremo numa situação em que seguir u propó-
emre adultos? O problema das palavras Como "jusliça" e "igualdadc" é que n;;o possuem um
sim da lei produ7.iria resultados tao esquisitos que O modo de decísáo orrodoxo se tornaria
significado definido. E1aó sao palavras que servem para invocar em vn de facilirar a análise ou
desproposilado,
a mmada de decisao e nisso elas se parecem muito com outras palanas e expressóes piedosas
encontradas no discurso sobre o dircilo, do tipo "nenhum homem esd acima da lei". que eu Tai5 casos são excepcionais. Não excepcionais sã" os casos em que uma lei comratual,
desmonto no Capitulo 8, au discutir <J cas" ClillllJl) v~nU$
jonn Quando a.1palana5 "justiça" promulgada pelo Poder Legislativ", constitucional ou de direito consuetlldinário, delimita-
e "igualdade" conforme usadas por advogados e juízes :;.lo analisadas com cuidado, elas se dora de collsequ<'ncias, não pO.ISa .ler discernida. Os principios do direito consuetudinário,
dislolvem em consideraçóes importames. Um procedimemo é "jusm
U

se de equilibra de for- além disso, esrão abertos a revÍ-,;;u por juizes pragm:íricos com base num julgamenlO sobre
ma ramável o risco de erro em rdaçáo ao CUSIO de reduzir o erro. E o tratamento é "injusto" as conseqw~ncias de aderir a lei, existenres mesmo que O proPÓSiTO da lei seja claro; o pro-
num semido ofensivo .Ie :l:i cún.lequ<'ncias globais desse tratamento forem ruins. Assim corno p6.1ito é dado pelos juízes e pode ser alterado por eles. A ausência de propósim orientador
{> formalismo legal. o discurso sobre o direiro no nível judicial é priucipalmcme rerórico, em c: uma catacreri.lrica difundida da adjudicaçáu ton.ltiTtlcional por causa da amiguidade e da
geral disfarçando julgamemos pragmáticos. Quando insrímiçócs morais poderosas ou uma imprecisão de muitos dos di.lpositivos conslitucionais e por causa da incerteza inerr;.didvel
opinião pública esmagadora se acentuam, noções de jusriça, igualdade, liberdade, imparcia- de qll.Ío longe as intençóes originais deveriam guiar a imerpre{aç.lo constitucional. Além do

lidade e daí por diante, .'endo infinitamente maldveis, e conclusivas em vez de analíticas, se
mais, em e'pecial, é em casos constitucionais que as consequéncias especificas ao caso de tlma
decitio tio com rrequência cio grandes que suplantam o propósito percebido du dispositivo
seguem. Os juízes náo constiUlem uma vanguarda moral e as palavras pomposas que usam
conslÍllIcional sendo aplicado. O resultado final é que a lei consrilllcionai federal é funda-
lendem a ser rómlos para cOllvicçóes baseadas em palpites e emoção. A inHaçáo relúrica,
mentalmente um corpo de direito cOllSut:ludin;lrio. isro é, de leis feiras por juíze.l. E o direito
assim como a loquacidade vivaz e O jargão impenetrável, é um do.l riscos ocupacionais da
consuemdin:Íriu. como acahei de observar, fi,tnecc um escopo ainda maior para a adjudica-
adjudicaç.lo, bem como da I..; em geral.
ção movida pel:15 consequência,1 do que as lei,1 promulgadas pelo Legislativo.
Uma complicação é que quase roda a consideração não consequeneialista pode ser
A questãu da adjudicaçáo consequel1cia!i'la é agudameme posta pela distinção. fun-
recaracterizada em termos consequeneialislas. Pode-se dizer que os juízes se contiveram
damental para o processo legal, corre o padtão e a norma. Um mOlOris(a pode Ser punido
em combater leis proibindo a miscigenação por causa das consequéneias adversas para o po-
por dirigir de forma descuid:lda ou por dirigir excedendo o limite de velocidade imposto.
der judicial ou para a felicidade da maioria da populaçá.o que apoia essas leis. Mas seria mais
A elegibilidade para se tornar presidente pode .ler limitada a adultos maduros ou (como é)
preciso dizer que os juizes simplesmenre encararam o projero de iovalid~-las como rendQ .Iido
a pessoas que atingiram os trinta e cinco anos de idade. Um malfeitor deliberado pode ser
retirado da ordem do dia judicial pela força da opiniao pllblica.
pas,ível de pagar indenização punitiva num valor determinado em juízo ou pode ser ordena-
Certamente o vaSlO número de decisóes judiciais que são verdadeiramente interpreta- do a pagar três vezes indcnizaçáo compensarória dererminada em juízo. Padrões convid"m a
tivas s:i(l não consequencialistas no semido útil da palavra. Quando é claro o que os homens compensações e c(})lduzem a produzir a decisão que gera as melhore, consequências p"ra o
que elaboram :LIprimeiras verWes de comuros e leis pretendem ou quando não há diferença ca.lO em qucsr50, enquanto as normas rruncam a investigação e, especificament(". aureviam
facrual entre o caso em qucsráo e um corpo bem esrabelecido de jurisprudência anterior, os a consideração judicial de con.lequénci:ts. A aplicação de normas t: formaií.ltica, até mesmo
juíu.l decidirão o ca.,o como se ~vinculados~ pela linguagem comramal ou legal ou pelas de- silogística, com a norma fornecendo :l:i premissa.l maiores para a deci.lão, 05 fatos do caso
císóes judiciais e não se preocupam se a decisão gerar.i as melhorei; consequências. forne<.:endo as premiS\as menores e " decisão em si, a conclusão. Subsunção Ou dassificaçio
A interpretação judicial em geral prossegue em dois estápos. O primeiro é inferir um (por cxemplo, do réu como algu~m que excedeu o limite de velocidade) é substituida por
fim a partir da linguagem e o C\lotexto do texto comramal ou legal em queSlão ou a partir de compemaçó~. A decisão de ,,(ordo com a norma é, portamo, não pragntáric:t? Não, porque
um corpo de decisóes judiciais pertinentes que estabeleceram uma norma. O segundo pa,lso é o prejuízo por ignorar as çon.\eqlléncias no C:lSO particular deve ser pesado em rdaç.io ao

•

Direito, Pragmalismoe Democracia' RichardA. Posner
ganho por simplificar a investigação, minimizar o arbítrio judicial, aumentar a transparência
da lei c lornar as obrigaçôes legais mais definirivas. A escolha de uma norma em rdação a
um padrão para rq;er uma área particular do comportamento pode ser, portanto, totalmente
pragmática, mesmo qlle, em consequência, alguns caS!l5sejam decididos de uma forma que
deixe de produzir as melhores consequências em tal uso. Não t uma boa resposta que o caso
será decidido dessa forma porque 0..1 consequências baseadas nas normas jurídicas pesam mais
do que suas consequências específicas nesse caso em parriCldar. O juiz não estará estimando
qualquer um dos conjuntos de collsequêndas ou comparando-os. Ele estará simplesmente
imerpretando a norma jurídica.
Esrou simplificando demais. Um litigante esd livre para invocar consequências específi-
cas ao caso para embasar um argumemo de que lima exceção à regra deveria ser reconhecida.
Os juízes prJ.gmáticos, por serem mais sensíveis a consequêndas específicas ao caso do que
juízes formalistas - sendo esres últimos muilO alraídos para a IOmada de deci.o;áosilogística
- podem 5l:r mais rápidos em reconhecer exceçôes a regras, enquanto, puxando para o 011-
tro lado, está o falO de que juizes pragmáticos estão apros a serem mais sensíveis do que os
formalistas aos ben",fkios praricos de decisôcs de acordo com normas que pennitem apenas
exceçôes esrreitas e limitadas. De qualquer forma, a tomada de decisão baseada na regra mais
exceçii.onii.o é a mesma coisa que a tomada de decis,lo baseada em todas as consequências
rdevant~s de acordo com um padrão.211 A menos que a exceção engula a regra, sempre haverá
casos em que aplicar a regra produz consequências descabidas nos casos em que a aplicação de
um padrão evitaria isso; e, assim, a adesão equilibrada a uma regra pode ser o melhor procC'-
dimento a seguir. Este é um julgJ.mento pr:lgmálico também, apesar de não necessariamente
um julgamento consequendalisl3.
Um outro aspeno sob o qual o consequencialí.lmo não pode ser sinônimo de pragma-
cismo legal é jurisdicional em caráter e nos faz voltar para a separação dos podere., aqui vista
nii.ocomo um encurtamenro do poder, mas meramente como uma diví.ão de trabalho racio-
nal. Diferentes tipos d", consequências sii.opesados em nívels diferentes no sistema governa-
mental. AJ;decisôes judiciais que aplicam leis promulgadas pelo Legislativo são restringidas
((Imo sendo purarntllle interpretativas quando o equilíbrio de consequências for prejudicado
pelo Poder Legislativo ao promulgar a lei. De forma mais geral, a demarcação consritucional
e legislativa do papel judicial reduz o arbítrio judicial a pesar consequéncias; o juiz não podf:"
assumir a jurisdiçii.o .mlne um caso só porque acha que as consequências de fazê-lo seriam
boas no saldo finJ.1.Nii.o h~ nada de nii.o pragmático na divisão de lrabalho ou em pensar
que seria ao mesmo tcmpo não factível e não democrático deixar os juí1.CSrotalmente livres
para prescrever as normas de couduta que as pessoas têm que seguir. Onde é provável que o
pragmatista difira de um pensador do direito mais convencional a esse respeito é acreditar
que provavelmente há alguma escJ.patória para praticamente qualquer norma em reduzir o
arbÍ!rio judicial, como veremos nos Capírnlos 8 e 9.
Se a razão para limitar a consideraçáo de consequências pelo juiz é que isso irá con-
duzir a uma análise mais precisa das consequências m{ais de suas decisóes, o juiz J.inda é
um consequencialisra, apesar de ser um consequencialista indireto em vez de direm. Mas as
deterrninaçôes çonstimcionais e l~gislatívJ.s que limitam o pJ.pel judicial não pr",<;isamser
20 VejaHilaryPut""m,"TakingRule,5erklus/y",
emPutn'm.Real,Sm with Q Humon'"", 193p"mes(Mant ed,
1990), Ressaltate111ma
exc~ fIOClpiwklg,a n"'ç~olegalprová""l11ameaçade terrorismointernacional.
í
I CAP.:2• Pragmatismolegal
consequencialisl~ em moti'õlção ou efeilO, e então o juiz, ao decidir casos delUro dos !imiles
formados por essas detnminações, é um cOllsequencialisla impuro em ~ez de indireto.
Aqui há uma analogia. A decisão de como é melhor pat::l eu ir ao trabalho _ de cano,
rrem, ônibu.~ ou láxi - é lomada em bases consequ~ncialist:l5. l\b.s minba considerJ.cáo das
opções e, ponamo, das comequências t limirada por minha incap:lcidade de cavar po~ bah"
da terra ou me transportar via Internet como um pacote de Jados. Não importa de onde
vêm essas Iirnilaçôl's; elas trunCam minha consideração das çonsequências, mas nii.oalter:un
o caráter fundamemalmente consequencialista da minha drrisáo. Como sempre, a análise
pod", ser refeita em lermos cons<:quencialistas: os Custos de CAvarpor baixo da lerra ou me
transporlar pela InterneI são infinitos. Mas esse Rore.amenlOnão acrescemo. nada à análise.
Uma outra maneira de defender a ideia é que, como guia para o processo de tomada de
decisão judicial, o cons~qu~ncialismo ilimitado é imodesto. Ele nega os beneficios d" divisão
de trabalho e a contraparlida política dessa divisio, a separaçáo de poderes. É imodesto num
segundo semido também, um sentido que t~m uma ~onância particular para um pragma-
lista. Ele implica em algo próximo à onisciência. Ser capaz de dererminar que decisão judicial
reria as melhores con.sequências em termos globais exigiria o tipo de poderes de raciocínio
divino que os pragmaTistas ridicularizam como sendo a ilusii.odos p!atonisTas.
Eu nada disse sobre como o juiz deve decidir que collsequências da classe de come-
quências que de está autorizado e tem compt."ténda para considerar são boas, .Iem falar de
quamo peso deve pôr em cada consequênciJ.. Nii.ohá dúvida de que o bem e o mal devem ","'r
determinados em referência aos interesses e necessidades humanos, mas como estes dn'cm ser
determinados? E se eles nio forem determináveis (nada no consequencialismo ou no prag-
malismo ajuda a dererminá-Ios), emão nio seria um:! diretriz para os juízes considerar vazia.,
as consequências? Nâo. Isso só quer dizer que diferentes juízes, cada um com suas próprias
ideias a respeito dos imcresses e nece.<sidades da ((Imunidade. pesarão as consequêndas d~
forma diferente. Este é um argumento para um Judiciário difereme, discutido no próximo
capírulo.
O juiz pode desafiar a avaliação legislativa de consequências? Suponha que o Legislativo
tenha considerado determinados crimes capilais e a Suptema Corle I"'nba entendido que a
legislação é comtilUcional. Um jUil.de instância inferior ,<copõe à pena capital. Deve ele, pela
obediência ao Legislativo e a seus superiores, se considerar absolutameme impossibilitado do:-
introd1l2ir sua oposição à pena capilal na decisão de um caso capital? Ou deve ele considerar
tal obediência meramente um outro lipo de preocupaçii.o sistêmica, tipo de preocupação
baseada na norma jurídica, a ser considerada junlo com consequências específicas ao ca.sode
uma decisão a favor ou contra a imp<Jsiçáoda pena capital no caso particular? Minha resposta
é que apenas em caso exrremo o jui:l teria justificativa para desconsidetar o julgamento legis-
Iarivo. Juízes d",clar.lIldo guerra ao Legislativo e J. uibunais de imtância superior é desestabi-
Iizador e, em geral, uma coisa ruim, mas n~m scmpll' pior do que a alt",rnaliva.
5. O pragmatismo legal olha para a freme. O formalismo olha para trás, fundam~man-
do a legitimidade d", uma decisão judicial no fato de ser dOOUlívdde uma norma ou principio
estabelecido anteriormeme. Em ourt::lspalavras, para satisfazer O formalista, a decisãu precisa
ler pcdigr«. Essa abordagem dá ao passado podn sobre o presente. O pragmalÍsta valoriza a
continuidade com promulgações e decisões pa"adas, mas porque tal cominuidade é de fato
um valor social, mas náo porque tenha um semo de dever para <.:omo passado. Ele está eman-
r i
I
CAP.2 • Pragmat;,mo legal

cip~do desse dever não apenas pdo cal',Ílcr J,\ an"lis~ pragmática. com sua insislênçia de que a tomar furma ne'te capílulo (o juiz "dcveria temar tomar a decisão que fosse razoável nas
as conceilllalizaçóes 5cjam provadas como um resultado prálico no aqui c agora, mas !"mbérn circul1.\timcia.\, pesando n, prós e contra,") horrorizará mUilOS dos profissionais do direilO.
pelo ceticismo sobre os mClOd(l~ pelos quais os advogado,1 COnstroem pomes do passado ao
Ela os atingirá como uma depreciação do raciocínio legal e, a."im, um insulto a seu misrtrio,
pr<:st"nte. Os métodos Jógims e analógicos que q, advogados usam para ir de ça.los decididos,
Mas a lei poderia fazer .Igwna de,mistificação. Se a abordagem pragm,íri<.:a cmidialla ao di-
le-xtos de lei~ e OUHOSmateriaL\ coovencionai5 de raciocínio legal para o G1S0 em questão são
rcito estiver cerra, não hoi qlla],luer procedimento analílico e'l'ccial que distinga o raciocínio
nororiamenre inadequado> para resolver quesrões legais genuinamente novas e, portamo,
legal de qualquer outro raGÍodnio prático. Os juízes sabem coisas que os leigos n<Ío sabem;
para decidir os casos que fnem a lei avançar, OS casos cujo re"iclllo I a lei. Os pragm~{jstas
ele, empregam um vocabulário especial; possuem algumas sensibilidadcs elevadas, por exem.
legais são historicisras, mas no s~ntid<l distinto de rt(:(>nhecimento da proporção em que
pio, aos valore, da norma jurídica. A formaçáo ~m direito náo é um:l fraude, apesar de que
dourrina.' legah particulares podem ser vestígios históricos em vez de verdades aremporais; o
poderia ~er encunada. E a prá(ica do direito é também um processo de socialização numa
deles é um mo critico da hist(,ria,ll
eu1tllra profissional di.\tinta. Mas ná" há diferença intdnseca ou fundamental entre como um
O tÍpo de verdade imcrpretativa que os historiadores tentam extrair do registro do pas" juiz aborda um proLlema legal e com" um empn:.Iário aborda um problema de produção ou
sado, ou juíze, ou profcMorcs de direito ao bancarem historiadores, é enganosa. Os origina- 1/ll/rketing. Veremos no Capítulo 9 que a lista de consideraçÓ<:,1 própria de os juízes levarem
lista" erroneamente confundido, com historicistas, ,'ahem disso. Seu mét",Jn é deddir ea,,()s em conta na tomada de decisóes náo ~ completamente abena, mas" mesmo é verdade para
por referencia am .\ignificados históricos de palavras específicas, às quais então aplicam regras 05empresários.
de interpretação (os Udnones de inlnpretaç;io") para derivar o significado do disposilivo
O mesmo é verdade, a esse título, para p"Jiticos numa sociedade liberal - e isso não
constitucional ou legal em alegaç'''.'' FJes busClm confinar o arbíuio judkial rejeitando a significa que, para um pragm~rista, a lei seja apena, "politic;l"? Se o qlle é imponante é o fun-
hiStória especulaliva, O projew é quixotesco. Ele pode ser frágil mesmo em princípio. Como
cionamenro do sistema que guia e controla as açôes do governo, então o quc o, juiz,," fazem
os pmfessores Gtundfesl e I'tilchard cxplicam,2' se <l' trihunais adolassem um método verda"
é política. Mas quando os céticos mais profundo" do direito _ apoiadores do movimcnto
deiramente objetivo e exptes>amenre p"",isívd para desamhigui7-<1r as ambiguidades da lei, as
dos quase desaparecidos c.tudos jurídico~ uítiw~ do direito _ dizem que eSle é só política,
leis não ,ITiam mais ambíguas, pois ficatia evideme cumo uma ambiguidade na lei seria des-
eles nolo querem dizer apelW.' que o raciocíoio legal é contínuo com Outro raciocínio prálico,
feita. Mas a ambiguidade é e"cncial para o proce.'so legillativo, porque os defensores de um
de forma que nenhum abismo ,epara os juíze, de outros tomadores de decisão, públicos ou
projeto de lei com frequência não podem reunir uma maioria a menos que <.:çnas queslóes
privado>. Eles querem dizer que os juizes decidem casos exalameme da mesma forma que
sejam deixadas por resolver, para que os tribunais possam esclarecê-las mais tarde.
legisladores e Olttros politk"s, quais política., vio defender ou atacar. E is~o não é exato. Os
O~ originalista5 também buscam, é daro, abalar as decis6e' judiciais liberais criadas na juize.s, mC.lmo qU:lOdo sãu eleitos em v~z de (como no caso de juíze" federais) nomeados de
era £arl \;JI;tarrene, em menos proporção, na era Warren Burger da Suprema Cotre. O origi- forma "iralíc;a, não reagem ao mesmo 1C<luede inAu.:ncias que os polílico.s. Seu treinamento,
nalismo t formalisra, mas O passado ao qual deve obediência náo ~ o pa»ado que <.:onslste de visão geral, formaç~o, sd~ão, autoimagem, incentivos, restriçóes e poderes legais, tudo difere
d<:<:isóe\ judici~i" É um pn-adll anterior, o passado au qU.llmuil:i' dessa5 decisóes furam, n,1 dos das pes>oas 'Iue chamamu. de políticos, entáo cquiparar direiro e política, ou adjudicaçolo
visáo dus originaJisras, infiéi,. e legislação, é cnganador e Jesinformalivo. O que é verdade, no entamo, é que o abhmo cntre
Essa discmsáo me abte à acusação de que estou aconselhando de,ubediência ao jura- juizes e políticos é mais estreito do que o retraw oficial do Judiciário leria, no qual o~ juizes
mento que O artigo VI da Constituição exige de todos os repreSenlameS ofiôais, inclusive dos são vistos como eng~jados num processo dedutiv" ou algorítmico em vez de na elaboraç::ío
juizes, "de apoiar esm Consliluiçá<l"."'I~lo seria verdade se o juramemo fi,.lse interpretado de politicas.
como exigindo obedié.ncia ao teXIO específico ou a decisóes judiciais, mas i"so seria ridículo, A Suprema Curre deu um passo adiame na direç~o da fusão do raciocínio legal no
já que decisóes judiciai5 sáu revogada" e o texto da Constituição foi frequentemente reescrito prático em sua decisão influente no caso CfJt1Jron,'J argumentando que hâ uma lacuna na
pela Suprema Cone à guisa dI' inte'l'retaçáo, O juramento é um jutaml'tllo de lealdade e não lei regularária, que a lacuna tem que ser preenchida pela agência regula[6ria em vez de pelo
uma direni7. para o arbítrio judicial. A lealdade exigida t aos Estados Unidos, sua forma de trihunal de tecursos, apesar de {lue preencher la<.:unas numa lei t um exercício de imerpre-
governo e suas pr:hicas oficiais aceitas, que incluem uma interpretação judicial livre do ICXlO tação da lei, normalmeme visto como apresentando uma pura qucstão de lei, o que ri uma
constitucionall' ocasional revogação de deci"óes imerpretando esse texto. qnesláo para juízes de lribunais de recurso, não para agéncia\ administrativas, resolver. Mas,
ó. Nebulosa e banal, modes(a e ralvez alé tímida - ou ta!vL"7.oscilando imprevisivel- quando há uma lacuna numa lei, pn..,nchê~la requer um julgamento de políticas e a agencia
meme entre tímida e (lllSada -, a ahordagem pragmática da adjudicaç~o que esrá começando ~ a especialista em p"litica.s. E as\im uquando um desafio ~ imerpreraç::ío pela agéncia de
um dispositivo legal, apropriadamente conceituaJizada, realmente se Cl'ntra na "aheduria da
21 Veja Rkhard A. Posner, fronne,. aI '~Qol Theory 206 (2001). política da agência, em vez de .se é uma escolha razo:ível dentro da lacuna deixada abena pelo
22 Veja id, em 167.169. Congre.s50, o desafio deve ftacaSSM."'G Ao dizer isso, a Corre eSlava reconhecendo o caráler
n Veja lo,eph A. Gru~dlcst e A. C. Pritçh.,d, 'SI.lutes wilh Multiple Personalily Dj,orders, The Value oi
Ambiguity in SI"lulo,y Design "nd Inlerpretation', 54 Slcnford Law Revlew627, 629l2002).
25 Chevran U,S,A., In'- ve"UIi Nahon.1 Res.ource, Delense Cou~cil, Inc., 467 U.S. 837l19841.
24 A ",usaçáo é leil. em Jed Hubenfeld, "A Repl" to P".ner", S4 Stonford taw Review 7S3, 767l2oo,), ,6 ld.em 866.
 -
Direito, Pragmatismo e Democracia. Richolrd A Posner
CAP. 2 • P'Jgmalismo legal

real da interpretação da lei em ca:;05 de ambiguidade genuína: interpretaçáo como elaborado-

caracterísrico5 da policia e de oUlros fimcionários públic<)s c oficiais, t"os efeilO~ preventivos de di.
rOlde julgamentos de políticas em vez de uma forma de raciodnio di5tintameme f(gll'-
feremes puniçóes, A disrinç;í.o {:(na linguagem jurídic.al cntre fatos "adjudic:nivos~ e ~legislalivOlt,
Meu uso da palavra ~razoável~ para descrever a meta do adjudicador pragmático preten- sendo os primeiros não apenas especifiw5 ao (;1.'0, mas passíveis dt" prova apenas por testemunho
de em parte estreitar o abismo percebido entre decisóes sobre questões de lei e outros tipo~ de ajuramentado ou OUtro tipo de método do tipo julgamento, e os segund05 constituindo o plano
decisão. A palavra t ubíqua na lei. Perceba seu aparecimento na passagem que acabei de citar de fundo ou o COlllexto da reivindicação que dá t"nscjo ao =.
da decisão Chrvrrm. O padrão de ~pe5>oa razoável" na responsabili(lade civil i fundamental.
Os juizes com frcquência sabem POUC05fa,oS do st']!;llndo tipo e, :l5Sim, cat"m no palpilt",
fu decisões discricionárias do jUi7. sâo revisras por "abuso de arbítrio", o que significa que
na intuição e em experifncias pessoais que podem ser enganosa.\. Como informar melhor os
são revertidas apenas se consideradas pelo tribunal de recurso como sendo "desarrawadasn•
juízes t um grande desafio para o Judiciârio americano. Mas uma coisa que est:í clara {: que
A doutrina de que o promitente fica vinculado à 5ua promessa, caso u de5cumprimento da
e.\,le déficit de conhecimenro judicial não pode ser sanado nem dididu, ma~ apenas dis5imu.
promessa possa prejudicar o promissário, se baseia no executável - desde que a confiança do
lado, peJa adjudicação formalista. Tenlar, por exemplo, responder à pcrgunta se deveria haver
promissário seja ~razoável~. Em todos eS.les casn5, como geralmeme quando "razoáver e seus
um direito ao suicídio a.~sis[ido por médko, conceptl1.l1izando isso como um conflito entre
cognatos são incorporados numa doutrina legal, a palavra é usada para guiar uma determi-
o principio da autonomia e o prindpio da ~antidade da vida, ou como uma quesláo de in-
nação fanual ou discricionária ou a aplicação de uma norma jurídica aos fitos, em vez de
terpretar a palavra "liherdade" nos devidos aditivos processuais da Quima e Sexta Emendas à
orientar uma decisão com hase em puras questões de direito. Defender, comu faço, que essa.~
Constituição, é só uma eva:;ão. O importante i entender o sentido das çOll5equências factuais
decisões tambtm deveriam ser orientadas por um padrão de razoabilidade em vez de em algo
do suicídio induzid" por médico, por exemplo, pelo estudo do~ eft"ito~ da prática nos Paí~es
mais pomposo é defender o estreilamento do abi5mo entre o baixo e o alto no processo de re-
Baixos, únicos países em que {:completamente legal. Conhecer essas coll5cquência.l aferar:l os
solução de conrrovérsias legais - o baixo em que os juízes e jurados se envolvem no F.lciocinio
julgamemos d~ses juízes que não tém decisóes judiciais inabaláveis _ deçi5áes judiciais ine-
prático sobre questões concretas de gerenciameruo de fatos e casos e o alto, o supostamente
vitavelmente baseadas não na filosofia ou na deliberação, mas na crença religiosa (ou na falta
empírico do raciocínio legal, em que puras questões de direito são r~olvidas. O pensador do
dela), ideologia, personalidade e na inclinação gcral da pessoa na adjudiGlçáo constitucional.
direito que se libertou da gaiola do pensamento formalista levará em consideração, ao decidir
como uma questão legal parricu!ar deve 5er resolvida, :l:.\comequê-ncias que ocorreriam:l: urna Nme livro, n;m faço ou avalio propoStas para aumentar a competência empírica dm juí-
pessoa comum pensando sobre a questão - :l:ssim como um juiz ou júri avaliando como uma zes. As possibilidades sâo muilas e incluem mudanças na OOUOlçâOlegal, mudanças no~ crirüios
quesr:í.o facm:l:l a razoabilidade da conduta particulat no caso particular faria. para nomeação judicial, mudanças das rt:gras de prova~ relativas a teslt"llIUnhO por periros e a
substiruição dc tribunais de jurisdição g<::ralpor tribunais especializados. Primeiro deve ocorrer
7. .A55im, o pragmatismo leg.u é empírico em sua orientação, da mesma forma que o racio-
uma mudança de atitude, depois uma a(cnç;í.o convcncionada aos remédim juridicm.
cínio prático comum. Isso não quer dizer que todo caso deve acion:rr seu.~ finos únicos; as conse-
quêncías sistêmicas da adjudicação sáo também quesrõe.~ de ftto. Nem urna orientaç;ío empíriOl 8. Relacionada à falácia de que o pragmatismo legal implica em adjudicaçáo ad hoc é a
implica uma rejcíçãode princípios legais. A quesr:ío é o nível certo de all5rração. Os princípios que falácia de que um bom pragmatista legal é ho.\til a toda teoria. Tenho sido chamado de ft=
organizam a inve:;tigação empírica devem ser di5timos de prindpios projetados para suplantá-Ia. pragmatista por argumentar que a reoria econômica é útil ao direito, que isso me torna um
como ~jusriç;t, "imparcialidade~, "Jjberdade~, "auronomia", a "santidade da vid:t e Outras a],.\- dogmatista e que um dogmaliHa não pode ser um pragmatista, P Mas dogma náo é sinôni.
rraçÕC5 normativas de alto nível. Um princípio legal como a negligência _ o principio de que mo de leoria e, como o pragmatismo, mesmo o pragmatismo legal interpretado meramen_
a falha em exercer um cuídado razoável dá ensejo à responsabilidade legal, se um dano resultar rt" como uma direni7. para adequar o direitO ao pragmafismo cotidiano, é uma teoria, um
dessa falha - ori<::nta o juiz ou o júri para os ft,os (Que precauções estavam disponiveis para o ptagmatista não pode ser conU";( tOM reoria. A1{:m disso, apesar de os fil6sofo~ ptagmatistas
~u~ Quão eficazes das teriam sido~ Qual a probabilidade de o acidenrc ocorrer~ A vítima poderia llão pensarem que 5e possa provar que as reoria.~ científicas incorporam verdades definitivas
tê-!o evitado e, em caso afirmativo, a que CUlto?) e para a relação t"mre os faros, que detenninam sobre a esnUfUra do univer50, eles não duvidam da ulilidade dess:l.l teorias. Não t mais não
o resultado do ca'iO particular. Es{e é o carnler LJ.~uaJdos principios dn direito consuetudinário. pragmárico pata o~ juízes usarem economia para ajudá-los a chegar a uma decisão do que i
Holmes g05tava de dizer que: princípios gerais ná" decidt"m casos p:rr[iculares.ls.'iO é porque, como para e1e5 usarem química, as descobenas da pskologi~ cognitiva ou cálculos a[u~riaís.U< No
disse, princípios gerais úteis, do tipo que se encontra nos campos do direito consuetudinário (e
não ndes sozinhos), orit"ntarn em vt'1; de suplantar a invesligaç:í.o faemal, smdo esta invt:>Iigaç:ío
27 Carl T. Bogu,. Wh¥ law<uit, Are Good lo' Ameri",,: DisciplineI! Dcmoc,,"<:y, Big Bu,ine", and the Common
necessáJ-ia para decidir o ca.'O.
law 57-59 (2001). Cf. Jame, l. KiopenberB, "Pragmati'm: An Old Name for 50me Old WaY' olThinking?"
Pode--se objet:rr que o processo adjudicativo, pdo menos no formato de comendas usa. em lhe Revival of Pragmati,m: New [<sal" on Sodal Thought, law. and Culture 83, IO'J (Molri, Dick,lein
ed. 19'98): "Po'ner .b •.••ça o pragm.tismo Como cobertura para ocultar dogma, economi<:os referentes;l
do nos tribunais, não {:paniculameme bom 03 dett"rminação exata de ftms e, uma obj~o que vai eficiénda de Mercado,"
ainda mais longe, que, na melhor das hipóreses, ela pode determinar apenas um 5ubeonjunto de <8 A compatibilidade do p'agmati'mo com. teo,ia da elColha 'acionai, que é em g •.••nde parte sinoln;mo de
faw5 nece~rios para Se !Ornar um decisão sensata. Um julgamento determina o tipo de faro teoria econômica, édlsculida em Jock Knight and Jame' Johnson. "Inqurrv inlO Dcmo<:•.••cv: What Might a
quem.fez-o-quê-onde-quando_a-quem, ral como os fim por trás da lei ou regulamentação, como Pragmatist Make of Ralional Choice Theorles?" 43 Ameriwn1ou'IloI of Polio",ol Sâence %6 (1999). o v'o
da ewnomia como uma ferramenta de analise pragmática do direito é ilu,trado por Micha.IJ. Whincop e
m=dosespeáficos fUncionam, os in=ltivos que traJlSaÇõcsparticulares (:fiam, os comporramt"nto.'
Mary Keye" Polil;ylJnd Pr09morism in lhe Confllcl ofLows 3-7 (2001).

J
-
~ OireilO, Pragmatismo e Democracia' Rich<lfd A. Po,ner CAP.2 • Pragmatismo legJI

Capítulo 6 deste livro, uso uma teoria da d~moçracía para an~lísar algumas questões d~ lei., "caso ,áo lihnais. A a'\(J(iação do ptagmati:;nlO com o liberalismo é fortuita, Pergunte a Car!
eleitorais, que não é uma traiçáo do pragmatismo, principalmente já que a teoria em queslão Schmitr.
é uma teoria pragmática da democracia. f'ode.s~ objetar \lue a recepLividade pragmática à análi,'e econômica desarma a critica da
No final, o pugmali.\ta, despreocupado em manrer a ~u[{)nomiaconceímal do direito mais criticada das decisões da .suprema Corte, Lorlwfr lIaSUf Nol'a }árk,-" A Corte invalidou
e prctcfl~"es formalistas, está mais abnto J invasôe5 aO direito vindas de outros domínios do uma lei esradual limitando~, horas de trabalho com base em que isso inrerfe[ia de'proposita-
saber do ']ue um pensador legal mais convencional eSf~rja. Tomando de empréstimo a an:ilise damente na liberdade de conuato, uma filrma de liberdade protegida. defendeu a C£lrre. pelo
do realismo legal de Brian Leiter, podemos dizer qUl."05 pragmatisld.' Jq;~is advogam "uma devid" aditivo da Décima Quarta Emenda. A decis<Ío provocou uma dissensão de,dcnho,a
juri5prudêncía nalUraliz.1da, isto é, uma jllrisprlldéncia que evite uma análi,e conceitual de do minis[fo Holme" contendo a seguime ft~,e: "A Décima Quarta Emenda não promnlga a
gabinele em favor da continuid~de çom inve~tiga'r'ín a posterior; n~s dênd~s empírkas.~" O estatística social do ,sr. Herbett Spencer.~-''' A maioria dos economis[:l5, no emamo, acrooita
raciodnio pragmático é empiridsta e, assim, as teorias que bus<:am orientar a investigaç~o que limitar as horas de trabalho por lei é ineficiente. Se 05 trabalhadores 'lucrem lrabalhar por
empíri<:a sã" b<:m-vindas na adjudicação pragmática, muita, hora" prnv,velmeme por um 'alário maior do que se insistire-m em trahal1,ar menos
Essa di'cussáo deve ajudar a refinar () selHido em que o pragmatismo suspeita de ~bstra- horas, emio i,'50 é um conrr,to de ttab~lho efiçíe'me e recusar executá-lo só prejudicaria a
çóes. Tudn na çiência depende da abstraçáo. As reori:L\ científicas sáo abstlOltas. As leis çausais didência do mercado de trabalho e pinrar!' a qualidade dos trabalhadores. (Este incidental-
que sá" a glória da ciência, como a lei universal da gravitaçáo de Newton, s<Ío abstratas; elas lIIente é um ex(mp!o da pr~ocLlpaçán do economista com consequéncias de longo praw, que,
ab,traem da mistutada de detalhes cujo comportamento busc.am explicar e prediU't. Mas a como cu disse, os juízes pragmáticos também deveriam ter.) Este é um argumento pragm:iti-
ab"1Taçáo como uIna ferramenta da dênda empírica é muito diferente d~ abstraçáo como um co pua o temltado de /.oc!lIItr e uma literatura agora extensa demonstra que a decisão não foi
ponto de par~da, que é o ripo de abstração que se enCOntra na maior parte da teoria moral, "ilegal" no >t'ntido convencional; d~ toi uma aplicação plausível, apesar de certameJll~ não
filosófila e legal. O economista que w;a um modelo altamente estilizado e descritivamente inevitável, de princípios estabelecidos."
irrealiSla de "homem racional" para predizer a re:lçãn da, digamos, demanda por dgarros Potém, há um argumento pragmático mnrra o resultado em Loc/mIT, O caso foi de-
para um mIneIllO no imposto sobre cigarr05 está empregando uma abstração par~ orientar cidido em 1905. quando a legislação soci.1 dn tipo ~m questáo no caso esrava em seus pri-
a inv(stigação (mpírica. O que seria não pragmático num economista seria a indiferença ao mórdios. Ninguém poderia eSlar COnfidl1t(. que numa dara [ão precoce ULlla lei de tempo
resultado da investigaçáo, ignorando a refutaçáo de su~ teoria por dados. Ou lima Ientativa de lrabalho máximo era ineficienre. O efeito da decisão da Corte foi entáo para reprimir,
de deduzir do IItilitarianismo, ou do thomismo 011 do objetivismo de Arn Rand, ou das fi- por um tempo, uma experimentação social porencialmente valiosa. Assim, as prcocupações
losofi.s pnlíticas de Locke e Kant, ou de alguma outra teoria nOImaüva abrangeme, o dever pragmáticas estavam dos doi, lados do ,,]';(, - desfavorecendo a lei em bases pragmáticas es-
de juízes e legisladores de faU'r çom que a lei se adapte aos msinamemos da C{;onomia ou a tritamem(O ttnnômic~s, m~s também dedav(lrecendo. em bases pr~gmáticas mais amplas, (}
alguma outra ciência social. Já faz muitos anos que flerto com essa abordagem.-'" u,o da ConsLÍ!ui<,;áo para derrubar Utl1~ lei desse tipo sem insistir numa d"monsrraç<Í(I mai,
A importância da economia para o direito t: que o.s economistas estão preocupado~ convincellte de sua inefidcia. O que é certo é que Lorhlla não foi mais imencional do que
em mapear muitas das con'cquências que são centrais para a análise legal pragmática, como decisões modemas agressivas como em Rol' flenm M/de. TalHO Loclmer quanto Ror podem
os efdros economicos (~econômicon num sentido ~mplo ou estreito) de sindicatos, cartéis, ser descritas como Jecisóes praglllâticas .rivi~fas. r..-.Jasenquanto, como veremos no próximo
divórcio, incapacidade, discriminaçáo, indenizaç50 puni!iva, regulamentaçócs de segurança capimlo, Ror POt um 'luarto de sf::<:uloimpediu seriamente a experimenração na reglll"men-
e saúde, penas de prisão e pot aí infinitamente. Meu argumento para juíl.es temarem decidir tação do abono e pall'Ç( tender a conrinuar a t:rz..:-Io indefinidamen[e, Lorlmrr n<Ío tem mai;
casos de direito consuetudinário de uma forma que promova a eficácia é simplesmente que t um efcim duradouro sobre a legislação dn bem-esta, social.
uma coisa úül que os juízes podem f'ler, apesar de lhes faltarem ferramentas eficientes para Os tipos de teoria de 'lue os pragmatisla\ l"gJis desgostam não estão limitados à teot;a
corrigir má., disrribuições de riqueza." Foi dito que e,Ie úhimo ponto ~fere as sensibilidades filosófica abstrata. Eb indllem a tcori:z..açáo de nível mais baixo, mas ainda absrrata que os
pragmatisras (ou pelo mmos as sensibilidade .• dos pragmatistas que v:llorizam alguma forma ptores~ores de direito conslitLlciona! ad(lram. n.1 qual as decisões sáo avaliad~.\ por referéncia
de equidade distributiva!)."-lc A frase introdll1.ida por "ou pdo menn.," é es'end~l; ~.\ensibi- a aborr;Jçóes comuns no discurso sobre dileito, como imparcialidade, ju.,tiça. ~Ulonomia e
1idades pragmatista{ náo são a mesma coisa que as sensibilidades de pragmatistas que pOI igualdade. Os pragmatista> p"","'m que se a questáo constitucional é, digamos, se os filhus
de imígrantes náo natul'"ali:L.ados devem ler direím à educaçáo ptÍbliea gramit~, ou se o gJsto
por aluno na educaçáo púhlica deve seI igualado em todos os distrims escol:ues Oll se deve
29 Brian leite" "LeR.1 Reali,m and legal Positivi,m Recon'ider"d", 111 óthi" 278, 283 120(1), ser permitido rezar nas escolas pLiblicas. u advog .•do (omtirucional deve estudar edlKaçáo,
30 Vei. Ri,h.,d A. Posner, "Utilitari,m, Economi". and Legal Theory'. 8Joumai a[Legol5wdies 103 (1979)_
31 Veja. par exemplo. The Prableml o[ jurj,prudenre, nat. 9 acima, em 387-389; Richard A. Po,ner, "We.lth
M.,imi'ation and To't Law: A Philo,ophicallnqulry", _m Philosaplúroi k>undatiam of rort Low 99 (D3Vid 33 198 U,5. 4S 11905).
G. Owen _d. 19951. 34 Id. em 75.
32 Tooma, F. Cone" "Leg.1 Pragmatism and the LaW and Economi" Movement". Georgefawn low iournoi 35 Veja 1l,,'Y F,iedman, "The Hi'torv of lhe Coumermaiorilari.n Djffi<;ulty. Pan Thfee: Th~ Les<on 01 Lach.
2071.2107 {19%) n
r.er", Ne .•...York Univcrsity Law Review 1383 (20011." ,"I",,,,,ci~.I. dtado',
 ---a--------
l!!I:lBII Direito, Pragmati.mo e Democracia' R;chard A. Posner
imigração, finanças públicas ~ religiãu em vez d~ inalar os vapores intoxicantes da I~oría cons-
titucional para melhor manipular 5/ogam vazios (como "o muro d~ separação [entre a Igreja e
o Estado]") e vâcuos que imploram pelo questionamento (como "igualdade" e ~direifOShJn-
n
damemais ). Que p<:S,Soa sensível seria guiada ~m tais assuntm difíceis, eOlll~nçiosos e ligados
a fatos por um filósufo ou por seu professor de direito? Em suma, a objeção do pragmatista
não é à teoria, mas à má teoria, à teoria inútil, e à cuncessão do título honorifico de "teoria"
à r~rórica formalista,
9. O juiz pragmático tende a favorecer as bases de decisão estreita.<;~m relação i~
ampla.:;
nos esdgios iniciais do desenvolvimento d~ uma doutrina legal. fute é o caminho da prudên-
cia e umbém do ~mpiricismo; não t ceticismo em relação à teoria. O que o juiz t~m diante
de si são os fatos do caso particular, não os fatos de casos futuros. Ele pode tentar imaginar
como es.sescasos serio, mas a probabilidade de erro em tais projeções imaginativas é grande.
Ao trabalhar de dentro para fora, em estágios, dos fatos diame dele para casos futulO.\ com
novos fatos que podem sugerir a desejabílidade de allemr os contornos das normas aplicáveis,
o juiz evita a generalizaçáo prematura, o tipo de coisa que nos dá uma doutrina desgastada
das limiraçõ<:sconstimcionais em CI.'O,'de difàmação no primeiro caso sobre a matéria que
a Suptema Corte ouvir, New York Time! Co. r'enm Sul/ivan,-'" Um jornal t.ltava contestando
um mau uso escancarado da lei de difamação para intimidar criricos de jornal de práticas de
segregação no sul. "O c:r;;omarcou uma batalha importanre entre a estrutur.t de poder sulista
racista entrincheirada e o movimento dos direiros civis. O objerivo du litígio era enfraquecer
os esforços da imprensa para dar cobenura ao movimemo dos direitos civis, e a vitória inicial
de Sul!ivan nos tribunais do AJabama foi um passo ~ignificativo nessa direçáo."v O C<lSO po-
deria ter sido tesolvido em fàvor da imprensa sem criar, em nome da Primeira Emenda, um
privilégio geral para difamar figuras públicas.
10. O pragmatismo legal não é um mero suplemento ao formalismo legal. A crença
de que é vem em pane da confusão entre pragmatismo legal e o conceito superficialmente
semelhante de positivismo legal de H. L A. Hart. Para o positivista l~gal, ~[ei" é o que é
promulgado como lei, nurmalmente pelo legislativo,-'" Mas e se o significado de uma lei não
puder ser discernido? 05 casos que acionam es~ significado ainda precisam ~r deddidos,
Hart argumenta que, nesse caso, em que os materiais convencionais de decisão:se eMinguem.
os juízes rêm que "Iegisla(.-'" A legislação judicial está obviamente na ponta ptagmática do
esp('Ctro que vai do formalismo ao pragmatismo. Mas Hart só percorre metade da distância
em direção ao pragmatismo. Ele limita (I arbítrio legislativo pragmático do juiz a preench~r
lacunas na ~lei", O juiz haitiano emprega, tomando d~ empréstimo a terminologia de John
Dewcy, uma lógica relativa a antecedentes até que ele encontr.t uma lacuna, quando então
muda para uma lógica relativa a consequências.
O pragmatisra ferrenho elimina a fromeira de Han emre as áreas fechada e aberta, "a
lei~ e ~Iegislar~.Ao fazê-lo, rastreia a psicologia real dos juízes, para quem o dever de decidir
376 U.5 254[19&4).
William P. MarshaU, "lhe Suprl'me Court, Bu!t;, ve"U5 Gore, and Rough JU5bce", 29 Floúdo SIOle U,,;vetSity
10w Revi"w 787, 792 (2001) (nota de pé--de-pagina omitida).
Sobre o pO'itivi,mo legal. vej' A"thonv J. Sebo., lego! Po,;tiv;sm i" Amerlca" Jurispruden<e (1993), No
Capitulo 7, a'llumento que a a!>[lrdagem pragmática.o direito o! <ompatfve! com a ver,;;o de Han. Kel.e"
do f>OSltivl,mo legat, .~.sar de nao ser com a de Harr; •.
" Veja, por exempto, H, L A. Har!, T/p~Corn:ept o/ low 252, 272.273 (2' ed_ 1994)_
(AP, 2 • P'~gm~tismolegal
é primário e apaga qualquer divisão abrupta emre aplicar e criar le15.Um juiz não diz para si
mesmo: "Não me resta mais nenhuma lei para aplicar, emão está na hora de assumir o meu
papel de legislador e criar umas leis novas." A lei nã" tem !a(.1.Inas,porque não é uma coisa; ela
ta arividade do.>juízes e de alguns OUlroSprofissionais do direilo. Bem, mas também (salvo
em raras exceções) um juiz não diz que se utiliza de análise econômica, "u mesmo que é um
pragmatista, emão parece que temos um empare entre Hart ~ a teoria pragmática da adju.
dicação no que tange à exatidáo na descrição de como 05 juízes se veem. Mas a questáo não
é o vocabulário empregado pelos juizes; (: a melhor conceirualização da atividade dos juízes
pelo teótic(). A teoria de Aristóteles da justiça corretiva, descrita na ttica JlicOmllqueill, par~ce
ser a generalizaçáo na terminologia filosófica das práticas (ou pelo menos das aspirações) do
sistema legal ateniense de sua época. A relação da teoria econômiC<ldo direito, e mai5 ampla.
meme da teoria pr:tgmática da adjudicação, com as práticas do sistema jurídico americano
moderno t semelhante, A abordagem econômica ou pragmátic-3.do direito é externa apenas
num sentido puta mente linguístico; ela é compatível com a maneira jurídica de pensar, da
mesma forma que a teoria de Hart não é. O pomo importame não é que 05 juízes não falam
como economistas ou filósofos, mas que não pensam ou agem como se estivessem envolvidos
em dua.' atividades diferentes, "adjudicação~ e "Jegislaçãon.ó<J
Hart defendia a crença, que atinge de forma peculiar os advogados americanos, mas
que chega a Hart por caleia do caráter curto-e.grosso do sistema jurídico inglês na "rr"a,
de que a única fome important~ de in"'rtela legal é a linguagem pouco clara do texto legal.
Para ele então parecia decorrer que se a linguagem de uma lei era dara, não haVeria espaço
para ir além dela, de forma que, na maioria das vezes, o juiz era um mero leitor e ler é muito
difereme de fazer políticas. Hart esta"a errado, pelo menos de um pomo de vi.ta am~rica-
no, sobre a natureza e as fomes da incerteza legal.~l Não apenas lá há muita.1 outras fontes
dessa incerteza além da ambiguidade semântica, mas a clareza da linguagem d(l texto legal e
constitucional, a história legislativa, os contratos e outras fontes texruai., de significado legal
podem ser decepcionantes. O princípio mencionado anteriormente de que leis não são para
s~r lidas de forma literal quando isso produzir consequência.<;absurdas implica qu~ existem
poucos casos, Se é que exisle algum, em que considerações sobre wnsequências não podem
ser decisivas. Porém, seria enganoso inferir que, na maioria dos C:i..IOS, os juízes são ~legislado-
res" (um termo de qualquer forma a ser eviudo por causa de sua incongruência com o modo
como 05 juízes se veem e por causa das muitas diferenças práticas entre legisladotes de ver-
dade e juízes). Na maioria dos casos, faz sentido para o juiz se deter à linguagem do contraIO
ou da lei em qucstáo, ou da decisão judicial. Na maioria, mas não em todos. A abordagem
pragmática permite ao juiz arrombar a área fechada, apesar de com cuidado, mediante um
exame minucioso das comequêndas de fazer isso, de, de certa forma, desconsidetar a lei para
alcançar algum obj~tivo prático imediato.
Em suma, o pragmatismo não é um mero suplemento, um complemento pata casos
nos quais o material convencional de adjudicação - o texto I~gal ou constitucional, o lexto
A menç~o a Ari,tóteles t,a, à lu, a peculiaridade do e.força de Eme.t Welnrib. em ,eu livro TIle Ideo
o/ Prlvole law (1995) e em ootro. texto" de fundame"l" o formalismo legal n. leo,j. de Arl,tóteles da
ju'tiça corrl'tiv •. Ari'16Ie! ••• pen •••"" • lei como p.rte da ética, que, por ,ua ve" e,tava e e~tá tntim.mente
ligada a poUtica_ Ete n~o foi um formalista.
ll'~he', nota 29 acima, em 295-297,
r- Direito, PIJgmalismo ~ Democracid • Richard A, rosne,
I
de ll1ncontr~to, a jurisprudência e daí por diante _ ~eesgota, talvez casos em que citcunstân_
c:iasverdadeiram~!Ile critica., lima emergência nacional, por exemplo, exercem uma prçssão
insuponavd sohre a metodologia [ormaliqa. O~ c~ws emergenciais, de que dar~j exemplos
no Capitulo 8, .,~o os exemplos m~i5dramádcos d:l necc5sidade de 3djudicação pragmática,
mas não são líricos dessa adjudícaçáu," O m~rerjaJ convencional d~ adjudicação não [<;m
prioriJade aboluta sohre OlJlf;lSfomes de informação referentes a comequência.s prováveis
de decisão de um ca~o, de um jeito ou de outro. Qllando "' con.\equência5 não são catastró_
ficas ou absurda5, normalmente é mais .Iensa[o s~guir o significado manifestu de uma ld ou
de um COntraro a fim de proteger as expenativas t' p,eservar a linguagem comum como um
meio clicaz de comunicação legal. Ma~, como tenho relltado a duras penas enfalil,ar, a raiz da
dedsao ainda é ptagmática.
11. Os pragmatislas legais ~10 mais simpoíticos à rel"rica (apesar de não à retórica for-
malista) do que 05 teórico~ convencionais. I'laláo. cuja filosofia é c:omínua com as prcssupo-
siçóes radonalistas da leoria jurídica eOllvencional, c:onsidcrava a fer,irica a anlÍlese mesm:l
da razáo - uma cob;:ão de golpes baixos para per:suadir pnsoas ignorantes e sensíveis, como
os jurados atenienses, em vez de um mhodu de de.lCobena da verdade. ArisrúteJes tinha uma
vi,ão mais suave. Ele achava que, quando podada de suas técnicas mais indecorosas, a retúrica
era um método razoável. e de falO inescapoível,de perwasão em áreas que o radocínio exato
não podia alcançar. Os pragmatista.,. do tipo filosófico ou cotidiano, pensam c:omo Aristó_
teles, Questões legais dificeis tendem a não ter re~postas "cerlas» num sentido que i'latáo
rewnheceria. Em vez disso, elas têm respostas melhores ou piotes _ e com frequência náo
fica claro qual é qual. Essas incene:z.asalcançam seu apogeu nos pOntos críticos do direito,
em que juízes cnfrentam o de,ICOllh~"idopor sobre um abismo que eleó náo têm wmo Cnl-
:z.at.Nesse.l pOntos críricos, lia presença dessa.l descontinuidades, uma percepção peneuante,
afotisticameme expressada. apesar de refletir uma verdade meramente parcial _ apesar de
talvez ser ."i um tiro 110 e'nlro ~ talvez delempenh~ adequaJam"nte um papel influente no
desenvolvimemo do direito. Isso pode .'er o melhor que se possa esperar.
No início de nossa hi.,tória mnstitucional, a Suptema Corte decidiu sobre uma decisão
profetida pur John Marshall de que a Constituiç.io proíbe os Estados de cobrar impostos de
bens ou valores federais (especifieamem", o Bank of dw Uníted States. um;] grande empresa
privada que o Congresso tinha conslimido para pôr as finanças da naçã" em bases firmes)
com a contesraç.io capciosa de que o poder de cohrar impostos envolve o poder de des-
Ü
truir,»'.' Marshall e.ltava expressando uma verdade parcial. Mas ele estJva npre~5ando isso de
uma forma que dramatizava a questão cemr.1 no caso ~ o grau de permissão que os Estados
teriam para limitar o poder fedetal. A nação enfrentou uma escolha entre direitos dos ESlados
e um governo nacional forte. A conte5tação enfocou essa escolha interpretando os ditcüos
dos Estados com uma reivindicação paI':!ter direito de "de~truir" o governo nacional. Posto
neStes termo;, a e~colha era EiciJ. Platão teria ficado consternad" com tal esc,1moteaçá". Po-
rém, não havia como, táo no inicio de nossa hislória constitucional, MarshalJ ter provado
a justeza de sua decisáo; e ainda não há como. A ao;.\erçãorelórica eta a única Hecha em sua
aljava. E ela fcz seu lJ'abalho.
41 Par. e.emplos de Ourro, tipos de .djudicação p'agmática, .ej. Po,ner, nela 8 acima, em H3-252,
4~ McCulloch ve"us Maryl.nd, 17 U.5. (4 Wheat.) 316, 431 (1819),
---•.-----
I
CAPo ;: • Pragmatismo legal fff"$
Um número desproporcionado de nossos filais fà.mmo' juízes foi de retbricos desta-
cados, celebrado, em pane significativa por suas proezas terórica;. MarshaJl é apena, um,
OIUroS exemplos são Holmes, Cardozo, Jachou e Hand. Muitos ane,cenrarialll a esta lista
Brandeis C Black. É notavel que todos menos Black também sejam viscos como juízes prJ;;.
mâticos. Isso n,ío é um aciden{e.~4
12. O ptagmatismo legal náo é um mero """Jismo legal acalorado ou estudos jurídicos
çríticos. (Nem é teoria jurídica pós-moderna - sucessota dos estudos jurídicos uíticos _ em
qualquer smrido útil da palavra,'~ apesar d~ haver afinidades.)<6Tamo o teali~mo legal quan-
to os estudos jurídicos çriticos eram (s~o, se houver alguma crítica deixada em aberro) dtico~
quamo ao formalismo legal e seus partidarin,l apresentaram algulllas boas argumentações.
Ambos os movimemos, no entanto, foram intensamente politicos, apesar de o realismo legal
ter sido menos do que \}j eSUldosjurídicos crÍticos, e esmoreceu quando a~preocupações po-
líticas que os Jnimavam esmoreçetam. O realismo legal ficou in(imamentc identificado com
o New Dc-d1e os estudos jurídicos criticos com o radicalismo do final dos anos 1960 e inicio
dos anos 1970, Mais importante, ambos os movimento, eram fracos em an;Íli,e política. Isso
lhes deu urna disposição negaliva - tinham rouco mais do que sua politica para substiuiÍr o
formalismo legal com a realização que coroou o realismo legal, o Código Comercial Unifor-
me, orquestrado por K~rl Uewdyn. foi um csforço bem-~ucedido para fundamentar o direito
comercial em usos comerciais reais, mas não foi o bastante para [ais ptojetos cOll5trutivos
manterem u movimemo vivo d~pois que seu ímpeto politico esmoreuu.
O pragmatismo legal na forma defendida nesre Iino carece de compromissos políticos
dos realistas c dos çríticos. Não tem qualquer valencia política inerente. Baseia-se em avanços
na economia. na teoria dos jogos, na ci.:-nciapolítica e em outras disciplinas sociocientíficas,
em vez de em preferências e aversoe, política" náo examinadas, para tomat (I lugar do for-
malismo legal. Essas ciências SOcidi~tem praticames tarao liberais quamo conscrvadores, um
fato que deveria avançar um pouco no semido de apazigu"r preocupações de que as ci<'ncias
sociais em geral, e a economia em particular, s~o meras m;ÍKaras da poJirica.
Num resumo hrUlalmenre breve, o pragmatismo legal não está preocupado apenas com
collSequências imediatas, não é uma forma de C{lmequencialismo, não é hostil à ciência so-
cial, não é um pmilivismo h"rriano, não e realismo legal, nã" é esmdos jurídicos níticos, n~o
é sem princípios c não rejeira a nOrma jurídica. Ele e resolutamente amifol'malisra, nega que o
raciocínio jurídico difira de forma ~ubstanci:ll do raciocínio prático comum, favorece funda-
mcntos estreilOs em 'lt"i de amplos para as d~'Cisõesno início do desenvolvimento de uma OÍfea
do direito, simpatiza com a retórita e amipati:z.acom a teoria moral, é empírico, é historiciSla,
mas nã" reconhece "dever" etn rdação ao passado, desconfia da norma jurídica que não abre
exceçõcs e se pergullla se 0.1 jUíl.eSnáo poderiam fner melhor em ca,IOSdiffcei.\ do que chegar
a resultados razoáveis (em oposiçáo a resultados demonstravclmente corJ'Clo~).
44 Veja, por exemplo, Richard A. Po,~er, Cordozo: A S'udy in Repulol1M 136.13711'190).
45 Veja Po'n.r, ~ota 8 acima, em 165,280.
46 Ape,ar de critico do pr.gm.tismo l.g.I, a abordagem pó,-moderni,(a de Allan C. Hutchinson em ,eu livro
It',Allin llleGome: A NonjoundorionoU,(Accounloj [owond Adjudicarian (20001 e,t,; bem próxima da mi-
nha pu,içao. COmo muilO, dos texto, de critico, pés-moderni,tas <:OrnaJac~ M. B.I.in e Sanford [e"in,on
258. Vej', pore.emplo, B.l~in e l."insan. "legal HI'toricism an.; Legal Ac.demic" The Role, oflaw Professores
in lhe W.,. 01 8".<1>versu, Gore', 90 G."rgetown to,., Journo/l73 (2001). 1,1., tent.r um. <ompar.çao
10t.1 no pr",ent. fi.ro me le •• ria longe demai, do tem. em di<CU;l~O,
 DireilO, Pr~gmati>mo e Democracia • Rich~rd A. Posner
Pr~tend"-se que C5sasgeneralizaçõ<:s sllplem<:nt<:mo que, nu início, descrevi (;Orno o
c<:rneda adjudicaç:áo pragmática - ullma disposição para fundamentar sentenças d<:políticas
em finos c consequéncias do que em conceirualismos e generalidades" - em vez de suplanT<Í_
lu. Para garantir que nâo perderemos o cern~ de vista, ,.ou dar um ourro exemplo (o originai
na:l. reoria do direito contratual d<:Holmes). AI;decisões judiciais estão r~pletas da expr<:ssão
~Jivr<:arbítrio" - os juizes estão s~mpre d<:screvendo réus criminais, por <:)templo,como t<:ndu
agido ddiberadarnente, como t<:ndo escolhido uma vida criminosa, comu tendo infringido a
lei intencionalmente, deixando de e:>;ercero autocomrole e daí por di:l.nte _ e várias decisões
declaram ou implicam em que o diteito penal se ba.\eie na crença !lO livre arbítrio e rejeita o
determinismo. Isso significa que os juízes estão romando partido na romrovérsia 610~ófica
antiga de se as pe5soas têm livr<:arbítrio? Não, não estão. Quando pessoas wmuns usam
termos como ulivre arbítrio", das ~e referem a situações em que o componamemo de uma
pesso~ nornul reage:-:l.incemivo5 e res(riçõ<:s.(;Orno~ ameaça de punição. Enquanto a puni-
ção entrar n~ cad ••.ia causal que:-leva a cometer um crime ou s<:r<:freard<:cometer um crime,
isto é, enquanto a puniç.áo tiver boas consequfncias, a punição terá um valor social e assim as
questóe.l filosóficas ,ão eliminadas."
John Mar5hall como pragmatis!a
Nad~ do qut: eu dill(: até ~gora prova que a maioria dos juízes americanus. por serem
~mericanos, é pragm~tista, apesar dtoeu tt:r ft:ito algumas indicações e de aprcsentar algumas
provas nos capítulos 5ubsequentes. Na verdade, não acho que a nUtforia dos juízes seja prag-
matisla, ~Ópor uma contagem de peSl;oa5.São os juízes maio;iniluentt:s qut: são pragm:l.tista;;.
St:r um juiz influente é mudar a lei e fazer novas leis onde não havia nenhuma antes. e o
formalismo legal não dispõe dtorecursos para gerar mudança ou inovação. Como método em
vez de uma mcra retórica, o formalismo trata de aplicar e defender princípios existentes.
Mencionei vários juízes americanos em geral reconhecidos como ilustres (influentes no
bom 5entido - ninguém pode negJ.t que William Brt:nnan foi um juiz influente, mas há dis-
wrdáncia sobre se sua influência era saudável) que eram pragmatistas. OUtrm; pode:-riamser
mencionados. como Charles Evans Hughes e Henry Friendly. E i&\opara ralar só nos monos.
Não (en[;lrei fazer um estudo de juÍ7.espragmáticos neste livro." Mas quero elaborar em cima
do pragmatismo dtoJohn Marshall, um tt:ma de certa forma nt:gligenciauo na volumosa litt:-
rall.lta sobre ele. Vou má-lo para defender a minha a6rmação de que juÍl.es influentes tendem
a ser juízes pragmáticos.
M,mhalJ era leigo tom filosofia to, é claro, a filosofia pragmática ainda não tinha sido
inventada. De f~to, apt:ur de s<:rbem culto e autor de um~ extt:nsa biografia dto Gt:orgc
Washington. ele não t:ta um imelecll.lal de verdadt: - não tinha uma culll.lra ampla e não
possuía wna rnentt: especulativa ou interesses inrelectl.l:l.is;o contraste OJm Jdferwn, seu adversá-
rio mais mordaT.,era tvidente. Antes de se tornar juiz presidente, Mar5hall era um advogado dto
prim~ira t: segunda instãncia bt:m-succdido, wm urn~ tendência a pass:l.rao largo de legali5-
mos. indo direto pafôlwnsideraçóe.l prátic:a.sque f~voreciam as Q= de seus c1it:nres.linh~
47 Veia Posner, The Problem, of Jvri.prvdence, not~ 9 acima em 167-179; W. V. Qulne. "Th;ng. and lhe;r
Place in lheorie,", em Qvine, Theorie, ond Thing, 1, 11 (1981),
48 Meu livro sobll' <:ardolO, citado na not;s 44 acima. é um e,tudo de Caso de um jui, pragmático.
CAI'. :I • Prilgmilti,mo legill
também uma experiéncia militar e política extensa. Moderado em suas opiniões políticas (um
aliado pró:>;ÍmodtoJohn Adams, considerado um traidor pelos fedcrali5tas extremados, os que
est~vam impacientes por declarar guerra à Fr~nça revolucionária), de convivência fácil e afável
(Msociávd",como os ingleses o chamariam), um especulado( de terras ávido e bem-sucedido,
politicamt:nte astUto na era politic.1 turbulenta na qual o papel d~ Suprema Cone e o formato
da legislação constimcional americana ainda não estavam determinados e, acima de tudo. um
profissional do direito eópenn t: habilidoso. ele não trouxe pata o gabinete do juiz residente
uma filowfi~. Trou.xe uma determinação p:l.ra tornar o judiciário federal um comtole ~6caz
do qut: ele pensava serem tendências fissíparas t: radicalizames do Partido Democrático Re-
publicano dtoJefferson. Pe(5<:guiuseu objerivo com e:>;(remaper~pic;kia e sem qualquet d~s
dificuldades que poderiam ter sido t:ngendrada5 por um compromis50 com teoria~ políticas
ou jurisprudenciais paniculares. De fato, essa :mtipatia com Jefferson surgiu e:-mpane do
fato de qut: "MarshaJl5e movt:u confortavelmente no mundo gr;l,dualis(:l.experiencial t: não
teódco de mudança incrt:mcntal. Jdf~rson er~ um pensador iluminista que acreditava que a
t:specu!ação filosófica t:ra:l.chave para a redt:nção civica.~" Jefferson era um radical filos6fico,
Mar5hall um conservador pragmático,"SOuTeoria e filosofia. ele deixava para outroS.~ll
Q
Holmes, Wtn uma ponta de inveja. reconheceu "qut: C:l.biaa M~rshall talvez o maior
posm já ocupado por um juiz."~l Holme~ não podia useparar JOM Marshall da circunstância
afortunada de que a nome~ç:ão de juiz presidente cabia a Joho Adam~, tomvez de a Jefferson
um mês depois. dando a um federalista e COm(rucinnista frouxo a oponunidade de eomeçar a
trahalhar n:l.elaboração d~ Constituiç.áo."l.' Em outras palavras, Marshall e n6s tivemo~ sone.
Pois Holmes disse COtnrelutância que o utrabalho d~ Marshall provou mais do qut: ser de um
forte intelecto, um bom estilo, e ascendência pessoal em seu tribunal, demon5(rando COt;l,-
gem, justiç~ e as convicçóes de s<:upartido~, de forma que "5e fosse pemar em John Mar5haIJ
simplesmt:nre por número e medida tom abslrato. poderia hesitar em meus super1~tivos.~:;<
Acho que o que Holmes, um homem de erudição e culTura, um homem wm lUque de ge-
nialidade - e um homem pouw genero50 de n~scença em ma avaliação dos OUtros_ estava
diZ1::ndo- com per<:epç.áocomider.ivd, OJl1tudo - era que MarshalJ n;lO era uma peS5u~
muito i/lll'mJanlf. Ele era ba5icamente um advog:Jdo muito bom wm uma compreensão e
experiência política comiderável te com algo mais, algo companilhado com Holmes _ faro
ret6rico). Mas isso ~ra o que a América precisava no período da presidência dto MarshaJl,
18Q I a 1835. Em grande parte, subordinado às necessidade., d~ diversidade judicial discutida
no próximo capítulo, é o que nós precisamos hoje. apesar de que talvez o 5ignificado de uad_
vogado muilO bom" po&\atet mudado conforme a sociedade foi ficando mais complexa. E,;sa
continua a ser uma bo~ descrição de cargo do juiz pr~gmátko.
Uma critica mais forte de Marshall, e implicitamellle do pragmatismo legal, pode ser
encontrada na análise magist(al 7h1' Comtilution in thr SUPrt7ll1'Court. Curric declara M~r-
49 R. Kent Newmeyer, 101mMlJcsholi ond TIle lIeroicAge ofrhe Supreme Court 149 (1001). Esse Iloro, ~ maj,
r""ente biog",f1a de Marshali, contém muilas evidências do caráter pragmático do des~mp~nho jUdicial e
"',~o Be",' de Mor.holl.
50 Id. em 393.
51 Id. em 55.
52 Oliver Wendelt Holmes, "John Mo"hall", em TIl" Essenriol Holme'.llota 3 acima, em 206, 2OB,
53 Id, em 207,
54 Id. em 208, 207.
- ---.----
E:miI Direito, Pragmatismo •• DemGl;rac;a • RiChJrd A. Po""",
CAI', 2 • Pragmati,mo Ipgal ~

,hall darameIHc ddicicmt na. qualidades cl" um bom juiz, ~r~mesm() de um bom ~s(udant~
de dir~jto. Sobre a dcci~ãomais jmponJm~ d~ Marshall. A1drbury /ierms Mt1dúo",j~ que celeme e não ser brilhante intelectualmente, ape,ar de inre1igellle Co forte imdecro" de que
c5tabeJl'ç~u a autoridadt" da Suprem~ Corte para invalidar aIOS do COllgr~sso, Currie esnevc Holme.\ fala)? l'nde scr porque us crit<'rios convenciollaió de excdênda juridka, na medida
que da exibe: em que MarshalJ deixou de satisfazê_lo" ~ram infundados? Se MalshaJl era um juiz ~ui~,
i"o não implica que precisamos de mai, jllÍze.' ruins? S~rá que <llguns profe5'ores de dlrC!to
grande poder retórico, inv(lc'ação cl" [e~l<J constitucional m~nos como base d•...dcci.<:iodn têm uma visão mal~humotada do que é nece.,.,ário para .'er um grande juiz e a que torna uma
que COmoum prego onde pr:ndurn 11mr05uhadu ""idenlcmenlc .:Jc~nçado em ourtas decisão judicial excelente?'" E a grandeza d~veria ser avaliada sub specie aeternilaris, como a
base!, um daro de~d"m pela confiança na deçi,ão judicial. ouell5ivo cmpr';StinlO d~ i<Jej~.
verdade de proposiçóe, cientificas deve ser avaliada ou, em vez disso, com refnência à. cir-
de OUlro.' .~m anibllição de auwria. urna inciin.ç.lo P"r;! .tingir '1u~.'{oesconstimcionai,
cumtâncias histórkas de uma pessoa?
que nã" têm que 'Cf decidida" uma tendência para tc>oJver que'lo,s djfic~is pda ~"erção
agre"iv. de um lado do caso e lima Certna .b,oIUr:! na correçáo de sua> conduWes.'" Ante, de se rumar juiz por volta dos quarenta e cinco anos, MarshaU tinha mais de
duas bem-sucedidas décadas de pr.itiCJ jurídica nas costas. É uma característica de bons ad-
~A1a,bllry ilustra", c:ominua Currie, a ~tendência de Mar.,haJJ dt, conduir que a Cons-
vogados, principalmeJl[e buns liligantes, como Mar,halI. serem oriellladm p;ra resull,a~os.
tituição Gu~r dizer o que de goslaria que: da significa.\.\e."\7 Currie concorda, no e:maflto,
O resultado de,lejado lhes {;dado pelo cliente e des u~am todos o~ truques rctaricas e tatJcO$
que a deci.,ão mostrou que Marshall era um "m"5m" da tátiGl,~\' E resumindo as decisões
próprios da pmfi$$ão de advogado para alcançar eS$e teóultado. Litigantes.cio wfistas, corno
cons!Íruci(}nai~ proferidas peJa Suprema Corte soh" liderança de Marshal!, de reconhece (jue
Platáo nos fala em Górgia<, MarshalJ tinha o "intelecto a<llllO de: um advogado incrível",'"
Mar.\haJ! ~imprimiu SUa própria personalidade a trima e quatro :mos de decisões cOlmitudo_
pala o desprazcr posterior de Holmc..' e a exasperação de Currie. Ele quaia que a Suprema
nais, corno ninguém mais chegou nem perto de !azcr:'\' l'odemos ouvir um eco do famosu (e
Cone fosse um r~mo plenamente coigual do governo federal c 'lueria que a C-ünstituiçáo
acurado) resumo de Camoro das reali:<'lçóes de Marshall: ~Ele imprimiu sua própria mente à
fos.le interpretada como tendo ordenado a um governo nacional poderoso quc promovesse
ConsrituiÇ<io dos Estado$ Unido$ e a forma de nm'a legislação constitucional é o que é por- valores comerciais e conrrola5Se o r:xce,.lO democrático. FJe perseguiu esse.; objcrivos de for-
que de a moldou enquamo ainda eslava plá.\tica e maleãvel no fogo de $ua, próprias imensas ma inces>ame c às vezes dissimulada e até', na opinião de um leilOr modemo, inescrupulo-
convicçóes.~'"
sa. Vários processos que furam seu., veicuh" pata alc'lnçar SeU$ objetivos foram fictícios ou
De fato, conrinuJ Currie, ",ua arrematada dominaçáo [do processo de tomada de deci- fraudulentos e, portanto, deveriam In sido extintos ~m principio; muitos poderiam ter sido
são cunstitucional] é ralvez O maior Iributo à força deJohn MarshalL~61 O maior purque as decididos em bases mais eHreilas; de tratava o texto d~ Constituição comu cimento pata os
decisócs em .li, acredita Currie, n:io sãu grandc coisa, Marhllry é típica demais. juízes ligarem a., leis constitucionais; ele uahalhou cumo juiz em PIOCesSOSem que membros
de sua família tinham um interesse finaJKdro dirttn e ele indireto; ele gastou muito rempo
O de.;dém de Ma"halI pd", ded,õe, judiciai, em gnal "a ex'rnordinário .. Ele qu •• ~
nunca p •• dia a oportunidade de ba.sear uma decis.;'ioem doi, ou rrcs fundamcmo" quando bajulando ourros juizes dc segunda instánda para mamer uma aparência, por ~nc. uma ilu-
ap"nas um teria ,ido suficiemc ... Ao vezes Mar"hall era altamtnte li'cral em sua leitur:< d" sáo, de unanimidade; ele $e urilizou de anifieios e c..\traragemas táticos que didarpvam suas
lexto comti(ue;onaI...; mllras Ve?-c>,.
.. roouzia o tex[O apJiejvd a Um. ,diex:i" po'terior ...; verdadeiras imen"ôcs; foi um promotor indr\mito dos direitos de propriedade e comranJai, e
por "eze, parecia ter eserito um re\[[mo para urna COJ1du$ãoa que cheg.ra independcn_ um ad~cr.ário inflexivel de poderes legislativos eSlJduai$ populista.l e até fez O que pr\de para
temente da Comtitniç:io ... Em suma, ape,~r de Mar$hall ler sido admirado em g"ral, é melhorar as chance, e1eiwrai., de federaIi$,a" cronometrando cuid"dosameme dcei~ões com
difkil C"OcormarUma única d,~i$ão de Marsha1! que junr~ argum('nros le!t~i, relevante$ de o dia da$ eleiçóes.
forma convinceme.'"
O professor N<."Wmyer, o mais recente biógrafo de M~rsha!L adora Marshall, maS mes-
A crítica de Currie a respeito de Marshall levanta várias questóes. Como Marshall pode mo ele fica espamado com Üo tamanho da latimde interpretativa quc [Marshall] csculpiu
ter ,idu um juiz pr~sidcnre t.'io bem-sucedido se nao e.,creveu nenhuma deci.láo judicial ex- para si m~smo:'''~ com seu "hábito de maquiar problemas fanuais complexos",''' e por sua
insistência de que "a pureza doutrina! não era unl resultado [aO impurtante quanto prático~.~1
S5 5 U.S.(1 C'.nch) 137 (18031. A atitude de Maróhall cm rdação à legis!aç.íu constitucional era orientada para O objetivo,
56 David P. Currie, lhe Con,tilutiun in th~ 5upreme Court: lhe Fi"l Hundred Yea,,: 17B9'1888, em l4 manipu!ativa, ideológica e à, vezes, politicamente engaj"da; ela não era arresanal, logicamen-
j1985l. te rigorosa ou autorreSltiriva,
td. ~m90.
Id. em 74,
td. em 196 Mlchaeli, Klalman,"How Gre.t Were lhe 'Great' Marsh.1ICourt Ded,ions?" 87 Virl}ifliQ la",
R~.i~w 1111 (2001), "pes.r de réhro quanto à influência real da, famo,a, decisões de M."halt, reconhe_
ce que ,ua "de't"',. polihca briihante" contribuiu ,ignificaTivõmen,ep.ra a eSla,ur." ,ubsl!"quentepode, (urrie di, que e'tá ~n.li,ando 0' ca,os "do ponto de vista de um advogado", empregando a "m"lOdologia"
d. Suprema Corte, id, em 115B. da "no,m. juridica". Id. em 'Ô, .iii,
Ilenjamin N. CardolO,The N(Jwre oJth~ Judiciai ProceSj 169-170 (1921). N"wmyer,nola 49 acima, em B1{ênl.,,, '''.,cen,aci.),
Currie, nota 56 .'ima, em 196.
td. em 196-197.
td.•. m 244,
Id, em 312.
"t~~ o construrionj,mo frouxo ,obre o qu.1 Hotme$"SCreveuem "'u "n,.io sobre Ma"h"ll,

td. em 315,

•
 Direito, Pragmatismoe Democracia. Rich••rd A. Posner
Algumas pessoas mesmo hoje pensam que a Suprema Cone enveredou por um ca-
minho errado na época de Marshall, que de tornou a Ceme poderm.a dentais em rdaçáo
a OU(fOSramos mais democráticos do governo federal. que de tornou o governo federal
poderoso demais em relaçao am Estados e q"le de teve êxito ~em identificar a Conc com
a Constituição"."" Porém, o perigo de que a nova naçao pudesse se dissulver de volta numa
confednação frouxa estabelecida pelos Anigm da Confederaçáo, ou mesmo em naçõel; in-
depcndentes, era substancial no primeiro terço do século XIX e a Corte de Marshall nao
poupou esforços para controlar essas tendências. Por is,w, a maioria de nós é agradecida. Se
não fosse pda agressividade de Marshall como juiz presidente, talvez os Estados Unidos não
fossem uma naçao hoje.
Os pragmaristas duvidam que MarshaJl pudesse ter alcançado esse SUCC5S0 imporrante
.sendo um ~bom juiz" no sentido usado por Currie - escrupuloso sohre os fatos, respeitoso
das decisões judiciais, insisteme em decidir um processo em bases as mais estreitas possíveis.
Estes sao os melhores prea:itos para orientar juízes num sistema jurídico maduro. O criador
do sistema precisa ser um bucaneiro, assim como outros inovadores. Em vez de cruzar uma
ponte firme Ilgando a legislação existeme ao novo caso, ele cria uma "mudança de paradig-
ma" que permite que seus su~ssores pratiquem uma "ciência normal". Esta é uma descriçáo
bem justa da relaç.iioemre Marshall e seus avatares. É por isso que os juízes mais influentes,
como Marshall. tenderam a ser pragmatistas. Os verdadeiros formalistas eram incapazes de
inovar. Ou estao compromctidos em aplicar leis existentes em vez de criar nOVa5leis ou, se
acreditarem que a lógica e outras ferramemas do filrmaiista podem realmeme criar noYa.'ileis,
cstao se enganando.
Roben Lipkin defende um argumento semelhante num livro recente que eu ainda não
tinha visto ao escrevet este capítulo. Ele analisa as críticas que os estudiosos do direito fize-
ram :l Marbury wrsU5 AJadúrJn e conclui corref;J.mente ~que nao havia base inevitável para a
decisão de Marshall. Em vez.disso, Marshall assumiu o poder do reexame judicial."~' Essen-
cialmente, Mar5hall criou o reexame judicial como uma resposta pragmática à crise inevitável
sobre o papel do Judiciário no esquema conscitudonal. O reexame judicial é tendente a criar
uma república nacional e era isso o que Marshall busc;Jva.~I"
Com (como eu) uma reverencia a ThOffia5 Kuhn, Lipkin divide os casos constitucionais
em revolucionários e normais.1I Estes últimos são os casos decididos de forma mais ou menos
formalisrica. Os primeiros não podem Set. O fotmalismo legal é conservador. Se os forma-
listas rivessem dominado a Suprema Cone nos anos 1950, Browtl verW5 Boaro of Edtlcation
teria sido decidido em favor de conrinuar a permitir a educação escolar pública "separada,
mas igual~.n A Cone teria percebido a imprecisão da cláusula de proreção igual da Décima
Quarta Emenda e a incerteza quamo a se se pretendia conceder aos negros mais do que a
igualdade política com os bl";tnC05,teria citado Plmy Vn"1US Paguion como decisão judicial
para rejeitar desafios ao "separado, mas igual~. se teria explicado que o Sul tinha criado suas
68 td.
69 FlobertJustinlipkin.Constitutional
Revotution"P,agmatismandthe Rule01 JudicialReviewInAm~rican
Con,htutionali,m164(2000)
70 td.em 168(notade po!--de-páginaomitida).
11 VejatambémJackM. Balkine SanlordLevinson,.Understandingthe COn<~tuclon.1 RevoiuMo",/l7 Vir-
gioia La ••••Rev;~w 1045, 1092 (2001).
71 VejaUpkio,nota69~cima.em 135-142.
CAP,2 • Pragmali,mo legal
instituições baseando-se nessa decisiio, reria zombado da evidéncia socincientífica conclusiva
apresentada pelos autore~ da ação para mostrar os efeitos danosos da educação segregada
sobre os alunos negros e se teria recusado, por estar alfm de sua competência, reconhecer o
lugar da scgregaçj.o na escola pública num mosaico de in.lrituições públicas projetadas para
mamer os negros num status social subordinado, el;tigmatiz.ado. (Esse reconhecimento foi.
sem dúvida, o motivo para a decisão Broui/J, apesar de que por poliwu n!io foi reconhecido.)
O grosso da academia teria aplaudido uma d"dsão desse tipo.
Os pragmarislas, cuja ori~ntaçiio é hisroricista em vez de atemporal, rejeitado a visão
implicita de Currie de qlle as qualidades de um bom juiz são hisroricamenrc constantes. Foi
um casamento perfeito entre a sequÍ'ncia de qualidades e o cenário histórico volátil no qual
trahalhuu que explica principalmelll" seu sucesso e sua grandez.a. Uma dessas qualidades era
sua habilidade retórica (observada por Curri" apenas m P(/=II1), das quais "o poder de cobrar
impostos envolve o poder de des{ruir~ é apenas um exemplo. A asserção retórica está para a
inovação judicial como a p"rc~pçao da mudança de paradigma está para a ciência revolucio-
nária: o reconhecimento da descontinuidade, o anúncio de um novo começo. Eis um outro
exemplo, retirado de Marbury
I!.enfadcamente o reinn e o dn'<,rdo PoderJudiciário di1er O que ~ a lei. Ol que aplíc:>m
a norma a caso. particulares precis:>mnccessariUllenttexpor e interpretar essanorm:>.Se
duas lei. entram em conflito uma com a outra, m tribunais devem decidir:> tt'peito da
operaçãode cada uma ddas. Emio, ~ uma lei e,1oÍem oposição" constituição, ,e tanto a
lei quanto a constituição :>p!icam-,e"=s p:>niclL!ar",; de forma que o tribun:>1precisa
decidir essecasoem conformidadecom a lei, não levandoa lei em consideração,o tribunal
preciS:ldecidir qu:>isdes,as norm:>,eonf1irantcsregem o proc:e:s,o.Isso é es>eocialpara O
dever judieial. Se então o, uil>uoalstivettm que olhar a cons{ituiçàoe a constiruiçáo for
superior a qualquer ato COmumdo poder legisl:>tivo,:> constituição e não {a!alOCOmum
dn'e reger o processo ao qual ambas se aplicam. 05 que comcst:>r<'m O principio de qlLc
a conSlituiç:ioé para ,er consider.da em juízo um. lei suprema ficam roouzidosà Oec",;-
sidade de Su5lemarque esses rribunJÍs devem fcdrar os olhos para a COJlStituiçáo e abrir
apenas para a lei.1.'
A supremacia dos tribunais na interpretação da Constituição não era um principio e,-
tabdecido quando Marshall escreveu. Era passível de argumentação, e de fato questionado,
S(': cada ramo do governo nadonal Tinha o poder último de determinar a constitucionalidade
de suas açoo. Isso não teria exigido que os tribunais "fechassem os olhos para a constituição
e olhassem só pua alei", já que ainda teriam o poder de invalidar leis estaduais e Outros atos
estaduais. De forma alguma, a afitmaçáo de que os tribunais iriam (se tivessem que deferir
interpreTações do Congresso ou presidenciais da constitucionalidade da ação do Congresso
ou presidencial) "fechar os olhos para a Constituiçáo e abtir apenas para a lei" não é uma
razão, mas urna condusáo. Marshall continua, depois da passagem que citei, dando IOIlÓCS
POTque a Constituiçáo implicitamente auroriza os tribunais a invalidar atos do Congresso.
Elas são boas rawes, não contrapesos. Mas foi o caráter enF.itico da frase de aberturJ que eu
citei e o esforço de fazet parecer inatural para os tribunai, "ahrir os olhos apenas para a lei"
que carregava o Impeto de verdade.
 ----.----- CAPo 1 • Pragma1ismo legal ~

Por fim, eis as palavras ressonantes com as quais MarshalJ anunciou a política de illler-
Porém, na A.mérica do .I.:culo XXI, não há ahern"ti"a para o pragmatismo legal. A
prelaçáo livre da Constituiçáo, um de 5eus legado5 maiores e mais dllradouros: ~Ao considerar
nação cOlm'm uma lal divetsidade de pensam<:nlOs morais e políticos que o Judiciário, para
c,la questão [de se o COflgre~'<l tinha \) poder de criar o Bank af lhe Unired Slat~s como uma manter ~UJ eficácia, ,Ua legitimidadc, tem (lue ser heterogêneo e os membros de uma comu-
medida "necessária e apmpriad£' para exerçer os poderes Jegishnivos exprC5.\OS do Congresso], nidade helerogénca não v~o .suhscrever um conjunto comum de dogmas morais e político,
então. nunça devemos esquecer que é uma Constiluiçáo que estamos exponJo."74 Asserção
que determinariam s<:u processo de tolllada de deci~~o. NOSSJ Cormituiçâo judieialm<:nre
pura. mas uma asserção que li maneira clt" uma gr~nde r~(óriC<l trazia sua própria garantia de executável, nossa herança legal comum e nos~o" poderes legislativos indisciplinados aliados
autoridade, se não a "verdade". O teMe de uma grandt" dC'cisáo judidal Il;ío é sua Ç()ntinuida_
à heterogeneidade dos juízes para criar um imenso domínio irredUlivel de elaboração de lei,
de Ç()m os princípios do formalismo legal. É o quamo se adequa a seu contexlO social. Com di,cricionárias; e o formalismo não p{)~,ui reCutsm para oriclltar o exercício do arbürio judi-
frequência, tal adequação é cimentada com um floreio ~tórico. cial, a elaboração da nova lei como dis1Ínta da verificaç,jo da amiga. Os afributos do fotmalis-
ta abrangidos pelo conceito de nOrma jurídica lêm grande valor social, mas nas circunsrãncias
As objeções ao pragmatismo legal recapituladas atuais apenas como dementos de uma abordagem global à lei que é pragmática.
Uma recapitulação das ptincipaió objeçáes ao pragmatiómo legal pode aiud~r ao leiror a Além disso, o pragmatismo não deixa os juí7es se movimentarem livrcmente. O juiz
acompanhar os argumentos dos capítulos óubsequemes. pragmálÍco fica meno, restringido pela doutrina, pela teoria, d" quc o juiz formali~(a pen-
,Ia estar. Mas as restrições materiais, psicológica, e inslÍtucionais sobre jUí7.e~ pragmilicos c
Uma ohjeçJO básic~ é que, cnquanlo o pragmarismo sem dúvida explica muito da for-
Outro~ são consideráveis e limiram u arbítrio me~mo do juiz pragmático perfeitamente cons-
ma e do teor da legislação e da açãu governamental em geral, a adjudicação pragmática não
cieme de suas ações.
tem formo; os princípios que e~bocd col"um alguns limires a da, mas deixam um e,paço
muito grande, como se estiveS-'e vazio, no qual o juiz se movimenta livremente. O prag- O juiz pragm~tico fir.;a, além disso, constrangido em cena medida peJa doutrina legal,
apesar de a re~trição .'Cf direla. A doutrina cria expectativas nas pes'oas subordinada,ç à lei e
mati~mo, corno ~e argumenra, acon~e1ha e ratifica a ilegitimidade, aceitando e abarcando a
o valor social de proteger essas expectarivas, de facilitar o comércio por exemplo, é algo que
inevitabilidade de que casos semelhantes não sejam tratadoó da mesma forma, já que juíze~
um juiz pragmático precisa levar em consideração ao decidir quando, se e como se desviar dos
diferentcs pesam as consequências de maneira diversa, dependendo da formação, rempera-
principios existentes. Os juize., europeus são mais fnrmalisras do 'lue o~ juízes americanos,
mento, treinamento, experiéncia e ideologia de cada juiz.
mas tio assim por causa de fCStriçôes maleriais e institucionais, não porque sejam inerente-
O pragmatismo legal não oferece ohót<Ículo a mudanças revolucionárias ou reacion:iria\ mente mais dócei~ ou mais racionalistas do que os americanos. Os sisremas kgais europeus,
na lei. Os juizes pragmático" que decidem ahraçar uma nova ideologia suplantarão a doutrina e seus sistemas de governo dc forma mai~ ampla, foram interpretados seguindo linhas proje-
estabelecida, «de significado sem nu~nces", baseada em decisóes judiciais e outros obstáculos tadas para limitar o arbítrio judicial. De panicular importância é a organiza~-,iu buroccirica
formali.'lJS à mudança legal, como o, juí7.es alemães fileram na eu Hirler. dos judiciários europeus. O judiciário é uma carreira. Começa-se de baixo e as funçóes e
Um pnlllu correlato I: que o pragmatismo nio tem alma; não tem raíles IlOS conceiros promoções ~io feitas ao bel praler dos ~uperiores_ Tal caneira atrai o rip" de pessoa que,e
de ju"tiça ou direito natutal; não tem nada para se contrapor;' opinião pública. sente confortável com a burocracia e alimenta hábitos de obediência a diretrizes e a texros
oficiai,; a administração burocrática é governo por tcgras escritas. A Europa não tem direito
Teme-se que o pragmatismo legal alimente o cinismo acerca da lei, que, por sua vez,
wnsuetudin:irio e até recentemente não tinha reeXame judicial da constitucionalidade das
induz à preguiça intelectual em e.,tudantes, professores de direito, advogados e, o que é mai"
leis promulgadas pelo Legislativo. Os governos europeus tend<:m, ademais, a serem altamente
ameaçador, nos juízes. O pragm3lista legal pode não eótar disposto a invesrir tempo e esforço centralizados. A sep",açáo de poderes é limitada. O governo é feito por parlamentos que são
significltivos para aprender as norma., jurídicas e os métodos de raciocínio legal. Ele pode en- 'lU mesmo tempo fUllcionalmente unicamerais e, pelo menos em reJação ao Poder Legislativo
carar essas coisas como obstáculos para chegar ao ponto, sendo o pOnto u resultado de aferir americano, altamente disciplinados e profissionaJl7,ados. Uma maior panc das leis europeias
con,equências ou algum outro método de raciocínio prático em vez de profissional. é codificada, os códigos em geral são mais claros e detalhados do que os nossos. O sistema
Todos esses pontos tém algum mérito - de faro, mérito o b~stante para estabelecer, a jurídico europeu típico é mais simples e mais aerodinâmico do que o nosso, possibilitando a
meu contento de qualquer lottua, que o pragmatismo legal náo é sempre c em todo lugar a admini.\uação por juÍ1.e5 burocráticos seguidores da norma menos independemes do que os
melhor abord~gem à lei. Apesar de se dizer que, sob algum~s circunstâncias, o formalismo éa juízes americanos. A maior pane dos tribunais europeus é especializada (varas trahalhÍHas,
melhor estratégia pragmática ou, afastando o illterm~-di:irío como foi, diz simple~meme que, criminais etc.) e os especialistas tendem a compartilhar as premissas de análi~e e decisáo,
capacitando-lhes derivar conclusões por proccssos lógicos.
sob aigmnas circunstância" o formalismo é uma abordagem melhor à lei do que u pragm~.
tismo, o ponto importante é que uma dispo~içã" mental pragmática nem sempre é a melhor Se rivés..<emos esumuras e instituiçóes semelhantes às da Europa, também teríamos um
coisa para a profissão legal cultivar. Judiciário formalista. C--omo não temos instituiçóes desse típo, para nós o formalismo náo tE
uma opçáo. E ainda há evidéncias (observadas no Capítulo 7) de que nossos nibunais, apesar
74 M«ul!ogh verwS M3ryland, nola 43 acima, 17 U,S. (4 Wheat.) em 407 (ênfa'e no original) D. novo, mo- ou talvez mesmo por causa de seu caráter pragmático, proregem os direiros ;, propriedade,
derni,ei. pontuaçlio de Ma"hall. uma pedra angular de liberdade e ptolperidade, melhor do que o, tribunais europeus fazem.
 ---.----
Direito, Pr~gmJ!i5mo e Democracia. Rit;haru A. Posner

Um racio para isso é que os jufU'S de carreira, por lerem mmos experiência de mundo do que •• 0. o •• 0 •••••••••• 0 ••••• 00 ••••••• o •••• o ••••• o ••••••••••••••••••••

nossos juiu:s de admissão [au;ra], fiC<lffimenos 11vontade com questões comerciais e ouuas
questões =nômicas. A estruTura de carreira do. Judiciário., eurol'CUS é fundamental para o 3
formalista realiur sua adjudicação. Pode ser uma boa coisa não termos essa estrutura e, por-
tanto, não termos um Judiciário formalista, mas pragmático.
Não .'i<':ría
ainda melhor se nossos juizes fossem pragmatisr;ls vdados, de fato pragrna- John Dewey
tisras inconscientes? Seria ainda melhor sob dois aspectos - cerrificar o público que os juíu., sobre democracia e direito
eSEáo realmente fazendo lei- .::ornoo público enrende a ld, isw é. aplicando normas preexis-
tentes de uma forma "objetiv.," e evitar que os juízes fiquem inebriauos com a :;cnsação de Q'l
poder? Talva. sim, mas ]lá comp<;nsaçóes. Contra o primeiro ponto, deve-se contr.tpor, em
primeiro lugar, a desejabilidad.c numa democracia de tornar o governo transparente para as
pessoas e, em .segundo. o {ato de que as pessoas possuem um entendimento mais realista do
Judiciário do que o argumento pressupõe. Elas acompanham resultados com paixão e, tanto é
verdade, que por intermédio de selU n:preseruantes, bloquearam a nomeaçáo de Robert Bork

D
OS principais filósofos pragmátkos, John Dewey fez o máJfimo para renrar
à Suprema C.mu ap<;sarde ele ser um defensor extremado do formalismo judicial. Quamo a
aplicar a filosofia ao direito e a outras áreas de políticas públicas. Isso era com.
Se os juízes ljue se dão coma de sua nature7-" pragmática têm maior probabilidade de ficarem
patÍvel com sua visão de que 05 filósofos deveriam desempenhar um papel
intoxicados com uma sensação de poder, normalmente é melhor que as pessoas saibam o que
arivo e construtivo na sociedade em Vel de apenas na academia. Richard Rorry. o avatar con-
esrão fàzendo do que viverem em tr.tn.se. Ê menos provável que os juízes fiquem aficionados
temporâneo mais proemineme de Dewey, também escreveu extensamente sobre questÕC:sde
pelo poder se souberem que estão exercendo seu arbítrio do que se p<;llSarcmque são apenas
políticas, ínclusive sobre algumas questócs legais. Mas a discussão de Rorty a respeito dessas
uma esteir.t de transmissáo para decisões tomadas alhures. Se o juiz que proferiu uma .sen-
questóes deve pouco à filosofia - ou pelo menos não está intimamente integrada a ela. Como
tenÇOlde morre tivesse que apertar o comutador ou injetar o veneno, haveria (para o bem ou
sabemos, d~ rejeita muiw do que passa por ser filosofia, inclusive os tipos de filosofia moral
para o mal) menos sentença!; de morte.
e política que supoSl:unente fazem comentários sobre questócs de políticas. Em contrasle, a
disçussão de Dewey sobre politicas. espaialmente o direiru, deve muiw à sua filosofia _ ou
pelo menos parece ser assim.
Não d<:vemosexagerar a importância de Dewey para o direito nem para a unidade de
seu pensamento. Vimos que o ptagmatismo legal i independeme do pragmatismo filosófi-
co. Holmes. o mais influente expositor do ptagmatismo legal. precedeu Dewey e, apesar de
Dewey ser muito citado pelos advogados acadêmicos,' isso se deve menO$ a suas afirmaçóes
especificas sobre direitO do que à sua posrura filosófica1 - pragmalismo ou, seu termo prderi-
do. ~experimentalismo" - do que por SU;lS ideias sobre democracia e educação.'
Quanto à unidade de seu pensamento, a maioria de seus comentários sobre negócios
públicos não rem relação orgãnica com sua filosofia. Pense em seu apoio para torn:rr a guerra
Hegal,~sua crítica ao New Dcal como tímida demais e sua defesa do controle público da
economia e seu isoJacionismo diante de Pearl Harbor. Em retrospecw, a maioria de nós rem
pouca collsideração pm pessoas que pensavam que se podia não tomar parte da Segunda

Ele toi citado em mal, de 600 artigos publicados em crfticas deliv= de direito na ba.., de dados le.i, na
ultima de<ada.
2 Sob", is'iO, veja a eJ«;elente antologia The Philosophyof John Dew")' (John J. McO.rmott .d, 1981).
3 Para um •••• mplo notáv.1 d. cllação p.sada d" O._V por um pror.,sor d. dir.ito, ""ia can 11.Sumt.in,
Democrocyondthf>Problem ofFree5peech (1993). de"rirocomo 'notavelmenl<> d"weyana".m J. M. Ilalkin,
-Ilook lIevi.", Populism and Prog"'SSivi,m as Constitutional Calego,l"s., 104 Yale law)aurnal1935, 1957
(1995]. Artigos em ano; recentes dedicadOS ao pensamento legal de Dewev têm sido raro •. Por e •• mplo,
veja Walter J. Kendalllll. -taw. China and John O.w.V", 45Syrocuselow Review 103 (1995).
4 John DeweV, .Aposll".o!World UnilV: XVIl-salmon O. levinson", emJohn D.wey, T~e {arer Works,1925.
1951, ""I. 5, 1929-1930. em)49 lJoAnn Boyd,ton ed. 1984),
 ~ Direito. Pragmatismo e Dem(xracia • Richdrd A. Po,ner
CAP, 3 • ]ohn Dew,"y 50Lr" d""'(Juacia e direito

Guerra Mundial; e hoje pensa-se que muitos programas do New Ocal eram exces.ivamerlte,
em Vel- de insuficiçnrememe, dirigistas, em e5pecial os ba..seados numa crença _ eltimuJada, siio especialmente pertinentes à abordagem de Dew,,')" ao dirdw e às polítiças. São eks de-
namralmellte, por empresários - de que a Dcpressiio tinha sido cau5ada por excessi"a COnCOr. mocracia q>isfimica, a ideia de que as melhores formas d" inve5tigaçáo e romada de d"dsáo
rencia. Ach.mos que RooseveJl pncebia melhor os problemas da nação tanto imerna q~lalHo em geral, não apena.l invc"igação e tomada de decisão política, são dernonáricas em sua
externamente do que Dewey.5 E cerws ou errados, a maioria do,1 comentários de Dewey narorcza,tl e democraciapolítiul, um sistema de governança Jlolítica cuja caranerísrica de-
sobre negódos públicos são irremediaveJmeme datados. finidora n05 tempos moderno\ é a de que rodos os legisbdorts, bem como o chefe do ramo

Porém, o pomo imponame t 'Iue esses comentários só vecm um lado de sua filosofia; execmivo do governo (mesmo se ele niio for um legislador, como ttormalmente será numa
de, pertencem mais à sua carreira como intekcrual público," Como acontece com frequênci~ democracia pariamemat), são eleitos por VOIOpopular para lllandatos limitados. A tentativa
com ns acadêmicos, essa carreira foi um saco de garos, apesar de que, pelo lado melhor, preci- de Dewey de juJltar essas duas concepções ê Uma das caranerioricas distinriva5 de Sua versão
sa 'er res.<alt~do o amicomunismo inflexível de Dewey após um rápidt> Aerte com a União So- de pragmati,mo, Mas não quero sugerir que, ao atribuir o rótulo d(, "democracia» a ambas,
ek tenha tido exito.
viética apó' uma visita ao paí.\ em 1928. Ele tem sido elugiado como um intelectual público
modelo - "um dOI último, do que parece .Ier uma e.,pécie em extinçiio», "repre,emando o que A democrada episttlnka d"5afia a concepçiio Tenaz e, quando Dewey "snevcu, o concei-
a filo&Ofiasocial pode esperar se tornar", seu "engajamento filosófico sustentado com~, que.- to ortodoxo de investigação denrífica e Outros ripos de investigação como CS$enci~lmetlte tlma
tt>e. pulíticas e sociais de seu tempo impnndo-se como um farol atra"nre."7 Por~m, pode ser busca individual da verdade usando a lógica, tanto para revelar a verdade diretamente, como
vi5[o também como um exemplo de prudência, um emre muitos (Rus.leH, Heidegger e Sartre na matemática e em algumas versões do raciocillio motal, ou, no C'l,'O d~\ ci~ndas naturais
vêm de imediato à mente)," dm perigos de remar alavancar a filosofia para a discuss.'io de e de algumas ciência; sociais, derivar, de teorias precisas e formais, hipátes"s verificáveis ou
questões atuais. A filosofia niio é a dlave me.5tra para o cunhecimento. O,'wey esneveu sobre refmáveis por dados experimelltais ou Outro. dados exatos. N" casu do raciocínio moral ou
muitos assuntOS di,t;wciados de sua disciplina; seu akance excedia seu enlendimcnro.~ E era politico, aI hipóteses tinham que ser te.,tadas, 'e de lodo, pela itltuiçáo, mas ~ ênfase não ~tava
in"paz de tratar de questões concretas de política. por lhe faltar ramo a COmpreensão consis- em ab,ollllo na testagem de hipóreses; eSlava na dedução d" premil.las aceitas, as.lim como
teme ,!uamo realista da mmivaçáo humana. Ele assumia demais o papel de pregador. 10 no raciocínio matemático. A bUSça, de qualquer forma, era pelo antecedentemente real _ que
existe independent"mente da cognição humana. O universo, incluindo entidades ou conceiros
Democracia deweyan,l: de epistêmica à deliberativa matemáticos e aré mo,..i! e polítie05, era visto como mn objeto passivo esperando para ser des-
O conceito principal que une a filosofia de Dewey ao campo das políticas é o de "de- coh.,rto por ser", hwnanos, mando os métodos de raciocínio exato. A busca por sem segredo.1
mocracia", "Democracia» t uma palavra de muitos significados, como .,abemos, mas doi, era vista tanro como Mtblime quanto como .Iu!itária, conduzida por "speciali.ta.l treinados ou
por pessoas de grande percepçiio, opetando como individuas ou em pe<juenas equipes.
s Dewt>y,e opós fortemente:i el~iç.o de Fr.nklin Delano Roo,evell em 1932, Veja .Prmpeo!S for a Third Dewey, seguindo os pa550S de Peirce c James, que.ltionou a fnfase que a abordagem
P.My".em id.. ""I, 6: 1931-1932, em 246; "AfterIne Election-Wh.n' em id, em 253. Eleafirmou du",nt~ ptlllha tamo na verdade quanro no indivíduo. A invc5tigação científica e omr ••• inv".tigaçúes,
a oampanna,"O governador Roo"'vell ocupa. mesma posição qu~ a riqueza predaIÓri•... O governador defendeu ele, está dt faro orientada para a a'luisiçiio coopmuiVt1 de conhecimento útil por
Rooseveltestá falando pa", a da"e a que perlence." "Roo,evelt 5,0'ed on RetjefPohcy', em id, em 395.
Oeweyapoiou o candidato 'oô.Ii,I. pa" pr",id~nle, Norm.n Tnomas. quai.lquer que .ejam as ferramentas que caiam nas mãos, incluindo imaginação, bom-senso,
6 Bem ilumado pelo, en,aios da l\I~w Republl" cotetado, em John Dewey, Individuo/i5m,O/d ond l\Iew k"oll'-holl'e intlliçiiu, O eonhecimtonto que inclui o conhecimento tácito ("como fazer"), bem
(1930), Mas es,e, en,ajos >.liameramenle iluslra",,,,,,. Os lrinta e sele volumes das obra. completas de eomo o conhecimento articulado adquitido por métodos de raciocinio formal e métodos em-
Dewey,editados por 80yd,ton. nota 4 aoima, contêm um número de,con,ertante de en>aios norm.lmen. píricos ,is{emáticos, Dewe}' desenfatiwu a busca pela verdade não apenas enfarizando o lado
te muito breve<sobre evento, eContlOver',a, atuai,. P.r. um exame abrangente e (omplacente, mas n.o
",rln"" da carreira de DeweV. enfati,ando ,ua obra inleledual pÚblicõ,veja Ala" Rvan,Jo~n IJewq ond não teórico do conhecimento, mas também rejeitando a possibilidade dI." uma inv"srigação
r~e Hig~ ride 01Am~ri",n Libera/i5m (1995), E',a obra e tambem de,orit. ~m det.lhes comjder;;vei<em completamente objeriva. Não há como "aber quando alguém descobre a verdade porque n;io
WilliamR,Caspary, IJewey on D~moaoq (20001. Se pode sair fora do univetso e oln'ervar a correspondência emre cle e as descriçó"s dess" al-
7 DebraMorris e lan Snapiro. "Editor's Introduction", em John Oewey, Th~ Poli~.CQ' Writing5 i•. xi (1993).
guém. Tudo o que as pessoas sáo capazes de fazer c, felizmeml.", ftldo em que estão realmente
B Vej', por exemplo, M.rk Ulta.lne Re<:klessMindotmellectuals in Ptllitics(2001); RicnardA. Po,ner, Publi,
tntellectu.r" A Sludy of Deçljne,cap. 8, 9 (2001) interessadas t a.sumir um controle melhor s{lbre seu ambiente, ampliando seus horizontes e
9 Veta.por exemplo,seu ~nsaio .obre a politicaa8rOool.durante a Depres,:io, "What Keep, FundsAw.Vlrom enriqul."cendo" melhorando suas vidas. O conhecimento exigido para esses empreendimen_
Purcn•• ers".~m lon" Oewey.rh~ Loru WorKs, 1925-1953,vel. 5, 1929-1930. em 81 (lo Ann Bovdstoned. tos é coletivo. É adyuirido pelos esforços (:Oopcrativos de diverso., investigadores _ ~endo a
1986),Pa", uma crinca semethanle das incursões inlele<lu'iS publicasde RicnardROMy. veja Bru<kKukli,k,
A Hi5Wryo/Philosaphy inAmerira, 1720,2000, em 2B0-2B112(01).
10 "Elesempre ficavaf€1i,em uSar um. e'pre,são religio,a ao falar de polí~,a e reloem. socj.l." Rv.n, nola 11 E"a veja na filosofiade Dewey foj explorada extensamente por Hda'YPulnarn. Vejo,por e,emplo, Putnam.
6 acimõ, em 20. O livlOde Dewey,R~C<Jnstrucrionon PhilosoptW. Ryandi,: "é uma remin,s<;;n(i. de um "AReconsideration01f:!t>weV'n Democracy",63 South~rn CoJi[ornlO
LowReview1671 (1990). Vejatambém
ceMaestilo de pregaç.o, no qual o pregador, n~o querendo lazer presoriçõe, muito m;nu<iosal a seu re- Casp.ry, nota 6 aoim.; Robert B. We,tbrook, "P'agmatism and Democracy: Re<onst'uclJng tn~ logic of
banho, ~o que ele, guardem na cabeça a dj,tinçAoentre a, ovelna, e as "abra, e m'nd'-<l' embora dà John Dewey's Faitn",em T~e Revivol01Progmoti5m: N~w f>SOY5OltSocial Thoug~r. Low;ondCuitur~ 1211
igrejàcom nada al~mda id~i. de que uma pe>soa se torna ovelna ou cabra aç1l0por ação e circunstância IMorr;, Di<ksteined. 1996), 50br~ as idei., de Dewey a re,peito da d~mocr",ia polftk •. veja, por ~.em-
a cir"unstân,ia,- Id.em 232. pio, Jaftles Campbetl. Und~r5rollding John D~wey: Nafurr' o"d Cooperorive ,,,teiiigenre ln-l!l4, 200-223
(1995).

.
 ------
Direilo, Pragmatismoe Democracia. Richard A. P~ner
inteligência di$tribuída por toda a wmunidade em vez de cono:ntrada num punhado de e5-
pecialista.-;- e validada pelo julgamento de sua urilidade por parte da comunidade. Enquanto
assumo prático, a verdade ê consellID.
O cc:ticismo de Dewey sobre as aleg~çôe5 de verdade da epistemologia wnvencional ê
mai5 precisamente descri(O como "fa1ibj]jsmo~. Os falibili.\tas rejeilam a ideia de que a ca-
pacidade repetidameme demonstrada de ciemiSl;l.' em produzir conhecimento útil se deve
a uma metodologia específica (o "mêtodo ciem/fico que, se seguido rigorosament<:" leva à
M
),
verdade última. Na verdade, deve-se à ética da investigação científica, com sua insi5ti:ncia na
boa vontade dc testar crenças contrapondo-as a evidências e, assim, aceitar _ o que as pessoas
não adestradas na t'tka científica consideram [;10difícil fal.er _ a possibilidade de que muitas
das crenças da.-;pessoa.-;5ejam l3.lsas.Um cienti5ta pode descobrir no final de sua carreira que
o trabalho de uma vida inteita está ultrapassado. Sua imporrãncia estava em manter o jogo
correndo em vez de vencê-Io. Ele nunca é vencido.
A escolha de assumas para estudar (por exemplo, pedras em vez de almas) é: evideme-
menre um outro fatot do 5ucesso da ciência. Ma.o;a escolha é em si guiada pela ética da inves-
tigaçáo científica, que exige que hipóteses sejam testáveis porque, se não forem Testáveis, n:io
podem ser falsificadas e o que n:io pode ser f.llsificado tambêm não pode ser confirmado.
Os filósofos pragmáticos também criticaram a filosofia da ciência convencional POt
menosprezar a importância da dúvida como sendo o estímulo essencial dc desafios a crenças
o::istemes (um ponto enfatizado por Peirce), de hábim como relmãncia em desistir de crenças
existentes ~,portamo, como um obstáculo ao progresso (uma ~nfas~ deweyana) e da diver-
sidade e conconincia como condiçóes que favorecem, como na teoria da sdeçáo namral de
Darwin, a criação de novas teorias por um processo não planejado semelhante ao da tentativa
~ erto. A troria da ciência de Dewey, e da invesrigação de modo mais geral. é portanto dar.vi-
niana. Darwiniana também era sua crença de que o raciocínio é um método de lidar com o
ambiente em vn de estabelecer um dreno para a verdade. Somos apenas animais inteligentes
e, como no caso de OUlfOS animais. nossos cêrebros .tio projetados para comrolar nosso am-
biente em vez de produ:rJr j'liights metafísicos.
O valor da diver5idade na investigação está ligado à incapacidade do método científico
de gerar as tcorias que ele testa e explor<t.A metodologia ciem/fica não dá qualquer oriemaç:io
ao nível mais fundamental da ciência; a metodologia serve para testar teorias, não para criá-la.
Pcirce chamou o processo de criação de teoria de ~abdução" para enfatizar que não se trata
nem de deduçáo nem de induçáo. A abduçáo pertence ao domínio da imaginação em vez
de ao dos procedimentos formulaicos. Porque não hâ um algoritmo para criar novas teorias,
uma diversidade de abordagens é necessária se se espera ter uma boa chance de se chegar a
uma que funcione. O progresso é: um emptCl:ndimemo e uma realização social em vez de
individual porque as pessoas veem as coisas de formas diferentes. Pense nas contribuições das
primatologistas mulheres para um campo anteriormente dominado por homens. Os prima-
tologistas homens inconscientemente modelaram as estrutur;l.' familiares de primatas nãn
humanos de acordo com as dos seres humanos. Isso os levou a subestimar o número e papel
wcial das primatas fêmca.~e a ignorar a estrutura matriarcal da vida familiar dos bonobos, um
primo próximo do chimpanzé:."
12 Veja, per e><emplo. carol Jahme. B~1Jty and the Bea.!S: Woman, Ape and fi/fJlumm (:moo); !.onda Sclliebinger.
lias úm;nism Chan~edSâence? 126-136 (1999); Unda Marie Fedigan. "The Parad"" 0/ Ft'minilt Primatalogy:
c
CAPo J • John Dewey sohrc democracia c direilo
Apesar de I:>.'enão ser um exemplo deweyano, suas implicaçôes igualitárias teriam sido
atraemes para ele e sugerem um tef(:eiro conceito de democracia, mais social do que episte-
mológico ou político. TraIa-se do temperamento democrático enfatizado por Tocquevilk e
por defensores da democracia transformativa. Contudo, o igualitarianismo não é: uma im-
plicação necessária da democracia epistêmica. A ideia influente de Hayek de que o conheci_
mento socialmente valioso é: amplameme distribuído por toda a comunidade em pequenas
quantidades em vez de concenuado num punhado de especialistas (veja o Capitulo 7) se asse-
melha à noção de Dewey da inteligência distribuída. Porém, de e Hayek derivaram implica-
ções 0poslas para as poHticas. Hayek argumentou que os mercados elam o método mais efi-
ciente de concentraç..io de conhecimento dos indivíduos, porque os pre<;osencapsulam rodo
o conhecimento rdevame dos comptadores e fornecedores de merC;J;doriase serviços que
constituem a economia e, assim, o governo deveria se manter a.fastado d05 mercados. Apesar
de Dewey não confiar em especialistas por razócs epistêmicas semelhantes ~s de Hayek, ele
acreditava no planejamento central, a bh" ,/Oit'l' de Hayek.lJ
umbre-.\e que o termo preferido de Dcwey para sua abordagem epislêmIca, o que estou
aqui chamando de "inteligência dimibuída" (como no "processamento di.\tribuído de dados
I.
por computadores), não era pragmalismo mas kexperimemaHsrno". A palavra exprime ade-
quadamellle a subMãnda de seu pensamemo. Ele con~tanremente elogiava o temperamemo
que, impaciente com as convençóes e o costume de fazer as coisas _ o sedimento do háhit(l
- insiste em tentar ora uma coisa ora outra, numa busca crialivamente incessante de meio~
melhores. A busca gera, como subproduto, melhores fins rambi:m. AJguêm pode ter aulas
de balé para melhorar a postura e descobrir que ama o balé por sua bekza; um meio teria se
rornado um fim. (Tais exemplos refuram a .cusação de que o pragmatismo é fiJistino.)
A abordagem epistêrnica de Dewey é "democrática no sentido frouxo de enfatizar a
M
comunidade (os muiros) acima do punhado de indivíduos excepcionais (UIlS poucos). O
conhecimento não é produzido mecanicamente pela aplicaçao repetida de procedimentos
algorírmicos usados por investigadores especializado5, todo:s treinados da mesma forma. Ele
é produzido pela pressão de demandas comunitârias, a luta entre a dúvida e o háhito, as ba-
ralhas de Indivíduos de formaçáo, aritude, treinamento e experiências diferentes e a aplicaç..io
de mêrodos de investigação, ta.iscomo a imaginação e a inruiçáo, que devem pouco ao trei-
namento de especialistas. Nenhuma dite detêm o monopólio da verdade. De f.l!O,a verdade
está sempre fora de alcance, é, na melhor das hipóteses, um ideal regularório e orientador.
Se e$te for o caso da verdade cientíúca, é rambi:m muiro mais provável qw: 5Cjao caso das
verdades morais e políticas. Para Dewe}', a proposta da R"ptíb!icl1 de Plata" de governo por
lhe G<>ddes,', Disdpline r em Femin;sm in Twen~.elh-cenw'Y Science, TuJmoiag" emd Medi<ine 46 (Angela N.
H. Creager. En,abelh A. Lunbe,k. and Londa 5chiebinger .d,. 20011.
13 O argumento de D.weyem dele.a da democracia poJima "é epi,remológko em ver de econômico: a prin_
cipal ameaça de oligarquia é conc.bida n~o tanto em termos da aquisitividade inata de motlvaçlies das
da ••.•e, govern.nt.s COmo na distorção imposta por ,ua po,içáo como uma elite robre Sua capacidade de
disc.rnir as n,ce,sidade, • os interesses públicos." Mallhew Festen'Tein, Progmatism and Palitical Theaty
hom D•••• ..,. to Rorty 9711997!.
14 '0 processamento distrlbuido verd.deira fel Com que computada •• s separados desempenn •••• m tarefa,
dilerente,. de (.1 forma que Seu Trabalho combinado pudesse contribui, para uma meTa mai, ampla.w
Mic"'sof! P"", CampurerDidionary 154 (ed ed. 1997).
- -------------
Drreito, Pragmatismo e Democracia' Riçhard A. Posne' (AP. 3 • Johll Dewey soLJr" demoo<lcia e direito

uma elite de individuos qlle deveriam (cr "uma compreensão raôonal abrangente da verdade A d:~ocraó~ para Dewey é Ullla boa forma de organização poliriea porque ê a modeJag:em
e realidade etcrna~, a ser~m nutridas por uma educação superior rigorosa e extema em todas puhtlCa apropriadJ de lima forma mai, geral de int,-raO;Cáo humana que tem ao me,mo
<l.\ciências m"temática.\, da aritmética à aS!ronomi~~, II era quixotesca. "Para Platão e Arist6" rempo vanragem cp;s,emoJógiça, c nlnrat;va, ~ que e"Ct>ntra sua mdbor realiuç;;o numa
lele5", diz um nitico do pragmatismo contemporâneo, na filosofia começa no encantamento comunidade científica livrc dedicada iI pesqui,a experimental. Como lal. uma COmu.
e {(."rmina na contemplação embevecida e silenciosa, mas ativa, d~ verd.des - independente_ nid.de de p".'qui"a eór:i remando inYmlar teoria, que 11(»permilirão lidar com nosso am.
blen,~ dc uma f0:rr'J S<lli,6tária,enlào Wna boa sociedade humana seria um tipo de mml1l1idad"
meme do faro de elas valerem a pena."'" Ao que os d~'eyanos respondem: "Que vcrdade5~"
o:pecunemal ded"'aw a lentar descobrir mod"" satislãróm e prm'cilOS'"de viver.'"
Conceber a ciência como um ramu da rmo pr:iric.l, isto t, como oriemada para nos
ajudar aliciar com, Clll vez d~ revdar, {I mundo exlerno como realmente é, Dewey foi levado Este não é, conntdo, um argumemo convincente para a democracia política. É um
a :ugum~ntar que o radocinio científico não é fundamentalmente diferent~ do raciocínio argumentn por analogia ~ um procedimento chei" de armadilhas. No máximo, o carát~r
usado para resolv~r I:l.is probl~mas "pI:Í.ricos" como a forma d~ governar uma .<;{)ciedade ou demou:itico do conhecimenw <:ria Ullla mera presuno;cão refurá,.d em favor da democrada
organizar sua economia. A ciência é melhor do que nOóM1Smodos m,us comum de investigJ- política; não há razão para supor que o carárer democrático do conhecimelllO seja a tinica
o;cáos6 pOHlue os ciemistas 35sum~m uma postura diante da iJl"esdgaç:ío - uma ,tiwde que precondiç.:ío da ~emo<:racia politica bctu-5Ucedida. Como veremos flm capítulo~ seguintes,
enfatiza a menre abena, a Jl~xibiJidade illte!ecmal, um" oriemação prJtk, e uma prontidão talvez da nem se!" uma condição ne.::e.,,:íria.
para ser reflllada _ isro ê, mais provável d~ chegar a ~"luçôes útti, do que aproximaçóe> Hans Kdsen encontrou no Evangdho segundo Sito João uma pista para uma outra
forçadas ~ invesligaçáo científica que 05 políticos e oulrOS "homens de negócio.,~ usam. Se a r~)~ma como o pr~gmatismo podelia ser argumentado com" subscrevendo a democracia 1'0-
ahordagem ci~ntífica não ê, portanto, fi.lIldamentalmente diferente dos procedimentos epis- 11tIc.:' Quando PIIaIOS perguntou a Jeso., "O que é a verdadd~, eSlava respondendo à anr-
têmico~ mados pdas pessoal comuns, talvez o público em geral possa algum dia aprender a mao;cao de Je~us qu~ era de falO verdade que de lIesm) era o Rei dos Judeus. Dep"is de não
abmdar questóe~ morais ~ políticas com um ~,'pírito cientifico. ,7 Enrão, a democracia política ~bter r~sl-'0sta a sua pergunta ret6rica, Pilatos perguntou aos judeus '" eles queriam que el~
não ~eria probl~mática. Mas mesmo antes de~se dia, a democracia epi,;têmica tem implicaçóes lthertasse Jesus ou o ladrão, Barrabás, e des escolheram Barrabás. A interpreraçáo de Kdsen
para, go"ernano;ca política, Se o govemo por especialista., está fora de cogilao;cão, junto com é que, como a p~rgunta de Pi13tos moslrou ceticismo de \JU~ de tive.'se acesso à verdade, de
de vão as justificarivas t('ocráticas ou "científiças» (por exemplo, marxistas) para o governo não c~~lseguiu imaginar maneira melhor d~ responder:i pergunta d" destino de Je~us do que
autoritário, qualquer base para a censura de ideia., morais e politicas com a alegação de que permmndo que a resposta fosse dada democraticamente," MuilO pouços pragmatistas :lcre-
são [al,-a;;, e q\lalquer fundamento legitimador para urna hierarquia política fixa e durável. O ditam nesse tipo de "justiça popular". Porém, duvidando de que qualquer pes~oa possa tratar
projeto filosófiço de Dewey de wbrepujar a epistemologia platonica dá óuporte p"r" tornar de verda.des r~al~le.nre.grandes, princ;palmente as de carárer moral, rdigio,;o ou político, os
a democracia a regra tkfm/r de go\'ernança polÍtica" da mesma forma que a epistemologia pragmall.ltaS ~srao mdmados a levamar as mãos e dira; "Deixe que as pessoas decidam ,obre
plal<lllka dá suporte P"r.l o sistema poHtko aumritário descrito na Rtprib/irn. e~sas que't(,es porque não s:í" especialistas confiáveis ndas, II
Em suma, Dewey ligou Platão na SUa cabeça ao aceirar a ligação ~ntre conhecimento e A ~ef,-,;,;ada de~onacia por Kel.,en é fruto do projNo puramente n~gativo de refma!'
polidca, tu", argumentando que" conhedtllcmo é democrático,'" assim como deveria ser a o plamlllsmu. Ma.s dtferememente de Keben e daquele antiplalOnista precoce, Pcotágoras,'.'
política,

RaymondGeuss, History ond lI!u.ion in Polin" 124-125[20(1).

M"kolm S<hofield,"Approaohinglhe Rcpublic", em The CambrirJge His!ory o/ G,~ek and /loman Poiiticol
Thought 190, 224IChri,toph~r Roweand Malcclms<hofield ed,. 20001.
OaYidLub~n,L.gal Mod~rni,m 126 jl994)
Veja EricA. M•• Gilvray."Experience .s Experiment: Some Con,equence, 01P",gma~,m for Oemocra~c
Theory: 43 American Joumal o/ polin{al Science 542, 551. 5&211999):Ja" ~night and Jame, Johmon,
"Inqui'y inlO Oemocracy' Wh.t Mighr a Pragmati,t M.ke 01 Rational CllOiceTheo,ieó?" 43 American
Joumoi ofPoliliral SCience56&(1999).Ha'wy C.MarWieldond Delb.;Winthrop,citar>doTocqueville.contra,-
t.m "avide,democdtica P"" obt", aplicaçõe,p'óticas da ciénciapa,. o "amo<ardente, altivoe de,intere<;ado
d. caraCleri,tic. de verdade de uns pou<o'." Man.field e Wjmhmp, "Ed,to'" Introduction",em Alexi, de
Tocqucville,DemocracyinAmerica ,vii, •• xii IM.ns/ield and W;nthmp !rad, 20001.Cf.Davidlare!. Origlns
ofDemocrot>c Cultufe: Printing, Petin.On5.and rhe PuNic Sphe", in forly.Mod",n fngiand 272-273120(0),
argumentando que os ,uce5SO' da ciência expe,imental promoveram " f~nOpoder da r.,;;o para re,olve,
que,tõe, pública,. A continuidade do ,aciodnia comum e cientifico ~ a base do pens"mento p,agm:itiw
Veja,por exemplo, Wilf'ied Sella", fmpirici,m and tM Philo.ophy"f Mind 40-41 (19971195&11.
Veia,po' exemplo, John Oewey,"Philo$Ophy.nd Oemoc,a<y",em Oewey,nola 7 aclm., em 33, 45-56.
'"" Oewey"'",soll" o, a,pecto,comuni,ativos e coletiyo, da (iéncia, enquamo [K.r11Popper demonsl,a uma
preo,upa~ao m.is ;ndivldu~listacom" inventividade, a ous"dia e a determinaç;;o da pesso. que la"ça"
hip6te,e no mundo." Ryan,nota &"<ima,em 101.
Hans Kel,en, "On the E"en(e and Value 0/ Oemoc,acy", em Weimor: A Jurisprudence o/ Crisi. 84, 109
(Arthur J. Ja<ob,on and Bernhard S<hlinkeds. 201X1j,Este <aso t.mb&m aparece em Han, Kel,en .St.te-
Form and World.Outlook", em Kel,en, £"0'1< in l"!Jol and Moral Philosapny 9S, 112.113 (Ota "';einberg
ed. 1973). 1"0 refi.le uma VIS~O ge,.lmente relatlVi,ta de morillldade e justiça trazida 3 b.ll. num outro
em310 de Kel,en nO volume Weinbe'ge" "Ju'tiça absoluta" um ideal irracional, Do ponta de vi'l. do
c~nhe<imento raelon.I, ,ó há onleresses humanos e, pananto, confijlos de interesse. Par~ re,olvê.los, só
ha do", método, d"ponivels; ou s.ti,la,er um Intere". em detrimento de outro ou arquilelar um aco,do
entre o, dOi•. Não &passlvel p'ova, que uma 'ó ,olução, e noo a oulta, e'l" correIa: Kel,"", "What t,
Justice?" em id, em 1, 2:1.O relativismo de Kel,en é deb.tido em Je, Sj.'up, "Kel,en', lh"",y 01Lawand
~hiio,ophyof Ju,tioe", em£>soy' OnKelsen 173lRichard Turend WimemTwinlnged,. 1986) e PhilipPettit,
Kel'en OnlU'ti<e; ACh."table Reading",em idoem 305.
l.claro que algumaódessas queótõe, podem se, ,eti,ada, do proce,so democ'''hçc po, principios liberais
II,berd.d. de reitB'.o, po, exemplo); mas não é incompil~velcom o p"'gmah,mo.
VejilCapitulo 1. Protilgo,a, "a".dita que questõe, morais e polit;"", não lem re'po,ta, <oeretas q".
pOSSilmser dedUZidaspor me,o de um processo intelectuai e,pecializado, tal como a dialética de Sócr•.
te,. Para p,etic., a medicina ou navegar num navio ('xige e'tudo da, disciplina, prometeica' relevante,:
mas a ve,dade <ObrequeSIÕesmoral, ,ó podem ,er apu",das como '"suttado de um diálogo inclu,ivo. A
,e'po,ta correta lu,ta é a que pa,ece melhor pa'. todos, en']o todos devem ,er "'pazes de participa, do

••
 ------
~ Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. Pmner
CAP.3 • John D~'wey sobr" democtacia" direito

Dewey nao ficou sarisfeito em defender a democracia política em bases negativas. Ele achava
do interesse de.-Dewey pela reforma na educação eta sua crença de que a democrada política
que a democrada política era uma coil";l boa e não apenas a unia Orça0. Estava certo em
não funcionaria bem, a menos que as pessoas aprendessem 3 pensar sobre questóes poJilieas
duvidar que rejeitar Platão el":luma base suficiente para a teoria democrática. Rejeitar Platão
da forma que os denrist~ pensam as científica., - de forma d(".simCTessada, inteligente e ("m-
pode dar de bandeja o governo para os filósofos, mas deixa espaço para várias alternativas
pírica. Ele achava que as pessoas comum podl7Úml aprender a pensar dess~ forma, mas nao
não democráticas, já que o governo pelos filósofos e o governo pelos dnnos não são os Ílni-
estava otimista que elas iriam. E como ele tambl::m pensava que, atl:: que O público acl'luiri.",,,,
cos regimes politicos para se ofetecer. Talvez hoje só haja alternariva para a democracia nas
a etica científica, a democracia permaneceria um sistem~ de governo insatisfatório, e talvez
nações mais pobres e desordenadas, ma.~ se isso for verdade não há necessidade em justificar
até vlllnerável,27 de e.'tava pessimista sobre u fmuro da democracia americana.
a democracia.
Sua preocupação era com a qualidade em vez de com a quantidade de educação. Então
Dewey huscou uma conexão mais estreila entre a democracia epistêmica e a democracia
de não teria ficado muito satisfeiro com a vasta expansão, desde sua I::jJQca, no número de
política do que seria possível usando a primeira para perturbar a defesa do govemo autoritá-
alunos formados em cur:;os superiores. Não há indicação de que as pessoas pensem de forma
rio por Platáo. Um nome dado a essa conexão I:: "democrada deliber.llÍvan, não o lermo de
mais científica sobre política do que faziam anles de nossa era de educação .\uperior de maS.la,
Dewey, mas uma boa descrição de sua abordagem.!l A democracia deliberati\';i é a democra-
não obstante as taref.l~ do Governo serem mais variadas e complicadas. Mas seu pessimismo
cia política concebida MO como um choque de desejos e imeresses ou como um agregado
estava fora de lugar. Ele sllcumbira ao erro típico do intelectual de cxagerar a imjJQrcincia
de preferências (a concepção benthamüa de democracia) ou como uma mera supervisão de
do imelecto e das virtudes asmciad~s com o compromerimerno com a investigação de~in-
funcionários públicos, deiros ou não, que s50 os verdadeiros governantes (concepção de
reressad ••, Um certo nível educacional mínimo pode ser exigido para que a democracia seja
democracia de Schumpeter).;!l Nenhuma dessas concepçiles seria epistemologicamente ro-
viável numa sociedade complexa (ape.-sar de a fndia, com sua taxa de analfabetismo de 50%,
busta. Nenhuma delas têm nem mesmo pretensóes episl~micas - elas tratam mais de poder e
ser um exemplo em contrário). Afinal de contas, o sistema náo exige que os cidadãos tomem
interesses do que da verdade. A democracia deliberativa, em oposição, I:: democracia política
decisóes políricas ocasionais. Mas, a juJg~r pela experiência dos EUA, o mínimo exigido pode
concebida como a centralizaçáo de diferentes ideias e abordagens e a seleção do melhor por
ser o bastame conforme fornecido pela tekvisáo em vez de peJa educação formal, que, de
meio de debate e di~cussão. ~
qualquer forma, parece menos inclinada a fornecer isso, É verdade que as pessoas que tiveram
O problema com a ligação sugerida enm: democracia epistêmica e política, o problema educação formal fendem a se envolver mais na política e se interessar mais por ela do que
que deu ensejo ao pessimismo de Dewey sobre nossa democracia real existente, I:: que a de- OUTraspessoas e a entenderem mais os valores democráricos, como tolerância peJos POlltOS de
mocracia deliberativa, pelo menos como concebida por Dewey, ê tão puramente aspiraríva li
vista das minorias. Mas a direção da Clusação não I:: dara _ pode ser mais provável que as
e irreali~ta como o governo dos guardiães platônicos. Com metade da populaç50 tendo um pessoas predispostas a ter um interesse inteligente pela política sejam tambtm mais propensas
QI abaixo de 100 (no entanto, um ponto que o próprio Dewey, um liberal, um ~wet~, não Se a valorizar a educação do que OUtras pessoas.
sentiria confortável em tocar), com as questões confrontando o governo modcrno altamente
A democracia lem vantagçns decisivas, 1,do menos para as sociedadc,\ ricas e s~guras,
complexo, com pessoas comuns tendo tão pouco interesse em ques(OO de políticas comple-
quando comparada com formas de governo alternativas. Mas das não são vantagens que
xas quanto apridão para elas, e com os candidatos que as peswas elegem fl1.~rigados por gru-
dependam de deliberação, de analogias com a investigação científica, do interesse público
jJQS de interesse e as pressões de deiçóes competitivas, seria itrealista esperar que boas ideias
vívido e bem infornlado em questóes públicas ou d" consciência civiCl. A única vantagem
e políticas sensíveis emerjam da desordem intelectual que é a politica democrâtica por um
epislêmica da democracia não foi enfatiz.ada por Dcv..ey, não estando relacionada com a de-
processo adequadamente e~pre5Sado como sendo deliberarivo. Parte do que estava por (rois
liberação ou uma consciência aguçada: ela possibilita que a opinião pt'l]'lica seja determinada
de forma segura, o que proporciona o júdbnrk indispensávd para a., inicialivas de políticas
di'curso ~Iftko" Peter l<Nine,Uvin~ without Philo$Ophy: o" Norrot,ve, Rhetorir. 0",1 Moroliry96 (199a)
lênfa'e no original). Daria uma melhor ideia da posiçaode ProUgora, pór 'verdade' entre aspa,. de lideres políticos e OUtros funcionários públicos. Regimes não democráticos encontram
dificuldade em medir a opinião publica e, em consequência, às vcz.cs adotam, <:Dllln se fosse
24 VejaW.<tbrook, nola 11 acima. em na; e referéndas a ensaios por HillaryPutnam e Jo,hua Cohen em ido de forma inadvertida, políticas tão radicalmente impopulares que acabam pondo em risco o
em 139-140. Cf.C." Sun,tein, Republic,com 37.39 (2001); Sunsteln. 'tnte",<t Groups In American Public regime. Como não podemo~ subestimar as deNantagens epistêmicas das fOrmas mais puras
law', 38 5tonford Low Review 29, 81.86 (985).
2S Discutoo conceito de democracia de SChumpeler extensamenle nm pró.imos tr,;, capitulos, mas aparece de democracia, como a democracia direta ateniense, desvantagens devidas em parte às limita-
nesle COmouma descrição bem acurada de nossa democracia atual e como uma melhor apro.lmação a çóes intelectuais e morais dos cidadãos. Essas desvantagens são decisivas para o formato que
umaleo,la pragmática de democracia politka do que na própria leoria de Oewey,
26 O conceito de democracia dehberaliva catiV<lucientistas ""lilic", e teórico, polilicos, produ. Indo uma
Im"n,a Irteralura bem Ilustrada por lohn S. O""e., Deliberoli .•.• Democrocy ond eeyond: Uberols, Critks. 27 Veja,por e.emplo, John Oewev. The Publie ond /t. Problems. C.p. 4 • pp. 166.167 (1927); Johl'lDewey,
Contestatíom (20001;OeiiberaN'•.e Democraty: E$lOY' on Reo<onond PoHtícs(1õmesBohman and William "5<ien<. and Free Cuiture', em DeweV, 1'101. 7 .cima, em 4B. 56.57; MargarleJane Radin, 'A Oewevan
Rehgeds. 1997); e AmvGutmann e Dennis Thompson, Democtoty cwd Di'rJ,eement (1996). Veremos no Perspective on lhe EconomicTheory of Oemocracy",11 Comtitutíonnl Commenwry 539, S43-S44(1994.
19951.
pró.lmo <apílulo que a democracia deliberati•.a se mo,lra com muitas caras, não ,6 a apre,entada por
Dewey,Vejatamb~m DavidM.E.<tlund. "W1>o'.Afraidof Deiiber.J1iveDemocracy?Onthe Stralegic/Oeliberalive 28 Veja,por e>:eml>o,NormanH. 'li". l'Me lunn and KennethSlehlik-Barry.EdUf:oliOll
ond DefOOC/tlticCifizenship
OichotomyinR<'<:emtonsfitutionaIJurisprudence", 71 7el<O<low Review14H (1993).
in Ame,it:o (1996);HenryE.Ilrady.SidneyV.rba. e KayLehamnSchlOlmal\'ileyond SESiA Resoun:eMod.1 of
PohticalPartidpalion', B9Amerirnn PolirirnlSci("nceR"",iew 271 (19951.
r ---.-.--
Direito, PragmJti~m(J e Democracia' Richa,d A, Posne! CAP, -' • John Dewey ",!Jre democracia e dir<.ito ~.

I
a democracia moderna as,umiu - o d •• democracia repmflllfllívfI. A tradição c!.i,áGI via a cdtica d~ mistura pode ser menor hoje do que era no início do sêçulo XIX (após a eleição
democracia r{"pre~cnta!ivJ como U~rjs!ücrâtic:J" nO ~enTiJ() aristotélico.'") de Andrew Jacbon em 1828) fora da região eKravagi.lta. Uma maior parte .los negócios do
Governo "pdo melhor" (hl)i tI1'Í>roi).'JO A cara<:terizaçáo irrita mas f adequada. Na de- governo Cf" feit" em:lo pel", F_<1adnse os governos estad\1~i5 são mais democráricos do que ,)

mocracia r~pre~erllativa, as pessoas não governam, apeou de decidirem qUtlll governarâ. Os governo federal. Os mandatos 5:10mai.\ cuno,; ~ eltabilidade no emprego do~ juizes ê l11ellO>
governantes são representantes públicos ~dccjonados numa competir;50 e1eiroral entre con. segura, mais repre.ll:ntatlles oficiai5 não legislarivos, inclusive juizes na mJioria do.s Estados,
COrrt:ntL'1ique ndo são, de form~ alguma. homen.\ e mulheres comuns, ma, penellCeJlle~ a >io eleitoS em veZ de nomeados {os únicos fUflcioll:lrim federdis eleitoS fara (}S membro, do
uma dite de imeligência, sa~acjdJde, com:xócs, cari~ma t Outros ;llributos que 0.1 capacita Congresso .Iáo o ptesideme e o vice-presidente e mesmo eles sao eleitoS indiretamente, vi~
p"ra sc apreselllarem ao público de maneira plausível ÇOffil' .,endo "os melhores", Por 5eu Colégio Eleitoral); a5 constituiçóes e.ltaduais sáo mais fáceis de alrerar do 'jue a constÍruição
lado, eleó nomeiam subordinados que ficam ainda mai5 distandados tom valores e pontm dto federal; as quesróes com a.squais o E,;tado lida são rnmos incompreensíveis para {)eleitor,ldo;
vista do público em geraL há menos Jelegaç:lo Je governança par;! rep~rtiçôes aJministraüvas chefiadas e çonstituídas
por fUllcion~rio~ náo eIeiwI e o povo inAuencia o governo e.<1adual pela "s~íd~" bem como
A divisáo de rrabalho resulrante na govemança poJirka, wm a5 peS50as apenas engaja.
pela "voz", iSIO é, pela ameaça de se mudar de Estado, bem wmo pelo voro. Porém, de um
d~s de forma inrermitente e remma e a govnnança real deleg~d~ a esr«:ialisr~s em po!iliCl e
pontO de visra pragm~tico, é difi'ciJ defender que a mud~nça nu poder dos Estados PJ[a "
governo, é uma mesura sensata a reivindiClçóes de conhecimento e;pecializado e ao principiu
governo federal tenha sido, no saldo, ruim; pragmatismo e democracia pragmática náo s<Ío
de divisáo de trahalho. Mas não é ,kmocrática no sentido exigente de Do:wey quando se consi-
~inônim05,
dera o papel dos panido, e ~rupo~ de illleresse, a variedade e a complexidade d~s que5tóes que
confrontam o governo moderno, a apatia e a ignorância polírica da grande massa de pessoas na o verdadeiro lransbordamelUo político de uma teori~ pragmâtiça do conhecimento,
maior pane do tempo, e quanto do poder real do governo reside em funcion~rio~ não e1eilOs, çomo ~ reoria de Dewey dJ democracia epist~mica, é, c:omo John Stuart Mill deixa a enten-
muitos deles juízes e servidores civis com e~rabilidade de emprego. É çerto que os imeresses, der em 0'1 Uh(rty, nâo um emputráo para a democracia, mas um empurra0 pata a liberdade.
preferéncias e opitlióe~ das pessoa~ influenciam o governo pur mdo do processo eleitoral e O primeiro capítulo de On Uberty explica a dependência d" um governo firme em tdaçáo à
de oUlras formas." /l.h~náo da mesma forma que pontos de vista expreS\.ad05 nnma reunião liberdade de investigação e opressão, A liberdade é, ao m"ltnO tempo, uma precondiç;io da
de professores universirários iniluencía as decisóes do corpo docente, por meio do debare e democracia e uma limitação da democracia _ uma preçondiçáo porque, sem liberdade, fal-
compartilhamento de ideias. O papel das pe5soas em geral na governmça de uma grande na- (am às pessoas a independência e a competência para de~empenhar seu papeI na go\'ernança
ção democráüca é uma mera sombra de seu papel no c:onceito de democracia deliberativa. A~ democrática, (> de comrole dos reprcsemames do governo. Mas liberdade nâo é d"mocraçia.
P<:S-IOassabem quando as coi~~s váo bem ou váo mal, seja para si mesmas ou para a nação como O direito a remunetaçáo justa por levarem propriedades privad~s para \l5<lpúbIíc:o, o direilO
um todo (seu próprio bem~srar está, é claro, ligado ao da n"ção) e vorarão de acordo com isso. à liberdade de expressáu, liberdade reIigio~a. 0< direito, processuais de suspeitos de crime; -
Mas ai é que esrá o problema. 0.1 partid05 polírkos sahem dis"o c, "",,im, lUa.l camp~nha5 ape- todos este-s são direirol em princípio cnnrr~ as maiorias populares. Sao direito.1 legalmente
Iam principalmeme mais para imerC5Ses do que para o Bem, c o fazem em slogans ~impli~ta~. prolegidos por causa do temor de que ~spe;~oas à~vez'" possam querer infringi-lo,l. H~ um
temor corre!~to de que a democracia 5em direito.l contra a maioria democrática é in.lt:lvd-
Que os Estados Unido5 .ü" uma democracia e que o tema dominame de nossa história
que uma maioria temporâria se o:-ntrincheirará inrimidando a minoria temporária 'lue se
política é o crescimento da democraci~ .ão pedras de lOque. Não poderia ser de outta forma
conuapóe a ela. Em outras palavras, n<Ío se pode confiar totalmente no povo na conce.l~.'ío de
porque 05 políticos se superam uns aos outros na adulaçáo dos deitores aclamando-os como
autoridade e o pov'o deve ser protegido de si mesmo tendo seu poder restringido,
os reais govername5 da nação (governo não apena.l do e para o povo, mas pt{o povo). Seria
m~i., realista voltar para um v()cabul~rio mais antigo e descrever os Eslados Unidos como Em CfJIIsidernriom 0>1RrpmmrarÍlif GOllemmmr, a ênfase de Mil! recai na democr.cia
uma república misu e reconhecer que, apesar de a expansáo do sllfdgio, a proporção demo. em vez de na liberdade. MjJJ foi inquesli<lllavelmeJlle um democrata, De faro, ele [oi um do~
fundadores da democracia deliherativa, Ma,1 StL:Iversão de democracia deliberativa, Seme-
29 V~j' B~,nard Miln;n, The Principies of Represenronve Govemment (1997); Arislotl., Po/itic (B, Jowett Irad,),
lhame à de Dewey, mas ~inda mais. foi alvo de desÇ(lnfian~a. Ele quaia limitar o pn>c~-,;so
em The Complete Works Cf Arisrorle, vol, 2, pp, 1985, 2064IJ0I131han Barne, ed. 1984) 11300h4.S). democrátÍç" - banindo o VOIOSecrelO, dando bônus de voros par:! '>s e1eÍlores mais capazes e
30 ( preciso dis~ngui, eSSe sentido d. ari,tocracia da ari,tooracia heredit;;'ia, que é o gove,no per uma dass. retirando o direiro de vOto de altaJfabef()~ - a fim de evitar que as pes50~s votem às ceg:Ls. A
privilegiada por genealOlfia elnormalm"nte) pela propfÍeóaM dete"a>, em contraposição ao governo por combinaçáo de resrriçóes deliberatival e de liberdade gera uma forma truncada de democra-
rep,e,entanl.' do povo eleito, de lorma geral,
31 CI. Geo'8e Orwell, "The Engl;sh People", em The Collected [«ors,Joumolism, ondLertersofGeorl)eOrwell,
cia - náo que isso seja uma coisa ruim. t uma versão do que estou chamando de liberalismo
001. 3: As I Pleo,e 1943-1945, em 1, 16-]7 (Soni. Orwell" lan Angus ed" 1968): .Se a demouaci. quer pragmático.
di,e' tanto 80verno popular quanto iguald.de social, t d",o que. Gr•. Bretanh. n.o,; demoor<Ítica, NO
cnlanlo," democrilti<:il no sentido ~ecund.r;o que foi alribuido. pal.v," desde a ascen,~o d. Hille', Pa,.
(emeça',.' minon.s têm .Igum pode, de ,e f.,erem ouoida>. Ma" mai, do que iSIO, a opinião pública
o conceito de democracia política de Dewey avaliado
n.'lo pode ,er descartada quando ."olh. Se "'p",,,ar, Talvelela tenha que trabalhar delorm •• indirel",
Sou cético quanto ~ crença de Dewey de que a d"mocrJ.ciJ. política exige a "doção pelo
por g,ev"" d.mon>tra<;ae, e carlas.os jornais, ma< pode" vi,ivelment. afeta a politi(a 80v.rnamental.
O governo brilânico potl. ,,,," injusto, mà, n.'lo pode ,ert.o .rbl";;'io: pllblico em geral da érica científica. N"s anos 1930, a década de muitas de Stla.l advenéncias
 ----~
Djreito, Pragmatismo e Oem"",acia • Richard A. Posne,
mais cnfá{ica~ sobre as deficiências da democracia americana. Dewey teve muita companhi3
aOperceber uma crise da democracia _ e o jntere~e popular atml no processo político ainda
~ menor. O comp::m:dmento dos e!drores às urnas é rncnor,3l as disciplinas de moral e dvka
e hist6ria políri<::aminguaram, o financiarncnro de campanhas políticas floresceu tornando
uma forma de quase propina e podemos observar um declínio de longo prazo na força do
principio democrático na polilica americana por causa do crescimento do governo federal em
rdaçáo ao governo e~tadllal. I'on:m náo é o fim do mundoY Dewey subc~timOIl a robusteza
da democracia porque exagcCllll a importância do conhecimento, interesse, imparcialidade e
inteligência em questões públicas. umbre-se do que eu disse sobre Franklin Roosevdt, um
homem muito menos culto, imeligente ou desinteressado do que Dewey, um homem, na
verdade, preguiçnso intelectualmente, manipulador e não pouco cínico - mas um homem
mais perceptivo sobre as grandes questões do momento do que Dewey. Que t o que o próprio
Dewey deveria ter esperado: como um político consumado, Roosevdt estava muito mais bem
plugado na inteligência distribuída da sociedade americana do que 11ptofessor Dewey.
O pensamento utópico, que tende a nutrit o pessimismo, é fácil, principalmente para
imeleuu~is, cujas mentes se movem facilmente do real para o imaginável. Há uma qualidade
do "se pelo menos" em Dewey. Se pelo menos 'mi polfoi fosse igual a nós e se pelo menos
o sistema educacional percebesse isso e formasse os alunos segundo essa perspecriva ... Mas,
além das restriçóto.~práticas sobre a reforma educacional e a falta persisrente de uma boa teoria
educacional 2.400 anos depois que Platao escreveu sobre isso pela primeira vr;z, há um triste
falO de que Sócrates estava errado ao pensar que as pessoas sROegoístas e cruéis só porque
são ignord.me5. Ninguém familiari2.:ldo com as universidades cometeria o erro de Sócrates. A
educaçáo t uma coisa boa, mas não melhora o caráu:t.
Como Socrares, Dewey esta\':] insuficienremente antenadn com o fato de que o conailO
é uma característica inescapávcl da vida polírica. Di""r. como ele fazia, que o ptoblema da
democracia "é principal e essencialmente um problema intelectual"3'l é errar o alvo. O pro-
blema da democracia, como do governo em geral, é administrar o conflito entre as pessoas,
que, com fre'luência panindo de premissas incompatíveis, não podem superar suas diferenças
pela discu55áo..l~Se formos reali.ltas em relapo à natureza humana e, consequentem~ll!e, aos
efeitos edificames em contraposição am efeiros vocacionais da educapo, e realistas t~mbém
32 A "épota" de Dewey fui ~o longa que é p'eci$O quali~car de forma m~l. cuid~do,a. O comparecimento
do, eleitore, ~s urna. numa eleiç~o p,esiden'ial aringiu ,eu api,e em 81,8% em 1876. 1•• 0 permane<;eu
no, ano, 1970 pa,a O re->to do •• ,ulo, ent.'lo começnu a decrl;'scer, che""ndo >eu nivel mais baixo a 48,9%
em 1924. Houve uma recuperaço" nitida 1'0 Indice n:lo caiu abaixada cifra de 2000(50%)alé 1996quando
foi de 49%. As fontes de •• es dado •• ilo o U,5. Oepartment of Comm • .-.:••, o Bureau 01 the Cen.us, Hi.torieol
Sto!1.M'cs ofthe Unired Stotes: Colonial Times to 1970, pt, 2, pp, 1071.1072 (Bkentennial ed. 19751 (.er.
Y27) (até 1928); V.s. Oepanmenr of Comme.-.:e, Bureau 01 the Cen.us. 5to!1,liwl AbsrmCl of rhe Unired
5,ate., vol. 120, p. 291(2000) ll.b. 479) (1932.1996); Fede •.•1Ele,lions Commi •• ion Web,ite, hltp://www.
1ec,gov/pubrec/fe2000/pre,pop,htm. Veja também Ruy A. Tei.eira, Tne Di.oppco'",!} Ame,iran Vofe,8-9
119921. Pa", ver as estati,lica, completas, veja a rabela no capitulo 4
33 "O b.l"" romp~'edmen!O dos eleitore.~" uma, não só faz pouca diferença no. re>ultado. da. elei.õcs, tomo
também fa, relativamente [lOUC<l dilerença no. re,ultados das polilicas" ld. em 104. "Between tumout si"
and gOW!rnment e"""lIen,e exi'l> le,o corret.rtion,. Arthur T.Hadley. The fmpry Polling 800fn 114 (1987).
34 Dewev. Tne Publie ond Ils P,oblems, nota 27 acima, em 126, 327,
35 Veja [ric MaoGilvray, The Task befo"! U" Progmo!1sm and PolitiealVberolism, capo 5, pp. 17.28 (5otial Sei.
ence Collegiate Olvi.ion, Unl\tersityol ChiC<l80,18 de novembro de 2001. n:lo publicado)
..~--
CAPo 3 • Jolm Dewey ,obre democracia e direito .,
em rdapo 11 limitaçócs da razáo, ficaremos sem bases para supor que p<Jderíamo.lter aperfei.
çoado o funcionamento de nossos sisremas democráticos, escutando o con,lelho de DewC}..
Podemo.l até ter feito pior. Um forte inreresse pela polüica, principalmente numa .10-
dedade hererogéne.a, fomenta conflitos de visue.l de mundo e valores fundamentais, que
são dolorosos, divi.livos e consomem tempo e energia, conRiros que valem mais ser deixa-
dos latemes e inarticulados."I/iQuando arrastados par.! a luz, tais conaito.l ao mesmo tempo
amargam as relações sociai.le dist •.••
em a.lpessoas de seus projetos pes.loais, inclusíve negócios,
ciência, arte e profissões. que contribuem de forma vital para o bem-estar social, em parte
por gerarem prosperídade, que um emolieme de tensôcs poliricas e sodaís. É mais uma for-
ça do que uma fraqueza da democracia representativa que, em contraste com a demucracia
direta, especialmente em sua forma de reuniões municipais, que demanda um inve.lrlmento
substancial de tempo pelos cidadãos privados, permite que a maioria das pessoa., de nosso
tempo viva desconecrada da pl1Jiric,1na maior parre do tempo. Nao temos que gastar todo
o nosso remp" resistindo a iníciativas políticas malucas. Arrepiamo-nos diante do desejo de
B"nníe Honig de restaur~r ~a política como uma prática disruptiva que resiste às consolida-
çó<:se dausnras do estabelecimento administrativo e jurídico para o bem da perperuidade da
disputa política."3?
Uma outra rmo para náo querer elevar a consdência política da popufJçáo none-ameri-
cana é que mesmo as pessoas educada.\ e cultas acham difícil analio;arpmfundamente ques[ÓCS
distantes de suas preocupaçõcs imediara.,. As pessoas que votam com base em seu próprio inte-
resse estão peJo menos votando em algo que sabem em prímeira m~o, suas próprias necessida.
des e preferências. Tenha cuidado com os eleitores com preocupação muilO elevadas.
A teoria do direito de Dewey
Se eu cstiver ceno até aqui, a ldeia de ~imeligência distribuída" de DC'Wey,a ideia que
e.lla no ceorro de sua filosofi~ política, bem como de sua teoria do conhecimemo, não esrá
bem conectada com a.\ condiçóes realistas da governança politica democrática moderna. É.
ponanto, improvável se apoiar de forma proveitosa nos aspecros legais dessa governança. A
ponre que ele tentou construir entre a democracia epístêmica e política e frágil demais para
suportar um tráfego táo pesado. Mas isso é apenas uma hipótese, que temarei testar exami-
nando a incursao mais extensa de DC'Weyno direito, o ensaio "Logical Method and Law".311
Em primeiro lugar, no entanto, vamos d~r uma olhada em seu ensaio mais imponante
sobre direito, "lhe Historie Background of Corporate Legal Personalily."" Ele desenvolve a
teoria (principalmente germânica) de que as empresas têm "personalidade tear, isto é, que
nao são apenas con.lrruros legai.l,o que, quando Dewey escreveu, era, como é agora em rela.
ção a es.le a.•.~umo, a visáo prevalecente dos advogados anglo-aml'ricanos. O ensaio faz uma
boa defesa pragmática de que o significado complelO de "personalidade" societária reside nas
consequências legais atreladas ao tipo de empresa. Em vez de indagar se uma empresa tem
36 Veja iame. John.on, "Arguing for Deliberarion, Som •• 5keptlcal Consideration", em Delibero!1ve DemocfQCY
161,165-170 !lon [15ter!'d. 199B).
37 Bonnie Honis. Political Theory, "nd the Oi.placement 01 PoH!ics 4. 1,4 (1993).
38 John Dewey. "logical Method and law., 10 Cornel! Law Qllorlerly 1711924),
39 35 Yole LowJournal655 U926).
 m!: Di,eito, P,agmati,mu" Democracia' Richa,rJA. Posner
"persomlidade» o bastante para ser uma »pessoa" no.â.mbiLOdo ~~sni~,c.,~o.da Décima Qllar-
ta Emenda ou para arcar saúnha com :l resp(}n~:lhl1Jdadçpor suas dlvJd~~ çm VÇl de ~er
apenas um condulO atê adoni~!as, de acordo com a lei das so<.:ícdades,só preci~amos indagar
~eos fribunai~ têm dado à~cmpr,,'><lS o ltnlUI de pe~>oaspara fins da D&ima Quana Emend.
e se rêm limitado a re.lponsabilidadç do:; acionislas das empresas a .leu investimento no (apiral
~ocial,d~ forma quç 0.\ credores das empres~s n50 possam proce,sat os acionistas pessoalmen.
tI' por ~uas divid.". No\sa maior preocupaçao ê com essas quçstüCSlegais práticas. Pooemo~
deixar p"'a a filosofia a quç,rão onlOlr"Jgicade se e I'm que sentido Ilma empresa "existe" sepa-
r:"b dm indivíduos que têm direitos e d..,veresreconhççidos pela lei das ~"ciçdade~.
Aré a'lu;, tudo bem, ma~ isso ddxa s"m explic;lç;io onde os tribunah dl-v<;riamrçcouer
para r<;sponder a questões legai5 pr.ilic:~ssobre a I'mpn:sa:'" D~w'7 n;o ajuda muito n~ssa
qu~."t5", EI~e5{ácerto ao dizer que, qualquer que s~ja (}POlHOde panida correto para pensar
~obr~ a lei das soci~dades, est~ n~o ~ dtofurma alguma a física da personalidade. E."", foi um
argumento novo e útil quando ele o criou. No entanto, o af[jgo n~o deve nada ao conceito
de democraci~ de De",ey ~ nem a ulll texto curto imitulado ~My Philosophy of Law", 'lue
de escreveu alguns anos mai~ rarde. Ele repete e generaliza o argum"llto pragmálico em seu
(exto sobre a I~i da~ sociedad"s - "o padr~o Ipara avaliar a lei] encontra ..,e naS collSequênda."
na fimçiio do que aCOnTece,ocialmeJl(e." Mas acrescema a interes~anle jdeía de que,
de um pomo de vi"a prárico,o reconh<:<:itnemo do índice rdaliv~mellrelento de mudança
por p",le de ,.klcrminaJús con"ünlimes da ação s"cí~1~ Glpazde realizarIOd", os meios
("ei" e pr,l/;mmnJu necessário" que lev~l'am,no passadu e em omra, culruras a definir
fontçs exlelna, co,,'" Desejo ou Raz.Jode Deus, a Lei da N"nlrez.l... e a Racio Prá,ic.l d.
Kanr."
o hábito e costume, que d:lo molde ao dirçilO, mudam tão devagar que criam a i!lI5áIJ
f)
de permanência, nos levando a reific<lrnossos háhitos e costum~s dos princlpios do direilO
natural. a"im, c!",ar no.\sas preocupaçüe" cOlidiallJs a princípios ctçrrto.<.Há uma ideia in-
timamente relacionada com esta em "logical Method and La",», para o qual voltarei minb
atençáo agorJ,
O artigo começa fazendo a dislinçáo emre dois ripo, de ação humana; a instimiva oU
intuiriva, que e repentina e inanicubda, mas n:lo n~c~s,'ariarnente não confiável, I' a delib"ra-
tiva, Açóes do primeiro tipo s50 '1uase .Iempre ralOáv~is, ,,<;óesdo segundo tipo são racionais,
mas podem ou náo ser razoáveis. A «tcoria lógica» é ü rermo usado por Dewey n5() para lúgica
no sentido onoooxo melhor ilustrada pelo siJogi~mo, ma~ para os proc~dimemo" seguidos
ao chegar a dçcisóes do scgundo ripo. F_ss<;s procedimentos silo comullS a advogado~, enge-
nheiros, médico~ e empresários e parecidos com os empregados por cientistas,'1 apenar para
lembrar que Dewey acreditava qu~ a ciência': o modelo para t"d" raciocínio sólido. Lógka
no senrido de Dewey «é, em última instáncia, uma disciplina empírica ç concreta":' Quando
advogados cumo Holme, d~5Crevemo direj(O como exisrindo I'm tensão entre "lógica e bom-
40 VejaDavidluhan.• What'sP,agmati<ahout legalP,asmati,mr em TM R••.•ivo! 01 Pragmotjsm, nota 11
acima,em 275, 2.98,
41 lohn Dewey,"MyPhllo,ophyof law., em My Philo.ophy o/ Low Credo. o/ 5ixteenAmeriwn Sonola" 73,
81,84 (1941) ("l\tú",>"'on~~n,,I),
42 Dewey ..nato38.dma. em 17-18.
43 Id. em 19,
. ri
CAP.3 • John Dewcy sobre democracia e direilo ~
senso", D~wey explica que eI~s, ao falarem d~ "Iógica~, n50 ~ereferiam ao que ele queria dizer,
mas a "consistência formal, consistência de C<Jnc~itosuns com OI Outros, independentçmellle
da., consequênçia, de sua aplicação aos fatos concretos"'" ou, em 'uma, o 5ilogismo. O direi-
to ~xagera a impofIância da lógica em seu sentido estr~ilO porque «conceito", uma V(7. desen-
volvidos, tê-m um tipo de inêrcia intrínseca por '\Ia própria conta; uma V<::I. desenvolvidos, a
lei do hábito 51'aplica a e1~s"e (Orna difkil para os juízes adaprar douuinas legais em tempo
hábil a circunstâncias em mUlação," Fner isso exige "um OUlro ripa de lógica. qu~ reduzirá
a inAuência do hábilO e facilitar;! (] uso do bom-sen,,, em relação a queslões de collsequê-ncia
socia!'»" É bom lembrar que Dewey tinha ressaltado em «My Philo,ophy orLaw" que a for-
ça inercial do hábiw é aumentada pela reificaçáo do familiar, cmtullleiro ou habitual, como
uma Verdade permanente e imutável.
O problema e.I.,encialé qu~ o raciocínio sil\)gíSfiw, o cerne do formalismo legal, exige
»que, para cada c:lso po~~ívd que venha a surgir, há uma r~gra fixa precedente já Oi mão», en-
quanto "principios firmes em~rgem como dec!araçôes de modos genericos como sc mo~trou
útil tratar C:l5OSconcrctos"." Em suma, silo g"nerali>.••çó~~ a partir da experiência. "Gcral-
mente começamos com alguma vaga expectativa dç cundusao (ou pelo menos de conclu-
sóes alternativas) e depois procuramos princípios e dado~ que a consolidado ou quç no.<
permirir:lo escolher de forma inteligeme enlre çondusí><:srivais.~'~A di5<inçáo é, portJnto,
entre um método de invcstigaçáo e Ulll método de exposiç50, O direito precisa do primdro
e do ~egundo - do primeiro para chegar à Cüllc!usá" legal e do segundo para eSlabdel<:-lo d"
uma forma articulada e coer~nre ("lógica») que proporcionará tanto uma justificativa púhlica
quanto um guia para o fururo,
Em relaç;í.oao papel justific:llório da decisão judicial, Dew~y esp~Clllaque "é altamcnre
provável que a mx;essidade de justificar outra.s condusôes alcançadas ~ decisões tomadas f"i
a CaUSaprincipal da origem e do de~~nvolvüneIlLo de operaçõ~s lógica~ no s~mido preciso;
de abstração, generalização considnaçóes pela consisr<:ncia de implkaçó~s.»;" Mas o poder
da dccis50 judidal "lógica" para tornar a lei previsível está limitada pela lacuna emre "certeza
teórica e cçnez.l prática», A primeira I'~tá ba~eada no "ab"urdo porque a proposição impos-
sivel de que toda decisão deve fluir com a nece.ssidade lógica f"rmal ~ partir d~ premissas
previamente conhecidas.»'" A cenez.a é altam~IH~desejável, mas pod~ ser obtida até um ceno
grau - isto e, o ""peno "prárico" - quando condições 50ciais " económicas estão mudando
rapidamente. quando então a própria Id d~ve mudar para suas norma~ não ficarem obsoletas.
O illleres.s~sodal na continuidade e na con~tância da lei, 'lu" i: importante para possibilitar
que as pessoa.\ planejem ~eus assumos, deve ser compensado pelo interes~e social na adapta-
bilidJd" da lei à mudança, que é importante para elaborar normas jurídicas sólida, e decisõe5
sensíveis às circunscindas particulares do caso individual. A diferença é enue a c~rteza legal
44 Id,em20,
45 Id.
46 Id. em n.
47 Id, emn.
48 Id, em 23.
49 Id.em24, Estaé umapi'la paraa rejeiç~odi epistemologiatradicionalemla""r doque Rorty<h~m.dO'
"'beh.viori,maepistemológico", "entendemo,o <onheoimcntoQuandoentendem",a jU'tifieaçao.odal
dõc<ençõ"Ri<ha,dRorty,Philo:iopny and tne MirrO! o/ Nafure 170, 174 (1979).
50 Dewey.not~38acima,em25(ênfasenooriginal).
 Direilo, Pr~gm~lismoe Democracj~ • RichMdA. Posner
de curco e de longo prazo. ksim como taxas de juros fixas promovem uma cerleza finançeira
de curto pralo em detrimento do longo, porque, num siw:ma de taxas de câmbio fixas, mu-
danças no valor reladvo das moedas explodem de tempos em tempos em desvalorizações e
reavaliações dramáticas, o formalismo legal promove a certeu de CUrto prazo em detrimento
da cerrCl.• de longo ptaw, evitando pequenos reajustes continuos num ambiente social em
mutaçáo. Tais reajustes podem deixar clara a n.xcssidade de mudanças convulsivas quando as
condições legais e sociais se afastam muito umas das ourtas.
Alem di5&o,quando "as circunstâncias são realmente novas e não estão cobertas por an-
tigas normas, é um jogo de azar definir qual antiga norma será declarada regulatória para um
caso particulu.nsl E antigas normas nuuem uma «aliança virmal entre o Judiciário e interesses
arraigados que cotrespondem mais de perto às condiçóes sob as quais as normas jurídicas
foram previamente dispostas", e assim «os swglm.< de liberalismo de um período com frequên_
cia se comam os currais de reaçáo da era subsequerHe.DI' Esses swgans incluem «liberdade no
uso da propriedade e liberdade de contrato",13 slogam que, quando Dewey escreveu, estavam
sendo usados para invalidar a legislação estadual do bem-estar social (lembra de Ltxhnrr?) e
mais tarde seriam usados para invalidar a legislação federal do New Deal. Ele esperava que
velhos slogam dariam lugar a normas mais novas ba.~l••das na "justiça social". Mas ele advertiu
quanto ao endur.ximento de tais normas em sua volta «para premissas amecedentcs ab&Oluta.~
e fixasD,~que seriam apenas versóes modernas de absoluto> platônicos ou de direito natural.
De fato, tal endurecimento ocorreu nesses circuitos de pensamento legal nos quais as decisóes
Ilberais da Supf('ma Corte duranre a presidência de E.arl Warr~n eram tratadas como texto
sagrado.
O que é nece:drio, aconselha o artigo de Dewey, ~ "uma lógica rrbJcionadn com ar COII-
srquiflci4J em lJr,i;iÚ com os ant«rdmur uma lógica que olhe para frente em vez d~, como é
D
,
o pcndor nalUta! de advogados e juízes, que olhe para trás, uma lógica que trate as normas e
princípios gerais como "hipóteses de trabalho, que precisam ser constamemente tcstadas na
forma como fUndollam quando aplicadas a situaçóes concretas ... A infiltração no direito de
uma lógica mais experimental e flexi,.d é uma neCC'ssidadesocial, bem como intclcctual."H
O que ramb~m é necessário, na tensáo apenas aparente com o carát~r prescntista do direito
pragmático, é o sentido hisrórico, e especificamente a perccpçáo de que o corpo de doutrina
legal existeme não e como as rochll.', imutáveis desde tempos imemoriais, mas f('CC'nte,con-
tingente e mutável.
O ensaio de Dewey é uma declaração dara da teoria prllgm:\tic.a da adjudicação. Seu
argumcmo e,sencial, que, no meu entender, não tinha sido anteriormente desenvolvido,
apesar de estar implícito em muitos tCXtOSde Holmes (muito cil;ldo no ensaio de Dcwey),
era que o raciocínio legal é no fundo como qualquer ourro raciocínio pr:ítico. Isso porque
todo raciocínio prático e Wlla aproximaçáo mais ptôxima ou mais distame do raciocínio
científico. Como as preocupações do direito são práticas, o direilO não pode ser "!<Igico"no
sentido estrito; nada prático pode.
Id, em 26.
'" em
Id. 27.
'"
Id,em26.2] (enlaseno orlg;nal),
CAPo3 • John Dewey '>ObredemlXr~ciae direito
A deficiência do ensaio, como de muitos lextos de DL"WCY que rratam de polilicas, é
sua falta paradoxal de engajamento com problema.~ concretos e instituiçóes rc.ais. O ensaio
é sobre o raciocínio prilico em vez de ser um exemplo disso. (Sua brevidade _ o texto não
passa de dez páginas - e sugestiva.) l? um raciocínio que vá de cima para baixo e não de baixo
para cima que ele recomenda. O mesmo é v~rdade para seu pensamento sobre a democracia
e explica seu pessimismo. Em Vf:2 de comparar nosso sbtema com os sistcmas políticos de
outros países, de o compara com wn ideal democrático de sua própria inv~nção e então na-
turalmenr~ fica desaponrado. Dewey era muiro bom;1O raciocinar sobre o raciocínio prático,
mas não muito bom de fazê-lo. De forma semelhante, apesar de recomendar o racilXínio
cienúfico como modelo de investigação racional, o espírito cientifico não fica pareme em
seus próprios tcxlO~.
A proximidade intelectual emre Dewey e Holmes mostrada no ensaio de Dewey vale
a pena ser ressaltada. Ela mina dois tumores sobre o pragmatismo: que o pragmatismo não
tem forma nem caráter (quando então não reconbeceríamos qualquer maior afinidade entre
Dewey e Holmes do que entre dois escritores sobre direito escolhidos ao acaso) e que o prag-
mad~mo t~m um alcanc~ poHtico definido (Dewey era um liberal no sentido moderno da
palavra, Holmes era um mnservador nesse sentido.)
A teoria estendida
Uma das p.xuJiaridadcs do artigo "LogiC:lIMethod and Lawn, em relação aos dois ou-
tros ensaios de Dev•.ey sobr~ direito que discuti, é que ele deve pouco a quaisquer conceims de
democracia que tenham chamado a sua atenção. Democracia é a ponte que esperamos ctuur
da filosofia a questóes públicas, mas sua~ incursócs mais hem-.'ucedidas nessas ,!uestóes, seus
ensaios sobre direito, fazem pouco uso disso. A noção de uma lógica de consequências é
pragmática, mas não é distintivamente dewl'yana. A ênfas~ no hábito como reificando meras
noçócs legais oportunas e a noção de raciocínio legal como adaptadvo a um ambi~nte social
(m mmação são distintamente deweyanas, mas não são centrais em seu.' ensaios.
O conceito de inteligência distribuída, apesar de central à epislemologia de Dewey
contribui pouco para sua teoria do direito, uma teoria mais parcimoniosameme enrendida
como aplicação do pragmatismo cotidiano e não filosófico. Mas sua episr~mologia tem duas
implicaçócs para o direito que ele poderia ler derivado se tivesse se dedicado mais a estudar o
dif('lto. A primeira é a desejabilidade de um judiciário difereme.~ Quando advogados, juízes
e profcssores de direito falam sobre a., qualidades de um bom juiz, implicitamem~ pressu-
r
põem que há algum tipo de combinação órima de qualidad~s c, como ótima, a melhor, ela
ê a que todo juiz d\"Vcriater. Emão, num mundo ideal, todos 0.\ juízes seriam iguais. Mas a
teoria da inteligência disrribuída de Dewey e seus apoios ou analogia darwinianas implicam,
uma VC'Z rejeitada uma concepçáo platônica do raciocínio legal, em que seria bom ter juízes de
diferentes origem, experiência.\, atitudes, valores e maneiras dt: pensar. I.'i&0é esp~cialmente
verdadeiro em nível recursal. As deliberaçócs d~ um painel de juízes de tribunais de recursos
melhorariam, o que está implícito na filosofia de Dcv...cyinteira, Seas juízes livcssem (denrro
de limites) qualidades diversas." Não há um único juiz ~idealn. Queremos juízes illtdig~lltes
"" VejaRi(hardA.P<l,ner,The Problem. of Juri,pruden(e 447.448,458.459(199{l),
1"0 é o,
algoque Jui,e. o(a.ionalmentereconhecem,comomostradoemJonalhanM.Cohel!,In.ide
Apl'ellateCO<Jrt'S:
o(ApP"aisSQ-Sl
lhe Impact01 Ú1unOrgani,arion
(200lj,
OnJudicialDeci.ionM.k;ngInIneUniled5t.te, Ccun,
 Direito,I'r3gm3ti,moe Dell1<xr3cia• RichardA, Po,ner
e cultos, juízes práticos e com o, pfs no chão, juízes de independênçia austera e juízes 'Iue
tenham condiçó<:sde se çomprometer, juizes que viveram vidas mundanas e os que viveram
vidas recolhidas, juízes realistas e juizes idealistas, juizes apaixonados pela libetdade e juízes
apaixonados pela otdem e pda civilidade. Cada tipo de juiz contribui com algo diferente para
a discussâo.
Podemos senlir na heurística de Ronald Dworkin do juiz ~Hércules", o juiz que com-
bina, de forma "'rima, todas as qualidades morais e inlelectuais num juiz _ e, assim, delibera
sozinho - o distanciamento entre a filosofia legal de Dworkin e de Dewey e conseguimo.>
entender o desdém de Dworkin pelo pragmatismo," O de.>démé imerecido. Hércules é uma
quimera. Como professor (atualmente juiz), Nnonan no passado observou de forma cruel,
mas h:íbil: "É estranho falar de Hércules quando seu pomo de partida é Harry B!ackmun,"'"
Nenhuma pessoa sensível quereria um tribunal constituídn de Harry B1ackmuns meSnlO
que ele pensasse que B1ackmun rinha trazido para o processo deliberativo um ponto de vista
diferente que valia a pena ser levado em consideração.
Porém, não devemos mai, exagerar o potencial deliberativo de juízes em relação ao dos
eleirores. Nem todos 0.1 desacordos eJllre juízes podem ser dissoh.id"s pela razão. De faro,
quanto mais diferentes 0.1 juizes, menor scr:i a probabilidade disso ac:ontecer. Se rodos os
desacordos judiciais pudessem ser dissolvidos por deliberação, não veríamos as st'guintes COr-
relações espantosas, juízes catúlicos romanos t~m uma probabilidade 11% maior de decidir
COlma direitos de homossexuais do quc juízes protestames e Uma probabilidade 25% maior
de faze-lo do que juízes judeus, enquanto juízc.\ bispânico, e negro,\ têm probabilidade 20%
maior do que jUizc5br:r.ncosde decidir em favor de direilO.>de homossexuai5 e as juízas mu-
lheres (de qualquer raça ou etnicidade) têm probabilidade 12% maior de fazer o mesmo.""
Valores baseados em formações pessoais, incluindo étnicas e religiosas, influenciam decisóc5
judiciais não porque os juízes ajam de forma "'pecialmente premeditada, mas porque mUilOS
Ca.\OS"ão podem ser decidido.> pela an:ílise de premissas wmpartilhadas de fato e de valor.
Isso não diminui - ao contrário, J.Umellla- o val"r de um judici:írio divers". Tal judiciário é
mais representativo'" e sUa.,decisó<:sgeratão maior aceitação numa sociedade diversa do que
fariam decisôes de um tribunal mandarim.
Um argume.lllO para a democraçia política é que o governo majoritário é um método
civiliz..~dode harmonizar diferenças incomom:íveis de opinião, em comparaçáo com a força
fiska e o debate interminável. Quanto mais homogénea uma socied.lde, menore.>.lerão essas
58 VejaRonaldDwo,kin,"Pragmatism, RightAnswers,andT'ue8analily",em Progmot"m in law ondSociery
359.360IMicnael8,intandWllliamWeavereds.19911.
59 JohnT.Noonan,lr.,Pt!"ons oM Mosks otrhe low 174(1976),
&O DanielR.Pin.1l0,Gay Righls aM Ameriwn law 103 (CityUnivmily01NewYork, JohnlayCoIlege
of(r;ml,",1
Justi<e.,2 deJ3neimde ,002, nãopublic.do).Cf.TracevE. Georgc,"CourtFix;ng",
43 Amona law Reoiew 9,
18-26 (2001),
61 n.
Aideiade umJudiciárioquesejarepresentantenosentidoqueo, jui,esrefletem, medidadop<lssioel,
a diversidaded~p<lpuiaç~odeve,er distinguidados esforçospar. democt.ti>aro Judi"ário,por e,em.
pio.tornandoum~nomeaçilojudicialOpcionalemver de designadaoue'pandindoo p<ldcrdosju'js em
relaçiloao dosjui,es.Hámuitasobjeçõesptá~casp.", t~ismedidas.ParaumadlScu"ãoexcelente~os
problcmascomesforçospar.lelosparademocratizaraBenciasadministrativas, vejaRich.rdS, 5tewart,
"TheRelarmalion 01Ameri,anAdminlstrative
la",",SSHarYard lo,,"Review 1669(1975).
CAP.3 • J"hn D,,'we,''>O/)r",
d~mQnaciJ e direito (:.
diferenças c, portanto, mais facrível será a Sllb,tiruiçâo do gnv~rno majoriIirio pelo go\'erno
por especialistas. Quando, devido il heterogeneidade culrural, as decisóes judkiai.\ d~pendem
mais de quçm as está tomando num proces.,o objetivo d~ tomada d~ dedsão, é melhor [Ornar
o Judiciário representame do que busçar obter urna neutralidade e.\jJl,riahomogeneizando-o,
Se rodos os juízes norte-americano.< fos-~m carólicos orrodoxo.I, a questão do direiw ao aborto
seria resolvida "objetivamente" contra tal direito, pun!ue 0.1 juízes mstemariam ,'eu radodnio
sobre premissas comuns acerca da s."ali<:L,[o:-da vida f"ta!. Mas sua, decisões careo:,riam de
credibilidade porque a maioria do, membl'OSda comunidade política não e.<fariarepre,entada.
O que isso significa, dt'vemos recol1h~cer .'c tiverm05 a mente aberta, é que a meta da
justiça uniforme é inatingível nos Estado, Unidos. Em todos os nívei, do Judidário, o, juí7-('~
exercem poder di"çricion:írio, o que quer dizer que dois juízes diferemes, ao cnçaratem a
m~.>maquesrão. podem chegar a diferenres resulrados sem que nenhum do., dois seja refor-
mado. O.•juízes de primo:-i•••insIânda exnçem poderes discricion,írios expansivos en] reLlçáo
ao il\'IUéri[O,• admissão e a exchlsão de provas, a ap!kação da lei ao, fatos e o gerenciamento
de processos que com fi-equência determinam o resultado de um proces.Wlsem ptrspecriva.\
realí.ltas de correção em r~c.urs,,; enquanto juízes intermediários de sçgunda in.,tância, cuja
autoridade discricionária se estendc a questões de lei ainda nãu "'solvidas pelo supremo tri-
bunal de ma jurisdição, com frcquéncia se rel1nem em juntas muito menores do que ~"us
tribunais com um todo, e <;{ln]fre'juencia bá pouca perspectiva realista para correção seja
pelo tribunal todo ou um tribunal de instância superior _ principalmente potque os supre-
mos rribunais sempre r~pudiam a funçáo de corrigir erros, mesmo erros na lei. A Suprema
Cone norte-americana .,á decide uma fraçáo diminura dos pmçessos enç<lminhados a da em
recursos. Se a Corr~ decidi"e todo, os pmçesso.\ que lhe fossem enc:aminhados em reçursos,
ela pmvavelmenre reformaria milhares de senrenças todo ano elJl vez de cerca d" cinquenta.
Assim, "destino de um litigante pode .'er detCfminad" pela ocasionaJidaJe com a qual
um juiz ou juizes çalham de se pronnnciar nos 'ucessivo, estágio., do seu proçesso, conforme
este vai seguindo seu caminho pelo sistema judicial. Isso é lamentável e aré mesmo aterro-
rizante. Porém, as únicas soluçóes imagin:íveis - um Judic:iário bOnlOgéneo, no qual juízes,
sendo parecidos, tenderiam a exercer seu arbitrio da mesma f()rma ou um corpo de doutrina
legal tão detalhado e rígido que os juízes não teriam arbíTrio _ são láo ind"sejávCÍ-I'Iuamo
inatingíveis. E mesmo que fosse factível, o qu~.não é, ter wn único supremo tribunal nacio-
nal estabelecido em rribunal pleno para revisar cada decisão de um juil. de instância inferior,
seja ele estadual ou federal, is.\o seria indesejável, p<>t<plecentralizaria o poder judicial de
filrma indevida, esmagando a diversidade e a expcrimemação saudáveis. b.\<Jnão parece ser
Uma solução fdiz. Parece inescapável que o povo amcrkano continue a ser eoh"ia nUIn" ex-
periência nacional realizada pelos tribunais.
A segunda implicação da epistemologia de Dewey para" direito f: que os tribunais não
deveriam ter poder para invalid"r a legislação 0\1 só poderiam exerd-l" em circunstãncias
extremas, ao deparar çom uma lei claramente inconstitucional ou expressamente eonsterna-
dora. Ao invalidar a legislação, u.s tribunais impedem a experimentação política, Holmes j:í
tinha descrito o, Estados como "laboratórios" nos quai., experimentos soeiai, poderiam ser
reaJizad05 sem pór em perigo a nação como um tod".'1 Ele tinha feito isso num COntexTO
62 Veja,pore,emplo,Tru•• vers"s Cur[igan.257U.S.312,344(1971) (opiniãodissidcnte).Compare. defe,.
d. liolm""cm ,ua opinlâodi;;identeemAbram,.ersus UniledStates.250U.S.616.630(1919),da P,i-
meir~fm~nd"c~m~um "cxper;mcnto". VejoCapitulolO.
 l:Iil:II DilCito, P[~gm~ti5mo e DemOCIJcia • Rich'lrd A. Posner
--------_.•.""------
CAP.3 • John Dcwey >obre democracia e direito

de protesw contra a prontidão de seus companheiros juizes de segunda instância em proibir

como promovendo a democracia, como poderiam ser, em comraste, decisões invalidando
tal experimentaçáo em nome da Constituição. Essa atitude enfaticamente pragm;Ítka em
rdaçãoà revisão judicial da comútucionalídade das leis promulgadas pelo Poder Legislativo
impedimentos despropositados de votar em eleições políticas ou limitações à liberdade de

levou Holmes a propor um teste muito rígido para invalidar uma lei como uma prívaç;io de discurso político. Os deweyanos contemporàncos que defendem a ad~áo judicial da agcnda

liberdade sem o devido processo judicial. O teste era "que um homem racional e justo neces_ p"litica esquerdiMa-liberal, passando ao largo do Poder l.egislativo, talvez tenham pouco res-
peito pda inteligência distribuída, a diversidade democrática ou a experimcnta.çáo social. Em
sariamemc admitiria que a lei... infringiria principios fundamentais como foram entendidos
algum nível, des devem acreditar que os juíus da Suprema Cone, guiados pelos melhores
pelas tradições de nosso povo e nossa lei.""J Uma ld dificilmente fracassaria nesse {este, "-
meno, que da ultrajasse o juiz.M pensadores da academia, podem comtruir um canal diretu para a verd~de moral, polílka e
jurídica. Deixam de reconhccer, como Dwolkin, pelo menos, reconhece, a incumpatibi-
fura foi uma abordag~m dc'Weyana e poderíamos esperar que Deweya abarc:asse em seu !idade de uma concepçãu r;io pI~tôniea do papel jurídico na adjudicação constitucional com
ensaio sobre direito, dada sua familiaridad~ com a obf:.l de Holmes. No universo intelectual
o pragmatismo deweyano. Dworkin está cetlo ao ver o plagmatismo como um desafio à sua
de Dewey, invalidar uma lei não é apenas verificar uma prâ~rência política. É profundamen~ postura jurisprudencial.
te, e não apenas sup~rficialment~, ademocdtico (superficialmente porque a Constituição em
Mencionei a proscrição do sÍ$tema de vOII(hrTl. A recente decisáo da Suprema Cone de
si foi um produlo da democracia ou pelo menos o <lue era emendido como demoçracia no sé-
se recusar a fazê-lo é um modelo de tomada de decisao pragmática. A ideia por trás desses sis-
culo XVIII).6\ Ela coloca a opinião especi.aJi:zada sobre a imeligência dhtribuída da massa do
temas é ampliar a escolha dos pais por escolas ao pressionar por um aumento de concottência
povo e impede o surgimento das melhores polílicas por meio da seleção natural imc!ectua!.
entre as escolas públicas, dando aos pais dinheiro público, que pode ser usado para pagar as
Esse argumemo pas.\J despercebido para muitos dos aVJtares atuais de Dewey na aca-
memalidades numa escola particular. Como a maioria das escolas parricular~s é religiosa (cuja
demia do direito. Eles não sô aplaudem a supfCS,.'áo da experimentação democrática pela
vasta maioria é católica), o efeito da distribuiçáo desses IKJuchrrs é impulsionar a eduC<lção re-
Suprema Cone em áreas como direitos ao aborto, à reza nas escolas, a limites d~ mandatos e
ligiosa e expor mais ctianças à doutrinação religiosa. Com base nesse argumento, os sistemas
direitos criminais, mas também muitos deles gostariam de ver a Cone f:lRr ainda mais para
de IKJuchrTl foram questionados como uma violação do adirivo de esrabelecimenro de religião
banir o semimento democrático ~ goslariam de ver, por exemplo, a aboliçáo da pena capi-
oficial da Primeira Emenda CO Congresso n:io pode aprovar uma lei que respeire o estabe-
tal (que a vasta maioria da população apoia), a exigência de verbas públicas para abonos, o
lecimento de uma religiáo oficial~), um adilivu que a Suprema Cone aprovou é aplicável ao
eSlabelecimento do direiro a serviços sociais e protetores públicos mínimos, como política e
governo estadual bc:m como em vinude dos ~ditivos da Décima Quarta Emenda que proíbe
rn:m-esrar social, a eliminação de disparidad~s entre distrilos escolares nos gastos por aluno,
os Estados de plivar as pessoa.~ da vida, liberdade ou de bens sem devido processo legal. Se o
o jmp~dimento da transferência de alunos entre os disttitos para erradicar todos os traços
escoamentO de dinheiro para escolas religiosas como o sistema de t)(Jurhrrs faz deve ser visto
supostos e reais de segregação escolar, a exigências de m Esrados garantam uma renda míni-
como estabelecimento de uma religião oficial, quando isenções fiscais a propriedades e ajuda
ma para seus cidadãos, a proscrição do sistema de vOllchn-s - em que pais de alunos recebc:m
financeira federal para pagamento de mensalidades para alunos que frequemam faculdades
um cen:ific.ado de del~rminado valor monetário para ~scolherem a l'l;cola de sua preferência
e universidades religiosas não são observados, é uma d~ssas questÕC$ constitucionais comuns
para seus filhos, sem a obrigatoriedade de encaminhá-los para a escola pública do distrito
demais que o texto com!Ítucional e a jurisprudência ba5eada nele não solucionam. As consi-
de sua residência - e a rn:nção a casamentos cntre homossexuais pela. invalidação da Lei de
derações práticas relalivas ao caso tinham a ver \XIm coisas como a crise percebida na educa-
DefCIi~ do Casamento, ~provada pelo Congresso com quas~ unanimidade e aprovada pelo
ção pública, a inacessibilidade das escolas particulare5 a pessoas de POUC05recursos e, comra
presidente Clinwn. Tais medidas judiciais não poderiam ser plausivelmente consideradas
es.sas considerações favorr:cendo os t)(JUCh"'I, o potencial para o conflito social decorreme da
doutrinação religiosa de alunos, a balc.anizaç:io da população esmdanríl e o envolvimenlo do
63 lochner w=rsu,New York.198 U.S.45, 76119051(Holmes, J., dissidente). Governo em qUe5rões religiosas, favorecendo as divisões.""
64 Veja Richa'd A.!'",n ••. lhe Problem.tics 01Moral .nd legal Theory 147.149 (199'9). Ninguém é capaz de faU'r um julgamento previsível responsável em relação a como
65 Diz.,e sempre que" Con<tiluiçãof04ratificada .pelo povo. em vel de pelos Estados, m.s Isso é impreciso, mais provavelmente essas considerações se equilibrarão e se, ponanto, um sistema de IKJtlchm
É "erdade (bem. lI".se ve,dade - "eja C.pítulo 71que a COn<tiluiçãoIoi ratificada por convenç5es popular.
setia uma coisa boa ou ruim. As consideraçóes relevanrcs sáo numerosas, misturadas e im-
mente eleila' em cada um dos Estado,: e lembramos do Capitulo 2 que" linMgem democ:ráti<:afoi umdo<
argumemos de John MarsMIIpara a supremacia judicial. Po,ém, a privaçãode direito eleiloral de mulherel. ponderávás demais. Felizmente, não foi necessário um julgamento previsível. Pois aqui havia
de QIl"\(!todo, os ""gros e de todos os ho""'n, brancosqU{!não .leMessem~, Qualificaçõesde propriedadede uma oponunidade perfeita para realizar uma experiência social nos laooratórios isolados dos
bens determinadas pelos EstadossignihcavaQue "pernil uma minoriade ;wuloo,hnho direilode fala de votar Estados e cidades. Em questão, não estava um programa nacional de tl()l/chm escolares, mas
para delegado nos con.en,õ", e, muito como acontece hoje em di". muito, Quetinham direilOnão se me.
apenas uma opção para Estados e cidades, cuja maioria náo iria aceitar. Os que fossem aceitar,
• iam pa,a "Olor,Parece que. no má>imo, s6 25%do, homens aduJio, branco, VOlarampar<!dele[odo "'"
amvenções, Robert J. Dinkln,Vol'ing in Rf'VO/unO(J("Y .4merim: A Study o/ Electionin tIIe O'igina' Thirtcrn forneceriam informaçôes vatiosas não p:ISSíveis de serem obtidas de outra forma. Se, com base
StQt~<, 1776-1789,em 129 (1982), que ,eria m~no, de 10%da população adulta. mesmo que os irl(llo,!Ol- no experimento, se percebe5se que os sistemas de IKJur!Jrrs são, no final das contas, altamCnte
sem e,duido,. Mas por Queelel leri.m 1Em 1788, h.via entre 200.000 e 250.000 ;ndios 1101 Estados Unido, indesejáveis, haveria tempo suficiente para os ttibunais entrarem em campo e proibi-los.
como entilo con'\ituldos (e,nmadoa partir de Dougl., ti. Ubelake" -Nortl! Amerkiln Indian Popularion S,,~.
A.D.1500 to 19/15.,n Americonloumalof Pi>y<i<:aIAnti>'opolngy 289, ,92 11988)[tab. 2JJ.
66 Zelman "t'fSUS Simmon"liarr;s, 122 S. CI.24b{1(200,).

d ~-
 &':: Direito, Pragmatismo" DemocrJcia • Richôrt.l A, POloe'
!eria sido profuodameme náo pragm,i(ico para a Supn,ma Cone reprimir a experimentação
IIlv(lÇandoconceplU3lisJnos Ie"gai.\.
Lembremos (}ca.,o Ror unms W{'-drY Ql.laisquer qUt \~jam os méritos como d"cisáo
consrilUdonaL .c~e\nao SãO, ~fri{o.\ democráticos. A Suprema Corte não estava implemcn_
ta~~o uma dtCl5ao dClllonanca tomada quando a Con~titujção uriginai foi rarificaua,
Declm<l Quarta Emenda em 1868. Os ~cte juizes que c:onslituíram a maioria da Corte no
caso Ror l'fTHIJ Wad~simplesmente atribuíram um valor Illenor à vida feTaldo que ao iJlI<:le.lSe
Jaó mulheres 110 controle de sua Jtividade rcrrodu{jya.~"
ESlÇfoi um julgamento legislativo. que deixou nada a dr:ver à reoria democrática ou à
preferência. O argume~lO refor~ador da democracia às veze.' ouvia que mulheres que arca-
vam c.om filllO.,.l~desepdos, s.enam, ~a verdade, expulsas da e5fera pública e impedidas de
parn~lpar de allvldade.\ polmca, de rorma eficaz, enquanto eleitoras ou candidatas, não e
co~vlncente, olmo é um outro argtlmento "democrático~ para a d~',isão _ que as mulheres
estao subrepre~entadas no processo polirico, mas de faro elas não estão,
S" a Cone tivesse apuiado a comtitucionalidade da lei do abono do Texas questionada
em ROf llfriU5 Wíz<Ú', a despeito do fatu de que permitia o aborto apenas quando a vida da
mulher estava em risco, alguns Estados teriam mantido suas proibições igualmente estritas-
mas CSlesera~l. Estado.s e~1 ~ue ~ perm.i.\sãOlega.!para aborto ainda era difícil de obter, por
c,l11sada h(lsu!Jdade e IntlmH.laçao a medicO! e hospitais que realizam aborto, e a clínicas de
abor~os. Nesses Estados, Oefeito principal da restauração da proibição legal a abortos poderia
ser so fazer moças e mulheres de Cena furma ficarem mais cautelosas em relação à atividade
s~xual~doque se aind~,tivesSt:macesso au aborro legalizado tomo segunda opção à mntracep-
çao - de certa [arma porque o acesso ao aborto nesses Estados já é limitado na prática.
Afirmei que juhes americanos tendem a ser ptagma!ist:lS e podemos ale pensar em Ror-
lIerrUjWt:dr-,como uma decisão pragmática. 1ssopode muiro bem ter údo baseado em pe."4ras
COrl,~e~UenCl~~ d.os resultados alternativos, não havendo nada nO texto da Constituição nem
lia Jur~sprudencla que compelisse a decis;]" da Corte. Porem, a Cone ignorou uma conse-
quéncla Importame - o efeito sufocante sobre a expcrimemaçãu democrática de esrabelelCf
um dirór.o constitucional ao aborto. Omras consequÍ'ncias possíveis que foram ignorada"
cumo ~fel[QsSobre a laxa d: n~ralldade,e sobre práTicas sexuais, sem falar nas consequt-nda,
t~'Q16glcase ounas con~~-q\le~ela.,moraIs do feticídio, eram talvez especubtivas demais para
,ere:" levada, em cOl~slder~çao.Ma~ não O efeüo sobre a experimemação. E, assim, o prag-
matismo da Cone fOi parCial. Dr:vemos ter cuidado quanto a u:;ar "pragmátíeon como um
elogio. Há decisóes pragmáticas boas e ruins.
Há tambem experít-ncias que não valem a pena serem temadas. E outras que não valem
a pena serem continuadas, Podemos imaginar {)apoio da Cone à lei do abono no Texa, em
Ro~ WT111f W,1<Ú', mas d~pois revisitar a questão do abono após uma década de experimen-
wçao do ESlado com leISde ahono, Talvez emão alguma aproximação a um consenso teria
wrgido que pudesse rer sido usada para justificar iovalidar as leis de aborto dos Estados
restames e dissidemes. Haveria uma analogia com a forma como a Corte aboliu a 'egregação
410 U.S. 11311973).
Comoojui, White. aodlSco,dardo caso s€melh.nte Doe .~r5u$ 8alton, 410 U,S. 179. 222 U973) deciarau
de larm.a abrupta, "A Corte aparentemente valari,a mais a conveniência da mãe gráyjda do que 'a e.i,t~n.
<la conllnuada e o de,envolvlmento d. vida ou da vida potencj.1 que ela caHeg.'-
---.--- CAP. 3 • John Dewey sobr<'democracia e direito
[:lcial oficial. Ela esperou até que essa segregação estivesse bem limitada aos amigus Estado,
lonfederados e que o slogl/II usepamdos, mas iguais" tivesse se mostrado um fracasso arrema-
tado ames de decretar que a segregação era inconstitucional. Em suma, ela esperou ;lte que as
consequência~ da segregação fossem claras. E esperou ate que apenas dois btado~ proihissem
ou a a venda de contraceptivos antes de abolir essas leis anauânicas.'" Não se esqueçam tambem
quanto tempo esperou ames de invalidar a~ leis proibindo a miscigenação.
Talv"" tenha demorado demais no caso da segrcgaçáo ou da contraCepção e, da mesma
rorma com relação a Ror- IIr-W/5 w,/&, náo podemos ter certe7,.,.de que os benefícios do atraso
na invalidação da. leis estaduais de abono teriam excedido os cus!Os às mulhere~ a quem
foram negados abortos legais nesse ínterim. Náo podemos nem mesmo medi. os benefíci05 e
os cusros. A {<)madade decisão pragmática inevitavelmente estará ba~eada numa proporção
perturbadora em palpites e pl'eferéncias subjetivas em vez de em provas concretas.
Uma outra opçáo pragmárka pOMívd à Curte nos processos de aborto tcria sido rejeitar
a lei do Texas, mas apoiar a lei da Geórgia queSTionada no caso semelhame ao de Ror, Dor
IIUflIS Bolron.'" A lei da Geórgia tinha $ido Iiberalil.ada apena.I cinco anos antes como parte da
onda da reforma das leis de abono que esravam ganhando fôlego quando os casos Ror- e DOI"
foram decididos e isso os desencaminhou. A lei da Geórgia aUlOriwu o aborto ná" apena.I
quando a vida da mãe e$t~\-aem risco, ma.' também quando havia a ameaça de um dano sério
e permanelll" a ela, ou o fero Tinha um defeiro grave Oll a gravidez era resultado de estupru
(interpretado para incluir ineesro, mesmo que não à força), m",~mo que, em muitos ca."", da
Tivesseque obrer permi~,ão de uma junta médica. Apoiat a lei da Ge<5rgiae ao mt'smo tempo
rejeitar a do lexas poderia ter sido acordo sensato, com menos probahilidade de incitar um
movimento antiaoono ou criar uma camisa de força para a reforma legal, e mais re~peiro~aà
exp~rim~ntaçãu e à democracia.
Essa sugestáo fornece um meio para distinguir a adjudicação pragmática da formalista.
Os pensadores tradicionais do direito não são indiferenres às comequências, eles só tendem a
reduzir sua análi~e mais do qlle um pensador pragmático do direito eSlaria inclinado a fazer.
Um formalista ficaria horrorizado com a ideia de decidir um processo mesmo que em parte
com ba~e no fato de que LISO iria teduzir a tempct:lrura de um debate nacional acalorado,
(:ondllúr a um acordo Oll simplesmente tirar a barata quente da bandeja dos advogado~, Estas
não são considerações articuladas em qualquer domrina legal, das são puramente pragmá-
ticas. O pragmatista nega que haja uma lista fechada de comiderações que o~ juizes possam
apropriadamtnte levar em consideração. Algumas considerações estão fora das regras do jogo,
mas o rcsw é jogo limpo.
Não pretendo me utilizar apenas de decisõc~, como no caso Ro, l'n,m w.íd,. e 110 caso
correlato Do~ llfrjUS Bo!ron, populares na esquerda (esquerda e centto, nes~es ca."li), Há um"
pauta complemenrar direitisra, igualmente dúbia do ponto de vi~Tapragmático, que envolvt
:l consritucionalizaçáo da economia do laijJ(z.jairr, considerando o feto uma "pessoa~ cuja
vida o devido aditivo de processo da Décima Quarta Emenda exige que os ESTadosprorejam
contra defensores do "burto, invalidando leis de controle de armas de acordo com a Segunda
Ri<hard A. Pcsner. se. cno RM>on 316 (1991). Os CaSa' ,ão Gri,wcld versus Connecti<ul, 381 U.S, 479
(J965), e Ei,en'l.dl.U1U$ B.ird, 405 U.s. 438 (1971).
Veja nata 68 acima,
.~
I
-------.------
l!mII Direilo, Pragmatismo e Democracia. Rich.ud A Posne,
Emenda e banindo tOda açáo afirmativa pelas entidade. públicas. A escola direitista de ativis_
mo judicial é profundamente (mas injustificadamente) anticlewcyana.
Contudo, as lds, e não apenas as uedsóes consritucionais que invalidam lcis, podem
por si só reprimir a expnimentaçâo. Se o casamento entre humos.sexuais é considerado, como
certamente deveria ser, um "cxperimemo vivo" rnilJiano, a Lei de Defesa do Casamento é
apragmátíca c uma d<:cisãoinvaJidand'>'-3 em bale.' constitucionais seria pl':lgma{ica. A r~n-
11' enxurrada de decisôes da Suprema Cone reduzindo o poder do governo federal em rebçáo
ao dos Estados poderia St'T defendida como cfiando espaço adicional para experimemação
social naqueles laboratórios isolados. O pragmatismo, então, pode ser pensado como licen-
ciando sua própria forma de ativismo judicial. Mas isso é duvidoso. Se a pama dos maxima-
listas eonstilllcionais, seja de esquerda como de dirdta (ou, como aubci de sugerir, alguns
pragmáticos hipoléticQ5 ou intermediários de MilJjan), fosse a.dotada, o judiciário federal,
amnselhado por advogados audêmieos e por grupos de advocacia, se tornaria o L:gisladvo
nacional. Políticos e!eitotais seriam muito redu1Jdos na escolha de funcionários públicos para
implementar as políticas do judici:irio e ocupar vagas em cargos judiciais. O pr"sidemc e o
Senado se tornariam, de fato, os eleitores do Legislativo nacional por meio de seu exercício
dos poderes respectivamente para nomear e confirmar juízes federais.
É possível que Dcwey tenha sido convencido que, nas circunstâncias de nossa demo-
cracia atual real, que consideramos tão ddicieme, mesmo leis populares não poderiam ser
consideradas produ[Os democráricos totalmente autênticos. Nesse caso. haveria escopo para
um governo por espedalisra.l jurídicos, no final das COntas. Dewey não poderia ver bso por-
que, quando e~creveu "Logical Mernod and law a Suprema Cone estava usando seu poder
n
• a cara, em conrrapusiçáo ao debate mais impessoal condl12ido nas próprias decisôes judiciais.
de revisão judicial para invalidar a legislação que ele aprovou, como a legislação proibindo o
lrabalho infantil, de fixar salários mínimos e fixar o máximo de horas de trabalho. Pode ser
até que ele tenha consideradu tais medidas produtos de democracia epistêmica. No emantu,
cético quan[O li.democracia polllica nu que ele imaginou ser uma era de propaganda e urna
cultura política sem fundamentos, Dewey poderia ter negadn consistentementC a possibili-
dade de que as políticas públicas poderiam ter melhorado pela substituição imermireme do
governo popular por um governo de especialistas jurídicos. Ele esperava que a educaçáo daria
ao cidadáu médio algo que o aproximasse da inteligência da elite _ no final; mas. nesse ínte-
rim, havia uma nação para governar. A interferência da Suprema Cone em nome da Cons-
tillliçáo com experimentação política náo é ráo refratária como seria se os Estados Unidos e
os Esrados individuais fussem constituições públicas deweyanas. Porém, talvez Dewey tenha
resistido a eMatondusãu _ ele que disse: . ferenças panid:írias e enÇQrajaro voto útil estratégico (por exemplo, republicanos vmando na
na ausência d" um, vo~ anieulada por parte da.<massas, O melhor n~o permanea e nao
pode permanecer (I melhor. o .ábio dei"" de ser sábio. t impoMívdpara a dite imdeetuaJ
g=mir um monopólio do conbecimento como deve 5Crmado para a regulação dos as-
suntos comuns. Nu grau em que se romar•.m urna classee,;pecülizad~,ele, 'e isolam do
eon!u,cimenlOda.<neçes,icladesque supostamef1le.ervem."
Ele rambém teria resistido ao esforço a seguir numa jusrificativa deweyana do poder ju-
dicial para invalidar a ação do governo em nOllle da Comtituição: democracia é deliberação;
n Oewey, lhe Publicand Ir~ Prob/ems, nota V acima, em 206.
CAI' ] • John Dewey sobre democracia e direito l!!lfJI
juízes deliberam. portanto, a revisão judicial é democrática.7) O Politburo soviético, na era
da liderança coletiva que seguiu à mune de Stalin, deliberava. mas isso náo fá dele um órgão
democrático ou da União Soviética uma democracia. A Suprema Corte composta de !lOVe
juízes não é uma fatia grande o bastante do eleitorado para ser uma amostra estatisticamen-
te significativa dele e, cOn.\equentemente, seu representante adequado. Esra não seria uma
amostra amplamente representativa do eleitorado independentemente de quãn assiduamente
as auwridades numeantes lurem para wrn;i-Ia demográfica e ideologicamente representativa.
A maioria dos advogados, qualquer que seja sua formação, tem uma perspectiva estreira e
prufissionalmeme tendencinsa da governança; mas, de qualquer forma, nove é um número
pequeno demais para que tls juizes represemem rodas as frações imponames (subcuhuras.
imeresses, pontos d" vista e dai em diante) da populaçáo de uma sociedade rão vasta e hete-
rogênea como a dos Estados Unidos.
É um mero detalhe que os juízes, inclusive os juíu-s da Suprema Cone, não deliberem
muito. I'rincipalmente na maioria dos casus controversos. Iss\>estava implícito na minha su-
gestão de que conflitos incomornáveis pedem um judiciátio diverso. Casos são comroversos
quando tOClm em questóes de valores profillldos, O tipu de coisa que as pessoas não gostam
de discutir com colegas (amigos, clientes, etc.), porque tais argumelltos tocam em nervos
expostos e criam animosidades. Um juiz de segunda instância é como um cônjuge numa
Cultura de casamemos arranjados em que náo existe divórcio. "Casados~ irrevogavelmente
com personalidades des!iemdhantes - mesmo, em n05.\asociedade moralmente diversa, com
colegas que habitam universos morais diferentes -, os juízes aprendem a evitar o debate cara
sobre questôes fundamentais.
Particularmente irônica de uma perspe:l:tivade1.veyanaé a mão pesada que a Suprema
Conc p6s sobre a experimentação legislativa com procedimentos democt:Íticos. Mencionei
por alto limiles de mandatos. Lembre do caso Californitt Dmwcmtic l'ttrty veriUs jona,/-' A
Suprema Corre nesse caso invalidou um lei estadual que exigia que partidos polÍticos selecio-
nassem ~ew candidatos em primarias ~ern branco~, isto é, primárias nas quais qualquer deitor
elegível pode votar, seja de ou niio membro do partido que está condl.l1.indoa primária. A lei
fi)i promulgada não da. forma normal. mas por uma iniciativa (como um referendo)!. apoia-
do por 60% dos eleitores - dernoctada direta em ação. A ideia por tr:\s da primaria em bran-
co era aumentar o comparecimento dos eleitores às urnas dando aos eleitores mais opçóes e
tornar o debare emre panidos mais vigoroso. A ideia pode não ter dado cerro. Nublar as di-
primária democrática num esforço de mover a indicação democrática para o candidato mais
fraco), a primária em branco podem tornar os partidos ainda mais parecidos, e os deirore~
ainda mais distanciados, do que hoje. NUIl<;ase sabe. A Cone invalidou o experimento antes
mesmo de a primeira primária em branco ocorrer. (Onde está a demora da justiça - um dos
exemplos de Hamlet de coisas que podem inclinar uma pe~soa a pemar em suicídio - quan-
do mais precisamos dela?) Isso acomec:eu sobre o argumento não convincente de que exigir
n \leja Cl1ri<topher J. Petets, "Adjudication a, Repre$enta~on", 91 ColumbiQ taw Re.iew 312 (1997).
"" 530 U.S. 561 (2000).
Tecnl<amente, um referendo ~ um voto que ratifica ou n~o uma medida legislahva. Um. inici.h •• é lima
pro»",ta de açao le~i,l.lIv. que a, pesso", ~ão sollr~ad<J, a votar,
- , Direito. Pragmatismo e Democncía • Richard A. PO"Wf
••••

~uc um partido s~Je~ionc seus candidatos por meio de primárias em branco prejudicaria a •••••••••••••••••••• 0 ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

:~herdade de a.s,OCIa~Oclt" memhros ~o partido porque a liberdade de associaçáo implica em

,berdade para exclUIr,Isso é verdadeiro, mas irrelevante; os partidos políticos não rc<:mam a 4
candidatura de membros argumel11ando que u caoclidaw é a\'C550 às me[a~ do partido.

Dois conceitos de democracia

Gil

"D emocracia~, tal como a conhecemo.' até agora, é uma palavra com muitos
signifiçados. Contudo, no que tange à democracia poJitica, dois conceitos
predominam na análise teórica, ambos aprc"-'mados no capírulo anterior.
O primeiro, que chamo de "Democracia no Conceito 1~, um rermo quo:prerende denotar as
versóes mais grandiosas de "democracia deliherativa" e foco deste capírulo, pode so:rdescrito
de forma variada COmO idealista, teórico e com uma visar>de cima para baixo, O segundo,
"Demoçracia no Conc("ito 2", uma aproximaçao à (eoria da "democracia de dites" de Joseph
Schumpeto:r, é realista, cínico e com uma visão de baixo para cima. Meu termo pro:ferido para
o Conceito 2 é, sem dúvida, pragmático. O Conceito 2 modela o processo democrático como
uma força de poder competitiva entre membros de uma elite política (não çoofundir çom
uma elite moral ou intelo:etual) para o apoio eleitoral das massas. Os membros de ambos os
grupos são vistos como ativados, em grande proporção, por motivos outrOS que não o inte-
resse próprin num sentido estreito, o:as massas são vistas como pouco informadas a r••spdto
de assuntos políticos e, exceto em to:mpos de crise, pouco imel'es.ladas ne,Se.l assumas, O
Conceito 2 assumo:o papd central no próximo capítulo, onde defendo que não apena.' é uma
descriçâo mais e"ata da democracia :lfTlerica.nado que o Conceito 1, como muito, defensor"s
do Conceito 1 reçonheceriam, mas que também é Ilntmativameme .Iuperíor. No Capítulo 6,
aplico minha análjse dos dois cooceitos à.\ duas mais reçentes "crises" da demoçraçja arneri-
cana _ o impMciJmmt e julgamemo do presidente Clinton e o impasse da eleição de 2000 e a
su~ re,oluçáo pela Suprema Cort ••_ e par~ questóe.' mais gerais relerentes à lei da d~moçracia
do.l EUA. Defendo uma rcformulaçâo des.salei para pô.la em conformidade com o Conceito
2. Também oh.,ervo nesse capítulo o estranho fato de 0.1 juí7~ e professore.l de din::ito wns.
titudonal não terem comeguido articular um~ conçepçáo coereme dI."democracia, apesar
da relaçáo emr ••direito e democrada ser fund~mental para o próprio papel dus juiz~s numa
sockdadl." democr~tÍça,

Democracia no Conceito 1: idealista, deliberativa, deweyana

O Conceito 1 parte da premissa de que todo adulto que não .Ieja incapaz {em o direito
moral de participar I."mpé de i{\ualdade da governanç~ da ,odedade. Junto com es.,e direito
moral vêm 0.1 deveres morais: (1) ter interesso:suliciemc nos 3.lsumos público.l p~r~ ser capaz
de parridpar da governança de forma ime1igeme, (2) discwir qUI."StÓCS políticas wm outros
cidadãos wm a mente aberta e (3) basear sua, upiniões I."seus atos político! (corno o voto)
numa opinião honesta, formada com base na devida deliberação. do que é mdhor para a ,.0-
çiedade como um toda I."fivez de no estreito interesse próprio, O Conceiro 1, portanm, tem
 -------.---
í "
uma mente
Direilo, Prilgmatismo e Democraçia

avica,
• Ricnard A. POln",

olient<lda para o imere55c públjco em vez de para intnesses

egoístas. Ele insi,re que os deitores sejam ao mesmo tempo informados e desinteressados c
particulares
CAPo 4 • Doi, conceito, dE>democracia

É certo que argumentO moral não é sinônimo de argumento fiJosófico. Pode-se argu-
mentar que a esctavidão é errada sem entrar no tipo de argillllento que um Kant ou um MiIl
~

que a votaçáo seja baseada nas ideia, e opinió<:s que emergem da deliberaç:ío entre esses cida- apresentaria contra ela. Ma.I a.I ci!açi>es no parágrafo anterior indicam a tendência dos te6ricus
dãos informados e desinteress:J.dos. Lembramm que, na {coria democrática de John Dlowey, do Conceito J de vislumbrarem argumento moral em questócs políticas como tomando a.I-
espera-se que os cidadãos trarem de questôes pública.o; com a meSma aproximação ao rigor, sento num avião fiJosófico. Eles duvidam \Iue Uo bem púbJico» ou a "sociedade justa» possa ser
desinteresse e mente aberta com que os cientistas nalura;s tratam de questóes científicas. A definido(a) sem enuar numa reflexão fiJmófica. A tend.:ncia do ('..onceito I _ elc mesmo lima
democraçia política ~ concebida como uma espécie de democracia epistêmica c espera-Mó' que invenção da teoria política - é então tomar a POlílica democrática um ramo da teoria política.
tamo gere os melhores resultados quamo imponha o direiro moral de participação igual na Imediatamente surgea objeção de que debates sobre filowfia moral e política são notoria-
governança. A demomcia concebida de.s.o;aforma está distanciada da mera agregação, por mcnte incondusivos - eu iria mais Jonge e os chamaria de indeterminados e intermináveis.-
meio do voto majoritário, de preferências existentes, irreAetidas e presumivelmente egoístas. e, de qualquer f",rma, bem acima da cabcça do eleitor médio ou, quanto a isso, eleitor adma
O dever moral (3) apresentado pelo Conceito 1 (o dever de vmar no interesse público) da média. Poucos cidadãos têm as capacidades intelectuais e morais formidáveis (sem falar do
[Orna os deveres morais (1) e (2) (os deveres de ter um interesse sério na po!itica e de discutir tempo) necessárias para o papel que o Conceiro 1 atribui aos cidadãos, apesar de defensores
questóes políticas com ourros cidadãos com a mente aberta) mais vigorosos do que seriam do conceito acreditarem quc a participação na atividade política democrática fortalece es,as
se não fosse isso . .t. muito mais difícil ter uma opinião informada sobre o que é bom para a capacidades, po~ibilitando um círculo virtuoso. Este é um tema comum tanto a TocqueviUe
sociedade como um todo do que detnminar onde reside o intere.sc próprio. Não que não quanw a MilJ. Mesmo que esteja correlO, deixa sem resposra a pcrgunta de como o cidadão
deve ser induzido a participar, em primeiro Jugar.
se possa tambêm fic:u decepcionado com os resultados deste ú1rimo, mas o racioeínio acerca
dos meio. mais eficazes para se alcançar um dado fim - ",ciocínio instrumental, do tipo Qualquer esforço, ai incluído O meu próprio, para definir ou descrever "democracia
envolvido na ação em intercs.le próprio - é bem mais direto do que o raciocínio .obre fins, o deliberariva» se arrisca a se embolar, porque as concepçóes de democracia deliberativa diferem
tipo de raciocínio exigido na determinação do que é melhor para a sociedade como um todo. em vária.l dimel"lsõ<:s.l Abstração - o quão próximo um teórico modela a deliberação política
No Capitulo 1, questionei a possihilidade mesma desse racioeínio. Essa posição pode pareçer a seu próprio modo de discussão académica - é apenas um a.lpecro. Cohcn e Richardson, por
extrema. Ma.~ o que é inegávd é que, como não há consemo .obre quaJ deveria ser a meta da exemplo, são mais abstratos do que Gutmann e lhompson. A diferença se refere em parte
.ociedade americana ou até se <)alClnce de uma meta ou de meta.l é a forma correta de pensar à abertura da mente, no quão intere.ssado o teórico está em questões de política concreta.l,
sobre o bem social, a democracia no Conceito 1 é deliberativa no semido mais forte da pala" apesar de ser po~ível discutir até mesmo tais queslócs cm termos friamente abstratos.
vra, o sentido que torna a ddiheração um primor do debate fiJosófico, por exemplo, entre 05 Uma outra dimensão na qual os democratas deliberarivos diferem é a severidade das
conceitos bentbamita e kantiano do optimum social. Jo.hua Cohen defende que: condições consideradas necessárias para que a delibcração seja efio:az. Algum democratas de-
liberativos pensam numa redi.mibuição substanciaJ da riqueu necessária para criar igualdade
numa democracia bem ordenada, o debate f'<Jlítico i organit..ado em IOrno de concepções
polhica suficiente entre os cidadãos, para que a deliberação seja genuinamente democrática
ahernaliva.l do bem púbJieo. As,im oendo, um esquema pluralista ideal, no qual a f'<Jlitica
democrática comine de barganhas juslas enUe grupw, cada qual perseguindo.\Cu interesse (os pobres, remem eles, podem scr ignorantes ou dependemes demai. para contribuir de
particular ou seccional, i inadequado a uma sociedade justa ... Quando adequadamenrc forma significativa para o processo democrático deliberativo), enquanto ourras pcs.\oas se
conduzida, elllão, a poll<iu democrática cnvolve a .ulikra,tlu públiea jocaJÚI no bnn eo- satisfazem com teforma.l educacionais e jurídicas mais Jeves.
m"",.' Uma terceira área de diferença é o nível da estruNra poJilica 110 quaJ a deliberaçiio i:
considetada produriva - entre cidadãos, legisladores, burocratas ou juiz.es - e, p<:,rranto, o
Ou, em outra,\ palavras, a democracia deliberariva "dá ao argumento moral um lugar
equiJibriu ótimo entre governança popular e governança por esp<:cialistas. Os democratas no
proeminente no processo político.~l Ele exige que: uI. Cidadãos individuais devem estar de-
Conceito 1, que sejam céticos da o:apacidade deliberativa do povo, que encarem a deliberaç:io
sejosos de modificar suas concepções do bem comum; 2. Essa.l modifio:açóes devem reagir a
principalmente como uma atividade de elite, podem querer uma estrutura institucional que
rames apresentadas por outras pessoa. e 3. Os cidadãos devem se comprometer abertamente limire brutalmente a democracia popuJar.~ Tais democratas, James Madi.lOn por exemplo,
em agir segundo essa vitio modificada do bem público."}
podem tender (como veremos) a ser democralas no Conceito 2.

Jo,hua Cohen, "Deliberation anel DemOU<lticLegitimacy",em The Good Polity: Normotive Anoiy'f' o/the
Stare 17, lB-19lAlan Hamlinand Philip Pettit ed,. 1989) (ênfase no original). O en•• io de Cohen é um
resumo admirá.el do tonceiro de democraela deliberali"". COmaé o livrode bmes Bohman, "lhe Coming
, 0/ Age 01Deliberalive Democracy".6Joumol o/PoliHcol PMOIOphy400 (1998).
Amy Gutmann e Cennis Thomp,on, Dl'mm:NJCY ,,,,d Di50greement 346 (1996). "Quando os cidadão, ou
seu, representantes discordam em te,mos morai5. devem eonlinuar a raciocinar junlO' paro cheE<'ra
, decis1'>esmUluamente aceitávei5."ld, Em L
Hen", 5, Rlchardson. "Dcmocralie Intention,". em DeliMNJtive Democroey: f$50YIOn Reo50nond PuHdes
349,376 (Jame, Bohman and W,lIiamRehgeds. 1997}.
•, Veja RiehartlA,Posne" lhe Problematies 01Moral ond Le~alThl'Orv,eap. 1 (1999).
"Que a democracio deliberativa vem em muito, forma, é uma declara<;ãoImprecisa," Mid10elSaward,
"Diree!ond Deliberali.e Cemocracv', 2 (Open Uni.e"ityoflhe Un~e-dKingdom,n.d.l (omgo apresentado
numa eonler;;neia.ob'e Dcliberandosobre a Democracia Deliberativar.alilada na Universidadedo Texas,
4.6 de /everl'iro d. 20(0).
• ca" R.Sunsl.in. "Inlerest GfOUp'in Amerl",n PubilcLow",38 Stan/ord to,,", Review29, 45-49 (1985),d1e-
ga perto da deftniç~ode democrada deliberativa como uma atividade não do povo mas do, representan-
te" "o. federali,ta, n~oa<r.ditam que o. reP,e,enlanle, ~agi"am ou deveriam reagir meCiinicamenle~
pressão particular, Em ""l disso. o. repre<entantes nacionais deveriam e,tar aeima da, rixa. de inler""es
particula,es. Acimade tudo, .ua rareIa era deliber3ti.a" Id. em 46. A incapacidade delil>erati.ado povo.
 .•.~--
~----
EB: Direito. Pr~l{mJlism() e Democracia' Richard A. Posner
Em quarto lugar, enquanto, para alguns tt"órico>, a deliberação democrática é in<[fll-
mcmal para o bem-estar social. para outros, da [em um valor inrrínseco. LC3rned Hand
disse que não goslaria de ser "governado por um bando de Guardió~s Platônico,", porque
"perderia o estímulo de viv{'r numa sociedade em qu~ tenho, pelo menos teoricamente, al-
guma participação na dire<;ãodos aSSl.llltOlpúblicos."! Mesmo que os GuardióC5 Platónicü\
governassem melhor do que do que um governo democrático, mesmo que a panicjp~ção du
ddadão na diro:'\áo dos assuntos públicos numa democracia fosse mais teórica do que real
(uma afirmação para a qual oferecerei algumas provaI em breve) c, a."ím, mesmo que Hand
rivesse estado numa situação melhor num sentido prári<:o e urilitário ~o ser governado u~
maneira pensada como melhor por Pbtáo - mesmo que, na verdade, o aUTOgovernofosse
completamente ilusório -, ele se consider"ria privado por viver sob tal regime. Ele seria pri-
vado da parridpaçáo nas altas rodas ua deliheraçáo polírica.
Hannah Arcndr, fazendo eco aos gregos antigos, deu um p~"o ~ frente na reflexãode H~nd
e defendeu que, somcme na política, a comunidade inteira está engajada na deliberação do que
inlere= para cada membro da comunidade, em contraposiçáo à> preocupaçocs mundanas,limi.
tadas e egoístasda vida pril'ada. O lipo de ddibe-raçán impa,-çialde alto nível que e1~e outros de-
mocratas no C'.Álnceito1 encaram como sendo o cerne do processo político desempenha, de [lto,
apenas um papel insignificante nas atividades profis.,innais, tecre-.iliv:J.'e fàmiliarcs das pessoas,
Quando ~ política é concebida nos termos de Atendr, a democracia no Conceito I se
transform~ em "democr~cia transformativ:a",' E.lta é a idcia (sugetida na minha citaçáo de
Bonnic.-Honig no Capítulo 3) de qlle, se pelo menos TOdasas instltuiçóes, e náo apenas as
políticas, estivessem sujeilas a controle clemoçrárico pela.1pessoas afetadas pnr e1a.I,de for-
ma que as fábricas fossem controladas por trabalhauores, consumidore.1 e fornecedores, hem
como por gerentes e proprietários, e as universidades pelos alunos e funcionários e náo ~p<:nas
pelo corpo docente e membros do <:onselho diretor, a sociedade ~eria transformada em Soas
bases, talvez na direçáo do socialismo utcípico." Esse conceiro de democracia i1iberal - fun-
damenlado como é na eliminação, em mem dois e:templos, de direitos de propriedade e de
liberdade acadêmjça conforme normalmenre elllendida, respeetivameme - está em ten5;<0
com a, versóes mais leves de democracia no Conceito I. Além de querer deixar um grande
espaço para as liberdades ttadicionaí.1 e para uma vida privada, rroponente~ sóbrios da demo-
cracia no Conceiro 1 percebem que a ddiberaçáo não é eficaz na transp05ição de desacordos
fundamentab. 00 Um evangélico e um a(CU,um defensor da vida e um defensor do abono,
em comp.r.ção com a dos lej!i,ladores, é J~rmad., por e.emplo, por Julian N, Eule, "Judidal Review of
Di'm o,.mo<racy", 9'9 "'rle L"d«",,,,1150J, 1526.1527 (1'190).
7 lea,"ed H.nd, The Bill ofRighls 74 (1958J.
8 o.. j~to, Jon EI,I•• encara (OmO cemral ao que ",lOu cliJm~ndo de democracia M Conceilo 1 "a Iran,.
form'ção em .el de 'implesmente a .gregação de preferências". EI'ter, "Introduçilo", em Delibera0.""
Demo<:racy1 (lon [Ister ed. 1998).
9 Veja Jolin Mede~ri,. Jo'eph Scumpeter', Two Toeoriel of Demo<:rocy(20011, delendendo que a leori. da
democracia de Schumpeter (e<senC;Jlmenle meu Conceito 2)101 uma ",.ção ã democr~ci. tf"n,form~liva,
que esl.v. em vog~ n~ Áustria de Schumpeler, no, tempo, imediat.menle seguinte, ,. Segundo Gue,,~
Mundial.
10 Veja, por exemplo, Ca" R. Sun,lein. Delignlog Democrory: Whot Con.ti(ulion< Do g 1200111"em muito'
ca.o" no emanto, nem tod~. delibnaçao no mundo di,,,,,I.er.í. discórdia")i Sun>!ein, L~golReo,ooillg
0"0 Palilicol Conflirt. cap. ,jl996): Sumleln, O"e Cos" ot o rime: luOiriol MinimoJi,m on lhe Supreme
,
CAP, 4 • Do;\ conceitos de democracia ~
um pacifisra e um "realisla" da polírica eXlerna, um caçador e um vegetariano náo chegam
a um mod,u lJillmdi por meio de discussão; a discu"áo exacaba suas diferenps uazenuo-o,
para a disputa aberta.
Um work5hop de professores é um~ forma produtiva de deliberação potque oSl'artici"
palllcs C(,mpanilham premissas essenciais de sem de'acordos; e1el estão nas me.<masba.\e~.A
modelagem da democracia num workr!IIJF de professores, a tendência dos reórico.1do Con-
ceito I (apesar da resi~têncía por parte de alguns) implica, ponanlU, na limilação do debale
em relação a fundarnenlUS, uma caracrefÍstica evidente do concci{() de "tazão pública"
de Rawls."" l"J.mhém implica que a influência política fluirá para peM".s que "tenham ex-
periência e prática em cri~r argullleJl[os que seriam reconheddos pelos outro, como sendo
rawáveis - náo importa o quão valiosas ou verdadeiras ~uas apresenraçõe, realmente sejam."'l
"É difkil evitar a smpeita de que a democracia deliberativa seja a 'democracia' de intdcnuais
de dite."L\ Seu ditismo intelectual desaguda a radicais e a populista,I,"
Os pragmarhlas filosóficos podem rejeitar a democracia ueliberativa como sendo um
«:0 da afirmaçáo falaciosa de Sócrates de que a vida não analisada não vale a pena ser vivida,
S"crates pen.<avaque cada um de nós traz denrro de si, ~pesar de com frcquência escolldidas
bem no fundo, a~ verdades essenciais da moralidade, inclusive da moralidade política. Por
meio do debate, da euucaçáo e da introspecção, podemos trazer e..,;asverdades à tona. E
como sá(, verdades, devem ~er as mesmas para (odos, de torma que uma vez rrazidas à tona
0.1d"sacordos cessem. Os pragmatistas consideram isso um absurd(J.
Sem dúvida que, se pressionados, a maioria uos uemocra!as no Conceito I - apesar de,
sendo acadêmico.>, deliberarem à moda acadêmica - não insistiria que represemame~ oficiais
ou cidadáos comum deliherem de forma idêntica à deles, Nada na definiçáo de democracia
deliberari"a exige que .ICUS ucfensores adotem um rol táo aU.lterameme ime\ecruaJista de
virrudes públicas como as que lhes atribui, Talvez concordem com Ptodgor~s que os imiglm
essenciais à goyernança poJitica náo exigem. de forma alguma, habilidades imelec(uais
Court 14, ,5119991. 0' limiles par. ,e chegar ao con,enso em que,tões polltic~s ,ão bem di,cutido, em
Raymond Geu", PubJif; Goods, Private Goods 96.104120011.
11 John Rawl., Poli[;col Ubemlism ,41-254 (1993). Ele modiheou sua po'ição n. inlroduçilo. edição em bro,
chur. de Polificol Libemh,m, cuja parte relevante eSla reimpresso em John R.wl$. "1'0'(';[10", em Delibe-
rotive Demo<:rocy,nOI. 3 adm •. em 131, 134.138 ~ mas t.mbém disse 1;1que". ,"';;0 publi(' vé a fun.oo
do cidadllo (om 'eu dever de (ivilid.de Como an;ltogo ao do jui,.do com ,eu dever de decidi, ca.os", ido
em 137, apes~r de all""~S com relação. questões "de fundamentos con,titucionai. e questões de justiça
M,ic.," R~wl" Polilical UberoJi,m, .cima. em 241
12 lynn M, Sanders, "Against Delibe,"~on', 25 Polio.cal Theory 347, 349 (1997). Por e,te, " outra, mOli.o<,
"a deliber~ç~o tem pelo meno, umas pouca< associa,õe, antidemocratic., ,u,peitas." Id, Vej~ lambem
Elil.belh Anderson, "Pragmati,m, Seieme, and Moraltnquiry', em lo roce of IM rO«(s: Moral InQuiry in
Ameri(on Seholorship lO, 3& (Richard Wightman Fo. e Roberl a, W",lbrwk eds. 1998J.
13 Ru•• ell Hardin, -Deliberation, Melhod, Nol Theorv", em Deliberao.ve Politic$: f$$oys on Democrocy ond
Dis0'lreemenr 103, 112 (Slephen Macedo ed, 1999).
14 Veja um •• firmaç~o farte em). M. B.lkin. "Populism .nd Progre"iVi,m as Con<owlioo.i C'legmie,", 104
roie LowJoumol1935, 1957, 1988-1999(1995); veja I~mbém John R. Wallach, Toe PiolOnic PolilicoiArt; A
Srudy of Crilicol R~oson ood Demo<:wcy 401-410 I<()OII; Jeremy W~ldron, Law ond Di,ogreemen( (1999);
MarE,rel Jane R.din, "A Oeweyan Pe"peclive On th~ Economic Theory 01 o..mocracy', 11 ConstiWlionol
Commenrory 53911994.1995); T;molhy v, K,ufm~n-Osborn, "Pragmati,m, Policy SC;ence, ~nd lhe 5'"11''',
29 American Joumol of Poliocol Seie"c" 82711985).
•
 --------------------------------_ ••.
la Direito, Pr~gmatj,mo e Democracia. Richard A. Posne,
especializadas. Mas ralaram muito pouco sobre a forma que a deliberação subacadêmka pelo
público como um todo pode assumir para possibilitar que sua exequíbilidade seja a""liada.'l
Quando eb vi.lumb •••m uma deliberação não acadêmica, é normalmenT~por juíze.l ~ ou-
tros especialistas altam~n[e çultos, engajados numa forma de discurso ,~mdhamr ao dtb:l.1C
açadêmico. Como muitos americanos (e praticamente nenhum dos principais t~órkos da
demoçr~cia no Conç~jto 1) são religiosos e a w:nça rdigio,,, u:m grande apelo popular no
que tange ao debate público em nossa sociedade, é duvido.o que a deliberação em relação a
metas e valores polítiw5 fundamentais seja faaivd fora de nossas principais universidade"
cujo uho~é secular.
Os democratas no Con~ito 2 não são {áo dnicos, nem láo irracionalistas, a ponto de
negar que existam valores em discussãu. Isso seria absurdo,'6 mesmo para os que não acei-
tam (como eu aceito) o conceito de democracia epist~miÇ:l de De\\iey, que atribui grand<:5
benefídos a compartilhar iddas e comparar perspectivas. A••pes,oas reagem a fa((ls me,'mo
que não reajam a argumentos, e a cleliberaçáo pode ser um rodo dc inrerçambiar fatos,
apontando o caminho para novas soluçúe" mesmo para colltrovérsias inflamadas de longa
d:l.la.'7A deliberação mesmo por cicladãos comum pode ser significativa e produtiva ao lidar
com conflitos politicos locais, que com maior ptobabiJjd~de envolvem <juestões pr.iticas com
bali;o;asconcretas e prontameflte determináveis do <juecontrovérsias em rdação a valores nm-
damentai.>e metas de última imtância. Se des forem proprierários de imóveis residenciais, seu
patrimônio pode ser 5ignificativamente afetado pela maneira como <jue5tõcslocais (escolas
públicas, zoneamento, proteçiio polidal e contra incêndios, impmtm prediais e daí por dian-
te) são resolvidas, mesmo <jueeles não sejam djretamente afetados. Por exemplo, eles podem
15 Uma exceç~o muito di$Cutida 5.30os e.perimentos de "pe'qui'" deliberativa" de Jame. Fi.hkin, Veja lame,
Flshkin, rhe Voiu ofrhe People; Publir Opinion ond Deffi(Jrro<:y 161-176 (1995). "A Ideia é simple,. Pegue
uma amostra nac;onal aleatária do ele;torado e leve e"a, pe>soas de todos os pontos do pais para um só
lugar. Apre.ente as questões à amostra, com materiais 'es~midos cuidado",mellte balanceados, com di,-
CUSlÕe' Inten.a< em pequeno, g'upo, e cOm a oportunidade de consulta, especialistas e polllico, compe.
tente" No ~nal de vários dia. de t'abalho analisando toda.", que,tõe, pe.soalmente, fa", uma pe,qui,a
detalhada com o, participantes, O levantamento resultante oler""e uma rep,e.entaÇão dos Julgamento.
con.lderados do público." Id, em 162. Veja tamb~m lames 5. Fishkin, Democrocy ond DeHMrorion: New
Dir""rion. for Democroric Reform (19911. A eec ",ali:ou uma pesquisa de"e tipo "m 1994 e, com toda
certe,a, 1"0 mudo~ alguma, da, vl,õe. politkas do. participante •. Uma pesqui,a ,emelhante 101realizada
no. £stado< Unido. em 1996. Apesar de e>-la se, a un;ca pe.qui,a americana em nivel nacional, houve
vá,las dessas peo;quisa, locai. e muitas dela. em pai,e, estrangeiro, tamb~m, Fishkin. que rhefia O Centro
de ~o;qui,a, Deliberativa, na Universidade do Texa" e'leve envolvido em toda< elas e todas ge'a'am
mudanças pelo menos de curto pram nas opiniões dos partiCipante" apesar de .erem desconh""ido,
os efeitos de longo p'.'o neles e no público mais amplo. Veja Center lor Oeliberative Polling, "Oelibera-
tive Polling alue 80ok", maio de 2001, htlpJ//wwwJa.utexas, Edu/,esearch/delpol/bluebook/summary.
html, Apesar da falta de lnformaç~o sob,e esses efeito., Fishkln e 8liJee Ackerman propu",ram que lo"e
criado um novo leriado nacional. o "Dia da Oeliberação", na Semana .nterior às elelçõe. nadonai" Ne •• e
dia lodo. os eieitore< regi,trado,.e encontrariam em pequenos grupos em Seu' bairros para discutir aS
questões central, da campanha politica. Cada participante receberia US$150, contanto que votasse n.
eleiçilo. a'uce Aokerman e Jame. Fi,hkin, "Oeliberatjon Oay", htlp://www.la.Ulexa •. edu/conflOOO/papers
(artigo apresentado numa confe,ênri. sobre Deliberando ,ob,e a Democrac;a Oelib<>ratjva realizada na
Univerl;idade do Texas, de 4 a 6 de fevereiro de 1(00).
16 Veja lame. O. Fearon, "Deliberation a, Oisru,,;on", em Deliberot/ve Democrocy, nota 8 acima. em 44.
17 Veja William R. Caspary, Dewey on Democrocy 148.149 (2000). Par. 'ugestões par. melhorar a polltica
deliberativa em nlvellocal, veja Arrhon Fung, .Creating Oeliberative Publics' Gove,nanoe after Oevolutjon
and Democratic Centralism", 11le Good Sodery, no, 1, 2002, p. 66.
,
--------------------------------------- ..
CAP. 4 • Dui, wnceitos de democracia lIlII
não ter filhos em idade escolar, mas a <jualidade da escola pública local e o valor do imposto
escolar afetarão o valor de rodas as propriedades residenciais no distrito escolar. Uma ampla
propriedade de imóveis rcsidenciai~ pode fazer mais pela democracia do <juequalquer medida
defeudida por democratas deliberativos.
Só os intelecruais acreditam que a discussão pode resolvÇf conflito., políticos ou ideo-
lógicos profundos, conflitos baseados não em controvérsias facilmeme rcsolvidas em relação
a mero.' faro~, mas em diferença, de valores profundamente cnraizado~, experiência de vida,
temperamento, convicçáo religiosa ou criação, ou que o processo polhico democrático em
nível nacional ou esladual en<juamo distinro do nível local ~e assemelha baslante a uma dis-
cu.>são.earl Schmirr pode ser acu.>adode ir longe demais ao afirmar que o estado natural do
homem ê a inimizade e, portamo, que a essência da política ê a gUelra." Porem, numa nação
moralmellle hetcrogênea como os Estados Unidos, muitas questóes podem ser resolvidas
pelo substilllro da força que é o voto majoritário, Este é um su!mituto da força náo apenas
porque náo resol~'equestóes com base em algo que se a;;semelha ao raciocínio cientifico ou
outra., forma~ de investigação radonal bem embasada, ma;; também porque, como teóricos
da escolha social nos ensinaram, o voto não é nem mesmo um método confiável de agr<:-
gar preferências.'~ O que () voto buscou aringir principalmente é a economia e um tipo de
igualdade, em vez de algo que tenha a ver com deliberação. Um tipo de igualdade porque
uma pessoa náo pode ser desinvestida de ~eu voto por não ser capaz de momar uma defesa
articulada de Sua.!preferências políticas,
Em rdaçáo aos limites da deliberaçáo, posso faJa! com base em vime anos de experiência
pessoal como desembatgador. Os desembargadot<~:sdeliberam em painéis em vez de Salinha.>
e, depois de ouvirem os argumemos dus advogados, discutem ~obre como decidir o caso. Há
uma queixa recorreme de que se os juí:re~ fossem mais paciemes, ou tivessem mais tcmpo
para deliberar, eles iriam aplainar sua diferenças ou <jue, pelo menos, suas decisóes setiam
melhores.lO Mas não é a impaciência ou as pressó<:sde tempo que são responsáveis pelo falO,
observado no úlrimo capítulo. de que os juizes discurem mmos os casos mais sensíveis, ou as
questócs mais ,ensíveis num caso, questócs que provocam os juízes de forma mai, profimda.
Num caso desse tipo. é claro que o juiz anunciará sua posiçáo a seus colegas numa conferên-
cia de pós-argumento, na qual os juizes votam como decidir o caso, mas é improvável que
ele argumente a questão (e passari~ por amipático se o fizessc), potque discutit fulldamemos
18 Veja Car! 5chmill, 11le Concepl of the PoHl1col 35 (Gl'Orge Schwab trad, 1996). "Um mundo Sem guerra
.eria um mundo .em politica, um mundo ,em politica seria um mundo Sem InImizade e um mundO sem
inimi,ade seria um mundo .em seres humano,: Mark Ulla, 11le Reáles< Mind: inre/lcctuol. in Polin'o 58
(1001) (,esumindo a posiçilo de Schmitt). A"lm, de acordo com 5chmitt, "não há 'ab~utamente nenhu.
ma polltica liberal, apena, uma crftica liberaj da polilica':ld. em 59, Conflito. entre amigos e inimigos, que
para 5chmill.ao o. conflito, e"enciai. da polilica, "n1l0 podem "" d",,;didos nem por uma norma geral
previamente detenninada nt'm pelo julgamento de um terceiro dMinter., •••do e, portanto, ne""co." Schmltt,
acima, em 17, Cf. Her~c1it(>:"£ nece.>ário ",ber que a guerra é comum e !quel odireito !ou .justiça, dlk~J
é a di«:árdia [eri<1 e que lodas 3<coisa. accnt""em pela di,córdia e a necessidade. G, s. Klri, J. E. Raven,
and M, 5chofi.ld, The PresfXrorir Philo.oph.rs: A Criticol Hi<tory wirh o SeleClion of rexr< 193 (2a ed,
1983). Veja também Friedrich Nietllche, T11ePre.Piorcnk Philo<opher< 64 [Greg Whltlock trad. 19951,
19 Veja. por e'emplo, William H. Riker, Liberali,m agaln<t Populi,m: A Confrontation betwe.n the Theory of
Oemocracy and lhe Thl'O,,! of 5o6al Choice (19811.
20 Para uma .~rma<;ilo dá.sica. veja Henry M. H.rt, lr., "The SupremeCourt, 1958 Tenn-Fo'ewcrd: The nme
Chart cf the Justices" 73 Horvord low Review84 (1959) .
 ~ Direito, Pragmatismo e DemocraçÍa • Rjch~rd A.l'o,ner
-----.----
gera raiva e, com lll~jSprobabilidade. aprofunda e endurece o desacordo em vez de superá-lo.
O que é vf"rdaddm" respeito das deliberações de juíus é verdadeiro {~mb~m para aI deJH)/;'-
raçóes de legisladores ~ dos cidad~o~ em geral. «Adeliberaçáo pode traZl."fdiferenças à tona,
ampliando a, divisões púlílica, em vez de cS{rdfá-la~. b" na (l qu~ 05 m~[)(istas espnavam
que fosse re'ultar do 'aumeflto da comcíênci~',")l
É verd~de que a deliberaçáo pode desempenhar uma funçáo poJí{jça. mesmo quando
n:io desempenha uma hlllçáO episrêmica. Entre a democracia transformativa e aS ver5óes m~j.l
inrdectuaJi.\Ta.sde democracia deliberativa, encontramos a idcia, qu{"combina um co/Keito
miJliano com um conc~ilO do tipo válvula d~ segurança nu de estímulo aoftdbaek de livre
discurso, d~ que debater fundaml."nlOSpode ser valio", aOpermiTir que as pessoas extravas~m
a p=s.1o, ao possibilüar qu~ as autoridades monitorem a opinião pública e a emoç.1o, e ao
sacudir as pessnas de seu sono dogmático sem necessariamente mudar suas ideias a re'peiro
do assunto. (O último argumento t de Mil! e foi elaborado por Peirce.) Nenhum des.,es são
argumentos enfatizados por democratas ddiberativos. Nenhum deJ~s t~m muito a ver com
deliberação como um meio de gerar o consenso por meio de um raciocínio calmo. E nenhum
deles ê incompatível com o Conceito 2. que não bu.lca sufocar o debate suhre fundamentos,
mas apl."nasn.1()qu~r [Orná-lo o cerne da polí[ica.
É imponanu: observar que O Conceito I não ê uma teoria da democracia direta. Seus
defensore.l reconhecem que apenas nas comunidades organizada, mais mínimas é facrível para
os cidadãos determinarem as políticas 00 administrarem o governo d~ forma direta. Mesmo
""' governos ba.seado.,em audiências públicas na Nova Inglaterra colonial, que tornavam 05
pniprius habitante, (ou pelo menos 05 que comparn:iam h audiências) kgisladores mu-
nicipais, dell."gavamresponsabilidades administrativas a representantes 06ciais. A audiência
púhlica correspondia à Assembll."iana antiga Atl."nas,mas os administradores eram eleitos. em
vez de. c"mo em Atena', escolhido., por sorteio. Num governo moderno, a democra<ia direta
do ripo praticado na, audiências pública, na Nova Inglarcrra ou do tipo ateniense dá lusar
à demucracia representativa, apesar de às vezes com bo!sõl."sde democracia direra. como nos
referendos da Suíça e da Califórnia ou, a esse respeito. as pequenas cidades da Nova Inglaterra
em que a audiência pública ainda é o corpo legislativo local. A demoçracia repre<entativa t
compativel com o Conceiro ], desde que os representantes eleitos não sejam pe"oas imper"
feiras, com seus próprios interesses. que dirá oligarças ou ariStoCrdtas, nem meros condutos
de visóe.' de s~u eleitorado. Desde que, em OoIfas palavra.l, eles Se engajem no mesmo tipo
de ddiberaçao política inteligl."ntee com visão cívica na qual seu.' eleitores supo_',ameJl!l."se
engajam, mas com a vantagem de acresc~mar habilidades e informaçóes que pO.Isuempor de-
dicar-se em tempo integral a questóes públicas. Muitu.1 democratas no C.(lnceil<)I realmente
descon6am da democracia direta porque ela exige demais dos cidadãos çomuns na forma de
adquirir e proçessar informaçóes sobre poJiticas.2J Mas a dl."mocraciarepresentativa entendida
nos termos do Conceito I exige demais dos representantes, em I'arriçular ao pedir-lhes que
ponham de lado imperativos de carreira e outros inter~sses próprio.l.
lan Shapi'O. "[nouBh about DeliberaTion, Potitic~ 1.1aooul tnt.re,t, ano" Power". em o.:Ii!>erorlve Poliric<,
nola 13 acima, em '/8, 31, Veja lambem D.niel A, !lell, "Democrauc Delib.r.lion, Th~ Problem 01 ImF'4e-
menlation". em Id, em 70_
" veja. por e""mplo. Eule. nota 6 acima_ Voltarei a .,te ponto no Capitulo 7_
CAP, 4 • Doi~ conceitos de democrada Mtrt l
O ideal democrático que eS[Qude.lcrl."vend"se aproxima, exceto por .ma substitlliçao de
dl."mocracia diret" por repre"'llla[iva, do que Benjamin ConSl;lOt famosamente chamou de
"liberdade dos antigos". Es[e era o conceito de liberdade grego ~ romano _ mais amplamente.
realização pessoal - como panÍ<;ipação política.~' A liberdade dos modernos ê a liberdade a
partir da coerção do governo, inclUsive do governo democrático. Livr~ discurso. liberdade de
captura l."prisão arbitrárias, o direi[() de indenização jusra por hens tomados para l"O pltblico,
a proibição contra puniçáo criminal retroativa e a, Olltral liberdades mmJl."rnascomuns são,
num governo dem'Krático, r~striçóes à prl."fcrénciademocrática, à tirania dd maioria. E não
apenas a e.lta,. com enteza. Na m<:dida <:m que os repr~sentantes do governo são agentes
imperfeitos do povo, o povo necessita de direitos contra eles, mesmo que a maioria da popu-
lação náo renha nenhuma vontade de riranil:tr ningutm.
Se a democracia no Concei[() I pudesse .In percebida na pf'Ítica, de forma que toda ação
governamental fOlse o produro de uma ddiberaçoío intdigl."nte e <:,cruplllosamentt" basl."ada
em idcia, cívicas. haveria pouco espaço para a., Iibl."rdadesmodernas, que operam em gr~nde
parte c:omo rcstriçóe, ~ preferência democrática ou como c:aracrerísticas não democr<Ítius
da estrUlura de governança. A indinação não democrática e às vezes amid~mocr.iLica das
liberdades modernas é o motivo por qUl."alguns dcfensore.' do Conceito ]. ud~mocratas for-
fes" como podemos lhes chamar, encaram a imposiçáo d~ direito5 constitucionais por juíZ<.~
vitalícios não eleitos da Suprema Corte como um embarar,:npara a teoria democrática ali pelo
ml."llO.lcomo exigindo e.lfnrços t<:naZe5dI."jusrificação.
No entanto, esses democratas fortes rambém tendem a ser !ib~rais igualitários, como
a genealogia da dt'mocraeia no Conceito ] (Rousseau, Mm, Dewey, Habernas) tl."Yeia.DI."
forma alguma. A ance'tralidade, afinal. ê misturada. Pense em Madison e TocquCYille, ne-
nhum dos dois igualitários. e que moiws woscrvadorcs sociais gostariam de ver a delibetação
moral de.lempenhar um papei maior n~ política. Mas em p~rte apenas refleti"do a coloraçáo
política arual de universidade.l americana" a maior pane dos teóricos no Conceiw 1 são igua"
Iitários - e muitos dele, :;.;10igualitârios em priml."irolllgar e democratas, em segundo. Como
a igualdade de resultados, um nivelamento cll."rendas, uma rl."dede bl."m-estarsocial generosa
e Outta.' metas do esrado de bcm--{"srarsocial modcrno não podl."Jllser alcançados com um
governo fone. os I."stadista.\do bl."m-estarsocial- os igualitários moderno, _ querem acrl."ditar
na l."xcelênciado governo. Eles incorporam a democracia no Conceito I como s~ndo o mo-
delo mesmo dI."governança no imercssl."público.
Contudo, esses teórico.l democdricos tambêm estão engajados nUllla negociaçao com-
ple~a enrre seu olhar cálido e esperançoso à democracia c seu emusia.smo pelos resulrados
característicos da adjudicação constitUcional por nosso judiciáriu oligárquico. Eles sentem
agudamente a ren.cio emre a liberdade dos antigos, a democracia no Conceito 1 original. e
a liberdade dos modernos, qUl."restringe a democracia e é exemplificada pela interpretação
dl."direilOs comritucionais, suplantando a preferência democrática, pela SUprl."maCorte do.,
EUA.~j (Observl."como a palavra "liberd"dl."" se l."xpriml."em termos ambiguo.l, vari'mdo da
democracia à amidl."mocracia.)Se eb f('rem advogados. podem qut"fCrr~ntar {l."solvera tensão
enfatizando o carát~r deliberativo e, portanto, num certo sentido "democrático~ da tomada
"" Uma e.celcnt. discussão receme ~t. ern GeulS. nola 10 acima, cap, 1.
"O 'eexame judi(iaqilto é. Opoder judicial de Invalidar ato< tegi,l.uyo, e outros alo, goyernamentai~ com
l>~", "a Con,htUlçaoj e uma imntulção desvi.m" na dem<>cracia americana." Ale.ander M Bickel The
teo,! Dangerou5 Bronch: Th~SI/preme COl/rtar lhe Bor of polinü 17 ~ 18 (19621. '.
 -----------------
Dire;to, Pr~gmal;smo e Democracia' Ric:hJ(d A, Posne<
de decisão em rribunais de recurso;l\ o caráter reforçador da democracia de alguns direitos
constitucionais; servidores civis com rueme voltada para interesses públicos como "repn:sen-
rames virtuais" d\Js eleitores que não 05 degeram, fazendo o que os eleitores gostariam de
ver feito se {ivc&5cmo conhecimento especialil'.:ldo necessário; o caráter V,-democrático das
disposições constitucionais que os tribunais federais impóc:m e a legitimidade democr.ítka
superior da.\ políticas ou disposições, constitucíonais ou outras. adotadas em periados de
paixão demoo;:,;Ítka exaltada. Essas manobras são defensivas e não convincentes. Elas sugam
o sangue do conceito de democracia tornando-a sinônimo de bom governo no sentido de
governo esclarecido por juflel e burocraras competentes com boas intenções.
Jcd Rubl."nfeld,por exemplo, e eloquente quanto à rensão entre democracia deliberariva
e recxame judicia1.1l\Seu esforço para dissolvê-Ia e assim jusrific.ar sua posmra arivista Jibnal
envolve a redefiniçáo de democracia como adesão aos compromissos implícitos em nossa
Consdtuiçáo escrila.17 Entre esres, esroium compromisso que Rubenfeld chama de ~aJl[itota-
litarismo~ e intl:rpreu como não permitindo a proibição do aborto e a discriminaçáo contra
hom05lexuais, uma proibiçáo e uma discriminação que ele considera projetadas para forçar as
mulheres a gerarem filhos e homossexuais a serem heterossexuais, respectivamente.lIl Mas is.\O
não é lUdo que essas leis fa:u:m e poucos leitores de leu livro engenhoso ficarão perwadidos
de que sua posição sobre essas questões (uma posiçáo com a qual pessoalmente concordo)
reflere mais do que resrringe a democrada.
AI;rendências hereditárias no pensamento de democratas fortes podem refletir a abismo
de classe entre os teóricos r: o público como um rodo.:!9 Os muito ricos l."os muito pobres
r(rn, em nossa sodedade, mais em comum com o cidadão médio do que o leórico político.
Esre último pertence à classe dos illlelectuais, que rendem a ficar alienados da vida e do pen-
samento cotidianm americanos. ~Osintelectuais amcricanos ... são patr:llIemente contrários
ao sistema americano ... Os intelectuais modernos se orgulham de seu antiamericanismo.~-'"
Muitos intelectuais pensam que sabem o que é verdadeiro e o que é certo. Eles se conside-
ram mais s:ibi05 e mais desintcn;ssados dos que os políticos, empresoirios, trabalhadores e o
público em geral. Como, assim como OUrtas pessoas, eles tendem a se agrupar, associando-
se principalmente uns com os OUlros e excluindo praticamente todo o resto <Iapopulação,
sua alienação é intensificada pelo reforço constante dc suas próprias ideias pelo inrcrcimbio
com outrOS que pensam da mesm:l fotma. O ceticismo de um Learned Hand, o ceticismo
(distanciamento seria a palavra melhor) de um Holmes, que gostav;r de dilCr que se as pes-
soas quisessem ir para o inferno era sua função como juil' ajudá-los a encontrar o caminho,
r: incomum. O rcórico tipico não tem vergonha de se encontrar na extrema esquetda ou
na extrema direira do espectro político, lugares em que, de fato, a maior parte dos teóricos
políticos pode ser encontrada hoje_ Ele tem orgulho de não pensar como o homem médio.
25 Para um' •••.
el>1lo exlrem. dess.. po.ição. veja Chri.lopher J. Pete,", "Adjudicarion a. Repre,enl'!Jon",
Co/umbio Lo", Revi"", 31211997).
26 Jed Rubenleld, freedom and Time; A Thl'{lry 01 Con'rilulion.1 Sell.Government, capo 3 (2001).
27 Vejaid., pl. 3,
28 Id., capo 12.
29 Par. uma discu •• ão excelenleQue nao ficou dalada, veja Seymour M.mn Lip.el, Po/irirol Mon; The Soâvl
SOfe. ofPolit/u, capo 10 (1960).
30 Robert leme'. Allhe. K. N'gai, e Slanlev ROlhm.n, Amerícan Ellle. 138 (19961. A passagem que <!lei'; da
conclusão do •• ulore. ao seu e.au.riva e>tudo empir;ca.
•••
z••..------------------------~- .•
CAP.4' Doiscunceitos de democraçÍa
Ele se erguc rapidamente e convoca a opinião dominante a se voltar para ele. Assim, temm
liberais de esquerda afirmando que não há liberai, de verdade na Suprema Cone - nenhum-
e direid.\ras afirmando que a Corre se vendeu ao liberalismo secular da esquerda. O teórico
político olha no espelho e vê um rei filósofo. Platão era pelo menos coerente ao acreditar que
se houvesse verdades objetivas de moralidade política aceslíveb às pessoas sábias, mas não às
pes50:l.5comum, os sábios governariam. Ele fel soar um tema que continua a reverberar cnrte
os inteleclllais.
A maioria dos democratas no Conceito 1 é de liberais, na verdade de Iiherais de es-
querda, mas a maior pane dos liberais, incluindo liberais de esquerda, nao são democratas
no Conccito 1. Não h:i motivo para que alguém que defende políTicas públicas liherais de-
vesse modelar a democracia num worhhvp <lcprofessnres - nenhum motivo, portanto, para
que a1guem que se identifica com o Partido Democrata, como muilOs acadêmicos liberais
de esquerda proeminentes hoje, deva ser um democrata no Conceito 1. Argumenrarei no
Cipírulo 6 que um democrara no Conceito 1 que se opôs ao imp~(/(hmmlde Clinton mas
também se opô, a Bush 1'= Co". foi incoerente, mas um liberal de esquerda ou panidário
do Parti<lo Democrata que assumiu essas posições não foi, a menos que fosse um democrara
no Conceito 1.
Democracia no Conceito 2: de elites, pragmática, schumpeteriana
Quando os democratas no Conceito 1 endossam a democracia representativa diferen-
ciando-a da democtacia direta ou aceitam a necessidade de reslrições consriruciunais subre o
governo majoritário, eles se vergam na direçáo do Conceito 2, a democracia dos pragmatislas,
mais precisamente dos pragmatistas cotidianos (para distingui-los de Dewey em particular).
Esses pragmatimts não partem da teoria moral ou política, mas da pr:itica rcal da democracia
em suas várias instâncias, de Atenas nos séculos V e IV a.e. ate aos Eslados Unidos no século
XXI d.e. Desta história e de suas observações da nanrraa humana e das instituições sociais,
esses pragmatiSt3S inferem que a democracia no Conceito I é inoperável. Ela irremediavel-
meme exagera as capacidades morais e intelectuais, tanro reais quantO potenciais, não apenas
do cidadão médio, mas também do represemante oficial (inclusive do juiz) médio c ate dos
tcóricos polítiws que bu.,çam instruir o p<>voC os representantes públicos. Os democratas
no Conceito 2 rejeitam ~a idealização pucril da 'cut\versaçáo infinita'"'' juntamenre com a
concepçáo do interesse público do Esrado. Eles veem a'política comn uma competição elllfe
políticos que buS(am o inreres,'iepróprio, constituindo urna classe regente, para o apoio do
povo. que também se pressupõe buscar seus próprius intere5ses, náo cstando nem um pouco
interessados na política ou bem informados a respeito dela. A democracia conforme retratada
pelos democratas no Conceito 2 nâu é autogoverno. É o governo por rcprcsentanres oficiais
que sao, no emanto, escolhidos pelo povo e que, se não atenderem às expectativas, sáu afas-
rados pelo povo no final de um mandato curro fixo ou limitado."
97
31 Stephen Holmes, TheAnotvmyo! Anti/iberolism 58 (1993). Oj080 de paiov",s ~ h<ibil.ape.ar de pressupor
Que I••nh. ,ido n:;a inlencional.
32 NOSE.tados Unklo., O' mandatos de represent.ntes eleitos ,:lo qua.e •• mpre um número /i.o de ano.,
'f>C,ar de nOSsiSlemas parlamentare' .ere," Ilmilada, - um Intervalo má,ima enlre eleições é e,pec</ica-
do. me, •• e!e;,õe~pod~m spr ,e.li,.d., ante, se o governo p.rder O.paio de uma m.ioria no parlamen-
to e em conleQu~nci. d. dissoluç:to do parlamento.
 ..
--- ---
~ Direito, PrJgma!i,mo e DemocrJci" • Ri"hard A_P",,,,-,r CAf' 4 • Doí~ conceitos de Ó<'mocracia

Esses dispépticos democratas no Conceito 2, nem me_'mo aceitam rodas as J.\pirações a Iiberdadt"S pessoais, A Replíblica Romana misloroU elemcmos oligátquicos e ditatoriais, Os
do democrata no Conceito I, nobre, c:omo a, a,piraçóes soam em abstraro. Em vel. de consi- úlcimos (ero de setenta ,nos da República, no entamo, foram uma espiral descendente rumo
derar oó intere,ses púhlicos mais valorosos do que os particulares, tendem a mnsiderar a p"lí. à anarquia. O império c:riado por Otávio César em 27 a.c. encerrou a espiral. Apesar de nem
tiGl como auxili., cm vez de >llprema. Ek~ não acham que malro'lucar no <Ígora seja a forma um pouco demoC:r:ltico, o Império Romano, até cornççar a se-desfazer em ID<.':ldosdo século
mais pnxlmiva de pass~r o tempo. N<Ío acredit~m que a politica tenha um valor imrinsn:n ou 111 e apesar do comportamento esp~ntoso de algum de seus Imperadores, podO' mUito bem
que a atividade política seja enobrecedora. Mantém-se as~im à máxima distância possí,'d dt: ter sido a maior leali7..ação polítka da história da humanidade.
H:l.nn~h Arendr e dos antigos gregO.\. Também IÚO encaram J dcmocracia (OUIO uma criaç~o
A democracia saiu fora da ordem do dia política do mundo há dois milênios; devt haver
d" teoria poJitica e, portanto, como uma Gludidata apropriada ao aperfeiçoamento por ela.
uma lição" ser aprendida aí. Mesmo !lO sé<.:uJoXX, a democracia nem sempre foi a melhor
Os atenieflles não tiraf;lm a ideia de demoçracia de um livro."l E os exdtamentos renovados
forma de governo, A Rcpública de Weilllar foi uma democracia de c1as,e" ma, a Alemanha
da democracia no Ocidente pós-medieval apó_, um hiam de dois milênios após a qucda da
e o mundo poderiam rCf,e saído melhur se continuasse a ser um" monarquia depois da Se-
dt:moçracia alcnicnse se deveu menos à teoria política do que a fawres materiais, como a in-
gunda Guerra Mundial. A Espanha poderia rer se poupado da guerra civil e de Franco, se fiáo
venção da impren,a, que possibilitou que uma fatia maior do público ficasse mais informada
fosse uma república. A democracia deccpcionou os fmnceses na década que levou à Segunda
a respeiro de ""unros públicos do que rinha ~ido possível ameriormeme, resultando no sur.
Guerra Mundial. De fato, quase todas as democracias falharam frdgorosameme no período
gimento de uma opini:io pública temível o hastante para arrair a atençáo dos governaJ1tes.-'"
entre as guerras mundiais e eswram mal preparadas para fazer face à agre&\~o da Alemanha
O Conceito 2, pllttantO, ná" tt:m ilusóes acerca da democ:racia, que encara como Wn e do Japão.-'"
acideme, qua.\l.'"sempre mas nem sempte como um acidente afortunado, de circ:umrància,
Se Tocqueville estava certo, mesmo a democracia americana é o prod<Jlo acidelltal de
históricas. Atellas era uma democracia genuína, apesar de limitada. Apenas cerca de 20%
çircunstâncias (em gmnde parte, mas Il~<l inteiramente materiais) em vez de uma criação
da população adulta era de cidadãos e só dois terços de5.\es 20% tinham plenos direitos de
de teóricos polilÍcos." Faltou à América uma aristocracia hereditária. A distânçi" e o afas-
cidadania, em panicu!ar o direito d" OCUPH cargo> públicos.-'I Mas Arenas fulhou, não ape-
tamento da Grá-Brelanha encorajaram o autogovo:rno, especialmente nas pequenas cidades
nas na conduçáo da Guerra do Peloponeso (Tuddides atribUIU a derrota de Atenas ~ inveja
da Kova Ing!alerra, cujos sistemas democráticos de governança (que precederam l.ocke) se
democrática de Akibíadl.'"s e a outras deformidades da democ:racia),'" mas também na conde-
tornaram modelo.1 para a oaçao como um todo.4<JE houve muito maior igualdade de riquo.<l,
nação de Sócrale,'7 c, com relaçáo a isso, a uma falha em fornecer salvaguardas institucionais
educação e classe, na América coloni,,1 du que na Europa COm seu padrão de poucos muito
ricos e muiws, muito pobres e poucos no meio. Com a monarc]uia. diladura, teocracia e aris-
33 Veja M.I. Fifiley.D~mocrecy i\ncientend Medem 49("d. Rev_1985). Jo<iahOber, "How to Crin,ile Demo. tocracia fora da corrida, o repub]jcani.\mo democráticu emetgiu comn a solução auromática
crocv in late filth - and fourth-C"nt[jrv Alhe"s", em Ober, The Athenian Revolufion: ES50YSon Geek
para o problema de como a América serio governada apó~ a ruplura com a Grã-Brelanha.
Demo<racv end Palitiwl Theary 140 (1996), defende que o carater pliiBma~w da democracia atenien,e
(sob,. a qual, veja id. em 1().11, 141) pmvocou o, e,lorço. de Platõo, Ari'l6tele, e outro. filó.ofo, par. O próprio Tocqueville foi, juntamente com Mm, um ancesrral da vcrsáu do "dela vir-
<ri~ruma teoria poli~ca ftto'oftcamenl~ r;goro;a_1P.ro um. e,po<içilo mais completa da \li,lio d~ Ober, tuoso" de democracia no Conceiro 1, que, por su,] vez, entesta ou até sobrcpôc-~e à versão
,eja Jmiah Ober, PofiM.wl Di"ent in DemocraricArhens: IntellecruoICriri[, olPopularRule [1998). Dequal-
trall5forma!iva. Ele atrihuiu à energia produtiva dos americanos a democracia, COm ênfase
quer forma, a ftlmofta potin<a ,eguiu em ve, de ter prec:edido~ democra<i. ote~ien,~, que e>l.va bem ~,.
tabeleeida por .olto de 450 •.c. Veja R, ~. 51nd.ir, Democracy(:md ParririporiOll in Arrien<, <ap. 1 (1998), nas audiéncias públicas da Nova Inglaterra. unl fórum c!assico da democracia ddibcrativa.
34 E'ta e a lese de DaYióZ.,et Origtn, 01 Demonalit Cullure; Prinli~g, Petitio~s, a~d the Public Sphere in e pensou que os regimes n~o democrático, tinham um efeito debilitante ,obr<: a enngia c
Earlv-ModernEn~la~d27Z-2731Z0(0). V~j"ido,C"P_ 1, pp. 6-8, para obter um re,umo, a ambiçâo do homem comum. Ele estava ertado quanto ao círculo vinuoSf) e o' áeill)~ da
35 Mogc~s Hefman Hansen, lhe Alheni"n Democracy i~ the Age of Dem",thene" Stru<ture, PrinCipie,a~d democracia deliberativo. (Chegando ao fina! de Dernocrnâtllltl Amirim, além disso, ele, como
Id""logV89. 93.94 (19911.
36 Veja Ri<hardWi~ton, "I-l.rodotus, Thucydide" and the Sophi,l,", em The Combridge HisforyolGreek ond seus descendentes no Conceiro I, ficou pessimista, preocupado 'Iue a dcrnoçracia americana
Hamoll Polirieal T1laught 89.117,119-120 (Chri>lopher Rowe and Mat<otmSChofieldeds_ ,0001; Ober, tornaria,,-, americanos infantis e complacemes.) O caráter americ:ann distintivo, o caráter que
Polirical Dissen! in DemMfohc Alhens, ~ola 33 acim., em 104-121 (ob,erve que Tuddide, a'8umenlou
que "a instabitldade da democraci, tende~te a erro, quando é reimaginada como governo por di,<ur;o. 38 VejaAle.i<de Tocque,iitc, Dt>mo[mcy in America 265.267 (HarvevC. Mõ~,~eld a~d Delba Wi~throp tr3d
competente'", idoem 118); SimonHor~blower, Thucyd,des 160-176 (19B7),Tucidide, pode ler errodo. H••- 2000). Na \lisAode Tocqueville,"a democracia amerka~a ero wmpatfvel com a estabilidade p-ollnc3por
toriadore, moderno, lendem a atribuir a derrora de Alenas;' ajuda da Pé"i •• Esp.rta ou à, provocações ""u,. de farore, ~~otrans!erivei, wmo le"a batala e • fm~leilii aberta (e,eoadoura. de agjtaç3e" da cia"e
atenien,e, que ocasiooaram a g"erra, em primeiro lugar.td, em 174; finley. ~ota 33 acima, c.p, 2, E.ind., mai, b~ixaJ,a di,tilncla de ameaça, mili!a•.••s, a fatta de um ú~ko centro como Pari', ~ falta de uma .ri,locra-
,ua <ri~c. da tomada de decisão demo<;riltic.que produ,iu a expcdiç;lo de,a,lro,~ il Sidlia, ~ofmalmen- <I. p.ra,inca pr&i,ando ,ererradicad. e a au,,;ncia de uma Jradiç~ode ho,tihdade e~lre republic.~i,mo e
te <on5;deradao momento de<i,lVoda guerra, loi irrclutavel, Vej. Ober, Polirical Di_<se~r in Dt>mocfIJO'c religi~o."5tephen Ho!me" "Ilolh Side, Now",lIew RepClblic,4 e 11 d. ma'ço de 2002, pp. 31, 37.
Arhem, a(im., em 104.120. 39 O<pragma~'ta; est~o, porla~IO,inclinado, a concordar com Poco<kqu~ Maquiavel, um repubhc.no, mas
H Veja DavidCohen, /ow. SexClolily,ond Socie!y; The Enlorcement 01 Morais in CI055icoJArhen, <14-217 nilo um democrata. lc'e mais infiuéncia (embora indireta) sobr~ a formaçlio de valore, e do pen,.me~lo
(1991), argume~la~do que a acu,aç.!o de SÓ".le, n:'íofoi abe".n!c_ Para ,ermos JU>lOS, devemo, notar político, americ~~o, do que locl;e ou Monte>quieu, J. G, A.Pocock, The Machjov~!lian Momenr: Florentine
que. morte de .56cr~le,foi ,e~uida por trê, quartm de um ,;,culo que al~un5historiadores wnsideram o PoJih<alThought and lhe AI/anhc FlepubJican Tmdrh.on545 119751,porque M3quiavel mostrou <omO o
ponlUalto da democracia .te~ien<se_Vej. Ha~,~n, nota 35 aeimo. em 30ü-310, Cf.Ober, "HowloCrihe;'" ~n\l~rnn•.••rtr~licanDpode';. ,er 1'0'10 para funcionar,
Democracvi~ lale fiflft- "nd Fourlh-CenluryAtften,', ~ota 33 acima, em 148-150 40 Tocqu~.ill~,nola 38 acima, em 40, 42.
 ---~.p--~
mil Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. Po,ner
ê mais com~rciaJ, igualitáriu, individualisla e invemivo do que {J europeu pré-democrático,
foi uma Cllua em vez de uma con,equéncia da democracia americana. Pense nisso: qualquer
que tenha ,ido o caso, ou (mh~ sido pemado por Tocqu~viIJecomo Icndo sido II caso, nos
primórdio.1 da naçáo, a dcrnoClad3 no Conceiw 2 descreve melhor o sistema político aml."ri-
cano atual; está distante dos 5{Jnhosde democrara, deliberativos, mas forne'Ccuma estrutura
mais nutridor:J, p~ra a cultura econ6mica e social disrimiva do que a democracia americana
desçrita pm Toc:quevillc. Sua descrição da cultura do trabalho árduo, otimi5ta, de máos na
maMa, infinitamente inventiva e filistina da América p~rlIlan~(Cesurpreendemem~m~ sagaz.
O caráter americano mudou menos do qu~ a democrada americana. Com que probabilida_
de, ponanto, os americanos serianl muito diferentes do que são s" a América fosse menos
democrática do que é, especialmente já que um awncnto na democracia provavelmente teria
que ser çomptado com uma ro:-duçãona liberdade, çuja importáncia para uma (Cultutawmer-
cia! pode s~r dificilmente superestimado? Sem uma proteçiio segura aos direitos à proprieda-
de, o empreendimento tomercial é terrivelmente arri5cado. EsTa é a ratio principal por qu~
o sistema politico ameticano foi criado para ser e permanece sendo um sislema misto em vu
de uma democracia pura.
E mesmo que TocquevilJe esrivesse certo sobre as origl'l/S da cuhura que de observou,
não há nada que sugira que a cultura b~m semelhame de hoje est~ja delkadameme equilibra-
da sobre a configuraç:io precisa que a demoçracia amerkana assumiu. Qualquer que [<~nha
sido o impulso que ;l5 audiêllci:l5 públicas ou outr;l5 instituições democráticas ou protode-
mocráticas do século XVIII deram ao desenvolvimento de uma cu][ura distintiva dos Estados
Unidos, essa cultura ~stá ativa e operacional e provavelmente impermeável aos ajustes incre-
mentais no sistema de govetnança política.
Uma outra ra2.áo para rejeiTar a análise causal de Tocqueville é que, quando ele esere-
v~u, a democracia americana, e.lpecialmente em nível flxleral, era de um tipü distintamente
limitado. Se é que era uma versão da democracia tIO Conceito 1, tratava.se de uma versão
de dite, e isso reforça as dúvidas que podemos ter se as atitudes e capacidades democráticas
dos amerkanos depend~m de um compromisso com a democracia no Conceito I. N:io ape-
nas o sufrágio o:-stavalonge de ser universal. com mulheres, escravos k a maioria de ne~ros
livres também) e os d~spossuídos de b<:nsexcluídos, mas entre representantes oficiais federais
apen:l5 membros da Câmara dos Representantes eram eleitos diretamenre. Todos os outros
repte.\entantes oficiais federais, inclusive o presidente e vice-presidente, rodos os outros re-
presentantes executivos, todos os Senadores, e todos os juÍ2.esfederais, ou eram eleitos indire.
tamente ou eram nomeados pelo pr~5ideme ou por representantes executivos subordinados.
Enrre os direiro.1conf~ridos pela Constituiç.1o, o dirdto ao VOToera patente por sua f:llra. A
pabvr:l "demoçracia" também não "parecia. A refo:-rénciaa "Nós, o Povo no preâmbulo é n
unja reivindicaç.10 de soberania popular" - uma afirmaç~o que a Consrirulçáo et:l adorada
por c.\Çolhademocrática, não que ela eslabelecia uma democracia. Uma ditadura me.lmo que
criada por um plebiscilO ainda :l5sim é uma ditadura.
A desconfiança da democrada rambém eslava reAetida nos artigos da Constituiç:io divi-
dindo e sobrepondo podero:-sgovernamentais entre diferentes ramos de governo e permitil1do
direitos judicialmente executáveis contra o governo, bem como na ênfaSe que a geração fun.
41 VejaJeremv Waldron, "Judicial Powe, and Popul., Sovereigntv. ((olumbia law s<:hool, ".d .• n.'lo publicadol.
CAPo 4 • Doi, conceil~ de democracia fID'
dadora punha na virtude republkana - uma consciência cívica menos grandimaY A cons-
ciência civica (n:io importa que, na época em que TocqueviJIe escreveu, ela Tiv~ssesido bem
obJiro:-rad"pela ro:-voluçãojacboniana - e esrivC'SSt'se erooindo desde o inicio) podo:-parear
a quintessência da democracia no ConceilO I. Isso depende, no emamo, de se Se imagina
que ela fosso:-disrríbuida por toda a população, (;OrnoProtágor;l.1e ourros democratas radicais
acreditavam, ou fosse propriedade do:-uma elite. Esta última está mais próxima da concepç:io
defendida pela maioria dos ido:-alh.adoresda Constituiç:io. Ele o:-stabeleciama eleição indireta
do presidente, vice-presideme e senadores na esperança de qlle os eleitores (os membros do
Colégio E1eilOra!no caso d" prcsident~ o:-vice-presideme, e lcgí.lladores estaduais, no caso
dos so:-nadoro:-s),um grupo sel~to em vez de aleatório, cstivo:-ssemais aplO do que o publico
~m go:-ra!a eSÇ{Jlh~ras melhores PCSSO;l5 para ocupar cargos públi(;Os. Se a eleição indireta
expressava desÇ{Jnf1ançano público, a separação de poderes e a adoção de uma Declaraç:ío
do:-Direitos judicialmente executável npressava desconfiança nos representames, apesar das
esperanças dos idcali7.adores num funcionalismo çom consciência cívica alojadas na eleição
indireta, E apesar de gOyo:-tno.\estaduais sero:-m(e efetivamente são) mais democráticos do que
o governo fcdo:-ral,conforme observei no capítulo anterior, vários artigos da Constituiç:io,
por e);emplo, as proibiçóes comra esrados promulgando leis expost jacto ou prejudietndo a
obrigação de celebração de contrato., são elaborados para proreger o povo contra a opress:io
e a exploração por esses govo:-rnos,Em suma, Ma Constiruiç:ío original refletia uma concepç:io
particularmente de elite da política democrática.~<J Além disso, desde a promulgaç:io da
Décima Quarta Emenda em 11l68, a vasta maioria dos atos do legislaTivo o:-do Executivo
invalidados pelos triblUlais f~derais foram aIOsmais do governo esladual ou municipal do que
do gov~rno federal. A demoÇ{acia continua a .er alvo de desconfiança.
Apesar de os idealizadores da Constituiç.:io d~ 1787 vislumbrarem o quo:-pode ser razo-
avelmento:-chamado de democracia de elites, seria anacrônico chamá-Jos de c1írist:l5.Compa-
nldos com esradist;l5 inglese5 o:-OUttos esradista.s europeus da época, eles eram radicais. Mas
seria um o:-noinferir dis.~oque Se vivessem hojo:-seriam radicais, ou pelo menos liberais de
esqllerda, e concluir, portanto, que a Con'ti{[lição deveria ser interpretada como uma carta
42 \leja, por ••••mplo. c.~ J. Rid1ard. The foundelSond lne Oossics:G~, /lome, 000 the Arnt-rlconlnilghlenment
(1994); Cls> R.Sunsrein, "6<>yondlhe ,,",publican R","""r, 97 lbre Law JO<Jmol1539, 1564-1565 (1988),
43 5amuellssacharoff, Pamela 5. Xa,lan, e Rjcha,d H. Pildes. The Low of Democrocy: Legal Srmelu'e of
tM PoIitimI P"""", 17 (2001). Para um ~e~o semelhante. veja Ro/lert Ao.Dahl, "On llcrn<M"IS Cert.lin Impedim.ent>
to Oemoc,acy in the Uniles State,", 92 PoIitiml Srienr;f' Quonerly 1. 4.7 (1977) .• 0s kleali13dores da constilu;.
çâo di/e,iam pouco em su. expectativa de que o, cavalheiro, continua,iam a governar por toda a terra,
como deixa •• m claro por meio de n""""n;,mo, como a eleição indireta de 'en.dO •.••5 e do presideme,
As ordem mai, bai"5 continuariam a mo.trar deferência à, 'da,ses (de.ada, da comunidade'." Ronald
P. Formisano, "Slale Development in the f.rlV Republic: Subrtance and Structure, 17ao.1a40", em (on.
re<ting Demcxracy: Sub,tance ond Stwrture In Americon Politicol Hlsrory. 177S.]0iXJ, em 7. 111!lyron E.
5hale, e IInlhony 1. B.dgered,. 2001). George P. Fletche, observa "o e'quema republ;carmelitista .i,lum-
brado no lu"dameMo. Flet<:her, Our 5ccrel Con,titutiOtl, No"" lincoln Redefined Americotl Demorrocy 54
(2001). La"V Kramer cjla uma afirmação choraMe feita po' B~nj.min RU£h, um dos pai' fundadore" que
leri. amolecido O coraçJo de 5chumpeter;"O povo "o [poder polftico) p05,ul "penas no, dia. d~ eleição,
Depois di5'0, l! p""pnedade do, governallte', poi, noo o podem e'er-cer nem ,ea •• umir, a men05 que
haja abu.o." larry D. Xramer, "The Supreme Court. 2000 Tenn _ Foreword, We lhe (ourt", 115 Horvord
Low lIevir", 4. 93 (2001). Krame, considera a Comtiluição o'iainal populista, ma, defende que a po.iç~o
[.,deralista, pelo mcno. com referene;a ~ desejabilidade de verificaçõe. judiclai5 sobre exlraVõlgancia, e
caprichos do povo. por fim pre""lece" apesar do colao.o do Pa'tido fN!erali,I •. li vil6ria deveu muito a
lolln M."I1.II, conforme ob,ervei no capllulo 2,
 -
CAP, 4 • Dois cOllceit'" <Jedemocr.cia
~ Direito, Pragm"ti,mo e Democl"ci" • RichMd A. Pmner

apenas em seu ramo judicial. O comparecimento dos deitores à:; urnas _ como mostrado no
regia da democracia no Conceito 1.. S<: os. idealizad~l!es ~il'essem hoje, eles.seri:ll~ pt'~5.oas
gdfico abaixo" - está próximo de seu ponto mais baixo de todos os {"mpo, e bem abaixo
diferentes, pessoas que sabetiam multas çolsas que nlrlguem em 1787 podena saber_ ~ ~ Im-
do que durante toda a segunda metade do século XIX. Com o cresdmmlO do governo e
possivel dizer se csse conhecimenro .dicional os teria to.rnado maiS ou ~ell~s radlÇal~ .d.o a aceleração na taxa de mudança soci~l, o número e a complexidade da, quesrões políticas
que os 1.d eajza(ore~.~n..
,., _'.'0 ()
[,'o
~ de uma pes,oa . ser radical
. num meIO ..hl~tónco especifico
cresceram mais dpido do que a capacidade do público de emendê-Ias,'" enquatllo o intere~'<:
não ~ignifica que ela permanecerá assim quandu seu meio se tornar mais radical. ~a pode pur tais questões declinou. O baixo coml'arecim<:nto à.' urnas e um indício _ e mesmo as
permanecer consrame <:m suas opinióes, quando então, conforme, a ~orrclUe dommalHe se
pessoas que se dáo ao trabalho de irem VOtar com fre'luênei. têm pouco interesse na, questóes
mova para a csquerda, ela, apeS<lr de s<: manter nu mesmo lugar, e Vl.lta como se movendo
políticas e em candidato> e pouco conf1t:cimenlO dos m<:,mo~. "O, lextOS clássicos de teoria
PMa a direita. O que os id<:alizadores no., legaram f(Ji um sistema governa~ental ~ue, apesar
democrática (como <),' de J. S. Mill e RO\lSseall linvemores da democracia no Conceito I))
de lodas a~ mudanças subsequentes, permanC'(:e mais próximo da democraCia de elites do que
pressupõem que, para 'lue lima democracia funcione adequad;rmellt<:, u cidadáo medio deve
da democracia deliberativa. se interessar, pr<:star atenção, discutir e participar ativamente da política ... Cinco decadas de
pe5quisa comportamema! em ciência política não deixaram düvida, no emanto, que apen.,
A democracia americana hoje uma pequena minoria dOI cidadáos em qualquer democracia encontrA-Se realmente à alrllra
desses ideais. O imere,se pela politica é em geral fraco, a disCU'Sáo e rara, o conhecimenro
Ao seguir os ideali1.:1dores, principalmente Madis~n, o; defensores da democracia d~
politiw na média é lamcntavelmente haixo e poucas pessoa, participam ativamente da polí-
liberaüva fi7eram vista grossa para o maior erro que o., Ideall1.adorcs cometeram. O ~rro fOI
tica além do momenru da votação.""
o medo exce.'.livo da democracia. Nio que os ideali7,adores subestimassem o conheumemo
ou o caráter do povo çomum, mas nio perceberam o quáo robusta a democracia am,:ri.cana O poder político mudou de repre.,el1lantes eleito.' para represemanres nome~dos é ser-
prc"<Iria ser para a mediocridade, e pior, tanto para a elite quanto para a., massa:. FOI u~ vidore, civis de carreira, ambos os grupo, com SUaSpróprias agendas e lima atitude de sabi-
erro compreensível. A viüo prevalecente no século XVIII era a de que a de~ocracla podena ch6e~. 0, tribunais federais, manejados por juizc> nomeados com cargo vitalício. se !Ornaram
funcionar ap('nas em pequenos estados, como na antig-J. Atenas. A democraCia na escala am~~ hipcrativo.\ em refrear o critério democrático por mdo da execuçáo de dispositivo, corlSlim.
ricana era um jogo arriscado. Era natural supor que nio iria funci\~nar sem um.a dose COnsI- cionais cada vez mais amplamellle illlerprelados como meio de proliferaçáo da jurisp1'l1dên-
derável de consciência política. Porém, no final da presidência de George 'W'ashlOgton, cons- cia, soterrando o ill.\trumelllo original. A concorrência glohal tirou O poder sobre a economia
ciência política estava pouco em evidência; uma política partidária corrompida já estava na das máo, dos deitore5 para mercados, tralado> e organizaç6es illlernacionais. E O surgimento
ordem do dia e, desde entãu, a qualidade mêdia, intelectual e moral, tantO de repcc,entantes de um bloco de e1eiwres idosos, jUlll:lmellle com a desapl'Opriaçáo de direitos de criança"
eleiros quanto de nomeados náo tem impressionado. Em nivel estadual e municipal, ela (em criou um desequilíbrio de poder perverso e alltidelllucrálico entre esses dois grupO-.\, qoe
sido com frequênóa esrarrecedora. Mas a naçao sobreviveu, de fato. prosperou, a.lcançando CUlllpetem pela liberalidade do governo. É ullla plúva das identidades polítiCds dividid".1 de
níveis inimagináveis de liberdade, riqueza e poder. O bom-senso por pan.e do eknorado ea democratas no Conceito 1 que tamos desses demOCl'alaS apoiem as tendêndas ademocráticas
habilidade política (que parece nio estar muito corrdadonada nem com 1Il1e1ectOnem _co~ que acabei de descrever.
caráler) pur parte de repn.',\entantes mais antigos, principalmente os d<:ltos, e.a compete,n~,a O pessimismo de um democrata n(1 Conc<:ito 1 ainda pode ser mais alimentado <to
comum por pane dos reprcsentantes mais jovens parecem ser tudo que o sistema polltlco confrontar nossa demucracia existente atLlalmenre. Os dei rores se escondem por Irás do voto
democrárico exige para operar com eficácia. secreto, ']ue, ape.'ar de es;enci~l para evitar a inrimid~çáo e ~ fraude ta receira para a irres-
Apesar das muita> mudanças jurídicas e in,tiUlciollais dtsde 1787, o ,islema polilic.o ponsabilidade, como d"11I0Cl'at.ls deliherativos col11o John Stuart d"fendiam. (Milllevotl a
americano ainda é mais bem descrito comu democracia de eliles du que como democracia democracia deliberariva tão a sério 'l"e recomendou que pessoas culta, rece!K";';scm bónus
delib<:rativa ou populista. Na verdade, a ampliaçáo plogres~iva de direitos de .voto (a pesso,,:, .\Cm de votos.)'" Com tio P'"!C(} em jogu para o eleitor individual. sem e,'perança' d" mudar de
propriedaJc~, negros, mulheres, analfabetos, jovens de dcz~il" anos, :esldenres do I?lstfllO verdade os resultados de uma eleição com seu voto ou mesmo ser (:ulpado de V(ltar de forma
de Colúmbia), a difusãu do si~tema de primârias pata sekçao de candldat.os e o movImento e1'1'ada (pois seu voto é secreto), ele se torna presa fácil de lOdas as peculiaridade., cognitivas
, ." popular de candidato' a presidente e senadores none-amencanos tornaram o
para a e elçao' .
governo federal mais democrâtico do qu.e era em 1?~9. Mas O governo americano .como u~)
4S Com b",e na> me,maslonte, d~ dado, que. do, dados d~ wmp"r~cimenlo~, Umas no par.graf" a,,-
lodo não se tornou marcadamente mats democratlco. O governo estadual continua m~ls terior. Um e,ludo reoente ind;c~.contr~ri.mente • e"e, d.do" que não houve um dedlnio abrupto no
democrático do que o govnno federal." mas foi aos poucos perdendo poder para de e nao wmp.redmerllO às urnas desde 1972, M., .• pe,ar de ,eu titulo, o e,ludo n50 qu",~or1a a lende""" geral
OuOponto tinal, M,ehael P,MeDonalde SamuolL.Pop~in."Tho Myth of lhe VanishlngVOler",95Am~ricon
Po/iliml 5cienc~Review953(2001 l,

•• De f"IO.ficou mai, democr.ti<o ~r cau,a da Insistênci. da Suprem' Corte em Queos senados e,l.duai,
fos,em divididospor ~pulaç~o. ",sim como •• c~m.ra, inferiores do<e,l.dOl e. Omaf' do, Repre,en-
46 Cf, Russell H.rdin, "Strl'eHevel Epi,remoiogy and DemOC,"l1tParti<ipation",10 Journo/ of
/o,ophy 212120021,
POIiM'êOI Phi-

l"me, dO' EUA.VejaLuc., v. Forty-FourthGeneraIA"embly. 377 U.S.713(1964), 1\falia de cenm.ôn,.com 47 Ricahrd R. lau e D.vid P.~~dl"w,k. "VolmgCorre<liy', 91 Am~,imn Po/iM'coI5cr~nceR£v;ew S85(1997),
a Qu.1a Suprema Corte .f.,tou "ma pedra .ngular do governo rep,",enlatwo. ob,ervad. com ,ncredul,. 43 John St~"rl Móll,Con,id~,.lion, on R"pre,ent"~,,e Governmenl 174.186 IlI!70).
d.de em I".ch.rof/. K.rlan e Pilde,. nota 43 .cima, em 3,
 ----..•..---
Ei!l!I Direilo, PrJgmati~mo (> Democracia. RichiHd A. Posner
CAP.4 • Doi, conceitos de democracia

que 05 psicólogos estão muito ocupados em documentar em seus sujeifO~ experimenrais. Não
São mais inteligentes, cultOs, ambiciosos e ricos do que a média. Só este fato, mais a difi-
há em jogo o bastante para que ele faça o esforço necessário para resistir tomar o caminho da
culdade de monitorar representantes, totna os "representallles~ do povo no máximo agemes
menor resistência, o caminho do pensamento preguiçoso.
altamente imperfeitos de sem mandantes. 11 É por isso que os atenienses consideravam a
A dominância do si'lema bipartidário induz os parridos a concorrerem na eleição geral seleção de represemames por sorreio uma caract<"fÍstica essencial da democracia.sl Represen-
pelo e1drur mediano, impulsionando os partidos juntOS (ao mesmo tempo rornanuQ-Qs id~olo- tames deitos, mesmo que sejam agemes leais (e por que se deveria esperar que des fossem?
gicamente incoerentes) e dificultando para os eleitores indiferentes a questões de adesáo com - eles tem interesses pl,"prim como qualquer outra pessoa), são imperfeitos porque, como
as quais os partidos inflamam suas respectivas bases eleitorais a escolher entre eles. É verdade tcóricos políticos,.cio oriundo., de uma classe difereme da de seus eleitores. 05 membros do
que, sendo mais extremadas do que o eleitor médio, as bases tendem a afastar 05 partidos ao Senado norte-anlericano, independentemenre do partido, têm mais em comum uns com
mesmo tempo que a concorrência duopolisla na eleiçáo g~ral os aproxima. Mas tendências 00 oUtros do que a maioria de seus eleitores. Veremos que os ideaJiz.adores da Constituiçáo,
radicaliz.antes sio verificadas pela votaçáo estratégica nas primárias: um deitor ficará relutante em compatibilidade com suas suspârm da democracia, quer;m'l atenuar a relaçáo mandante-
em votar no candidato cuias ideias estejam mais próximas das suas se achar que esse candida- agente entre o povo e seus representantes eleitos. De qualquer forma, é: dilkiJ evitar que os
to tem chance de perder na e1eiçáo geral. E na medida em que um partido cede a tendências mais ricos e imelígeraes se destaquem. Mesmo na amiga Atenas, eles detinham uma parcela
radicalízantes nas primárias e na convenção de indicaçáo de nomes para depois ahandoná-las desproporcionada dos principais cargos no governo.'l
fJ:l.e1eiçáo geral, a identidade ideológica do partido ficará depois enevoada.
Os democratas no Conceiro ] ficam entre a cru~ e a caldeirinha. O realismo exige que
A prevalência de eleições distritais em oposiçáo a eleições gerais possibilira que minorias prefiram a democracia representativa em ve:r; da democracia direta. Mas o realismo ensina
de eleitores controlem os membr05 do Poder l..egislativu'" enquanro pressões de grupos de que representanres eleitos não podem se basear no interesse público para delib""ar. Realismo
interesses tornam representanrt<s eleitos com frequência indiferentes aos interesses do povo t democracia no Conceito 2.
comum e desorganiz.ado. Como os representant£" nio têm dever legal de representar bem
todos os seus eleitores (o dever que o direito trabalhista impóe a reptesentantes de dissídios Democracia e condescendência
coletivos), as minorias eleitorais em bairros seguros podem não ter voz alguma no Poder
Legislativo. Em estados efetivamente unipartidários, eles n;lO têm voz nem nas e1eiçóes presi- A posiçáo no espectrO democrárico que qua~e nio [em apoio entre teóricos políticos éa
denciais - a situação dos republicanos em Massachuse«.~ e dos democratas no Wyoming. democracia populista.'" EsJa t a visáo de que o povo deveria governar, ponto final, isto é, sem
Técnicas cada vez mais sofisticadas empregadas nas pesqllisas de opinião publica e pro- reeducaçio ou lIuda pelas elites, para capacitá-lo a deliberar de uma forma bem informada
paganda poJitica tornaram as campanhas políticas manipuladoras e desprovidas de conteúdo. e responsável. A democracia populista aceita as pessoas como .lia, com defeitos e tudo, c
O medo de ofender eleitores intimidou os políticos a abordar assuntos complicados. Além defende que, já que democracia significa governo pelo povo, o povo tem direito de governar.
disso, fez com que eles adulassem o povo e exagerassem no grau de governo pelo povo. A Os pragmatistas não ficam nem um pouco impressionados. Assim como os populistas, eles
retórica política é profundamente hipócrira. aCeit;lm as pes.\oas como são; tudo o mais seria irrealista. Mas não veem como a concessão de
direiws entra em cena ou como ficaríamos melhor sem as limitações quo:' as iusriruiçóes da
Jc; dimensócs múltiplas dos cargos públicus fazem com que fique excessivamente difícil
democracia representativa, ou nesse senrido as maquinaçóes de grupos de imeresses, impóem
para os eleitores usarem o vOto para influenciar as políticas públicas. Um candidaro à presi-
sobre o governo popular. Os ptagmatis[as quotidianos são Jibet:lis em vez de democratas
dência pode ganhar a e1elção porque a maioria do povo achou que de era o líder mais forte,
tout {OI/r(. Mas o que é mais imeressarue t que os teóricos políticos rambém não ficam im-
apesar de preferir as políticas de seu adversário, sem que de lenha qualquer dever de adotar
essas politicas. Um legislador pode ~r eleito por causa por um serviço notável au eleitorado
ou por(]ue 60% de suas poJiticas eram populares, apesar de o resto nio ser. SI Veja Pocork, nota 39 ",Ima, em 517.520. "H•• la uma distinção entre oe,ereldo de poder no governo e o
poder de designar represenlantes para exercê-lo. e poderia ~e argumentar lanto que lodo go.emo era do
Mesmo antes de ser dislOrcida e circunscrita das maneir:ls indicadas, a ~democracia" povo quanto que o povo t"mb~m tin~a se retirado do governo, deixando ,eu exerclciopara diverso, rep.-.e.
representativa é algo parecido com um oxímoro. Cumo observei no ultimo capítulo, f: na sentanles que, siluados como estavam onde a arte d" gooernar poderia ser aprendida com a experiência,
verdade uma forma de aristocracia no sentido aristotf:liw da palavra - <) gow."rno pelo "me_ a"umiu as caracteri,tira, da antiga arl,tocrac;a natural ou de Unspoucos e~pedali,ados .• Id.em 517.
lhor". j(t Candidaros bem-sucedidos náo são escolhas aleatórias em meio ao público em geral. .12 Veia, por e,empIO. Neil Du,bury, Random Ju,rice: 0" tolter/e, /)nd Legal Dedson-Maklng 2B.19 (19991;
John V.A. Fine, Ttie Anelem Greek5: A Critico! HI,[ol)' 404-40.1lI98S); FinleV,nola 33 aoma, em 19-20.
DuxburV.adma, em 23.41, discute outros exemplos de seleç~o de representan!es ~blicos por ,0Meio.
bem romO" a!eniense. Beojamin R. Barber, 5trong Democrory: Pa'ticipawry Polltics{or o New Age 2'l{j.
49 Se uma legislalura tem 100 membros, ".da um eleito num distrito diferente. um partido que recebe pelo 293119841,propõe tal seleção para alguns representames loca;$.FinleV.oola H acima, em 12-31.da uma
menos SI%dos votos em pelo menos 51 do, di'lritos ler.l. maioria da legislatura. apesar de ter uns pou- descrição lúcida do ,Istema polltico e da cul[ura ateniens",
eos 26" (51%de 51"1 dos volos dados na eleição para membro, do poder legislativo.O ponlo mais amplo 53 Veja5ineia;r,nota 33 aolma. em 193-195.
~ que há uma variedade qua,e infinita de regra, de votaç30 possiveis, poucas das quais adv~m da .regra
54 Jeremv Waldroo. Law and Disagreem.nt(1999), e 1. M, Balkin,"Populism aod Pr"llress;vism a, Cons(j.
majoritária- em algum ,entido ,Imple,. Veja Gordoo TullocX.O" Voting:A Public ChoiceApprooch (199BI. lutional Categories., 104 \'ole law Jou1Oo/1935 (1995), ,••o exceçôcs notáveis. Um dos mais en!;ltims ê
50 Esta ~ também, no entanto. ComOveremos no próximo capitulo, a concepção de Arlslóteles da melhor Ric:hardD.Parker,"Here. thePeap/eRule":A CorrstirurtO/loJPopuli'il
ManifestaU994). Veiatamb~m Parker,
forma de democracia
"Tak;ngPoliticsP"rsonallv., 12 COro010 SlUdle. io Lawond lirefoture 103, 114-117(2000).

••
-
,

Direito, Pr~gmatismo e Democracia. Richard A. rosner

+

CAPo 4 • Doi, conceil05 dE' dE'mocracia ~

pressionados com a democracia populbta, are~ar de não serem pragmalÍs(:IS quotidianos,

nem os rCpreseOlan{es eleito~, ma, a Suprema Cone, silo o oráculo da democracia; o me~mo
São oriundo, de uma classe dircrcrne da do eleitor médio e não aturam a idçia de Serem go-
t verd~de, kmbramm, na teoria d •.mocrática de Jed Rubenfeld.
vernados por pe'S~oas tão diferentes deles. Basta lembrar da equação de democracia e tirania
muilO estranha de Ma'juiavel. Como Nietzscl,ç, de pensava lIll!' numa democracia, ~ maioria Nesses exemplos e t'm OUtr(l~ que podem ser dad<.,~, a condl:s<.:c:ndênda em relaçáo a
esmaga as minorias (05 rkos, a dite), a quem r~mclll c invejam e, numa drania, o tirano fM. (} pessoas comuns se (Orna um leitlTlo!ifde teorização coostitlJcioJlal. "O diS(:ur~o convcncionaI
mesmo - ~sm:l.ga as minorias ~ porqut a.~fl'me (orno rivais porenciais pela supremacia e quer do direito constitucional respira o ar cilído da academia, pair~ acima das cabeças de muitos a
arregim<:ntar a maioria contra des." quem supostamente se destina e envia Uma men.\agem smiJ d~ inadequação a todo, que não
'e.ltáo ciwte.s'."W Em Plml1/t'd l'nmubood lJersusGury, ués jUí7.eS da Suprema Cone dtdata-
A alienação da imdligcnrsia é uma hjstóri~ anTiga, mas vcrdaddra, p••lo menos n" qu~
ram quç "a própria crença dos .mericanos em ~i mesmo~" "'mo "pessoas que aspir~m viver
tange 3m <.kpanam~JlW, não cienfÍfico5 das moderna. universidades ~mericanas. Da pcrspec-
de acurdo com ~ norma jurídica" "não é prontamente .l<'par<Ível do eml:ndimento da Corte
tiv~ de muit05 (claro que não de todos} dos imegrante.l do corpo docente de.lses deparr~men-
a seu respeiro.""" Então temos o paradoxo culminante d", que, na prática e na rendencia, a
tos, o eleitor médio é ignorante, fjJi.ltino, provinciano, egoísta. excessivamente materialista,
democracia deliherativa com frequência se torna antidcmocrática. O tcórico da detlloCtaci~
puritano (ou libertino - dependendo de em que extremidade do espccrro político o membro
ddihcrativa prescreve wndiçôes dç "'nhecimento, a[cnçao e espírito público que as pes~oas
do corpo dm:ente que está fazendo o julgamento se encontre), superficial, vulgar, imt'nsívd,
não podem atender ou náo atendcráo em ma vida política.. Então fica tentado a de~istir das
não criativo, complacente, chauvinista, .IlIpersticioso, inculto, politicamente ignorante, com
peswas e se suhmeter à norma por especialistas, judiciais ou burocráticos, a quem considera
tendência à hjsteria e acima do pt"so. E.stou exagerando, é claro. Ainda assim, o abi.\mo enrre a
cap~zcs de deliberaçao - especialista, bem parecidos com de mesmo.
clas~e media e a dite ~c~dêmial é suficientemente 2mplo a pomo de os membros dc.\ta ldlima
das.\e, apesar de mas própri2~ discórdias políticas e morais ilJtem~s, serem unânime-; em sua
hostilidade ao p"pulismn.
Nenhum pcnsador pditico Ou jurídico que queira sCf levado a sério, no emamo, pode
se OPOt abertamente à democracia ou me~m" negar {Iue "a'lui o povo governa" em algum
.lemido ,ignific.llivo. De qualqul:r forma, nO d]scuf.lo político americano cOlUemporâneo,
"democracia" é um termo de apwvayá(} para tod(l~ o~ fin5, vjrtu~lmente vazio de ~ignificado,
Cass Sunsrein considera o "governo ma)oridrio" "uma caricatura da ~spitaçáo democráti-
ca" ..••E .Jmhua Chcn lksCtl'Vl: náo ~p••nas cumu inju~to mal como antidemouático um esfur-
ço da maioria dciwraJ de suprimir aS observ ..•.
ncias rdigjo,a~ de uma minoria." O democrata
JlO Conccito 2 encar~ u majorirarislllo como uma teoria inmmplet~ d~ democracia, corno
veremos no pníx.imo capímlo, In.\.>Jláo a vê com" adel1waátlca.
Comidae a teoria dualista da democrJcia de Bruce Ackerman, um junção engenhosa
da democracia no Conceito I e no Conceiro 2." Ackerman contrasta períodus de conseiencia
dvica elevada, como a R.ecoO.ltrução e o New Dea!' nos quais aSl-'esso~.I pensam, debatem e
votam como cidadáos (como democrata.<; no Conceito 1, em outras palavras), com a polítio
quutidiana de trOCa de favores e grupos de imeresses (democracia no Conceito 2). Ele defen-
de quc o de"ejo popular que é expresso, na legislação em vigor ou náo, durame período.l de
democracia no Conceito I deve ser tfalado pela Suprema Corre como emendando a Comti-
ruiçáo e assim çolocado alêm do poder d~ legislação de mudar. Nes.\a viüo, nem os dei rores

Veja H.rvey C- Man,neld. M.mia"ellí', New Mode, .nd Order>: A S!udy 01 lhe Di,eou"es on Li"y 37, 81).
8211979)
Ca,,~. Sun'lein, OeMgning Vemocracy: Wlwl Canm'wn'ans Do 7 (2001). Pete, Berkowi(" "The Demag')-
guery 01 Democrali, Theory" (a 'e, publicado em Cri~'colI!""iew, Winte,-Spring 2(03). habilmente ob,e'-
va. combina,~o de democracia e ju,~ça" no discurso da democracia delibera~va,
lo,hua Cohen, 'Procedure and Sub$tance In Delibe,ative Democ,acy", em Deliberotive Democrary, nata 3
.'ima. em 407. 417-419,
Veja Bruce A,ke'man, We lhe Prople, vol, 1: founda~om 11991); F,ank I. Mkhelman, "Why Vatinr.?" 34
Parke" "Here, fhe Peaple Rule", nota S4 .cim •. em n.
toyola ofLos AngeleslowRcvicw98S, 991.993 (20011; Richard A, Po,ner, Overcoming Low, cap, 7 (1995).
505 U,5. 833. 868 (1992) (opinião coinddente) .

••
.---------------_q.a_--- _
•••••••••••••••••••••••• 0.0 ••• 0.0. '.0 •• ' •••••••••••••••• , ••••••••

5
A democracia defendida
QUE ALlv!o VIVER NUM MUNDO EM QUE SE ~ODE DELEGA" ruoa OI: TEDIOSO,
QUE VAI DI' GOVERNAR Ari FAZER £1IUICHAS, l'ARA OlITAAó rESSOAS.'

Os dois conceitos avaliados

A democracia no Conceito I é esperançosa e no Conceito 2, realista. Isso tem ;I curiosa
consequência de que muitos ddensores do Conceito I, apesar de acreJitarem. na delj~ração e
se considerarem verdadeiros dt"mocratas, são na prática arrasCldospara métodos não democráti-
cos de governança. (ls5oé esproalmeme verdadeiro para advogados, por causa dI:'sua familiari.
dade e satisfaçáo com o Judiciário federal não eleito.) Pois quando examinam o funcionamento
real da democracia americana, veem, como ~I{ei no capítulo anterior, que as condições para
delíberaçáo no eleitorado e no fimcionalismo deito não são satisfeitas.1 Em ronsequência. aos
resultados da democracia &lram legitimidade ao.lolhos deles. Eles a veem fustigada pela opinião
pública ignorante. Crentes no poder da deliberação de gerar verdades morais e políricas e não
apenas opinião, não podem ~icu: sentir que tem uma percepção melhor dessasverdades do que
o boi poUi. Eles se voltam instintivamente para o Judiciário federal não eleito e para os servidores
civis espedalistas das agêndas reguJar6rias para demar polidcas que não têm esperanças de vir
a emergirem da ddiberaç;ío democrática no mundo real - poJiricas como (dependendo das
preferências política! do teórico particular) a abolição da pena capital, a proibição do ••.bono, ••.
tr••.nsferência de alunos negros e mestiços dentro do disuito para alcançar um maior eqUillbrio
de raças dentro da escola, a fim de remediar a segregação em l'Sro!a.Ipúblicas no passado, o
casamento de homossexuais, direitos dos animais e políticas ambiçntais e de segurança.e saúde.
Podc-se dizer que elas deixaram a democracia 00 desamparo.
Considere o l!Jlemplo da pena capiraL UNa maior p••.rte dos E~tados Unidos, o apoio
popular à pena capital se tradUziu rapidamente em políticas governamentais. Muiros outros
países, em oposição, aboliram a pena capital apesar do apoio popular considerável a ela... A
diferença. entte os Estados Unidos e outras democracias mais ticas em rdação à pena capital
pode simplesmente !et que os Est.:luos Unidos são mais democráticos, no sentido de que
representantes eldtos acham mais necessário implerncorar poJiticas apoiadas pela maioria

1 Aldoll< Hu.lev. Painr COllnterPalnr 270 (1928). H.lIma edição bra'ilel'a: HII.1eV,Aldolls. Conrroponto. Rio
deJaneiro; Globo, 2001.
2 Cas<R. Sun<lein. -Oellberative Trouble? Why Group, Goto [xueme,-, 110 VoleLow)ollfrlal71, 107 (10001,
apresenta a ,eguinte lista n~o e~du,;v. de prec.ondiçõe< pa'a a democrnda delib.rahva, .igualdade po_
IJtica, uma au,ência de comportamento e,t'"t~glc:<), informaç~s completa, e o objetivo de 'alcança, o
entendimento',- Aln",ti<faç~o do, Intelectuai, COma democracia .merk.ana n~o" nO\la. B•• ta lembrar da
critica fi<:<:ionalcontundente de Henry Ad.m.: Demouacy; An AmericOll Novel (1880),

•
 Oir"ito, PIJgmJlismo e Democracia. Ricnard A. Posn"r
CAP.5 • A demfJc.r~cia defendida

dos eleilOres."J Entre 1977 e 1998, 66 a 76% d05 amnicanoo apoiaram a pena capital para Dewey, dt" equipara a d~mocraçja política à demon3cia epistêmic3," Essa equação marca \lm~
assassinalO, segundo pesquisas de opinião pública e em nenhuma região ou grupo <'mico a mudança de c(lncepçáo d~ democracia como proce>~o democratieo real pa'3 a sua concepção
maioria se opôs; mas a Grã.Bretanha tinha abolido a pena capital (IUando a maioria da popu- como resultado de um processo idl":ll hipotético; isso estimula a substituição da deliber~çáo
lação a apoiou e se rCCLL\OU
a recon5tituí-la nas décadas de 1970 quando 80% da população a real pela ddiberaçáo hipotétiGl. (Há ttm~ analogia com a di.,linção na economia antiuusre
apoio,,: Se um~ preferência popuJat táo fone náo pode ser traduzida em açiio governamen- entre concorrêtlcí3 çomo riv3lidade e concorrencia como a alocação de recur,o, qu~ ocorreria
tal, b,o sugert" que a democracia não estÍ funcionando, então é irônico o faro de que muiros -'<lI, condiçóe, de concorrênçia ótima, e wm O papel do con,'enrimenw hipotériço /la teoriJ
demouatas deliberativos gOMJfiam que a Suprema Corte declarasse a pt"na capital inCUn5Ti. do çonnaro social.) E,te çonsmno, que pode scr pemado como [Ornando a democracia qUJse
tlIcional, apesar de não h~ver base sólida na Constitlliçáo para tal dt"c1aração. como 5eu OPOSIO,lO convida os juhes a inrerl'retarem a Constiruição çomo impondo OI> re.
Não devemos julgar o poder qlle 05 democraras deliberativos atribuem a reprt"sentallles sultados que de.\ acham qlle o povo escolhnia se a democracia fUllciona5,e de acordo com ()
não deitos pelo e.'çopo exisrente de elaboração de políticas por pan~ desse~ representamcs. Conceito I. A tensáo ellfre d<'mocracía e reexame judicial é apJgada com um truque.
Os burocratas, e principalmente os juizes, são mais tímidos do que muitos democratJ.I ddi. Lembra que a afirmaç:ío de Joshll3 Cohen de (1111'um esforço da m~ioria de coibir as
b~rativos gostari~m qu~ eles fossem. A Suprem3 Corte não aboliu a pena çapital, não dene- ob\ervâncias religiosas de uma minoria não seria apen~s injusto, mas t3mbém ademocrático
tou o casamento de homossexuais e d3í por di3nte. Se tive.\Sem ido tão longe quamo muitos (v~ja C"lpírulo 4)? Da m<:sma forma, cle afirma qoe uma limiração :lO ahorto adorada por
democrataS deliberativos gost3ri3m que eles fo~sem, O poder de ramos deitos do güverno "um3 m~ioria comidedvd~ com bas~ numa visão religiosa de quando a vida começa ,cria
ficaria significativamente diminuído. ademoer:itic~.1I Ronald Dworkin diz que "a wncepção am~ricana de democracia é qtJalquer
Nem todo.\ os democratas deliberativos 5áo arrastados para modo.1 não democradco.1 de forma de governo que a Constituição, d~ acordo com ~ melhor interprer3ç:ío desse documen-
governança. Jlirgen Hahermas, um alemão que lembra bem da era dI' Hitler (de foi mem- to, estabeJece",'l quando ror "a melhor interpretaçáo" quer dizer sua própria interpreração
bro do Hitler Jügend e faltava uma semana para completar dezesseis anos quando a Segunda - "a leitura moral da Comtituição"," uma leitura quc impó~ r~srriçóes rigorosas ao governo
Guerra acabou), niio é tão crítico da democracia o::i5tente real do que .Ieu.' companheiros pda maiori~, Mas Dworkin, ap~sar dt prote'tos," talvt7. náo seja um democr~t~ d(/i/>rmrh'o.
americanos, que nunça vivenciaram outra forma de governo. Ele nega que as pessoas sejam Ele di,tingue políÜalS d~ prindpios, vendo as primcir~s como o dominio do Poder ugis-
"'dopada.-; cul[utais', manipuladas pdos programas [clt" Televisão] que lhes :;;io oferecidos.~l lativo e o~ ,egundos como domínio dos tribunais. A, poliricas são militárias e, se é que são
t c.:TjçO dt" lançar a Suprema Corte no papel de "guardiã ou regente pcclagógiça" de uma deliberativa5, o são num .,cntido muito mais limitado do que seu conceito de deliberação, que
"soberania" incompelente." Ele ressalra que, como os partidos políticos são coalizóes, é difícil acarreta uma filosofizaç:io moral e politiça n~o utilitária.
para um poJilico pedir valOS em rermos limirados aos intert"sses próprios mais t"srreiws de A rc1açáo redproca ent'e conceirm ,-k democracia e O comprimento ótimo da correia
membros particulares d" sua c:oalizáo. O político tem que ampliar .,eu pedido, o que ele f.n judicial exige enfa.,~, pois indic~ a nec~ssidade negligcnçiada de juízes funem uma escolha
invocando conceitos mai.\ amplos de bem--e5tar e isso, por sua Ve:l, pode estimular os e1eitore.\ entre esses conceiros. Quanto m~is t"Xigenres os uiu'rio.\ para a dt"mocracia dir;:l2 que o teó-
a pensarem para além de 5eu..' próprios interesses imediaros.7 De maneira ~emelhanre, Jercmy rico impíl-C, menos democr:ítico de çonsidn~r<Í nosso .,i.,tema político e emão m~i, amioso
Waldron, um professor de direito nascido na Nova Zelândia, que esrudou lá e na Inglaterra e, nalr3 para sUSrent~r imervellçóes judiciais frequentes e drJsticas. Isso é um ex~mpl" de o me-
portamo, está habituado a ptm~r no Poder ugislativo como supremo, rejeita a ideia de que lhor ser inimigo do bom, Quanro mais se exig~ da democr~cia, menos sarisfatória 3 resposta
os tribunais sejam fiscalizadores essenciais dos mt"mbros do Poder Legislativo. Por lhe falrar e assim mai.\ forre a tentaçáo de tomar o siSlem~ menu.\ dcmou<Ítico, outorgando mai~ poder
a fé inata do professor de dirdto amerjçano no governo pelo Judiciário, de acredita que a a uma dirc de jUí7-<:.' viralícios não eleitos."
democracia pode ser posra em funcionamento 5em a orientaçáo pat~rnaJjsta dos tribunais.'
Porém, mesmo Habermas acredita que ~ política racional tem condiçóe~ rígidas, tai, 9 Veja Ricll3rdA. P<!sner,Til. Pmblcmorin o/ Morai ond legol TMory 10211999).
como que o dt"bate não pode ser distorcido pela desigll~ldade de recursos financeiros. Como 10 Na, pala.",s de um crlti(o. paro os democrata, deliberativo', .0 sentido reol de demOcracia (on,iste no
que o pooo real e v~rdade;ramente deseja au p,ef~re. I,to é. no que o povo diria, toria e de'ej.ri. se seus
corações e m~nle, não tiv."em ,ido distorcidos e degradados pela, Ilierarquias sociais opreSSiva,. por
3 Slu.rt Ilanner, r~eDeoth ~nolty: AnAmericon /-lilrolY301 (2002), BaMer e.lá.e relerindoao/alO de que acordos econômico, inju,tos ou idei"; f.lso, e contingenle, mascaradas como "eldade, uni.e"'iS e domi.
depoi, que a Suprema Corte invalidouas leis de pena capital e,l'temes em 1912. o Congresso e o' estado, nante.: Peter Berkowil" "lhe Oema~o~uery01Democratic Tlleory"la ser publica(lo em Cririroi Review,
rapidamente promul~aram nOva, leis criadas para alender., objeçile, da Corte. Winter.Sprlng 2t)(Hl.
4 td. em 215.276. 301, 11 Joshua Cohon, "lnstituriofl31Argument Is Dimini.hed by the Limitedhamination olthe I"ue 01P,incipl~.,
5 )ürgen Habermas, B~rw€€n focts ond Norms: Conrribut;on5 to a Di,,,ourse Theoryo/ low ond Demrx:rocy 53 Jaurnal o/ Polin.",221, 223 (l991). Mas vej~ Robert A. Dahl, "Arejoinder", 53 Journai o/ Poimu 226,
377119961. 229-231 (1991).
6 Id, em 278,
12 RonoldDwor.in, frudom', Low: The Moroi Reoding ofthe Comritul1on75 U9%),
7 Id,em 340. O m~smo argumento" apresentado em (as, R,SunSlein,Democror:y ondthe Probl~m o/ free 13 Vejaid.
Sp~e<:h143.244 (19931,ma, sua ênfase recai ,obre a adiudic3<;áoronstitucion31,sobre inlervençõe, I.gis- 14 Veja Ronald Dworkin.50vereign Vi'tue: lhe Theory and I'racti(e 01£qu.lity 354-365 (2000).
lati.as e ,obre a d~llbero<;.opo, 1.~i,lodores em ve' de por cidadãos. V~jaid, em 242. 247.252, lS Esta" um~ tentação ta"la pora a Direita quanlo paro a Esquerda, conforme afirmado em PhilipP,Flkkey
g VejaJ",emy Waldron, low and Dilog,eement 11999);RiehardA, Po.n.r, fro"fie,. o/ l~gol Theory 19-20, e 5t~.en $. Sm;th. "Judic",1Review.lhe úmgre"ional P'o<;e", ond tlle Federolism(a.<e" An Interdi.\Cipti.
23-24 (2001). nary Cri~que., 111 Yale Law Jaumai 170712002),
 Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. Posner
---- .•---- CAf'. 5 • A demoCfacia defendida

Outras implicaçóes anridemocrática.l além do reexame judicial inuomiswr, o governo uma jangada, qualquer melhoria no transporte tinha que assumir a forma dc uma construção
por especialistas e a influência indevida de intelectuais enfraquecem a democracia deliberati- de uma jangada melhor em vez de, digamo" fazer crescer um par de asas.
va. Um realista a respeito da capacidade limitada de deliberaçáo, para forjar o comenso, pode Os defensort'.~ do Conceito I não são desatentos a ques[ões de exequibilidade. '" Mas a
ficar inclinado a concordar com Cari Schmitt que o dtmos deve ser homogêneo para que a maioria deles pens.a que uma aproximação razoável à democtacia nu Conceito I é atingível
democracia deliberativa funcione.16 Pensamentos desse tipo inspiram proposGLS para limiGlr por meio de reformas nos sistema.~ c1eimra! e educacional, sem ne<:essidade de redi.l[ribuiçóes
a imigração para os Estados Unidos de pesso:lS vindas de países onde falIam valores políticos saudáveio de riqucu projetadas para gerar uma igualdade política real entre os cidadãos. Joho
democráticos, para limitar o direito de voto e por mdo da ooucaçáo pública e de outros meios Dewey exemplificou essa f.:.lU Os democrata, no Conceito 2 respondem que ela está funda-
de inculcar valores políticos saudáveis na. crianças. O desejo de compensar desequilíbrios mentada em conccpções errôneas sobre a natureza humana e a sociedade americ •.tna. Não ~
nas "pr<:ferência:; autônomas, controle de recursos culturais e capacidades cognitivas~, tOdos provável que uma reforma exequível aumente significativamente o interes,e dos americanos
eles relacionando-se com a capacidade deliberativa e oponunidade, inspira propostas para o pela deliberação po!iüca. CoI~gins públicos melhore,? Mais atenção à moral e cívica no currí.
estabelecimenTO de "igualdade política", considerada uma pre-condição pata a democracia culo do ensino médio?ll I'esqui,as deliberaüvas de Fishkin ou o Dia da Deliberação, dele e de
deliberativa, por meio de medidas que "possam acarretar restrições sobre o uso de recursos Achrman (veja Capitulo 4)? Limitação de gastos em campanha, polirícas, que podem mudar
materiais em campos não polídcos" e "na esfera pública ... possam acarretar a aceitação de o equihbrio da disseminação de informações políticas de anunciantes para jornalistas? Mu-
desigualdades no tratamento de cidadãos pelo esraclo."17 Joshua Cohen chega a ponto de dar a data da eleição de um dia útil para um fim de semana (ou transformar o dia da eleição
afirmar que "um compromi5óo com o socialismo deçorre naturalmente de um comptomisso num feriado), para eótirnular um maior comparecimento às umas na esperança de que novos
com a democracia [deliberadva]."'i eleitores fiquem interess-ados em ques[ões politicas ou mais bem informado, sobre eI;l.\? Au-
mentar os subsídios governamentais para ~":Staçõe,de rádio e televisão não comerciais? Exigir
Ai; discrepâncias entre os ideais da democracia nO COnceitO 1 e nossa democracia real
que a.o;transrnissora.o; Iicendadas dediquem mais tempo 11repol1agem e ao debate politicos?
não perturba o democrata no Conceito 2. Não lendo um modelo preconcebido e ideali.
Adotar a rcpresentação proporcional para estimular a formação de partidos ideologicamenre
"l'.3.dode democracia com que comparat a prática da democracia americana ou de qualquer
coerentes? Algumas dessas propostas ,ão politicamente inexequívei. e até me,mo quixotcscas
outra democrada e:dstente, o democrata nO Conceito 2 fica inclinado a dar por certas as
(surpre.sa nenhuma, considerando quantas das propostas são construtos acadêmicos), algu-
cuacterÍSticas da prática democrática lamentadas pelos democratas no Conceito 2. FJas
mas levantam preoçupaçe..,s sérias acerca da expansão do poder guve.rnamenGtI e da po!itiza-
são simplesmente o que a democracia americana I. O democrata no Conceito 2 realmente
ção da educação,2l outras são de eficácia duvido,a. Os proponentes pte~tam pouca atenção
recobra o ânimo a panir dos desvios de nossa democracia do ideal no Conceito I, notando
a custoS e Ifocas de favores. Se a disciplina de moral e civica no currículo do ensino m~dio
que eles refutam qualquer implicação em Tocqueville de que as energias produfivas e OUlfas
fiver .lua carga horária aumentada, POt l."Xcmp!o, que outras disciplinas seriam diminuídas
características saudáveis do povo americano dependem dc nossa democrada se tornar deli-
para abrir espaço para ela?
berariva.
Mesmo que foda, as proposras fossem adotadas, há um certo ceticismo de que o resul-
Ê claro que, na medida em que o Conceito I seja uma teoria normativa em vez de po,i-
tado seri3 uma culrura política difereme. Os Estados Unidos são uma sociedade tenazmeIHe
civa, o fato de que o Conct"ito 2 descreve melhot nosso sistema não precisa ser um descrtdito
filistina. Seus ddadãos tem pouco apetite por abstrações e pouco tempo e menos inclinação
para o Conceito I ou um elogio ao Conceito 2. A descrição do Conceiro 2, no entanto, pode para dedicar um [empo substancial ao [reinamemo para se tornarem eleitores bem informa-
identificat circunslincias que tornam a vis.;.o nonnariva do Conceito I inatingível, um caste- dos e com espírito público. Ela é também uma ,ociedade que desvaloriza o serviço gover-
lo no ar que não merece a atenção de pessoas süias. Alem di,w, apesar de a análise positiva namental, tornando improvável que a classe govemantc e, em parrícular os reprcsentante.s
e nonnaciva ser conceitualmente distinta, há uma tendcncia par:1 a convergência no nível prático. eleitos, possam se [ornar ddiberadore, no Conceito I.
Se o que temos de fato é democracia nO Conceito 2 e a sua transfotmação em democracia no
Conceito 1 não está em jogo, podemos também orientar a reforma para apetfeiçoametltos no
Conceito 2. Como o único meio que Odisseu tinha de ,air da ilha de Calipso era consm"r
19 Veja. por e.emplo, DavidESllund."Democrati<:Authority: Toward a Philosophio.1f,amework", pl. 4 ("I,
Epi,temic OemocracyIncredible?"j (BrownUni';~,sity,Oepl. of Philo,ophy,Jan. 17. 2000, não publicado).
16 V~ia Chantal Mouff~, "Carl Schmltt and the Pa'ado' of Ub~ral Oemocraq", ~m Law a. PeM;es: Corl 20 Vejatambém ArrrvGutmann e Denn;, Thomp,on. Democracy ond Oi.alJrtr!m~nr35911996): "Emqu.lq~er
SChmit!'. Critique of LI~reli.m 1S9 (DavidOyr~nhaus ~d. 1998J. ~slorço paro tor~ar. democracia mai, deliberativa, a tl~ica in5tituiç~omais importante fora do governo
17 Jack Knighl3nd James Johnson. "Wr.al $ar! 01 PolitiealEquality Does Dellberative Democracv R~quirer é o si'tema educacion31,Para preparor os .luno5 para a cidadania, as e"oIa, de.em Iralém de emln., a
~m Deiiberon'veDemam>C)" f.«0Y' on Reo.on ond PoJitie. 279, 299, 304 (]ames Bohman and WilliamR~hg ler e eSCreve'e 3 contar."Ape,ar d~ os autores pensarem que a in,titui.~o mai, importante par. tomar.
ed" 1997). Veja também cass R. Sunsle;n, "Oemocracv and 5hlfting Preferences., em The Ideo of Demo. democracia mais d~iiberativa é Ogoverno, ~Ie>n~o e.pliC3mcoma o EO.~mopode faler isso.
cracy 196, 223 (Oavid (01'1', Jean Hampton e John E. Roemer eds. 1993J, argumentilndo que ~seria um 21 Veja.por e.emplo, AmvGulmann, rnmocratJcEducotion 105-107(ed, rev, 1999)
errOgrave caracterizar a d~mocracia liberal como um sistema que exige que se considerem preferênci3' 22 Ana Wolfe, "Schoolingand Religi0ll5PluralismO,~m Mokin9 Good CifileM; fducotion end eMI Soeiery
e.istent~s Comoa ba,e para d«isões go.ernamentais' 279, 286--1941D<aneRa.ilch eJo.eph P,Vileritti~d•. 20011,ad.erte conrra o.pl~rali,mo guiado",noqual,
18 JO,hU3Cohen, ~The Econom;<B",i5 of Deliberati.~ Democracv., 6 Soeio' Philo.ophy ond Policy 25. 26 como em G~tmann, nola 21 acima, ~m (por exemplol33, 40, 307-308, as vl,1Ie. i;;b~rai. (princípalmenle
(1%91. religiosasl ,ão banida. do currículo escolar.

,
••
 ----------------- .•".------------------.
.• DireilO, Pragmati~mo e Demonac;a • ~i(:hard A. Posne,
0. Conccil(l 1 é, em suma, utópico, Seu lltopianismo essencial é SUa concepção de de.
mocracla como alltogoverno, de forma que .ICU modelo implícito é a democrJ,çja a[eniens~,
que absolutamente náo funciona sob condiçóe, mud<:rna~. O Conçeito 1 rejeita a ideia de
que a democracia sçja autogoverno. Democracia é governo sujeito ao teste das umas.
. .0, p~mamenr" utópico pud~ Itr valor dt' abrir a mente a possibilidades que, ape.la! de
Jrre;,hzavelsno CUrtoprazo, podem wr ~elJlenre5de reforma futura. No entanto, u u[{)pianis_
m,: ~~ dem~rala< no Com::eito I é desalrnrador a esse rcspeiro c, como OlllfOSpl."nsamenros
U.WplCOS, alJm••nra a desilusáo c atrai práticas djslópica~. Ao definir democracia em lermos
!ao exaltados que a pabvra não mais de5cr~e nosso si,ltema nem como eXi5tenem como re.
ali.ltican.lenll: poderia ser refilrmacio, ° democrata no Conceito J abre a porta para métodos
alrernatlvo.\ de governança, a 5aber, gO"erno por juízes e buraçrata.l so], ~ tutela de teóricos
políticos.
, Se o _Ulopianismo e a de,~ilusáoandam de máos dadas, o realismo e a complacência tam-
bem. Entao, devem", con~idnar se a democracia no Conceito 2 é uma fé compla~eJl(e. Há
uma pergutlt~ inicial se.é afinal uma "fé», no sentido de um corpo de crença5 que pode ser
usado.para otlentar a açao, em vez de metamente uma repetiçáo da afirmaçdo de Panglo,~~de
que nao ~mport~ o que "ei~, ela é melhor. A tÍnica coisa que J05eph Schumpeter, (> inventor
do concellO, a~hou qu" valia a pena na democracia no Conceito 2 foi retard~r o que incorre_
tameme acre~llav~ ser um mov~mento his~órieo geral inexorável p~ra o soci'lli5mo. Náo pre-
clsan,,~, .egul-lo n15.l0.O co~ce!to que ele Irlvcntou pode ser separado de SUasvisóe, políticas
pe5so~ls, me.mo que tenha lIIcorretamente acreditado que essas vi,ões eram implicaçóe, do
concetto. POt exemplo, a crítica de Carole P~reman do que e.wu chamando de democracia
no Conceito 2 esti bas"ada no fato de Schumpeter rer dado pouca imp0rtãncia à extemão
do.s~frági~,lJ apesar de, na verdade, o Conceito 2 implicar em ,ufrágio Universal (ou algo
proxlmo diSSO),a fim de aM;egurar~ represenr~ção adequ~da de todo5 os itl{neSse5.
Schumpeler deve ter percebido essa implkação. Ele tirou da Segunda Guerra Mundial
e do que ~ç.,eguiu ~ im~o.n'lnte lição de que as ~utocraçjas (o Império Alemão, o Império
AustJ"O-HLJng~ro,o lmpeno Russo, o Império Otomano) não poderi~m conter a ond" de
socialismo. porque eles incuh~ram a revoluçáo, que irrompeu a reb0'lue da derrota milirar.
A nte~oáo. ~o direito dt" VOtofunciona para "comprar" trab~lhadores ou olllms potenci~i,
revol.ucJOnano.,dando-lhes poder político que dI" podem mar para garanrir rt<listribuiçóe.1
<:ontmuadas.de nquel<l a ele, mesm05. A eXlensáo é um dispositivo de compromerimento,
que.torna taJ5trocas de favores críveis e generos,,,. Um programa legislativo de redislriLuiçáu
de nqueza pode ser rescindido a qualquer momento (como vimos recentemente com a redu"
çáo de beneficios de bem-"star soci~!), considerando que dar o voto a beneficiários potenciais
de.l,e, rrogram~, proporciona, se for em número suficiente, uma garantia de cominuaç.io.l;
Ao dizer que o Conceiro 2 "implica em 5ltfrágio universaJ», estou rdançando-o como
~m conceito norm~rivo em vez de meramente positivo (algo que .schulIlpner náo fez), isto
e, .como um co~cetro que pode p~oporcionar uma per:;pectiva crítica sobre nos.\as práticas
eXI~lentes,A essenc:a d.a democraCia no Conceito 2 entendida em termO.\ normativos é que
0,\ Intere"es (preferenctas, valores, opinii">es)da população, quaisquer 'lu" sejam des, sejam
Veja Camle Palemao, Partic'parian and Oemocron'c rheary (1970). e'p. Qp. 1.2,
Veja Oiomo Acemoglu e l.me' A, Flobinson.• Why Did lhe We,t E.teod tlle F',mchi",? Democracy, tneQual,ty,
and Gtawth inHi,toriealPer<pectiv.:115Quarter/y)atima! a[fmnamics 1167(2000)_
•
(AP, 5 • A d~mocr~ciadef"ndinJ ~
representados 110governo. O Conceito I é a democracia de idéias, na verdade de ideias
das elites; o Conceito 2 é a d"mocracia de interesses e, portanto, de sensibilidade à opinião
°
pública, que as pes\tJas querem em oposição aO que os {eóricos políticos pensam que elas
deveriam querer ou, sob diferentes (melhores) condiçóes sociais ou políticas, querniam. O
Conceito 2 é, alsim, mais respeitoso às pessoas como realmeme são. E, ao pas\o que parece
provável que a democracia no ConceilO I aumenta" conilíw ideológico, a democracia no
C""anceilO2 estimula o comprométimelUo, a trOCade favOR'sd<,grupos de interesse veemen"
tes, a manmenção da palowcial ao e'luiparar diferenças idenlógicas - estimula, assim, o ripo
de coisa na qual os politicos democr<iticos são bons. Interesses, difcrentemente de ideias,
podem ser harmonizados em compromissos. Isso é feito o tempo todo nos mercado. e o
Conceito 2 tetrata a democracia como um tipo de mercado. A democracia no Conceito :2
tende a alinhar o ~omponamemo de políticos c represemalHes oficiais com o, imeresses do
povo como o povo os percebe. Náo é governo pelo povo, mas é governo do povo e mais ou
menos para o puvo.
uO.I liberais", observa Stephen Holmes, "geralmente c1as"ificamo conflito em três tipo>:
çun!lilO.,de interesse, conllirm de ideias e conflitos de v~l{)fe.,máximos. Conflitos de interes-
ses, pressupó<,m eles, são passíveis de serem re,olvido' pelo compromisso e pela negociação,
conflitos de ideias, pela discussão racional, e conflitos de valort:.1m::iximos pela privati,.ação
da religião."" De faro, conflitos de ideias com frequência náo podem ser resolvidos pda
discussán racional, principalmente (mas não apenas) os conflitos enraizados em desacordos
fundamentados na religião sobre valores ültimos - e o povo náo pode ser proibido de derivar
ma., vbó"s políricas de suas crenças religiosas, Disso náo dewrrt: que conflitos racionalmente
não paslíveis de re.oluçáo não possam ser acordados. PeI" contrário, estes sáo os conflito_,
<]uesó pudem ser resolvidos pelo compromisso ou pela "i{ória flagrame de um dos lados.
Peme nos direilOs ao aborto. O atual escopo desses direitos representa um compromisso (um
compromisso de facro em ",::z.um compromi"o negociado - i"o <:, uma compensaçáo) entre
as facçóes adversárias que beneficia o lado a favDfda escolha enquanto náo arende a nenhum
dos lados. O lado a favor da e\colha quçr °finandamenw público de abortos, a retirada de
(Odasas restriçóes sobre direitos ao aborto e uma proteção mais vigorosa de clínicas de abono
e médicos que reaH7.amaborto' de assédio por defemnres da vida. O lado defen>or da vida
quer que rodos 05 abortos sejam pmibido.l, exceto n()~poucos ca.sosem que a mulher correr
risco de vida. Ainda assim, t>compromi>so é eficaz em mamer uma certa paL, o que uma so-
luçáo "baseada em prindpio5» em favor oe 'lual<)l1t"fdos lados náo faria mesmo que houvesse
ferramentas analíticas que possibilitassem tal resolução, o <lue náo existe.
O papel dos políticos tendç a fnmr;lf o emendimelllo do teórico político. As quali-
dades necessárias num estadista ou em ourm líon está" mais próximas das de um correror.
vendedor, ator ou empresário do que das de um acadêmicu. Elas tém pouco a ver com lógica
Oll inreleetualidade. Rams de biblioteca e pretensiosos intelectualmente - esras náo sáo as
qualidades do polírico eficieme. Elessão estratégicos e imerpes.'iO<lis
- manipwadores, coercitivos,
psicológicos e até mesmo (eatrais. Eles sáo quintessencialmeme WciIlÍJ, Formam a morali-
dade, ma! entendida como sinánimo de cinismo, exposta por Maquiavel, a moralidade que
Max Weber (que, )unlo cum Aristóteles e Maquiavel- e rvladisoll- está entre os ance..ltraisda
5tephen Holmes, rheAf]oram~ o/ AnWibefa/ism40 (1993),

Direito, Pragm~ti5mo e Democrac;a • Richard A. PO'iner
democracia no ConceiTO2) comrastou com uma "ética de fins úitimos",'6 o tipo de coisa que
se ençonua no Sermâo da Montanha. A érica da responsabilidade política exige uma voma-
de de se comprometer, de sujar as mâos, adular, lisonjear, iludir e memir, fazer negociações
inescrupulosas de pacote fechado e, as.lim, abrir mão da auross:uísfaçâo altiva que decorre da
pureza e devnÇ<Íoconscieme aos princípios.'1 Essas são qualidades de todos 0.1 políticos, mas
particularmente dos democratas. Os políticos democratas têm que prestar conta> ao eleitora-
do e a fraqueza rdativa 'lue essa subserviência implica os compelt: a serem ainda mais :J.l;tutos
que seus congêneres em regimes não democráticos.
A representaçá.o é central 11democracia no Concdto 2 de uma forma que não é na
democracia no Concc:ito I. No Conceiro I, a democracia represcntativa é um<lsegunda me-
lhor solução para o problema da governança. a primeira melhor solução, inexequívd numa
constituição política complexa, como é a democrada direta. Os teóricos do Conceito 1 que
desistiram da deliberação com os cidadãos e depositaram suas espcranças na ddiberaçáu por
represemantes deitas ou OUlros repr~ntantes ofici<lisconsideram <lrepresentação indispm_
s:ívd, mas no sentido de flmu de mi~,lX. De forma semelhanre, na reoria da escolha pública
(na qual mais resumidamente) ê só um detalhe se os grupos de interesse, a fOTÇ<l mO[fiz das
políticas na maioria das análises da escolha pública, operam diretamente sobre os deitares
ou indiretamente por meio de po1iticos fanro.:hes. A democracia no Conceito 2, em contras_
te, pressupóe a cxisténcia de duas classes diferemes, os Urepr~ntames~ _ os represcntantes
eleitO.I,que, jUlllamente com os scrvidores ptíblicos a quem nomeiam, são os governantC5
numa democracia - e os eldlOres. O Conceito 2 é uma teoria da democracia representativa e
de nada mais. E, apesar de os representantes (uma denominaçáo imprópria) não serem mais
agentes dos eleitores do que os atores são agenres de sua plateia. o processo eleitor;ll tende a
alinhar o interesse dos repreSCnt;lnrescom os dos eldtores - para manter os representantes
numa correme, apesar de ser uma correme longa.
Devemos avançar e pensar por que a reprC5Cntaçãodeve estar no centro da teoria demo-
crá!iCól.Uma ratio, que mencionei em relação aos tempos sllbsequentes à I'rimeira Guerra
1I Mundial, é que, quando o governo não é amplameme representativo, a estabilidade politica
corre perigo. Na falta de uma voz política, os náo representados pod~m ficar revolr.1dos. Não
apena.>porque se untnn ignor:tdos, mas tamhém porque o governo, por falta de pressão elei-
toral por pane deles e até mesmo de um claro senso de seus desejos e condições, fica mais pro-
I penso a não dar atenção a suas queius. Por fim, pode ocorret uma explosão. O mais comum
é que a falta de represenUlção gere alienaçáo (descontentamento), qlle pode f.lzer com que os
I
não representados contribuam menos para a sociedade do que eles fariam se !>C:llS interesses
I estivessem representados no processo político, Irahalhando com menos afinco, colahor:tndo
I menos com outras pessoas e deixando de obedecer 11-. leis, a menos que as sanções por desobe-
diéncia sejam dur:ts o bastame para forçar a obediência. Iv; pessoas não querem ouvir .>;trmão
I muiro se o resultado das eleiçóes serviram melhor a seus interesses. É nesses pomos críticos
de seus superiores inrelectuais sobre a necessidade de se tornarem mais bem informadas sobre
I que a democracia ganha merecida fa.ma- e é democracia no Concc:ico 2. Em outras palavras,
questões politicas esotéricas, sobre sua participação ariva na deliberação polirica e ideológica,
sobre a suwrdinaçáo de seus inreresses a algum interesse público absnam e sobre a dedicação
de seu tempo precioso à arena política. M:ts elas querem ser ouvidas a respeim de seus interes-
" Max Wel>er, "Pollticsas a Vocation",em from Mo~ W••ber: Es,oy,- In Sociolagy
Wrignt Mill, trad. 1946).
77, 120IH.H.Genn
" V••;a Id.•• m 118-128
---._w_--- li(
CAPo 5 • A democraciil ddendidil
ses pur aqueles que têm poder para f.lzer de tudo para proteger ou fomentar esses intere:;.ses.
A democracia no Concc:im 2 serve de instrumento a esse desejo.
A falca de informação dos representames onciais acerca dos desejos e condições do povo,
uma das consequências de uma ausência de democracia. cem uma imponância independeme.
O povo como um mdo pode não cerconhedmemo de questões de políticas específicas c pode
ter pouco imer<,sseou capacidade deliberativa, mas, por Olltro lado, está livre de deformaç6cs
de acitude e pensamento que são coroJ:írios da especialização e do conhecimemo especiali-
zado. O povo é o repositório do senso comwn, que, por ser obru.<ocomo ê, é uma barreira
aos maus esquemas, quer sejam de engenharia social ou ;lvemuras estrangeiras, maquinados
por especialistas e intelectuais. Quando remperados pur instillliçáes liberais (uma qualifica-
ção esscncial), a dcmocracia i: paradoxalmeme um sistema conservador quando comparada
com a governanÇJ. por uma elite (seja ela militar, técnica ou ideológica), não restringida pela
concorrência eleitoral.
O Conceito 2 pode parecer pressupor não apenas que o povo çonhece seus próprios
imere:;.scs,mas também - o que é menos provável - que conh<.-"Ce como esses interesses são
afetados por resultados eleitorais. A disrinção é importante. As pessoas têm uma boa ideia de
seus próprios itllcresses ou pelo menos uma ideia melhor du CJueos representantes onciais.
Mas COlllfrequencia têm uma idcia hnprecisa de como esses interesses serão afetados pela
futura eleição. Essa foi a minha própria situaç.;ioem relação à eleição de 2000 e sou mais bem
informado sobre questÍlcs pOlíticas do que o americ.Ulo médio. Eu não linha uma iJcia J •• r<l
de qual candidaro tinha mais probabilidade de arender às minhas expectativas em relação ao
governo federal, emão não me dei ao trabalho de vot<lr.(Seria mais trahalho do que o normal
porque ia estar fora do pais no dia da eleiçáo e teria, p"rt<lnto, qlle conseguir, prc<:ncher e
enviar pelo correio um formul:írio de jusrificativa de ausência na votaçáo.) Mas isso é só para
dizer que com frequencia, em mercados políticos assim como em mercados econômicos,
pouco interfere na decisão de que marca comprat _ ou até mesmo na decisão de comprar.
A decisão de não votar é bem parecida com a decisão de não participar de um mercado em
particular - um argumento que lança dú,'ida sobre a validade da afirmação de que "uma
consequtncia proY:Íveldesse vii:sdc classe no comparedmenro às umas {isto é, o faro de que
a propensão a votar é positivamente conelacionada com a renda] é que as polilicas governa-
mentais são menos representativas das preferências públicas gerais e,portanto, 1100JO, gOverntH
Jdo mmo, tÚmocrdtic01 do qU( s~n'am s~ lIãa fosse iJso.u1Jj Uma cOisa é remover as barreiras ar-
[inciais ao voto, mas, uma 1/CZ removidas, a escolha de não vorar é Ulll exercício dos direiws
democráticos tão legítimo quanto votar.
Eleições são imponantes em pomos históricos eriricos, como 1860, 1932, 1934, 1964
e 1980, quando abismos profundos se aUrem enrre os partidos t as pessoas se preocupam
é rer um VotOem vez de dar um vOto que torna uma pessoa um participante significativo da
comunidade política. Mais adiante neste capítulo, apresenrarei uma prova de quc os eleito-
res não são Mo ignorantes a pomo de não poderem desempenhar o papel que o Conceiro 2
arribui a eles.
e C.
" Kim Qu.i]. Lr" < ja" E. Lei~hlfY, .Pol!tic~1 Parti •• Hnd Cl"" Mabllita'ion in Con"emp","'1'
E1crtic",,", 40 American ],mnal u{ Poli,ira! St",,,,e 787 (l996) (<"nf,,, octe""nladaj.
Ulll,ro Sta<e,
- ----- --------------_.••pp--------------------------------------------------
Direito, Pragmatismo f' Democracia. RichJ,d A. Posner
Representação nJo pode ser equiparada a maiorilarj~mo. O majoritJ.r;smo n"ga a repre-
semaçáo a minorias eleitorais incapazes de fazer coaJjzb~ com ouna. minorias eleitorais. F. por
isso que 3 adesão inflexível ao princípio do "uma pC5wa um voto" na reclivi'ao em disrritQs
de um corpo legislaTiYoé qu~sIioJ1jvd, apesar de para os ingênuos i$so .ler um dos princípios
fundamentais da democrada. Imagine um estado em que habitanres da cidade ou do camp(J
lenhom jnt~re~SC5 aguda e permanelltem~lUe diferem,,!- c 05 primeiros, 05 urbano,. tçnham
um3 forte maioria eleitoral. Sçnclo assim, a minoria rural não ficaria efetivamente representada
no Poder Legislativo. Agora suponha que a dmau superior do Poder Legislativo, como o Se-
nad(>dO.1EUA, seja dividida proporcionalmente com base ,do na pupulação mas em unidade!<
geográficas Uarbitrárias",com as nnidad"s rurais (por e.'l:emplu,condados) s"ndo menos popu-
lw;as do que as urbanas. Então os imeresses rurais terão um peso desproporcional num ramo
do Poder Legislativo e isso pmsihililar:i que eles arrebatem algumas concess';es da maioria.
Essa análise lança dúvida sohre a prudência da insistência da Suprema Corte na decioão
Lucas (veja Capimlu 4) de que os Jislfito.' das assembleias legislativa.1estaduais tenham 1'0'
pulaçãu igual, tal como m Jistritu, das cimaras de represemanres. A decisão não só é ques.
tionável. mas paradoxal. dada a solicitude a minorias que é reAetida nas deci.lões de proteção
igual da Cone. Os lribunais têm que ser a únka instituição de governo com permissão para
proteger minorias de serem emtagadas pdas maiorias?
Os democratas no Concdto 2 se preocupam (ou dC'Veriamse preocupar _ talv~~ náo se
preocupem porque muitos dd~ oão pulítkos conservadores em primeiro lugar e democratas
"m segundo) com desequilíbrios na representação, tais como a inclinação do poder de voto em
favor dos idoso. e comra os illteres~s das crianças, e com esfOrçosdos maiores partidos pam
impedir a formação e abafar o crescimento de Outros panidos. Eles deveri~m se preocupar com
tais esforços náo porque (l Conceito 2 v-~Iorizeuma multiplicidade de panidos (bem ao conuá-
rio - quanto mab parlidos, maior a proh~bjJidade de hav"r mais conflilO ideológico divisório),
mas porque calvC1. lima ameaça significativa de "ntrada de outros partidos seja neçe~sária para a
pre.seJ'vaçáoda concorrincia sob condiçúes de duopólio político (o sistema bipanidoirio),
Os democrata~ no ConceilO 2, no entanto, nã{ljulgam sugeslões para reforma de acor.
do com a conformidade com um ideal de democraçja distanciado de nosso sistema histórico
e currente. Então, por exemplo, Se incitado a adotar Uma "reforma" de financiamento de
campanha, o democrata nu Conceito 2 pcrguma quais provavelmente seráu as conseqLJên-
cias, boas ou más, da reforma e se a boa vontade predominará. Uma consequência má ou pelo
menos questionável seria ampliar a influência de jornalistas, celebridades e malldachuvas da
midia, porque haveria menos compensaçóes oriundas da propaganda politica. A concorrên.
cia politica seria teduzida se, como amplamente 'e acredita, a midia exibir um viés liberal em
Sll~ cobertura de Controv<.'rsias políticas e campanhas deitorais.'" E a limitação do ga.,to 1'0'
litico pelas empresas pode aumentar o eXlremismo político. Doadores !",ssoas físicas tendem
a ser m~is ideológicos do que os doadores pessoas juridicas,l<Jj:i que eSles úhinlOs querem ter
acesso e influência sobrc políticos para que não fomentem uma agend~ idcológica, mas para
qne prorejam seus iJl{etes~esfinanceiros. E como os maiores panidos emr" eles controlam
o sistema político, qualquer Jei de financiamento de campanha aceidvd para ambos muito
provavelmente tenderá a ser contta outros partidos, Na outra coluna do livro de débi[ü e Clé-
19 B",dl.y A, Smith, Unlree 5peech: rh£ follyofCompoign R£lorm 79.8312(01)
30 V.j.id. ~m45-48.
CAPo 5 • A rJ"mncro<ia defendida ~
dito, se a tcforma de fin;lnciamento dt campanha liberar tempo dos politicos hoje dedicado
à alivi,bde de levantamento de fundos, de., teriam m"is lempo p~ra pensat .\Obre polílicas
públicas e indivíduos mai" c~paze\ poderiam ser atraídos pata lima carreira na política.
Como essa discus.,ão sugere, os democratas no Conceiro 2 com frequência acham
valores redemores cm caraClerislkas da democr"cia ;lmeriwna que os democratas no Concei.
to 1 deploram. Um outro exemplo: ao recon.hecer a, distor«"es a qlle a políli(J de grupos de
imeresse &;0 ensejo, os demonatas no Conceito 2 ressalram 'lue os grupo., de in{"re.lSegeram
informaçôes essenciais para J formaç:i(J de polílicas publicas, Eb são um corretivo parcial
para lima das sérias Iímitaçôes da v<>l;lçãoCOmo um mélOdo de agregaçáo de preferênci"s _
es.IC'votos em eleiçõcs políticas, em oposiçio a eleições pelo, acionisla., d" uma empres;l,
não são medidos por imensidade ou apostas. (Esre é um outro exemplo da tensão entre re.
presentação e maioritarismo.l Os grupos de inleresse uampliam vozes, articulam demandas,
prümovem questões, identificam interesses comuns. Seu fundo de comércio é a informação-
inteligência política - não pressáo.~'" E podem amaciar o conAito político eriando imeresses
sobrepostos entre inimigos polilicos. O mais importante é que grupos de interesse operam
como um volante, freando o impui.l" potencialmenre aterrorizante de majorilari~mo simples.
Quanto menor for o grupo de imeres.-'eem relação 11socied;lde como um todo, m"nor o ônus
per mpittl que uma política que o favoreça imporá sobre o resto da sociedade. Dessa forma, a
faha d" força de voto, o dêficit critico num si.S[emade majoritarismo simpJc." .," torna um.l
força. Grupos de illlete •.'e são minorias, apesar de nem sempre serem os mai.1d~ moda. É
Uma deformaçáo profi•.,ional dos advogados .mporem que OI tribunais são a única instituiçáo
do governo que prO/cgc minorias. De qualquer forma, os cusros sociais imp"'tos por grupos
de imeresse não são um custo da d"mocracia; eles sáo um custo do governo _ poi" olhando
cm mlla pelo mundo, não percebemos que a~ distorçõc~ produzidas peJa política de grupos
de inJeresse são maiores em democracias do que em OU(fO.,tipos de governo."
Por não serem lllJjorit:irios simples, os democratas no Conceito 2 não perdem o .",no
com a possibilidade de que uma ele-içãopossa ser vencida por um candidato que receb~ me-
nos varo.' do que seu adver.drio, desde 'lue a margem seja pequena. Eles se preocupam Inai,
com deiç6cs empatadas que geram atrasos ou [Ornem a sucessão presidencial incerra. Uma
das legítima, bu,ôfias do governo denwcrático é 'Iue ele resolve melhor do que qualquer
outro sistema de governo o problema de escolher novos representantes oficiais compelem",
para suceder os timlares do cargo que morreram, se aposentaram ou desempenharam '''u
deveres oficiais de forma inapta ou dcsonesr". A lllonarquia esrabelece uma linha de sllce,~ão
clara, em principio, mas a prática depende dos caprkhos da reprodução e da longevidade.
Mesmo quando um rei lem [Im filho adulto par~ .'ucedê.lo, este filho pode ser fbglantemenre
31 JohnMarkHafl,.,n,GainingAct<"S5:Congre,s ~mJthe form tobby. J919-1981,em 12~.231 (l991l. Han,en
conclui,eu e5ludomuitointefess.nt••coma 'eguinteafirmaç~o,.Porumlado,'impatilamo,como~gru.
posde imeresseporqueele, repre,enrnm demandaspopulare<,em multo,C"'O, deformam.is eficient~
doque o, partidosou repre,entante,oficiai,n;;o."i,tidos ...Poroulrolado.desconfiamo,de grupo, d~
Intere,,~porquerepre>entam"pe".~ algumas demand"~e, comc~rte'a. n;;o., mai, populares... 0'
grupo~de imeres,e5;;0 in>tituiçõe,ao mesmolempodemocr.ilica,e elili't.s,. Id,em 230.56 n:loCOn.
cordocomO termo"elilist.".O,grupo; de inte,essede,empenhamum pap"1import.nteno conceitod"
democraciade Schumpetere e". conceito~comf,equi'nciae nãosemr",ão denominado"democracia
de eliles",ma~nãoe eiili'ta.poi,enfatilaa repre,entaçãode todo, os imere"e,.
31 Gary5.Be<ker,'Pre<sureG,oups.nd P(>lili,.1Beha.ior".em CQpitolism ~nd DemocrQCY:Schumpeter
fle.,s,teal20, 137(Rich.rdD. Coee Charle,~.Wilbe,eds. 1985)
 ------ __
M---
Direito, Pragmatismo E'Democracia. Richard A. Pome,
menos competem!: do que o pai. O pai, nesse sentido, mesmo que seja competellte pode
ficar no cargo mais tempo do que desejado. Nas ditaduras, o método de sucessão é ad hoc C
frequememcm •••violento c, novamente, há o problema de afà5ramcn!o de titulares do car-
go devido a velhice, saúde frágil ou porque a corrupçáo do poder dC.ltrói sua eficiência. A
suc:essáo só se Torna incerta num regime dCffiocrácico quando ulJla deição está {;lo:lpcrtada
que uma rt"Contagcrn se torna necessária para d<:[erminar quem n:alrnclllc venceu. Ma;; 5<:
a eleição estiver aperrada a <mrpomo, não haverá pior casamento de representante, oficiah
com a opinião pública do que <juand" O candidaw que obtiver número de votos ligeiramente
menor for do:x:laradovencedor.
Os democratas no Conceito 1encaram a marginalização da poHtica na prátiCl da demo-
cracia nos EUA, que Hannah Arendt e OlIrrOSdeploraram tanto;" como um ganho social, mais
ou menos pda mesma raz.ãoque muitos esrudames de história comideram o ptt)resrantismo um
ganho Sücial em relação ao catoljçismo medieval que de desafiou. O prOlC.lt•.ntismo requeria
fé, mas não obras ou a estrutura institucional elaborada do catolicismo que vinha a reboque.
Essa mUl.bnça de ênfase ampliou o espaço para atividades comerciais e outras atividades
pan.iculares, incitando a cmrada da Europa na modernidade. A democracia representativa
está para a democracia panicipatória assim como o protestantismo estava para o catolicismo
medieval. É um sistema de governança delegada. A participação eJtigida das pessoas é míni-
ma. FJas são deixadas livres para gastar seu tempo em outras atividades mais produtivas, sem
interferéncia da:; animosidades, da popularização e d05 debatc.~ inconclusivo.\ imerminá\'ds
de uma vida política aliva. No nosso sistema, ~para a maioria das pe'ssoas, a política não i:
o cemro da vida, mas i: o = de nos perguntatmos por que seria.~14"Cidadã05 modernos
valorizam a representaçío por um motivo moderno: ela dá uma estrutura institucional para
s:ltisfazer seu desejo de não participar continua e exclusivamente da política."l~ O argumento
pode ser aprel'enrado de forma ainda mais fone: "Apesar das origens da palavta e da forma
como i: tipicamente usada no discurso popular e acadêmico, ou a democracia não consegue
açarretar uma participaç.ão massiva dos cidadãos ou é irrelevante para a prática real na politica
moderna.~16
A analogia religiosa é imperfeita. Num ceno semido, o protestantismo é mais participa-
tório e delibnativo do que o catolicismo. Os protestantes são estimulados a ler e interpretar
a Bíblia por si mesmus - a pensarem com a própria cabeça, a deliberarem çomo se fossem
questóes religiosas - e OI católicos são ensinados a se submeterem à opinião de padres, inter-
mediários entre o homem e Deus, numa silllação parecida çom a dos legisladores, que seriam
intermediários entre o cidadão e o Estado. Enmrajar as pesSüas a pensarem com sua própria
cabeça pode ter promovido o progresso c<:onômico ao mesmo tempo em que recursos foram
sendo transferidos do setol religioSü para o comercial. Mas é questionável se a deliberação
políliea hoje teria influência frutifera para a vida privada ou comerçial e, em caso negativo. se
a reaJocação de tempo das atividades privadas e comerciais para o domínio político poderia
reduzir o bem-estar soci•.!.
33 Veja, po, exemplo, Benjamin R. Barbe" 5troog Democrcn;y: PorTicipotary PrJIihC5for o New Age 11984); Sh-eldon
S. WOlin, Tocqueviiie between Two Worlds: lhe Moking of o Polirico! ond lheoretkGI Lije S6'1-572 0001).
34 Roben A. Dahl, "The P'oblem olCivk Competence", 3JGum%fDemocrocy45. 4ll (1992).
3S Slephen Holmes, Benjomln ConSlOntond the MOking 01 Modem UMrali.m n (1984).
36 Russell Hard;n, Ubero/ism, COfl5titurionali.m, ond Democ/"flC)i169 {1999J.
CAP.5 • A democracia defendida lI:Il!I
Não s6 a ativid<ldecomerdal e a vida privad<lsão mais plenas de riqueza e felicidade do
que a vida política. mas das lão mai,\ padfic:as, o que, por sua vez, reforça o efeito positivo
,\obre a rique.ca e a felicidade. A concorrência pela vbtençãn de riqueza e outros bens privados
é intensa. Mas i: menos tensa, menos emocional e menos perigos•. do que a luta pelo poder,
isto é, pelos meios de coerção filica. Como diz Samuel Johnson. os homens rata mente são tão
inocentememe engajado> como quando eSlão rentando ganhar dinheiro, A rivalidade comer-
ciai é, num ceno sentido, deliciosamente supnficial, sem a ameaça de "aniquilação psiquica"l'
que está latente no conflito poli(iço mesmo quando não leV".\à violência, porque as crenças
poJítica.s estão com frequência enraizadas no semido de identidade do povo. A mncorrência
poliliu, assim como a guerra. mm a qual se pareçe (a frase de Claust'Wia: pude ser invenida-
a política não é senão a continuação da guena),JlI com frequência fica no 7ero a zero ou dá
resultado negativo. É mais provável que a conmrrência econômica dê resultado positivo. Há,
portanto, um aspccm darwiniano nisso, o comêrcio, na maior parte das vezes, aproxima as
pessoas. A deliberação, paradoxalmente, quase ~mpte as <lfasta.A deliberação dentro de um
grupo de pesSüas que pensa parecido tende a induzir o acordo çom a.svisóes mais extremas
dos membros porque são eles que tendem a ter as visôcs mais definidas ..19 O re.sultado é afastar
gruflO5ideologiumente definidos uns dw; outros, polarizando a opinião pública.
Os democratas no Conceito 2 não ~ preocupam ao ouvirem que nossa política de-
mocráliCl não i: "uma expressão orgânica de qualquer 'desejo popular' pteexistente", mas é
moldada por uma ~esItutura imtirudonal espedfica~ que tornou nossa política ~não criativa,
congelada, destituída de importância verdadeira e movida mais por personalidades do que
por questóes.~"" Eles gootilm do fato de que a ordem política americana foi deliberadamenre
u
inclinada a resistir, POt assim diur, ao impulso gravitacional ascendente da política rumo a
opiniôes grandiosas, dramáticas, enobrecedoras do caráter, mas deva.stadoras para a socieda-
de. sobre justiça e virtude."'" Essa é uma das ra1.Óespor que a representação proporcional,
uma proposta bisica dos democratas no Conçeitn 1,;l i: um anárema para os democratas no
Conçeito 2. Ela fomenta o surgimento de partidos ideologicamente uniforme:;, possibilitan.
do que os partidos minoritários, partidos que não enfraqucrem sua mensagem amarrando
questóeti a fim de apelar para o e1eiror médio, para obter reprel'emação legislativa e, desde que
nenhum partido tenha a maioria, p<lr"Jalcançar um poder signifiçarívo reunindo-se numa
37 James lohmon, "Arguing for Delibe",lion, Some Skep~cal Comide"'~om", em Oe/iberar;ve Oemo<:Tocy
161,165 (Jon Elsle, ed. 1998), cilando Karl Mannheim. Gulmann e Thompmn, nola 20 acima, em 347,
reconheee que "o a'gumento moral em politica pode ser socialmente decisivo, poli~cameme extremista e
moralmente inconclusivo."
38 De lato, Car!S<:hmill defende: "o poll~co esU melhore,wlado para a batalha do que o soldado, porque o
politko luta a ,ida inleira enquamo o soldado Só" lal em clrcunst;jnda, excepclonais.- Carl S<:hmitl, Th.
Conu"r ofthe Politic,,! 34 (Geo'ge Sehwab lrad. 1996).
39 Veja P<»ner, nota 8 adma, em 362-363,' ref.""ncia, cilada, ali; Sunsleln. no!a 2 acima; Sunstein, "lhe lilw
ofGr<>up Pofarilation" (Unlv'''ityoIChiugo lilw 5<0001, De<:.7, 1999, n~opublkado). "Os meç;anismo, que
sul>jazem li pojari,aç~o do. gr\JPOOI••••••ntam pergunlas ,,;ria. sobre qualquer entu~ia,mo ge'al pelos proc.s.
ms deliber:Jli~os"ld. em 30. Islovindo de um de r>DSSOS democrata, deliberativos mai, importantesl
40 Samuellss"charoff e Rieahr<! H. Pildes, 'Polilks a, Markels; Parlisan l.o<kups 01 lhe Democralic Proce,,",
S05tonford low Review 643, 64.\ (19981.
41 Marlin o;amood, 'Ethios and Polilic" lhe American Way', em lhe Moral Foondation5 of the Amen'can
Republic 7S, 92 (Robert H. Horwit, ed.1977),
42 Veja, po' exemplo, Sun,tein, nola 17 acima, em 223 - e, O livro mai, lamoso,lohn Stuarl Mill, Con.iderQ-
tion. em Repre,cnron'we Govunment153_167 (1870).
-~
~ Direito, Pragmatismo e D~mocrJ(jJ • Riehard A. Posnl'"
coalizão com oUlroó partidos minoritários. A ncçessidauc de forjar uma coalizão de governo
pode evitar um governo id<:dogicameme uniforme num 5isterna de representação proporcio-
nal, mas o çadtcr dos partidos [FaZ o conflito ideológico para Q primeiro plano. Um sistema
em que () v~ncedor fica com tudo enfraquççe isso. M<:~mo qUI: pJrtido~ ideológicos num
sistema ffiul{ipartidário venham a reaparecer como fJcçóes dentw de partidos num ~im,mJ
bipanidário, sua força fiçará diluída porque uma facção dentro de um panido não pode, de
form~ vero.lsímil, temar formar uma coa1i:z.áode governo com uma fJçç~() de wn outro par-
lido. Cada partido [em que csculher uma plataforma e candidato.1 que apd~m para ekitorc.,
I, indefinidos e, assim 5endo, tem que amainar SeUSextremos jdeológico~.
A democracia multi partidária pode ainda scr schumpeleriana, no sentido de ':Iue o~
I, políticos constituem uma dassc governaolc dislinta, caracterizada por aplicar manobras cum-
peTÍtiva5para obler poder, enquantO O eleitorado é mal informado e qua'e todo apálico,
apesar de puder ~er de certa forma mais bem informado e meno~ apatico do que num 5istema
bipartid:írio. O que é perdido I:: o beneHrio da democracia schumpeteriana na reduçáo do
tamanho e da intensidade de envolvimento dos cidadáo5 fla polílica, liberando tempo para
outr~, ~lividades poteflci~lmcnte mais recompensadOT~s e socialmente bcnl::ficase na redu-
ção da temper~lUr-"do debate político e, porrmlO, o nível de conjJjto poJíticu, promovcndu
a>.,im 3 csrabilidade pnlitica. É certo ':Iue pode haver estabilidade pulítica demais - como
pragmatiHa, com sua compreensão da importância da concorrência e da diver.,idade para o
avanço do conhecimento, sua vi5~udarwiniana sohrc o progresso .sociale ma prefnência por
Homero e Heráclito e n~o por Platao (wja Capítulu 1), dcveria ser o primeiro a perceber.
Problemas sodai, urgentes que parecem náo perturbar o eleiror mcdiano têm menos proba"
bilid~de de ser tratado., numa democracia schumpeteriana bipartidária do que numa demo-
cracia em que partidos ideologic:ameme definidos têm inAuência política. A incapacidade de
us E~lados Unido' abolirem a esctavidão antes da Gucrra Civil, sua incapacidade de prolegn
os direitos e interesses dos c.,cravos libertos depuis da Guerra Civil, e seu isobdonismo apôs
a Primeira Guerra Mundial sáo exemplos da lendência das democr~cias .\.Chumpeteriana.,de
relardar a consideraç~o de sérios problemas ale:que fiqucm tão grave5que pot fim despertem
os deitore5 indefinidos.
Mas 5aá que o peso üdespropordonado" de eleitores indefinidos é realmellte uma coisa
ruim? Eles ~io, no final da5 contas, os moderados, os neutros. Quem melhor do quc eles para
segurar a balança do poder? N~o ê como ~eus extrem05 náo tivessem pc.\{)algum na polític.1
~mericana. Amho.>os partidos têm que se ptcocupar com a Ue5erçáoporencial de seus exrre-
mistas para outros partidos. Tais deserções ocorreram - pense n05 dixiecrat5 em 1948 ou nos
naderita., cm 200U _ e seriam mais comuns se ()\ partidos n;Ío concília.s..,cm5em extremista~
f=ndo várias concessr.es, principalmente nomeações judiciais e omra5. A1êm disso, nem
todos os candidatos dos principais partidos, mesmo à presidência. têm sido ccntristas - é,,',
lembrar de Goldwaler, McGovcrn e Re.gan.
É impOf[:lnte também náo pensar nos "eleiwres indefinido( como uma quantidadc
fixa. O sistema biparridário aumenta seu número. Ao forjar uma cualizáo de eleitores que te-
rão uma bo~ chance de dominar a maioria dos VOto5,cada partido tem que enfatizar a.1cois.ts
que os membros de ~ua coalizáo têm em comum, para que a coaliz;Ío náo seja destruída por
di5córdias internas. üÉ preeisv encnntrar um denominador político çomum~ e O candidato
quc o enCOlllrarÜter:ídado uma grande COlILribuiçãopara a reconciliaçáo de todos os grupos
CAP.S • A democracia defendida
num país - rico~ e pobres, cristãos e judeus, pessoas dc rodos os tipos de dl,~cendênci~ na"
cional _ uns com os (HlttoSM,'3enquanto, com representaçáo proporciunal, podemos ter um
panido cristáo, um putido judeu, um parrido ítalo-americano e daí por diante. Um ~istema
bipanidário tende a tornar as pe.o;soasmais moderadas, mais centri5tas. E'te ê o lado posilivo
da tendência da democracia no Conceiw 2 de baixar a temperatura do debate polirico. Ela
baixa a ternperarura, mas não congela.
Essa frase que citei anteriormente de um d05 críticos da democracia no Conceito 2,
de5crcvendo com desapontamento o que esse conceito não é - "uma expressáo orgânica de
qualquer 'vontade popular' preexistente" _ deve causar um estremecimclllo. Tr~ta-sc de um
lemhrcte das pretensõe5 democráticas historicamente sedutoras da ditadura, um tema
schminiano.4-4 Ao insistir na diferença inerente à visão geral e ao carárer entre represcntantes
e deilOres, isto e, entre u, ]{derese os seguidores, o ConceilO 2 resiste ao argumell{o de que a
ditadura e uma forma, talvez ~ única forma, de fundir os líderes (ou melhor o lider) com o'
seguidore5. O argumento é mais claro no caso de ditadura~ plebisódrias, como as de Napu-
leão e Hitlet, nas quais o dimdor, ale que o declínio o domine, pode fazer uma reivindi~açáo
plau.ível de s~r a incorpuração da vontade popular. Que lal unidade de propósitos scja inatin.
gível num sistema de dem<lnacia represenrativa é uma fotça em vez de uma fraqueza. É um
imight negado ao democrat~ no C"nccilO 1. Ele lamenta a divisão eMre líderes e seguidores
num sistema de democracia representativa purque quer que a5 políticas governamentais nes-
çam a partir do consenso forjado na deliberaçáo em vez de mcrameme para refletir o e':luilí-
brio de poder polirico. O democram nu Cunceilo 2 encara a fusão de representanres oficiais
com eleitores como ifldesejável, na \CerdaJe como retrógrada, primitiva. como apagando as
categorias disriMas de vendedores e compradores, vollando a urp estadu em qu~ a divisão
do trabalho é desconhecida c:l., pesso~",ptoduzcm o que consomem em vcz de obler o que
consomem em troca do que produzem.
&se, a propósito, é 11mouuo motivo pelo qual o dcmocrata no Conceiw 2 rejeita a
representaç.áo proporcional. A demnetacia n" l..-onceiro 2 rem a ver com escolher lideres em
vez de escolher políri~as. Levada ao limite, a represemaçáo proporcional criaria um Podn Le-
gislativo que espelharia as preferências de politicas do eleitorado cxatame-llte. Essa ~eria uma
aproximlç~o da democracia direra, "Se a aceitaçáo da liderança I:: a verdadeira função do VOto
d" eleitorado, o argumento pela repre5entaç~n proporciona! entra em colapso porque suas
ptemissas náo &1.0mais vim;ulat6rias. O princípio da dcmocracia enráo só quer dize-r que as
rédeas do governo devem scr dadas àquele. que dispóem de mais apoio do que qualquer dos
indivíduos ou equipes concurrcmes.~"
Devemos considerar a posição do democram no Conceito 2 C\lm respeito ao reexame
judicial (isto ê, à execução judicial de direitos cOllStitucionai~.Jed Rubenfeld, um d05 POUC05
teóricos constitucionais a atelllar para a demucracia sch1.lmpcteriana - motivo pelo qual ele
deve 5er elogiado - pcrcebe- uma {emão entre ela e o reexame judici~l. A democracia schum-
peteriana "deve ser entcndida como um siSlema de- governança responsável pur apre.'emar
preferências Jus eleitores",'" enqulnw a adjudicaçáo cOflstitllcional dá grande pno ou
43 F, A. Hermens, "Democracy and Proportlon"1 R€pre.emation". 7 (Unloersily 01 Chicago Pre« P~blic Pohcy
Pamphlet no, 31. H"rry O. Gideonse ed. 1940).
44 Veja. di>cu"õo útil ~m Andrew Ar"to, "Good-b~to Dictaloohip,r 67 SrxlalR",eorch 925. 9'11-943 (20X11,
45 Joseph A. 5chumpeter. Copiloh.m, Sacio/15m, ond D<'morrocy 27311942),
46 Jed R~b~nfeld. Freedom ond Time: A Th~oryoJ [onm.l<1n.o"o/5~IJ.Gov~rnm~nt 5S 12001).
 --------------
I
•• Direito. P;~gm~timlO c Democracia • Rich~rd A. Posner
CAPo5 • A democracia d"fendida "

a acordos politicos passados ou a preferências de políricas atuais de juízes e não de eleitores.

f',,!fcico... A m.iori. dos ddad.o, profete 0'0 p.rticipar de forma mui", ••i"" e cspollfaoeamente
Discordo da anrítese implícira. Por ser cético a respeito dos incentivos e capacidades Jelibera- d~Jxama ma,o, pane do, "'ptt,os do, nel\ó<io, poli,ic", par.•a minoria do, nomen. tic", que di•.
tivas tanto de eleitores quanto de oficiais eleitos, o democrata no Conceito 2 não emite qual- pocm_de !em,:" p.1[' "";,,irem COmoJLd.re>... U"", minoria an'5f,da _ ou melhor ainda. o, pauro>
quer condenação geral de se pôr limites constitucionais. impostos por juízes. sobre a escolha que ,,"o espec,alm.nte <:ap"es - ocup.m O< <:argo.públicos c •.••Imem•• dministram o, "",un",,
democrática. Se as consequências são boas ou más é uma quesráo empírica. A resposla de- público,. O povo. que comp= o<:a,ionalm'nte à Assem!>l.i•. guarda • auto,idtd. formal: des
pende de elementos como os métodos de seleção e restrição de juizes e o registro histórico do cumprem qualquor io,tinto p,',blico 'lu. 'mb.m (<umo animai, polil;c",,).• seulbcndo (pur meio
reexame judicial. O democrnta no Conceito 2 é cético acerca de dccisócs constitucionais que d" voto) .nln: um l\rupo ""let" de ,ico, %U compe'<nt", o, rep'ese""n'es oficiais e rcaliund"
.ub"'quent.lllcn'e .udito.i •.•de seus olic;,i, eleito•.)J
confundem normas dominantes com repre:sentação, como a adoção do padrão ~uma pessoa
um vOIO~ no sistema todo; de oporia decisõ("-s judiciais ~dutoras da representação e gostaria Tudo O que falta é ênfase na competiçáo por cargos dmtro da classe de elite.
de ter um judiciário diferente, que fosse razoavelmente representarivo do povo americano.
Me~mo Tocq"uev~l.e, ap~5ar de su~ :Je!ção p:!a democracia deliberativa, pode ser posto
Mas não percebe nenhuma tensão geral entre a democracia deitoral e uma cOllStituiçio im-
entre os, ~un.os ~ao vJSJonanos da polltlca que definem democracia não como uma 'regra
posta por juizes que impõe limites sobre essa democracia. Ele e um Iiheral pragmático em vez
do povo Jna!lnglvel, mas como um sistema em que os p.nidos perdem eleições."5l ~Uma
de um democrata radical.
política não heroica eivada de objetivo.1 de lucro poderia, todavia. ganhar a admiração parcial
de TocquC\'iJJe.~I!
o poço está envenenado?
Ridicul.arizaJa por Roben Westbrook como uma concepç:io que "reJ.:ga a democracia
A genealogia da democracia no Conceito 2 pode parecer pesat contra ela. A democracia a pouco maIS do que uma verificaç,âo rx pou pero do poder da! elites, om alO de consu-
no Conceito 2 é essencialmente um conceito de Schumpeter,'7 apresentado em 1942 em seu mo político ocasional propiciando uma t"scolha entrt" uma gama limitada de aspirantes bem
livro Capiralismo, sorialúmo e drrnoal1cil1!' Ne:1e, membrm de uma elite (a classe política, a apre5enta~os ~o cargo~ ,1-1e por Benjamin B"rbt"r como ~o residuaJismo pálido do pluralismo
"aristocracia" política) competem por cargos e poder, com o funcionamento público da vo- democráuco lIberal, que retrara a POlílica como nada mais do qu~ a camareira dt" interesse
taçáo, na maior parte do tempo a qualquer preço, um pouco mais do que uma plateia cujo ~aniculares" ,l) o ~oncei(l) de democracia d~ Schumpe~er se posiciona 11maior di5tância pos-
aplauso (votos) determina que competidores de elite prevalecerio. «O método democrático SIVel da democracIa rransformanva. Para Schumpeter, democracia é simplesmente sinônimo
é o acordo insritucional para se chegar a decisóe~ políticas na~ quais os jndividuo~ adquirem da exisrtncia de instiruições eleitorais e legisladvas fa.miliares.~56 ~O conceiro transformativo
poder para d~cidir por meio de uma luta competitiva pdo varo das pessoas."<'J «A democracia de democracia enfati7.0u os efeitos ndicalizant('s e din:imicos de movimentos que tentam
é um método, mais do que um ideal de culmra política, na qual determinados indivíduos, perceber val~res democráticos e agir com base em ideologias democráticas, enqwnto ... o
mai~ do que o público em geral, adquire o poder para decidir sobre questócs de políticas pú- modelo de dn~ [de Schumpeter) retralava a democracia em termos estáticos e como institu-
blica,. Seu principal modo de operaçáo, ponanto, é uma luta competitiva pdo vOto do povo cionalmente est:ivel .... simple$mente um arranjo de instituiçóes poJíticas.~l7
e não discussão e decisão entre as próprias pessoas."'" . Jo~~ M.dearis, a q~em estou ciranda, apresenta provas de que Schompeter era Wll
Schumpeter não imJrntou a democracia no Conceito 2. Ele estava generalizando a partir reaClOnano, um monarqulS!a e atê (apesar de viver nos Estados Unidos!) um simpatizante do
da mismra de dememos democráticos e aristocráticos no governo da Gtã-Btetanha, que de nazi$mo, ~ue não gostava da democracia sob qualquer forma, m,,-~ tinha esperanças de que a
muito admirava. Ele poderia também ter se inspirado na Constituiçio dos EUA de 1787, democraCIa de eh~e~ ~~d~sse retardar ; triun~o do socialismo dt"mocr:ítico. ~ A maior pane
como vimos no capítulo :lmerior. Até mesmo a conceitualízaç.áo não era totalmente uma dos proponentes IIlIClalS da democraCJa de elItes eram também reacion:lrios, como Mosca,
novidade, pois podemos encontrar algo semelhant~ ao conceito de Schumpeter na versão de
democracia ~mellos ruim" de Aristíucles, resumida por Josiah Ober como segue:

o demo essencialmente agrícola se •.•.ri,6. em 5C governar a ,i mesmo .ob Id, est.belecid •.•e só 5C
reúne na A~"'lllbki. qUUldo .b",lut:unellle nttescirio. De fato. fi< ddadi", agricuhores de falO jo.ia~ Obe,. Polimo! Dil5enfin ~mocrotie A!hMS: Inre!lel;!uol Crilio of Popular Ru!e 334 (199BI(ênfase
p",ftrrm ,eu lr.lbalho economicamome remullorativo n. terra do quo"" engaiarem ativ.mente na no onglnal). Entre outms .nlel;~d •.nle, notáveis d. t.oria d. Schumpete" veja Henry Summe( Main•..
PoplllarGovemment: Four El-5av' (1886). c'p. a ens.io 2.
S'ephen Holm••, "80th 5ides Now', New Republic. Mar.4 .nd 11, 2002, pp. 31. 37,
Id. em34.
47 Veja Schumpeter, nota 45 .clma. c.p. 22.23. reimpr."o como capitulo 9 de PoI!ticol Ph!losrJphy (Anthony
Quinton ed. 1967). A teori••• "enci.1 é .pre.ent.da em meno, de cinCOpáGin••.. Veia Schumpe,••r, nota Robert 8. W.<tbrook,John OeWf')i and American DemocroC)/ XV(1991). Para um. critica da conc.pçao de
45 ••cima.••m 269-273. Schumpeter coroobasJcamenteaulOOUria,bem Cornoe><eess;"..m •.nte pesSimista.•••.i. Willi.mScheue,man,
{Qrl Schmitf: lhe End ofLow 194-206(1999).
48 Para um e'ocl"nt. re,umo. veja John Mede.ris. Jos.ph Schumpefer's TwoT1leorie.of Demo<:rocy (2001); Barb•.r. nOI, 33 acim., em 118.
veia I.mt>ém P.ter Bachrach, T1le Theory of ~mocrtlHc Elitism: A Critique (1967). Sobre. analOGiado, Medearls, nola 48 aclm., em 2.
• I.ito,., com um. pl.teia, vej. AI""nd •.r A.Schuessle',A Logie "ffxpre5Siv~ Choi<:e46 (2000), Id.• m 4 (ênfa,•.no origin.ll.
49 Schumpeter, oota 45 .dma, em 269,
50 Albert W•.••i•.. Democroey 98 (1999). V•.ja Id.esp. cap, 2. Sd1umpe,,,, admimu "-capacldad•.da arl,tocracia Ingle,a de conlrola, (p•.lo menos até
• Prim•.ir. Gu.tra Mundial) um si,tem. políticoIngl(" o.da ve1mai, democrállco,

.
--
 •
.. Direi!o, Plagmati,mu" Democracia. Richard A, rosner
CAf'.5 • A democracia dé",nrJirJa

M aJs{r~,
j . p.\fem ~
" Schm'""
~ •. ,M"L'
. molÍva";'es
Y'" ou caráter não desmerecem a análise. Rejeitar a maioria deles dara da década de 1950 t3[Jlbêm. N~He meio séClllo desde então, a teoria
uma boa id~ja por causa de sua origem é prejudicar a ~i
próprio p"ra vingar-se de alguém. democrática se bifurcou, com a maioria dos conserv"dores tomando o caminhn que enfatiu
E a qualificaçáo "inicial" é importame - a teoria da d~m()Çraci" de SChUmpl."ler in- m paradoxos d. e5Colh. social e as falhJ~ da regulação gov"rn~m~ntal e a maioria dos liberais
lill~nLjou pcnsadore.l cujas visões polirica:; er~m c;onuárias às dele."" Consider{" o conceito de tomando o caminho da democracia deJiherariva. Schumpeter ficou muito esquecido."' A
democr"cja americana do ci('misla político liberal Robert DahJ, necessidade de renascimenlo do:'sua teoria se impõe, se não pelo simples faro de que sem e1~
não haverá academicos convicto, defen~ores do sislema políticu mais bem-.\ucedido dc~de o
Mom.; ""to quo as cleiçú<'';:o um di'l'",j,;"o e,,,,ncial para controhr lide,,,, quanto quo d"
•"0 íncfi"."" como indictdur<:> da proferfndJ da m.iori •. E.,s:." afirm..çõo< na" C>1ÕU na ""rtl.de
Impi:rio Romano! K:io que conservadores ou liberais ~ejam tf!talmwte conrra o nosso sistema .
'In comrad;ç;o ... F_'p"ramo. q'" as elei00' rn'dom o "dc;ejo" O" as p",ferências de li"" maioria Cada campo defende vários in,titutos da democracia americana e à5 vcr.es eles são os me5-
sobre um conjunto de quc""c,. h", Ó um" coisa que "" d.j~6cs ",rarncnt. f">.em, cxc.to d. uma ma5 institutos, como liberdade de expre.\.\ãu e direito ao VOto. Mas ambm 0.\ campos ach~m
form. qu= "Ivi,!. Ap ••• ' dessa Hmi<>ção, o pro=s<> d.itoral ó um do~ doi, métodos !un~an"",;j, que o Si5tema preci,a de reforma radical par~ funcionar bem e esta {; urna condus~o que os
d. control. ><lcial quo, operando jun'"" l<>rn.m iida., de governo u" rcaltvos , nao I,dor~ que .\chumpcrerianos rejeitam.
a distinção e",,,, d'm<>e",,,i. e diudar.l .ind. f•• ",n'ido, O ualtO melodo de oont~ole ,oc,~I.e •
Os fundamentos de tl055a democracia pragm~ricamcnte bem-sucedida, que nos!evaram,
cunmrri'ncial"'lí,ica <on,inu. entre individu<», p"rlidu, Ou 'mb", ... A tumad, do dem"", p"h"e ••
0.0 é uma m."h. n,aje"o,. d. grande, m.iori •• unidas em •••jaç~o, delermin.<io, .""mo, d. 1'0-
como aconreçeu, a uma prosperidade e a um poder sem precedentes, são di5Cerníveis mesmo
lI,jcas bi,ic ••. É o ap"igu.memo firmo de grupo, ",I.,jvam<n'c pequcn"" .., IA domocrocial pnoec nm remm05 di5p~priÇ{\s de Westbrook e Barber do conceito de Schumpeter. A democracia
,çr um ,j"em. rda,iva",ente encien« para roforç>r O 'coroo, en,orai" a moderação < manter, pa, americana p05Sibili{a que a populaçáo adulta, a um pequeno Cll5to de tempo, dinheiro ou
,<.>Cio.!
num puvo ;nquic'o c imodof.do. ope"",do uma "",jod,do gig''''"'Cl., pod.ro,,,, diversific.da dislraç~o d" oc\1paçÓe5 particulares, comerciais 0\1 outf:lS, pon~ pelo menm o~ etfl>S flagran-
c incrivcimenre eompl"",-'" te5 e abuso.1 de ~utoridadt do funcionalismo, para garantir um~ suce%ão ord~nada de fUll-
cionários e represemant~..s públicos ao meno~ minimamem" r;:ompo:'renres, para gerar ftedba{'k
Um outro libo:'ral quo:' ~ceitou o conceito d~ democraci~ de S~~u;npeter foi ~o:'ucole?a
para estes em relaçáo às conseqtl('ncias de ~oa5 polilicas, para evitar quI' ignorem (ou punj-los
al1Strí~co (um refugiado judeu per5eguido pur Hitler). Hans KeJ,~ .. Kdsen enf:1t~ZOUa d15-
POI ignorar) inteiramente os intere."es do.; governados e evitar sériO.\ alinhamento, errôneos
crepânci~ entre ~ retórica e a atualidade d.a democraCia mod~r~~. ~lzen:OS que viver. nUJ~Ja
emre a ação do governo e a npiniál> pública, Tudo isso é realizado, graças h limitações multi-
d craci~ é líb~rd~de mas a democracia p,,"sibilíla que malOnas deltOral5 vençam mmonas
emo, d"d' variada5 do principio democrático, sem culocar as minorias e!eilOtaí., em risco substancial dc'
e, portanto, reduzam sua liberdade. A ~oluçãl> para esse problema chamamos e emoc.r~cla
ter ~ell5 dircilOs de propriedade ou otllras liberdades restrjngido.\ pela maioria democrática.
Iibnal" - um oxímoro porque a democracia ~ i1iberal e o liberalismo não é democra.tJco.
Com a5 liberdade5 modernas baseada5 em direitu.' em funcionamenro, a democracia opera
(Preferiria chamar do:'liberalismo a fu~ão de democracia com liberdade legal?lente.prmeglda.l
para difundir mais do que con,enrrar (COlnO a delnocr~cia direra faz) o poder político.
Falamos de "aurogoverno", mas a democracia moderna não i: aurogov~rno, e ~ meio pelo qu~l
o eleitorado decide quais representantes oficiais governarão. O anarquismo, nao a democracm Nu entanto, um estado liheral auroritária não é uma contradição em termos e dcvo:'mos
representativa, é a teoria política do autogoverno. considerar ~ po~sibiJidade de 'lue seria uma aperfeiçoamento da democracia no Conceiro 2.
S,humpeter lelia pensado assim se náo tive~,'e remido que da náo comeguiria evirar des-
Eu di5se que a te{ltia da democracia de Schumpeter uinRuenciou" o pensamento p,:lí~
cambar para um 50cialL\mo democr:hico. Um ditador pode 3dotar institutos liberais, como
tko, não que O "venha influenciando" ou "infllJ~ncie". A5 obra.1 ~e Dahl e Kelsen. que l;:ltel
liberrL.de de expresüo e garantir direitos de propriedade, fortaleco:'r 5eu controle conciliando
datam da década de 1950. Mai. adialll~ cirarei textos schumpetmanos de economIstas, ma,
a população, estimulando o investimento e gerando júdba<'!t thiJ. A junçáo de autoriraris-
mo com a nOrma jurídica i: o gue Voltaire "sperava que Frederico, o Grande, fosse tentar
Wja, po, exemplo, Carl Sehmilt. The CrJ,js of Porliomenrory Demouo<y (Ellen Kennedy trad. 1986);
realiur."\ M~s é uma combinação in,!;Í,veJ porque, em caso de nece~,;idado:', é proV:lvel que
Kolme, nota 25.<ima, em 48,27J n.36.
Veja M~deari" nota 48 acima. em 10; David M. Ricci, "Demouacy Attenuated: S<humpeter, The Proces< o governante suprima o~ direitos quI' de omorgou a seus súdiro~ (pOi5 sáo súdiws ainda e
Theory; and Ameri,"n Democ,atic Th<lught", 32 Journol ofPolilics 23911970). . . não cidadãos), E, 3.\~im, falrarâ credibilidade a
outorga de direitus, Além dis5o, o liberali~mo
Robert A. Dahl,A Prefoce to Demoerolic Theory 131-132. 146. 15111956). Veja Edward A. Purceli, TheCr,,,, aUlOri{ário deixa O problema da sucessáo n:l0 resolvido.
of Democrolic Theory: Sâennfi< Natural15m ond the Problem of Votue 258-261 (19731, colocando o lIVrode
D.hl nO centro de uma e"ol. de democracia ",ali'ta Imeu Conceito 21. Dahl se apro"mou da demo<racl.
deliberativa no, últimos anos. veja, por exemplo. Robert A, Dahl, Democrory ond Irs Crines 121-122 (19891.
ape •• ' de não o b.,tante par. 'atisla,er todo, os democratas no Conceito 1. Veja Cohen._nota 11 .<,ma.
Veja f-lan, Kel,en "Found.tion, 01 Democracy", 66 fthJcs 1 (19551; vel' tamb<:m Kel,e~. On ttie h,ente
64 Nilo completamente. <ontudo. °
recente livro d~ Rus>ell f-lardin tem um ,abor ,ehumpeteriano ~ indui

" and Value 01 De~o<raeyH, em Welmor: A Jurispuden<e of CriSls 84 (Arlhur 1. Jacob,on e Bernhard SC:hllnk
l'd,,2000j um emaio que cllel no Capítulo 3. Em outro, texto" Kelsen ."o-<:i. a democraCIa a um. v,,~o
citações favm~veis a Caplroli<m, Sociolism, ond Demotracy. Veja f-lardm, nota 36 a<ima. cap. 41,obre
teoria demotráti<a) e p. 374Irer.,ré~cla5 no índice a 5chump~te'J. Dou e<emplo, mai, adianle de texto,
de economia atua;, ,ob,e politica que ,e ba,eiam ou tem afinidades com 5chumpeter.
de mundo' rel.tivist. nO caroller, ma, no,tll ao absoluti,mo e à deificaçao do estado, e que lende p.ra o
65 Veja, par exemplo, Peter Gav, Vo#oire's PolilieJ: The Poer os Rcolisr, cal'. 3 (19881. David WHliams. -Intro-
pa<iti,mo. f-l.n, Kel"n. "St.te-Form and World-Outlook-, em Kel,en, f>5oy" inLe90lond Morol Ph,losophy
duction", em Voltaire. PoII~.ea/ W,ln'ng, .iii, xv (David Williõm, Irad, 1994j, Veja em g~ral Charles I~grao,
95, 112 (Dla Weinberger ed. 1973).
-lhe Problem 01 '£nlightened Absolutism' and lhe German 5tate,-, S8 Joumal of Modem Hi,tory, Dec.
Kelsen, Weimar, nota 62 acima, em 8lI-94. 1986 suolempnto, p. S161.

d_
 --------
Direito, Pragmatismo e Demaçracia • Richard A. POlne, CAPo 5 • A democr~cia ddendída •.•

Com " aUlOrilarismo rejeitado. a abordagem de 5chwnpeter ~ torna o argumento para o, pragmalistas coLidia nos procuram numa instÍtuiçao social: ela funciona melhor do que as
nossa democracia existeme na atualidade, possibilitando que a academia esçape do paradoxo c:5- alrernativas. É também porque wn pragmatista prefere começar com o que temrn; e avaliar
tranho e sombrio de que amba.o;as ("ofias democráti= influentes atuais, a democracia delibera- propo.ltas para mudança com base em suas coll.\equéncias do que começar com uma concep-
tiva, à esquerda, e a eSCúlha pública/escolha social, à direita, sejam críticas em vez de apoiadoras ção idealizada e pergunrar que medidas reriam que ser tomadas rara se chegar lá, partindo
da deIDo<:racia americana. Nenhuma das duas apr~ema qualquer motivo para preferir o nOMO de onde estamos . .t. a prioridade do empírico sobre o teórico. Que a democracia americana
sistema em vez de um n;io democrático. Ambas sio excessivamente pessimistas. náo se parece muiro com a democracia no Conceito 1 ~, de imediato, inevitável, porque a
Argummtei que as visóes políticas e sociais pessoais de Schumpeter não contaminam democracia no ('--cnceito I é inatingível, e isso é animador, porque ela lem caranedsrieas
sua teoria da democracia. Porém, n;io posso negar que exista uma sobreposição. Tanto suas pouco atraemes e, se implemenrada, poderia fa.!har tão feio quanto ourras invençóes de teó-
visões pessoais quanto sua teoria refletem uma descrença na igualdade, se por igualdade se ricos políticos de gabinete, como o marxismo, falharam. Madi.lon, Jefferson, Aclams e ourros
quer dizer não igualdade política ou juddica ("igualdade diallle da lei"), mas igualdade de ea- aurores de nossa demo(facia no Conceiro 2 eram teóricos tamb~m, mas mais engajados do
pacidade pessoal. Acho que Schumpeu:r, c:omo Aristóteles e Nicnsche, e mais imediatamente que Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke e Bemham (sem mencionar Rousseau, Kant e Hegel),
Mosca, Pareto e Michels,66 acreditava que o fato mais Jlotável acerca dos seres humanos é su~ cujas atividades práricas, apesar de em certO.l casos extensas, n:io sán nem tão cruciais nem rão
desigualdade. Em particular, há em toda wciedade uma elas5C de (na maioria) homens, que desgastantes quanto as nas quais os fundadores dos Estados Unidos estavam envolvidos.G1 O
estão bem acima da média em ambição, c:oragem, energia, obstinação, ambição, magnetismo contrasre com rc6ricos políticos acadêmicos modernos é ainda mais espantoso, e observe que
pessoal e inteligência (ou sagacidade). Em outras palavras, a sociedade é composta por lobos o mais reórico de nOssos teóricos engajados, Jefferson, foi também o menos sensível.
e cordeiros. Os lobo_\ sãu os líderes narurais. Eles chegam ao topo em todas as sociedades. O Podemos ficar um pouco mais empíricos aqui, perguntando se a democracia schum-
desafio para a politica é apresemar caminhos para o topo que impeçam que os lobos escor~
peteriana dos EUA produz resultados melhores ou piores no geral do que as democracias
reguem para a violéncia, a usurpação, a conquisra e a opressáo, para ganhar seu lugar ao sol.
parlamentares da Europa Ocidental. Os partidos nWlla democracia parlamentar tendem a
Em nossa sociedade, espanes violentos e negociaçócs comerciais envolvendo altas somas e:stáo
scr mais disciplinados e profissionais do que os partidos americanos e a maioria das democra-
entre os caminhos pelos quais es5CSlideres naturais podem akançar o sucesso, a distinçáo e o
cias parlamentares emprega uma forma ou ourra de rr:presentação proporcional e tcm váJios
poder que ambicionam, sem perigo para o bem público. A poJitica é um ourro caminho, talvez
partidos, ideologicamente definidos. Essas caranl'rísricas rrazem a democracia parlamentar
o mais import:ulte, já que os líderes narurais que têm talentos e aspiraçócs politicos são os que
mais para peno do ideal dos democratas deliberativos do que a democracia presidencial, E
apresenram o maior perigo potencial para a sociedade civilizada. A reoria da democracia de
ainda, dando urna espiada na.s democracias parlamentares que comideunJos parecida, com
Schumperer é realisra e 5CUreconhecimemo de que essas pessoas existem, que serão os gover-
a nossa, não sentimos que sejam no geral mais bem governadas. Elas parecem rer ranta cor-
nantes qualquer que :;cja a estrutura de governo e que a política democrática, ao dar a esses
rupç.io, ranto, escândalos e abuso.l de poder, em geral, quanro o governo americano e, ape.lar
líderes narurais uma arena competitiva na qual possam lutar pelo poder político e atingi-lo
de terem redes de segurança socia.! mais generosas,"" o que aguda a grande maioria de nossos
de uma forma disciplinada, socialmente não ameaçadora, e de fato socialmente responsável,
democratas deliberativos que é igualitária, elas pagam um preço alto em impostos pesados,
desempmhe uma hmção wcial indispensável não reconhecida nas crenças tradicionais do dis-
grande desemprego e um crescimento econômico pífio. As democracias parlamentares lam-
CU['1;O democrático. O que Plarão não conseguiu reconhecer ao instigar que os filósofOs fossem
os reis, e que os descendentes de Piarão entre os democr~ras deliberativos não reconheceram ao bém acolhem menos bem os imigrantes - e eles são em grande número, já que uma rede de
instigar o governo pda discussão, é que o sistema político que não possibilita que governantes segurança social generosa age como um ímã para imigrantes. Mesmo um liberal cosmopolita
narurai~ governem não pode sobreviver. Schumpetcr, seguindo os passos de Arisróteles, perce- como Derek Bok reconhece que «nenhum outro país go;:a de mais liberdade ou inspira mais
lealdade em seus cidaJãos~ do que os Estados Unidos."'!
beu que o governo por governantes naturais é compatível com a democraci:J..

Pragmatismo e convergência " Um exemplo da. Ilmi!açõesda !e<>riapolitk. é a constituição que locke e Sh.l:hufV redigiram pari! a
coloni. da carolina em 1669 - um noU",,1fr.casso. Veja Richard Middleton, ColonialAmenca: A His/orl,
1585.J776, em 138-142(2' ed. 19961_
O conceito de democracia de Schumperer dc:veria scr atraente para os pragmatistas. 1"0 pode muito bem ser um~ comequéncia da repre",ntaçâa proporcional. A.represent<lÇ30 proporcional
Não porque eles vejam a demoÇ[acia de elites como a última barreira ao socialismo; a tendên- aumenla a demanda po, tran$fe,i'ncia, de pagamento, facilitando a ascens~o d. p.rtidos que consi'tem
cia para o socialismo - que Schumpeter tanto temia - foi detida em seu curso, E nao é apenas de grupo. de eieitore. com ,"r.eterisricas comun., independentemenle de onde ,i.am. Em opo,iç~a,
porque a dcmocracia de elites, que, repito, é a nossa democracia, tem a virrude essencial que quando repre.entan!es silo selecionado, pelo voto m.jorit~rio em dimitas geográmol e,pedfi<a., ele,
tendem a focar em intere"es locai., que tendem a diferir dos interesse, de um grupo definidoPO'carane-
ristica, <:omu",em ve, de por local. VeiaGian Maria Mile.I.Fe'retti, Roherto Perolti e Ma"imo Ro,tagno,
66 Vej., po' e'emplo. ;;olme" nota 25 ~cima, em 271 n. 36; Robert A. Oahl, Dt>moaocy ond Irs Criria 275- "Elecro",lSy,tem and PublicSpending", 117 QuorteriyJaurnolof Ecanomio &09(2002).
276 (1989); AI'n Zuckerman,~TheConcept 'Polmcal fl~e': Lesson, from Mo= and Pareto', 39 )o"",oiof De'ek Il<>k, The Trouble witf! Govemmenf 1B{2001).No entanto, Bak conrinu~ acu;ando o governo ame-
Poliries 324 (1977); PhillipJ. Cook, "Robert Michels'. PoliticalPartie, in Perspecr;ve., 33 )ou",ol of Polilics ricano de inúmera. faln", e, num. comparaç~o dos Enado. Unido, com out",s ,eis democrocioslGrlI-
773 (1971); John O. May, .Oemoc,acy, Organiration, Michel,', 59 Amer'icon Polmeal SClence Review 417 B'etanha. Canadá, França, Alemanha, Jap~o e SUécia)PO' 7SlI) dimen.~. de bem.e5lar $lXi.l, ehega à
ll965l, A teoria p<>lIflcade Michels ~ uma ant""lpaç~o da de SChumpe!e" Veja Roben Michel., Palirical condu.~o de que o, EUAe.tão abai"" da média (em cursa de,de 1960) em doi. terços del.s, Vej~id_em 3D-
Portie" A Sociologicalsrudy of rhe OligareNeal Tendenciesof Madem DemlXracy 11915). 34 l!.b. 2). Bokn~o far qualquer esforço. no entamo. para <arrigi, fatore, causai, n'a ,elaclooodo. com a

.
 1
m:: Direito, f'r~grna!i,rn().' Demon~lja • Richa,d A. Posner CAPo 5 • A rn'rn(}uaci~ rldcndida

Ao enfatizar o carárer pragmático do conceito de democracia Je SchulIlIl<:ter em rdação tatos. A democrada direta, seja na formo de referendos, inkiativ3s, pedidos de 3fastamenro
." de Dew"y, pareço estar alimentando um p<nadoxo. O conceito de d"mocracia de Dewey de represemantes eleitos, plcbisciros ou de audiéncias publicas, não era aurorilada. O povo
to; um conceiro clássico no Conceito 1/" enquanto Schumpe!er foi o teórico mai, impoJ- não ~st3va nem !lw:<mu aUTorizado a o:'mi!ir in5rruçõe5 l"gais a ,em lepre,emame$'" _ um
Janre do Conceito 2. Schumpeter não é em geral vi,w como um pragmatista, tnquanto leconheçimento de que a ldaçáo dt" um repre,enTame eleito com os cidadã.05 não seria a de
O"wey é o pragmatista aH]u"dpico. A tcoria de Sçhumpeter ná" deve nada, ranto quanro sei, um agenre com scu mandamc. E, difcrentemenTt" de fiduciários reais, os represt"nTan!e~ Jlá(J
à filosofia pragmátiça, já a de DeWI'y do:'vo:'tudo a da. Na verdade, amb05 toram pragm:uil- estavam obrigad{l.\ a represenTar razo.velmente o eleitorado imeiro; eles estaVam liyre5 para
taS. A diferença o:'m was abordagens a ques!óel de governança polítka é a diferença entre o promovcr" favoriri5mo.
pragmatismo quotidiano o:'o filosófico - e d"mon.ltra que" pragmatismo filosófico pode ser
Ao criar o Colégio Eleitoral. os ideaJjzadure$ optaram por um modo ariswcráliço de
táo teóriw, panindo do geral para () del<llhe, e táo divorciado da realidade quanto a tradição
csçolher o presidelUe da naçáo.7\ O Senado era, de modo 5emelltame, visto (:Orno um órgão
filo5ófica phtõnka COl1!raa l]U"] 05 pragmatistas 50:'revoltaram.
de elite5. Esperava-se que sms poucos mellll>rm, mandatos longos e eldçâo indireta o Torna~-
O abismo entre Dewey e Schumpeter é, de tato, protundo. Mas o abismo entre a demo- 5em um emral't" efetivo à paixão popular. A Suprema Conc com cargo, vitalícios era ainda
cracia no Conleito 1 e no Conçeiw 2 não é tão protundo quanro a discussão até eMe pomo mais elitista, cxdu5iva e apartada dos desejo, populares. À Câmara d", Represt"mames, o
sugeriu. V<:nho usando udemocracía no Conceito 1" e udemoçracia deliberativa" ']uase que único ramo democrâtico do novo governo tederal (e era democr:Í!ico apenas 5e as limitações
de forma inTercambiável e há um potendal para çontulão neMa equaç.áo que agora gostaria do século XVl1l ao sufrágio t(J5sem ignorada.,), toi negado qualquer papel na nomt"aç:ío de
de dissipar, a fim de expor a u,nd~nda surprçendenre da democracia delihera<iva de se fimdir juíle5 e i:epresentante5 oficiai., executivos ou na aprovação de tratados. A Comtiruiçáo criou
mm a democracia de di!c.> num nível pr;itico ~ um outro argumento pragmatico. duas ins(iruiçó", deliberalivas, (l Senado e a Suprema Cone, e um mecanismo de filtragem,
A democracia no COJlceiw 1 é democracia deliberativa num sentido forte, ma, h<i um o Colégio Eleiwral, para a nomeaçáo do prcsidenre. Mas este~ eram dispositivos ditistas
oU!ro mai., ""co. É o sentido no qual a Constituiçáo dm EUA e óem idealizadores pensaram sobreposros à ba,e democrática em Vel de in,tituiçóe5 p3ra delibera'Y'Í0 d<:moçrácica como a
ou vislumbraram um sistema dcmocrádco e é o sentid(J em que o conceito dedemoc<acia de AMembleia at"nieme. Seu objetivo era torn3t o governo mais respomávd e efica7., mas menos
Schumpeter é deliberativo também. joseph Bc,scrre, que çunhou o termo "democracia ddi" democratico, Um motivo pelo qual a Constituiçao de 1787 não menciona o direito a voro
berotiva, o afixou não a uma (eoria, mas ao sistema etetivamente niado pela COnStiOliçáo,71 pode ser porque es(e é a amit<:.'e da delibnação e a marca de seu traca.,so.
cujus ideal;7.1dores, çomo começamos a ver 110capítulo alllerior, foram assíduos em cirçunscrever Segundo a inTerpretação realista de 8e.,sett<:' de "democracia ddi!><:rativa", o to:'rmo é
o principio democrático. Seu mnccilO de democracia estava mai5 peito do ConceilO 2 do quo:' do um oxímoro COntorme aplicado ao projt"<O original do governo tederal americano. A ddibe-
Conceito 1 - basta lembrar quantas Vne5 a Cormiruição de 1787 foi drscri!a como e!jtisra. A roça0 concorria com a democracia. Os ideali1.adores rspt"rav:uTI que ele' t;yeS5em projetado
dcmocrada no Concrito 2 pode ser deliberativa: Em caso afirmativo, quáo difcrentes podem o governo fcderal de forma que os membros da dite ocupassem os principais Clrgos. Sua
ser u., doi, coll(:eitos na prâtica? ;nterprelaçiio, que per5i5te nas Ver5Ót"Smud<:rnas de democracia ddiberativ~ que enfa!iza a
De acordo wm a Constituição de 1787, cujas principais earacreri5ticas 50blt"vi\"cram ate administraçiio p(Jr especialistas e O reexame judicial,7\ está mais próxima do Conceito 2 do
hoje, o puv(J nãu tinha qne ter podcr para daborar ou exccU!ar lei" exceto quando lrabalhando l]ue do Conceito l. Talyez, [ora a esquerda tadical, sejamm todm schumpeterianos agora.
como jurado" apesar de, com Cene7.:l. esta 5er uma exceção significativa na época, porquç E por urna outra raláo: ape.,ar de o Conceito 1 ser ambicimo, e até m",mo mópico,
os jurados amcricanos do século XVIII esravam autorizados a julgar a ló assim como auS lalve1. esse 5eu a.;peC!o ,eja só um estotço retórico de511ecess:irio. Os defell.\or<:, do Conceito
1 pedem a lua, mas, reconhecendo os problemas dt custo e exequibilidade que bloqueariam
um esforço genuíno em Transformar nOS5a dem(>cracia no ideal no Conceito 1, ,em dúvida
governo, lai, como diferenças de tamanho e compo,iç30 dos populaçoo, nacjonai, ou o peso de diferentc'
ficariam satisfeitos com um aUlllento modes!O na, capacidades o:'motivações deliberativas e
dimensõe, de bem-esta, ,ocial. As'im, flOrexcmplo, ele d. ao aumenlo do apoio públjeoe privado" arte o
mesmo pe,o na comparaç;loque" renda perrap;ta. Além<!jsso,a ênl.,e no aumenlo pode levar a conclu- de eleiTores e representantes oficiai5, A medida que ficariam aquém no alcance de meta, úl-
sõe,er.-ada" porque o, EUAem 19&0já esr.v.m à frente dos p.i,", da comp.r.<;ão em muita, dimen,õe" timas de democratas no Concóto ], como" aumemo da carga horari. de moral e cívica no
fa"htando paro o, oulro, pai"" mostrar progresso a parti' de 1960. tia também vária, om;"oo, notavei,
na, vari.veis de oomparaçào,COmO.renda disponivel, carga tributa,i., indir"" de crime, à propriedade e
quaiid.de d. educaçJo superiOf,em 100., e;as os EUA,e dilringuem nas tOmP'r'õlÇÓe,tOmo, outros ""I,",
n•• mo,tra de Bol<. n Sun,tein, nata 7 acima, em 242,
73 "De uma distJncia de doil sétulos, a ideia de que um grupo de nolá.eis pravincia;" cham.do de eleito"",
70 "Afilosohade Deweyera qu.,e em principioanhp.lica ao ,i'tema adversiÍriona f'Olitic•. A ral~o re,ide na f'Ode ,e.lmente eseolher um presidente parece um tributa singular ao~ limile' de ,ua jm~ginação e de
a,,;mil.çãa por Dewevda tomada de decisão politica e da inv€ltigação cientifica.A idei. de que a polltica. ,uas dú.ld., a re,peito da democracia,. Jack N. Rakove,"lhe E-college in lhe E-Age",em rhe Unfinis!?ed
assim como. ciênci., envolviaum. bU'ta cooperahv. e inteligentede soJuç/le,para prablem", consenlual. Elecrian af }OOO,em 201, 207IJack N, R.kove ed 2001).
rnenle definidoswmbina malcom a pollticade 'vencedores e perdedore,. que. luta pamdaria envolve,' Alo" 74 "O•• ,querda, temos. 'democraci. delibe",~va', uma hlo<ohaque i",i,te em precondições rigora"" para
Ryan.John Ot'Wfy ond rhf High Tirleof American Liberolism24511995), a autogoverno, precondiçõe, que apar.ntemente podem ,er ",ti,leit., apena, por pequeno, 6rgãos tão
71 Joseph M. Be5<etle,1M Mnd Vaia>af Reosnn' Delibera~'veDemocrocyami Amcri"an Natianal Gav~mmenr, afastadas da polItic. papularquanlo po,Mvel,"tarry D.Kramer,"The Supreme Court in Poli~c,', em idoem
c.p. 2 (1994), 105.152.

I
-
Direito, Pragm"tismo e D~mucracia • Richard A Posner
curriculo do ensino médio. poderiam, a um custo modesto, tornar nossa política levemente
mais deliberativa. O democrata no Conceito 2 náo teria muito motims palrt queixa.
Uma interpretação econômica da democracia no Conceito 2
Scnumpeter foi um grande economista e, apesar de sua temia da democracia não ser
formalmente econômica, ostenu o selo de seu oficio.?! Nada vem mais facilmente à mente
de um economista do que a dúvida a respeito de se a votaçâo democrática é delioerativa
em qualquet sentido sério e uma inclinação para encarar a concorrência política numa de-
mocracia (ou em qualquer OUTraconstituiçáo poJitica, mas é a democracia que ressalta o
elemento competitivo nâo violento na política, sugerindo uma analogia com a concorréncia
econômica) como uma lUla pelo poder. O economista chega ao estudo da politica a partir de
um estudo dos mercados, onde vendedores que buscam o lucro comperem pela atenção dos
compradores.?~ É natural para ele fazer analogia da concorrência polírica não com a discussáo
numa reunião de professores universitários, mas como a concorrência econômica., com voros
assumindo o lugar das vendas e o poder, o dos lucros, e com os dois lados do mercado bem
diferenciados - os vendedores (candidaros) representando o lado ativo, os compradores (elei-
tores). o passivo.n Nos mercados econômicos, assim como nos políticos, o comprador não
projeta o produro, ele o escolhe a partir de um menu apresentado pelos vendedores. Escolado
nas vantagens econômicas da divisão do trabalho, o cconomisu que se rorna cientista político
está alerta às vamagens que mais provavelmente fluem da constitlliçâo de um corpo de espe-
cialistas em governar, os representantes e Outros representantes oficiais, liberando o resto dos
cidadãos para se especializarem em outras atividades. Essa divi.sáo salutar do trabalho acarreta
uma separa.çáo na visão geral e no conhecimento entre governadores e governados, mas isso
não é diferente da separação entre vendedores e compradores nos mercados econÔmicos.
O economista que se rorna cientista politko observa, no entamo, que o mercado elei-
toral é deficiente em condiçócs que possibilitariam que os ~compradoresM,isto t, os cidadáos,
fizessem escolhas saudáveis. 05 compradores em mercados econômicos têm fones incentivos
I financeiros e com interesses próprios para eKolhet cuidadosameme entre vendedores concor-
rentes e normalmente têm conhecimento o bastante para serem capazcs de dererminar que
i
, vendedor está oferecendo o melhor valor. O cidadáo, em oposição ao comprador no mercado
político, parece não ter qualquer incclnivo pata VOlar,que dirá para investir em saber que
eandidato oferece o maior valor, já que um único voto não mudará os rumos da e1eiçáo. E i
chanlado a comprar um Uproduto" - o candidato e as prováveis políticas do candidalO _, cujo
valor é quase impossível de determinar mesmo se o eleitor irracionalmcnte investir um bom
tempo e esforço em analisar 05 candidatos e as questôes,
Uma outra maneira de afirmar a diferença entre o mercado econômico e o mercado
poJitlco é que as "mercadotias~ nt;';te último não têm preço. Como Hayek enfallwu (veja
Capítulo 7), o preço é sinal barato e exalO. Ele compacta wna enotrne quamidade de infor-
maçócs. Consumidores de alta renda podem usar o preço como um indicador de qualidade;
75 No entamo, ele comp.;lrou, apesar de mu!To t>re""merne, a COf1corrênciapoIili<:acom a e<:onômica, 5chumpeler,
noIa45acima. em 27L
76 Veja ido em 258.250.
77 Westbrook perc ••beu, ma, rapi<lamente de.canou, a analogia. Veia le><tona nOla 54 acima.
CAPo 5 • A democracia defendida ..
consumidores de baixa renda podem U5ar o preço para orientá-los para as mercadorias mais
baratas compadvci.~ com uma qualidade mínima. Não há um sinal econômico e informativo
comparável para orientar o deitor, apesar de que veremos que nistem alguns substitutos.
Náo é surpresa, nem prova impressionante de altruísmo ou espíriro público, que a opinião
pública com frequência não seja muito voltada para imeresscs próprios.?' Como é improvável
que a expressão por um individuo de uma qm:stáo polilica, seja no vOIO ou na resposta que
dá a urna pt'squisa de opiniáo pública, tenha qualquer efeito sobre seu hem-estar, náo há uma
raz.âo particular para cOll5ideraçóes de bem-estar pessoal dt'tt'rminarem a sua opiniáo.
Da mesma. fotma, há maiores economias de escala nos mercados políticos do que na
maioria dos mercados econômicos e, consequentemente, tendências monopoIísticas mais
fones. ~Aescala da atividade política. t grande ... porque muitos catgos[politicos] unem várias
atividades ... Um eleitorado com uma quamidade limitada de informações politicas acha mais
Sci! colocar uma pessoa responsável por muitas atividades do que escolher uma pessoa para
cada atividade.M)'9 Em consequênda, os únicos pan:ido.s políticos norre-americanos imporran-
tes são nacionais, e só há dois, tornando a concorrência política duopolistica. Os duopolistas
quase sempre conspiram em vez de competir vigorosamente um com o outro.
O economis13 que volta os olhos para a ptllítica detém, assim, uma perspectiva não edi-
licante de seu pomo de vista profissional. Muitos mercados econômicos são oJigopolisticos em
vez de atomísticos, mas ainda eficazmente wmpetitivos. Isso t verdade mesmo pata muitos
duopólios, especialmente se há uma ameaça potencial de novos concorremes. Então pense na
apatia dos eleitores. Se olharmos pelo lado da compra de um merca.do consumidor que funcio-
na bem, veremos uma boa quantidade de... apatia. Um outro nome para isso é contentamento.
Os compradores não precisam estar alertas e diligentes se acreditarem acerudamente que o
mercado no qual estão compf;lndo é competitivo. Eles têm uma ccneu rawável de que 05
produtos que lhes são oferecidos pelo mercado terão preço e qualidade satisfatórios.
Ademais, os vendedores num mercado comp«idvo, apesar de competirem vigorosamente
uns com os outros, ofeream produtos semelhantes em preço e qualidade. Senâo náo seria wn
mercado competitivo, mas monopolizado. Podemos esperar a mesma eoisa no mercado políti.
co. Náo devemos encarar o caráter de concordância entre partidos na concorrência entre parti-
dos grandes como um sinal de que a concorrência nâo está funcionando. Se 05 partidos fo<sem
altamente dessemelnantes, um deles provavelmeme seria o partido minoritário permanente.
Apesar de o que esrou chamando de apatia e equiparando a contentamento poder
significar alienaçâo, estudos de náo votantes sugerem o COntrário."" Nesses estudos, 05 náo
votantes tendem a ter visóes politicas semelhantes às dos eleitoressl e estáo mais concentra.
78 Veja la," Citrin e DOllald Philip Gree, "lhe Self-illtereS! Motive in American Public Opinion., 3 Reseorrh in
Micropoliric., A Re,eorrh AmWO/l (1990l.
79 Gary S. 8ecker, 'Competition anti Democracy', 11oumol 01 !ow ond Economia lOS, 108 (1958), Seck",
mais lorde se afa,tou da leoria de 5chumpeler, substiluindo.a defmiç30 de democracia de SChumpeler
como livre concorrência par.! a liderança politica po, uma defini,:;o de demoeracia como Ii.,e concorrên.
cia entre 8"'POS de pre5loo por fa"ores polilic(ls" Bec:ke', "(lia 32 acima, ••m 141,
80 Veja eJ<l'mplo, Richard G. Niemi e Hemen f. weisberg. "Is ti Ralional to Vot.r em C1o•• ics in IoUtinll8<'oo.lor
13,19-20 IRichard G. Niemi e Herbert f. Wesiberg ••tis. 1993).
81 Veja Ruy A. Tei.eira, The Di.opp"oring Amerir;on VOle, 94.101 U992); Anhu, T. Hadley. The Empry Polling
Booth 149 (19781 (lab, 1).
 Direito, Pragm,11ismo '" OernrXIJc;a • RiehJrd A. Po,nt"
-------.<.,---------------------- I
CAP.5 • A democracia defendiu" ~

dO.l entre jovens e pCl~oa5 que se mudam com frequência." Os iovem s.abem menos soorc
Q

"mercauorias políticas t, comequemcrnente, as "çompram~ menos, el1quanro Votar ~ m~h j 0% dos eleitores forem bem inf"rm~do> e os Outros votarem aIeatoriameme, o resultado
CUStoso para a5 pessoas qllt" muJam seu e,rado de residência e pree;s.m transferir ~eu titulo será o mesmo dentro de uma peque-na margem de erro como se todo., (>.1 J UU% tos.,em bem
de eJeiror. O comparecimento à urnas em deiçôes apenada, é ffillior não porque os deitores informados. A razão para as diferenças é que 05 consumidores const"gClem o que cvmpram,
mas 0.1 eleitores conseguem u que:t maioria "compra".
irraçjonairnenu acreditam que seu VOlO pode mlld~r os rumos da eleição (a probabilidade de
uma eleição ser mudada por um VOlOê infinitesimal), mas porque os c~ndjdalO~ ga'tam Jl1ai~ Apesar de econom;.ltas náo enfatizarem muito eSte argumento, a apariJ, ou melhor, a
em propaganda poJitica c outras Jtividades promocionais nUma deiçáo apertad3, atiçando inércia racional do., çon:;umidor".', al':m de econ()miz~r tempo precioso. se-l've para estahilizar
mais o illl~res,\e do eleÍlorad(J.'-' mercado.l de formas irnporwme.l. O fato d" que a maioria d"s consumidote., náo eslá rçaJ-
Além diS!;o, em mcrcado~ políticos, a.~im como no.> econômicos, "coJlsllmidor<;:s~ rd~. mente comprando produtos num dado momemo (náo que ele,1 não estejam comprando, Illas
tivamente Je~inlormados, isto t, os eleitores, podem usu, e efetivamenre usam, atalhos para 'Jue náo e-_'tãopeJl:>ando ~m mudar .leu padrão de COJl,<l1JlWatual) minimiza a frequénda e a
subterfúgios para obre( informações a fim de COmpmsar seus déficiIs de informação, como amplirude das Rlltuaçõcsna aferra e demanda, evitando exçe:;sn ou escassel. de produtos quI'
inferir a adequabilidade de um candid:lln a partir da ide'midade de seus apoiadore., e adver_ decorreria se o Pl'lhl;co cOll.lumidor rodo mrresse 00 me-smo tempo para comprar um novo
Iârios." 0, panido~ polítiços reduzem o.>cu~ros de informação de eleitores. Um eleitor que produto. Nesre IÍltirno ca,o, os preço~ mudariam afé que o eqlliJibrio fosse reslaurado, ma.'
filas, faléncias c desempre_
conheça a filiação política de um candidato (informação
e talvez muito, a re~peilO das polílicas que o candidato provaveJmelllc
fácil de ~c obler) sabe alguma coi'a,
apoiará, se eleiro. A go. °
mudar preço.' não é sem CU.\1Oe. nesse ínterim,
imeres'e
potencialmeme
havnia incerrna,
na estabilidade é ainda maior na esfera política por CaUSa das co",equéncia~
desastro,'as d~ mudanças agudas repelltinas na governança política. Imagine
filiação partidária corre.lponde a Uma marca registrada num merado comum. Uma marca
registrada é um sina! de baixo cusro da qU.:llidade de um ptoduto e inve~rimento numa marc~ se rodos o~ cidadãos fossem estudam"s áv;dos de teoria polilica e fica.\.sem mesmerizados pda
registrada é um compromisso de mamer a qualidade existente, já que O investimenlO .lerá per~ leoria poIíriça radicaJmenre desintere.>.'ad:l de um empreendedor polílico c.'rismálico e, em
dido se m comumidorn se afastarem porque o produtor não conseguiu manter a qualidade cOflsequcncía, de re-pr"semal1le, oficiais deitos 'Jue- 'Juisessem mudar a rota da na~áo em ] 80
prometida. O argumento mais amplo é que um consumidor pode tomar a mesma decisão graus. E.,ra é uma perspectiva arerradora. acuada por muiras coisas, mas cmre elas, o far<>de
com base em informações incomp1eIas como faria com base em illformaçõe., completas. Há que a maioria dos cidadão., está ;llleressada não no que é mdhor, de alguma forma, para a
provas empíricas de que este é o asa da maioria dos e!eiwres.'l naçáo ou para (l mundo, ma, no clue é melhor do pOnto de vista de sem imere."es próprios.
Exceto em çirClmstânçias de dese'pero, a preocupa<;áo consigo mesmo cria resistência à mu-
Há aré um a.l!'ecto em que as ddiciéncías de infill'mações ,ao menos sérias no mercado dança social radical.
eleitoral do que em mercados comun.s. Num mercado comum, .Ie 50% dos consumidores
.Ião bem illformados e os Olllro.l 50% n;lO S;lO, e.>te último grupo cometerá muito erros"; e Só o faro de que ~e pressupõe que vendedore.l e consumidore, se-jam motivados fOlal-
a.\sim, incorrerá numa perda de utilidade, Mas num mercado político, Se apena.l (digamos) meme ou em grande medida pelo intere-sse própr;o em vez de por conceiw.' do bem püblim
é anünador. Isso mo.'tra 'lue um mercado pode servil' ao bem lllíbJico mesmo "e- nenhum
do.\ panicipames estiver tentando .'ervi, a de. A má" invisível do merudo econômico pode
82 Veja id, em 150-151 (t.b. 2l, Muilo pouco, do. não votante, no e>!udo exaustivo de fJ.diey parecem ,e.
riamente descontenle •. .ser vista em funciolldmemo no mercado político também. Ela não open ráo eficientemente
83 Veja Ron 5enach.r e 8ar"l Nalebuff, "follow the le.d.r: Theory and Evidence on Politic.1 p.rtieipalion", no mercado político porque lhe f.tIta aquela ferromenta valiosa, o preço. Porém, isso não é
89 Amerieon Erunomie Review 525 (l99':ll; JOhn H. Aldrich, "R.tion.1 Choiee 'nd Tumout-, 37 Am.ticrm uma critic3 ao governo democr:irico. Ao governo c~be as tarda~ que os si~remas de prq'os
Journol 01 Polilie~1 Scionc. 246, 266-268 (1993).
não conseguem realizar bem. l\'áo é um acidente, ou algum pl'Ojero socialista idiota. qne a
84 Vej., por e •• mplo. oon.ld A. Winm.n, The Myth of Demrxrotle Foilure: Why Politlcollnstirution. Ar.
defesa naçiollal, a execução judicial de Contratos, propriedade" omro.l díreiro~, o Controle d"
Effieienl. c.p. 2-3.5 (1995); 5amuel1. Popkin, The Reo.oning V"ter: Communiroti~n ond Pu.uosion in
Presiden~'oICompoigns (1991); Arthur lupi., ~5horteulS versus En<Vdopedi.s: inform.tion .nd Voting Be- crime, a regulação da pO!UiÇ;lOe OUlras e:nernaJidades, ~iuda aos pohres e segurança imem:l
h.vior in C.lifornia lnsuranc. Relorm Eieeti"ns", 88 Americ~n Palmco/5rience Review 63 (19941; J.mes H. não sejam fornecidos peb iniciativa privada.
Kuklinski, O.niel 5. Mellav e W. D. K.y, "Citi,en Knowledge and Choi<e, on the Com pie. I'sue 01 Nuclea'
Um ourro nome pata democracia no Conceiro 2, o que' já deve c,'tar daro ne-Sf<:pOnto,
Energy", 26 AmericonJoumol of Politicol Seienee 615 (1982). CI. p.ul Milgrom. lohn Robe"s, "Relying on
lhe Inform.tion of Inle'e'ted Pame,-, 17 Rond Joum~1~I fc~nomies 18 (19861. A ignorânCia do publico.,
"'speilo de ."unlO~ politieos é e'panlo, •. Par. um re,umo recenle da Ille",tu", 'obre o '.I<Unlo, \lej. 5a-
m~el OeC.nio, "Bevond MarxlSt Stare Theory, Autonomy in Democratic So<;i.tie,", 14 Cri~'col R~_iew 215,
é "democracia competitiva" - c o dcmclllo comperitivo inerente o um sistema d~ democra-
cia represelllativa faz surgir ainda um ourro problema com a democracia no Conceiro 1. °
Conceito I concebe 3 polir;ca como idealmeme uma bu.'C.:lco"perativa da verdade _ isso fica
219-221 (20001. Meu exemplo I.'or",o, em 1964, "pena, 38% do publico .merie.no sabia que. Uniiio
Soviética nõo efil membro d. OTAN,ld, em 220. bem cbro na cOllce-pçoio de Dewey -, enquanto ~ democracia repte.senrativa é illnenremente,
85 Vel. Rich.rd R. la" e David P.Redlaw.k, "Voting Correetly", 91 Ameri<on PrJiiricolSCience Review 585 (19971, quimessencialmente cOllcorrencíal.'l Ape~at de cientistas renderem a .ler pe"'oas altameme
Além de redu,ir o, eU<lOSde Informaçõe, -SObreeleitor." • hliiJÇiio" um part1da cri•• canaml •• de e«ala; o
'ota em candidatClS do me,ma p.rt1do para v;\rio, cargo, n. ""rdade produl muito, .mo'.o cu>!a de um.
J~h~ li, Aidrich, Why PrJrties? l1>eOrigins ond Transformorian of PrJlirie~/PrJrties in Americo 49.50 (1995), 87 Veja RU;I.1I H.rdill. "Deliberation, Melho<!, N~I Theory", em Deliberarive Po/itics: Essoy, On Oemouocy
86 Na ent.nto, menos do que ,e poderia pensar. parque o, deSinform.do, siio protegido, em certa medIdo ond Disogrcemem 103, 112 15lephen M"~do ed. 1999); David Au'len-5mith, "Rati~n"1 (onsunlers and
pelo$ infarm.das. já que O<vendedores niio podem di~crimin.rfa<ilm.~le entre os doi, grupa" Irr.ti~nal VOle",: A ~eview E".V a" Block Hole JiJriff. ond EndogenOu5 Polrey Jneory, de 51eph"n M.gce,
Wrlliam Bmd e le'lie YOlJng,(.mbridge Uni\le"ilV Pre,s 1989'". 3 [cono"'i" ond polmcs 73, 82.8311991);

.
,
 ----- ----
BD:iI Direito, Pragma\i~moe D€omocracia• Richard A, Posner
competitivas, a estrutura da inve,tigaçáo científica (o moddo de Dewey para a democtacia
epistêmica) é coJaboralÍva em vez. de competitiva. Os "concorrentes" compartilham informa-
ções, "conspiram", reúnem resultados, e daí por diante, f<lrmas que seriam ilegais num mer-
cado econômico e quc tamhém não 5áo encontradas em mercad05 políticos. Os principais
partidos às VCl.escon5piram, por cxemplo, para sufocar outros panidos. como ven:mos no
próximo capítulo, ma" dentro d~ cada parrido, há uma competição feroz entre facçóes e cmre
candidaIOs rivais. A política não pode ser rcorganiz.ada dcntro das linhas da investigação cien-
tífica, mas pcrm;l.ne~e funcionalmente democrárica. Nem a regra de Platão dos reis filósofos
(não democrâtica), nem a democrada direta ;1.0estilo d"s audiências públicas (dema<::ráriea,
ma.~não funcional) Sç adequam melhor ;1.0ConceiIO 1 do que a democrada representativa,
pnrque esta é competitiva, em vez de cooperativa, como Schumperer explicou e as analogias
com ;I. economia falem surgir. O endosso da democracia represenrativa no Conceito 1 é uma
reverência ao Conceito 2, uma reverência à rC3.lidade.
Tendemos a dar como certo o caráter competitivo de nosf"l política. Não devíamos. Não
faz tanto tempo que os e5tados do sul eram organi1.3ções pol/ticas uniparrid.irias. Isso mudou
com o apOIOde Lyndon Johnson à Lei dos Direitos Civis de 1964, a "estratégia sulisra~ de
Nixon, e a emancipação dos negros do Sul. O Sul estava nororiameme mal governado antes
de sua política se tornar compelitiva, como também as cidades do Norte que também eram
governos unipanidoirios (a propósitO, o mesmo partido). É devido ao fato de os membros da
"dite» schumpeteriana, a classe governante, não poderem ser invenidos de mais poder do que
outros sere.~humanos, que a democracia schumpcteriana é uma democracia comp!!n'ril1a.
O pape! do político no modelo schumpt:teriano é central e fica mais claro quando o
moddo é inRetido pela economia. Críticos da democracia americana ridiculari7..am políticos
como sendo alcoviteiros das preferências mal infurmadas do cidadão médio. Para os críticos,
a analogia correra com a economia é com vendedores simplesment<: dando ao consumidor
o que de quer. A an:J.logiaestá incomplera. Há vendedores e vendooores. Os mais inreres-
santes 5ão os que procuram criar (para, é claro, serem capazes de satisfazer _ a um preço)
novos desejos de (:Onsumidores. O público consumidor não sabia que desejava automóveis,
rádios, comida congelada. CDs, !!-mnilo\l l"ptop, ames que essas coisas fossem inventadas.
O público votante não sabia que queria seguro social, recrmamento, educação pública, um
banco central independeme. um sistema de estradas interestaduais, a possibilidade de uma
pessoa divorciada ou católica se candidatar a presidente, a Organização do Tratado do Atlân-
tico Norte ou o leilão de direitos para uso do espectro ektromagnélico ames qoe essas coisas
fossem proPOStas por empreendooores políticos, em oposição a políticos sem imaginaçáo. A
democracia no Conceito 2 pode não ser ooificante, mas não precisa ser medíocre. Esse ar-
gumento C5rárelacionado com a vantagem da democracia como sendo o 5istema que dcsvia
as mergia~ de homens perigosamente ambiciosos para canais socialm"nte inofensivos, e alé
benéficos. Alguns desses homens são idealistas com mentes práticas (em oposição a meros
sonhadores) - o que não os torna menos perigosos.
Os vendedore5 interessantes e (JSvendedores desinteressantes rém algo de importante
em comum; o descjo de lucro. Sem ele, não haveria garamia de que os consumidores estariam
bem arendidos. Os políticos illleressantcs e desimeres.>ames rambém têm algo de semelhame,
8emardGrolmane BarbaraNortander,"Efficle"tU.ecf ReferenceGroup(lles Ina SingleOimensic,,',64
P"blicCholce 213 (1990l.
•••
.•..•.
(AP. 5 • A democracia defendida l1:li
e semelhantemente importante. em comum; ambição para obter e manler cargos públicos.
Sem isso, os e1eiwre5 não teriam controle sobre seus reprcsentantcs, "Não se imagina um go-
verno mais irresponsâYd do que o de homens muito intdigentc5 sem preocupação com seu
fUlUropolitico.""'TaI governo seria irre-,ponsávclno sentido lileral de não ser responsável para
com as pe5SOas.Essa é ourra coisa que muitas democralas no Conceilo J não entendem.
O proces.so competitivo que está no âmago da democracia no Conceico 2 n<lOop~ra
apenas em fpoca de eleição. Entre eleições, e bem fora da possibilidade de afasrar 011impedir
um representante e1eicodo cargo antes que seu mandato tctmine, os representantes e!eicos
de diferentes partidos, c seus apoiadores, competem vigorosameme, por exemplo. apontan-
do os erros, distraçóes e iniquid.~des da oposição. A campanha, real ou latente, f comínua.
Compare isso com um sistema em que o único controle dos atOs dos representantes deitOS
entre as e1eiçõcsé um ombudmlull (o herdeiro do tribuno romano) ou o Judiciário. Ou um
sisrema, modelado com base na representação dos rrabalhadores numa unidade de dissídio
coletivo que VOtollpara tornar o sindicato o represenrante cxchlSivo da unidade no dissídio
com um emptegador em relação a termos e condições de emprego, no qual representantes
reriam uma obrigação fiduciária de representar todos os seus componentes de forma justa,
inclusive os que tives~em votado no candidato perdooor (que é o dever de um representante
exclusivo no dissídio). Tal dever inibiria os representantes de buscar obter apoio popular
entre as eleições.
A concorrência fOrnece incentivos mais fortes para o monitoramento e a ~rítica do que
mecanismos de conuole burocráticos, inclusive jurídicos, fazem. S~humperer não per~ebeu a
importância da concorrência entre eleições porque seu modelo de democracia era a Grã-Bre-
tanha, que tinha (e ainda tem) um governo altameme centralizado. Não há vestÍgios de um
sistema federal. O Consdho de Ministros tinha poder praticamente ilimirado, já que contro-
lava o Parlamento, fa2cndo com que os ramos legislativo e execUlivo se fundissem. Os juízes,
apesar de independemes, não tinham poder de reexame comtitucional. Os Estados Unidos,
com sua separação de poderes, cstão em constante ebulição compeliriva. A compt:tição entre
Jefferson e Mar.;hall (veja o Capítulo 2) fez mais para mamer um sistema político competitivo,
pres~rvando instituições federalL,ras num período de dominância deitoral amifooeralisra, do
que a concorrência eleitoral unilateral nes.seperiodo.
A cnnçorrincia política americana é instilllclonal, as.,im como a concorrincia partidâ-
89
ria. A ferocidade da disputa por território não é brincadeira, como aprendi quando era juiz-
presid~nte do meu tribunal. Como i difkil compensar um órgáo por abrir mão de seu poder
para outro órgáo - porque não há mercado no poder ou na propriedade governamental-, as
di.\putas por território são difkeis de evitar, melhorar ou resolver pt:los métodos econômicos
normais de resolução dc controvérsias. Essas disputas têm muitos efeilOs ruins, não apenas
na perpetuação de estnlturas e proiticas govemamcnrais arcaicas, mas rambém na dissuasao
da colaboração enrre órgãos que tenham funçó~s s<lbreposrasou complementares. Mas elas
são também um mérodo eficaz de monitoramento do desempenho governamental vindo de
dentro, com os de fora arregimentados quando necessário pelo., de denTrO,por meio de novos
vazamentos. Além disso, a cuncorrência institucional (o que Pereni chama de "democracia
Jo<ephA.Schlesinger,
AmbiticnandPolitics;PoliticalCa'eersinlhe UniledSmes 2 (l9ó6).
Veja.pore.emplo,M.Eli,ab.lhMagill,"8.yondPowc" "nd Branch.,in$<oporation 01Powe"law., 150
Unj",,,,ity 01 Ptmn<ylvanio Lcw Revlew 603. 644-649 (2001).
I
ri
IP'"',.~ Direito, Pf~gmati,mo e Demucracia • Richard A, Po;ner CAP, 5 • A democracia defe",iiua ~
"'"'"
pluralhtict em opO\iç~o a "democrad~majoridria"),"" como na "capllIra" d~ diferente_, or- misla, desde a d'"ada de 1970, falha em explicar a" políricas. A teori,,- da escolha púhlka é
gáos governamemaj~ por dife-remes grupos de interesse. oferece às minorias uma Voz adicio- uma teoria da falha de governo, elaborada para contrabalançar "-s leorias da falha de merçaJo
nal !lO governo que talv~l.náo tenha numa democracia majoritária. que os teóricos do interes:se público apresentaram para jlJ.\lificar a penetrante ~gulação d" ccono.
Schllmp~tn não arena, de5C(}n~idero\l a concorrênda institucional, bem como a con- mi~ pelo governo,"' :--la versão de Georgc 5Eigkr da ttoria da esculha pública, os reprcst"nlames
corrênciaemr", deiçóes em gaaI, como também não previu o ~urgímento de um governo oficiais "vendem" (em troca de contrihui,;ôt'5 de campanha c outros apoio.> c!cíl(lrais) ajuda r
sombra de artífiçes acadêmico, çal~lizadores de ideia, e a ascensão geral de especiali.\r.5 e proreçáo do governo a grupos de imere.lSC 'lue sá" capazes de superar r" problemas gerado5
c~p"ciaIizaçáo p05óibililados por uma ampla expansão nas equipes de rcpre'~Jllantes d~itos, pela atitude de tomar "<.:arona" nos beneficios dc outro~ .\em ter contribuído para isso, que
que, ao lllesmo lemp", impulsionam eS5a expansão. Isto é, de IÜO previu a exploraçáo Illai, passa nal coalizões.'l Esscs gmp'" dt" int<ere.'~<:Sfuncionam t"ssenciaimente como canéis,
plena C mais eficaz da divisão do trabalho para lidar com () desafio maior da governança uma fome tradicional de falha de mt"rcado. Intcresses difu50s, por exemplo, o imeresse d05
polírica apresentado por urna .\ociedade em expansio caracterizada por uma difer~nciaç'ã() e consumidores nO.1 mercados competitivos, são dificei5 de organiar em "canéis" eficiente."
compkxidade econômica" tecnológicas e sociais. (O governo americano, em ourras palavra" punanto, são 5llb"stimados no processo político. O r~Mlltado do d"~~qllilíbrio na! pressôe~
ficou mais pmjim'mwf desde que de escreveu.) Quando ~ssas omissó<:.' na sua análise forem de grupos dt" imeresse sobrt" políticos é ranto <jue o governo reduz em vez de aumentar a
retificadas, o argumemo pela dcmocracia schuIlll'cteriana ficará f"rl,,-Iecído. dicíéncia econômka sem promover conccpçórs concorrentes do hem wcial, como a justiça
distriburiva.
Ü m(,Jdo t'wnômiw implkiw de Sd1Umpder do proasso democrático foi logo ex.
plicitado pdo, economistas AlUhony Downs e Gary Beck<:rOl e, nas décadas subse'luemes, Contudo, faltam na análise o, políticos e os deitores - os vendedores e os compradores
uma quantidade ~ulJ>(ancíal de rexros econômicos sobre polírica se des~nvolveu 50b a rubrica no mercado poJirico c o foco da teoria dt" Scbumpert"r. Em \'1:1 disso, os grupos de interessc
da «escolha pública" . .As fom~s da teoria da escolha pública ,ão virias,"l mas poucas das con- são considerados os autores das políticas públicas; político5 e e1eilOrcs ,io implicitamente
tribuiçóes a ela fotam significarivamem<: illllll<:."ncíadas pOf Schumperer ou, nesse ,entido, se model~dos como lacaio~ e bobos, "'~rectivamente. A motivação para cs-a abordagem é, em
preocuparam em disTinguir entre conu'pçóes alternativa~ dc democracia."" O foco tem sido pane, metodológica. A t'ÇQnomi~ da e~colha racional. que dá apoio à teoria da t"scolha pú-
uas formas v,,-riadas como o modelo d" governo de inte",sse público. ortodoxo entre econo- blica, náo tem uma explicação muiro satisfafória para a razão por que ~.I pessoas não voram
ou, se votam, por que vl>tam por interesse próprio, já que seu voto não vai mudar os rum05
da eleição, Ma.o;, se o eleitor deve 'Cf ignorado totalmente na análise das politica\ pública.o;,
90 Veia rerri Jennings Perelti, In Defeme o/ o poliriwJ COllrt, ~ap, 711999}.
91 VejaAnlhony Oowns,An Eronomic TheofY o/ Derooaacy (1957); B""ker, nata 79 acima, a implkação é 'lue as políticas públicas serâo as mesm:l., (tudo o mais se mantendo igual)
92 Note,lO, enlaum aleori. d. poliuca de grupo, de intere"e; na próxima nola de p~.de.p;igina, mencwno nas ditaduras e democracias. E, de fato, há C'.jdências pHa 5e fazer ess~ afirmação c.>panwsa,
a importante (ontrioulç~o de Burhanan e Tullo,k. O leorema na Impossioilidade de Kenneth Afrow,que cujo núclco pode ser chamado dc teoria da cscolha pública "pura", num artigo recente 'lue
negoo que o yoto lo«e um método <onli.",,1 d. agregar preferentia, individuai" e a an;lli•• da açãu
considera, depois de ajmtar as variáveis demogrMicas c econômicas, que a forma de governo
<ule~vade M.ntur Olson, ~ue afirm"u que o, problema, defree-fiJers dificultariamparo Individuo, ai,,;.
lado; de grupo, de intere,~e infiuen<iaras polí~ca, puoli<a" silo outra, lonte. important.,..;da cultura da não tem efeito sobre o valor do gasto público sobre a segurança sodal, apesar do faro de que
e,colha públic., ape,,,r de ,uas próprio, contribuiçõe, serem com f",q"encia cla"ilic.da, sob" rubriça \l.1idosos parecem gerar um peso dejproporcionado num sisrema poJitico democrático (mas
"e«olha ",<ial" Veja Kenneth I, Arrow,sacial Choi!€ anO /ndiYidualValues (2' ed. 1963); Mamu' Ol,on, presl1mivdmenre não ditarorial).% Mesmo que a descoberta esteja COríCta (há evidências em
The (ogi" o/ CollecoyeAc~.on:Publie Goods ond the Tlleof)' o/ Gmups (1965). A li,ta <onunu. indetinida. contrário)," a hisrórianân para por aí.
mente, mil>não incluiSchumpeler,
93 Um cI."ico Inki.1 da e,colha públi<a, lame, M. Buchanan e Gordon Tul'",k, The CalcuJus of Con,ent:
Lor;imJ,oundahon, o/ Cons~tuhonol O••moaa"y U9621, e,plioitamente distingue su•• bordagem da de
5chumpete, e Downs,"'ieitando Oloco no caráter fepre,entativo da democraci. - a <h.v~ par~ (]conceito 94 "Com o ,urgimenlo da teo,i. da e,col~. pública em meados da década de 1980 as anál;,~, a'ad~mic.,
schumpeleriano, veja id. em S, 335, (Mai, t",de, no entanto, Tullo,k d,<cutiua democracia represent.uva da, poliht., publi,as descobriram tanIa um veiculo qu.nto uma ju'tilicativ. par; um ceticismo profundo
de um ponto de vl,t3 down,ian(] em seu fivro Towards a Matllemotk. of Politics 106-10B[1967),) Umou- acefca da capaddade do goyerno de fomentar o intere>se público de forma eficaz." Cynt~ja R. Farina
tfO levantamento ",<:entee ab,"n~ente da literalura econômic. sobre <on'titllCionalismodedi,a apena> e Jeffrev J. Ractilin"'i, "foreword: Po,r-publk Cholce?" 87 ComellLowRf.icw 267, 267.26B (20021.ae'u-
duas p.~ina, a democracia e n;;o cont~m Qualquer feferenci•• Schumpe,er. Veja 5tefan Voigt,"Positive mos útei, da teo,la da escolti. publica incluem Robert D.(ooler, The Srmlfgie[on'riru/'ion (20001;Daniel
Canstitu~onal Economoc"A Survey., 90 Publi, Choice11 11997),A p'in<:ipalex(eç;;o p.ro o de,,,,a pelo' A. F.roer e Philip P.~rkkey, Low ond Public [hoice: A CriMàJllntroduaion (19911;~ Jonattian R, Macey,
emnomi,I~' da teoria d.mocr~uc. de SChumpele, e o livrode Oonafd Wittman, Tlle Mylll af Oemacratie .Publio [holce and the law", em TM lIew Poigro.e Oictionory of Economics and the low, vol. 3, p, 171
Failure, nota B4acimo, que defende que o "mercado" politi<o,entendido em lermoS s<numpele'i.no" e IPeter Newman ed. 1998),
tão eficiente quanto a mercado econômico convencional. V•.ja lambem Wittm.n, "Comment on William 95 George J. Stigler, The Citilcn and rh~ S/o/e: fSSlfY'on Reg,,'on.on (19751;Stephen P. M"gee, WilliamA.
Ni,k.nen, 'On the Origin3nd Idenulication 01GovemmenTFaiiure'" la ser puolioodoem Politicol Econnmy Brock e le,lle Young, 81ack Hole Tarif!s onr! fndogcnous Polihcai Tileory: PoliricolEconomy in GenefoJ
andPubJic Finanee), Outra, aplicaçõe, retentes da abordag•.m de 5(humpete, podem ser en(Qntrad~,em Equiiib'iom (19B9);Richard A. Posner, "Ttieories (lI E<(lnomkRegulat1on",S BellJoumoi of fconomic. and
Th~ Cnmpetitiv~5ral~:Vi/JaColombella Papers on Comp~tiHve Poiitie, (Aioert Breton etai. ed" 1991).veja Monogement 5cJ~nee33511974),
e'fll'(iõlmente Robert A,Young,"1ectoni{ Poli~" and Poliu",,1(ompe@on",emid.em 129.Tambem nO 96 Casey B. MulliBan,Ri<ha,dGil e Xavier5,,1•. I-Martin, "Soelol Sewrily and D.motr.{y", 39-40 (Nõ~(lnal
espírito de Sdwmpeler, ape,õr de ele não ,er citado, estão John E.Roemer, PoJlHml[ompet1t10n: Til~Of)' Bure.u 01Economk Re,earcti, WorkingPaper No. w8958, May20(2),
and AppJicanans (2001) e Timothy Bea,ley e 5teptien Co"te. "AnE(QllomícModel of Representativ<'De-
97 Veja Peter H. linde't, "The Ri,e 01 Soci"fSpending, 1880-1930", 31 E~pJanotions in Economi<;:Hi,rory I,
m"tra<y', 112 Quorte'/y Joumol of £ronomic, 85 (19971. 17-21,24, 34 (1994),

,
=+
 Direilo, Pr~gm~li~mo e Democt~ci~ • R;dMrd A. Posner
CAPo 5 • A democracio defendida

o que e5tou chamando de twria da e.'icolha públic~ "pura" fica f.nalmeme supersim-
fizeram a analogia com os carrêis e, comequenternt"nte, com os efeitos adversos de grupos de
,I plificada.'IIl Ela não pode explicar, por exemplo,
demoçrálicas
a generaliz.1ç;ío bem atesrada
qll;l,se nunca ell!ram em guerra umas com as outra5"" (porque
que as naçóes
sabem que outra,
interesse ,obre a eficiéncia econômica. O Conceito 2 aceita que esses efeitos "t'jam reais. Dt"
forma mais geral, aceita o ceticismo dos teóricos da e~coiha pública de qtJ~ 5e possa confiar
democracia.~ tambbn en{remam oposiç;ío domésrica ao uso da (orça e a';5im ficam menos
nos representantes oficiais do governo para promover o inreres.~t" público. Usarei o ceticismo
inclinadas a interpretar 05 atos de wna outra democracia como beHgeranu), a fragilidade
no próximo capitulo para defender que nosso sistema de regulaç;ío do processo político seja
da autocracia ou a5 políticas bi1.al"ras adol;;:ldas por regimes fascistas e comunistas. E é vulne-
modelado ~obre a regulação de mercados econômicos pela lei anlÍtruste _ em espe-cial, mas
rável a ctiricas feita~ por cienlistas políticos, principalmente essa uoria da escolha pública,
nâo surpree-ndenrememe, a própria teoria antitruste (implícita) d~ Schumpeler.
pelo menos em ~ua forma econômica original, é indevidameme pessim~sla.'oo Mas as c~íti~,
não trazem consigo o conceito de democracia de ScllUmpeter c a teana da escolha publIca Um OUtrO ponto no qual o Conceito 2 diverge da teoria da t"scolha pública refere-se
permanece t"m geral pessimista em rdação ao resultados em termos dt" políticas do governo à nec~ssidade dt" can~lizar as energias dos ambiciosos, Na reoria de grupos de intere~se de
democrático. Stigln, 05 representantes oficiais são meras ferramentas maleáveis de poder. Agentes, e não
mandantes, eles não são um "trato distimo nem imponante da comunidade, 5em falar que
Os democratas no Conceito 2 reconhecem que as pressôe~ de grupos de intere.\.Se de-
são uma dite perigosa cuja domt"sticação é um projt"lO e uma realização maior da democrnda.
formam as políticas públicas. Ma" çamo não exisrem evidêm::ias de que regimes não demo-
A passividade dos representantes oficiais pressuposta nos modelos de escolha pública é a nlzão
cráticos sejam menos suscedvcis a essas pressóc:s. as fricções que os grupos de interesse criam
pela qual teóricos ~conômiC<ls da demO(racia dedicam pouca atenção à estrutura real de um
dt"vem.ser consideradas como custos dt" transação inelimináveis do governo, semelhantes aos
sistema democrático. Se grupos de interesse governam e os representantes oficiais são meros
custos de transpone nos mercados comuns. Act"itamm a necessidade do transporte e conse-
intermediários nas negociações dos grUP05 de intere~se, a estruttlra do governo é incidental.
quenternente os CustOS incidentes wbre elt", e deveríamos fazer o mesmo em relação ao governo.
Quando 05 tcóricos da escolha pública apontam para ineficiências evitáveis da regul.açã? do A ê-n{as~ que a teoria da democracia de Schumpeter póe 50hre a existência de camadas
governo, eles fornecem argumentos válidos para "- reforma. Esses argumentos contrlbmram ou classes distintas de participantes no processo político (eleilOteS e políticos, massa e elite)
para 05 movímt"ntos de dt"sregulamentação e privatiução, que riveram algum sucessos [10- suge-re um paralelo com o longo debate sohre a kdemocnlcia corporarivan. Começando na
lórios. Os schumpeterianos, que veem a política como um tipo de mercado, no qual falta a dêcada de 1930 com o trabalho de Berle e Me-ans, surgiu a preocupação com a "separaçáo
importante ferramenta do preço, que gera e compacla informaçóes, são simpáticos a05 mo" entre propriedade e controle" na empresa moderna. 10' Os acioni5tas dt" uma gra.nde socie-
vim"ntoS de urna forma que poucos democraras deliberativos sãO.IOI O perigo da teoria da dade aht"tta são seus proprietários nominais, correspondemes ao deitorado no 5istema po-
escolha pública, a partir da democracia deliberativa, é o exagero, que contribui para a atitude lírico. Eb elegem o conselho de administração, que, por 5ua vez, nomeia a diretoria. Ma~,
gcralmentt" hostil da academia em relação à democracia ~mcrJcana contemporânea. como 05 políticos na leoria da democracia poJilic,l de Schumpeter, 0$ conselhl."Íros e diretores
5ão OI "governantes~ reais e têm seus próprios interesses, qut" com frequência divngem dus
Ao passo que 05 tcóricos da escolha pública tendem a ser implacavelmente hostis aos
dos acionistas. A Comissão de Valores Mobiliários e Câmbio tentou estimular uma maior
grupos de intere.\.Se, os democratas no Conceito 2 são mais amigávl."is a eles por ousa da im-
pankipação dos acionista, na admini.~tração das empresas, exigindo que a administração
portância dos grupos de intert"sse para a opt"ração do processo dt"mocrático. Essa maior sim-
induisst" propostas de acionistas nos modelo~ de procuração distribuídos aos acionistas antes
patia cria uma Jigaç;ío com a teoria dos grupos de interesse, o pluralismo de Arthur Bentley e
da asse-mbleia geral ordinária da emprl.".Sa.'lMNa verdade, ela lemou encorajar a democracia
David Truman, '01 qut" Stigler recuperou. Por não st"rem t"conomistas, Bentley e Truman não ,ol
corporativa no Conceito 1. Não conseguiu.''l6 ('-orno O.~eleitores, a maioria dos acionistas
de companhias abertas apostam pouco nas companhias das quai~ possuem açóes _ pouco
Veja, flOre.emplo, S.m Pelllman, PoliticolParticip.tion and Govemment Regulotion(1998).
Vejo,por exemplo, Swce Buenode Mesquitae Davidlalman, WorondReosan: DomeHieondlntermJtiona/
Imperotive$, <:ap, 511992). condulr uma única <Orl<epçilo do bem comum. veia Ch.ant.1Moulfe, "cmzenship",em fuliticcl Phiiosoplry:
VejaTomGi",burg,"Way<0/ Criticl:lingPublic[11",,,,,lhe U,e. Df Empiri<l,mondTheoryin LegalS<:l"""ship' rhrorie. TIlink", ClJncepls 290, 293 (SeymourM.rtin Upse!ed. 2001);JelfreyM. Ilerry,"Inlere'l Groups', em
"" (a ,er publicado no Unlver>ity of JIIinoisLow Revie",). A, versõe, otimista e peSSimista,ão debatida, em idoem 398,402. Plurali""o no segundo senli<kl~um elememo da dem0<:r3dano Conceito 2.
profundidade no Simpósio.'Gl."ttingBeyond [ritieism: New Theorie, of the RegulatorySt.!e", 87 Carne!!
VejaAdollA.!lerle e Gardiner C. Me.ns, The Modem Corporolion ond Private Property (1932). Na literatu_
Lo", Revie", 267 (2002). "" ra moderna, isso li de\Cr~ocomo um problema de .custos de age~damento", i,lo é, um problema oriundo
'''' "Quoi,quer que ,ejom ,eu, outros méritos, impor uma organi,ação de mere"do 'Ob,e agendo, estadual>
tais como e,colos" oL1lro,,erviços demonstra a necessidade de os cid.dãos bem inlorma.do, agirem cole. do laIa de que agentes (como gerentes de empre.••s) tem objehv,", dive'~.nte, do, de ,eus mandante,
tivamente. A queslão do que o e,tado de.e fo,e, é re,pondida pelos cid.doo. em sua capacidade de con- (O>acionistasl. Veja,por exemplo,Andrel Shleifere Robert W.Vi,hny,'ASur\leyofCorporateGo,",rnanoe",
52 )o"m%f Finanee 737, 740-748 (1997)_
,umidore' po' meio de preços e compras e nao por meio de qualquer delil;>eraçãopúblico" A,-çhonFung,
"CreotingDelibelativePublico:Govetnance after Oevolutionand OemocraticCentrali,m",TIle.Goad Soc,ery, "" Veja Norma da SEC14a.8; Jame, D.Cox..Robert W.liillamn e Donald P.Langevoort,securities Regulari<m:
Co,es ond Mcrniol5 101().l012 (3' ed. 20(1).
no. I, 2002, pp. 66, 67. Aoque O>\Chumpterianos re'p<lndem: "ElIiItamentelEurna ooi,a mullo boa'"
VejaArthr F.Sentley, TIleProeess cf Gowmmenr: AStudy of /'olilico/Pressures (1908);Dovid8. Truman,The Ma.sde"e Ser distinEuldoda forma de demoe'ilria. indu,trial (veja InltOduçao),tamb.em moribunda, que
Govemment Process."Po/itir:cllnlerests cnd PubHe Opinionl1951}."Plurot;,mo"no ,entido de Benlley-Truman busca mudar a Bovernan,a da empre,o para tom.-la. reativo ao, intere«e, outros além do, dos adonis.
de p<llitic.lsconformemo~odo, por grupos de inter",se deve ser distinguidode sentido maislamiti.rde plu. ta,. Veja,por e.empkl, Thomas M. Jone. e LeonardD.Goldbe'B, "Goveminglhe lorge Corpo;ation: More
Arguments lor Publl<Dire<:to,,",7 A<odemy of MOllo~ement Revie", 603 (19B<).
",1I,moCOmoo ",jei~ d. Ide;., implicitoem alguma. versõ", de democraciana Conceito1,de qUee po«ivel
'''' Vejo,por exemplo,F",nkli. r.'terorook e DanielR.fi\Cl>eI,TIlefronomicStnxru~ of Corporore lo", a5 (1991).
 --~---------------------------

lI!:1m: O""ito, Pragmatismo e Democra<;ia • Richard A. Po,ner

CAPo .1 • A democracia def"ndida ~

d~mais pua dar-lhes wn incentivo de dedicação de tempo e elforço lignificativos para moni- A causalidade é complcxa c basear-se nos não ricos para reconhecer os CUSlUStOlais para
torar o desempenho da administração da empre.\a. É mais fácil para eles ou vender suas açõ~s
e~es de bale: pc,a~lo ~o> ricos .se~i. uma esrratégia arrisc~da. A reflexão sobre rmt-sukil1g
se a empresa estivcr indo mal ou, detendo uma carteira diversificada de ações, compemar ajuda a exp)"ar e jusllficar as lllllltaçót's sobre a democracia, que são criadas por r~quisjw5
Um dC5empenllO anormalmeme ruim de alguns de seus grupos de ações com o desempenho
cons!ÍluciollaiS e outros requisitos de maioria cxtraordin:í.ria para a ação legislativa. Sem tais
anormalmeJl[~ bom de ourros. Ainda assim, eles têm poder para desriluir a diretoria e a exis- limilaçó~5 (cuja cxistl'IICia, a propüsito, complica qualquer eS!')fço para arribuir a incapaci-
rência desse poder encoraja a diretoria a ter um bom dewmpenho (ou pelo menos nao ruim dade de gov~rnos democrálicos de realizar esqu~mas ambiciosos de redislribuição de renda
demais) e pos\ibilita que a diretoria seja substituída quando tropeçar fragoro.,amente. Na ptlrarnell(e em illlerC,',es pn',prios racionais do eleitorado), ohrer o controle majorit:írio do
prâtica, a d~mocracia corporativa é democracia no ConceilO 2.'07
Poder Legislativo será mais valio~o para o vencedor" assim r.,cções ga'tariam mais recurM'S
A analogia é imperfeita porque ~cidadãos" corporativos têm llI"i~ opções do que cida- !la luta pelo controle. lI' Os recursos adicionais seri.m amplamente ga.'lOS de um ponto de
dãos polílicos. A expatriação é uma saída custma demais para ser igualada à venda de ações vi,ta social, especialmenre se a, metas dos contCSladores fos,~m alcam"ar o máximo poder por
por Uma pessoa, "lém do que é impossível deler Uma ca.rrcira de cidadanias. Por outro lado, meio da exrinção da democracia.
há uma concorrência mais vigorosa por cargo.' polÍticos do que em geral h:í por cargos na "Ko emanto, a teoria de Schumpeter é uma teoria da democracia. não uma teoria do
diretoria de empresas. De falO, raramente os acioni.qa,1 são solicitados a escolher entre chapas governo . .Eh não indag;J a re.\peiro do escopo e das meras do governo. Sob esse aspecto, difer('
rivais. E apesar de OI direilOs legais de acionist:ls contra;l administração serem importaJues dramaticamente da ahordagem de seu companiota ~\I5tríaco Hayek, ex. minada no Capítu-
para o bem-estar de investidores, lu' 05 cidadaos, de ({lrma semdhame, [(~Itldireiros importan- lo 7. I.!ma teoria completa do liberalismo pragm:ítico, que não tentarei re.liz;lr n('stc livro,
tes comra Sem Ugovernantes~ sob ao cláusulJ.S de liberdade de expressão, remuneração justa e ~specificaria os limite" ótimos ao escopo e a" poder do governo democrüico. Comemo-me
prot~áo igual e outra5 cláusulas da COlls{iruição.
cm descrev~r o liberalismo pragmáüco com" a uniao da democracia schumpeteri~na com Jlnl
Há alnda uma outra perspectiva econômica em relação à democracia schumpereriana coneeilO pragmático de legalidade. H:í material suficiente sobr~ os principios nece,lsál'ios pua
fornecida pela economia do rellHukillg. O termo sc retere à dissipaçáo de rccu"os em esfor- profeger o povo COm!'a ações governamentais iJibrr-ais e ineficiente5. '"
ços para obtcr lucro puro (o que os economistJ.S chamam de ~renda~). 05 rrcurso~ gastos ap~-
nas para transferir a liqueM do bolso de uma p".~$\la para o de outras é de~perdiçado do pomo Umil ínterrretação comportamentalísta
de vista social. O dispêndio de tais recursos gira a riqueza 5em aumem:í.-la c, como CUStoS
reail estão sendo incorridos, O bolo social "ncolhe no processo de ser redividido. O sufrágio A l'eoria da democracia de Sehumperer deve muito ~ psicologia, b"m <;omo ã c<:onomia.
universal é um método de redução do rf:llt-,uking político, já que o povo não representado Ele cscorou sua visão não idealiuda de democracia em textos em:io em voga sobre "psicologia
é presa Hci! para rf:llt-Irekers que tcm nas maos as alavancas do poder governamental. Além das multidões" escritos por Le Bun, Par"to e outros (lOdos reacionários), que fizeram analogia
disso, qualllo maior o eleitorado, mais dificil é p.ra os supostos rml-$ak~nforjar coalizões da~ maSSJó de ddrore.\ com plehes. Ironicamente devido ~ sua pf(}venil'ncia _ mas repiro 'lue
e1eilorais para a exploração de minorias dcirorais porque os custos de urgani7.açáo aumen- uma boa ideia n:io deve ~rr rejeitada por causa de suas origens ofemivas _, v:írios do.> psicólo-
tam conforme o nllmeto de pessoas que precisam ser trazidas para a coali:t.iiu para que ela se gos" economista,' amais, jtlJlto com alguns prot,;ssores de direito noradam"nte liberais, ques-
torne efetiva. Temia-se que a democracia (os.\e encorajar a espoliação dos ricos simplesltlcme tionaram a exatidão do modelo econômico convencion~J do cotl1porramemo raciollalmem"
porque são uma minoria e presumivelmeme são uma minoria menor quanto maior for o vollado para interesses pr<Íprios, invocando vária" sUlilezas cognitivas <jlle desviam"-' pessoas
eleitorado, já que o eleitorado se expandc com ;I extensão do direito de ValO aos memhros de um comportamento raciona!.1 Lj Esse., comportamentalistas estão na Jillh~ de descendência
de gruJlos anteriormeme marginalizados. Ma, os custos par:I a maioria de matar a galinha dos p.,icólogos das mullidúes, mas sua crítica é mais a],r~ngenre e, n. medida em qu~ mina a
dos ovos de ouro desestimulam essa forma de exploração. Quamo mais pesadamente os ricos
(orem raxados, menos renda tribllrávd d~s g"raráo, de forma que, a índices suncíemememe J.ck Hirshlei!e""Tlle Parado<01Pow~r".em H;rshleile" 11>.DGrkSjd. ofrMForr:e: feonomi( Foundon'om
alto. de tributação, a transfcréncia líquida p"ra o resto da popula<;ao s.<;d negativa. "'9 E, de ofCon/licr Theo,y 43. 63 (2001)

falO, observamos apenas nivei.1 moderados de redisrribuição de renda pelo governo em demo- Shle,fere Vi'hny,nola 103 .'im., em 767.768, por ",emplo, enl.tilo'lma inefieiênd. das empre,., e,talai;,
Como~ie, e,plicam,.e«.'."mpres., são control.da, por burocrala, a quem fal!amos in(entiva, e re<triçõe,
cracias modernas - principalmwre nos Estados Unidos.' lO
normal<referentes. maxomllaç;lode lucro,. bem como a, pre,sõe. do, grupo, de inte",,,., como ,indi-
<ato" a quem t.mbém falt.m e'5e, incentivo, e rem;çõe,. Só a privati,a,âo, e não. dem""""ia política.
<ehumpeterian"ou outra, pode solucionarelse, problemas (ape,ar de que, romo eb,erve" um. democr.cia
srhumpeteriana ",h.ri. a privali,aç.o, quando I.ctível, limpal;cal, Apelar de muitosdemcx'ata, no Coneej-
to 1 lerem ,ocial-democrala., ele, não mai,defendem a propr;ed.de publicados m.io, de produção.
107 Cf.Ri<~.rdA.Pe,ner, fmnomj( Ano/y.!, ofLow ~14.7 (5' ed, 1998), vela, por e<emplo, ~I<hard11,Thaler, Quo,j Rationol Eomom!e< (1991); 8e!wviom! Low ,md [(unom;"
108 A l•••e de Shleiler e V"hny, nol. 103 acim.,
(Ca" ~. Sun'tein ed. 20001.A literatura p';cológ;ca e an.lisada de forma .brangeme em l'ldar Sha~r e
109 C.sey B.Mulljg'n, "[conom;<Lim;lson'R.lional' Democ",li<Redislfíbulion"(Uníve"ily oIChi<'So, George
~obyn A. LeBo.eul,"Ration.lity", 53 Annuol Review of P'y,h%gy 491 (20021.Asdenom;naçõe" <Omo
I, Sligler(enter Im the Studyollhe E<onomyand the St.te. WmkingP'pe, no. 171, Marrh 2(02)
teoJ];l d. dl"CIS.1o
<ompnnamental" e "comport.mentaii'mo", mai, comumente .tribuida, a esta iitera.
110 Po,ner. nota 8 ao;m., em 103.104,Vejatambém lan Sh.pi'o, -W'ro{the F'oorD<>n'lSo.1< the Rl<h",Doffiolus. tura, ,ilo enRano,., por <.u," do a«oei.ç.1o do comportarnentali,mo com a p,icologia antimental"ta de
Winler2002.p, 118,
11.F.S'lnner, que e\la, na •• ,dado. muito longe do "comportam~nlali.mo" <ontemporaneo,
•
Direito, Pragmatismoe Democracia' Riçhard A. Posner
fé nos mercados, mina ainda mais a fé no deirorado democr<Ítko. Tanto a capacidade quanto
o incentivo para superar as ddiciências cognitivas do indivíduo &<lomais fraQs em mercado~
políticos do qu~ em econômicos porque o deitor aro'ta menos e tem menos informaçáo na
escolha entre candidatos do que o consumidor tem na t:~colhaen{r~vendedores de bens e
serviços comuns. A ideia de que o voto sangra uma veia profUnda de responsabilidade dvica
e inteligi'ncia polilka no deitor médio li irreaJista - ape.sar de que é p055ívd as pe5was serem
mais façj[melltc logradas a votar contra seus intere$.\es próprios do que abandonarem seus
ifl{er=e~ próprio5 quando e5tão uansacionando em mercados ~çonómicos.
Nm textos de Cass Surmcin sobre a regulação d" saúde, segurança, televisão e da
illlernet, Ili as deficiências cogniriva~ sc rornam a base para defender uma lran.fnência da
amoridade regulalória do Congresso par;!.administradores e.peciali,Gls - preci&amente a fim
de diluir a influ.:ncia democrárica irracional. Não se pode confiar no eleitor.ldo nem em seus
representantes."! Sun,tein se descreve como um democrata deliberativo, e ele ê, mas no mes-
mo sentido be,serriano no qual os ideali;:adores da Consrimição de 1787 eram democratas
deliberativos c no qual até mesmo Schumperer, quando podado de suas visóes políticas pes-
soais derestáveis, era um democrara deliberativo. Se o povo é incapaz de qualquer atividade
política que não seja escolher emre candidatos, qualquer inteligência no governo será a inteli-
gência de uma elite da qual os candidatos (c representantes oficiais nomeados, inclusive juízes
e espt:cialistas) são rerirados. Schumpeter não negou que haja uma inteligência desse tipo. EJe
eStavacontando com da para deter a onda do socialismo democrático. Ele próprio tinha sido
ministro da Fazenda no primdro governo da Áustria após a Primeira Guerra Mundial.
O conC<'iro de democracia de Sun'tein, se completanlellle detalhado c levado a seus
limites lógicos, pode acabar sc parecendo com o de Schumpeter, reforçando minha tese de
convergência anterior. Pode acabar até chegando ao diteilO do conceiro de Schumpeter. Basta
lembrar da distinção em rdaçilo à ddiberaçâo quanto a meios e deliberação quanto a fins. A
primeira é muito mais provável de gerar acordos produtivos. Mas é também mais receptiva
à análise por especialistas. Is..soTOmapossívd vislumbrar um processo em dois estágios de
reforma de governo, cujo resultado final pode ser a.lfixiar a escolha democrática. Em primeiro
lugar, sáo feitos esforços para instrumentaJiz.ar o raciocínio politico na medida do possível,
de forma que as questóes intratâveis de fins sejam transformadas em questócs de meios. Em
segundo lugar. a responsabilidade pelo raciocínio instrumental extensivo agora exigido do
governo é transferida para especialistas técnicos - e é no r.lciodnio instrumental que a espt:-
cialização técnica é boa. Mas se a deliberação quanto a meios profissionalizada dessa forma e
depois retirada da deliberação demoçdtica e se a ddiberaçáo quanto a fins for interminável e
com maior probabilidade irritar mais do que informar ou edificar, o que eX3tanleme restarâ
da democrada deliberatÍv-.•? O que restará é a escolha entre candidatos. O que res!ar3 é uma
verdo da democrada no Conceito 2.
Porém. uma ver>áo truncada. Lembre que a demoçracia no Conceito 2 é a democracia
de inrercs~es. O processo em dois estágios que acaba de ser descrito de sujeitar a~políticas pú-
tl4 Veja. por exemplo. c." R, Sunsll'in. Risk and Re.son: safery, Law; Qnd the fnvirQnment (20021; 5~"'tein,
Republic,com l20011; Sl.Instein. fr"" M.rkets and So<ial JmtKe (1997l.
11S Veja nota 39 acima e, para uma crltfca co"tundente da de"on~ança do, demo<ralil. deliberativo' pelos
leei,ladore,. veja Richard D, Parker. "Taki"K Politics Per5o"ally", 12 Cord"la 5tudiel in l.a ••..af)r/ lirero/ure
103.114-117120(0)
---
CAP.5 • A d",mocraciaoefrndida l!iIII
blicas ao controle por espe-cialistasredu1.Íriaseveramente a representação de interesses. Supo-
nha. por exemplo. que a regulamenraçilo do ;lborto, ou do suicídio assistido, fos,l<;consignada
a médicos e a questão das rl'<lnsfl'rênciasescolares entre &<tritos para um melhor equilíbrio
de raças e das oraçóes na escola a educadores. AlSim. as mesmas pessoas mais fortemente
aferadas por essas alitudes não estariam repre~cntada~ no proces';{lde tomada de decisão. O
democrata no Conceito 2 não sc exprime com tanto entusiasmo em rdaçilo à democracia
como o faz o democrata no Conceito 1, ou camo o populista ou o democrata transformativo,
mas ele t um democrata, e o governo por especialistas quando levado a extremos transforma
a democracia em oligarquia.
Mais se perde ao se ir longe demais na direção do governo por especialistas do que da
representaçáo de interesses. Os eopecialistas constituem uma classe distinta na socie,bde, com
valores e perspe<:tiv<lsque diferem sistematicamente dos das pessoas "comum». Sem supor
que o homem nas ruas tenha percepçócs esclare<:edorasnegadas ao especialista, ou esreja imu-
ne à demagogia, podemos, no entanto, achar reconfortante que o poda polÍtico scj<lcom-
partilhado por especialistas e não especialislas em vez de ser um monopólio dos primeiros,
Uma ra:cio pela qual as democracias tendcm a ser mais estáveis do que governos autoritários é
que as primeiras sáo mais S\1.IC<'tíveis
ao "vanguardismo", a tendência à experimentação social
inconsequente quo:o governo por especialistas estimula.
Essa análise lança a "psicologia das multidóes". O "comportamento de rebanho" c fenô-
menos correlatos de ação imitativa numa IUI difercnte da dos meros defeitos ou limitaçócs
cognitivos. O fato de eleitores tenderem <lseguir o exemplo de outrm mais bo:m informados.
mas sem seguir cegamente demagogos ou especialistas, pode aumentar ao invés de reduzir a
racionalidade da ação política. bem como conferir ao processo polílico uma inércia .~alutar,
impedindo uma mudança precipitada. De falO, o que pode parecer serem defici~ncias cogni-
tiVaspode na verdade serem mecanismos eficientes para lidar racionalmenrc com a incerteza,
inclusjve a inarteza acerca de candidatos e questó<::spoliticas.'l~
Em relaçilo à vmação, podemos achar apoio da literatura comportanlCntalisra, quando
modulada pelos imiglm da biologia evolucionária, na solução do quehra.cabeça de por que as
pessoas votam em deiçóes polilicas. se vorar traz consigo alguns CUStos,mas nenhum bene-
fício instrumental. Como Paul Rubio explica, os elcirores podem superestimar seu imp<lcto
sobre o resultado de uma e1dçáo porque os seres hum<lnos não possuem um bom.senso
intuitivo em relação a probabilidades (há muitas outras evidências dis.'o também). Num am-
biente :Ulcestral, o to:rmo que os biólogos evolucionários usam para o período da pré-história
no qual o homem chegou aproximadamente a seu estâgio biológico alUal, o equivaleme a
um "VOtO"(a expressão de uma preferência) teria sido dado num ambiente de muiro poucas
pessoas, em que um único VOtOpodia muito bem ser decisivo."?
Mas a democracia no Conceito 2 é legítima?
Sem contar com a antipatia de seu inventor, será que a democracia no Conceito 2
passaria no teste da legitimidade A resposta depende, em primeiro lugar. de saber se a legi-
116 lau e Redlawsk, "Ola 85 acima, em SeG.
117 Paul H, Rubin. Dor••••
inian PoliCio: rh~fvo/un'OMryOriQln, offrffdom 163 (1001), Veia idoem 168 sobre a
di~culdade geral que a, pe-,'o", lêm.o ",,",ar 'obre a probabi!ldade.
-
-
I
l'E ~ Direito, Prilgmatisrno (' Dem[)uacia • RichMd A. !'mn",r
CAP.5 • A democracia defendida

limid~Je política é considerada I.lm (UnceilO normativo ou positivo. Se for normativo, e se,
americanos e a cidadania americana wm seu poder elllocion~L As concepções especificas
portamo, a remia da democracia ror legitima só se for sólida, emão a qucMão da legitimidade do
desses componentes políticos, como a delllo<.:racia deliberativa vem" schumpeteriaoa versus
Conceito 2 não exige uma consideração separada da questão, já considerada, de 5ua 50lidn..
poplllista versflJ transformativa - termos deswn11ecidos para mai.1 do que um poucos ameri-
Mas se a legitimidade política for entendida em lermos positivos, como na análisl." piono:ira
canos - não são o que a maioria dos americanos pem~ ser característico de sua Ilação e que
de Max ~""ebcr, na qual um regime e legídmo se a.' pessoas cumprirem sua.' leis e coblJOrarem vale a pena apoiat."9
nas realiwçôes 50C;ilis como llm~ quc_,(ão de aceitação em vez d~ obediência coagida, emáo
temo5 que indagar 50br~ a legitimidade da democracia no ConceilO 2. E é isso que vam05 Devemo.l con~idetar a legitimidade democrática não 5Ó do governo americano em geral
fazer. quando vi~!a de uma pcr.'peniva pragmálic~, ma5 tambi:m de adjudicação pr~gmática em
p~rtiçular. Pode~se e.lper~r que o democrata no Conceito 1 negue a legitimidade da adju-
É menos provável que a, pe.<5ms cohhorem com um regime que Vet"ffi cvmo usurpa.
dicação pragm:ítica, pelo menos d~ forma descompromi5sada defendida neste livro _ desde
dor, irremediavelmente corrupto ou profundamente imor," do quc tom um que não vejam
que tenha fé' nas re5rrições gerada,1 pela teoria sobre o eri[('rio judíciaJ. Mas é' prodvel que ele
de uma forma tão desesperançada. O regime iJegitimo ter:í que aceitar a ermão de .Iua au"
tenha fé. EIt açredila no poder de deliberaçáo para gerar acurdo ~obre principias que guiarão
wridade ou, a um "Im custo, subsrituir a colaooraçáo não forçada pela submissão forçada.
as decisóes de eleitores e repreSentanles oficiais - e por que nán rambém as de-.;:isoesde juÍres?
Mas, bem dislame das afinidades enlte o mnceito schumpeteriano e o dos iJeaJizadores da
Suponha que nosso democrata deliberativo seja um formalista e pense que o que os juízes
Conslituiç.lo do EUA, não há iodicaçóes de que a legitimidade percebida da democracia
devem fazer é traduzir ordens mais amplas (constitucionai~ ou legi.ll~tivas) em mais e.'trei[JS
americana dependa de acreditar que ela é ddioerativa. As condiçóe, para essa legitimidade
(decisõe.o; judiciais) ou implementar princípios políticos declarados pela COlIStituição ou im-
são que o governo se ajuste a normas básica, de legalidade, iMO é. fique sujeito ao Cootrole
plícitos nela. Em OUITaSpalavras, suponha que ele ache que o papel judíciaJ apropriado seia
de ios!Ítuiçóes pelo men{1S form"lmente democr:íticas, que as ~SSO",I adversamente afetada,
putamente interprelarivo, com "ioretpretação~ entendida como diferenre de ni~ção. Então
por medidas do govetll() tenham a oportunidade de protestar e que o governo preste uma
pode ser dada as deülóe5 jlldici~is UllIa liohagem democrãtica de divl::rsas qualidades, retra.

impóe à pOpUlaÇ30.
a democracia no Conceito I.
°
certa gama de ~erviços a um CUSto aceitável na carga tributária
ate11dimento dessas condiçóes relalivamente
e OUtros ônus que o g{werno
11áo exigentes não requer
çáveis até Uma promulgação
ramos democr:íticos do exercício
democrátic:a, quer a Comtituiçâo,
de poderes de elabnração
Unia lei ou a tolerãncia
de 110rmas baseadas
pelos
no direito
consuetudinário pelos juizes. M"-I apenas as decisões judiciais que possam ser retraçadas dessa
Seria irrealista atribuir apada política, se filr este o lermo certo (me ~rguoro ~e é'), pelo forma tetiam essa linhagem e seriam legítima.\. O democrata deliberativo que não lUr formalista
baixo índice de compatecimeoro .1.\urnas em eleições recente~ a uma deficiência de delibera- considerará uma gama mais ampla de decisões legÍtimas, mas recuará de de.'crevê.ias çomo
<;30. "Democracia delibetativa" é uma noção acadêmica.'Ia Debates suore is,so não tem reper- pragmáti=l, por pemat que faltam às decisóes ptagmáticas fundamentos deliberativos ou
cu~sões na arena política ou oa cultura popular. As vantageos práticas de nossa democracia demncrátien.<.
no Concrito 2 e a falta de qu~lquet evidência .sólida da exequibilidade ou desejabilidade de se
O pragmatisra 11áo justifiça decisões por referéncia a seus antecedentes e "".,i01 os argll-
mnver para o Conceito 1 persuadiram a Vasta maioria do povo americano a aceitar, mais ou
memo.' que os democratas no Conceito 1 podem apreóentar num esforço de do01estic:ar e
menos de bom gtado, o sistema que t<;mos. Esse siHema é democracia nO Conceito 2.
democratizar o pcocesso judicial n50 estão disponíveis ao defensor da adjudicaçiio pragmáti-
Legitimidade não pode ser confundida com enrusiasmo, então vamo.l considerar ~e ca. Não que eSte tíltimo negue que muitas, 11averdade a maioria, das decisóe~ judiciais seja
a democracia nO Conceito 2 i: - para dramatizar a pergunta _ o tipo de coisa pela qual os interpretativa no sentido estreito que disringa imerpretação de criação. Mas não as realmente
amnicanos estão disp0.lros a morrer. Vista como ideologia em vez de u,mo descrição, não impon~ntes, as que moldam a lei e se tornam plataforma para decisões subsequentes incon-
s~ria superficial demais, e dti: sórdido d"mais, inspirar O tipo de apoio neçess~rio não apenas trovet.lamente interpretativas.
para amaciar
extenuantes
descontentamentos,
em nome de importallles
mas l~var os que têm comciê11cia civica a fa1.er e.o;forço$
projetos nacionais? 1:tlvez, ma., acho que o compro-
Isso não impona.
m~ para o conceito
°
pragmático
adjudicador pragmático
de democracia
é naturalmente
e 11ão sente necessidade
arrastado de qu~lquer
de alinhar ~ua (eoria
for-

misso de fidelidade principal do.l amnkanos é com objetos mais eoncretos _ incluindo nt'5Sa
judicial çom o Conceíto 1. O democrata na Cooceito 2 0.10 [lIa sem parar em autogovcrno
categoria, no entanto, símbolos fones como a bandeira americana _ do que com uma idro.
nem in~iste numa linhagem democrática ou deliberativa ou fundamento para a ação judici~J.
logia democdtica particular. Absuações como o liberalismo, o capitalismn e a dt'mocracia
Ele quer que m; jUÍze." assim como outtoS repre.o;entame~ oficiais, sejam reativo.l à opiniáo
são valorizados (ape~ar de mais frequentemente dados como ceno) com" componentes de
pública durável e, para esse fim, quer que eles estejam sujeitos a controles que os impeçam
um 5i,tema político l::econômico que gera as coisas que as pe.l.loa;; valoriw.m e que investem
de exercer o poder de forma \Otalmente arbitrária. Mas o, çontroles náo precisam ser leorias
símbolos como a bandeira arneriona, o poder americano, a liberdade e a diven;idade dos
internalizada.o; por juíze5. 0-, juízes n:io estão Isemos da vis-io desiludida do pragmarista a res-
peito da 11arureza huma11a. O que os impede de ~e desgarrarem demais de seu papel atribuído
118 Um. dlç•• a afirm3çao do ~ditord~ um livro d~ ~n,.io" por e pa,. audemiços, sob,,, d~mO<:P'3eia d~líb~. são e5ses dispmitivos não teóricos, coma tomar ~s magistra[lJt~s cargos eletivos, ou melhor
rativa. de ,ua .~sper.nç. de que .ste volum~ ,ej3 el~ própriO uma (Onlfibu;~~o par. a delib~r.~ào d.mo-
,,<ih•• que Gutmann" Thompson !not. 20 aeim.l tão h,bilm~me d.fenderam e foment~'.m,. Stephen
Macedo, Prefá<io de Deliberohve Paliná, not, 87 ocim3.• m v, vi.
119 Para uma outra di«u.siio dill.gi~midade poli~C3. veja C.pitulo 7.

•
 Em Dirt-ito,Pragmatismoe Democracia' RichardA Posner
(dado, os variados inconvenientes de um ]udiciário deito), a vamagem da promoção, a v~ra
da reprimmda ou do improdJllleflf, e a análise cuidadosa de candidato. judiciai. para excluir
o. que, na qualidade de juí~s, .~ãomenos propensos a jogar o ~jogo~judicial, com suas restri-
çôes impostas pela norma jurídica, preferindo jogar outros jogos, o de político por exemplo.
Esta é uma boa razão para que apenas os advogados sejam nomeados a juízes federais, apesar
de não haver qualquer exigência legal.
O COlUroledo Congresso sobre o orçamento e a jurisdição dos tribunais federais é um
outro fator de caráter mais prático do que conceitual que fiscalita o critério judicial. Um
outro é o efcito de ftrdbaek sobre nomeações judiciais de opinião pública quando se torna
agudamente hostil aos juízes existentes por causa de suas decisões. Os Juízes da Suprema
Cone que se opóem demais à opini.ão pública têm que se preocupar que, ao fa7.ê.lo, estão
rornando improvável que seus futuros colegas e seus sucessores gostem muito deles e, como
enfatizarei no Capítulo 9, o. juizes se preocupam sim com a escolha de seus colegas e suces-
sores. Um Outro efeito de ftniback que tende a pôr em xeque a agressão judicial deriva do fato
de que viradas repentinas de princípios estabelecidos provavelmente deslancharão avalandles
de litigios que entopem os tribunais e aumentam a carga de trabalho e as críticas de juízes,
convidando à intervenção legislativa.
Ainda um Outro entrave é a dependtncia do ]udiciário ao ramo executivo para impor
sua.~sentença., se houver resistência a elas. Este é um exemplo do argumento mais amplo de
que os juízes não têm nas mãos todas a.\alavancas de poder. O Congresso pode, por exemplo,
conter a expan.tio judicial de liberdades civis aumentando a severidade da punição, redn-
z.indo o reexame pós.condenaç.áo de sentenças criminais e retirando verbas de representação
legal dc ctiminosos indigentes.
Por fim, os juizes são pelo menos de cena forma sensiveis à crítica profissional por se.
rem premcditado~, por agirem como políticos em vez de como jUÍ1.es.Críticas não apoiadas
em ameaças são um fraco motivador na maior pane dos ambientes, m:l.S,como os juizes não
possuem interesses financeiros nem outros interesses p<:ssoaistangíveis em suas decisões, a
influência da crítica sobre seu comportamento não deve ser inteiramente descanaday<t
Essas restrições sobre o critério judicial são o bastante para evitar o perigo do monar.
quismo judicial, sem o efeito disciplinador de uma teoria, de um compromi5So com a au-
torrestriÇ;Ío judicial? Provavelmente não e, apesar de Terri Pereni estar correra ao dizcr que
um tribunal com comciência política própria estaria mais bcm alinhado com as poHtic~
do. políticos democraticamente deitos que nomearam e confirmaram os juízes, seria mais
sensível à opinião púhlica e ativaria os muitos dos entraves políticos (que acabei de re'umir)
sobre os juízes, deixando cair a máscara de não políticos que os juhes gosram de usar'21_ em
suma, adeririam melhor li democracia do que um tribunal soberano - isso pressupõe que os
juízes, mesmo que não eleilOS,são pelo menos amplamente representativos. Quer seja um de-
mocrata populista como Perelti ou um democrata no Conceito 2 que, sendo realista quanto
à narurCl..acrítica ou outra natureza humana,122acredita que tcorias de aUlorrestrição judicial
120 Is>o deve ser descontado, no entanto, pois ~ o ref1e.o judicial de deslazer da crítica quando motivada pela
Inveja pr<>h><lonal, a política, a negaç;lo da de,ejo do que ,e cobiça au a lalta de Insighl a respeito da,
condições e restrições do pape! judicial.
121 Perelti, nota 90 acima, pt. 2.
122 Hil um realismo creSCente a re'peito da motivaç~o jUdicial na literatura acadêmica sobre o ato de julgar.
Veja, por e'emplo, Stephen B, Burbank e Barry Friedman, "Reconslderlng Judiciallndependence", "m
CAPo 5• A dt-mocraôa dd!!ndida
são tipicamente máscaras para ativi5tas judiciais v"StÍfem, deve.se incorporar a idcia de um
Judiciário diverso e represenlativo, que apresentei no Capítulo 3. Os Juizes da SupIT'ma Corre
são, ao mesmo tempo, i.o1ado. do controle político e poderosos demai. politicamente para
serem escolhido, sem levar em consideração questões de representação, já que a representação
está no cerne da democracia como os democratas no Conceito 2 acreditam. Não que uma
corte de apcnas nove jUi7-CS possa se (Ornar plenamente representativa da população america.
na, mas se representasse apenas uma mínima f.uia, em termos demográficos, morais e ideo-
lógicos, da população, sua legitimidade seria questionada. O povo não a reconheceria como
sendo sua corte. Ela tomaria decisões políticas sem ter uma pretensão .egma à legitimidade
política. A alternativa prática a um ]udiciário div('fsO e representati,'o não é um Judiciário
soberano que se resrringe a questóes legais técnicas - um Judiciário modesta e timidamente
interpretativo.
,
A qUC5[ãoda legitimidade judicial é mais agudamente colocada pelo desenvolvimentn
agressiyo por juízes de seu poder e5Sencialmerue disericion:irio para interpretar a Consti-
tuição, o tipo de componamento que acaba dcnunciado como ~ativismo judiciar. Existem
[rê!; possibilidades. Em primeiro lugar, isso pode significar uma inclinação para ampliar o
poder dos tribunais às expensas de Outros famos do governo. In (No caso do arh.ismo judicial
federal, os OUtros ramos incluem rodos os departamentos do governo e.•tadual e, portanto,
tribunais estaduais, bem como representantes oficiais legislativos e cx<:<:utivosestaduais e
[ederai •.) Alguns democratas nu Conceito I são ativislas neste sentido porque consideram
os tribunais como sendo os mais fC'ponsáveis deliberadores especialistas de questões politi-
casoMas assim tambtm são vários dos defensores da escola de pensamento adversária quc é
crítica da democracia americana - a escollla públic.a."< Fica claro que os céticos do processo
democrático sniam céticos de seus produtos mais característicos, a saber, legislação e decisóes
executivas. Pode se esperar que os democratas no Conceito 2, eSlando mais confortáveis com
nossa democracia existente real do que seus críticos de esquerda ou de direita, sejam menos
ativistas do que os de ambas as tendências.
Em segundo lugar, o termo uarivismo judicial" é quase sempre usado pejorativamente
para se referir à mera agressividade judicial. Os democratas no Conceito 2 podem parecer
mais inclinados a esse vício, já que, como pragmatislas, não têm fé no poder da teoria para
confinar os juízes. Mas, em caso positivo, essa tendência é contra-atacada por uma outra: os
democrataS no Conceito 2 valorizam nossa democracia mais do que os democratas nu Con-
ceito 1 o fazem, c i:\"odeve torná-los mais relutantes a apoiar o uso do poder judicial para dar
um xeque-mare na escolha democrática.
Em terceiro lugar, o "ativismo judicial~ pode só denotar um franco reconhc'cimento de
que, já que os juízes em nosso sÍltema possuem um grande arbítrio, especialmente quando
são ministros da Suprema Corte interpretando a Constiruição, ele.>necessariamente são parti-
cipantes "ativos" da governança política. Não são de forma alguma como o oráculo de Delfos,
Judicial independeM:<' ar r~e Cro,srood,; An Interdisclplinar~ Approoc;, 9, 22-3S (Burbank and Frledman
ed" 2002); Frl'derick SChauer, "Inoerrti""" RePUt3tion, and the Ingloriou, OetermlnonlS of Judicial 8eh.vior",
68 Uni.er5J't~afCir>cinartíLaw Review615 (2000).
123 Veja Riehard 11.Po,n"r, TIl" F<>deraICoum:Chall"nge fmd Reform 314-334 (1996),
124 Veja, ~r "'emplo. Willoam H. Riker e Barry R, Weinga<t. "Constitutiona! Regulahon 01 u.gl,lative Choie,,:
The Politi<al Consequence, aI Judicial Delerenoe to Legislatures", 74 VirginiQ[aw R"view 373 (1983),
Iim Dirl'ilo.Pragmatismo"Democracia. RiçhardA. Posner

que apenas transmitia as advcnêndas ~ previ>õel de Apolo. (Blackstooe çhamou os juíze-\

.................................................................
iogle5e5de or;kul05 da lei.) Por 5er~mparticipante:; ativos da governança, os juíze5 aumen-
tam a çonçorrência institucional, apreciada peJos5ÇhumpNerianos. Ne5se5entido inofen5ivo G
e talvez até b<::néficode ~ativismo jlldida!", os democrata., no Conceito 2 são reconhecidos
advi5tas, di»imulados democratas no Conçeiw I.
Os conceitos aplicados
A adjudicação pragmátic:a atribui aos juize:; um papd çompatívd com a democracia
no COIKeiro 2. Quai5<llIerdúvidas sobre .lua lcgitimidade não sá" e~pedfius à adjuJicaçáo Gil
pragmática, rna~çoloum uma nuvem sobr~ o sistema político todo. O fogo direcionado à
adjudkação pragmálicJ. deveria s~r orientado para outro lugar.

_
o s dois conceitos de d~mocraçja que viemos explorando podem nos ajudar ~
pensar a re.lpeilOdo impcadJlnmt de Climoo c do impasse da ddçáo d~ 2000,
das leis que regulam a d~mOÇr~çjade forma mai~ampla e do de5Çasoenigmá-
tico dos juÍl-es~ professore5de direito aeeru da teoria demnuátiea.

o impeachment do presidente Clinlon

O impmclJmmf d~ Clinwn fel com que os demoçralJS no ConçeilO I s~ agrupassem,

qoase todos eles ~xpressando .ma opo~içáo indignada.' CHnton linha sido r~eleiroem J 996.
dois anos ames. Como ü único repre.lentante ofiçial além do viçe-presid~meeleito pelo povo
am~rinno como um todo (hem, não exatamenre, porque o Colégio Eleitoral e interposto
entre o el~itorado e m candidatos, ma.les~edetalhe, que.le agigamou no impasse da eleição
de 20UO, füi ignorado pela maioria do.1crítico.' do impMc!JmulI), o president~ representa ü
ápke da d~mocracia americana. Um Congrcs.m comrolado por inimigos do presidente ~stava
tentando derrubã-Io, o que teria invalidado,como ~~w defensol't.'s
argumentavam,o resultado da
eleição de ]996. De faw, eles afirmavam qu~'o ('.<.logre,,,,esw.vatentando r~alizarum golpe
d~ estado. A açusação ~ra impreci~a.' O efeito de afastar Clinron do nrgo t~ria sido inswlar
seu l~alpaladino, o vic~-presidenteAI Gore, como presidente, dando a Gor~ I1mamão para a
campanha na eleíçáo de 2000, do que, em retrospecto, el~ poderia ter se servido. Além disso,
o poder de impedir ~ afa"ar um represelllame oficial do cargo não é um poder amidemo-
cr:ítiC<l.Alguns estados permitem o "cal!' rnediame vOtopopular para afastar r~presentallles
eleitos, isto é, para relÍr;Jrum ofiçjal e!eiw durante o mandato, Este poder melhora o con-
trole democrático sobre O~ repre.,entames oficiais. O poder d~ imp~dir e renlüver dü çargo,
um pod~r investido num órgáo demoçraric:lm~nre eleito (o Congr~s.\o dos EUA, no ç;l.\0
do imprllc!Jmmt federal) é um 50bstituto pM:l O rem!!. Ele çapadtaria 05 membro~ do Poder

Para uma ODosição ao impeachment Dor um famoso demoorata no Conceilo 1. vej" Ca" R, S"nstein.
Desi9ning Demm:wcy: What Con.fitutions Do, capo 5 (2001).
2 Para delalhes do que le segue, veja Ri,hard A. Posner, An Affoir of5wt •.. The !nve,~'gation. !mpeachment
ond Trio! ofPresident C!inton (1999).
3 [N, do T.] Reco/l refere.,e a uma eleiçilo especial realizada para decidi, .e um rep'e,entante oficial p,edsa
,er .t"tado do ,argo, por mofi"os de Incompetência ou deswmprjmento de funçÕ<'" antes da dala em
que O mandato de lal agente eSlã pre"isto para se ence"a,. O impeo,hment é um in,tirulo deltinado a
pos,ib;litar o afaSlametlto de agente poIitico, como O pres;dente da República, nos casos de imlauração
de proce"o p"ra apuraç~o de crjmes.
 -----------.--------------------------------------------
Direito, Pragmati,mo e Democracia' RichJ,d A. Posne'
Legislativo como agl."nlesdo eleitorado para rerirar um representante oficial do cargo a quem
o deiwfado não pode remover so2Ínho porque de tem um rn3ndam com duração definida
que ainda não expirou (ou um mandam com duração ifld~fiJJjda, com" no caso dos juíus
federais, hi5toric.ament~ as meras principais do poder do imprachment) e por que a Consti-
tuição não autoriza o "cl/l!. O fato de que o Congresso pod~ impedir o presideme e outros
representantes oficiais aummta o cOlltrol•.•democrático sobrt" o funcionalismo.
É bem verdade que o Poder Legi~JJTivo,como qualquer OUTraórgão político, nem sem-
pre age em wnforrnidade wro a opiniao da maioria. A!. /,e~y'lliSds de upiniáo pública e (}
rt"suhado das deiçóes irltermooiárias de novembro de ]998 tevdaram que a Câmara dos
Representames esraVJ desafiandu a opinião pública a impedir CHnton. Mas o nosso não ê
um sistema de democracia direta, nem um sistema em que se suponha que as políticas devam
.Icr feitas por meio de pesquisas de opinião pública. Pretende-se que o sistema alinhe a ação
oficia! com a opinião pública, mas nem toda ação oficial com toda flutuação nas pesquisas
Gallup. Isso seria democr:lciadireta. Ent:io o desejo de a Ctmara desafiar as pesquisas não tomou
o impttlrhmmtdo presid"llte Clinton ademocrático. Além disso, o bto de que o afasL1ffientopelo
Senado de um rrpr=mante impedido exige doh terços dos votos limita impmchm""fJ antima-
jorilários, apesar de limitar imp"tlchmmfi majoritátios também. Mas o efeito destruidor e
intimidante do ímpearhmmté um argumento forte COnt•••confiar inteiramente no reqwsito
sobremajoritario para evitar abusos. As bases para o impcachmmr devem ser eSTreitamente in-
terpretadas e a Camara dos Representantes deve se ló;lti5fazercom o presideme ser condenado
por crime, e não apenas com poder vir a ser condenado, antes de impedi-lo.
A lista de crimes passíveis de impetlrhmmr na Constituiçâu _ "Traição, Suborno ou
OUtros Crimes e Contravençóes Penais"l - é, ou mais precisamente deveria ser, interpretada
como sendo, suficientememe geral para cobrir qualquer abuso de autoridade sério, seja ele
criminal ou não. O abandonu de cargo, apesar de não ser um crime, é uma infração passível
de impearhmmt entendida dessa formal - um bom exemplo, a propósito, de interpret<lção
pragmatica. O abandono de cargo, apesar de não ser um ~crime" passível de impetlchmmt, é
comparável em iniquidade com a traiçáo, o suborno ou outros componamemos criminais,
devido a suas intoleráveis consequ~ltcías adversas para a nação. Desta perspectiva, o :lbando-
no de (;lrgo pode scr um crime mais sério do que aceitar subo mo, dependendo de para que
o represent<tnte esteja sendo subornado . .Assim sendo, os defensores de CHnton pleitearam
a defesa de Davi. O rei Davi, no Antigo Testamento, cobiçou Bate-Seba, a esposa de um
de seus oficiais, Urias. Davi mandou Urias para a guerra com ordens ao comandante para
que Urias nao sobrevivesse, o que de fato aconteceu. O Antigo Testamento trata isso como
pecado grave, mas não imperdoovd, porque isso não interferiu significativamente no desem-
penho de Davi de suas funções reais. Perder Urias como soldado não era uma perda séria
para o reino. Da mesma forma, o caso amoroso de Climon com Monica Lewinsky e seus
esforços subsequentes pa•••encobrir o caso, apesar de os esforços envolvert"rn perjúrio e outras
obstruções à justiça, efetuados em parte pelo mau um dos poderes oficiais, não interferiram
substancialmente no desempenho de Clinton de suas funçõcs presidenciais.
4 (onstituiçaodos EUA, art. I"~4.
5 Veja(lIarlesL BI.ü, Jr.,Impeorhment: A HOfldbook 33 {l974); Posner.nota2 acima,n", pág.9&.1oo. o
primeirojui'federala Serimpedid"eretiradodoca,so.JOMn Pickering, eraalco(ilalr.e I"uco,ma,nãoera
umcriminoso.Id.napág.9':1.
.•. .., li.••••
CAPo fi • Ü~r<m(;E'ito5 apl;c.ldrn
Contudo, poderíamos esperar que os democratas no Conceito 1, proeminentes como
eram como defensores de Climon, achassem seo comporramemo desonroso uma ameaça a
seu conceito de demonacia. Lembre que o Conceito I está baseado na ideia de que o povo
não tem capacidade moral e dever moral para desempenhar seus papéis políticos, seja o dever
humilde de vorar ou o dever exaltado de desempenhar as obrigaçócs do cargo político mai,
alto no planeIa, de uma forma desinteressada e cívica. Clintan deu um exemplo flagrante de
egoísmo político, em primeiro lugar, arriscando sua reputação, pondo em risco seu partido
político e envergonhando seus parceiros poJiticos, pelo caso amoroso com M"nica Lewin.o;ky,
e depois subordinando o interesse cívico ao privado por tentar se sabr da vergonha causada
pela exposição du caso e atrapalhar o curso normal da justiça. Ao observ<lrque Clinron pare-
cia capaz de desempenhar as obrigaçóes de seu (;lrgo ramavelmente bem, apesar da enorme
penurbaçáo do escândal" e por acarretar proces.,os judiciais, os pragmatistas ficaram incljna~
dos a duvidar de que $Cucomponamemo, eSC'lodaloso e até criminoso com" era, garantÍ3 o
~eu afastamemo do cargo. Os idealista~, no entanto, se não fosse por sellSdrcveresde lealdade
divididos entre lealdade ao Conceito I e simpatias iguaJitarias que os inclinam forrememe
para o Partido Democrata, e que de falO tornaram alguns deles arrematados fa.nacicos pelo
partido, poderiam encarar o comportamento de Clinton como um golpe na moralidade
democrátiC'l e seu afastamemo do cargo como uma limpeza ne<:essáriado templo democr:i-
dco. Pelo menos esperava-se que des levantassem a questáo, mesmo que em última instância
concluíssem que no ~aldo, pesando todos os prós e contras, seria melhor mamer Climoll tra
presidência. É claro que is~o seria pensar como pragmatista.
Os democraTas no Conceiw 1 podem responder que querem purificar o discurso polí-
tico, substituindo nos,a política atual de personalidades por uma política de questõcs. Uma
pessoa sofisticada percebe que a moralidade pública difere da privada; C'lnalhas na vida pri-
vada podem ser acelentes servidores públicos, enquanto individuos que levam vidas priva-
das imaculadas podem ser políticos zero à esquerda ou até monstros. A deliberação de que
democratas no Conceito 1 blLscamestimular não é aquela sobr ••os pontos fracos particula.IeS
e pecadilhos de figuras públicas. O único efeito dessa deliberação (f"foca, na realidade) ~
afinar as fileiras dos que buscam obter C.lrgOSpúblicos e distrair o público das questúes de
moralidade pública que deveriam ser centrais pal'J o processo politico. Esses são argumentos
validos. Ma..,enquanto as pessoas comuns reagirem a revelações de prev:lrícaçáo por parte de
funcionários públicos descartando a política cumo sendo um negócio repugnante, isso obriga
aos democratas no Conceito 1 a tomar medidas para fa:u:r uma limpa no.s cargos pt'lblicos
de seus ocupantes mais indeeorosos, uma categoria à qual muitas pessoas teriam consignado
CHnton mesmo antes dos indultos escandalosos que ele concedeu nos dias finais de sua pre-
sidência. I'erc••ha também como, ao distinguir a moralidade públiC'l da privada, o democrara
no Conceito] favorece o jogo do democrata n" Conceito 2, que deseja desbancar a ideia da
polítiC'l como um chamado ~enobrecedor".
Mais btores podem estar envolvidos no afastamento de democratas no Conceito J em
rdação a Clinton na hora da necessidade do que a lealdade ao Panido Democrata ou um
desejo de separar o político do pessoal. lembre que muitos democratas deliberativos descon-
fiam do Poder Legislativo. Eles querem a governa.nça delegada a adminisuadorcs especialistas,
que ~ão encontrados principalmente no ramo executivo. E ~ mais provável que eles encon-
trem um público simpático a suas políticas entre I1:"presentantesoficiais do l'Jmo executivo,
inclusive o Jeajf da Cas<!Branca te às vezes o próprio pl1:"~idente)do que entl1:"os congressistas
 -
, ,: Direito, Pragmatismo e Democracia. Ric!lurd A. Posner CAI', f,. 0\ con[eil05 af'liçadm

e s~u -Itafl} porque os legisladores, sendo mais reativos a grupos de interesse e ouna' pressóes ter recebido os voto, dos e1cilOrcó da Flórida e, cun~çquento:'menre, a presidéncia, porque é
eleitorai" com frequéncia locais, lendem a ter uma visiio mai.~ paroquial c menos intelcnual razoavelmente claro (wncordo quo:' é razoavelmente c1aro)'l que a maioria dos habirantes da
do que representantes oficiais nomeados do ramo executivo. Flórida q"lt VOIOUo:'m 7 de novo:mblO de 2000 achou qlle e;t.ava votando nde. Um número
O que: precipitou as ohstruçóes da jusliça 'Iue: quaóe cu.staram a presidência a Clinton despro.porcí~nado de apoiadores de Gore foi prÍ'..'ado do direito de vQ[o por ~au""- de uma
foi a do:'cisão da Suprema Corte do caso Climon llfTfIIS jOlln.7 A ('.-orle cOll5iderou quc um adnllntstraçao e de equipamentos do:'votaç.io ruinó que dificultaram para os eleitor~s in~x-
peri<:ntes ou que lem dificuldade para ler dar 11m vOIO v~lido _ e a maioria des~es e!eitorçó
prt:\idelUe não to:'m nem mesmo uma imunidade lo:'mporária de s~r processado civilmo:'me por
wnduta ocorrida anto:'s de ó<:tornar pro:'sido:'me, tal como o suposro a~\édiu s~xual de Climon 'apoiava Gore. Em scgundo lugar, o Colégio E!o:'itoril é uma anomalia democr.itica. i'\uma
a Paula lone'. A decisão abriu caminho para o depoimentu de Clínton no procew, d~ 10neó, democracia no Con~eilO 1, Gore, como O vo:'ncedor illqlleótio111ve! do voro popular nO país
no qual ele cometeu perjúrio pela primeira vez, A decióão da Suprema Corte foi notavel- inteiro, deveria ter óe tornado presido:'nte. Em terceiro lugar, ao Cncerrar a recontagem orde-
melUe não pragmática ao deixar de conóiderar o efeito potencialmente devastador de um , nada pelo supremo tribunal da Flórida, a Suprema Curte do~ EUA, um órgão não eleito. reti-
rou a escolha do Congresso em vez de do~ h3bitallt<:s da Flórida ou do povo dos EUA porque,
julgamemo do presidente numa acusação de: cunho s~xual.' em pragmatíóta preferiria que a
:;e a recontagem tivesse dado a Jider31lça a Gore,!.' a constquencia mais provável teria sido
Suprema Corte num ca50 com implicaçó~"S politicas nacionais considerasse com cuidado as
a nomeação de candidalO' de dlapas rivais de eleitore, que o Coogresso, em conformidade
consequências prováveis de sua decisão e não fosse atrapalhada por ah."raçóes e forma1iómoó.
com a Decima Segunda Emel1da, teria tido que escolher. (Observe a tensão entr~ a crítica.
Apesar de as consequênda., que a Corte deveria levar em comidn~ção incluirem consequên-
de democratas no Conceito 1 do impe.zclmlrm "ado:'mocrático" de Clinton pela Câmara dos
das sisrêmica~ (o intere~,e da previsihilidade legal e UUlroS valores da norma jurídica)" eósas
Representantes e sua crítica 11Suprema Corte por ter sequestrado a escolha d" preóidente em
consequências não apresentaram uma argumentação fone ao negar a imunidade pleiteada
200U da Câmara e do Senado "democr~ticos",)
pur ClintOll. Não óe e5tava pedindo que a Corte estahelecesse imunidade para uma ampla
das~e de representantes oliciais que incluía o presidente, mas apena.' para o presidente. Se a Os democrata.1 no Conceito 2 concordam que pl."ósoas inexptrkmes c peósoas que têm
imunidade Iivesse sido COllcedida, o resto da paisagem legal teria permanecido inalrerada.'. dificuldade para Itr - ate mesmo pe,soa.1 que são abóolutameme analfabetas - devem poder
O ca50 Clinm" ,'trSIIJ JOI/r.< não foi denunciado violentamente por democratas no Con- votar, o que significa que providências devem óer tomada, pala !Ornar a tecnologia de vo-
taçáo o mais fácil de usar possível. Analfabetos têm interesses, comu todo mundo mais. l."
ceito 1. Eles não são ptagmati~tas quotidianos e, assim sendo. é menos provável que de"on-
fiem do raciocínio legal formalista (ape:sar de Dewcy. um democrata no Conceito 1, ma.' n,ão ~ provável ~ue esses intert"sses sejam levadoó em consideração pe:las pessoas cnlras. que
também um pragmatista comisteme. ter feito isso), do tipo que go.l[a de fazer absnações a tem lIltereóóes d,feremo:'s e nenhuma sohra de altruísmo, que dirá alguma compaixão pelos
problemas singulares dos que têm muiw pouca instrução. Na era da televisão, analfabero~
panir de deralhes de um caso, que prefere regras a padrões frouxos c que se arro:'piam com a
ideia de contaminar o direito com política. Ou talvez .Ieja porque os democrataó na Conceito podem juntar o mínimo de informaçáo sobte questões e candidatos de: que necessitam para
1 to:'ndam a ser tcóricos políticos, inclinados a pen~ar que a tomada de decisão judicial deve óerem cap~1.es de dar um voto náo mais mal informado do que o do, letrados, cuja maioria
tamhém obtém inform~ções polítlcJ.S pela lelevi\.âo. O número de leitores de jornal tlUe pula
ser guiada e informada (eoricamente.
a, seções de notlcias é enorme.

O impasse da eleição de 2000 A economia do mercado comum reforça essa anáJióe. A maioria dos consumidores não
é de compradores muito uutclosos. Alguns se~adsfa1.em em tomar preço como sinal de
Falaro:'i mais dobre o carárer n~o pragmático Climon r1n"rUsjOlm no Capítulo
do <;:a.1O 8. qualidade. Se todos os comumidores fossem tão despreocupados, os vel1dedores ~concorre-
Deixe-me trarar agora do impa.sóe da eleição de 2000." Mai~ uma vez. vamos ver os demo- riam" aumentando o preço. Mas enquanto uma minoria subslancial de consumidores for de
cratas no Conceito J lirmemento:' alinhados com o Panido Demoetata, desta vez na figura compradores cuidadosos, o resto de nós es!:Í ptotegido, a meno.1 que o vend"dor ,çja capaz
do vice-presidente Gore. Eles apresentaram trê~ argumentos. O primeiro é que Goro:' deveria dc fazer a distil1ção emre informados o:'desinfi"mados, e llonnalmente d~'S n50 cOnó<:gUtlll.
A situação é ,ernelhame no mercado político. Há muiws votoS dados de forma imbecil ~ des-
6 Veja Ri,hard D. Parker, "Taking Politi<sPersonaliy", 12 CordOlO Studies in low ond Vremture 103, 123 cuidada, ma, sáo distribuídos de forma akatórÍa o:'nlrc OÓpanidos e têm pouco efeitn s(1hr~
12000). oó resultados.
7 520U.5.681(1997), São os d.em.ocr~tas no Conceiw 1 'lue, apesar de seu igualitarismo. devem ficar preocu-
8 Pa,ner, nota 2 acimo, na, p<lg.225-230.
9 A menOSque, como ob,ervado no Capitulo 2, um raso seja posto n. categoria de ça,oS que são decidido, padm <;om a tdç'a de facilitar a vOlaçáo para analf3betos, Poucos democraras no Conceito 1
pondo na balança •• ,on,equêndas e,ped~ta, ao ca,o.
10 é interessante nota' que OSupremo Tribunalf,.n<ê, de ,e;;U'"O' concedeu a Jatque, Chi,a<,o pre,idente
Vejaid., <ôp.2; FordFe"e~d.n and John M. 8roder, "Study 01Oi,puted Ballot, find, Ju,ti<e, OidNotCa,t
d. RepúblicaFran<esa,a imunidade pretendida por Clinton,e a e,tendeu • p,ocesso, crimin.i., bem <ornO
doei., Veja Editorial,"Irnmunity I, A<ceptedII111.Tomporary",G"o,dion Weekly, 0(\, 18-24, 2001 (tradu- " the DecidlngVote", lIew York Time, (ed. nacionall, Nov.12, 2001, p. AI.
,ido do le Monde). No entanto, haje isso pare,. improvável.Veja id., re,umindo um estudo abrangente d. dele nove me,e,
11 Par. um plano de fundo, ""ia RichardA. Po;ne" Breaklng rhe Deodlock: TIle 2000 flerti"", tfle ConstilUtion, da, cédula, ele,torai, da Flórida",aii,ado pelo CenHode Pesq(J"a, de Opiniàoda Universidadede Chicago
ond tfle COUrlS 12001). para um con'órCio de jomai'.
~ •••,
I
lII!!II Direito, Pragmatismoe Democracia. Richard A. Posner
são inocentes a ponto de supor que analfabetos deliberam de forma inteligente. com conhf'Ci-
menlO de causa e com dhposiç;;o cívica a respeiw das finalidades da polftica. Em que, entã",
os deitore.s analfabetos contribuem para a democracia ddibrmti,ta? A ênfase que os democra-
tas ddiberativos, a começar por Joho Dewc:y,cOIOCar;lffina educação como pré-condição para
a deliberação política competentel< seria sem sentido se os analfabetos fossem reconhecidos
como tendo essa competência. «Seria idiota ... negar que a educaçáo melhora a deliberaçáo e
também idiota afirmar que tOOOmundo poderia ser igualmente in5truído.~JSPeo.><:nas "pes-
quisas de opinião deliberativas" dcJames Fishkin (Capítulo 4). Será que Fishkin gostaria de
incluir em Slla.lexperiências os analfabetos eotre os cidadãos que deliberam na relevisáo?
Observe a estranha inversâo aqui: o democrata no Conceito 1, o ~[jberal", rem (ou
devnia ter, se quiser ser coerenre) dificuldade de aceitar a ampliação do direito de VOlO para
incluir analfabelOs; o democrata no Conceito 2, o conservador, o schumpeteriano, descja isso
Hdetllernellle sem re.mição. Nem o próprio Schumperer faria is~, é claro. Ele reria ficado
embasbacado com a ideia de dar aos analfabetos o direito de voto,l~ Mas meu inreresse é nas
impliçações de seu conceito, não em sua visões pessoais e nem mesmo na5 impliça<;:õesque,
sob a pressão de suas ideias, ek pode, de forma errônea, ler induzido.
A racio da inversáo é que o Conceito 1 enfatiza a illleligéncia e o Conc:eito 2, o inreres-
se. Os analfabetos tem illleresses, portanto, deveriam, Cúmo o Conçeito 2 faz entender, rer
o direito ao voto, Eles não são os eleitores mais hem informados, ma.s convivemos há mais
de 200 anos com um sistema em que a maior parte do público eleitor n:ío está mais enga-
jada no proçesso pol!tico do que O público de um jogo d<.:furebol eslá em jogar futebol. An
enfarizar ideias em derrimenro de interesses e, consequentemente, habilidades cognitivas em
detrimento de semimentos e desejos, a democracia deliber.lri"" i:. na verdade mais e1irisla do
que a democracia de elites.
A analogia com o futebol pod<.:ajudar a apaziguar preocupações de que precisamos da
retórica publica da democrada no Conceito 1 para garantir o espírito cívico de que precha-
mos para que aré mesmo a demoçrada no Conceito 2 funcione. O publko do furebol está
envolvido no jogo, quase sempre apaixonadamente; só n:ío está envolvido na mesma ativi-
dade que os jogadores de futebol. A metade da pl>pulação qualificada que vota em eleições
presidenciais está interessada nas candidarur;ll; e nas questões (embora apenas uma fr.lção
dessa merade de forma apaixonada), mesmo que a maioria das pessoas que se dão ao trabalho
. de vorar perceha que suas escolhas ficam gravemente rruncada.s e seu papel se aproxima. mais
do de um consumidor ou espectador do que do de um governante.
A difusão da rerórica do Quatro de Julho sobre o autogoverno, as responsabilidades dos
cidad;..•
m e a importância do espíriro cíviCú, no entanto, levantam a questão sobre o retrato
implícim do eleitor que o Conceito 2 pinta. A retórica dos altos princípios só é empregada
porque se conecta çom algo dentro de nós, aJgum impulso para a ação ba:>eadaem altos
princípios? Para uma resposta parcial, encaminho o leitor â discuss:ío do elogio exagerado no
Capírulo 1, mas aqui acrescento três argumentos. Em primeiro lugar, há um interesse social
14 V~jJ. por ~.emI'IO, A"""I GUlmann, Democrotic Educotion (ed. ver. 1999). GulmaM considera a educação
compul,órla pa •.• adultos analfabelOS, ma, rejeita :I..ideia em ba,e, n30 rel.cionadas com a capacidade
deliberativa, Veja Id. nas pago 273-182,
15 lo" El,ter, "Inlroduction", em Di>fibemtive Democroçy 1. 13 (Jon [I,ler ed. 1998).
16 Cf, Jo,~ph A, S<ump~ler, Copitoli,m, Socioli,m, ofrd Democrocy 244-245 (19421.
•
CAP.6 • Os çonceitos aplicados
nas pessoa.sde despertarem para quesrões publicas e se da.rem ao trabalho de vorar c, como o
de vorar para o eleílOr é pequeno, uma retórica de exaltação do espírito cívico pode ter
CUSto
um efeito modeslO no estímulo do voto, mesmo encorajando uma votação bem informada.
~ verg~nha é un~ lllNivador. Se ninguém Vl>tas5e,a democraçia entraria em col3p-'O.Não que
ISSO sela um perigo real; se cada vez menos pessoas votassem, o valor in"rrumental do Voto
aUI~enraria e, por fim, se chegaria a um equiltbrio bem perto do ponto de votação zero. No
emanro, uma pessoa que não vma, mas prefere a democracia à ditadura ou à anaHjuia, como
aconuxe çom muitas pessoas que não voram, ou preferiria se pensasse a respeito da qUC"Hão.
Ela pega carona no voto dos outros.
, Em segundo lugar, uma pessoa pode expressar uma retóric:a baseada em altos princípios,
a fim de sinalizar a existéncia desses alros princípios, na esperança de que os OUlroSa consi-
derem uma pessoa confiável. "Talvez não tenhamos princípios t:ío elevados, mas gosraríamos
que os Outros tivessem e gostaríamos que rivessem essa perçepçáo de nós, de forma que qui-
sessem travar relações e faur negócios conosco, em nível comercial ou pessoal. A esperança
é quase sempre vã, mas a falação exaltamlo altos principios é barata c, assim, o fato de que
os bendJcios são pequenos não torna a rática irracional. Se, em <':on.lequência,a maioria das
pessoas tem o discurso dos altos principios, quem n:ío tem vil""asuspeito, emão o discurso se
espalha, sem necessariamente reflerir ou int!",:nciar o comportamento.
Em rerçeiro lugar, é provável que o vocabulário que se emprega na descrição de sua
nação dependa do que é mais caracterísrico sobre a nação. Um dos rra.çosmais car.l.cterístico$
dos Esrados Unidos. uma nação não caraÇleriz.ada pela homogeneidade étnica ou religíosa,
raío.esantigas, rica.s ttadições culturais ou origens comullS, é o papel importante que uma
Constítuição escrita, a inrerpretação judidal dessa Constituição, o grande número e o poder
dos profissionais do direito, um compromisso com a legalidade e uma herança democrática
desempenharam e continuam a desempenhar na moldagem de um povo altamente diversifi-
cado numa comunidade política. Essas caranerislica., definidoras da nação americana convi-
dam a urna retóriça publica. abstraIa e cosmopolita. A palavra "democracia" ocupa o centro do
palco no drama retórico, porque a América reinventou a democracia, tornando.se a primeira
democracia moderna a ler alguma importância. O governo americanl> e a sociedade civil
eram rão caracteristicos que até tarde no século XIX, as palavra.s "América" e udemocracia"
eram praticamente imercambiâveis. Não é surpresa que, como observei no C:lpírulo anterior,
"demoçracia" seja um rermo com vários propósitos para aprovação em nosso vocabulário Pl>_
lírico. Ele faz parte da fachada verbal de um liberalismo totalmente pragmárico. Seu caráter
mu1tipropósitl>, no entamo, reflete um OUtro argumento que apresentei lá, de que o enten-
dimento dos americanos e o compromisso com a democraciJ n:ío eslão ligados a qualquer
concepção específica de democracia.
Porém, quanto esforço deve ser investido para ampliar o sufrágio, a fim de incluir todos
que tenham um intere~se que o processo democrárico pOSSJproreger? Um democrata 00
Conceito 2 cabeça-dur.l, apesar de defender um sufrágio o mais amplo possível pelas r.l7.i>e:;
explicadas no Capítulo 5, vai querer ressaltar que nos~a democracia parece notavelmente
segura contra falhas no processo democrático, inclusive o sufrágio limitado. Mesmo algum
democratas no Conceiro 1 olham para trás com nosralgia para o século XIX (com uma ex-
17 Veia [rio A.I'<l,n~r, Lawond Sacial Norm" capo 712000) .
BEl Direito, Pr~gmatj~mo e OemocrJcia • Rích~rd A. rosne'
CAP, h • Os con(t:~itos "f1IiCJUO~ ~

ceção implícita, no emamo, 30~ est3d"s d" 5Ul) _ com 5eu comparecimemo à urnas maior, da minorÍ;l fiquem representados de forma mai, eficaz N. ,.• ,d d ,I .
><:ugov<.:rtlO federal menor e papd menos ~xple5Sivo desempenhado por jUíze5, burocratas e ., ., - a e, a $eparaçao em znn.~
• d ,

deltor.lspode- prejudICar a rePleSentado,..... eficaz da maiori'l . ""quequer d..!/..eramJllOfl.

.. Ioca-I
otnro~ executore:; não deitos do poder poliüco _ como O auge da democracia Jmeric~IlJ. Ma~
por ex~mp~o, brallCo~ de~"is qUt. um diHriw tiver sido dividido arbitrariamente para criar
o :;llfrágio ~ra muito mais limitado naqueh época (mulhcr~s, homen~ abaixo de 21 anos <.:
uma maJO[)~ neg~3 garall!tda). M$;, se-for assim, is,o sug~re que é improvávd que a :;e-paraçáo
prJtic~meme todu5 m negros não tinhJm di.ciru J Voto) do qu~ é hoje e a fraude na votação
de_wnas delforals com base na raça tenha um ~feito n/lido ,obre a repre:;el1laç:ío e-, a5Sim, o
e compra de voto~ eram prátias muito comun5. IS50 irnplica que o:; detalhe, do proce5.\U
democrara !lu. Conceiw.l n:ío terá b~ses pua 51' 0POl a isso. Uma preocupação mais súia é
democrático podem .Ier rd~rivamente sem importância em termos que não pur~meme sim-
que a ~eraraç"'o de dmmos cum ba.,e na raça t~lve-z não melhore de- verdade:l representaç:ío
bólicos, CUj3 importância é em 5i mesma incerta. A retórica Anread~ <.:nto3da pelo supremo
tribunal da Fló.ida mbre- a imponância de (omar cad3 VOlO (i5tO é, de Fa7..ercom que- cada ~os negros. Isso pode de fato pre-judid-h, porque os legi~bdoT<:.' de-itos em distrilfl', cuja
populaç:ío l1e-gra tenha sidu distribllída em vários outros dislritos menores, acabam ~e mos-
voto contas..>e - a qudxa não era 'lu", as juntas d~itorais tinham deixado de tabular as áduLI.';)
trando menos sensíveis aos lnre-resse., dos negros.!'"
e-o horror expres~ado na ideia de que o çandidato com Iigcirame-nte meno~ voro~ pudesse- ~er
de-darado vencedor de uma deição aper!~da, 5ão meros eflúvios da democracia no Conce-iw Vohando à d~iç.áO ~e lüOO, vamO\ çonsidetar, à luz do fato de- 'jue Gore venceu pdo
I. Náo é como ~e os neg'os. dig~m05, flU a.' pe~,()a, com dificuldade par31e-r, náo eHive.l.lem VOtOpopular no paiS lnlelro, <::orno 'l> democrata:; no Conc<:ito I e no Conceito 2 5e alinha-
representadas de forma alguma no p.ocew, político. Eles estão representados e o tribunal ram em rd~ção à questão de.le o Colégio Eleitoral considerado "ademocrátieo" d"ve-lia ser
deve, porramo, ter pmro na balança os beneficios sociais de aumentar ligeiramcme sua re~ abo.lido ou~ ná:,. A ~ai~ria dos de~loçratas no Conceito 1 de-fendem a ~boJiçãu. O Colégio
prese-mação em relaçâo :lO.' custos de lealizar urna recuntagcm que leria e-mpregado crilhi05 EJelloraI oao e um orgao deltbetatlvo (~ COn.l[inlição exige que os eleitores varem sem dei-
altameme subjetivos, pnwavelmente tcria recupcr:uln apenas um3 peque-na pel"Ce'1lt3gem d" xar 5~U5 eStad(5)"' e co.m exceçóes triviais, mas potencialme-Ilte graves, os deitares votam
ValOs e, como ve-remo.\ no Capítulfl 9, podcria muito bem ter precipitado urna crise na su- ~obo!lcamente na çandldatura de quem lhes pcde- ValOs e não exer~endo um julgamento
cessão pre.side-ncial. mdependeme. Os democrata,; ~o Conce'Í1O 2 veem .,érias ohjeçóc., prática, à ~lJ<lliç:ío _ prin-
Depois também a 3llSiedad<.: du trihunal da Flórida ~obre a imporrância de fazer comar clpaImenre que da pode "hstrulr uma suçe5S:i.o presidencial paça(a exigindo 'ccolltanens CUll-
cada voto, mesmo ao CUStode- precipitar uma crise na suces.tio, (em mais gos(Q de-de[))ocraci3 ~enciosas e demorada,; no ?3í5 i~teito em dciçóe, apenada~ _ I' mesmo uma ohjeç:o teórica
populista do que delibetalÍva. A votaçãu, num certo sentido, marca o fracas~o da demoCT3cia a qnal os de-mocratilS no ConceJto I devem 5e ~elllir "brigados a 31ender: contrariameme ~s
ddiberadva, o fracasso de tet alçanç,do fl Cfl05en"o por meio d3 deliberação. Pôr un13 matéti, aparências, (> Colégio Eleitoral, ape~ar de, na vcrdadt, ser dividido de5proporciOl13lmeme
em vOt3çãO é cortar 3 discw"ãu e dcsi,tir da r:l1..:l0corno mérodo de resolver desavenças. Os porque cada "Hado !em ramos vo{Os deitorais quanto tem Congre5sista-' mais Senad"re~,
cientistas não usam a votaçáo para determinar que de5coheltas cienúii.cas aceitarâo. E e-tll;;O, de.'proporClonalme-nte favorcçe estados populo50\ e, assim, tende ~ compe-nsar a má divisáo
do pomo de vista deliberarivo, o falU de que um candidato te-m um pouco mais de VOIOSdo proporciunal d" Senado."
que o outro não diz nada a re~peilU da qualidade relativa dos candidatos. Ao contrário, u O sislel~~ do Col~gio ~Ieitoral pode 13mbem reduzir a polarizaçãfl poJjtic~ e-xigindo
de-tnoclata no Conceito 2 aplaude o lL\Od3 vOlação para resolve-r desavenças poliliças porque que. ~l.m candl<LlO p:estdençla~ le-nha ~m alrativo tr3nsreglonal, purque nenhum~ re-giáo
é rápido I' quase sem CUStOe pnrque nem a mais séri3 dessas desavenças pode ser resolvida POII~[{;ameme homogetK'" dos budos unido, rem votos deitorais 5uficientes para eleger um
por discuss3o. presldeme. O~ demucratas 00 Con<:eito 2 veráo hso como um benefício. O" democr:uas n(J
Vou dat um exemplo da inversão Conceito I - Conceito 2 náfl relacionada oom o ~onceilO I tal,'.",: náo. T~lve-z eles pemem que uma maior po!arizaç:í.o e.,timu!aria um maio)'
litÍgio da eleição na F]órida. A controvérsia reina 50ble a separaçãu em distritfl.' legi5lativo.l lllleres:;~ do publICO por questões pulíticas, be-m (COmopó!' uma gama m3ior de qllesróes em
estaduais "cnm consciênd~ de raç~". Ism significa configurar disni(U., de tal form, que um
grupo que seja minoritário no estado como um lOdo, de negros por ~'l<emplo, seja maioria dfl
eleitorado ern algumas wnas eleitorais. I! A ideia ê que, de outra forma, a miooria scri inçapaz
de- eleger represenr'nte, de sua escolha. Os delllocrata~ no Conçeito 1 d<:vem ficar, I' alg\ln~ V"ja L Mar~in Ove,by e Kenneth M. Co'gro~e. "Unintended Con,equences? RacialRedi,{ri(hng and the
efe-lÍvamente ficam, penurbados com uma separaçáo em distrito5 ucom consciência de raça", Repre.entan~ DfMmo.:ty Inte~ests",58 jo~mal 0/ Ptllme<540 119%); Charle. Comeron. DavidEpstein,
and Sharyn O Halloran. OoMaJo"ty-Mmonty OlsUi<:t,Ma.imize 5ub.tanH,,~ BlackRepre,entation in
porque isso pode encorajar "cidadãos e- repre~elllames a virem a experimentar e definir suas Congres.r 90AmenClln Polmcol Scl"nc~ R~"iew 7~4 (1~96J;ICevinA. Hill."Doe. lhe C.e'Hon 01Majorily
identidades e interesses políticos em {ermos parciais", lOem vez de considerar o que ê melhor BlackD,\lncts AldRcpubl'«Ins7AnAnall"" otlhe 1992 Congre.sional Eleotionsin EightSoutnern 51~te5'
para a n3ção como um todo. É mais diGcil para um democrata no Conceito 2 íme-gro.le opor 57 joumalc/Pohnc5 394 {1995). '

à serar~ção em di5ujtos corn h"$e na raça, se achar que isso possibilir3rá que o~ imer~sses Emenda XI.I~ CO~'hluiç;;odos EUA,'.0 fato de 0$ eleitores terem que se reunir num único di•. d"r .eul vo.
10\ e depor>'~d"pecs.r d,hcilmente sugere que 3 Convenção!Canshtucional)derositava muita confionça
em lu., capac,dade, del,b~.ativ~" S~ d"ro\1I.,,~, pode.;a permitir que os ele'lo'e, se ~n(Qntla••"m
18 Para uma di'><:U\SiiO
Interes,ante, v.ja Ricl1ardH.Pildes, "Diffusion01PolihçatPo"'.r and th~ Vohng Ri~ht' como um.~ co~ docente, nu~,.6 campu5, I' lá votar, d.l'berar e votar d. nova "l~ Que-um p'esid~nte
Act",24 Harvord Journol 0/ {owond PubHc Ptll,cy11912000), fosSl'e"'oll1ldo. JackN, Rakove, TIl~E-(olleSein tl1~E-Ag~',~m n," Un/ini,hed Ek'tion 0/2000 Ila, p<i,
201,213 lJ.çk N. R'l<oveed. 2(01). . .
19 Id.em 121, Veja Posner. nota Wacima, em 228-231.

•
 ~
i
Direito, Pr~gm~tismo e Dem<xraci~ • Rich~rd A. Posner
I
CAP, fi • o, conceito, aplicados

jogo,'J Um ~rgum!:nto melhor para a abolição, pelo meno~ do ponto de vista de um demo- impressionam democratas no Conceiw 2. Isso é ve,dadeiro mesmo que alguns democratas
crara no Conceito 2, t que uma vez <Jue o cmdidaw chegue à oondus.io que nao tem chance de no Conceito 1 reconheçam que uma tentativa do Congresso de resolver o impa>se nas elei-
ganhar wna maioria dm VOlOSeleitorais de um e.llado, não te:á ~ais ~centivo para.f.tur campa- çóes reria sido turbulento e poderia au: mesmo rer precipitado uma crise nacionaL l$ Para
nha lá e, assim, priva os e1eir(Jres desse estado de uma concorrenaa deltoral vere/adena. um de':l0ctata no Conceito 1, o princípio de ter o presidente escolhido, em quaisquer que
Em relação à provolvel vantagem de Gore sobr!: Bush entre os e1eilOres na e1eiçâo pre. fos.lem as bases, por um órgão eleito em vez de não deito, me-smo um órgão radicalmente
sidencial na Flórida, os democratas no Conceito 2 não acreditavam mais que as preferências mal representado em termos proporcionais,lr, seria provavelmente pesar mal a, consequências
pmv:lveis desse5 habirantes da F!órida cujo. VOIOSforam rejeitados, porqu!: não. s.eg~iram as práticas, a menos que essas consequências parecessem muito ruins de fato. 05 democralas
instruções para votar de forma válida deviam ser um falOr na avalIaçâo da leglltffi,dade da no Conceito 2, em oposição, ficariam inclinados a pesar essas collSC<]uências ruins com rnai,1
e1eiçao de 2000 do que acreditavam que a.s e1eiçóes deveriam ser subslÍtuídas por ~s<Juisas forç~ do que um beneficio democráüco abstrato. Que é de fato abHrato é sugerido pelas elei-
de opinião pública cientificamente projetadas e administradas: A desc~nfian~ tradlclon~ e, ções presidenciai" anteriores que foram decididas pelo Congres.lo, a saber a.s eleiçóes de 1800
no geral, salutar dos americanos quanto a representantes oficlats torna mace)(avel determinar (vitória de Jefferson sobre Burr), 1824 (de John Quincy sobre Jackson) e 1876 (de Hayes
o vencedor de uma eleiçâo por meio, analiticos, se a inferência estatística de uma amostra sobre 11lden), Essa história nos mo.<tra que, quando o presideme t escolhido pelo Congresso
(como nas pesquisa.~ de opinião pública) ou especulação bem embasada s(Jbre as intenções de (a Câmara dos Representantes nos dois primciros exemplos, e o Congresso com base na reco-
eleitores que invalidaram suas cédulas faundo com que as máquinas de tabulaçâo,não regis-
mendaçâo de uma comissão I1d hoc nomeada por ele, no terceiro), ele é empos.ado seguindo
{(as~em os VOtos. ~nas VOIUSlegalmente válidos, isto t valOs dados em conformidade com
um rastro de veneno. O duelo falaI entre Burr e Hamilton pode rer sido uma comequência
as exigência.. do código eleitoral, não voros imputados, ~omam na det~rminaçâo de quem
do desastre da eleição de 1800, quando Hamilton vigorosameme apoiou Jefferson, seu ad-
será o vencedor. Esre t um exemplo de formalismo a serviço do pragmatismo.
versário uadicional, contta Burr:v
Se a recorltagem prelendida por Gore e ordenada pelo supremo tribunal da F1órida
teria produzido uma contagem mais em conformidade com o código eleitoral da Flórida do
Os juízes sobre a democracia
que a comagem atestada pelo secretário de £Sudo da Flórida (a con~agem q~e mostrou uma
margem de vilória oficial de Ilush), e se a Suprema Cone dos EUA nao devefla ter ficado fora Eis um falO esuanho e impre5.'ionanle: em nenhum dos casos que discuti, e acho que
do caso, são queslóes analisada.l no Capitulo 9. Aqui quero considetar a posição da teoria em nenhum dos que poderia discutir, pode-se encontrar uma teoria da democracia claramen-
democrática a respeito de se a Corte devia ter resolvido a comrovér,ia soz.inha, como de fato te articulada." A palavra ademocracia~ .: objeto de mnita discu~ão etllre juízes, mas inter-
ocorreu, ou se devia ter empurrado a questão para o Conpe5'o. vellçóes dramáticas no processo democrático são realizadas por eles de forma bem fonuita.
O Congresso é, na verdade, um órgão mais democrático do que a Suprema Cone, mas A decisão Lucas (veja Capitulas 4 e 5), que proibia que os Esrados modelassem a.s câmaras
a imponância desse ;lrgumentn não fica imediatamente aparente. Se o imp~se tive~se si~n superiore.s do Legislativo, a exemplo do Senado norte-americano, é típica. Se os Legislativos
encaminhado para resoluç:io no Congres.lo, a questão teria, ou melhor devefla ter .I1do nao esraduais modelados sobre o Legi.lla{ivo fedo:-ral são ademocrálieos, então o próprio Legisla-
qual candidato setia um melhor presideme, mas quem era o vencedor legal da eleiçâo popular tivo federal t ademocrático - uma alegaç:io suficientemellte surpreendente para pedir, mas
na Flórida. A Constituiçâo e a legislação federal não auroril.Jm que o Congres.~o escolha o não receber, uma consideração judicial cuidadosa do significado da palavra ~democrático".
pte!iideme quando h:l uma conTrovétsia quamo ao resultado da VOtação no Colégio Eleitoral.
Vimos que uma cámara superior mal represemada em termos proporcionais pode realmeme
O devet do Congresso nesse caso é resolver a controvérsia, e esta é uma disputa legal, que lança
o Congresso no papel de wn tomador de decisão legal, aatamenre como no caso de impr'lchmmt.
No entanto, o Congresso não t um órgão judicial e os democratas no Conceito I não querem 25 .Nesse ponto {chilpas rivai, de eleilores pa•.•pre,idenle ,ubm.tidas.o Congre,sel, uma crise wmtilu-
vet di.lputas judiciais re.lolvidas por órgãos n.io judiciais. Então não fica claro se os democratas ciCIn,,1verdadeira pode,ia Se, surKido,Niío,; eraro como ela seria solucionada. sem dúvida que a naç.'lo
no Conceito I tinham algum fundamento bem embasado para querer que o impasse fos,'>e teria SObrevividO,mas as cois.s teriam ficadOmulto complicadas. A decisão da Corte tornou tod.s essas
resolvido pelo Congresso, se não f05.le sujeito a julgamento em tribunal, como eta. ques/ties academicas, fia .d.ertiu quO'poderia ter ,ido. no minimo, uma lUlaImensa de partidários .• O'm
e'perança de solução que los'e minimamenle aceltá",,1para lodos O. lado, ... O que e'pero ler mostrado é
Se este argumento for esrabelecido para um lado, no entanto, sobre bases realistas de po, que a Corte poderia ler feito um grarlde lavor para a nação,' Ca" R.Sun,tein. "OrdO'rwilhoul La•...••in
que o Congresso inevitavelmenre leria tomado uma decisão política em vez de judicial, então The Vore: 8u.h, Gore, ondlhe SupremeCourf 205, 218 (C•• s R.Sun'lein and RichardA. Ep<leineds. 2001).
as base.l pragmáticas necessária~ para justificar a decisão da Corte de encerT:tt a te(;ontagem e fie querdiler, acho, ~pode ter feilo".
con.liderar Bush1' o vencedor não impre~ion:lfia os democratas no Conceiro 1, tanro quanto 26 Se nenhum dos candidalo. tive"e obtido maioria do. VOIOS eleitoral" a Oma,a do, Repre.entantesleria
eleito o presiden/e, mas COma delegaç.'locong,e"i"a deeada e<lado d.ndo um único vo/o. Emenda XIIà
Con,tituiç~o dos EUA.
ESlese outros argumentos para manter OColégioEleitoral,depois que CO'lCepçõesingenu., de democ•.•- 27 jo,eph J, Ellis,foundfng Brother5: The Revoiullono'y Generorion 40-43 (2000),
cia s;;o reiei/.d.s, são bem apre,entadol em John O. McGirmi" .Popular Sovereignty and the [Iee/oral 28 Que O.IJul,esda Suprema COl1ee$l;;o irrefie~damel\te engajado< numa prOl'o,t. de sujeilara polltka de-
College.,29 flo'ido Slore UniversjtyLo••••Revi••...99S (2001), mO(r;jticaa um. regulaçk juditial ainda mai<intrometida em nome d. COnStltulçlioé um tema <on"ante
Como uma questão prática. não formal. O Congre"o poderia te, recUlado contar os VOIOS eleitorais d' nos l'ab.lho •• cademlcos de Richa,d Pilde<.Veja, por e.~rT1plo,Rithard H, Pilde<,"Con'~tutiC>naliling
Flórida.Não há nada na Constiluiç1l0que Impeça tal recu$.il.apesar de parece, arbitrária, e duvida-,. que Democ•.•~c Pclll~es',em A BodlyFlo •••• ed Ele"'.on: Debating BuShy,Gore, lhe SupremeCour!ond Americotl
a Sup",ma Co,te imerviria p••.• Impedi, isso. Demo<mcy 1';5 (Ronald D•...orkir>'-"<lo 2002).
 - !)irt'ito, rragm~tjsmo ~ Democracia' Richard A Posner
CAPo f> • O; c(Jllct'ilos apliç~do,

melhorar a reprcwntação - uma possibilidade qu~ o parecer em LllcaS, que t blcV~ J pontu Quc 05 juizes da Suprema Corte que compunham a maioria no ca,o Bmb f'rn-m Gore
de ser superficial, não considerou. eram schumpeteriamm implícirO\, tudo hem; mal um desses juízes, O'Connor, red'''iu a
Apesar de o caso Burh lJCfJllf Gore envolver um confronto entrç conçcir05 OP05to,' Je .. em Shaw
d eCt5aO lWJu,
R"
mo, o caso que coloçou a dislribuiçáo de di5lriWS com base na
o

democracia, wm a maioria implicítamt:Jltc adotando o Con~eito 2 e a minoria o Conc~ito rap soh uma densa nuyem lXmstilllçíonal. Seu parecer afirma que s~ sup,,~ flue os legisla-
1, nenhum conceiro é articulado em qualquer dos p3rcceres ~ é improvável que qualq""r dO.1 dores repre5emem o ~ki!orado como um lOdo,'" tn] vez de ap~nas as PCMO'lSque votaram
juízes da Suprema Con~ esteja familiariz.aclo com os textos acadêmico> que dt.\<:nvolveffi e nelesY Na verdad~, como já oh'ervei vári'ls vezc~, os Jegisladore~ ]lá" têm o deyer d~ fazer
txpocm 0.1 conceitos. Abundam observaçóes judiciaió v;l7.ia." às V~LCSingênua" e at.: insensa- uma "represemaç.áo justa", semelhame à de um reprcStntalll'" num dissidio coletivo; impor-
t~\, sobre d~mocracía.}') É verdade que ••Jgumas decisões judiciais Se ~pojam em co[)ceiws de lhes tal dever seria o eqlJÍvalente a exigir <Jue o vendedor de uma marca de produto de,"" o
democracia os mais variados, por exemplo decisões dando direito de VOTOa minorias raciai.' mesmo atendimento pós-vendas a compradores de uma marca concorrenre <Jue dá a seus
ou proregendo a liberdade de expr",,~â() política. Mas as <Juesróes <Jue foram objeto de lití- próprios diente., o qu~ seria anticoncorrencial. Mas observe que .,e os legisladote.~ tive-"em
gio nas últimas décadas, como rt:l1pportiomnellf,'" financiamento de campanhas, repartição ral dever e o cumprissem, as objeções principais para a di,tribuiçáo t:m distrito., com base na
arbitraria de WnaS de inAlIi"ncia eleitoral para garantir a vitória de um partido, redivisão de raça se.desf~riam, junto com as principai, vantagens alegadas. Assim, branco. e negros seriam
dislfiws com ha.~" na raça, dciç{les primária-; sem fidelidade partidária, fusão de candidaturas proregJdm mdependt:ntememe da raça de sellS represe'ltameS ou da estrmura dos distritos
e acesso de candidatos a debates e1eiwrais parrocinados pelo poder público, sem falar nas legisladv05.
quesrões constituci"nab no caso Bus/, lvrrm COI"I', não podem ser avaliadas como promoven- Podem s~r conjecmradas tr2s razóes para" desconfi,rto dos juíns em rdaç.áo à l<':(JtiJ
do ou limitando a democtacia -,<:tnalguma noção de o que a democracia significa ou devnia demou3ti(;a. Uma é a incondusi •.idade da ciência política ~ da leOria política, que dificult~
significar na e,trutura constitucional americana. tanto avaliar o efeito prático de prática, d~mou3ti~as eo;pecíficas quanto sdecíon'lr emr~ os
conceitos rivais de demouaeia polírica um comu 5endo normativo" orientar a avaliação. Em
.egun~o lugar, é pa~el, dos juizes Jimirar a democracia. Em especial, juízes Il~O eleiTOS_ (> '1
ue
29 EI, aqui uns poucos e,emplos: "Ademocrada só fundona ',e Opovo h.ef fé no, ,eu, governante, e es>a quer dJ7.\'r todos os JUIzeS federais e e.lladuais - instintivameme se inclinam par~ a crenÇól de
fé pede ,er e,tilho<;adaquando alto, repre,entante. ofici,i. e 'eu; nomeado~.>eengajom em atividade, que Ilr:'a parte importante de seu trabalho é disciplinar os políticu." a quem us juizes tendem
que lev.ntam ,u,peita, de (onduto ilEgale corrupção" Nixono,MissouriGo.emment PAC,528 V.5,377.
a domrnar como sendo meno, ponderados e d",interessados do 'lue des próprios sáo. Mem-
3'l{)(2000). "Um público !>em-i~formadoe a es>ênciade uma democrada quelunclona: Minneapoli'5tor
8<Tribune (o, o, Minne,ota (ommis>;o~er 01 Re""nue. 460 US, 575. 58511983). "Um. democracia que bros da dasse govername, não ,entem Já no fundo que uma pane impoTl:lflle de setlttab~Iho
,e ,u'tenta e ,e respeita não pode .presentar qualquer ju,ti~c~ti"" para a e,i,lencia do trobalho infantil: é dar réde'lS il imaginação nas preferências das pessoas comuns ou dos repre,entantes do povo.
We,tern Union Telegroph (o. v. lenro(lt. 323 U.s. 490, 510 (1945) {opiniilodiscordante). "Falef loooy e Dada ena tendência (ou dd;)fmid~de), não ifllcressa se juizes e'pecíficos são insrimivameme
a condiçilo 5ine quo non da democracia:' Koltle o, Notnwe,tem Kldn.y (ente", 146 F.3d 1056. 1062 (9'
democratas no Conceito I ou instimivamenre democratas no Conceito 2. Não hã muita di-
Clr. 1998). "O, ErUPO'cujos (a~didatos ou ideías não obtêm moiorio do, .oto, perdem. Este não e um
suoproduto Infelizda democ,,"(lo. ma, ,Im o objetivo d, democracia' Nixono.Kent (ounly. 76 f,3d 1381, ferença em nível operacional entre, por um lado, a insatisfaçáo com o processo democrático
1392 16' Ciro1996llno lribu~al) lcitaçllo omitida; ênfase no original), "Aescoia pública ~... " .sIrnboloda porque de é insufidentememe bem emba5ado, deliberativo e com e5pírito públiw c, por
~o"a demoeracia: BfOwno,Gilmore, ,5B F,3d265, 292 (4' Ciro20011.(opiniilodi,cordante), The Oxlord outro lado, uma aceitaçâo realista - c <Juiçá cínka - do proce5SO democrático como um mero
Dictiona'Y 01 American Legol Quotolians (Fred R, 5hapifo ed. 19931contem opena, .ei, citações sob'e
método men05 pior de conlfo!ar repr~sentanres e funcionários púbJic05. De uma forma ou de
democracia - nenhuma dei., de um jui,. Veia id. na> pá8. 108-109. O mai, lamo,o trotado 'oore direilo
con,tilucionallral um verbete no Indice remis>ioopara "Oemo"acia", mas tudo que o "ccbete conlém ê outra, ~ ~:cess.o náo é cOJlSlfurivo c, para os exigentes, desagradável. Esla é uma razão por
uma relerênda uuzada para "Política Majorit",ia" e a, referênôa. de página, ne"e verbete ,ão pOU""S. <Jue é fac~llmagJna~ O ca50 Bush lIem,s Gort"como tendo um d~sfecho difereme. Sea,<posiçóe~
e m";to pouc., dela, ,ão para di>cu"õc. de democracia. O. pen,..,menlo, do aulo, sobre o assu~to e"~o dos cand,datos nO llnpas~e fossem inver.,as. É irnproyáve! que juízes conservadot~~ levassem a
•• ,umido. na "'8uinle passagem b,eoe. In(onclu;i.a e i~,atisfatória; "" Mmocrd(io da polític~iegi,lahva e
ret~ric:l democrálica a sério, mas, da mesma forma, se tivesse sido Bush em vez. de Gore que
e'ecuti •• é ",agerada. O ponto não exigemuito d",enoolvimemo: a, lo'ma, como a democracia rep,",e~t •.
liv. na pratica divelse do ideal '"O bem conhecida,. O ••,ultado ent"o ~ um p,oc",so judicialdemoeratico " estJves,e entoando essa retórica, juízes liberais não teriam lido levado, a sfrio.
um processo poiíticoimperfcjtamente democr.lico. E,de qualquer Iorma. o, p••mi"as da Con'titui,ão n~o Em t~rceiro lugar, e ~ste está relacionado çom o segllndo pomo, a quc.,táo de quanto
podem ser ••du,ida,. pezfeíç"od. democracia",,endo Oultimo ponlOum, referência ao ",frágio limilado
peso os )ttlzes dever:' dar a escolha d",mocrática t~nde a levantar a maioria deles, ou pelo
na epoca em que o Comhtuição foi ralitic3da. LaurenoeH,Tribe. Amerimn (on.titutionnl La••• 30913' ed.
,(0) (nota, de pé-de'p.gina omjtidas).Apenas o primeirovolum"de uma lerceir. edição pfOjelad. em doi, menos de forma malS p.teme, <Juando a aç:1o do governo é ~cusaJa de incOll5tjtuciollal, um
volumes do tralado de Tribefoi publi(ado e talvel haja uma mai, sub>tancialde democracia ~o segundo come'to que tende a sufocar a discussão do que a democracia significa. Oll deveria ,ignificar.
volume, ape,ar di,so não,",rcerto, já que o segundo volume deve tratar de direitos indiorduai" É o prrmeiro
v<>lumeque Hata da estrutura de sooemo e do, princlpiosdo ••••'ame judicial." •••gunda ed,ção do tratado.
publicado em 1988,continha um ver!>eteno índiceremi"ioo pa", '"Democracia" 509 V.5. 630 (1993),
30 [N.do T.]O reapporrionment é O processo de alooação de a"entos num órgão legi,l,hvo d. modo iI di,. Id. MS p:ig. 64B-650,
t,iouir a representação de formo igualitária e propo,ôonal, Ou'arrte o proce.l<O,reaii,ado em pe!Óodo>de
Mai.>p,eclsamente. em quem ele, acr~ditoV(}m "otaram n~te,. Umdo, deito' colaterai, meno, coment.-
tempo determinados. apó, o cen,o .• dist,ibuiç"o do populoção é arrali,ada e o, di'trito' iegi,latwo' f
do, do .oto secreto ê difirultar para o, lepresenlonte,. ;d~nn~,"çJo d. ,eus apoiadores e ODO"eme, e,
ele,torai, redesenhados. aSSIm,tornar pomdo Contrae,te, em prol d.quele"
I

1..
 Difeito, Pragmatismoe Democracia. Richard A. Poso•••.
Um ataque tradkionall1a batalha para estabdec~r a supremacia judicial [em sido argumelllar
que, desde que a Constituição foi raríficada por convenções popularm~me deitas em todos
os treze estados, decisões impondo a Constituição contra a legi.daçãn estadual ou federal
justifi~am a democracia em vez de limitâ-la. O argumento contém três falácias. A primeira,
que pode parecer de menor imponância porque é m ••• ramente te,minológica, mas de &to se
agiganta no que é essencialmente uma disputa retórica, é igualar a soberania popular 11 demo-
cracia - a primeira referindo-se à d ••.
t••.
rminação popular da forma de governo, que pode tamo
ser uma ditadu,a quanto uma democracia, e a segunda, 11 forma democrática de governo, que
pode.ser ou não a forma estabelecida pelo povo." Um ditador deito é ainda um ditador, não
um democrata. Os Estados Unidos forçaram a democracia à Alemanha no final da Segunda
Guerra Mundial; os governos formados sob esta cOl!rçâo foram democucias verdadeiras, não
obs[anre sua falta de r.IÍ2Csna sobe,ania popular.
Em segundo lugar, a defesa udemocrárica" du reexame judicial s6 funciona se as decisões
constitucionais forem imerptetarivas num sentido bem estreito (um sentido inaplicável, a
propósito, a muitas das decis<>esdo próprio Marshall); se não fort'm, não pode ser pt'nsadas
realisticamente como atualiundo o desejo popular incorporado 11 Constituição. Como al-
guém poderia pensar que os eleitores (de qualquer forma, uma faria muito estreita da popula.
ção) que rarifi(;uam a Constituição em 1788 também ratificaram - aprovaram, consentiram,
incorporaram - o corpo de leis constitucionais que os tribunais desenvolveram no deconer
de mais de dois séculos desde então: Isso (Ornaria a ratificaç;"íoequivalente 11 eleição de um
ditador, um Napoleão ou um Hitler, por plebiscito - uma decisão do povo de renunciar ao
governo democrático -, o tipo de coisa que apenas um Cul Schmin gostaria de ver.Jl
Em terceiro lugar, bem longe das limitações du sufrágio do ~culo XVIII, a idda de
que a Constituição era a expressão do desejo geraJ do povo americano não pode ser levada
a sério. Nâo ~ um mero acidente que quando os professores de direito e juízes faJam sobre
os elaboradores da COllStituiçãu, eles invariavelmente falem que foram os idealizadores, e
não o povo, que votaram para delegados nas convenções esraduais ratificadoras. O povo nâo
tinha permissão para VOlardisposição por disposição e mesmo os deitores que discordaram
violentamente de algumas ou at.: de muitas das disposições da COllStituição propostas talvez
tenham apoiado a ratificação porque acharam que as alternativas, que incluíam uma possível
desinregração da união, teria sido pior.
Uma defesa do reexam" judicial que escapa de qualquer decisão udemocrática" tomada
quando a ConStiluição fOi originalmenre retificada i: que': um bom método de te,ragem
da força e durabilidade das paixões do povo.J(, uO isolanlento e o mistério maravilho.lO do
rempo dá aos tribunais a capacidade para apelar para a melhor naturez.a do homem, para
sllSdtar suas aspirações, que foram esquecidas no damor público do momemo, É isso que
o juiz Stone chamava de oportuni0:6de para 'pensar melhor com cuidado'."ll Nessa visão
paternalista, as mass.u são imerllliLenteml"nte açoiladas por demagogos e por seus próprios
34 Vej. Jeremy Waldmn, "Judi,ial Powe, and Popul.rSo"",eignly" (Columbia Law S<:hool, n,d., n~o f>llbllcado).
35 Veja Dolfid tly:lenh.us.lcgality ond Legilimo(y: Carl S,hmirt. Hans Kel••m, and Hermr:mn /I~II~, In Weimaf
57-5811997).
3& E>te é o lemo principal de Alexande, M. 8ickel, TIle tea,t Dange,cu$ B,onl;h: The Supreme Courr or th~ 8ar
of Polirlc5lJ962).
37 Id. no pago 26. citando Horlon F.Slone, "TheCommon law in lhe Uniled Slote,-, 50 HOfV(Jrd taw Review4,
25 (1936).
CAPo6 • O; cooce;to, aplicados
temores ignorantes e exagl"rados de apoiar medidas pública$ bobas, e ar': m",smn bárbara.l. A
resisti:ncia judicial a eS-lasmedidas em nome da Constituição cria um período de esfriamt'n_
to. Se as paixões do povo não se esfriarem, no final os tribunais se pronunciarão. Mas, nesse
ínterim, os rribul1ais terio criado a oportllflidade para 'pensar melhor com cuidado' sobre a
necessidade da justeza das medidas.
Essa expusição de motivos para o reexame judicial, com sua curiusa fusão de diferemt's
níveis de deliberação e os juÍ1.esda Suprema Corte sendo lançados 110papel de "professores"
num "seminúio" nadonal,~ cria o paradoxo de que quanto mais forte for o apoio do puvo
pat".1a medida governamental inovadora, mais provâvel que seja invalidado pelos juízes. O
paradoxo, por sua VC1" produz uma inversão da teoria da democracia dualisra de Bmce Ackerman
(veja Gpírulo 4). Para ele, o processo dt'mocrárico csd no seu ponto mais autênrioo quando as
peS-loasestão realmenre interessadas cm política. Mas é mais provâvel que c:srejam quando
estão com medo de coisas que pensam que o governo pode, e deve, fazer mais do que esta
fazendo para comba[er - temendo, por exemplo, o crime, a subversão, (o que çonsideram)
imoralidade, o desemprego maciço, a invasão, o terrorismo. Seus temo,es podem ser ridi-
cularizados como sendo histéricos por juízes que ou nao comparrilham os temores ou têm
orgulho de não se deixar levar por eles.
O ditismo da visão de Bickel é digno de nora. Um punhado de advogados é conside-
rado mais sâbio, mais previdente, mais sóbrio do que a nação como um tudo, Não apenas
quando estão considerando quest<>estécnicas, o domínio de especialistas, mas quando eSlão
considerando questões quintel;sencialmeme politicas, como o escopo adeqoado da liberdade
de expressão ou do direito de porrar armas ou negar colaboração com inve:>tigadores crimi-
nais. John Dewey não leria concordado com a afirmação epistemológica de Bickel. É ceno
que os ministros da Suprema Corte, apesar de não serem gênios políticos nem mesmo legais,
SJ.Omais cultos t' bem informados do que o americano médio e obviameme sabem mais de
direito constitucional, mas sed que r••. almente sabem mais do que 300 milhões de outros
ameriGlnos em rdaç;"íoao que esd em jogo nas grandes controvi:r>ias constituciunais~ Além
disso, algumas das mais impo>tanres dimensôes da adjudicação constitucional, como o deito
d" interpre[açócs competemes de direitos constitucionais sobre segurança públiCl, são, como
veremos no Capítulo 8, 'Iuestões que o tr ••.inamento e a experiência profissional em direito
só rocam de leve. Nenhum dos ministros da Suprema Cone, por exemplo, t••.•• 'e expericncia
significativa com a. operação do sistema de ju.\tiça criminal, seja como promolOr público,
defensor público, policial ou juiz de primeira instância. E como membros da classe média
alIa (a maioria deles é milionária, e n6 dos milionários são muito ricos), vivendo em bairros
seguros onde ficam bem iwlado.s de ansiedades sobre crimes que atacam 05 moradores de
bairros violentos, falta-lhes também a experi(.ncia da vítima. Os juízes de segunda instância
aprendem mais coi.las em petiçóes <: razóes dos ad,'ogados e das provas çoletadas nos estágios
inferiores da di.ll-'ucajudicial, mas não o bastante pau torná-los "'pecialisras em t'ducaç:ío,
controle do crime, 7.Oneamemo, hábitos sexuais, pdricas religiosa, ou qualquer dos outro,
inúmeros campos da atividade humana que os ministros da Suprema Cone regulam em
nOme - e, em muitQ.l casos, apenas em nome _ da Con>tituição.
38 Bi<kel, na\<! 34 .cima. n3 p;!g. 26, Esta ~ a concepção de deliber~çllo abafcada por parece, em Planned
Poremhood v, ca'.y que cilel no capitulo 34,
 Direito, Pragmatismoe Democracia. Richald A, P<hner
Exceto nos casos enfatizados por John Elr" n(>Squais <l.\tribunais usam a Constituição
para pôr pür terra obsdculos ao proces\O democrático, como discriminação cnmra minorias
eleitorai5, a imp()~i~ãojudicial da Constituição trunca mais do que apoia a e5colha demo<:r<Í-
tica. Cientes, apesar de não perturbados por eS5efuro, o~juízes e professores de direito focam
na hipótese de teorias imerprctativa5 específica5 ~ deci5óes e.pçcíficas irem longe demais no.
dc.\loClmentos da amoridad~ de OlurOSramos d" governo para O>uibwlai,. Mas por "irem
longe demais", eles gu~r~m dizer estender os dirdtos con~rílUcionai.\ para além de suas fron-
teiras (em ceno sentido) prett'ndidas, não pondo em risco algum valor p05itivo e concreto
de democracia. "Ademoerático~ no discurso jurídico é apt'nas um epíteto proferidu com
veemência por jUí7.eSou professores que discordam de uma decisão que invalida a açao gov~r-
n.mental. A base d~ seu de5acürdo ser:i uma divergência em crença.<;refetentes ~o significado
ou ao escopo não da democraóa, ma.' do direito constilllcional de que a açáo foi pralicada
para infringir. Raramcnt~ •..r<:'~saltadoque imerprçtaçóc5 da Constilllição que limitam a au-
tonomia dos esrados são amidt'moer<Ítica.' porqut' o~ estados são mais dem<lcrátÍl::05do que o
gov~rno federal e certamente mai~ do que o ramo judicial do governo fede•.•!""
O brinde é: o rómlo, inventado por Alexander Bickd" e agora tornado padrao,<l quç
foi afixado 11rensão entre democracia e reexam~ judicial: ~a dificuldade conttamajorilárian.
~Dificuldade"~ Obviamente algo para ser contornado. "Contramajoridria"? Um eufemismo
para ademocráfico. Seria mai~ imparcial dizer gue a Constituição é um misto de governo
democr:itico, oligárquico ~ atllocrá!Íco, com a Câmara d05 Repte~emantçs sendo o ramo
demoçr:ítico e o Senado, quase democrárico (basic.amente democr:itico, ma.<;com uma pitada
de oligarquia), a presidência, o ramo aUlocrático, e o Judiciário, o ramo oligárquico. Cada
um regula os outros, para gue o 5istema como um rodo náo seja dominad" pelo princípio
democrático, o princípio oligárguico 011o princípio autocrálico.
Apesar de conter uma análise sofi~ticada da tensão entre democracia e adjudicaçáo cons-
titucional conforme encontrado no com roda razão famoso livlO de Ely - trazendo a palnTa
"democracia" no tÍtulo -, nele falta Uma teoria da democracia coerent~. Kum determinado
momento, £Iy compara .lUa teoria da democracia ~reforçadora da repr~setuaçáo" do direi-
to constitucional a "uma orientação ':mritruste', em oposiçáo a 'regu!alória' dos as'untos
econômicos ... Em vt"l.dc ditar resultados ,óliuos, ele inttotvêm apenas guando O 'mercado',
em nosso uso o merCldo político, ~t:í ~isttomaticamente fimci"nando mal.~,l Este é um
começo promissor, tranquilizadotamtonre ~cltumpefcriano, pois é o primeiro tipo de "mau
funcionamento~ gu~ Ely identifica: quando "as pcssüas influentcs tostãode~encorajando pela
força os canais de mudança politiu para garantir Sua pcrmancncia."" Mas FJy então se volta
para a democracia no Conccito 1, especificando um segundo ripo de mau funcionamento,
no qual "tepresentantes" eleitos... sistematicamente coloum em condição inferior alguma
minoria POt pura hostilidadç ou uma tecu.sa preconceituosa de reconhecer idemificações de
Vej~JohnHnnEly.Oemocmey om!Di.fru.t: A Theory ofJudiciol Review, Cnp,4-6119S0),
R.r~mente,m~sni!onunc.,VejaJohnO.MçGinni •. "Hevivins
To<:quevllle'.
Ame,i<a:Th~RehnquistCourr.
Ju,i.prud~n<.01So<i.1Oi,covery",
90 Cali/omí(J !(Jw Review485, 507.52612002),
Veja8idel. not~34~ôma,n" pag_J6
" Vejo.po' exemplo.B3rryFriedman,"TheHiSloryofth. Counte,majorit3rianDifficulty. P.rt Three;The
" L~••on01lo<hner",76N~w Yark Univer:<ify L"w Re,iew 1333(20011.
Ely,nota37~baixo,naspág.102.102.
ld_ na páS. 103,
CAP,fi • Os cOllce,lOlnpiiCndos
interesse."" A implicaçáo é que os juize~ dcvem USHa Consrituição para policiar a boa-fê. o
desinreresse e o conhedmenro de representantes oficiais eleitos. Em outro texto, Ely parçce
igualar democracia a um ~imples majoritarianismo,'" apesar de, COrnoDahl ressaltou numa
passagem qUtocir~i no Capítulo 5, nossa atual - e histórica e comparalivamelUe falando,
muito hem-suc~dida - democracia tem mais a ver com apaziguar minoria.\ dtilOr.is estrate-
gicamente situadas e vocifer.nres do quç agregar preiercncias por roda a populôç:ío adulta. O
majorirariani.,mo pode. como vimos, realmenre frustrar a representação,
Essa di~cussão bn~a luz sobre a quesrão da legitimidade da adjudicaçáo pr.gmática.
di.\cutidJ no upítulo allrelior. O projero de reconciliar a democracia com o rea.me judi-
cial conferindo, de alguma fi"ma, ao reexame judicial uma linhagem democt:itka é inútil.
Contudo, isso n:io mosrra '1ue o reexamÇ judicial seja ilegítimo. Tudo o que moma é gue os
teóricos polirico~ e advogado, constitucionaJisla~ esrão rrilhando o caminho nr~do na inve5-
rigação sobre Icgírimidadç. l.cmbre que a legitimidade é a aceitação, e aceitaçáo é:, com mais
probabilidadç, p.ra s~r ba~e"da ~m resultados práticos - na entrega de mercadorias _ do que
numa exposição de moriv{)s fil05ó!iea Oll de outr. fotma reórica Yconvin<:ent~~.Al'Ç5H de
,er impossível, <:ombase no conhecimçnto eXiSlente,tealmenre dererminôr se o ereiro visível
do reexame judici~1 sobre a, coisas que os amçric.1nos lllai~ valorizam, como a liberdade e ~
prosperidade, tem sido po,itivo, o povo obviarnent~ não se revolra CUllln os lribunais. Não
há crise de legitimidade judicial. De ["tma COtret~ou incurrçra, o povo Julga 0\ resulrados do
reexame judicial como sendo bons o bastanle. Como os ,Irg"memos de defesa da legitimidade
de um tribunal oligárquico num sistema democr:itico são fracos, parece que a legitimidade do
reexame judicial não exige "rgllmenu>~, mas apenas resultad05, para sç esrabelecn.
Schumpeter, antitruste e a lei da democracia
Num esforço para induzir um~ maior consciência judicial e ac.1dêmicasobre o semido de
d~mocracia em casos ••nvolvendo a regulação do procç,,",odemocr~tieo," t;ostaria de agora re'lt.
mir e estender as implica"ôes de explicitamente abarcar a democracia [la Conceito 2 P'lfa cs.'es
casos, algo <jUegostaria de VC( 0\ ui[,un~i" fazerem (ap,-'Sarde não estar wntando wm isso).
05 democrua5 no C"nç~ito 2 acreditam ':Iue, dependendo de testes de competência
mínimos, todos deveriam ter direilO a voto, assim como toda pessoa dçveria ter permis5áo
para comprar 0\ prodmos e scrviços que quises.se" ter dinheiro para comprá.los no mercado
cconornko. "'10<.!","inclui as pessoas que não possuem bens~, portanro, não podem pagar
um imposto comunitário." A jmtificariva tradicional do imposro comllnir:iri" et., 5et;undo
n juiz Harlan discordando no caso o gu<' o invalidou, "que as pesso"s com algum bem esrão
mais comprom"ridas com assuntos cornunir:irios e são. consequentememe, mai.' responsá.
'"
Vejo,p,e"..Id.napaS_7_
VejaSolmu~l l"ocharofl.Pômel~S.Knrl~nondRichn,dH,Piide" The Law 01 Democmcy: Legoi 51'uctu,e
01 thePohlJçalPracess (2' ed. 20(1);DanielH.y, Lowenstein
e Ri<hn,dL Ha5en,Eíectran
Mureri"l, 12._ ed, 20011.
[aw: (a,., and
doT,)o Impostocomuniláriol/Jollfax) t\ um impostopred;nle territorialre~re••ivopagapormei"de
[N,
um~t3~nunicaa ,e, çobrnd.porhabitante,e nõo'.lt:uladoden<ordocomov~lord"imóvel.'Omoo IPTU
no Bfi!sll.
 1
Direilo, Pr~gm,lli,mo e Democracia. RichMd A, Posne;
CAI'. r; • 0.1 conceitos aplkados lII!mI
veis, mais cultas, mais (onseiemc., mais dignas de confiança do que as pessoas que não têm
. O afastamento mais ~érif) do princípio do sufrágio universal é a negação de vOto ~s
meios."" Em~é um discurso típico do Conceiro l.
cnanças, qu ••••••
m combmaçao com a propensão mencionada acima dos idosos a votar resulta
Todos que deveriam ter permissão para votar incluem pessoas que foram condenada" num d •••
svio irracional •••of •••
~si:o do porler político em favor dos vdhos e COlllra os jovens,
por um crime, cumpriram ma pena e foram libertadas, mas cujos direitos civis não foram tornando, na verdade, ••.stes ulnmos órffios políticos. fu crianças não conhecem seus inreres-
restaurados pur graça ou de outra forma. Esses criminosos têm imeresses como lOdo mundo.
s~ próprio~ ~m () bast~nt~ para s~mpre eleitor •••
s ~inimament ••.comper"'llles, mas seus pais
De fato, des têm interesses mais urgentes do <JUC a maioria das p=oas, já que a discrimina_ sIm e a matorla do~ ~als s.a~ suficI.'on:em •••
nte alrnJJSla., em relaçáo a seus filhos para ser"'m
ção (radooal) que 05 criminosos enfrentam quando tentam reconstruir SUaS vidas denno da seus represemanles vtrtuals confin.ets. l'od •••fazer sentido dar aos pais voto .•adicionais igoal
ld, como às veus fazem. Se a proibiç:áo de votar ê de certa forma consid<:raua uma inibiçiio ir metade do nÚ~lJ"'ro de filhos,~ •••forma que, por exemplo, nUma família composta por um
importante ao crime (uma idcía meio absurda), as penalidades normais podem ser aumenta- .casal casado.e rres.fil,hos, cada pa..tou má ••.leria direito a dar 2,5 VOtos. Mas reconheço que esta
das para compensar a permis.,ão do:'vo(Q a criminosos. proposta é rao UIOPlca quanto qualquer proposta feita por um d •••
mocrara no Conc •••
iro l!
Náo é um bom argumento comra a perrnissio de vo(Q a criminosos dizer que eles ~la queslio mais complicada da subrepr •••
sentaçán envolve os pubres. O compareci-
são "pessoas ruins". O falO de terem sido soltos da prisáo reRetc um julgamento de que são memo as u~a.s dO/; pobro tende a ser baixo, o que reduz seu peso político e muilOS pobro:'s
capazes do:'se reintegrar à sociedade civil. Além dü;so, a preocupação com as "pessoas ruillS~ perde~ o dIreito de VOtOpor cometetem crimes, por sua simaçáo jutídica de estrangeiros ou
poderia ser ,uavizada impondo um período de o:'spera antes que o criminoso pudesse to:'rseu por dIficuldades para ler, o que dificulta ainda mais darem um voto válido. Além disso, con-
direito de voto restaul";ldo. Se ele nio cometer outro crime por cinco anos após a soltura, forme a pobreza declina nUma sociedade, os pohres restantC!; cOJlsriruem um bloco eleitoral
isso poderia s•••
r conside •••do prova suficiente de que entrou na linha e é agOl";l um cidadão co~stanrem"'llle em diminuição e com maior probabíHdade de ser constituído d •••pob~s mais
minimamente respon.civel.
rt5l.stenres. com meno: pro~abilidade ~e atrair a simpatia do deitOfado, pod"'lldo exigir gasros
No entanto, eu não permitiria que prisioneiros (exceto det •••
ntos aguardando julgamen- m.als pesados (per cap'ta, JJao nt:eessanameme no total, já que há menor número delC!;) para
tO, que, por definição. ainda náo foram condenados) votassem. Isso seria incompatível com a saltoda pobrC7.a. Por Outro lado, ~~ o falO de que, como vimos no capimlo ant",rior, um grupo
dbdplina na prisáo. Os prisioneiros j:í ,io excessivam •••
nto:' (onsciemes de :;eus direitos legais, do:' llIteress •••menor pode ser poltucamenl'" mais eficaz do que um grand •••.E. na medida em
uma comciência que se expressa numa inundação de frívolos Iirígios envolvendo direiws civis qu", os pobres mais resistentes impóem Cllstos sobre o eleitorado qu", poderiam ser reduzidos
e habeas corp'-'-~ de prisioneiros. por ~ffi.idas sociais para ajudá-los, os não pobro:'s pod •••
m qUo:'rer apoiar essas medidas em seu
Uma queslio correlata é se estrangeiros com visto d ••.residência dt:Vem ter permissáo própno lIlteresse. Mas neste pomo uma das limir:açó •••
s do praçesso democr:ítico torna-s", um
para vorar. A permanência d •••seu $tl1tus lhes dá um intem,e (em ambos os sentidos) no p~obl ••.ma de difícil enfrentamc.mo: o grande peso que ele dá aos eleitores sem fidelidade parti-
funcionamento do governo que é semelhant •••ao dos cidadãus. Mas ant •••
s de chegar a uma àarJ~. Se. como ~ Estados Umdos de hoj ••••os pobres estão soliàamenr •••no campo de um dos
conclusáo sobre a qUo:'stio de Se eles d •••
veriam {",r permi.'.,ão pa ••• votar, devemos consid ••.rar parttdos (o Pamdo Demaçrata), nenhum dos partido", tem muito inter ••.sse em ajud<i-Ios: o
os motivos tÍpicos de estrangeiros com visto de residência mio se tornarem cidadáos none- Partido ~~publicado porqu •••riscou pobres como potenciais deilores republicanos e o Partido
americanos, pois esses motivos podem se relacionar com a naruro:-za e a intensidade de seus Dem<x:rauco porque não precisa fu.er muita coisa para que os pobres guardem sua fidelidade.
interesses. infelizm ••.me a literarura sobre essa questão é espaf);a. ParecI', no •••ntanto, que é fu crianças
pobres, 'p.onanro, jUlltO co~: os criminosos e os eSlrangeiros, ralvez sejam o grupo
menos prov;Ível que "'strangeiros que viVem em suas próprias comunidades étnicas não fa- com mmo., probabdtdad •••de peso polJUco em nossa democracia schumpeterjan:r.
lantes de inglês no Rl'Íno Unido, principalmente se esperam s•••mudar permanentemente em Antes de conrinuar com minhas pruposras positivas, gostaria de afirmar que a lei d •••
i-
algum mom"'lllO no futuro de volta para seu pais de origem, onde mantiveram a cidadania, toral, a~ t~n~logias. os. ~rocedimemo.: ~ o pessoal devem ser orientados para pensar nUma
se nacuraJizem apesar dos bendkios significativos do status de cidadáo.';O Esses esrrang",iros resoluçao ra~lda e defi~trlva para as detçoes e as controvérsias de;torais em Vtl de p:rra a qui-
têm uma ligaçáo rdativameme frnuxa com os Estados Unidos. Seu compromlOtimento com a mera do:'realIzar o deso:'}ogeral. Também devem ser feitos esforços para adotar proc •••
dimentos
nação é menor e, portanto, seu incentivo a varar de forma responsável é menor do que o dos e recnologias eleitorais mcililados para o público, para simplificar a votaçáo dos analfabo:'tos
cidadãos" e seu acesso à boa informaçáo sobre o processo político é limitado. Parece-me uma c semianalfabetos. 11
quesüo duvidosa se do:'Veriam ter permissão para votar.
As insti(uiçóes que apoiam o sistema bipanidário, como a voraçáo com base no vence-
dor-leva-ruJo (em contraste com a repres"ntação proporcional, que estimula o p!uripartid:r-
rismo).l3.d •••
vem s•••
r vi~tas com des<.:onfiança e, quando muito onerosas, invalidadas. O perigo
49 Harper v.Vi'ginia Boaro01Elemom, 3Bl U.5.663, 6B5(1966).
50 Veia Aud"""Singere GretaGilb-ertlOll,"Naturalilartooin me Wakeof Ann-ImmigrantLegl,lation:Domin;"n. de conltn~ e?tre .candldatos conwrrenres, indu.siv •••partiJos políticos concorr •••
nres, é agudo
In New YorkCIry"(Carnegie Enoowment for Interoational Peaee. WorkingPal'E'rNo. la. Feb. 2000). veja quando ha so dots - a menos que o conluio convide ir formaçáo e ao rápido crescimento de
em geral Nancy MoraWetl. "Rethlnking Retroaetive Deportation law, "nO the Oue Proce" CI.u,e", 73
New Yorl: Universily Low Review 97, 106.107 /199B).
52 Para abterdetalh •• , veja Po.ne" nota 10 acima. n.s p.g. 241.244.
51 Ent~otalvela, pessoa.com dupla tidadania n~ooeve"em ter pe,m;s,Jo para votar em nenhum do' doi.
p.f,e •. 53 Para um reSumo da lit.ratura empfrjea, veja ReinTaasepera and Matthew Sobe'll Shuga,l. Seurs ond Votes;
The Effects and DererminaMs of flecrO/al Synems 50-57 (1989).

_____
.1 _ '.
~ Direito, Pragmatismoe Democracia. Ri(hard A. Posm'r
um terceiro partido, o que seria autocorretivo. O problema não é só o carál~r ~on~ituoso dos
principais partidos num sim'ma bipartidário. Isso é para o bem r:rque dlmmul .l) cnnfhto
ideoló ico. O problema é com a qualidade e a reatividade das políncas" dos candidatos que
d"i8 p~rtidos idwlogicamenre semelhame£ e,tju aplOSa apresentar ao eleitorado.le não ~.ou"
vet uma am~aça si"nif1.cativade entrada d~ um terceiro partido que possa oferecer polltlca,
e candidatos mdh~res. Quc os panidos principais poo,am copiar as políticas de u:n terctiro
panido e até me~mo atacar de surpresa em prol dos candidams é para ~ bem - ~ law. hhto.
ricamente estes têm sido os principais btlleficio~ sociais dc se ler renXHUs pamdo" t bom
lembrar do capítulo anterior o papel da ameaça da entrada dI' um novo panido no mercado
político, induzindo os dois partidos rradiçjnnais a prl'~tarem conla dos interl'\,es aos e1eitorc5
com fidelidad<: panidária.
A forma mais perigoii'l de conluio entre os dois partidos prillcipais é precisamente .a
construçáo de barreiras legab para a concorréncia dc terceiros panidos.l-4 Entr~ el~s, os dO!,
panidos controlam o 5i.ltema poJí[ico dI' tojo estado e podem fazer promulgat qU~lsquer leiS
de intere:;se comum. Ape.,ar de os partidos concmreIT"m um conua o outflJ para ganhar as
deiçóes, ek\ têm o interesse comum de matar qualquer terceiro panido no ht:rç~, a menos
que um dos partidos principais tenha çonlianp de que o novo partido rouhc m~lS votos do
outro parrido principal do que dele rnc.,mo.
Não qu~ a entrada d~ outro.l partidos dl'v~ ocorrer sem cusros. A m<:nosque haja n/gu.
mm barreira, a terceiros te quartos etC) partidos, as cédula.l eleitorais listariam tantos candi-
datos que m eleitores fic:u:iam irremediavelmentc confu.lo5. (A c<mfu.lãoé, da me5m~ for.rn.a.
uma objeção a permitir que todos O>candidato.I p~nicipern dc todos 05 debale~ pre-eleiçao
pa(rocinados por grupos independmtes, como a Liga das Eleitoras.) Uma d~~~ol,a.l que r~r.
nou a cédula eleitoral "borboJela"\J U\~da no Condado de Paim Beach, na Flonda, na ell'lç:1O
pre5idencial de 2000, do confusa foi que aparL"Ciauma lista dos del. candidaws à prL'Sidên.
cia, Foi difícilli.\tat lOdos os nomes num tip" legivel num formaro quI' agrupa.lse I'Odosos
conmrrentes em páginas contÍguas, a fim dI' reduzir a pl~)b~bilidade dc que o eleitor votasse
em duplicidade, isto é, que o ekitor votasse em mai.l de um candidato pa:a o mesmo cargo.
talv!CLpensando (se eles aparecessem em páginas diferentes) que eles devenam 5er çandJdaro.
a cargos difnemes. A SOillÇáoque o supervisor da ekiç;io de Paim Beach p~mou.- um for-
mato de páginas contígua., com os campo> para marca~áo no meio - foi um convae ao ~rro
para O eleitor.'" Não poderia ter sido pior. No ent"'lnto, a t~refa de pôr na balanç~ os efe]{o~
de rl'tardamento da entr~da de ot1tws panidos e de reduzir a C<lllfusaodo acesso ~o voto ~
inescapável, Assim corno ~ inescapáve! f) problema do ovo e da, galinha: qu~ntO men05 apo~o
popular um candidato river, mais forte o argumento para exdlll-Io d'l votaçao, mas a exdusao
garantirá a falta de apoio popular a ele,J7 . pl'n.lar que tais barreiras alras a lerceiros panidos 5ejam nL"Ccss<Íria.l
A resunção devc ser em favor de permitir um cspaço na cédula eleitoral para candi-
datos d: terceiros partidos. A Suprema Cone tendeu a reverter a presunção. A maioria do.l
VeloMieh•• 1J. Klafm.n,"MaiorltarianJudi,ialRevlew:lhe EnJ(enchmem
Problem",85 Georgcrown luw
Joumal491 (1997),. ri ~ (opiniãodiscordame).
[N.doT.l(é-dulaeleitoralcomumaII\t.de noml'Sde ambososlado,ecomos<amposp;lrape Ufa, o nO
centro,nãoalinhado,çomo, nome" lembrando. lormade umabmbol•..ta,
VejaPosner,nota 10adma, na, pago82-86,
VejaK.minB.Raskin,"TheDebateGerrym.nder",77 Texas LowReyicw1943(199g).
CAP.£>• Os conc"it", aplicados em
iuíz<:~amais, .Içndo eles conservadores e, portanto, inclinados à demucrada nu Conceito 2
(me.lmo que e1e.lnunca tenham ouvido falar de Schumpcter ou pelo menos nunca o t<:nham
a-s-'oçi~doa uma teoria da democracia), f.worecem explicitamcnte a pre.lervação do .Ii.ltema
bipartidário.J! Por mim, tudo hem, Mas não .1.10as limitaçõcs do acesso à cédula e1eiroral que
preserva o Si.llema, é a forma de votação do vl'ncedor.leva.tmio em oposição à n:presentação
proporçion,d," A votação do vencooor-kva-tudo dificulta extremamentt> que um terceiro
partido eleja qualquer de seus candidatOs, tornandr>-Se, assim, um rival digno de crédito pala
os partidos principais. Um partido (Iue ob(eve uma média de 20% dos votos em cada distrito
eleitoral, mas nunça mai.l do qu~ 30%, provavelmente não conseguiria eleger um líniw Ç'llI-
gressista. E m<:.'moque comeguisse, nUlU:::le1l'geria um presidentc, não con.ll'guindo a5sim
atr~ir os políticos mais capazes. É um círculo vicioso. Um novo partido não pode ganhar
tra~:i<lsem vencer e1eiçóes, tem dificuldad<: de ganhar e1eiçóes sem bOn5 candid~tos, mas
talvez não atraia bons candidatos Jlorque SUa5chances de ganhar as eleiçóe.l estio apanadas
da qualidade dos candidatos, i.lto porqul' é difkiJ espreitar uma grande partI' do e1eÍlor~do
desgarrada da adesão aos partidO.l c.'tabdcddos.""
A importância dos terceiros partidn., não é na desestabilil.:l.çáodo 5lotl'ma bipanidário,
mas na manutcnção dos principais p~nid{)s I'm l'.Itado de a1ena e ~té fIlesmo, ntJm~ analogia
com a "concotréncia I'conômica de mercado" (por exemplo, a eonconênda para obter Uma
licença exclusiva de operação de relevisão a cabo que conferirá poder de monopólio ao liu;n-
ciado), evemualmente acahar com um partido principal, substitllim.lo-o por um de rncn(>T
importância. O partido menor emão se {f)rna um partido maior e o siqema bipanidário é
prcservado. O si.lrema é lão sul1ciemementl' estável que as medidas para de.lestimular o 3<:1"-
SO à c~dula eleitoral por terceiro.l partido., servem só para protcger 0.1dois panido.l de uma
ame3.ça dI' uma nova entrada que possa rorná-Ios mais re~tjvos ao deitorado ou alé su!mituir
um deles.
A atitude da Suprema Corte é dpific~da por 5\1adecisão importantc no caso j<'llfltsf
Vffms FIJr(JIJn." A lei eleitoral da Geórgia estipulava que, para ter acesso à cédula e1eilOraJ.
o candidam que não fosse apoiado por um panido 'Iue lives.le recebido pdo meno.l 20%
dos votos na eleição amerior tinha que recolher as assinaluras de pelo menos 5% de mdos
os eleitores regi.lrrados no distrito no qual e.ltivesse concorrendo (o estado todo, se esrivesse
se candidatando a governador). Houve lambem IOdo ripa de restriçóes suhordinadas, como
para que 0$ aS.linaturas necessária5 fos.lem oblidas até meado.l de junho, apesar de a eleição
ser 56 em novembro e pata que cada firma fosse R"Conhecidaem cartório. A Cone pIT"servou
3 lei. O efeito sobre tercciro, partido.l foi deva.,tador e, com a lei mantida, outros e,tados
rapidamente aumentaram sua,' exigência£ para f) acesso à cédula deitora1."l Não h:í razão para
para evitar confusão no
entendimento da cédul~. A razão de ter dez candidatos a prl'.Iidem~ na cédlt1a d. Flórida foi
Vei',porexemplo,Tlmmonsv.TwinCitie,AreaNewParty,520 US 351,367(J99n VejatambémStorer
Y. Brown,41SU,S,724,73611974)
Conformeob,ervadoem Timmonsv.Twin(itie, AreaNewPartv,nota S4acima,520 U,5.M páR.379
JohnH.A/drich, Why Por!ieslThe Origin ono Trofl5lormotion oI Polin'col
Partie. in AmeúcG 56-57(1995).
403U,5.431(1971).I'afacr(b~.,vejaRich>rdWinger,"TheSupremeCourt.nd the Buri'lDf Bailo!Acee"
ACriticaiRe.iew01Jenne" v.Fomon",1fleetionlaw Jouma/235 12(02).
Id, na, pág. 246.249,
.,
'" ":O---
Oír~ito,Pragm,ltísmo~ O"mocracía • RichardA. Pmner
que a F!órida. tinha caído no exm~mo OPOSto.Nenhum pedido ou pagamento de taxa foi exi-
gido para cnuar na lista da cédula, apenas wna comprovação de que o partido do candidato
tinha feito uma convençáo nacional para candidatura presidencial.GJ
Medida.s que protegem timlares e não os panidos principais e, a.ssim, limitam a con-
corrência eleitoral mesmo dentro do o:I;copolimitado permitido por um sistema biparridário
também devem ser analis.ada.scom cuidado. Na medida em que os titubres tem fones van-
tagens naturais n= çoncorrência, semelhante.\ às dm monopólios arraigados em mercados
eCllnômicos, uma ureforma" no financiarnemo das campanhas pode ser uma mediria desse
tipo. Um recêm-chegado, seja num mercado político ou econômico, com frequência rem de
gastar mais do que os titulares, a fim de convencer os deitores ou consumidores, conforme o
caso, a mudar.'" Uma limitação ao gasm com campanhas pode, as.~im,afeui.-Io mais do que
a um titular a quem esteio.se opondo. O problema é panicularmente agudo em mercados
políticos regidos pelo sistema do vencedor-leva-tudo. Um recém-chegado num mercado eco-
nômico que obtenha uma fatia de mercado de 10% pode ser capaz de sobreviver bem razoa-
velmente, um candidaro que obtenha 10% dos votos ê um fracassado e pomo final.
Além disso, não é óbvio porque às pessoas ou às instituiçócs com maiores imeresses no
resultado de uma eleição deva ser neg:lda a opormnidade de gastar mais dinheiro em esforços
para inRuenci:lr m eleitores. Não se deve encarar como uma coisa ruim que os litigames em
casos nos quais tenham fortes interesses gastem mais dinheiro com advogados do que liti-
gantes em casos com interesses menores, ou que grandes acionistas tenham mais votOS nas
assembleias das empresas do que os pequenos. Este é: um outrO argumento contra cena tipo
de reforma de financiamento de campanhas, ma.s não.se deve chegar a ponto de permitir a
venda de votos. Como um único vOto dado numa eleição geral não tem essencialmente qual-
quer chance de mudar o resultado, um voto não tem valor imtrumema! e, portanto, muitas
pes~oas goS[arianl de vender seu vOto por muito pouco - especialmente as pessoas que têm
direito de votar, mas não pretendem se dar ao trabalho de fazê-lo c, especialmeme, se pensa-
rem que Outt35pessoas estariam dispostas a vender seus vOtoSpor um preço modesto. Pode-se
imaginar o equiva!eme político de uma oferta em licitação em duas fuixa,s;uma oferta para
comprat o primeiro milhão de VOtoSnegociados por US$25, o milhão seguinte por U5$20,
e daí por diante.
É bem verdade que, independentemente do preço d~ reserva das pessoas (o preço mí-
nimo pelo qual se disporiam a vender), o preço de mercado de um voto seria mais elevado
quanto maior a demanda por VO[05dos panidos políticos. Mas mesmo que o preço pm voto
chegasse a US$ 100, muitas inslitlliçócs e, nesse sentido, a[ê mesmo um número significativo
de individuos poderia ter condições de comprar milhocs de votos. Tais compras poderiam
abrir uma brecha entre a opinião pública e 05 resultados eleitorais, uma brecha que atr:lpalha
a meta do Conceito 2 de dar representação abrangente dos interesses multiformes das pes-
soas. Mesmo que a concorrência enrre compradores de votos força.>.,eo preço por voto para
cima até:o pontO em que nenhum comprador pudesse acumular mais do que uma5 poucas
centenas de milh:lres de VOtOS,ainda assim, se votos suficientes para mudar o resultado fos-
sem controlados por uns poucos (relativamente falando) indivíduos e instituiçóes que fo,sem
[do na pago 244.
Veja John R. lelt. Jr" "6fÕnd Name<and Barrler< to £ntry in f>o!itital Marxet<", 51 puMe Cholep 87 (1986).
CAPo(, • 0< conceitos aplicados l'lülI
capa7-cs.em conjunto, de comprar milhões de Votos, não telÍamos mais um sistema de gover-
no adequadamente representativo.
A preocupação com o entrincheiramento de titulares estimula o movimento por limitCl;
nos mandatos. Mas não fica cI:lro se os limites de mandatos realmente aumemam o controle
democrático sobre representantes oficiais eleitos. Os limites de mandato criam mais repre-
sentantes oficiais com mandato expirado, mas ainda ocupando o cargo, e estes não estão
sujeitos às força' da concorrência deitoral. Eles ilustram o que os economistas chamam de
problema de "final de período". Uma empresa que está prestes a encerrar suas atividades não
tem incemivo para atender aos desejos dos consumidores, acontecendo o mesmo com os
representantes com mandato expirado, mas ainda náo desempossados. COllludo, o problema
pode ser facilmente exagerado. Mui!Os políticos sujeitos a limites de mand:lto tentarão ser
eleiras para outros cargos depois que seu último mandara em seu cargo arual [xpirar.GI Afinal,
a política é: sua profis.sáo. E se o deirorado estivesse seriamellle preocupado com sua perda de
controle sobre esses represelllallles com mandara expirado. nunca reelegeria :llguém inelegí-
vel para concorrer no final de seu novo mandara - mas a maioria dm presidentes se reelegeu
desde que o limite de dois mandaras foi promulgado e os que não quiseram se reeleger não se
recusaram por medo da situaç;io de permanecer num cargo com o mandato expirado. AUm
dis50, os candidatos cuja~ preferências de políticas diferem marcad:lmente das do eleitorado
não tenderão a ser eleitos, para começo de conversa. As preferências de políticas desses can-
dida!Os eldras têm menos probabilidade de espelhar as preferências de políticas da maioria
dos eleitores - e cominuar a fazê-lo durante o periodo em que continuarem a ocupar o cargo
com mandato expirado.f,<;
Assim, o problema de fim de período não é uma base convincente para limites de mau-
datos, no final das contas. E uma objeç;io a eles é que podem reduzir a qualidade do gover-
no. Quanto menor o mandato esperado de um legislador, menos provável será ele apoiar a
legislação que envolve benefícios sociai~ futuros, mas apoiará a legislaçáo que envolve custos
presellles, mesmo quando os beneficios, depois de serem descontados ao valor presente, 0;:-
cedam os CUStos.
Dispositivos para manutenção arraigada de titulares ou partidos dominantes, como a
divisão arbiuária de zonas de influência eleitoral, de modo a garantir a vitótia de um partido
ou uma má repartiç;io em termos proporcionais (em que os parlido.s diferem na apelaçao
regional e é feita uma má distribuição daodo a uma das regióes ulll número de representantes
que seja desproporcional à força eleitoral da região), devem receber um escrutínio judicial
cuidadoso. Mas sabemos que a má disrribuição em termos prtlporcionai.\ nã" deve ser iguala-
da automaticamente a uma negação de representação. Se o eleitorado aprovar um desvio do
esquema "uma pessoa um yo!Onem bases não obviamente relaciunada.1 com o enrrincheira-
mento de titulates ou do partido dominante, não há nada na democracia no Conceito 2 que
garanta a intervenç;io judicial. O governo federal conviveu muito bem com um Senado mal
distribuído e com a investidura de gr:ludes responsabilidades governamentais a representan-
tes oficiais não eleitos, muito deles sem mandara nem d~jure nem deftcro. Por que se poderia
Veia Andrew Caff,ey e Mitchel BensOll, "Term Umi" Have Une'pected Qutcomes, Politlcians Take tower
Qffice" Try New Wavs to htend Ca,ee",", Woll.5!reel lolJrnal, Mar. 4, 2002, pag, A16.
Veja John R. um, Jr, e W, !Iobe" Reed. "5hirking and 5ortiog in a PoI,tlcal Marketwith Fln~e-Ülied f>o!i!kians",
61 PubJlt Chale. 75 (1989).
 - a
I

'6&:>-&98'~,d seu '"wpe Si' ")Ou ',aPI'd pu. 'ue~"~ ';)0'"4'."1 "r~!I
(0651 'po UP"'JUl!) Pj.LJ1~S).1JnoJ "41 pua bU!J"pUOUhÚ'~910J!J'I0d "r~1\
Sl
Pl
"lzooz) OJ'üwt/U! "<~JOJd a'.uo.utUI "'11 :<uO!'inIiJ{] 'll,,,,,o,,,ao
'S!113 'f PJe4"H w;>qW"1
.1,/\ -(WOi::l69S ",;JJ/k}1JMal pJOIUlJ)s i'S .OU.WUj~~0910 WJOJ ueJlIQndillJ. a~lu"j.~!) 01 8U1~.wMel
'O~U"I,,3"1 ~ Oh••n"••~ 'O!J~p.pnr .'u,-u,ul ~l'lS wJoJa~ <S:iJauoJ AeVII"'~""'UI a41 3ul~.1. 'eloN 'BJ"'13u3 ~u"a41.J W~ Op!wn<~J wal! OL
,oure, SQurDO"p'PI"n~1 ~p ~d w~ 'O(jj~M~ op .ow",. wn ,eu~de t oAOd o ilnb ~ '!"WJOU <aº~!~J3
"106M) fO'it IOUJnO(Mgl"'O~66 '.~""nowalJ paJ!1J 'o MalhaH lep!pnf" 'aln] 'N ue!lnr
W~QUI,"w0"0 wn •• Ol"J:'~~010' o 'nb ~p<U.~.".d ' ••• au o~k}!ldw! e a""""'qO '56, 'u,> 'S~deu 'PI fi :(95611 SPl ~JD1JOWiJQpuo '~J!'''ldwo;) 'w<!lomld :uo,uVJ"qll"O '!!qnd 'uew409 ,awer 'oldwoxa Joa '.r"lI 69
iOJ!lq~d o Qg~,ai" '"VII '0£5 'a~d eu 'PI lL '(OOOZ)U'9 '619 O!WOUO,] pua Mal /0 loumol
'llS -3~d eu ".UlIJ"'19 "IOU'a'~q~U] li fP './unIUa) 41"UUaM!a41 jO jWH1'iJ!~a41 U!aAueu'ul ,aloll "41)0 'paUl WJ"JH '.1e,n".VIJ'~ u40f .rah
'op.JoI'"la 01' '.fJu~J"ja,a ,. wo, ol!lq~a Ol,d °
Je4u!le o "pua) 'OUJ~pOWOUel!,"we OUJaAOSou .'"JlP
ep.;)owap aI' ledIJu!Jd 0ldw~.~ wn '.'UO!'IU!. anb aI' .'cJd OWO) '!L66L) st>-PIr'LI "JI04;) '!iqnd 06
'HAa"Jns,. '''lwOUC'l 10uounlu'UOJ ~"U"OdH'13,011ue"'15 :lp661 AeV\j)!lU ,/ju'P~~X)jd pua ,,~dadMa!A
SO)A,~P J~I!lU!I ~nh op l'TJJ'T'~~ "~:l!l.ll'd~J e Jl'l)Wn ~P :lp1:p[ln~)p lO!elU Ewn E J.}.\~r;)~;)pod -"11 U,,"""WI' VI!'"a,ualJ~d.] SSIMSWOJ"UO<S~l'!WOUOl].D:lIl'!Od:A'eJ)<)waa p~J'a. 'AaJ~'S OUnJaefa" 119
o~e::lSJp op Ol)nW 'de.! ~ '''"q JOU 0PU;)ll'l::ltl?nI:/U! ,'P ~euoz lli~ o~J!l.n;d;)J li ~ ~on;puew;)p 'V5L '3.d eu 'M"I'''lJ MO) OI! '0'''1
:"iO[) ,n""A 4<nfl .J"~ 'ol!-l!IOOfW no eoq ai" Ora'H'ClOAwn ""<s,,a .wn oI' OSe' O '(P961) !'!'S '5'0 LLí
'~l!Unr e '~l'\jmdlUe-J Jp 01u~we!JUl'u9 Ou EWJOp.l li '\'!woplodOJd SOlUJ.ll W;) ol(:l!nq)ll,!P
"WiS 'AsPlouA~H",e, o ~nb OJel,ap apuo 'M"!AdIJ M07 '0'''1 eu OIX"loI' o~<npuOJ o wm I""uedwmu!
~lU ~ lUl'J!P~P ~llb O\ÓU~lE li O!,JEleJwO:J W~ l'pu;mUu) ~r seUOl "P l'!JfP~, O~!l1t:J~~ l( w~qW.1 ~ el3 'M".'""II MO)OU'IOiO;)4JiON eu 0~'-Il0 na, w~ u"seH 0!Ja9Jd 01' SO)P)"p apo~jlnqlJ,,!p~J.p
OPU~lt: t:Jnod lU;;ol<~Jd leUOplll!l<Ul)J OlP~!p ~P S;)~op~,rnbs,)d ~ ~J.TOss;,)oJd so \t'[~~Ol!;)j~ .SOWO,s!ew "'HeuO. WOll""Jledwoou! ~ SOllll5lP~p o~j!nq~l<lp;>J aI' ,o,oosop 010-'1wn eo •• ~d ewn oI'
O~:ll:[~)ibllU~ ~~ls!le)J~d~ sOJnoJ sun Jod 01"')'lQ ',)llb 'Kl!l~DOU!;'P ~!J{l;)l e UJ:l')A Oll,)llr eU!'lnop o Je'!'''lJeJe) OJodSOWJ"lsas<"p cm O HI.'OPOIeJed s"Q~!pUO,aI' apeplWS! W] •• 1.~lU~Wlew
-JOUOlJeUol>unJHlepu'wo eUI~~a.ap.~d "P elou) (tOO~) 6lrL-SPL'Ln M"!""/i MO? <O'~l OS '."'09" 'I,ne
op SfPUO!S"Y0.ld so ~nb UIO::l O\KlS,)r 0p 0"')lPJ1Stln ';1:W 'ollll'l.Tod ';)lU~PU~~ldJns ;I lO uouel'l'qe4a~ p"l!eJ <,Jau<od "~pnf :,~JL<,nrJO"JnlJu!1. V. 'u",efj 1 pJ.ljJ!ll :'01'01 .Jea s~Q)lpuo, aI'
apeplen~! wa JaJJoJO w"""pna a"a'~lul aI' ,odnJ~ "P epu~jJoJUO' e a O~~OlO"o anb ew,o, ap 'o0L<Hod
'''PEU!'U "JY
'oP"Jj;'lp ;)nb OU"!':;Il;)dlUt1lp~ 0P!lu~, Ou ,"Pl'lJO!lJ~P up I,"l!'" e:l.lo) E 'P~lOl!J[~ EpU~~JOOUO:::> opeJJaw 0I' e4le) .wn Jlal,JO' ""e"nq u~".M leunqljl o "',eJAeled 'eJlno W] '.luawl"WJOU .1J.uopunj
O)lIl1oa o"aoOJd o anb J'-luOJd eJoa weJeuopunj '(OlO" wn eo""d ewn oI' o!dpuud o opua'''laqe1,''l
"SO~c) Sop WlH[U,)U W~ \'clJlt 'Il~~odl' n;" o sop!l.TEd <~PU~lg ~11U;' o)lllu<n ° 0PlJl~U!1l' 'soP!l
,W!S" <PlouAaliowo, 'u"-'JeM ".unq!Jl ,oI' <05"" 'OH anb "'OJaq'l <olaa ,epeJqal'" .uaJJeM "eunq!J!.
~J"d SO s0'lW1: l'.lEJ <OJn:J~s SOlUOSSP.leUJ? O"'!l,)!qo ° '~op!ll,"d 50 ;'IllU;) 0p!P!"'!P? OAflels!~bl <OI' "'g'p"p ,e Oluonb epe)JO<o~lleuO!Jnl~SUO' o~jel~JdJ"IU! .wn eJa "'09 ." 'I,ne o,e, o ~nb ap OlU~W
op ;)]011UOO ° opu"nb '0~J!n9!JIS!p.)J P ZP),) O"'!l~ISljJ;ll J;'Ipn,I ° e["~lUOJ ~Ilb 0PIl1Cd o l'.TPd .nSJe 00 .'1<)" eu 'oP.WJ4e e4ual ala anb la"~lOU ~ '.OlOAwn eo<,~d ewn" oI' .,3a, ep SO!"'''p'p o~,
"sOJl1:ib,,. SOlU;'I'"Sl:lell:) EJ"d EpEJO<Il'J;' n~:lnJ"d~ E 3' ~/(EJ1:.1 EU ;,'''q Wo:::>1: o~!,odo nr~) >0)1 .<!WJadep ua,eH "I' e'ajap ep ,nl '( '(~OO~llI!'Pt '69Pt M"'""1i MD7 oU-,!OJO~ 4JiDN OI!''.~'neD UOLP"lOJd

-rl::lJS SO.\!JOlU 10..1 0ppJ"d l"n "r "lJÇlll'" l' JpUPJl'il Eled [l'~01!;'1" P!Jll?nUU1:;;lp ~"UOZ ~p F)lfll
lenb:l "41 Japun ''''"JuOu'''ll UI'pJepUelS ,~Iqe,,~euewun Alle!;lIpnr,jO '1,/"U~8 ~41" 'U"'"H " PJ04"~ 1.9

-!ljJF ol(J!lJ1:d~J Epd l'Jsod EA1lfl,)dw'J) l'pelJOU1~p ~ dl';)we" .Il'Sneul: ~nb ,"pU!l' SOW:;;I.L
~Olln1U ;)",OW ;'Inb l'J!lHod '"pu.lil" "P CAo~d? W?qwe.ll '(.pJ!P JPn) l O1!J::lUOJ <lU P!Jl'lJOW
'sop!lJed s.1pUlufl ;'I~lU;) o!n[uo:J op "w"lqoJd -ar E ;,nb 0p Cl"P![~ S]I:W ? [ Ol)"JUOJ OU l'!J1:DOW:lp ,,~nh:lp I:Ao~d pwn S!FW ()1'~ ",SEJ!J)D
° e1"d K~p,",[pd o~llloS l'~~W FlUll l:;;lS's.,q1Çld!'1 ~"P JO\jPW EU ';)P .Ie,;'IdE 'E;'lUe,m~bs;)p ,"[nA
sens '9'sunWOJ Sl'OSS~d ,1:P SI''''P1:1;,q!PP >.lpep!JEdeJ \'Er 'U/~7.") ;)JdW;)S orno:::> 'OPUl'Y-Uo:lS;'P
'1'1',\ ,"wn nUlOJ sou;,w o[~d 'c.JllHod "!:JU~lJlXJI/OJ E J:;>nrew op [;)d"d ° lU~l 'O~"J:;;IPOW W:;;I
'ElJJ!P l'peDOWJp ~p ,"lU"'] J:;;Inb]l'nb I: lU;)gdo ~S [ OlI;DUOJ OI/ SElI:DOWap \'Ol!nw
'l'l;)l!r l'lJEDOW;'p E ~nb ufl'l]p;)J::le S~[:I ''"W 'SOMl'OIS!\b[ SOSS!WOJdwo:::> lU~ sep'Y"9" Ul~l~S
'erenU~lE KlY p"'Il!l~dWO::l!lU'-'?!Jj E
~P Z~A W~ '.pEJo[eJ";' !O![lj~lJ l'tuJOj ;,p ITp!lEq~p 0P"OS 0rlS~ Sl:J):i\)l{l;>P! S;),~)js~nb ~tlblDJ
~nb "r e!Ju~J;')U! ~ 'O!I1[UO:::>
W;'l ~llJ;)UI]')A]~sod S:;)10P~PU~'" JOd;'lr 7~A UI~ S;)lOp!WnsuOJ so];)d
\"'Pl'gu~ W;)l1b~ W;)U SCJ!J!I"d selllJs!p W;, OdW:ll Ol!nW w;»seâ '~Jfl!lod ~ UlOJ sepEJ;,:iqo
'? 01'! 's')JOpe[,'!i1~] Jod.:>p <.;IAlU;) 0pI:J01P]~ 0p Ol:ll!P 010'" lod EpElOp" l0) !:I[ E 'I:mO(W~
w;>nb!J sPo~PU se ~l1b m;'l;)ub 0~11 ~[]b.IDd SOl!~)EJlUOJ lKlY W.lA~P :11\1> z Ol!~::lUO:) OU sel
0I'JC11l!S E )0) ~)WOJ 'OlUelU~ OU ';)S .sop!lJPd SO.lpJl~l;'p E!::llJ~J,IOJUOJ & OPU!q!U! 'JOA,!,]n;)S l'
~eDOlU')p 50 o!'S . [ OI].:lJUO:) ou UWJJOlll')P o .fflU1:JUJ ;)A;lP 0"51 's:I(>lSJnb ~r Wiui/I'
Se"'!l"p!U! SP ~ SJPPP)["uo<JJd SF ~l1b 0p s""(>lQnb se S)1:lU Wl'I['"SS;'l o SUtlW();1 S;)ºJ!;'I~ 5l' Jnb
W"l"Jl
01-¥[nd)uElU w"rod :;)os,;'IJOJd ° Ull']OJllJOJ S!edpll)Jd sop)lled ~O ;,nb~od 'OJ!lP;' OSOpl'P)ll:l

"P OJ!l}/l,d OSS;)Jold OU ;)lII;)lUe);'lJ!P S!ElU 0\jJe[ndod ° U'l'!l'f1U~ sp"'flEn!U! SV 'eIJJ!p epF.n
f"P!pllf ;'WPJt:lJl um J~q.n"J IU'),\~P ]PJ01!~[~ OSS;'::lOld ° wEln:i~.1 ':>llb ~!JI SV l,."JUF.1q lU;)"
SP)Jr-ur!Jd W;' SOll'p!pUeJ sn~s \U:;>S""UO!J~]~SSOJ[l)lod soppled ~t1b ,,!i1!l(:;),)nb ]enp"lQ 1:;;l1l'Wll
-OW;'Ir 1: I:J1UOJ :;>.lUJlllI:A!'"0rl lli~lI<lA ;)S 1 Ol!;)JUO:) OI/ SPlCDOlU;'IP ,0 ~nb O;l!U9J! ;I nop!lllAUl ;,nb OSlO o 'f "[11l!dl'J ou PI1:>S!P ;,nb fJIIO( O<E:::>
op PJ'1UI~ 'E:lU"lffibs ~p p[n"'IP
u,:'!Pl1p!A!PU! SOJ!~.I!P ~enl[p:;;I OW;'AO~ 0p f"Jsy- eJ!I!l0d e .le[OJlllOJ elUn ar> s"]3 ",,'SOpclElcqS,)P lUl'!;)S sOPlllEd SO :;)llU'" <clu~lnrnPJ] s~º:lepojl.1u Sl' ~lIb lEJ!I!q
&1ed s.1Jopod,)p E"'!lEP!I1! EJ~d ""P!1S~A()! O!,S SOPl'lUJO)U!S;)P Ol!'HI/ ~ S!~"'f~llOd<~u! S~lOl!,;,r':i -!ssod;'lr O!lfP!llCd!q EW;>lS!S WI1U ~lUFllOdw! ol!s',ldoJU OP lU;)Al;)S 'SOU.I;)POW SOU.T;)",oilU/;:!
'CAIIl'lU;),~Jd;'l cpEnoUT')p cp l~dcJ" opucdJnm ~lq E.~!lt!)l1I! I:p m's~;I01d O ....l?"'~suod~~l El~lIP 1:!Jl'l:lOlU;)P l'p SO"'Il!muslr sl"dnl/]ld Sn "'l''''[lE!J!U! ;)lU:;;lWICP;:,ds~ ~ ~oPU;>J~P}f
SOU~llI O"Il'~, ° OU/OJ <OJIJJS;)P O~IU;) tul'.I0) S;'101!;)[';' ~O"'JU!JJEdm! ()~SfJ;)P;)P 0PEUlOl ewn
L~'s",!dlU)S l'!J0!EW lOd ;'[O~lUOJ
l~:lEJWP ~nb o 'JPfllJ!lJl'd W~ SOlO.' <O,)S o~p S;>lOl!,)I~ so 'S;)~opCj~rjbl sop O!JplUO::l 0V "'S~l
° PJJUOJ 01':l;)lOld r.pl'p P(;)S ;)\jJ ;mb SOU,)W P 'ou~~",oillPI .I"ll/JO) l' I:lsods!p ~eJq O!,U ;)pod
-ope[,!;]",];)P enu~l~dlllOJ ~ 0prJ01!;)!;) OI' E11"d ",,'o~l~~nb e J.I\jos JeWJO]U1:;;1S;'P o!,JI:\3uqo
[EJ01P[~ EpOU!W PlUn ~nblod '«IEdD!UnW ~p z.,,,, m~ Il'UO!~;)J [:;)"')U W:! ~OPl'lfJ1 :;;IlU;'IW1:P
J;)llblpnb W?l 0ru J 'OlJJJ')< SOlO", snJS lfp e.!ed 1;).1'\110rlS~ 'OJ!lq~d ° EJl'd ,):;;I"'~JUO;lU! o;~
-enb~pE Selll;)jgold W<O 0p![ s)"un!i1~J ~oU1:;;1",oilop o~:lewJo) e ~nb l"l]A;) "Jl'd EUOpUn) mOd
S~JOIPP sJ5>3 'OlOA:;;Ip OI];lJlp WOJ SlJ:lPI ~"lOll:;;lP;:lP S;)ldw!s SEpO!l'lU lod "I"lU;>mEUJ;:I"'O~
-lIm-,,,m~i/-1J1l1n "P l'\\l;)nbs~ 0" ;>llb nOll"s'Jl u~seH Joss,))oJd O '1&J;)P:;)] oUJ;)"'oS ° ;)nb op
,eJ!l!l0d e!JJ P"'!l~O!u! Fp npod 0" 'SO::l!l!J::lSO opun~bS ILL'rpl'!lJ !OJ S!Pnb SO ~J"d ~l'lS!SS;)lil
"OJ!lpJOlll~p 5]l'lU ;>JU:llUl':),)SU!~lU! O!,S s!edp!unw ~ ,)el1pP1S~ SOUJ:I",o:a so ;)nb ff '0!-1?lS!W
-oJd SOl!S9do~d ~Ol' 0PU!Al"" ~Tl'lU PS:;;I oru l:iI.!JEpfU! E" Jnh SOW"I ~ So:l!lflJOlUOp <OJ!J9~1 WIl ? ledp!UlllU no ll'npl'lS;) ]')'\)U UlO w;,g SOll~W wW"\j[r9".IJ q9J!mp~Ul seSS;) ~nb Jesu;)d

mm lopeJ!lde SOllaJUOJ SO • 9 'dll:J

Jau~nd V pJeYJ!); • P!JeJJOI.U"O;) ()llJ"lewll~Jd 'Ol!;)J10

-L
~---.~
"
-
lIIilmJ Direito, Pragmatismoe Democracia. RichardA. rosner
da igualdade populacional entre distritos.?o Há um número infinito de configurações qu~
dividirão um ~stado num determinado número de áreas geográficas de população igual, e a
escolha de uma ddas náo pode ser feita à.scegas. As normas da densidade c:da neutralidade
política sáo menos administráveis do que a norma da igualdade matemâtica. Consequent~-
mente, apesar de a repartição ~c{ária grassar, 05 tribunais não têm feito pr:nkamellle nada
para conrrolá-la.77
Ironicamente, o problema da rep~rtição secniria fiça exaçerbada pelo princípio do "um.
pessoa um voto", que: de fato exige que O~('5tados redistribuam mas legislaturas d~pojs de
<;aJaçensa de<:enal, para manter a igualdade da população por todo$ os distritos legislarivos,
em face das mudança.l ineviráveis da população desde o último censo. Todo momento de
redl.ltribuiçáo ~ uma boa ocasião para fàvorecc:rcerto panido. A combinaçáo de zelo judicial
por manter a igualdade populacional entre distritos com a preocupação judicial de coibir a
repartição arbirrária a fim de favorecer um partido é um OUITO sinal de que falta ao Judiciário
o conhecimento da reoria da democracia.
No entanto, i550tudo pode ser para o bem e pode ser que o descaso dos profissionais
do direito pela repartição sectária seja um d('SÇ;!.sobenigno, afinal de C£llHa.I.Apesar de ta!
repartiçáo podn minar a concorrência eleitoral,1" isso não ~ certo, porque a criação de dis-
tritos seguros exige uma mudança de fromeiras que provavelmente tornarão OUITOS distritos
menos seguros.'" E, apesar de a exigência de redistribuição de.:enal entre distritos impo.>ta
pda regra do ~uma p=a um vOtO"aumentar as oportunidades para a repartiçáo arbitrária
de wnas eleitorais, ela também afeta muito litulares no cargo, que se veem forçados a se can-
didatar à reeleição em distritos diferentemente constituídos. O efeito visível disw pode ser o
aumento da concorrência deitoral."" Além disso, na nosS:leta de pouca £delidade partidária,
a atratividade de um candidato pode ser muiro mais importante para a possibilidade de ele
se eleger do que a filiaçáo partidária dos eleitores em seu distrito distribuído arbitrariamente
para favorecer este ou aquele partido."'
Chegando a este ponto, deve ter fiC:ldo claro que o modelo que estou propondo para
orientar a tomada de decisão judicial em relação ao processo democr:Ítko é a lei antitruste,
que policia os mer",dos e.:onàmico. duopolístkos e outros mercados econômicos imperfei.
tameme competitivos. (E1y tinha razão pelo menos em alguma coisa.) Os mercados polIticos
não são idênticos aos econômicos, como vimos. Mas os mesmos incentivos e restriçóes bá-
sicos são operantes, inclusive o incentivo para fàur conluio e a pres,o;ãop;ua melhorar o de-
sempenho que uma ameaça de entrada de novo parrido pode exercer. As analogias amirtuste
abundam. A iniciativa, por exemplo, pode >.trpensada como um método de ~ínregraç~o às
av=a.I~, pela qual os clientes quebram canéis de fornecedores entrando no mercado carteli-
zado e concorrendo com forne.:edores existentes.
Paraumadedara,,"opoderosada, difiCIJldadc., vejaPeterSChuc~.Parti••n Gerrymandenng: APolitical
Pro-
l>Iemwithoula J<.odid.1
~ution., em Pu/iNeul Gerrymondering ond the Coum, nora70<>cima, napág,240.
n VeiaI"a,harofl,KarlanmandPilde.,MIa 45acima,napág,886.
" VejaAndrewGelmanand Ga'YKing,"EnhancingOemocracv Ihroughlegi,l'tive Redistricting",
cOnPu/incoi5clem" Re_iew541,543,553(1994),e reler~ncia,dlada,ne,,,,. página,.
88 Ameri.
VejaDonaldO<ldiek. 'CO<Ig"",;onalRedimicting andOi,trictTy~logie,",57JournolO!Pulitia533(1995).
"
00 Alese de Gelmae King,nola74acima.
Ate.e de MarkE.Ru.h.Does Redi,t,icting Moke o Differenul Poro.onRepresentofian ond [lecto",1Be.
"' hovio'11993).
CAP.6 • Ol conceilOSaplicadol
A política amiuuste vem em diferentes formas e devemos pensar qual a que melhor se
adequa à democracia no Conceito 2. Duas em particular exigem anilise. Uma. um mode-
[o econômico estático, e"fariza o efeilO benéfico sobre a alocação de recursos de ter várias
empresa.~ concorrentes. O efeito principal enfatizado é o de forçar o preço pat:l baixo até o
CWto marginal. A analogia na arena polírica seria com um sistema no qual houvesse vários
partidos políticos, cad:J.um represemando os interesses de algum segmento da população e
todos juntos representando todo.' esses imeresses maximizando o bem-estar social (no sentido
do apaziguamento dos intere55csj, pelo menor custo, por meio do acordo entre os partidos.
A forma contrastame do antitfUste, a dinámica, origina o famoso conceito de Schumpeter
n
do "Vendaval da destruição cria[iva Ele defendia que o bem-estar económico é maximiz.,~d"
•
no tempo como resultado de uma sucessão de monopólios. Cada monopolista arrebata o
controle do mercado de seu predecessor com inovaçóes que reduzam CUSIOS ou aperfeiçoem
os produtos, dando-lhe, por ,eu turno, um monopólio temporário que p<lssibilita que de seja
ressarcido das despesas de sua inovação com um lucro suficiente para se compensar do risco
de fracasso, que é considerável no caso de inovação."
A teoria anriuuste dinâmica, a abordagem alllítruste subenrendida na teoria dinâmica
do bem-e~tar econômico formulada por Schumperer, não objetiva alcançar a eficiéncia e,ráti-
ca malllendo um mercado comumente competitivo, ma.l facilitando o progresso econômico
ao permitir o monopólio, ao mesmo tempo que assegura que pretensos desafiadores do mo-
nopolisra vigeme tenham uma chance JUStana entrada no mercado. Compare um mercado
em que o custo marginal seja US$IO e o preço também US$IO com um mercado em que o
CUStomarginal seja US$6 e o preço USS8, porque uma empresa com wna nova ideia entrou
no merc:ado, vencendo as empresas existemes e, depois de atingir o monopólio, e~teja obten-
do um rerorno de monopólio e continuará a fàzê-lo até que seja expulsa do ringue por uma
empresa mais inovadora. Os consumidores, e a we;iedade como um todo, ficam em situação
melhor no segwtdo cenário, em que os lucros do monopólio servem:' funçáo socialmenre
valorosa de criar incemivos para a inovaçáo arriscada e socialmente benéfica. Nesse cenário, o
que é imponame não é o numero de concorrenres em qualquer momemo específico, mas que
os exisrellltS n~o são capa7-csde se posicionar de forma arraigada contra a emrada de novo.
competidotes, em outra.l palavras, que sua posição no mercado seja conrestável.s.llsso é o que
é imp<lrtanle também em mercados pol/ricos: não que haja uma mulriplicidade de partidos,
mas que novos partidos (como o Partido Republicano de Lincoln em 1860) ou novas coali-
zões demro de partidos existentes (como ascoaliWes que deram a Franldin Rooscvclt suaSvitórias
eleitorais presidenciais e a Ronald Reagan as dele) não sejam barrados pelas formaçôes políti-
cas existentes. O pensamento anritruste schumpeteriano proporciona Uma estrutura correta
para a regulaçáo legal de uma democracia schumpeteríana.
VeiaS<:humpeter, nota 15acima,naspág.81-106:S<:humpeter. I7leTIleory o/ Economic Development: An
" Inqu!/)' intoPro/its, Capitol, Credito InlereSf, ond t~ Business Cycle, capo4 (19341;Rkha,dR,Nel,onand
SldneyG.Wlnler,An Evalufionary TIleary o/[mnomlcChonge,pt. 5U982);A1berl N.link,"firmSi,eand
EfficienrEntrepreMurialActivity:AReformulation
Economy nl (1980).
01the Sl;humpeterHVpolhe,i,.,8810""'01 a/ Po/itirn/
Veja,porexemplo,WllliamJ. Ba"moJ,TheFree-Ma,keflnnavofionMorhine:
o/Capitali,m 163-165(2002).
Analysing theGrowth Mirode
 ~ Direito, Pr.Jgmatismo e D"mocracia • Richa.d A, Po,nl" CAP, 6 • 0, conceitm aplicado, &m
Sobre il natureza humana anterior sobre o político como um emp~ndt"dor de políIicas. A hmç:ío dt" utilidade de um
político, assim como a de outros arores "náo econômico," é obscura e indubiravelmente
Is~o condui, t"m grandcs linhas, a minha discussão da democracia no Conceito 2 complexa, mas não precisa consistir apena!. dt" fins ba.,icamt"nle de interes,es próprios. A
(~ch\lmpeleriana), apesar de qut" haverá ourr~s discussót"s nos capÍtulos subsequcntes, Só que versão de Paul Rubin da psicologia h~haviorista qlle menciond no capítulo antt"riar ab.to
ames de partir para Outros assuntos, quero l{"Vantar a ohjeção mais poderosa a ela. f. '1ue, ao ~,paço para uma supusição realisra de que muiws juízes e OlltrOS representantcs oficiais sáo
passo que o Conceito 1 pode ser tolo em prt'ssupor, como implicitamente faz, a perfectíbi_ altruístas." Nossos genes POUl:ffi nos enganar e nos levar a pensa. que estranhos complems
lidade da namreza humana, o Conceiro 2 se consttói sobre a visão indevidamellle fria da sejam aparentados porque no ambiel\[~ ançtostral a maior parte dos individuos com que as
natureza humana. Não é o caso, diriam os críticos, que os americanos, sejam eles eleitorcs ou pessoas interagi;lm eram apart"madm. Algumas pe.lsoas são atraídas para cargos que envolv~m
representantes oli.ciab, sejam egoL,ras, de~interessados das qucstóe~ públicas c do interesse ptÍ- o exercício do poder político porque realmentc qucrcm melhorar a vida dos uutros e ficam
blico, de.\denhosos da temia moral e política. iml'etmeáveis ao raciocínio não instrumental, desjJudida~ com ~eus motivo.l e com sellS id~ais e com as dificuldades de implementar seus
destiruídos de am],i<;áo moral. inculro5 e negativistas, como minha exposição do Conct"ito 2 idcais. A democracia no Conceito 2 dá a e~a.' pCMoas um amplo escopo, ao mesmo t<:mpo
sobre isso e os capítulos precedemes preSSllPUSeram c, à, VC7.es,afirmaram. Certamente 'Iue a qlle domestica os aspirantes pUl"am~nte ~vidos de podt"r a se adapran:m ao serviço público.
visão da natureza humana que subjaz à análi5e, ape~ar de plausivel para alguns, náo pode ser
provada como sendo correta. Talvez uma visáo mais clara qu~ d,:. aos democl":ltas deliberati-
vos cena esperança. eSleja mais próxima da realidade. EIras s;lo questóes empíricas, mas não
há respo'tas convincentes para quem duvida. De faro, a existência de diferenças profundas
e incontormíveis na .• concepçóes da nalllre2a humana faz pane do argumento que este livl"O
defende; é uma das coisas quc torna a dcmocracia deliberativa quixotesca.
Em vez de entrar em conuadiçáo com minha tese para reduzit o abismo, vamos anali,ar
brevemente u quão ,ensível é a análi.o;c desses capítrllos às suposiçóes sobre a natureza humana
subjacentes a eles. Acho que não muito. lembre-se do qu~ eu disse no Capitulo 5 sobre a ten-
dência de o Conceito 1 e o Conceito 2 convergirem nao obstante as concepçóes divergentes
de natureza humana que lhes li subjacente. Suponha que as pessoas estejam pr~paradas para
atuar sobre a r~oria moral e política numa proporçáo maior do que tinham pressupos1O. Su-
ponha, então, que estimular Uma ddiberação maior entre eleitures teria um efeito compensa-
dor positivo dando origem a uma votaç.áo mai.\ bem informada e voltada para ill1cre"'es prí-
blicos, em vez de um ~feito negativo no 5tunn ,,,,d Drallg retardador, polarizado! e polêmico,
Assim, o ~Dia da Dcliheraçao" não soada mais tão absurdo, Ma, ninguém setia ingênuo a
punto de supor 'lue ai panaceia.s do, Uemocrata5 deliberativos reformariam {l velho Adam
a ponto de não termos mais que no.\ preocupar com mnluios dos dois partidos abafando
terceiros parridus ou com lituJar~5 de cargos levantando barreiras aos insurgentes ou com os
ouuos abmos aos quais as medidas discutida.s neste capitulo se endercçam. Os abusos p{)d~m
ser menores, mas náo saiam desprezíveis. AI questóes principais que dividiriam o C"nuiw
1 e o Conceiro 2 diriam re'peito, em primciro lugar, à abolição do Colégio Eleitoral e, em
.legundo Illgar, à sab~doria de se mover para um sistema de tCl're.'entação proporcional, que ()
Conceito I defende exatamenre pela m~smorazáo que o d~moÇ[ata no Conceiro 2 desaprov"
- que iria aumentar a proeminência e a influência da ideologia no processo polírico. Como
nenhuma das duas rd<)rma~ é provável nem remotamente, os pragmatisras duvidarão de que
alguma importância maior esteja envokida no debate entre a democraçia no Conceito 1e
no Conceito 2. A grande diferença é que o Conceiw 2, por seu maior realismo, fornece uma
estrutura mais forte pata a avaliação de melhorias pr~tic:as t"m nosso sistcma dem'>cd.tic:o.
Além disso, o Conceito 2 não nega a possibilidade, aré mesmo a realidade eventual, de
idealí.lmo no governo, apesar de os d~m<)cratas no Conceito 2 serem capazes de pt"nsar qu'"
nossos presidentes opo[(unistas (como FrankJin Delano Roosevclt) se deram melhor do que 84 Veia lynn A. Stout, "Judges as Alt",i.ti, Hierarchs". 43 WilliDm Dnd Mary Law Re.•iew 1605 (}OO,), lOcI.ra
nossos presid"nres idealistas (como Wilson e Caner). lembrc-se do que cu di.",'e no capiru!o que isso n:lo querd;,er que ele, ,ej.m democnitico,.

-----••.... _----~------------------
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 0.0 •••• ' ••••••••

7
Kelsen versus Hayek:
pragmatismo, economia e democracia
Gil

J\j rigem deste capítulo mereçe um breve comentário. Ao procurar um tópico ade-
quado para uma palestra que tinha aceitado dar numa reunião anual daAs.'K>daçjo
:.uropeia de DireitO e Economia, que se realiuria em Viena, me disseram que a
a.n:ilise econômica do direitO não tinha avançado muito na Áustria porque o estudo acadêmko
do direito lá continuava sob a influênda do mais proeminente filósofo do direito da Áustria (e da
Europa Continental) do século XX, Hans Kdsen. Nunca tinha lido Kdsen, mas sua repUTação
como kantiano e o título de seu livro mais fam05O, Pu,., 7J,~oryrif Law frearia pura do direito].
tornou, de faro, plausível que ru seguidores de Kd.,en náo seriam simp:idCO$ à aplicaçáo da eco-
nomia ao direito. Então me lembrei que um outro imdeaual ausuiaco do s6:u1o XX _ na ver-
dade. ainda mais famoso do que Kdsen _ isto é, Friedrich Hayek, um economista proc:mineme
que tinha se graduado em direito bem como em economia' e tinha escrito urna rriJogia imitulad..
úzw, úgislation and Lib"ty [Direito, legislação e liberdade]. Apesar de ter lido pouco da obra
de Hayek, imaginava qu~ ele poderia ser colOGldo em oposição a Kdscn como modelo para a
intq;ração do direito com a economia, Com isso em mente, me pus a la Kelscn e Hayek.
Logo depois fi~ a descoberta surpreendeme de que a filmofia do dirci[(l de Kdsen ahn: esr<'ço
para a análise econômica e, em p.micular, para o uso da eronomia por juizes com uma vasta gama de
processos para julgar, lIl:lS que a Jilosofia do din::ito de Hayek kdta =
espaço e proíbe que os juius
tenham alguma coisa a ver com a eronomia. Sua abordagml geral é pragmática, como é (oomo de-
fenderei) a de Kdsers, por lembrar que as ciências sociais empíricas, mmo a economia, =mplificam
o tipo de teoria que um pragmaciSCI deveria gos=. Por6n, Hayek, ilustrando um argumento que
apresentei no C:tpirnlo 2, acredita queo pragmatismocxigt' que os juizes sejam formalistas, mquanto
a Jilosofia do dircito <.kKdo;en nega isso e, ao fàzê..lo, oia esp.iço p:uõl os economislaS no dircito e
tambán forja urna ligação import:lllte entre o pr:tgtnatismo legal e o positivismo juridico. De fato,
ddi:nderei que o positivismo de Kdsen é o lado juridioo do liberalismo pf:lgtIlárico, assim oomo a
teoria da democracia de Sdlllmpetet é o Ido da democracia.

A teoria do direito de Kelsen

Meu texto para a discussáo de Kelsen será o Pu" lheory vi lAw, a afirmação clássica de
sua posição.2 Sabendo que ele se considerava um kantiano, reagindo às COnotações da palavra

F.A.HaveI<.Hoyel:on Hoyel:: Ali AoJIobiographirol Dialogue 62-63 (Slephen K""ge e lelf Wena, ed,. 19941.
De fato, ele p,ime.~se formou em direilo. Alan EtJenslein,Friedrich Hoyek:A lJi~grCIphy28 (2001).
2 Minh", referéncios<àoli tr.duç3o de Ma. Kn;ght,publiCildaem 1%7. da segunda (1%0) ediç:io de Pure
Theory 01Low. N~~nta"to, a primeira edição mai, curta (traduzida para O inglé, por Bonn;e Ut5Chew,k;
 ~ Direito, Pragmati,mo" D"mouaria • Richard A. Pu'o ••t
(AP. 7 • K••I>ten"NSVS Hayek: pragmatismo, economia e democracia

~pura" e supondo que uma lemia pura do direito se b~s"ada mais nas teoria;; moral e jurídica
de Kam do que em ma epislemologia, e~p",a-se enwmrar no livro de Kelscn uma concepç:;ío Porém. a analogia newtOniana é forçada. O direito não podc 'er identifiçado e mell-
moralista do direito bem afastada de consideraçóes pr~gmálic~s. Não é o que Se vé lá. O estilo wrado, corno se pode (a7,cr com a di,tància, massa, velocidade c aceleração, Suponha quc
intdectu~l, o método, de Pure l!Jcory ofIam está mais pr6ximo do Círculo de Viena e, come- alguém descubra urna .Iociedadt cujos membw,1 afirlllam In um "dirdto", mas seu ~direico"
'Iuentemente, do positivismo lógico,' do que do de Kant. E O po,itivismo lógico tem, como não se encaixa n~ definição de Kelsen. Ele podt" tentar poupar s~u conceito da fal,ificaçáo
se >;lbe, afinidades com o pr~gmati'mo. O positi"ismo lógico t~mbém roma ~ ciência comu o tmpírica ditendo qlJe o que essa soüedade chamou de "dir~it<)" náo é "direito" de vndade,
modelo de investigação objetiva, como fez Dewey, e ~ ewnomia se orgulha de ser cienúfica, &ses subterfúgios oconem na ciéncia também. Lembrt_,e do exttnplo do çj,ne no Capitulo
pelo menos 110 método e na aspiração, que é um~ das razões PJl~ pensar que o prag:m~li.lmo 1: s~ uma pant da ddinição de "cisne" é que elt ~ branco e alguém descobre um pâssaro qUt
c a eConomia andam de mãos dadas t~mbém. possui rodos 0., atributos de um cisne e"cero a hrancura, os ciemi,tas tém a "pção d~ CrataI
O "pura" da teori;! pur~ do direito de Kdsen nao lem relação com idealismo ou com a descoberta como (alsificação tle ,ua definição de "cisne" "lt declarar que u pá.l~aro não é
hoslilid~de às ci<~ncias sociais. Tem a ver com seu objetivo de ofereçer wn~ definição 'mitll'r,'a/ um cisne por(lue n;;o se encaixa na ddiniçao. Comudo, Kdsen n~o tinha essa opção. Se Uma
dt direito. O p;!ralclo é com a ttoria univenal da g<avitaç:;ío d~ N,.".,.ton. Newton p"'gunrou sociedade não £àlame de inglés tem uma pratica que parece ocupar mai, ou menos o papel
(ou pode-"e imaginar que tenh~ pergunrado) o que uma bola de canhão, a supcrfIcie do que o direilo ocupa em n(ls.u .oc:i~dade, mas não SCencaixa m d~fillição dc Kdsen, não há
oceano, uma pena, um planeIa e todos os outro, objews fi,icos tém em comum e respondeu com" decidir se a palavra qut" denota a ~ratiea na lingua dCMa sociedade tlevt ~er rraduzida
que rodo, des se comportam de acordo com a mesma lei (i.to f, regularidade) da gravicação. por "dirdlO". hso não é problema com os ci.mes, porqUt náo é neces,ário cOllhecrr a língua
A inve,cigaçáo de Newton era, é daro, positÍ\.~ tm vez de normativa. EI~ estava remando local para saber que O pás,alO que c,tá procurando é U que voei' chama de cisne.
descobrir, e não mudar, as "leis" universais da natureza. Mas Kdsen tamhém cstava engajado Uma outra di(erença entre o conceito de dileito de Keben e o conceito de cisne é que
nUllla análi.'e posiclva, e não normaúva. Ele escava tentando descobrir o que toda lei tem t"m um cisne tem mui lOS atributos, brancur'l é apenas um deles. e, se não for branco, ainda há
comum. Apesar de eSlar buscando uma teoria po.,;tiva de um fenômeno social em Ve7.de muito, OlllroS atributos em que b'lstar um julg'lmmto de Se um pássaro preto é um ci,nc.
natural t o fenômeno particular em que e,cava imeressado st"r normadvo, seu inrere~e era O conceito de direito de Kdstn tem, como veremos, apen'l,' trés atributos e e1tS são apa-
positivo. Nesse scll{ido, .sua inve"tigaç;1:o ê, cumo diMe de, cientific~ e não apenas ,isltmáti_ rentememe de igual importância. Se um dde:; não exisrir numa cultura, wmo pOdelem(}!
ca.' Podemos chamá-h de sociológica ou at~ me.smo de linguística, no sentido dos filósofo> dizn que uma cultura tem ou não dir~ilo? Emão parece que a teoria de Kds~n n~o pode 'el
da linguagem comum de OxforJ; de ~"Stavadesencavando o ,ignificado da palavra ~dirdto", refinada empiricamenre, u qUt significa que não é 111JJahipórese dendfica de verdade (uu
da forma como u;;amos. fOllle dessas hipóteses), mas uma definição útil, ,e tanro, apenas como uma gentr'lJizaçâo
sociológica.

Não importa; gmerali7.ações !odológicas ,ão inrere,somes tambólI, então comider,'_

Pa"lson e St'mley L Paulson em 1992 .ob o tftulo de /ntrodurion to the Problem. of Legal Theory) contem m"" o que Kelscn acha que lOdo direito cem em comum. Nao cem nada a vn com o contc,ído
o essencial da leoria, fntre a, du"s edições, Kel,en publi<ou Gen~ra/ Theofjl of Low anrJ5role Itrad. ~or do direito, com nurmal e principio, jurídicos. £SItOS varüm tnormemenre de ullJa sociedade
Ande•• Wedberg em 1961 [194511,que amplia a leoria pura e discute vlsõe, <riti(a. e con<orrentes mai, pa'a OUlra e no rempo, o que afasta qualquer po"ibj]idadt" de emba,ar uma ddiniçilo uni-
detidamente. O Prefácio, idoem 'iii, e "ma dedaraç;lo particularmente dara da a.piraçao de Kel.cn de vers.11 do direito ,obre o direito natural (ou a "justiça"),' concebido como um conjunlO dt
formular uma twria "pura" do direito no senhdo Que tento explicar no pró.imo p.rág",fo do te.to,
Há uma va,ta literatura .eclInd.lria sohr. a teoria do direito de Kel,en. Para «ihoa, simpática< mais pe- principio, univer,ai, encomrad05 e compr,)\'ados no ~istem:l jurídico de cada sociedade."
netr"ntes de um outro po$ihvi<1ajuridico proeminente, veja Jo,eph Ra" The COfI<ept of ° 1~goI5ystem; Kt'1.<en nega qUt "dererminado, traço, do homem pactcetam tão impo"itivos que, tm ter-
An Intmdur.tion to lhe Theo,yo/ Leg(ll Sy.tem, <aps. 3., (19701;Aa" Th~Aulh(lrit)' 0/ L(lw,"E$soyson L(lw mo, £ànuals e morais, tr'lIlsgn.Ji_los tornaria :t.Sleis po.,itiv:l.-I ao mesmo cempo injusras e
(lnd Moro/iry, c~p. ] (19791.e para um ""umo detalnado da teoria, veja rainStew"r-t, "lhe Critic"llegal ineficaus.~7 E de levou ;."'0 a sério, deixando claro - eSse re(ugiado judeu de Hitler (Keben
,ciente of Han, K.lsen". 17 Joumal of Low on<!S(lciety 273 (19901.
p;[ava ~minando numa univ~rsidade altmã quando Hicler subiu ao poder, foi logo demitido
3 ,obre o qual veja a "'avali"ç~o em Mlcnael Friedman, R~comirJ~ringLOI}icalPa'irivi,m (1999). As aHnida. e deixou a Alemanha poucos m~ses dtpois) - que as leis nazislas, inclusive <lI leis raciais e
de, d. abordagem Mlosohcade Kelsencom a dos ~o,ih.i,tas iogica, fot~m com f'cqu,;n(ia observad•• retfOativa~, eram leis dentro do tSCUpo de sua teoria. Para Kdsen, nada pode str chamado de
Veja,pore'.mplo, Jeffrey Brand.Ballard."Kelsen', Iln.table A~emahve lo Natural taw: Aecent Crihqu•• ", "mllla in 5(" - 1.'10é, crimes como assassinam. errados em ,i, em vez de simplesmente errados
41 Am~ricon Joumal of Juri.prudence 133, 139.141 (1996); Alan Gewinn. "The Que~!for Spedfidty in Ju-
em vinud~ das leis que os declaram screm errados (ma!./ prolJibjta).i Elc nem mesmo admi.
,Isp'udence". 69 fthir., 155, lS6 (19,91. O <ehci.mo de Kels.n sobr~ a "justi.a absolula" que ob,ervei no
Capltlllo 3 está relacionado com a crença do, poslhvistas lógi<osde que a !Ingu.gem ehca é meramente tia falar de "infringir" a lei." Um. lei é uma norma. Em vez de ser "ill(ringid~" por um ato
"emohv~",que ela n:;otem <ünteud" de verdade.
4 Veja OPrefácio à Generol Theofjloj low onrJsror~. nOl;l2 acima, em xiv.xv.A ~alavra alem~ par" clóncia,
Wi~semchaft.está mai, pró.lma d" palavra jngle.•• "erudIção" do que da pal".fa ingle,a "ciêncja".Ma, 5 liam Kel,~n,Pure Theofjloj Law, neta '2acima, em 67.69.
Kel'en, que estudou direito SÓ por in,;'t,;(]cia de seu pai e se arrependi" de não ter ,e tornado um r.i"nh't.' 6 Veja,por e'empio. id. em 13.
ou um filósofo, l.in Stewan, "Tne Ba,ic Norm as FIC\ion",25 Jurid,co/ R~.iew In,s.) 199, 214 n. 70 (I'lBO), 7 Gewirtn, nota 3 acima, em In.
a~pirav" criar uma teoria do difeito que ,eria <ientihca no .entid(l inglê<. 8 Kej,en, Pure The(lryoj Low, nota 2 acima. em 112.
S Veja,d, 112-113.
 Direito, Pragmati5moe Democracia. RichardA. P05ner
contrário a da, da exisre apenas em vírmde da possibilidade desse ato. 0:<10 ilícito náu é a
negaçáo da lei, mas 5eu disparador.
Alguns poucos principios podem parear universais no sentido rdevante; todos os siste-
mas jurídicos pro~m o assassinalO, por exemplo. Mas isso acaba sendo um pouco melhor
de que uma tautologia. Assassinara é matar um ser hwuano ddiberadamente, de forma in-
jUJtijinuÚl. A queHáo importame é o que coma como justificativa e a resposta varia de época
para época e de sociedade para sociedade. (Nem predsa ser sempre deliberado, nem sua
deliberaçáo ser entendida da mesma maneira em todas as sociedades.) Sociedades genoddas e
canibalistas e sociedades que acreditam no sacrifício humano, rixas sangrentas entre famílias,
pena capilal, infanticidio e abono voluntário, definem assassinato de maneira diferente de
sociedades menos violentas. Há alguma rendência para a convergência, mas ela é limitada a
um pequenu punhado de normas jurídica< básicas. Um conceito de lei baseado em sobreposi-
çóes significativas entre diferentes sistemas jurídicos e"plicariam apenas uma pequena fraçáo
do direito. Seria como uma teoria gravitacional que e"plica5l;eo indice de queda apenas de
alfinetes de segurança e melõcs.
Assim sendo, o direito natural está afasrado como teoria positiva do direito e com ele, a
propósito, qualquer possibilidade de equncirJllaro direito com a economia. As normas econô-
micas s:io substanlÍvas. Seria absurdo sugerir que um sistema jurídico que náo exija que um
meliante pague indenizaçáo por danos, mesmo quando o CUSIO de evitar o dano fOr menor do
que o CU,tOprevisto do dano, n:io possui leis. Porém, ninguém chegou táo longe a ponto de
integ"'"r as disciplinas, e veremos que o conceito de direiro de Kelsen abre muito espaço para
que princípios econômicos forneçam inrormaçõe~ à adjudicaçáo - apesar de deixar bast.ante
e~paço para outros principias também, pois náo estou sugerindo que Kc:lsenestava carregan-
do a bandeira da economia.
O que Kdsen acha que todos os sistemas jurídicos têm em comum e, consequentemen-
te, se torna seu conceitO de direito é a propriedade de ser um sistema fJormati1J(/, apoiado
numa ameaça uaossimil de uso da forra fisica contra um infrator das normas. A moral e a boa
educaçáo rambém sáo sistemas normativos, mas diferem do direito por não se basearem na
força física para garantit seu cumprimento. A propaganda, a persuas:io, a doutrinação e até a
lavagem cerebral sim, mas náo a força física (peJo menos se não considerarmos as surras do,1
pais!) Uma gangue de criminosos pode também ter um sistema normativo, proibindo, por
exemplo, trair ou dedUraI, e pode usar a força nsica para forçar o cumprimemo de suas nor"
mas. Contudo, ao sistema da gangue faltm credibilidade ou, no termo prefetido de Kdsen,
eficácia ~se a ordem coetcitiva vista como a ordem jurídica for mais eficaz do que a ordem
coercitiva que conslÍtui a gangue."w Isso pode parecer uma disdnçáo rênue, mas ficará mais
claro e mais persuasivo quando considetamos a impon:i;ncia do conceito baseado no direito
inrernacional de reconhecimento para a teoria de Kdsen,
Também devemos distinguit emre a coerçáo peJa gangue de seus membros e da.<pes-
soas. As normas da gangue sáo internas. Um membro da gangue pode ser punido por trans-
gredi-Ias, mas uma vitima de roubo n:io é ~punidan por transgredir uma norma da gangue
quando a gangue o rouba. Coerção e normatividade sáo dememos separados da reorla do
direito de KeJsen.
10 Id. en, 48.
CAPo 7 • Kel5€n"E'rsu~Hayek: pragmati5mo,economia e d"'lllocracia
A teoria convida à objeção de que grande parte do direito é facilitadora e não punitiva.
Pur exemplo, as lds que aUlori;oam a celebração de contratos, onde é que esti a coerçáo?
Porém, a lei de contratos é uma dclegaç:io a particulares de autoridade para criar normas
apoiadas numa ameaça verossimil dc usar a furça física conua o infrator." Se A c B celebram
um contratO e B o infringe, A pode processar B e, se B vencer, uma senrença pode permitir
que a força do Estado arreste os bens de B para atender às necessidades de A.
Perceba que, sob esre pomo de visla, n<iohá diferença imeressarm:entre direiro e dever _ o
dnemor de um direito é simplesmente alguém aurori1.ado a invocar a sanção do poder do
Estado, Também não há qualquer diferença imeressame entre o direito púh[ico (a lei imposta
pelo Estado ou COntra o Estado) e o direito privado, já que ambos criam ou, como no caso
da lei de conttatos, auroriz.am a criação de normas jllridicas, isto é, normas apoiadas numa
ameaça ef"'tiva de força física se forem desobedecidas.11 Porém, nem tudo que um criadur au-
toril.ado de norm<lSjurídicas, comOllffia legislatura ou um tribunal, faz é criaçáo de normas.
Pense numa resoluçáo da legislatura congratulando um chefe de Estado estrangeiro no ani-
versário de sua subida ao poder." A resolução é uma ordenaçáo válida, mas não uma nOrma
jurídica válida. Não é prescritiva nem apoiada numa amC:l.çade fotça física se desobedecída;
náo sendo prescritiva, não pode Irr desobededda.
Observe rambém como, ao reduzir o direito a um dever (o "direito" é o mero "reflexo"
da "obrigaçáon),I< Kdsen se desfaz de um cunceito supérfluo. Este é um traço consrame de
sua teoria e empresta-lhe uma escassez atraente. Esre cone para o cerne da questáo ao traduzir
<} significado à consequência é também uma característica pragmática, como quando Kelsen
ressalra que uma determinaçáo judicial de que uma lei é inconstitucional é simplesmente
um modo alternativo de revog<lra ordenaçáo de uma lei revogante.'1 Ou quando ele explica,
acerca da quest~o se o "livre arbítrio" é um pré-requisito para tornar uma pessoa leg<llmeme
respons;Ível por suas violações da lei, que podemos passar muito bem sem qualquer conceito
de livre arbítrio, que basta que a ameaça de sanções entre tia cadeia causal que determina o
comportamento de uma pessoa.16 Ou quando, em relaçáo às empresas, ele, como Dewey, re-
jeita o conceito de uma pessua juddica jumo com todas as outras personificações, afirmando
que "a lei não cria pessoas.nl1 Os direitos e obrigações de uma empresa s:io apena~ os direitos
e obrigações coletivos tamo dos indivíduos que, em virtude de sua relação contratual com a
em~resa,. de faro detêm a propriedade da emprCl;a, quanto _ no caso de acioninas que sejam
fideIComiSsos,outras empresas 0\1 outras entidades não humanas _ dos individuas que detêm
a ptopriedade dessas pessoas jurídicas.
A questáo continua a ser como identificar uma norma como sendo uma norma juridiM.
isto é, uma pane do sistema normativo da sociedade que está apoiado numa anleaça vero,-
s/mil de usar a força nsica contra um infra ror. t o me.lmo que perguntar como sabemos que
uma norma especifica é uma norma jurídica válida e, portanto, cria um devet legal. Muito no
espírito do positivismo lógico, Kelsen nega que uma dedaraçáo prescririva possa set derivada
11 Id. em 147-148
12 Veja kI. em 281.283.
B Id. em 52.53,
14 Veja, porexempio, id. em 128.
lS Id. em 271.
16 Id.em 94.
17 Id.em 191.
 Direito, Pragmatismo e DemocfaciJ • Richard A. Posner

de uma afirm~çáo factual - um "deve" a partir de um "é". Assim, a v~lidad~ d~ uma norllla . . ~).)mO uma n.orma jurídica é válida apenas em virtude de su. deriv~ção de uma norma
deve necessariam",m", d"'pender d", ~ua derivaçáo de uma outra norma que foi determinada jun:dlClonal 'upenor, sua validade dt'pende de a norma superior ser válida e daí em di,mte
como s~ndo vilida, submdo, . o, dt"graus. Um rcgrt'sso infinito assoma o q". e K e Isen prevIne
. POSlll Ian d 'lma nar- °
Há d01-1mttodos de derivaçáo. Um, o mais convencional, o mais "leg~listico", é lógico ro: b~5rca (;:nmdnorm) Çl)mo sendo a norma mais alta em cada sistema jurídico.lO "Básica"
num sentido amplo ou estreito. Por exemplo, podemo., dizer que as dO\lHina~ da lei de con- ~ mars al(: .se cl:o<::a,~' mas dl'vemo.- entender "mais aha" no sentido de original, da meSU'4
tratos (contrapartida, confiança, leis sobre fraudes, coerçáo, alreraçáo, norma do testemunho torma que .rIO aerma aponta para a nascente de um rio. No caso do sistema jurídiço (federal)
verbal e nutras) sáo derivada~ logicamenre de normas básica, des:;a lei, COIllO liberdade de no]'(e-amer~cano, a l:orma básic~ é que a Constituiçáo do~ EUA çria normaS jurídicas válida.,.
contrato. talvez suplementada por normas processuais referentes à exaddáo e ao custo da A norma ba~rca cerufiça a auwndade da Constituição como uma fonW de k,.,.

adjudicaçáo. r A valida~e da norma básica é - tem que ser, por definiçáo _ pressupo'ta em vez dt"
O outro modo de derivaçáo é por tarefa jurisdicional ou delegaçáo (minha terminolo- p ovada. Ela 50 pode ser provada ao ser derivada de uma outra norma, ou entâo não seria"
gia _ os termos d~ KeLlcn para os dois tipos de derivação, ~estárica" e "dinámica", não são norma básica. KeJs('fl torro. isso claro com um exemplo teo!ógjço. A norma de que as ordens
esdarecedores): a niaçál' de uma norma é autorizada por uma OUlra, uma norma superior. de Oeus.dcv.cm ser obed.~cídas é uma norma bá,ica, não uma norma derivada, porque seria
O contraIO dará de novo um bom exemplo. A norma que é a lei de contraws a\lwri:z.a parti- absurdo jusuficar" obedlencia às ordens de Ocos argumemanuo que alguém tinha oroenado
que você obedeces,e a esse.\ comaf'Uos."
çulares a criarem as norma, para reger suas rclaçóes comerciais, mas o teor dessas nOrmaS (o
preço e outros termos do coturaro) não podml ser derivado, de princípios de direito Wntra- A.ideia de UI.na no.rma básic~ é tralí.\<.-endenta! n" sentido de ser uma pre<:ondiç50 de
tual. De forma ,emelham", não seria realista supo]' que a rt'gra de Ror /,'enUf Wadr se derivaria dete~~madas tCOrJas físICas. E COlllO o eu /la metafi,ica kantiana não (a7. parte do mundo
logicamenre da ConstilUição dos EUA. (E.~te, é claro, não é um dos exemplos de Kelsen - e em pmco, ~.a, e' o fiUlld amento ou a precondrçao. - de n0S505 elllendimenl()s empiriços, assim
é cardClerislico do ('1;]'ilomropeu wnrinemal de jurisprudência do qual ele di alguns exem- a norma b"srca fillldamema o sistema jurídko, mas náo é em .Ii parte dde."
plos.) A regra não é uma deduçáo. mas uma imerprelaçáo, da Constituição e Kelsen é realilta A Constituição dos EUA é um compéndio de normas jurisdkion~is c de cOIllcúdo. ElJ
50bre a interpretaçáo. Em vez de assimilá-b à dedução, ele a vê wmo wlocando limites ao aO me,~lO rempo dí.lnibui a autoridade emre os vários ramos d" governo e coloca limites so-
arbítrio judicial. Ele alega que a questão imerpretativa típica apresentada a um tribunal é bre os tlpoS de normas de conteüdo permissível. Por exemplo, a Consriruição proíbe o Con-
UlIla questáo na qual h:í duas imerpretaçút:s igualmente plau~íveis e os juizes precisam re- ~resso de. pro.mulg~ le1s ex po" ltU/o ~ape~ar de isso ler sido imerprelado como significando
çorrer a considerações não imerpretativas para fazer uma e~colh~ entre eldS.J! Esta é uma apenas ler., crt'lII~aJ~expor~fncto). l'orem, ISSOnão qUt:r dizer que uma lei desse tipo não possa
posição extrema. Exi,tem Ca50S interpretativo., fáceis, como ub,ervei no Capitulo 2. Punem, ser uma norma Jundrca valida. A autoridade para determinar 'e uma lei viola uma nOrma
Rorlluws 1.Vadr não foi um ddes e a decisão é realislÍcamenre emendida como um reAexn do de comeúd.o n.a Consrituiç;í,~ foi da~ a~s (ou tomada peJos) tribunais. Até que um tribunal
pe~o rclalÍvo que sete ministros da Suprema Corte dos EUA colocaram sobre a vida fera! e a dnlare uma ler ex p~'.t facto 'n<::OnSutU<::IOnal,o governo esri sempre pronto a impô-Ia, usan-
autollomia reprodutiva das mulheres do <jue como uma wn.,equéncia de lerem a Con.llitui- do a. força se neC('1;~~lO, porque o Congresso está autorizado por uma cadeia de dd~gações a
çáo cuidadosamente" descobrirem nda ou inferir dela um direito ao aborto volunt:írio. No parm da norma basICa do sislema jurídiço federal a promulgar leis. Isso seria diferente se o
emamo, a norma criada por RIJF.'enm lVi/de é uma norma jurídica vilida porque () Anigo 1lI Congresso, en: vez de promulgar uma lei, só <:emitisse um comuniçado à imprensa que supos-
da Constiruição do~ EUA aurorizou a Suprema Corte a decidir o caso. tame~te auton~sse uma punição ex pos! ficto; um <::omunicado 11imprema náo é um modo
Me~mn quando dedutível de urna outra norma, "uma norma jurídka não é válida por- aU{(lrr7.ado de (Cr1aruma norma bisica.~'
que tem um cerro teor, isto é, porque seu tcor é logicameme dedutível de uma norma b:ísica (~ fat~ de ~\le _a norma básica não podt ser defendida, mas merameme aceita, não
pressuposla, mas porque é çriada de uma çerta forma - em última instáncia, de uma forma bloquera a lllv<:wgaçao quanto à sua origem ou ao mOlivo peJo qual é aceita como a norma
determinada por uma norma básica pressuposta."" Ca.\O comrário, os escritore., de tra{Jdos
e.'Ia.riam legislando sempre que dedl.lZissem çorretamente uma norm~ juridka de outra, mes- Vei: idoem 193-203. O çonçe~lode Kels.n d~ G",ndnorm é ,emelh~nt., bem Como.nte'ior. ~o conceilO
mo que sua dedução nunca fosse admada por um tribunal. Uma "norma de conteúdo" (o que d. ,eg,a de reconhe<>menlO d. li.tA H.r!",r. 50b,e as diferenças vej~Ii.r! The Conce"! "110'" 292-
29312' ed. 1994), ' . ~
Kelsen, de novo infeJizmeme, chama de "norma material") não pode dererminar a validade
n Kelsen,Puro Theof}'of lo"" n01a2 acima, em 203.
da, normas dedutiveis dela porque ela não rem a forma é uma norma válida". O que é
" ~á m~is a di'e' a re'pe'to ,do t,"n""endent~li,mo de Kel,en, ma. isso iolere"a mai, '0' filó,ofo, profis-
ü_

necessário é uma norm~ que çrie competéncias para criar normas subordinadas: urna norma '000'''. Para u.macontnbUlç50 recente de peso, veja Mlcfi.el51even Greeo, -liam Kel$enand lhe logic oi
jurisdicional. legal 5y,tem" pl. 5 (Alobomo Low Re'I',ew,' ser publicado em 2002),
r$Soquer d"",, ~mo Kelsen.aponta de torma muito <Í~I,que me,mo um órBlo p<Íbiironão autorl'adoa
dedarar uma le, rncon$t>tuclonaltem que deddir ,e a .'ei" é realmente uma lei. Kel'en P re Theo f
low, ~Old 2 .rim •. em 271-273. Devonotar aqui a ahrangência do conce,to de Kellen d; u~a Mrm~:e
C,OOleudo, Tudoo que não ,.ja uma norm~jufi,dicional é uma norma d. cometido -ela pode ,e,
'ub$t.n-
18 Id. em 351.353 ~va, <o,mo. regra contra i•••, exposlfacro, ou praces,ual. como o direilo de um réu em proce"o crim'n.1
19 Id. em 198,
ue coo ranl.r as testemuoh., COnlr~ele.

1
 -
~ Dir"ito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. P05ll<'r CAP. 7. Kplsen versu.s Hayek pragmati'mo, economia ",demOC'<lcia

básica, Podemos perguntar por que a norma básica em nosso sislema r: a norma (!Ue consi~era Ele cornidera isso uma escolha puramente política - com pacifi,tas aprovandQ a primeira e
a Comtituiçáo de 1787z, (ratificada em 1788 e em operação desde 1789) e nao os Artigos impcrialistas, a segunda!18 Porém, observe a implicaçâo interessante dessa abordagem de que
da Confederação uma fonte de normas jurídicas válidas. A resposta r: que ninguém prestaria o direito interna~ional e o direito nacional constitu~m um único sistema jurídico, seja ele em
atenção a uma llorma jurídica derivada dos Artigo.1 da Confederação. (Isso não era verdade última instância internacional ou em ú/lima instância nacional em carátfT _ a ~'colha que
ames da Guerra CiviL)lj C-onsequemtomeme, não raia uma norma jurídica porque lhe falta- Kdsen considera arbitrdria.
ria eficácia mínima, o que, repito, é uma das condições de uma norma jurídica válida.
0, argumentos important~s para meus argumentos são someme que, em rermos prád-
Poder-se-ia contestar a afirmação de que a norma que coloca a Constituição de 1787 cos, o comrole de uma nação estabdcce a Grondlloml, a fundação indispensável, do sistema
jun!O com suas emendas no topo de todas as outras normas jurídicas federais é realmente jurídico da naçáo e que não há necessidade de defender a validade da GrundrlOrm."
nossa norma jurídica básica, mas a contestação não afetaria () argumento de Kehen. Poder:
Deveríamos ser capazes de ver com mais dareza agora o que (,1lta a uma gangue de
se-ia argumentar, POt exemplo, que a validade da Constituiçáo .deriva do fato de que fOi
criminosos, Falta Gnmdnorm. Seu controle é fraco dtomais para induzir urna aceitação ampla
ratificada pelo voto popular (mais precisamente por delegados eleitos ~or voro popular .par.!
da validade de sua.. normas. Mesmo os membros de gangues tendem a ter grandes dúvida~
atuar em convenções eSladuais) em rodos os estados que formavam emao 05 Estados Umdos.
sobre a normarividade das regtas da gangue porque sabem que essas regras estáo em conRito
Mas então seria preciso defender a validade de eleições populares como método de estabele-
com as regras de um sistema normativo ma;.' poderoso. Nem sempre; há paises com governos
cimento de constituição de uma nação e assim por diante ad illjinifum.
táo fraC05 que gangues (senhores da guerra, a Máfia e seus imimdores e etc,) podem operar
Há um mocivo prático para PÔt de lado a norma que certifica a notm~tividade da ?>~s- com completa imunidade do controk do governo e as normas promulgadas por tal gangue
tituição de uma nação. Ele está reladonado com a doutrina do recooheomento no dlrellO podtom ter mais caraClerí,ticas de normas jurídicas do que as leis oficiais do país.'1(IAs g3ngues
in{nnacionaJ.l~ Quando um governo é derrubado e um novo governo instalado, as nações de çriminosos às vezes tomam a nação inteira (uma caracterização plausível da tomada de
esttangeiras têm que decidir se reconhecem o novo governo. A regra ger:1 é .que o faráo se poder dos bolcheviques na Rússia em ) 917) e quando isso acontece e o comroJe da gangue
estabelecer um comrole sólido, com probabilidade de durar, sobre a naçao, mdependente- é garantido, uma Grundnorm surge tornando as normas da gangue normas jurídicas válidas.
mente da legitimidade de sua captura desse controle.17 O teconhe~i~~nto é m~a admis~o A gangue de criminosos é "reconhecidaM como sendo um governo legal e, pormnto, provedor
de que qualquer Constiruição promulgada pelo n~:-o gove:no ser~~h.da e, aSSIm, po~e-~ de leis. Isso é a regra e náo a exceção, "A constituição original de qU:l-'e todos os países era
dizer que o reconhecimento estabelece a norma baslca do sIstema Jundlco de uma naçao. É inválida. Era feira pelo povo, que não tinha direito de gov~mar. Eles tomavam o poder pela
claro que raciocinar dessa forma significa que a norma básica de uma nação não realmenre conqui.lla, usurp:lção ou revo!uçãO.MJI
básica, que é derivada da norma de reconhecimento no direito internacional e isso ~ria .Unt
Tony Honoré, a que dto, critiea essa concepção da fonte de obrigação legal como uma
problema potencial de circularidade, já que o direito internacional é co~ frequêncla Vlst.O
versáo de "Might is Riglu".l! E isso é verdade, mas com dUal qualificações importantes. No
como só sendo válido por ser aceito pelo direito nacional. Nada na teona de Kclsen PO~SI-
sistema de Kelsen, a força torna o direito !'Xdf, não o direito simp!iâter, ou o direito moral.
bilita que seja feila uma escolha enrre uma Grundnonn de ditei~o inter.na~io~al que :-allde
E faz isso como uma questáo de fato e náo como uma que5tão normativa. É um simples falO
o direito nacional e uma GrulJdnonn de dirdlO nadonal que valide o direito mternaclonal.
que um grupo que lem controle firme da nação será cap3z de promulgar leis obedecidas pela

Estou simplfficando;o, ,i,tema, iuridiw, do, e,l"do. do, EUA,"pesar de restringido, pela Constitui,~o.
nllo derivam dela.
população,
da coerção. °
não unifotmemente,
controle
as leis feitas pelos controladores
firme induzirá
é claro, m:lS náo meramente

imponham
como urna consequência
(náo deverá indrn:ir) a m::Lioria das peS50as a :l<:eitar que
uma obrig:lção lega! sobre ele5, Eles podem
diteta

Cf.DanielA. Farber,"E Pluribu, Unumr 18 ConsriturimmlCommenlory 243 (2001). ~ Inlere,sante Ob'~-
varque p"rte, do,Artigo,dõConfederaçllo permaneceram o••••",nle, por um tempoapó' a ratificação "
nova Constituição.Ga'YLawsone Guy'ieidman, "\'Ihen DIdthe Con,tilution Becom" law" 77lYolre oame
LowReview 1. <3.24 (2001).
Veja Keis"n.Pure Theoryof Low,nOla 2 acima, em 50, 210. 212, 215., . r
"" Veja,por e.emplo. MatimakTrdainSCo, ver",. Khallly.1l1! F.3d76. 80 (20 Oro1997). p"", evllar qu"lque
implicaç1lod" que "",canhecimento" implicaem aprovaçllo,o Departam"nlO de Estado do, EUAdood,u
"de,enfatizar e evil" O uSOde ,econhecimento em caso, de mudança de governos e s" preocupar com a
questão de se desejamo, ler re1açilesdiplomáticas com os novos sover""". A ~iitk:a da Adminlstfilçlioé
qu" Oe51abele<Jmentode relaçõe. nlio enwlve ap"",açll:oOUdesaprOVil,.o.mas apena, demon,t", uma
boa vontade de no,sa parte de condu,ir nosse, n"g6ckl' com outro, governo, diretamenle." "Oiplomõtic
Recognition",77 Deponment o, Stale Bul~tin 462(1977). Porem essa"l>oa I'Ontade"entlio se toma ~ b.~~
de Irntamenlo do no.o governo como soDe",no estrange,ro rom direito a r""eDer o re,pelto u,ual. Veja,p
e•• m..••
o NationalCoalitionGovemmentoflhe Unlon01Burmave"", Unocai,Inc.,176 F,R.O.329. 351.352
~' ,
(C.D.Cal.19971.Na verdade, "reconh""imeolONnão tem ma;. um s"nndo. un,'fOrme no "11 ,ro o, VOI'a .51e!ao
[ile
T"lmon lIe~ognition of G""emmenlS in Intemarionol Law: W,lh Particular lIeferen<e 10Go"emmenls ,n •
21-43 rí998) o meu u<ono te.to é n.o técnico; querodi'er por "roconhedmenlo" "pena,a bo" ':""tade d.
reconhecer um govemo e,tfiloge;ro comOlendo podete, soberano" i~lu.i.e o po<!"rde la"" le's.
achar
que as leis sáo perversas, injustas, bobas, CXtorsi\w;, promulgadas sem seu consentimento,
28 Kel5en,Pure T"roryofLow, nota2 acima, em 343. Vejaemgera!lne. Weyland.NTheApplicationofKeisen',
Theo"l of lne LegalSystem to Europ""n Community law -the Supremac:vPUlIle Re,ol.ed", 21 (ow ond
Philo.ophy 1 (2002).
29 Esse, pontos n.o s1l<loriIllnai,em !(el'en; ele5 eram comuns ao positM,mo jurídicoalem.o na pré-Primeira
Guerra Murn!lal.VeiaEllenKennedy,"Introduetion:CarlSd1mltt'sPorlomenlOri,rrw.ln IIsHi,mricalConlext",
em Car!Schm\tt, TheCrI.I,of Po"iumenlOry Democroeyxiii,xx",".""vi (I",d, de EllenKennedy1988).
30 Economi.ta, expioraram O~pafillelos e,truturai. entre s"ngue, e g""emos. Veja KalA. Konrade Slergie<
S«aperdas. "Extortion",65 [conomlco 461, 452 U998}, e referência, I~ciladas.
31 TonyHonoré, Making L.awBind: E".ys Legaland Philo,opnical103 (1987).
32 Id. [1'1.da T,)Refe,ência ao livro Mi~ht Is Right or lhe Surviwl of rhe Fitle<t [forp é pode, ou A ,obre.ivên.
<iado mais adaptadol. de Ragnar Redbeard. edilado pela p'imeifil"e, em 1890.ainda n~o tradu,ido para
o portuguê,. o livro é encarado por alguns como uma defesa do darwlni,mo sociale por outros como uma
,átira ao me.mo. NoIi.,o, Ragnar ,ei"ita ideia, convencionai. de direitos humano.e naturai, e argument.il
que apenas a delermina,~o e força fi,ica podem e,labelecer um d""lIo moral,
 Direito, Pragmatismoe D",mocr.l("ia• RichardA. Posn"r
CAPo 7 • Kelsen Y<Or5[IS H"yek praglllatismo,••ronumia ••demouaci"

e até mesmo "ilegítimas", mas, se eles a.\ infringirem, náo negarão que sáo leis que <.:.\tarão
de dessuemde.'" Normalmente, uma l",iou corpus d '. d" .'1d' d
infringindo. Eles náo negaráo que tfm obrigações legais, apesar de que algum deJe5 podem . 'I' ,, '"Junsptu encla elxa '" s<"[uma nor-
",la JUrt( Ica vahda ~or. rt"VogaçáooU reforma, respeetiv~meJlte. Mas às Veles, c de fJto mais
negar que SUa5obrigaçôes lt"gais tenham qualquer força moral. O mais corajoso deles pude
até 5e .\tlllir moralmente obrigado a desobedecer as lds.
S5a discu55ão lança nova luz sobre a qucstão da leghimidade dt" nosso sistema po!iüco,
,
o que
.
. mm fregu~I]Çla - mt"5ffiOnum ~.,'5, t"m~ JUfl
Olllrma . formal
. dt" dessueludt"'" - uma le' I",
"', ICUcomo o amencano. , que náo tçm
I Oll prece( t"llte elJ{a e ser uma norma jurídica
váltda slmple~meJt{e porque perdt'u 5'-'11 apuio co",civo. O ext"mplo mais daro t (> de uma lti
discutido no Capímlo 5, e da legitimidade de Mllrbury ~'trJUSMadiJon (" prindpio do reexa- que
'd nunca. fru declarada
.. inconstiruciona! ou revoga..l,- n", , ,'d"enHe.1a uma 1el' que fi'
<La, •• a ~ OIcon-
me judicial, isro é, o poder dos tribunais de anular as dt"cisát"5de outros ramos do governo, SJ t"rada lllCOnstJtuclOna!.Recorrçnd" a um exemplo anrerior St' uma 1 . I f, d I f,
em nome da Constimição), discutido no Capítulo 2. A Consritlliçáo dos EUA foi adutada a oblliamrmr uma J~i e>; OJfftClo d -Ih f' ." ., . e~pena e era osse
" "p, po e t" altar elicaCta- porque mnguem estal'a qut"rel1do
rehoqw: de uma revolução violema comra a autoridade legalmente çonstituida e em violação Impo-la - por nao ser lima norma jurídica válida. Um Outro ext"mplo seria um prect"dell{e
aos disposidvos dos Artigos da Confederação. O deimrado CUj05represt"nranres raríficaram que,. ape'ar d~ n~nca explicitamente anulado, çSlava esquecido há {anto tçmro por causa de
a Constituição era uma pequena amostra não represemaliva da população, sendo a nclusâo sua Incompaubliluade com outros novo, precedemts que nenhum profis,iuna! do direito
mai5 notá\'el do e1eirorado, apesar dt" esrranhamente pouco observado, a pupubção indígt"- compereme pensaria que aind~ se Ifataria de "boa lei", .Este tem sido o destino d", v' ,
P rOCt"5SOS 'd
antltrusre 'd'd
eCJ J os pc1a Sllprem~ Corte na década de 1960 ..17 anos
na, os habitantes aborígines conquistados da América, Em três estados, "o, delegadm que
votaram pda radficação representavam mt"nos pe.soas do que os que esravam votando.»'''' É, ne.\.'e ponro,,,q~~ a tet)ria du dirtito de Kehçn se aproxima maio de peno da teoria
Marbury afirmou em vez de deduzir a supremacia da Suprema Corte na imerpretação da ~e,Holm~s de qu"ea let referente a uma '1uestiio é meramente um prognósriçu de' como os
JUIzesa u.>ntt"staraose da surgir em um processo ." A teori'" d, O", c .."
Constituição. E as t"mt"ndaspós.Guerra Civil à ConslilUiçáo (da Décima Terceira à D~dma K I . ", ~ ra IOrma, na" stmpanca
a .ç sen por CatL~3dt" sua crença d", que "llla norma (o que do:veacontecer) não pode ser
Quinta Emenda) não leriam sido ratificadas se não fosse pela subjugação dm E.lrados Con.
derivada de um fato (o que aconttced)."" Sua objeção pode ser restaurada em termo.' men",
ft"dt"rados pela força das armas. A legitimidade do governo americano deriva n~o de uma
ahstla~o~. Supon.ha que.a ~uprema ~one dos EUA estive'se ainda mais polarizada do qut' iss~
linhagem impecávd de legalidades, mas do faw nu t"cru de que o povo americano aceita a e COnStS[ls.~e de CUKOmlntstros mwto cons"'l'vadores e quatrnv 1,'1,-",', E supon h aqueum , os
' . ~ O.

validade das normas jurídicas promulgadas por esre governo. mmts:r?s conservadores faleces.'e •..fosse suoslÍlUído por um libetal extremado. Parece óbvio
O C3.-1O
da Máfia, como podemo., dumar o caso em que uma gangut"é o governo rú .fiuw que vanos proces~os a~uardando argumemu e dt"<;isáoseriam emão julg:Jdos de forma dife-
de uma parte do território de uma naçáo, é mais est"rv:tflte para a discussão de Kdsen do que o :.~I~:,eclt"como tenam 51dose o ministro conservador ainda estivesst"vivo. Na imetpretação de
caso da gangue de criminows que consegue assumir pela força o conttole de uma nação inteira. el por pane d~ Hoim,e, ..a mudança na wmp"sição da Suprema Corte teria mudado a lei.
As nor= da Máfia podem, na verdade, ter uma aparência mais legal ne.'Sesentido do que as leis Isso surpreendnl3
, a JnalOrJa das pessoas pdu uso indevido d'~ pa 1,a\r.l "1el,.. 1sso ,efla
" n mes-
n mo que dizer qlle um remrso baseado num precedente que o advugad" do rcwrrcnte deveria
do governo oficial. Porém, ninguém as chamaria de "!eis mamo que, como acom<:ceàs vaes, o
guvcrno oficial faça viSlagmsoa nO oercício de poderes com aparência legal pda gangue t"pode s,tber cum certeza quc.5ena negado por cama de uma mudança na compusição do~ minisrw",
até mesmo, na verdade, ter ddegadu a responsabilidade pela imposição da ld a da. Em prova do da Suprema Corre Se~lau~ recurs~ fri\"ulo, pelo qual o advogado e seu dente deveriam ~t"r
que digo, apesar de os termos de um contrato pan:kular serem "ler no sentido dado por Kdsen pl:~ldos - alg~,q~~ nUlguem aÇ[edna, A ttoria da previsão é quimt"ssencialmeme pragmáti-
ca ao defilllr leI em termos de interesses conCretos du povo, ma" quando aplicada fora do
(eles~ão normas apoiadas por uma ameaça verossímil ao u.,o da força f",ica amUa um infrarorj,
contexlO da advocacia, da confunde o aconsdhamento do advng'd" ..•b, 1' ,
ninguém os chama assim. A palavra não c:, da mama forma, apliçada a tL-grasque OSpai.,impót"m .Ih vn oveoqueaell'<.:om
; aco~s~ amento do advogado do ~ue a lei ,erti'Iuando o processo dt seu cJiem•..for julgado.
aos filhO/;,mesmo que essas regra>sejam executáveis pela força (suave), Ent~o, se a reoria de Kd-
ara e sen, a mtld~nç~ na wmpo5:ção clt"um tribunal pode gerar uma mudança na lei, mas
sen objetiva mapeu- o uso da palavra "lein, ela deixa a desejar. Porém, é mais bem vista como um uma mudança n~ lei ~a" ocorre ale que os proct"ssos sejam julgadus. Uma obrigação legal é
esforço para identifiQIJ as cataueri,[Íc:t~ que toJos O/;siSlema.sjurídicos têm em comum; o falO u.ma lIorm~, .entao, nao ~ode, açr~j{a Kdsen, St"rd•..rivada d" um fato, como tlma mudança
de que outros sistemas pos..",mpossuir es.","'earaaerÍ\rica> também náo invalida a discussão de na çompOSJçaode um trtbuoa!. Dal, a necessidade de uma GnrndlJorm.
KeI~n, apt"sarde wrná.la incompba. A rcaçá? d~ ~d~n a H"lmes não é irncirarnt"ltIes;lli,fàtória. Lembre-sc que, para Kdsell,
As leis podem deixar de st"rválidas mesmo dentro de um .,i.>remajurídico reconh<:cido. uma norma }uTldJCae uma norma apoiada numa amt"ap vt"rossími!dt" tL\Oda força confra
Isso aCOJHecequando perdem t"fic:icia,um processo que, quando concluído, Kdsen chama
Ketsen,Pu,~ Theory Df Lo,,", no!a2acima,em213.
"',es",~de'u~ OIie,nl.ç.oparaosi>lemajuridiC<lda EuropaContinentalem vez de o arl£lo-arneri.cano
Ketsen
~sava~emCtentee que. )um,rudê . _~_ . '
Ma, talve,deve,,,",VejaC." R Sunt. noap"""
" .
""rurnatOnlede normasjurld"., v álida,.
Veja;d250.255
. ,
v. . . ,e,n, "e"gmng Democracy: WiJol COflShtufion Do89-92(2001)
33 PatríckT.Conley,"RhadeIsland,Fi", in War,las! in Peaoe- Rhedet,l.nd and lhe Constilution,1786- ~JaRlohardA.Po,n.r, Anlitru>r [o••.128.130,152-153120(1), .
1790", em The Cenm'rudon ond the Stotes: The Role of lhe Orlginol Thineen in the From;ng ondAdOIJ~'on OllverWendellHolme, , 'TheP.t~"o ""'"e aw•,10HaryardLo •••Review457 461(1897)
ofthe Federol Conm'tudon 269,278lPatric~T,Conley.nd JohnKamim~i eds.1988), VejaKelsen,GenerolThporjl ofLo •••and Stote,nota 1 ."m. em168-169 ' .
VelaThomasC.Grey"Hotme;and lI' IP ..' .
, ~a ragmotism,41 Slcnford Low Review 787,830,836-83711989).

L I
•
 Direito, Pragmatismo e Democraçia • Riçhard A. PU5n!:,r
um infrator. Se é çerlo que, por cama de uma mudança na composiçáo no supremo tribunal
de um sistema jurídico, uma norma exislente não será imposta - tão certo que ~s pessoas po-
dem infringi-la com impunidade -, não terá ela deixado de ser uma norma jurídica? Náo há,
na discussáo de Kelsen, um vácuo legal nesse caso, com a norma velha morta, mas uma nova
norma ainda não declarada? E hso não é Ui" incomparível oom nosso entendimento normal
do significado de palavra "lei" como a teoria da pr~visão de Holmes?
Esle é um prob!~ma verdadeiro para a teoria de Kelscn. Mas que a norma básica de todo
sistema jurídico é derivada, não lógica, mas wdologicamente, de um faro, a saber, o rontrolc
firme dos legisladores sobre a nação, não é um problema para ele, ap~sar de sua imistênçia
de que uma norma não pode ser detivada de um faro. Não há contradição porque o furo ~m
questão, o conuole <:fetivo da nação, opera merament~ para identificar uma proxondiçáo
para o mo da palavra ~lej" para descrevet um sisrema normarivo, O conçeito de lei exigt"que
exhta uma norma básica, mas o fato que cria a norma náo é em si uma norma, a.lsim como
o projelO d~ uma casa não é a casa.
O conceito d~ Kelsen da GrurldnrJr/n fOi fortemente atacado por Carl Schmill quando
amho. eram prof=res de direiro na República dt"Weimar. \X'~imar tinha uma constimição
e uma nOlma básica que f:ciam com que a çonstituiçáo e as leis promulgadas em confor-
midade com da fossem fontes de normas jurídicas válidas. Porém, alegirimidade da norma
básica foi fortememe questiooada pelos nazistas, pelos comunistas e por ouuos extremistas, c
fracameme defendida. Schmin ressaltou qut" uma norma básica que se baseia apenas na forç~
~ frágil porque n:io pode ser usada para critic::aresforços para derrub;i-Ja pela força.''' Aquele
que vive pela espada se arrisca a morrer pela ~5pada, A Constituição dos EUA seguiu uma
revolução popular e foi ralificada peJo VOIOmajoritoirio em convençóes popularmt"me el~itas
em lodos os treze estados. Essas circunstâncias, apesar de, como vimos, não cons!Ímírt"m o
quadro completo da descokrta, oonferiram à norma básica que foxhou o sistema jurídico
federal uma solidez que as circunstâncias que fi7.eramsurgir a República de Weimar - a saber,
derrota na guerra, um pós-guerra anárquico e uma polarização poJilica t"xtrema - não pode.
riam conferir à norma básica do sist<:majurídicu de Weimar. (E mesmo nossa norma básica
permaneçeu vaciJanre até o fim da Guerra Civil.) Ess~ argumento não invalida a teoria de
Kdsen, mas sugere uma cerra fragilidad<:nela, uma incapacidade de difer<:nciar entre normas
básicas estáveis e inst:íveis. Voltarei a esse pomo em relação ao ataque d~ Frit"drich Hay~k à
tcoria d~ KeJsen,"
Kelsen, pragmatismo e economia
Meu resumo da teoria do direilo de Kdsen esr;Ídesprovido de referência significativa 11
eçonomia ou a qu~lquer outra ciência social. A razão t que es.sesconjuntos de pensamento
ou prálica desempenham um papel na troda de KeJsen. Não havia um movimento unindo
direito e economia na Europa <:nenhum roxonheçido como tal nos Estados Unidos (apesar
de haver precursores e lampejos de um movimento desse:tipo, peJo menos quando olhamos
01
para trá.), quando a primeir~ edição de Pure 71Jeory Útll! foi publicado em 1934. Apesa~
d~ Kelsen estar ensinando nos Estados Unidos em 1960, ano em que a segunda ediçáo fOI
41 VejaKennedv, nota29acima,em""vi.
42 VejaRich•••l A,Po<ner,fronhersof legal Tn1'Ol}' 32.34(2001).
___
CAPo 7 • Kelseo ~er5U\Hayek: pragmatismo, ecooomia e demnçraçia
publicada, quando entáo ojournal oi Iam and Economio começou a ser editado, estava idoso
e dificilmente teria st"dado coma de um movimento, ainda nascent"" refert"m~ a um sistema
jurídico que teria lht" parecido bem estranho.u
Porém, o que t significativo na teoria de Kehen referente ao direito e à eçonomia e às
ciências sociais e a outras fomes de conhecimento ~xrrajuridicas (num sentido es[reim de
~jurídicas") ~m geral, t o t"spaçoqut" cria para extrair dessas fontes o auxílio na formulação de
doutrinas legais, Direito para Kc:1sen,como vimos, é uma strit" de dc:1egações,por exemplo
da Grundn(Jrm do si5t<:majurídico fed"ral à Constituiçáo dos EUA, da Constituição ao Con-
gresso, do Congr~s.so aos juízes, dos juhes (em proces.sos contratuais) às panes conrratamcs.
O que os juízes fazem com seus poderes delegados é lei só em villude da dc:1egação,desde que
não saiam fora dos limites da dek-gação, por t"xemplo (para adaptar um ext"mplo ant~rior aO
COntexw judicial), emitindo comunicados à imprensa em vez de decisóes.'"' A lei é uma atri-
buição de competências:l\ A simpatia dt" um pragmatisra a uma abordag<:m desse tipo, uma
característica evidentt" da prática judicial de Holmes, deve ser notória. Aneditar "qu" não
há POIllOde vista qu~ POS!>:'l roxlamaJ"precedência com ba,\e em sua suposta objetividade dá
ensejo ã questão de qual ponto de visla deve prevalecer."'" Essa é uma questão de jurisdição:
quem decide. .
Podemos perceber aqui um ponto flaco na tror;a de Kc:1sen.Lembre-se que uma nor-
ma jurídica "áliJa deve estar apoiada numa arnt"aça verossímil de uso da fOrça fl5ka contra
o infrator - e esra é uma condição satisfeita quando um juiz ulrrapassa sua jurisdição? Não
terá ele, ao fazê-lo, infringido uma norma jurisdicional com impunidade~ Não. O juiz, nesse
caso, está sujeilO não apenas à reforma de sua dt"cis:io,mas também à disciplina, se noxess.;Írio,
pela força. Pois devemos imaginar o juiz não só assumindo a jurisdição d~ um processo de
forma ~rrún('a, mas agindo tão fora dos limites de sua autoridade delegada a pOnto de tornar
seus ams ilegais, como no meu exemplo de deü,áo por comunicado à imprensa, O mesmo
acontece wm um juiz que se recuse a impor a lei abandonando o cargo. No si5lema federal,
o poder coercitivo último que valida as normas jurisdicionais que dão podere", mas também
restringem os juí2f'Sé <:x('rcidopdo Congres.so. Como vimos no capítulo anrerlor, a Consti-
tuição autoriza a destiruição de juízes federais por conduta imprópria ou por abandono de
43 fi" deixou~Alemanha,Comomenc;onel,em 1993,masparaficarna Sul,a,Elesó le mudoupara0<ESla.
dosUnido,em 1940,quandoiá e,lavacomquaseSessentaanos.
44 VejaKelsen,Pure Throl}'of lo••.,nota2aCim.,em140.Slanleyfi<hmencionaumesrudodejul,e, noqual
o Inveltigador"tentoufa,e, COmque osjui,e, falalsemsobrea dillinç~oeot", um governode leise um
governode homensnoque tangiaaoentendimentoquetinhamde lUaprópria.utoridade,maldescobriu
queele, viamlua autoridadecomod<xorrentedo papelque" sociedadeO< autorizavaa desempenhare
n~ode quaisquercorn:eitosabllrato, que poderiamempregarao de,empenharemeS'e papel."Stanley
fish, There'sNo5uchTIIing os fru 5p£'ech onriW. (J GoorJ Thing, Too19811994),
45 Esta,ara<terisricade sua teoria .pode ler derivadoem parte de <onlu,õesque afelarama lei dos
Hab$~urgos ... l.Jiexi,liamtanto, nlveisde juri,dição.., que confiitosInfinitosle leguiram."Willi.mM.
Johnllon,ThrAullriooMiM: Ao intelleau(J/oori5ocio/l!i$lory 1848-1938,em 971197;'),Umdele, loiIns.
t.lado n. menledo<ontemporáneo e I.t;. ocolap'odoImpérioAustro-Húngaro em 19181contemneo de
Kellen,F"'ni;KalkalambosnaSCeram em Praga,'pe.ar de Kelsenler ,e mudadopa•.•Vienana Inl.ncia).
Umaca•.•cterinic. marcantedoromanced<"Kalka,Oprrxe$so,;.a In<erle13dllu.<a emrelaçãoà jurl.di,:lo
do mi<lerio~otribunaln;;oIdentificado noqualOpro<:~ ••odeJosephKé in<t.urado,~mr~laçãoaosOUlro~
uibunal,da n'çlIo.
46 Calharin~Well<H.nuls, "legallnnovalionwithinthe wider Inlelle<tualTradition:Th~Pr.gmati,m01
Oll.erWendellHolme"Jr.".82Northwe<temUniversiry low Review S41(1988).
.J...__
 m1I Direito, Pragmillismo e DemC>UJcia • Ri~hard A. Posnel
CAl'_ 7 • Kels"n Vó'r5u., Haypk; prâgmâti~mo. economia f' democracia
- lU
cargo. Todo~ ()s sisrem:lS legais ~e reservam o poder de destituir juízes que agem dramatiQ-
ffielllC [(Ira de sua jurj~diçáo ou se rccu.qm a exerc~r e~sa jurisdiçio. abjurando os professores de direito como não tendo nada a ver com as ciências sociais. N:ío
há motivo para interpretá-lo dessa forma, nenhum motivo para supor que reria sido um pro-
Lcmbr~-se do Capítulo 2 que o d~ver do juiz pragmático de p"'óaf as con~equências está
blema para ele imaginar teóricos do direito em seu sentido coabitando com advngados aca-
sujeiTO a rcsrriçõe5 imposta5 pelu caráter do papel judicial. Ele náo tem que, por exemplo.
dêmicos (ou mesmo lI:ío advogados) interessados na matéria do direito e seu e.,darecimemo
pesar as consequencias financeiras pua ~eu próprio bolso por decidir por Oll comf" lJm~das
ptoporcionado pelas dência~ .\Dciab.
panes. s~ fizer isso, pode ~cr punido. Nem deve ser influenciado por wnsider:lções de parti-
dários de ba-e (a acusaçáo feita contra O~ ministro.' que votaram <:m maioria em Bm/, verrm
Gorr, discmida no C~pítuJo 9). "Papel judicial" é um outro nume dado para jurisdição do o positivismo de KeJsen em contraste
juiz. Ao "gir delllru de.IUa jurisdiç:ío, ele pode.ler prudel1le p~ra não deixar que ourros mori- com as teorias positivistas de Hart e Easterhrook
VO.I práticos lrUIl<luem a análise de comequéncias além do <lue o papel em si exige. Porém, o
que exige ênfase particular é que esses mOliv{)~ pertencem ao teor da ki em vez de ao escopo Critiquei a vers:ío de H. L. A. Han do positivismo jurídico no Capítulu 2, dizendo
d~ autoridade judicial. O teor da" normas jurídicas que o, juízes criam çum .lUas dccisõe.' não que era ilusório descrever o exercício do arbítriu judicial, n~ área aberta em que lI:ío se pode
é dado pelu conceilO de direito de Kelsen." Segundo um d(" sem críricos do direito narural, encontrar qualquer norma jurídica preexis(ellte quI' determinaria o rt:,'ultado, como não fa-
"como o juiz ,h("ga a uma decisão é [para Kehen) uma questão 'meta"jurídica' ~em interesse zendo a lei, mas sin] legi~Jando.IJ E~ta crítica não atinge KeJsen. Ele retrata o juiz derivando
para o juri.lta."" A rejeição do direito natural por Kelsen, "la ênfase na.1 normas jurisdicionai, lima norma jurídica específica para resolver o processo diame dde a partir de uma Jlorma
em detrimenTo das normas subsranrivas, ~uas repetida., referências ao arbilrio judicial, sua superior ou, se não houver qualquer norma substantiva superior para guiar a decisáo no caso
afirmaç:ío de que a apliçaç:ío da lei n:ío é um processo mednico, ma, que com frequência particular, criando lima norma de"e tipo, como os juizes são autorizado, a fa7.er pela norma
envolve "a criação de uma norma inferior com ba5e numa norma superior,"'" seu reconheci_ jurisdicional qUt: os autoriza a decidir p'-ocess,,~. Em ambas a5 .ituaçÍ>es, o juiz esd fazcndo a
memo d(" que às vezes a única lci pr<"Cxisreme que wn tribunal pode aplicar para decidir um lei; ~Óque, no segundo caso, de cria e n~o deriva a norma jurídica que aplica para decidir o
proçesso é a lei que confere o poder de deci.,áo ao tribunal'"~ ("seu wnceito de interpreração caso. Não é, como a formulação de Hart sugere, que o juiz sej'l um juiz quando deriva uma
<::orno uma moldura em vez de como um algoritmo delimitam uma ampla gama de alO.' judi- norma específica a partir de alguma norma superior, ma, se transforma em politico quando
ciais que, apesar de livres, são legais.'] Os juí7.es têm que preencher e"e espaço wm algo, mas, cria uma norma específica. KeJsen nUJlca diria, como Hart, que, quando um juiz decide um
apesar de e~~c algo ser legal, ll:ío é a lei no sentido de um corpo de domrinas preexistentes. caso no qual "nenhuma deci~ão de um jeito ou de OU[[(, e ditada pela lei~, ele esta "pisando
Kelsen até usa o [ermo "ideolugia" para descrever o que u juiz deve usar para criar a5 normas fora da lei."l'l E, apesat da ênfase d~ Hart na "perspe((iva interna" (de como os ;uí7.es encaram
jurídicas e'pedficas necessárias para decidir processos não regidos pelas leis preexistentes,"~ seu papel), o Cl.)flc("irode ld de Kelsen fica mais próximo da concepção pelos juízes d~ seu
papel do que no de Han. O, juize., não dividem, em sua ""beça, o que fazem no tribunal em
A "pun:-za" livre de conteúdo da teoria de Kelsen o pôs em apuros com seus crilicos.
"aplicar a lei" e "legisJar~, O que acham que estão fazendo r: decidir processos usando tudos
Porem, de ná" estava sugerindo que os iuristas não deveriam querer UlflVersa com qualquer
os recursos que lhes e.ltão di.lponivei~ (texto.1 legislativos, precedemo, dir~rrizes, imuiç"e~
cuisa que saísse fora de sua leoria. Ele queria demarcar a gama de perguntas sobre o sistema
morais e daí em diame), sem, no entanto, exceder sua jurisdiç:;io, definida de forma ampla,
jurídiço que poderiam ser respondidas sem recorrer a quaisquer ferramentas que náo foss(" a
como fariam se decidis'''m um processo que não estaria ~ujeiro a julgamento num tribunal
lógica. Este era o domínio da teoria jurídica pura, Outras perguntas sobre o direito poderiam
ou se eles o decid;.'sem ç{Jm ba~e num imeresse financeiro, familiar ou político no resultadu.
ser re.sp<lfldidas imdigememenre sem recorrer à \"cioJogia" ou, como diríamos hoje, ~s ciên-
Veremos no Capítulo 9 que, pelo menos, uma crírica da decis:ío pela Suprema Corte do caso
cias sociais e a omras fOlHes de conhecimeJ][O empírico.
Bush l'{nus Gore, que pôs fim à recontagem de votos dado" na Flórida na eleição presidencial
As,im sendo, sua teoria era, na verdade, um lembrete da import:índa da adjudicaç:ío de 2000, em reJaç:;io à decisão .1(" "corrupt~~, por causa dos motivos que atribuía aos minis-
de comideraçóes que não fazem parte do kit do advogado convencional. O que obscureceu tros, uma açu.saç:;io que, le confirmada, tornaria a deds:ío ilegal llO lentido de lei de Kdlen,
e continua a obscure,er esse ponto é uma característica im[itu<:\onal acidental da cullUra e náo meramente errônc'a.
jurídica. A divis:ío enrr(" direito e sociologia é uma divis:ío entre dois depafumetltos acadê-
Disse que o posirivismo de Kdseu está mais próximo da perspectiva interna do juiz do
mkos. S("ria natural wpor que Kdsen, ao conferir o conteúdu do direito à "sociologia", estaVa
que o de Han, mas não é idêmico a de. A razão ób"ia é que os juizes e acadêmicos empregam
vocabulários diferentes. Não $e deve esperar que um juiz se reconheça num relato de um filó-
V€ja, por €xemplo, Kelsen, G€neral TMoryofLawond S/ate. nota 2 acima, em 151,
sofo do direilO mais do que se esperaria que um cientisla se reconhecesse num rda!() de um
Len l, fuller, TIle Lew in Quest efltself89 11940).
Kel,en, Pure TIl""ry ofLaw. nata 2 ""im •. em 235 filósofo da ciência. Além dislo, o papel dos juízes é internalizado e IOrnado inconsciem", de
~els€n. General Theory of Low and S/ole, nota 2 a"ma, em 152. forma que, quando, por exemplo, o juiz está decidindo um processo Bcir, náo esta cienre de
Veja. por exemplo, K"I,en, Pure TIleory o/ Law. nata 2 acjma, em 353); Dhananjai Shivakumar, "Nate: Tne estar fazendo um julg-dmemo pragmálico. E, por fim, qualquer pessoa em posição de aUlOri-
Pure Theory., Ideal Type; De/endlng Kel'en On the aa,i, ofWeberian Metnodology: 105 Yal" [owJoumo.'
1383,1(1011996),
Vej., por exemplo, Kel,en. Pure Theoryof Low. nOla 2 acima, em 105, 53 Veja tamebém Ricnard A. Po'ner, The P'ablema~ó af MOfOI ond [egal Theory92.98 11999).
54 Hart, nera 20 acima, em 212.
-.•....-._,--
Direito, Pragmatismo e Democracia' Ríçhard A. Posne'
dade fica tcntada a atribuir a responsabilidade por suas decisões impopularc.l ou controversas
a ouucm. O juiz as auibui"à lef.
a conceito jurisdicional de positivismo de Kdsen tem uma ouna vantagem em rela-
ção ao de Han: de dá coma das áreas amplas de arbítrio explícilO num sistema jurídico. O
arbítrio do advogado de acusação, o arbítrio dos juízes, o arbítrio de arrolamento c de geren-
ciamento de processos, os julgamentos discrkion:irios dos júris, a jurisdiçâo discricionária de
muitos tribunais de segunda instância, como a Suprema Corte dos EUA e a maior pane dos
tribunais superiores estaduais - tudo isso ilustra o vasto campo em que os jum:s (incluindo
os jurados, qu~ s;io juíus tU! hoc) a~ro:em autoridade legal, m:l..\nem Ml~gislam~em qualqu~r
.Iemido reconhecível da palavra, nem aplicam princípio.l legais. Seus atos são legais e prati-
cados sem con.ltrangimemo, sem a sensação de que o juiz esl:Í patinando sobrc gelo fino,
rncsmo que sej;un cancelados por lei, porque são praticados de ao:ordo com uma cadeia de
poderes delegados que podem ser impuudos, em última instância, à norma básica do SLslerna
jurídio:o. Esscs atos são "lei~ num semido jurisdicional, no sentido de Kels~n, apesar de não
o .lerem num sentido substamivo.
Como o conaito de lei de Kehen não tem comeúdo, ele pode ser descrito como um
positivista pragmático. S~ndo purameme jurisdicional, sua teoria não está comprometida
com o tipo de raciocínio legal que os pragmatislas ridio:ularizam como sendo platónioo ou
formalista. O processo de tomada de decisáo do juiz é legal porque de é um juiz., não porque
esteja engajado numa forma disrintiva de raciocínio. Lembre-se que a percepçáo essencial
de Dewe)' sobre o direito era que não há algo que se pos.s.am;unar de raciocínio legal; é o
raciocínio prático desdobrado em problemas legais. Kelsen sistematiz.a a pcrcepçáo de Dewl:)',
apesar de uma fotma europcia continental caracleristicam~nte absuata. E, ao f.u.~r isso, ele
implicit;unem~ libera os juÍl,es para usarem a cconornia e OUtrou;ci~nci:l..\sociol.is-: quaisquer
ouuas fontes de pero:epção n:l..\conscqu~ncias pr:iticas de regras e deçisões -, deiXando claro
que a lei não dita o rcsuhado das deçisóes judiciais. Derivar normas jurídicas nov:l..\de ma-
teriais fornecidos por campos CXlernosao direilo em seu sentido profissional esueito é uma
das coisas que o juiz fal...
Es.serelato ignora, no entanto, a possibilidade de um conceito local de direito mais
estrito do que o conceito universal. Kclsen está preocupado com mdo o que os sistemas
jurídicos têm em o:omum. Um dado sistema jurídio:o pode ter uma noção muito mais espe-
cífica do que oontará como lei. Ele pode, por exemplo, encarar toda ~ler que não se adéque
a alguma noção de direito natural como não sendo lei, mesmo qu~ alenda aos o:rittrios de lei
de Kdsen. Esra é uma interpretação do conceito de lei adorado pelo Tribunal d~ Nuremberg,
que puniu oficiais al~máes por aros com~tidos em conformidade com as l~is da Alemanha na-
zista. Um ceno tipo d~ positivista, mais próximo de Hatt do que d~ Kelsen, pode achar qu~
o direito natural é incompadvel com o ,ono:eito de dircilO anglo-americano e que, portanto,
o Tribunal de Nuremberg agiu ilegalmente ao punir essas pesso:l..\.~ada na teoria de Kdsen
diz respeito a esse d~.Iacordo.
n
Como ex~mplo de teoria do direito "local muito mais estrito do quc a teoria de
Kdsen, pense na {eoria positivista da interpretação comtitucional de m~u col~ga juiz Frank
Easterbrook.~l El~ considera as int~rpretaçóes judiciais da Constituição dos EUA ilegais, a
~~ ~ucinlamenle articulado em ff.n~ H. Eanerllrrok, "Te><ru.l1,m .m! me De.d Hantf'", &6 Gf'Org~ Washington
Law Review 111911998). £Ie I. declar.: "l.><ru.li't., ,~o po,rtivi,las". Id.
,.""--_. <
----------------------------~'".~, ---~.-
CAPo 7 • Kel,en versus Hayek: pragmatismo, economia e democraçi"
m~nos que os juízes ~srej;un rn~rament~ "impondo palavras promulgadas em vez de int~n-
çóes, propósitos e de.lejos não promulgados (mais provavdm~nl~, imaginarlos).n16 EJ~deriva
sua visão da afirmação que "a t~oria fund;unemal da legitimidade polirica nos E5rados UnidO.l
é conuacciria.» A Con.ltituição é: um contrato e deve .ler interpr~tada como tal. S' Essa afir-
mação não é com'ino:eme em pelo menos duas bascs.13A primeira é o salto de contracciria
para contratual. A teoria do contrato social pode .ler enconuada tanto no plano de fundo
hisr6rico da Constiruição como nas tcorias politicas modernas da d~rnocracia. No emamo,
05 contraccários sociais usam a palavra ~o:onualO»num sentido frouxo e não récnico, ou para
enfatizar a importância do consentimento na reoria democrátio:a ou, o que está imimam~me
relacionado com isso, para fund;un~ntar a legitimidade politica ~m alguma ideía do que as
pessoas possivelm~nte comider;un facIÍvel negociar d~ uma forma nova como sendo as insti-
tuiçóes bilicas da soci~dad~.
Em s~gundo lugar, a interpretação judicial d~ comraras não é puramente textualista.
Como obs~rvei no Capítulo 2, é dado muito peso a um significado direra, mas às vezes d~
é desconsiderado e, com frequ(ncia, a linguagem de um conmuo não é clara e, assim o sig-
nificado do contrato não é direto. Ocorre.muita esp~culação acerca de intenções e objeth'os
noslitigios conuatuais e há todo tipo de deff'!a e dOUlrinas projetadas para l:\'itar armadiJh:l..\
textuais - doutrinas de ambiguidade palem.e e /.atente, :l..\defesas da impossibilidad~, impra-
ticabiJidad~ e frustração, deveres implíciros de boa-fé e m~Jhores esfor'TOs.o conceira de con-
tratoS que ficam subentendidos no faro, qrumtum mauir e restituição, as defesas de omissão
e da prescrição, noçôes d~ imp~dirnento, limitaçôe.l d~ medidas jurídicas, a necessidade de
flexibilidade na interpretação de COntratos de longo prazo e muito mais além disso. Adapte
isso para a execução judicial da Constituição, imaginado como um comraro que renha um
praw exce,pci~nalm~te longo ~ seja muito difícil de alterar, e não fica nad~ claro qu~ os
resultados ttnam multo dlferent~s do que temos em resultado das noçócs Interpretatlvas
que Easterbrook detesta, como a d~ »Constituição viv:a~,Não é como se a única doutrina de
contrato fosse a r~gra dos "quatro cantos» (significado dir~to) de lit~raJismo textual e a única
escapat6ria foss~ a alt~ração volumâria pelas panes, s~melhante 11 emenda da Constituição.
Em defesa do textualismo como a única forma de manter os juízes numa con~nt~ curta
em casas constitucionai.>, Easlerbrook pergunta Mporque ... s~ deve ob~d~cer juh~s [fcde-
raisJ?~19e respond~ que é .16porque a Constituição tem uma significado único, o sentido
textual. Kels~n t~rja dado uma respo.lta diferent~. Juíz~s federais devem .ler ob~d~cidos por
causa da norma básica da lei federal quando estiverem exercendo o poder judicial dos Estados
Unidos da América, conferido aos juÍ7.es pelo Artigo III da Com!imição. O falO de que a
Consüruição pode ser int~rpre{ad~ com .I~ntidos diferentes não {em n~da a ver com ~ legiti-
midade judicial, que não dep~nde da aistência de diretriz~s substantivas unívoca.o;a juízes.
Lembre-s~ qu~ Kels~n p~nsava que era comum que textos fos.lem su,c~dveis a interpretaçõ~s
alternativas igualmente boas. Longe de impedir os juízes d~ ~5Colherem, ~ neo:essidade d~
~6 Id_em IUO.
57 ld.em 1121-1In.
58 P:lTaoutra> objcçlle> il inte'VTel',)o contractária d, Cornti,ui,~o, ,'ej.Jed Rubenfdd. F"tdom ""d Tim" A
Thtory n[Ccr..l'''''!im",!5df.G''''CmTrl<'Tlt61-62 (2001). Ma, nlo pretendo neg .•• que há .naiogi •••• cl.,ece_
dotas cn,,,, eon.'iluiç5e,. ContmW'. Veia Rich.,J A. Posne!; Ec:antm'..Ic Ali,'!:";" o/r..o.•.•.'~ 23.1. p. 676-677
(5'.-d_ 1998).
59 E'lCe,bwok.not.55.cim •• emJ112.
 Direilo, Pragmati~mo e Democracia. Richard A. Posner CAP.7. Kci,,,n vN5u.s Hayek: pragmati'mo. economia e democracia

opção entre imerpretações igualm<:nte plausíveis de um documento legalmente operativo d~ dar uma resposta intelecrualmente convincelHe põe em ri.lCOa autoridade judicial. Então
é uma das rawes por que remo, juízes. Se essCl documemos fmsem claros haveria menos encoouamos Roben Rork. cuja juri~rtudéncia é so:-mdhante à d~ Easterbrook, declarando do:-
controvásias legai~, meno, juí:a:s e, num certo sentido, menus lds. Se eles fossem perfeita. forma agourenta: "O homem que prefero:- resulrado. a processos não tem razão para dil~r quo:-
mente daros, [a1vel TI cumprimentu f05se perfeito e não houve.l.le necessidade de rer juízes. a Corte é maislegírima do quo:-qualquer outra instituição capaz do:-exercn o poder, Se a Corte
f esuanho pemar que quanto mais juíze.l, menos leis. A norma bá,ica nos diz de quem é a não concordar com ele, por qUI: não debater ~tU caso com outro grupo, digamos o Comitê
interpretaçáo que possui fotça de lei: a do juiz, porqu~ de I juiz, agindo dentro do O:-.ICOPO dos Chefes do Estado-Maior do Exército, um órgão com meios bem melhor~ para impor
do:-sua jurisdição, não porque ele pode apontar para uma ordem baseada no texto que eSleja suas do:-cisóe5:Não há resposta.""] A resPOSta, banal mas conclusiva. é que 0.1chefes do E.ltado-

repo:-tindo .Iem embdeum~nto criativo. 11aior não ouvirão alguém que lhe; diga que a Supro:-ma Corte está 5o:-ndousurpadora.

A teoria de Kdsen é uma do:-scrição melhor do conco:-ito de direito efo:-r.ivamente rdnant~

nos Esrados Unidos do quI' a de Easterbrook. Isw não é surpreende me. apesar da procedencia
A teoria da adjudicação de Hayek
esrrangeira de KeIsen, porque K<:ben queria explicar O direito como é, enquanto Ea.stl'rbrook Friedrich Hayek, de uma geração mais nova do que Kel.sen (ele nasceu em 1899 e Kel-
quer mudar nosso entendimento a respeiw dcle. Como KeIsen reria pr~visro, as deci~óe~ de lcn em 1881), é famo.lo por duas ideia.s. A primeira baseada na obra do economista ausrríaco
tribunais fedo:-rai~são obedecida~ mesmo quando a ba.le textual para uma do:-ci~ãoé cxco:-~siva- mais velho Ludwig von Mi5es, é quo:-o ~ocialismo (no ~enrido da propriedade pública dos
mo:-me lénut, como tm casos famosos como /We vt!nUJ Wádt. Por meio de um contrasto:- irô- meios de produção) é inoperável, porquo:-, para [alê-Io funcionar, seria necessário ha"er mais
nico, comido:-re um do~ poucos casO.1nos quai~ uma decisão da Suprtma Corte into:-rpretando informações ~cerca da economia d~ que so:-ti.",possível obrer e processar por um cOn5dho de
a ComlitUiçáo foi abertamente questionada por um dos Outros ramm do governo federal. planejamento centra!.'" Ai; informaçõo:-.1 no:-ccs.<áría, para a operaçáo da economia são disrri-
I, No início da Guo:-rra Civil, o jujz-ptesido:-m~ Roger Tancy mnco:-deu um po:-dido de ÍJabrtlJ buídas enrre 05 muitos milhões de indivíd'!-9s engâjado\ na atividade econômica (bilhões, no
I corpus a um resido:-nto:-de Maryland que fora detido pelo Exército Federal sob suspeita de estar caIO da economia global), Cada um pO~S\li um~.quanridade muito pequena d~ informaçôes
implicado em crime de traiçáo e rebdião.60 A Comtituiçáo autoriu a suspO:-n5ão de habfdJ relevame, e o 5isTema de preços é a única forma na qual as informações po~suídas por cada
corpus em tempos de guerra ou rebelião, ma~ pelo Congres~o, Glnão pelo presideme. Apesar um podem .ler reunidas e traduzidas num cronograma eficient~ de resultados econômico~.
dI' Tane)' r~r uma base 5ólida no texto mmlimcional para conceder o pedido de habraf COryllf
Apresentada pela primeira vez na década do:-1930, quando a maior parte dos economi~-
a Merryman, o governo .Ie recu,ou a obedecer a ordem do juiz-presidemo:- - e ptosseguiu
tas considerava o socialismo emino:-ntemo:-nto:-facúvd e muitos o con~ideravam sup~rior ao ca-
com a provocação. A propensão de obedecer a juíze5 não esd relacionada com a base textual
piralismo, que parecia naquela década do:-depre~>áo ter.l<: mostrado incapaz de organizar uma
das decisóo:-s deles. É simplesmenre uma função do:-~ua juri.,dição, ~endo Afnrynum F.xpane
economia moderna de maneira dicio:-nte, a ideia de Hayck foi pn:videme e constituiu a base
uma rara exco:-çáo. Uma interpretação plausível da provocação de Uncoln ao juiz-presidente
de sua fama COmo economi,ta." Sua 5epmda id~ia mais famol~, apresentada em lhe ROlld to
é, segundo !>.1artin Sheffer, que "durant~ uma emergência, a lei do:-necessidade suplama a lei
Se1dom [O caminho para a servidãoj (1944), é quo:-o socialismo. mesmo na forma limitada
da Conslituição.~6;' (15.\0 é prdgmatismo; a di.lcus~ão de se é pragmari~mo jurid.ico, adio para
do:-fendida peIo Parrido Trabalhista inglê.l da época, se admado, kvaria inexoravelmeme ao
o ptóximo capítulo.)
toralirarismo.6oI A ideia se mostrou falsa. O socialismo, na forma limirada defendida pelo~
Pode-se fazer a obj~ção de que estou considerando da forma errada a quesrão de
Easterbrook a respeito do:-por que os juízes devem obedITo:-r, como uma ameaça em Vo:"'L de um Roben H.Bork, The TemptinQ of Amenco: The I'olir:ir:aISEducn'onofthe Low 265 (1990). Comoum detalhe
simples pedido de justificativa. Porém, quando os crír.icos do Judiciário perguntam por que adicional, 'e"alra que o, cheles do Est~do.M.ior 1.0 mer", conselheiro,. ele, não tem auto,idade d"
os juí7.e~ devem ser obedecidos, invariave!m"nte há uma implicaçáo de que a incapacidade comando, A linha de comando pane do pre'idenle e vaiaté o ~eCfeUriode Dele,", chegando aos generais
e almi,""ntesque dirigem os vilrio, comando~ operacionai" como o Comando Cenual e o Comando do
Pacifico.Borkpode relaxar,
60 Expane Merrym<ln,17 Fed. ca.s.144 (Cir.(t, D. Md, 18611,Veja(.ari B.5wilher, The roney Period 1836-64 Veja. por exemplo, Friedrich A. Von Hay.k, "£conomic, and Knowledge",4 feanomics 33 (1937): Haye',
l"ol. 5 da Oliver wendeli Holme5 Devl5' HI,wry of lhe Supreme CourTof rh. Unlred Slares) 844.854 (1974). "The Use of KnowledgeIn 50ciety", 35 Amo:-ricanfwnomir; Review 519 lI945): Haye., "Two Pages of
61 Con~titu;ção do, rUA, an, 1,~ 9, cl. 2. A Constituição não di: i,,,, COmtodas ••• palav,""s.Ela di: que O F"tion: lhe Impossib;I,!';of Socialilr Calcul'rion", em TIre f55enu of Hoyek 53 (ChiakiNi,hi~ama and
hobea, ,orpu, pode se, .u'penso em tempo, de guerrn ou lebeli30. mas n30 que openo. o COl1g'os'o KurtR, leube eds, 1984); 5herwin Ro,en, "Austrianand Neo<la«;cal rconomics: AnyGainsItom Trader
poderio suspendê-Io, Noentanto, OArtigoI. onóe se ern:ontrile,sa disposição~ uma enumeraç;;o de pode' Journoiof f<:onomic Pers~ctivt,. Fali1997, p, 139; Ste""n Horw;u, "From Smithra Menge, to Hayel<:lib.
re. do Congresso.CAnigo li,que lista os poderes do p'e<idenle, nao contém qualquer referência aOhobeoJ e'al;~m in rhe Sponraneou,--order Tradition'.,indep",o'ent Rrview, Summer 2001, p, 81; leuis Ma.ow,ki
corpu5. seria surpreendente que um poder rão espanto.o /os,e conferido ao pre,idente por implicaçllo.E and JOleph M, Omoy, "Perfect Compet'tion and lhe Creativi!'; o: the Mar.el", 39 Journo,' of Economic
ainda, há uma dis.<:uss30 de que o papel do presidente como eomandante .••m-chefeda, fo,,,,,s armada, e .ua lirWJfure 479, 487.489 (2001),
,; A idei. é elaoorada numa literatura técniLi bem ilusrrada por 5anl0'd J, Grossman,"AnInlrodutionto tne
lunçllo de le assegurar de que a, leis ,ejam fielmente executadas, veja Constituiçllodos EUA.an, li, s~2. 3,
lhe dariam podere, para suspender o liobeo, eorpu<,e losse urgentemente necessário por uma emergência lheory of Rano".1 hpe<:tation. under ",~mmetlic Inform~tion', 48 Rev',", off<:onomicSto'dies 54111981!.
na,io"al genuín•. Veja.por exemplo, Manin S,5helfer, "Prelidential Po",e, to 5;J'pe"d Hobeo, corpus:The Friedrich A. Ha~ek, The RoorJto Serfdom (19441,esp. eap. 13. Para fa:er Ju~ti" a H~\'e., o pra8'am~ de_
Tanev.!lare, Dialogueand Ex Parte Merryman", 11 Oklohomo City Univ.rsiry Law Revlew1 (1986); K'rkL fendido pelo Partido Trabalh;sta era mais radical do que Oque tie implementou qual1dolubiu ao pode'
Davies."The ImOO'itionof Mani.lla",;n the Unlteó5tales-, 49 Air ForceLow Review 67, 81-90 120001, om 1945, Ma,.6 em 1972, num prefác,o a um. edição reimp'e,sa do livro,ele reahrm"" 'u"' prine;pa;,
condusões
62 Shelfer,nora 61 aolma, em 23,
-'."---------------
Direito, Pr~gmati~mo e Democracia. Rich"rd A. Posner
.d
pamossocl;<J
.. '.democr:n;l..; ou na forma el\.tremada instituída .nos paísco comunistas,
. r
leva, "ia
AV""
primeiro argumento de Hayek, 11inoperabilidade do socialismo, ao apl.la Ismo. . ~I~O
Soviética era totalitária, mas não porque [os.e socialista. A Alem~nha naz.ts.raera t~talltana,
mas náo, contrariando Hayek e apesar do nome do partido de Hn.ler (P~rtldo Naaonal So-
cialista dos Trabalhadores Alemães), socialista. J'em, como ele pensava, unha o ~ens~emo
,.,.',sra aberto o caminho para os nazistas ao ajudar nOi criação de uma economia plamfica-
.lO ...,. . 67 d . 1 "fi d
da para a Alemanha durante a Primeira Guerra I\lundial, .apesar c.a eCOnOI;Il~posam ca a
[Cf dado a Unio ideias para a org:mil-ação de uma economia comumsta na RUSSla.
t\áo estou ime~ssado nas duas ideias famosas de Hayek como tais, mas sim e.m s.ua
teoria do díreiw.69 Ambas as ideias, no entanto, influenciaram a reoria, sendo que a pnmelta
de forma decisiva. A rcoria t simples c facilmente resumida.:ro
Há duas maneiras de estabelecer normas para guiar o comportamento h~mano. Nu~a,
_Lama de ~tacionalismo consuutiviHa",1' elas são prescritas de cima para• baiXO
que H ayek UI ,.
por uma legislatura, uma burocracia ou um Judiciário - em ourras pala~ras, por espeoa lStas
que reúnem as informações necessárias para formular, pelo mttodo taconal, o ~elhor con-
junto de normas possível. Essa abordagem, c~~o. podemo~ depreen.der da aversao ,de Hayek
pelo planejamemo central, ele rejeita, por CXlglftnformaç~e~ den:als para ser factlvd. Além
disso. põe em risco a liberdade ao ampliar os poderes admlnlsuauvos do governo, enfraque-
cendo, as.im, a norma juridica - a tese de lhe Road to Snfdom:r.
Steven lukos notou a lal."ia básiéa no que ele chamou de "o 'argumento em Road to 5erjdom", O ar!LI-
mento "consiste em liga', por meio de um tipo d'e culpa pela a"ociaçJo, pensadores e ide,as que se, buséa
criticar com os pensadores e idei", mai. extremo. que .e di: estarem relacionado. a eles e depoIS afirman.
do que os primeiros. no final. le,.am a caUstrofes considerada, resultantes dos "In mos. lukes, "liberais
00 the Warpath", Times W.rory Supplemem, 14 de Se!. de 2001. p. 10.
Veja Hayel<..nota cc.
co aelma, cap. "'"lhe Soeialis! RoolS tO Nuism" [As raires soriali'tas do natismo)). O
liv,e tem peuco a di:e, wb,e C comunismo porque, comO Hayek mais tarde re.mnhe:eu, ele relutou e:
critica' a Unijio Soviética, aliada da Gr.l.B,etanha na guerra. "Fereword", em ,d, (ed,ç!o telmpre"a
1976) em iii-iv, "k i' 1917.
Veja, por ""em pie, Edward Hallen Carr, A Hisrory 0/ Soviet Russ",. vol. 2: Th~ 8olsh~1 Revo u!lQfl
1923 em 363(19521: G. D. H. Ceie, "lhe Ikllshevik Rovolulion", 4500lel Stud,.s 139, 150 (1952),
Lucid'amente resumido em Charies Co'eli. The Dolente o/Natural Low 126-139 (1992).. ",
"" O primei'a volume de ,ua trile~ia Lo"" tegl,la!!on and liberty: A New Stotemenr o/ril. L,berol prrnClPI~a
0/ Jus!!,e ond Poliricol Economy Intitulade Rules ond Order (l973), cent~m a declaraç.a wmpieta d~ s.
teeria do direito; de fato, O liv,o' quas.todo é dedicada a e.pl,cá-ia. deiendê-Ia. Mas eie dlScule o d"e~o
qu",e tanto quanto no livro anterior, The ConsNulion o/Uberty, pl. 2 (1960). . ingles pensavam) que a única questão que um juiz estaVaaumrizado a decidir é "se a conduta
Uma teoria do direito quase idêntira é proposta em Bn.Jrlo leO"I, Freedom and the Lew (3' ed. 19111).leen"
um advogada ~ali.no que era ami~o de Havek. publicau a primeira ediç.o de seu jivro em 1961, um ano
depois que The ConsliWlion 0/ Uberty foi publicado. leoni às vezes é considerado como tendo anteClpade
a af;rmaç~o (sob,e a qual veja, por e'emplo. Po,ner, nOla 58 adma, pt. 1) de q~e as de.ti<6es baseadas na
direito consuetudinário tendem a Ser mais efiéientes do que as base.d •• em le15. A at"bulç~o é incorreta,
leoni gO'ilava do direito wnsuetudinário pela me,m. ,",~o que Hayek; ele achava que 05 julres oue se
baseiam no dire~o éon,uetudinárlo impunham os costumes (de forma ordeira) em ve, de fa,.rem I.,S,
Veja, po' e •• mpio, leoni, .dma, em 86-87.
n Veja, por e,emplo, Hayek, Rules ond Order, nota 70 acima. em 95. 117.. ,. uecon.
n 'u nom'a direcionada deve ser d,rigida em linhas mais ou menos d,tator13Ls ... Quem quer q
ma eco I "d rt. do decidir qual<
trole a atividade econOmlea conuela os melo, p.ra todos a, nOS<05"nS e eve, po n ,
devem se' atendido, e quais n.o". Havek, nela 66 adma, em 88, 91.
-~
CAPo 7 • Ke[sen.•.e/sus Hayek: pragmatismo, economia e demoÇraci~
o método alrernatiV{)de çriar normas t o do COStumee está baseado na superioridade
do que Hayck chama de "ordem espontânea~ à ordem gerada pelo plano ou pelo projeto. A
palana Kespontânea", com sua conotação do:'coí•• repemina, não é o termo mais fdiz para
o que ele rem em meme, ~não planejada~ ou ~não projetada" seria melhor e "desenvolvida~
seria a melhor, dada sua enfase na analogia da seleção natural, O mundo natural é um sistema
extraordinariamente complexo, surpreendentemento:' Kbem projetado~, ma.<;,de acordo com
a teoria danviniana, ninguém o projemu. Os mercados são um OUtro exemplo de "ordem
n
espontánea no semido de Hayek. Eles surgiram há milhares de anos; não foram inventados
nem projetados e sua operação não envolve um planejamento central. Considere o sistema
de suprimento de papel-toalha na cidade de Nova York. Nenhum aar do papel.toalha decide
quanto desse material é necessário, quando e por quem o:'então obtém os insumos necessários,
induindo a.<;mattria.<;-primas usadas na fabricação de papéis-toalha, os uabalhadores envol-
vidos nessa fabricação, o equipamento para embalagem, atividades contábeis e OUtras ativi-
dades de apoio, instalaçóes de armazenagem e meios de entrega. E, no entanto, as interaçóes
de milhões de consumidores e milhares de fornecedores de insumos geram um suprimento
ordenado, Não há coordenador - exceto o preço. Uma ordem espontânea ainda maior, altm
disso, coordena o mercado de papéis-to;uha de NQva Yotk com outros mercados regionais de
paptis-toalha e, em última instãncia, com a ,ecollomi~ nacional e internacional toda.
No âmbito normativo, a ordem esponciQ~a que corresponde ao mercado são o. COStu-
mes; de fato, o próprio mercado pode ser pensadowmo um produto dos costumes. lão forte
t a aversão de Hayek ao planejamento que, por vezes, chega perto de no:'garque as legislatu-
ras tenham qualqt«r coisa a ver com a regulação do comporramento privado. A regulação é
tarefa dos costumes, Não que Hayek seja um anarquista e queira aboür o governo. Mas ele
acha que quase que a única tardá própria de uma legislatura é dirigir e controlar o governo,
por exemplo, wbrando imPOStOSnecessários para CUSte"Jro governo e nomear e monitOrar
funcionários públicos." Ele ressalta que historicamente e.tafti a função principal do Parla-
mento Britânico e não a determinaçáo de regras de conduta para os cidadãos parr.kuiares,
A maioria des.as regra.; foi determinada pelos juízes reais. Sáo ela.; a.; regras e doutrina.<;do
d direito consuetudinário, Mesmo os crimes eram declatados e definidos pelos juízes. (A visão
moderna, pelo menos no sistema federal dos EUA, é que não há crimes segundo o direito
consuetudinário; declarar uma conduta como criminosa é prerrogativa legislativa,) Porém, a
aversáo tradicional dos juízes de parecerem criativos os levou a dizer que o que estavam fa-
zendo ao decidir processos com base no direiro consuetudinário nao era criar novos padróes
ou regras de conduta, ma.o;apenas impor COStumesimemoriais. Hayek toma essa afirmação
ao pé da lerra. Ele acha (e ele acha que os juízes que se baseiam no direito consuetudinário
sob disputa esrava conforme com as regras reçonhecidas~, isto é, com ~os costumes estabele-
cidos que elas [as panes] tinham que saber."71De forma alternativa mas equivalente, o dever
dos juízes t impor as expectativas criadas pelos costumes.7l Os juízes que ultrapassassem
73 liavek, Rules/"Jnd Ordt:r, nata 70 acima, em 1.5-131. Em outra obra, no ~ntante, cemo ve",mos. ele admi.
te um e,çopo significativamente maior à legisl •• ~o.
74 Id. em 87. Como seu conte,r.1nea con'ervador austflam, S,humpeter, Hayek admlrallil muito O sistema
politko br;tiInko - e, em ambos 0$ ca,e" as iimitoçl5t:s ~ democracia eram o a'pecto do sistema br;tã~ke
que es atraía mais particuiarmenle,
75 Id. em 97, 119.
c
 DireilO,Pragmati~moe Demaç;acia • Richard,A.rosner
suas fromeiras estão _ e aqui vemos a influência da ~egu[lda ideia principal de Hay",k ~m
runcionamenro _ pi~ando na ladeira e~corregadi" do rmalitarismo: ~wn juiz socialis[a ,eria
realmente uma contradiçáo em ~eus termos. ~có
'
Assim como também seria. pela lógica de Hayek. um juiz capitalista, A wntradição que
Hav~k identifica não tem nada a ver com o conteúdo das visóes políticas do juiz. Ela reside
no fato de o juiz permitir que essa, vi,;óes influt'nciem ~uas decisôes. Hayek. rtco~hece qu~ h.â
lacuna, nas regras jurídicas e, o que equivale 11me,ma coisa, ~~e "n.o~'a.\Sltu:çocs nas ~UalS
as regras e~rabelecida5 não ~ão adequadas surgirão cada Velo mJ.Js , eXl£lndo a formulaçao d~
novas regras" pelos juízes.r:- Porém. eles precisam preencher essas la~unas com 05 co~tum.es.
Seu papel permanece sendo passivo. £le~ não devem se ~aJlÇ<lr ~un: "balance:lJllemo d~, In-
teres\e~ particulares afetados lpela., regras] â luz de sua ,l~po~r::ncla ou se p~eocupar. c?m
os efeitos das aplicaçóes [de regras] em situaçôe' e'peClhcas. Na verdade, nem os jUll.eS
nem a, panes envolvidas preei,am saber algo sobre a natureza da ordem geral resultante ou
sobre qualquer 'interesse da sociedade' 11qual ele~servem.~79A ~~rdem g~r~~ 11qu~ m j~í7-es
rem que 5ervir é a do mercado,"" mas eles nem ~r~cis:un saber d),~~:"O JUIZhayekiano e um
rem3tado formalista. "Ele só predsa pensar na loglC3IDterna da leI.
H3yek não pensa que todos os wstume\ dc\'~ :er i~postoS por saJlçóes leg~s - só os
que são gerais ou, como ele prefere dizet, ~abmatos .'- A leI ~ew.ntratos é o paradlgm.a. E~a
só fornece um3 estrutura par3 a açáo particular, deixaJldo a ldt~tlda~e da.spartes, e"o pre,.?,
e ourros termo> do contrato, par3 determinação particular. Isto e, a leI d~ c~ntratos. abstrai
de todas as informaçõ<:.' de interaçócs voluntária.s das pessoas e assim maxJmu.a sua hberdade,
5ua "espontaneidade".
Hayek não explica quem decide que costumes seráo apoiados pela lei. Porém, 30 que
tudo indica, .são os juíz",., a quem ele t3mhém permitiria se engajar em ~juntar partes frag-
mentadas ... para tornar o rodo [do corpo de lei,] mais compatí"d internamente bem como
com os fatos aos quais as regras são aplicada.s.~8JEsta é uma flecha lanÇ<ld3na direção do
posirivi,mo kelseniaJlo. Idas a escam,z de exemplos ~ uma ~araeterí,.tica g~rmini_ca de seu,
escritos wbre direito que Ha"ek compartilha com Kelsen - dJficulta dlscermr o quao profun-
damente 3 flecha penetra. A.Jguma$páginas depois. Hayek diz que "a ju>tiÇ<limparcial ... não
estâ preocupada wm 05 efeitos de SU3aplicaçáo [isto é, a aplicaçáo de 'regras inde.rendent~'
de fi~\'].~" E "o juiz não está descmpenhando o seu papel se desapontar expcctanva.s ~awa-
veis criada-\ por decisões anteriores.~'j Para descer a deIalhes, observo que a de~aprovaçao por
Havek de leis fundadas no "r3cionalismo construtivisra" em ver, dt"estarem baseadas no, cos-
ru~es está em tensão com sua grande admiraçáo pela Constiruição dos Estados Unidos.""
1;1. em 121
Li. em 119.
ld. em 121
1;1. em 119,
Id.emII5, . L
L<JdwigVanden I-l.uwe,"FriedrichAug'J'1vonH.ye. (1899-1992)",
em Th~flgar CampartWn
to awa
ECOMmic5 339,344iJü'genG.B.okh.used. 1999j,
Veja,porexemplo,H~yek,The Consl;iwn.on of Ub~ny, noto70~cima,em151.154,
Hayek,Rules ,md Order, no~a70ac;m•. em118.
Id. em 121.
Id.em88,VejoCo,el',nota69a,i"'~, em133.
VejaHayek,The Constirur;on
ofLibeny, nOI~70.,ima, capo11.
CAPo7. K"lsen Ve-rSU5 Ha"ek: pragmatismo, ewnomia e democracia
Quando Hayek escrl'"le contra a concessão de lei, pelas legislatura.s e por juízes, qual-
quer perc~pçáo de externalidades ou outras fontes de falha nos mercadol são ocluidas. Porém,
ele esta ciente de que a quantid3de dt' poluiçio não é orimizada, ou canéis proibidos de sur-
gir, pcl3 ord~m espontânea do mercado. O controle da poluição e do monopólio exige que o
governo intervenha no mcrcadoY H3yek acha qut" o escopo de intervenção púhlica deve ser
bem limitado, mas reconhece" neçessidade dele. Ele não é um defensor doutrinário da ideü
de que as única~ funções adequadas do governo sã" a seguranç3 imerna e externa, a' funçóes
do esrado "vigil3nte no[Urno~. Ih, Comtirution ofLibert)' [A Constituiçáo d3libcrdadeJ sus-
tema alguns desdobramentos do inú,ez-jaire," apesar de Hayek ser cético de que o, econo-
mism.s tenham muito 3 contribuir para o desenho da regulação pública da econQmia.B~
1\0 entanto, de é mficientemt'nte critico das limitações dOi co~tumes de um3 ordem
normativa."" Tanto qlL:lnto os pragmatislas 3dmiram Daf'lvin, eles reconhecem, que não st"
pode pressupor que a evolução, por falta de teleologia, não possa levar 3 resultado> normati-
vamenre atrativos. Dua~ limitaçóe~ do, costumes como fonte de normas soci3i, exigem ênfase
especial. Em primeiro lugar, como nos exemplos da poluição e do monopólio, os costume,
com frequência apoiam ativid3des cooperati •••.5 que si" danosas à socied3de como um todo.
Empresa., concorrente~ podem gerar um cosrume, de que ~ diminuição de preços é anti ética.
Esse costume, esrimul:mdo wn grau não saudâvel de cooperação, obviamente não pode ser
tomado como base d3 lei amirruslC ~ de fatô, clt [~m que ser proibido por ~ssalei, De forma
semelhaJlte, os fabricantes podem. na verdade seriam levados ", desenvolver um cos[wne
de ignor3r a poluição que cri:lJll. Esse COSIumenão pnderi3 ser tomado como base das lei.
ambientais. Ou considere, o qu~ é 3naliticamentt" igual ao caso da poluição, 3cidemes com
"estranhos~ no sentido de pessoas com quem o ofensor não tenha qualquer rela~ão comratual
real ou potencial. Não se pode supor que o nível de scguranÇ<lnormal no rJ.Jno dos of~oso-
res seja soci3lrnente ótimo porque, a meno~ que forÇ<ldosa fazê-lo por lei, os ofensores não
levariam em coma os cu~tos do acident~ para suas vítimal na decisão de se é seguro ou não
realizar mas operaçóes ou fabricar 5eu.sprodmos. Os [ribunais, em consequéncia, se recusam
a cumprir os costumes do ramo na ddesa da responsabilidade por negligência _ um exemplo
de uma norma jurídica feita por juízes e economicamente Sóludá"elque obviamente não estâ
baseada no~ costumes.'l A rejeição dos co,rumes como wna def~s3 d3 responsabilidade nesses
ca.'os é compatível com a concepção de eficiéncia económica de H3yek. mas é incompatÍvel
com o papel que ele 3tribui a juízes. Eles não dn'em perturbar 05 costumes.
Em segundo lugar. Hayek ignora os problemas que surgem do fato de que os CO>IU-
mes, sendo acéfalos (não há um ~criador de co'tumes" análogo a uma legislamra, que c uma
criadora d~ leis), Iende a mudar muiro devagar. Se 3 prâtic3 econômica ou ouuas práticas
Veja,por exemplo,o 'olume 3 de Low, Leºi$lo~'o" oM Liberty, in~lul.do The PolltimlOrder of o Free
People4243, 86.87(1'>791: fden>tein,notal'cima, em<25.
Hayek,The COMritution ofUberty, nOla70a'im., em <24.231.
na Id. em 2290230
sãoenfa~zadas....,
!:sI., Francesco Parisi,"Spontaneou,,mergenceollaw:CuItOmary lal'!',em ,nqdopedie
of Low eM E<onemics, vaI.5: Th. Economi<5of Crime and Liti'!iotion 603,611.618(Boudewijn BO<J<l<ilert
e
GerritDeGee,1eds.2000),e emRi,hardA.Posnere Eri<: B.Rasmu5en, "(re.tingand EnforcinS
Norm"wilh
Speci.1Referen<~lo Sanetion,",19Internotio"olReview of Lowend Emnomlcs 369{19991.
VejaWilljamM. L.nde,e RichardA.PO$ner, The E<onemlc StroctureolTort to", 132.139(1987).1550
é in-
fundado,noent'n(O,quandoapiicado~a,idenlesdew"ente, de um. relaçãoconlralu.1enlreoolensor
e a vi~ma,Veiaid.em135,135,
rt
 --..,.-
Direito, Pragmat;,moe Democracia. Richard A. Posner
sociais estão mudando rapidamenu, os costume~ tem dificuldade de acompanhar o rirmo e
acabam se tornando um empecilho ao progresso. Há muitos costumes disfuncionais. O não
reconheeimento desse fato é uma paródia do conservadorismo burkeano. Hayek rejeitou o
rótulo de conservador para si, mas não fica claro como sua veneração pelos costumes pode ser
conciliada wm essa rejeição.
Limirar o arbítrio judicial de [onna tão estreita quanto Hayek gostaria pode ser defen-
dido argumentando que as legislaruras possuem competência superior à dos juí7'cSquando se
trata de criar regras de conduta. Porêm, o mais perrD que Hayek chocgade fa~r tal afirmação
(que teria exigido que de reconhecesse sem rodeios as limitações dos costumes como uma
fonte da lei, algo que não queria fazer) é enfatizar que as normas deveriam ser mudadas pros-
pectivamente, que é o método da legislação, a fim de proteget expectativas razoáveis.92 Isso
não pode ser uma teoria completa das competências respectivas de legislaluras e tribunais,
principalmente já que Hayek desconfia tantO das legislaturas.
Válida ou não, a posição de Hayek de que a única coisa que um juiz deve fazer é impor
costumes sem medir consequéncias, porque os costumes sâo a única fonte legítima da lei e,
portanto, um julgamento legal que nâo extrai sua essencia d05 cosrumes não é lei verdadeira,9J
extingue qualquer papel para a análise econômica ou outra análise sociocientífica na adjudi-
cação. É por isso que eu disse no início deste capínJo que Hayek, o economista, restringe o
espaço que a análise econômica pode ocupar na adjudicação, enquanto que Kdsen, o filówfo
do direito. escancara as ponas desse espaço.
É claro que de escancara as ponas para omras coisas além da economia, inclusive para
coisas ruim. Os sisremas jutídicos nazista e soviérico, apesar de des escarnecerem da norma
jurídica da forma mais chocante, eram sistemas jurídicos verdadeiros de acordo com o con-
ceito de lei de Kdsen, como seus criticos se apressaram a observar.!>!Porém, o choque diminui
se fizermos uma distinção entre "lei" e ~norma juridica~, A semelhança entre as duas é só
aparente. A primeira é algo que todas as sociedades têm excelo as mais antigas e primiri\'as, a
segunda é um dos elementos da sociedade liberal, seja ela liberal clássica ou, apesar de num
grau ligeiramente menor, liberal de bem-estar social moderno ou, minha visão preferida,
pragmaticamente liberal. Não é pagar tributo àAlemanha Nazisra ou 11. União Soviética dizer
que elas tinham lei, mas é uma condenação justificada a das dizer que não tinham norma
jurídica., isto é, não exigiam que as leis fmsem gerais, geralmente prospectivas, razoavelmente
claras e administradas de forma racional e imparcial, A norma jurídica é uma noção normati-
va em va. de uma descrição do que toda lei tem em comum, mas é denominada de forma er-
rônea, parecendo implicar que uma sociedade sem da é anárquica, enquanto uma sociedade
92 Hayel<. Rufe. and Ordef, nOI. 70 a<ima, em 88.89.
93 Hilum. ,emelhança aq~l. COma Hayek ob'erva de forma .provadOfii em Tile Rood to 5erfrJom, nota 66
acima, em 22, 74, 152-153, com a "e,cola hi'16rlca~ alerr.~ de jurisprudí'ncia, fundado po, Friedrich Corl
von Sa.igny, que, como Kel'en Observa, pen,ava que a unica lei legitima efii a lei baseada nos COSlumes.
Kelsen, General Tileoryot Lo•.•.onli Srore, nota 2 a<lma. em 126. A le; baseada 00, costumes que Savignv
tinha em mente era a lei romana. Veja Pomer, nola 42 acima. em 195. 1"0 ,uge,e certas dihculdades na
delerminaç~o do qUe conta como costumes. Ha"ek não discute essa, dificuldade,; teoni, no entanto,
escreve com admiraç~o sobre a lei romana. Veja, PO' e>emplo, Leoni, nota 70 acima, em 9,10, 82.86.
94 Veja, por exemplo, David Dyzenhaus, Lesality and legltimacy, Corl Schmitt, Hans Kel,en and Hermann
Helle, in Weimar lS7.160 U997); Franz Neumann. Behemoth; The St'ucture and Praetice of National
Sodali,m, 1933.1944. em 4647 (1944).
. .SI _ ••••••••! I
==-
11lii':::::.CCAP. 7• Kel,en vefSUS Hayek: pragmatjsmo. economia e democracia
à qual falta a norma jurídica é meramente uma sociedade liberal. Hayek cai nesSa armadilha
linguística usando o rermo ~lci verdadeira" para denotar dourrinas jurídicas, procedimentos
legais e etc. que se adeCjuam ao concei[Q de norma jurídica.~ f um uso errôneo porque o
oPOSto de "lei verdadeira" no sentido dde não é lei falsa ou nenhuma lei, é lei ruim. Um dos
argumenros mais fones de H. L. A. Han para o pmitivismo jurídico é que de nos possibilita
falar de lei ruim porque, para um positivista, ser boa não faz parte da definição de "ler.
umbre-se do meu exemplo de uma norma de conteúdo constitucional. a norma um-
tra a ll'gislação criminal rx poS( fimo? A exigência de uma lei ser promulgada antes de enrrar
em vigor, de forma que as pessoas tivessem uma boa oportunidade de cumpri-la, é um dos
elementos da norma jurídica. (Fazendo um aparte, observe como uma exigência de ser pú-
blica está implícita numa exigência de prospeetividade, já que como queslão prática uma lei
secreta opera retroativamente - ninguém podl' saber que ele a violou.) Mas se não houvessl'
[aJ exigência (e não há, no caso de leis civi~), isso nâo faria de nossa sociedade uma sociedade
anárquica. A norma jurídica não faz pane da definição de lei de Kelsen porque seus vários
componentes não sâo encontrados l'm rodos os sistemas jurídicos.
r-,'ãosó não é um dogio no mundo de Kdsen dizer que a Alemanha Nazista ou a União
Soviética tinha lei, seu conceilO de lei põc.sob um foco muito nítido a divergéncia desses sis-
remas em relação 11 norma jurídica. Se perguntarmos'9ual era a norma básica do sistema jurí-
dico nazista, a resposta é que os comandos oráis e 6critos de Hitler, implícitos ou aplíciros_
talvez mesmo seus desejos não velados - eram a ki supremâ oa Alemanha. A norma básica da
União Soviética não eta que a constituição soviética e ãs leis promulgadas em conformidade
com ela eram válidas, mas que o que Stalin (que não ocupou qualquer cargo no govetrlo
dUl':lnte a maíor pane do seu reinado) ou, após ma morre, o Politburo (um partido, não um
órgão govem;unenral), ordenava era válido.
Seria precipjtado descrever Hayek como um «inimigo~ da análise econômica do direito,
pois o máximo que disse até agora é que ele rejeita uma análise econômica que diz que os
juízes devem usar a economia para ajudá-los a decidir seus processos e, na proporção em que
essa rejeição está baseada em fundamentos econômicos, isso s6 quer dizer que a dcle é teoria
econômica do direito diferente da de pessoas como eu. Em parte, pelo menos, sua antipa-
tia em usar análise econômica para guiar a adjudicação está claramente baseada em funda-
memos econômicos: a superioridade, como ele vê, de uma ordem espontânea em relação a
uma ordem planejada por causa dos CUStosdI' informaçâo. Mas não se pode ler Hayek com
cuidado e achar que de só tem motivos econômicos para querer que os juízes não se melam
com economia. Sua oposição apaixonada ao planejamento centraJ em todas as suas formas,
mesmo a forma arenuada representada por um judiciário que presta alguma all'nção a exrer-
nalidades, é moral e política, assim como econômica. Igualar lei e norma jurídica!>' é aceirar
uma concepção de lei baseada no direito natural; lei nâo é lei se lhe faltarem determinadas
características civilizadas. E apesar de o direito natural não precisar ser mais hostil 11 economia
9S Veja, por exemplo. Hayek, Th~Conmt"nono/tibl'rty, notil70 a<ima. em 208.209. Aconfulllo entre "lei" e
"norma jurldj<a" e COmum. Quando julles e profeuore, crltkam uma dl'CiSllOjudlel.1 <amo -Ilesa I", o que
querem diler" que acham que ela viola a normajurldica.
96 E•• t.mente Como Lon Fuller fel com .eu conceilO da ~mofiilldade intern." d. lei. Veja lon L. FuUe', Tile
Morality o/Lo,,", (1964) e, pa", "ma <rltica In<lsiva, Lloyd L.Weinreb, Natural Lo"",ond),,sr:lCe 102.104, 295
n.6 (1987).

lllmI Direito, Pr"gmal;smoe Democraci" • RiçhardA. Posner
do que o positivismo kelsiano, já que, numa sociedade moralmente diversa. o .co~c~iro de
"direiro narural" não pos.sui um eonteúdo fixo, a çoncepção de Hayek da norma jundKa - e,
consequentemente, da lei em si, dada a sua equação dos termos - necessariamente exd~i um
papel para a economia na adjudicação, porque, segundo de, qualquer juiz cujas asplfaçoes se
devem acima de impor os COSUlmesé um juiz amirquic:o.
Os advogados que se baseiam no dirdlO natural estão sempre na busça de prindpios
substantivos ou processuais que sirvam como base para avaliação das leis "m toda pane e
em todos os tempos. Mas disso não surge nada que renha .serventia. Se exisrem principio.>
universais do direito, eles são vagos e abstratos demais para resolver quaisquer problema.'
oonçretos. Invariavelmente, portanto, as teorias do direito natural sao raçanhas, caso contd-
rio não teriam nenhuma peneuação. Os carólicos defendem uma versão do direito natural
baseada na teologia allólic:a, defensores do mercado livre como Hayek advogam urna versão
do direito natural baseada nas neçessidades (como de as vê) do livre mercado. A hipótese de
os c:ar6licoseS(;J,remcertos quanto ao abono ser assassinato e a hipótese de Hayek esrar certo
quanto aos direitos de propriedade serem sagrados não esrão mais peno de serem confi~ma-
das pelo faro de ser"m lançadas c:omo que\tões sobre direito natural. O que Hayek podefla ter
argumentado consuutivamente é que o direito consuetudinário proporciona uma estrutura
melhor para o de_,envolvimento econõmico do que o direiro civil porque os jUí1.eS em países
baseados no direito consuetudinário tendem a ter uma maior independência em relação aos
ramos (mais) políticos do governo e. assim, impõem os direitos de propriedade de forma
mais confiável. Há aré menos uma prova para fundamentar essa visáo.97 Porêm, Hayck. c:om
as ideias cheias de filosofia, estava çavalgando um cavalo diferente, ou mesmo comandando
uma equipe diferente. Sua teoria do direito é uma mistura peculiar de pragmática e dogmá-
tica. A orientaçáo fundamental é pragmática - seu conceito dar>vinesc:oregente de "ordem
espontánea" é pragmático, sua reoria do conhecimento ecoa o conceito de demoçracia epis-
têmiça de Dev.'cv e seu compromisso apaixonado com' a norma jurídica esrá baseado, em
última insráncia: numa crença de que mesmo pequenos de<;viosdde nos põem no caminho
da ruína. No entanlO, esta última crença está err"da e atribui à ideologia da norma jurídica
de Hayek sua veia doutrin:iria.
Sua posiçáo enfa.tiza a tensao entre liberalismo e democracia. Como um dos comen-
radares simpáticos a ele observou: "Hayek não se opôe à de~ocracia como ral."')fJ Mas, .na
prática, a semelhança do ec:onomis(;J,seu compatriota austnaco Schumpeter. Hayek v~ a
democracia como abrindo caminho para o socialismo. A diferença principal enrre des reSIde
em que Hayek pensava o nazismo como uma forma de socialismo, enquanlO Schum~er~r,
de forma odiosa, mas perceptiva, o pensou como uma açáo de retaguarda contra o IOÇlaliS-
mo. Acreditando que a tirania hitleriana "era o resultado natural da substituição da norma
juridic:a tradicional e seu~ valores liberais pela legislação democrática: regulamentos a~~'-
nistrativos com base na legislaçáo","" Hayek queria cercar a democraCIa de tamas resmÇOCS
VejaPaulG, M.honey."TheCcmmcnlaw and E<c~cmic Grcwth:H.yekMightSe Right",30JoumDI D~
" L~gol5wdioS 503 (:2001); SímeonDjanl:cvrt aI.,"LegalStructure.nd JudicialEfficiency:
Thelex Mund,
Proien"(WorlóB~nk,cu!.20011;Eow~róGlaesera~oAnor.iShleif.r."legalOflgins"(a ser publlC~dc em
Q"'orterly Joumol 01 Economics)_
GD~rieóDielle,"Hayekonthe Rule01~w", em fssays on Hayek 107,130(frilZMacnluped, 1976:(~n-
1aseacres<ent.da),
Id, em 133_
c
-----------------
CAPo 7 • Kel",n \'€TSU5 Havek: pragmatismo, ~conomia~ democraci~
que rudo o que as pessoas seriam capazes de fazer seria escolher representantes oficiais e rudo
o que os representantes oficiais seriam capu.ts de fazer seria admini.<trar o governo; eles náo
conseguiriam esrabeleçer regras de comportamento privado.
Porém, o quadro que esbocei aré agora da visão de Hayek sobre o direito continua
incompleto. Ele deixa de lado uma forma de interprerar a -norma jurídica" que a liga mais
intimamente do que reconheci à análise econàmica do direito, ape~ar de eu rer sugerido a
ligação na discussão do Capítulo 2 das virrudt"S pragmática\ do formalismo legal. Ê uma
interpretação que posiciona Hayek numa tradição jurisprudencial da Europa Cominental
que com~ça com a ttica níc{Jmaqllealld na qual Aristóteles estabclece a teoria do direito que
ele chamou de ~jU-\tiçacorretÍ\ •.". Ele também discutiu a justiça distriburh'a e re[ributiva, e a
equidade, mas i~50não é o maior interesse.
O princípio central do conceito de justiça corretiva do:Aristóteles é que, se algu~m, por
meio de um c:omporramento delituoso, perturba o equilJbrio prt'eX.Ístenteentre ele mesmo
e uma outra pessoa em detrimento desre último, a vítima tem direito a alguma forma de re-
paração que irá. na medida do possível, restaurar esse equillbrio preexistente - que corrigirá.
em OUITaspa1avr:ll, a saída do equihbrio oGlSionada pelo ato ilícito. O conçeiw é altamente
abstrato. O que con(;lrá como componamento delituoso não está ~pecifieado, nem as tormas
de reparação que serão consideradas apropriadas, Mas,tudo o que importa aqui é o seguinte
corolário que Arhtóteles extraiu de sua teoria'! a lei quando está w.cndo justiça corretiva deve
abstrair de qualidades pessoais, o mérito ou o ~~tÍg{l, do transgressor e sua vítima. A vítima
pode ser vista como malvada e o transgn;s-sorcomo tiondoso q~do consideramos o caráter e o
histórico da çarreira de urna pessoa, a soma de seus [eilOSbons e maus, e não apenas o episódio
específico que resultou em prejuízo à vítima. t"o entanto, a vítima tem direito à reparaç.âo. O
direito é um corolário da justiça corretiva em vez de um princípio separado da justiça. porque
a ju.stiça corretiva busca. restaurar um equilíbrio preexisteme em vez de mudá-lo. O tribunal
nao se uriliza da ocasião para enriquecer ou emp"brecer o malfeitor ou a vítima com ba.'e num
julgamento sobre os méritos ou castigos de ambos, fora das cireunsrâncias do dano em si.
t isso que eu chamo de fazer jusriça "independentemente das pessoas" e isso continuo
a ser a pedra angular da lei em rodas as sociedades civili7.adas.Esta é uma das car.crerísticas
que d~jin~ uma sociedade como ch'ili7.ada. A razão é prática (Aristóteles era um pensador
prático). Se obrer rep"raçáo por danos dependesse da reputação de uma pessoa, as pe""as
investiriam recursos des<::omedido,para se tornarem benquista~, bem-amadas. ~a medida em
que tal investimento tomasse a forma de fa.z~rcoisa.~genuinamente boas, isso melhoraria o
bem-estar social, Porém, <::omfrequéncia as pessoas achariam mais fácil obrer uma boa repu-
ração culti\Cancloa amizade dos poderosos, se aliando oom podcrosos por meio do casamento,
C\'itando assumir posições impopulares e outros métodos não relacionados. c aré mesmo
antiéticos, com o bem da sociedade. Além disso, mesmo quando uma pe5~oaobti\CeS\t~ uma
boa repuraç.âo por meios corretos, uma vez tendo a reputação, poderia usá-la para camar da-
nos ilicitos com impunidade a pessoas mal afamada.<.c, assim, seriam criados incentivos para
um comportamento iliciw. Os desamparados seriam proscritos, os "bons' cairiam sobre eles
como aves de rapina com impunidade. As energias scriam desviadas de atividades socialmen-
te construtivas para o remismo e o cliemdísmo.
Assim sendo, queremos que a lei seja "impessoal" num sentido bem literal. Queremos
quc os jUílJ:Sse abstraiam de características pessoais das partes e se voltem p:ua o litigio diante
~----- --'~--~"~--------------------------
I Direito, Pra.gmalilmo e Democr<lcia • Richard A. Posn!.'r
deles e as tratem como representantes de classes de atividades, como motoristas ou pedestres.
Esta a>plração pela justiça legal recebeu uma expressão =ôníca no conceito de racionalidade
formal de Max \'>:7eber. A lei empenhou seu interesse ramo como uma ilusrraçã.o do proce,so
de modernização quantO como um agmre cau,;,J nes.e processo, pelo qual a ucionalidade
instrumental- uma adeguaçã.o imdigcnte dos meios aos fim -, implementada por institui-
çôes e prádcas como a burocracia, o profissionalismo e a especialização, acaba suplantando
nU~lOdosmais amigos de ordenação social. 05 méwdos mais antigos incluem Jaços familiares
e de clãs, a magia, o carisma, a intimidação e ouuos meios de controle social nos quais asso-
ciações e influéncias não racionais pm:iorninam. A lei, na anâlile de 'iX'eber,participa do pro-
ce.so de modernização retirando ><:U5 elementos sobrenaturais, cari.mâticos e discricionârios
e .e tornando cada vez mais adaptada a expectativas comum, racional e burocr:itica _ cada
vez mais um sistema no qual servidore> civi. de:sintere.sados, constituindo um Judiciârio
profissionaliza.do, resolvem conttovén;ias aplicando regras duamente declaradas e projetadas
para promover o planejamento econômico racional por atores públicos e privados de fatos
que esse> servidores civis também averiguam de forma racional. A:; regras não pre>c~em
quaisquer atos particulares - não dizem às pes.loas que coneratos elas devem celebrar, que
riscos devem assumir, a que convocaçóes de-,'em responder. Em vez disso, criam a estrutura
dentro da qual as pessoas podem realizar seus negócios - adquirindo e explorando proprie-
dades, celebrando contr.uo.s, invesrindo e empre.stando dinheiro, se engajando em ati~idades
arriscadas e assim por diante, confiante. de que regras conheddas, claras e substantivamente
neutras fornecem a declaração exclwiva de .seusdireitos e deveres públicos. Na medida em
que o li.tema jurídico se harmonize com esoes critérios, ele atinge a radonalidade formal_ o
ambiente ótimo para o capitalismo.
Com Weber, jâ estamo. bem à freme de Arist6teles. Isso fica bem claro quando conside-
ramos o argumento de Weber de que a eficácia da lei como servidora da economia capitalista
depende da manutenção pela lei de sua autonomia profis~;ional. (Arist6teles escre-,'eu numa
época em que não havia juízes profissionais e a economia era pré-capitalista.) Os juízes náo
existem para serem líderes de torcida do capitalismo. Eles servem para impor as normas
abstratas da lei sem pensar na,o;comequi:ncias para as pessoal e atividades encontradas nos
processos que 5áo chamados a decidir. Neunalidade não apena,o;em rdação à riqueza pessoal,
mas também em relação à. ideologia, é importante para maximizar a previsibiIidade da lei _ e
era da previsibilidade, acima de tudo, que Weber pemava que os capitalistas necessita,= na
estrutura legal - e para assegurar para as classes pot=cialmeme rebeldes da sociedade que a
lei não estâ infectada por viéses de da\'\e.
1\'\0já está pr6ximo de Hayek, mas difere em relação à estruru~ institucional ótima por
alcançar a racionalidade formal da lei. O sistema jurídico que Weber tinha em meme como
exemplar para a modernização era o sistema baseado no direito civil encontrado na Alema-
nha e em OUtrasnações da Europa Continemal, e por fim no Japão e na maior parle do resto
do mundo também, Os códigos legais das naçóes da Europa Continenral, a começar com o
C6digo Napoleônico, e os judiciários burocráticos que os administravam, significavam para
Weber o triunfo da racionalidade formal. Porém, a primeira superpoténcia capitalista, isro
é, a Grã-Bretanha, e a potência capiulista mais avançada de nossos dias, isto é, os Estados
Unidos, eram países baseados no direito consuetudinário em vez de países baseados em c6di-
gos. O estorvo que o direiro consuetudinário apresemou para a tese de 'iX'eberfoi, contudo,
leve. O judiciário da Europa Continental é (e era também na época de Weber) mais criativo_e_
CAP. 7 • Kelsen versus Ha}'ek pragmatismo, economia e democracia
menos vinculado a regral, menol "burocrático", do que Weber imaginava, enquanto o direiro
consuetudinário ><:mprefoi mais previsível do que os de fora percebiam, emão, em suma, o
direito consuetudinário e as tradiçóes legais civilistas são convergentes, apesar de perdurarem
as diferenças. O que o capitalismo mmcialmmt! exige da lei é a proteç:ío da proptiedade e
dos direitos políticos, a execução de contratos e alguma regulação de mercados, por juízes
ramavelmente desinteressados, em vez de a máxima dareu e coeri:ncia atingível por regras
legais.
Hayek virou Weber de cabeça para baixo argumentando que o direito consuetudinâ.rio
era uma estrutura institucional melhor para atingir a racionalidade formal do que o direito
civil. Porém ele não era melhor porque o direito consuetudimirio feito pot juízes ingleses e
america.nos era mais di.ciente do que as regras do direito civil. Como vimos, Hayek pensava
o papel do juiz baseado no direito consuetudinâ.rio como sendo passivo, um papel que ape-
nas identificava cosrumc:.l existentes. Não era responsabilidade dos juíz.es criar novas regras,
regras não fundamentadas nos COStumeS,ou esquentar a cabeça com eficiência (a hostilidade
à. eficiência como um guia para as políticas públicas é uma característica definidom da "eco--
nomia austríaca", a escola de pensamento da qual Hayek é o maior expoente,) Questionei a
adequação dessa visão. No enmnro, deveria ficar daro que de5Crevet Hayck como um ~ini-
migo" da análise econômica do direito seria um erro. lembre-se da inrerpretação econômica
que dei da teoria da justiça corretiva de Arisróteles. Com \Oda ceneza, Hayek teria assinado
embai>:;odessa interpretaçáo. Como firme ad~'ersáfio do socialismo, ele encarava os comratol
legalmente executáveis e os direitos de propriedadt: co~o o alicerce do capitalismo. 'iX'eber,ao
mesmo tempo economista e jurisra, soci610go, filósofo e cientista político, da mesma forma
encarava a racionalidade formal do direito como fundamenral para o capitalismo. Seria ana-
ctÔnico desc:n:ver11,.risrótelescomo um analista econômico do direito, mas Weber e Hayek
com ÇÇ:freuo são.
Sua análise econômica do direito, no entanto, só vai até o pomo de identificar a,o;fun-
çôes econômicas da impessoalidade e da racionalidade formal da lei, as funções econômicas,
em resumo, da ~norma jurídica", um conceito mais estreito do que o da lei em si. E, no caso
de Hayek, a defesa do argumento econ6mico para a norma jurídica - para a estruwra ins-
titucional básica da doutrina e do processo de tomada de decilão legal - estava combinada
com uma rejeiçáo implícita da abordagem anglo-americana da análise econômica do direito,
....• ~,
uma abordagem que, em contraste com a de Hayek, atribui um papel ativo ;lOS juízes e aos
legisladores na formulação das políticas públicas que chamamos de lei.
Eu mesmo não percebo quaIqu<':rtensão es.>encialentre as tradiçó<,:sanglo-americana e
da Europa Continental da análise econômica do direito. A norma jurídica na forma aproxi-
mada defendida pelos notávei~ da tradição da. Europa Continental iniciada por Aristóleles
t<':ITl
efeitos econOnUzantes imponantc:.l. 11as, se o conceito de norma jurídica for levado ao
extremo de suprimir aos juí2es qualquet função criativa, o sacrifício da eficiência é grande de-
mais. Harek não conseguiu reconhecer o trfuk-4fentre as eficiências criadas por um conceito
de direito formalista e as eficiêncial obteníveis apenas se os juÍles ou legisladores formularem
doutlinas legais eficiemes. Não oe pode basear nos costumes para gerar tais doutrinas e, por-
tanto, os juíus que adc:rirem cegamente aos costumes, como Hayek queria que eles fizessem,
prodlllirão resultados que são, com frc:quência, ineficientes. O perigo, é claro, ao qual Ha}'ek
esteve sempre sensível - talvez sensível demais _ ~ que, se os juír-cs forem deixados à. deriva
----..
~
Direito., Pr.l.gmatismo e Demrn:raci.l. • Richard A. P05ne-r
para muda: os COSlume5alinhando-os aos preceitos da economia, eles verão seu papel como
o. ~e plancJ~d~res centrais licenciados para remoldar a economia de acordo com quaisquer
VI.IDeseUmOffiJcasque des porvemura unham.
O perigo de o arbítrio judicial correr desembestado é real. As advertências d~ Havck
a es:e. respeito permanecem atuais. Porém, ,<lo aruais mais para a Europa do que pa:a a
~e:l~
. .Ao r:uropa está numa encruzilhada, em que um caminho leva à adjudicação di>eri.
(lnnarla .se'~~nd~ ~ modelo anglo-americano, enquamo o Outro é a c:ominuação da tradição
da modesua JudICial que (para os americanos) é a característica mais nocivd do Judiciário
eUIOptu. Contudo, o segundo caminho não ~srá aberto para 05 juízes na América. Como
ve~ho enfatizando ~empre neste livro, a incapacidade de partidos político~ controlarem a>
legJslatura~ americana>, o caráter tricamnal do Congresso e a~ legislaturas estaduais (o veto
fazendo com que o ~re~ideme o~ o govcrnador sejam, em e~~••ncia, um terceiro ramo do go-
verno), a heterogeneidade da ~oCledadeamerkana, inclu~ive ma cultura legal, o método pelo
qual escolhemos nossos juízes (a falta de um judiciário de carreira) e a complexidade absoluta
d~ legisla~o amnicana (a Consrituição posicionada sobre a> lei.>federais e o coníumo das
leIS federals pou.,adas wbre as leis dos cinquenta e~rado~) !Ornam inevitável o exercício da
autorida~e dí.\nicionária ampla pelos j~izes americanos. E ainda tem a pergunta, para a qual
Hayek nao rem re~posta: o que deve gUIaI esse critério? :\1inha resposta é: pragmatismo com
toques de an.áJ.isc~conô~micaIW- uma resposta compadvel com Kclsen, mas não com Hayek.
Kelsen, o leOIlCO puro, não era um formalista. Hayek, o economista, era.
Hayek sobre Kelsen; Kelsen e Schumpeter
Hayek foi um cririco severo da teoria do direito de Ke!~en (de~conheço Kcl~en ter es.
critO sobre a~ideias de Hayek, que náo foram publicadas aré bem tarde na ,-ida de Kelsen).
7he Raad to Seifdom traça uma linha reta enue a legislação do bem-estar social de Bi.marck
e Hit!<,rlol- e a linha vai até Ke!sen, cuja teoria do direito pura, como Havek discutiu num
livro publicado mais tarde, '
:u;,in"hv" o edip,e definirivo de rod:u;as uadiçóes d. governo limitado... :-Iáohá limite,
possi:'ei' ao poder do I<:gisl"dor
... Cada princípio da concepção tradicional d" norma íUfj~
d1:r e repre"lllad~ como um" sup","'ç;lo metafísica... As.po<sif>j)idade, que esta opinião
cruva par. uma dicadur. iilmir"d. já",am dar;unwte vistas por ob,ervadoresatenta< na
épo.c:'rm.~ue ':Iider estaYatentando obre. mais poder... .\1:u;foi tarde demai,. A, forças
4l1uhbertartasunham aprendido ~.m d<;.m.=ú~ a doutrina posirivistade que o estado não
pode e,tar subordm"do à lei.'"
Hayek está certo ao dizer que Kelsen ensinou que governos de'pâlicos, inclusin" "dita-
duras ilimitada.l", possuem lei. Mas Ke1,en nunca dis,e que ele5 tinham uma boa lei ou que
"" Veja, em ser.I, Ellsabeth ~'eck,;, "Economic Analysis and Legal p",~mati,m'
junho 2002, não publieadoi.
lunivers;té
'" Hayek. T~,eRoad ta Serjdam. nota 66 acima, em 167.180. Hayek aqui cai na .rm.d;lha comum ti. p.n,ar
que a les"lação do bem.e.tar so".1 de B"marck era ,edisrribu~ya_ Não ."'. O custo era arrado pelos
trab.lhado,e" Pete, H. Lindert, "Th. Rise 01 So{i.1 Sp.nding, 1880-1~30", 31 f~p/QrQn'ons in E«>oomic
Hi5lory 1, 9-15 (19941_
'" Hal'ek, The Constiwtion 0/ Liberty, nOla 70 acima. em 238.239 (oor.,
t.mbém Oiet,e, nota 98 acim •. em 131.133
d. pé~de,p3gina
---.
-
CAP.7 • Kelsen"€/5lJSHa,'ek: pragmatisml),economia E' democracia
-
tinham norma juddica. A sugestão de quc Hitler poderia ter sido impedido de obter mais
poder se às lei~ despóticas tivesse ~ido negado o rórnlo de "leis verdadeiralo"lO'~ó mostra a
crença exagerada de Hayek na influência da filosofia sobre a sociedade.
Kd~en e Hayek .ão nJ\"ios pa>~ando na noite. A teoria do direi!O de Kelsen tem conreu-
do neutro; Hayek só CId interessado no conteúdo. Com isso não nego que Kdsen tinha ideias
definirí\"as sobre o conteúdo da lei - ideias que, de fato, eram muito mais liberais no senrido
moderno do tenno do que as de Harek. Kdsen e,boçou a Constituição pós-Segunda Guerra
Mundial da Áu~tria e uma característica notável dela foi a criaçáo de uma corre internacional
(da qual ele ~e [Ornou um dos ptimcíro. membros~), isto ê, lima curre que ímpóe "limites
definido. ao poder do legisladOl". Kelsen u~a muitas vnes o exemplo de uma Constituição
juri.,dicionada para ilustrar a norma legal mai~ alta abaixo da Gnmd,wrm. Ele achava que a
função primordial de uma Constiruiçao era alocar poderes entr. o. vários ramos do governo
e, de ouua forma, prescrever a e,rrutura do governo, mas não considerava impróprio que a
Con.tituição incluísse normas substanrÍ\'as como liberdade de ~'ltpressãoe religião. l04 Ele não
reria aderido à visão de Hayek de ~verdadeira~ (isto é, boa), porque não era um parridário da
doutrina do livre.arbítrio ha)"ekiano - e não porque fmse um positivi,ta jurídico.
David D)"zenhaus conhece mais profundamente Kel"n do que Hayek, mas compar-
tilha a crença 'lue~tionável dc Hayek de que a República de \l:reimat ficou enfraquecida
pela incapacidade de KeLsende de~envolver wna teoria do direito que ligasse a legalidade à
democracia em vez de deixá-Ia se desgarrar da forma.ie governo. "O po.,itivismo jurídico de
Kelsen, apesar de não abrir caminho para o nazil~o, não ofereceu qualquer recurso legal que
pudesse ser u:;ado para re,istir a uma tomada fasd~ra dOpoder naA1emanha,"lOl Pai "recur~o
legal", D}""7.enhawentende uma reoria. t. fanta.,ioso supor que uma teoria do direito propo~ta
por um professor judeu não wria fcito nada para deter Hitler. De qualquer forma, se, como
acredito, a teoria de Kehen era llina leoria do direito genuinamente positiva, a critica baseada em
SUa.lconsequênda.l sociais é mal formulada. t. çomo criticar a teoria atômica por ter levado à
demuição de Hiro~hima e l'\agasaki.
Falta observar a afinidade enrre a teoria do direito de KeLsene a teoria da democracia de
seu conterráneo austríaco Schumpeter. Foi essa afinidade que me levou a descrevê-los como
o. doi~ pilares do liberalismo pragmático. Ambas as teoria.l ~ão, em cena sentido, formai.
(nio formalisra.l) ou jurisdicionais, em vez de sub~tanriva.s ou doutrinais. Ambas são céticas
acerca dos efeito~ mOlh'acionai. ou componamentais da teoria e, a es,e respeito, ambas sao
pragmátkas. A teoria de Kelsen tem juízes percorrendo sua jurisdição de forma mais ou
menos livre ou pelo menos livre. de re$lriçóes esrreira.l tecid••., por teoria.l da funçáo judicial,
interpretaçáo, -'tal"( decisis e a.lseme!hados. As resrriçóes impostas ao~ juizes e que canalizam
suas deci0es, resrnçõe.' que necessariamente s-io tn:lIeriais e psicológicasem ''ez de conceiruais
porque conceíto~ não resuingem,'Oó ad"êm do tteinammro. seleção e valores pcs>oais dos
jUÍ7,es,e das regras e ptátiCas que regem a conduta judicial, recurSO.I,promoçáo, recompen.'a.I,
impedimento e dai em diante, não do comprometimento com teotia> jurisprudendai~. De
d'Aix.M."eille, III
'
I 103
104
V.ja Hayek, Tne Conrtitun'on o/Voeny, nota 70 acima. em 238,
Hano Kelsen, "The function of a Constirution" .• m fm>y' on K.I,en 110, 118.119IRich~rd Tur and WWiam
I
Twioin€ id,. 1986)_
105 Dy,enhau" nota 94 acima, em 5
omitid.,). \lej'
106 Diretamente; a importan{i. d."a qu"li~caçllo foi explic.da no Capirulo <_
.. •.. FI •.

maneira semelhame, no conceito de democracia de Schumpercr, as restrições a representantes

oficiais não advern da dclibcrai?o e1ev;idasobre teoria moral ou política por deitores ou pejos
próprios representante, oficiais, mas da concorrência dentro da dasse governante dos cargos
8
políticos, da wnoorrência (Juras por acesso a recun(5) emee representantes oficiais e emre
ramos sobrepostos do govnno, e de virias restriçõc:sque a lei imp& ao arbiuio oficial AI;teG- Legalidade e necessidade
rias de Kdsen e Schumpeter são realistas em vez de edificantes e ê possível que, sob condições
de insLabilidade política como a que a que afligiu Wdmar, um tipo norrnativamentc mais c>l
ambicioso de teoria teria uma força retórica maior c, ponamo, valor político. Mas suas rt~oría5
llaERDADE NÁO É UM VALOR AB~OLl.TO, MAS REUTIVO. Eu.. É MAIS ou MENOS ACALE..'lTADA
fornecem a estrucur.l.apropriada não apenas para a compreensão da legislação e da sociedade: DEPENDEI'<DO DE SUM CONSEQUtSCIAS PA••••••o CONTEXTO EM Q\!.ESTÁO.'
americana, como também para a avaJi:lção de reformas fragmentadas que ~ão o tipo f:taível NUMA f.MERGtNCIA, Ul.! GOVE.RNO É INCUMBIDO DE VASTO~ PODERES DE LEGISlAÇÃO. &.1
ou desejável nas arua.iscircunstâncias do~ E.5t:ldosUnidos. TE.>,if'OS NORMAIS, É FUNÇÃO DO LEGISJ.\DOR ACHIIIl UM EQVlÚBRlO ruSTO L'T!U: os PODE-

A conexão entre :I teoria do direito de Kelsen _ m:lis amphunence, :I teoria pragmática RES QUE DEVEM SER OlITORGADOS AO GOVE.R.•••O E A UBERDADE QUE DEVE SER DE1XAlJA AO
INDIVIDUO. A EXlSTíNClA DE L"MA EMERGt:<CIA NÃO ABSOLVE o GOVERNO =~1O LEGISUDOR
do dirtito- e:l teoria da democraci:l de Schumpeter, que também é pragmática, é enf.niz.ada
CONJUNTAMf.NTf =M SUA P1.1NÇÁO. A BAU. •••ÇA flCAALTERAI,)A: o PODER DO GO\'ER."<O sERÁ
pela conexão igualmente estreita enrre .Ieusopostos, que, no Prefácio, combinei sob a rubrica
MUITO MAlOIl, MA.I A NECF.S~lDADE DE UM EQLIDIIR!O Jl.>I"O A11'-""DA
PERMANECE.'
do uJjberalismo deliberativo". Seja faJ:lodo sobre votos, sobre o~atos de representanteS oficia.i~
não judici:lis eleilOSou nomt::ldos, ou sobre decisóes judiciais, os deliberativist:ls querem que
o procc:~sode IOmad:l de decisâo ~ejaguiado e remingido pelo princípio desinteressado. Em
contraste, Shumperer e Kelsen viram que a ação democrática e judicial poderia ser guiada e
resrringida apenas por interesses e instiruiçóes.
'-.
oscapírulos restantes, tentei pôr mais lenha na fogueira do pragmati.lffiO ju-

N dicial. O foco deste capítulo e do próximo será nos casos e qUl'Stóes que en.
volvenrn uma emergência nacional supo.lta ou real. Entendo, nos processos
que discutirei, que a emergência, de rorma correta ou incorreta, tirou partido da lei. Estes
foram processO.l,em outras palavras, em que.le permiriu que a "lei da neces~idade~ (não uma
lei real) supl:lntas~e leis re:lis. Ess:l compreensão é muiro simples. Neste capitulo, rambém
considero, sob a rubrica "hubris dos advogados", se os advogados deveriam ter mão de ferro
na determinaçáo de como as preocupações com segurança pública deveriam ser balanceadas
em relação aos valores protegidos pel:lSdoutrin:iS legais existentes.

Prevenção de crises como adjudicação pragmática

A ameaça de uma crise nacional aliou o processo Bush v~rsusCOrt, o objeto do próximo
capitulo, a vários proce.l.los da Suprem:l Corte anteriores, nos quais uma crise nacional real
ou iminente tinha influenciado o re.lultado. Um é Komnntsu WTSW Unit~d Sttlt~s,' o processo
que susrentou a ordem milirar, originada poucos meses após o ataque japonés a Pearl
Harbor, que retirou pessoas de ascendência japonesa da costa oeste dos Estados Unidos mesmo
que faMem cidadãos norte-americanos. A Suprema Corre entendeu que a ordem, :lpesar de
inquescionavelmente uma e~pécie de discriminação tadal,l era um exercício permissível dos

Stephen HoImt'5•• Ube",n,m in me Mirror ofT",n,",ational Terror", Tocq~l!Ville

R~iewll-oR~e TrxqurNille,
no. 2. 2001, pp. 5, 6.
2 Patrick Devlin, n~o publicada, citado em Br~n Sjmpson, "lhe De~lln Commission (1959): Coloniall,m,
Emergencie" and lhe Rui" 01 Law; 22 040rrlJoumol o/L"'}ol Slurlies17, 36 (20021.
3 323 U.S. 214 (1944). Veja também Hi",bayashi •. United State5. 320 U.S. 81 (1943).
4 Hoje é daro que o preconceito racial foi uma motivaç~o ,igni~cativa pa", a ordem de exdus~o. Veja Greg
Roblnson. Br Order of rtle Presidem: fOR onrl the Imernment o/ )oponese Americon5 (2001); Gil Golt. "A
------~ -------.------------------- ---------_... ..

J Im Di'E-it<.>,Pf~gmati5mo € Dl!mocrilcia • Richard A. Pos"",'

CAP, 8 • lesalidade e necessidade

poderesd~ enrrar em guerra qu~ a Con>tiruiçáo ouwrga ao Congresso e ao presidente. A

~a verdade, se a ordem de exclmão fosse "razoável", como Jaekson disse que er.l, por que da
Cone observou que o medo de possível sabotagem por p~ssoasafetadas pela ordem foi SU~-
não seria constitucional? Ela não infringia qualquer norma severa da lei eomtirucional.
u'ntado pela recusa relatada de milhares de cidadãos americanos de ascendência japonesa d~
jurar lealdade incondicional aos Estados Unidos.\ Os Iiberail detesram Koremmru, assim como detestam Bu,iI IJn"JIl.f Gorr. Porém, acreditam
que a proibiçáo conua a discriminação racial pode 5et evitada, sem violação da Constituiçáo, se
O ministro Jaçbon discordou num parecer, \urpreendenr~ para um dos mini5trm mais
a raça discriminada, sob a rubrica da açáo afirmativ<l, for a branca em vez de a amarela, Os ca>os
pragmâ[icos, no qual disse que, como um tribunal não está em posição de d~[aminara razoa_
sãu diferentes, é claro, apesar de o efeito último da diferença não ficar claro. A ação afinnariva
bilidade de uma ordem militar, sua razoabilidade não poderia ser uma defesa para uma acusa-
não é estigmatizame. Por nutro lado, havia uma urgência captada para tomar medidas defensi-
ção de discriminação racial: "um tribunal civil n:ia pode ser usado para impor uma ordem que
va> na Segunda Guerra Mundial maior dn que há em perpetuar a ação afirmativa hoje, ,\empre
infringe limitaçóc5 c:onstitucionais me5mo se for wn exercício razoável de autoridade militar.»'
wna politica altamente conuoversa e já hoi muito conttaposra.9 Burh t.t:n11S GOI"t ~ semelhante
E5te foi o mesmo ministro que advertiu comra rratar a Declaração d05 Direitos como um pac-
a Kornmum por causa da scn,açiu de uma crise espteitando no pário dos fundos, enquanto
m suicida nacional? Isso puderia muito bem ser o ,loglln dos ministros pragmoitic:os da Supre.
Kornnnrm ~ '\emelhanle a caso, que permilem a ação afirmativa, apesar de apenOl5_ mas este
ma Curte, Ao declarar que ~medida.s defensiva.s nãu 5erão, e com frequência não deverão ser,
n;;o é um aspecto uivial- an mostrar que normas pooerosa., de justiça legal, como o principio
(Omada.s dentro dos limite5 que obrigam a au{Otidade civil em tempos de paz~ ," Jackson teria
da nãu discriminação, podem tender para urgéncias prática,\, seja ganhando uma guerra ou
proibido que os uibunah apoia.ssem a ordem militar c:ondenando Korematsu por infringi-Ja,
melhorando as relaçõe:s taciais. O argumento não ~ que a lei fique suspema em tempos emer-
de acordo com wna lei que tornou tais infrações crimin05a5.1ía>, se a lei que punia a.s infra-
genciais, apesar de isso pooer awntecer também, como quando Lincoln mspendeu o hnb(tj,f
ções da ordem fosse inexecutávd, a di.cicia da ordem, e da.s "medidas defen5i'<l.'( tomadas em
<orpUi várias vezes durante as primei= semana, da Guerra Civil. I" é mais que a
O argumento
tempos de guerra em geral, ficaria enfraquecida. Se a Con5timiçáo não é para ,ler tratada como
lei é normalmente flexível o ba.,tame para permitir que os juizes deem unI peso controlador à.I
um pacto micida, por que as urgências militares não influenciariam o escopo dm direito'\
con,ll'quências imediatas da deô5ão se essOl5consequências forem suficientemente gravd.
constitucionais que a Suprema Cone fabricou a partir das vagas disposições da Constituição?
Um caso congênere a Kornn.ntiu ainda mais próximo U05 liberais do que a ação afitma-
tiva, porque também envolvia uma emergência nacional, é Hom( Building & LoanAJsocituion
Tale 01 New Precedentsc Japanese Americon Internmenl a, Foreign Affalrs L.lw: 40 80'ton College Lo", versus Blaistkll, II o processo que piwtou a cláusula de co~trato'\ da Constituição. Em 1933,
Revie", 179, 226-,32 (1998). e referencia, citada, atl. na.s profundezas da Grande Depre:;..,áo, Minnesota aprovou uma lei que desafogou os deyedo-
tes declarando uma moratória à.sexecuçõe'\ hipotecárias. Apesar de o Anigo I da Constituição
S Veja também U.s, Depanment 01 Wor. lupan •• e Evacualion Irem llle We>tCoaS!: Final Report, 194" cap ,
(197&), proibir 05 Estados de aprovar leis que reduzissem a ubrigação de contratos, e a lei de Minne-
6 3,3 U,S, em 247. sota fez exalam ente isso, a Suprema Corte apoiou a lei. A Corte defendeu engenhosamente
7 Terminiello v, Ciry of Chicago, 337 U.S. 1. 37 119491 Iparec" discordante), i"o foi repelido no parecer ma' que ua polilica de proreção de contratos de redução de ubrigação pre'\'\upõe a manutenção de
joritária em Ken~edy ve"us Mendo,a.Martine" 37< U.S. 144, 160 (19631. Apó, os ataques lerrori'tas de um go\"erno em virtude do qual as relaçõe5 contramais rtm valor - um gO'o'erno que guarda
11 de ,elembro de ,001, vemos até o liberal L.lurence Tribe repetindo o slogon. Laurence H, Tribe, '"Trial
by Fury: WIW Consre" Mu,l Curb 8u,h'. Mililary (ouns", New Republic, 10 de de,embro de 2001, pp. 18,
autoridade adequada para garanrir a paz e a boa ordem na sodedade."" Esta t uma manei-
'O. Apesar de T,ibe acreditar que a ordem do presidente de criar tribunais de"e tipo é e"e"ivamente ra elegante de dil-er que um Estado potk reduzir a obrigação de contratOS, não obstante a
ampla, ele n~o ,e opÔ<"a um uso limitado del"s, ob,ervando uma ""ia quintessencialmente pragmática disposiç.ão comtitucional (uma disposição que vi5ava à.s leis de desafogo de devedores, que
que '"não devemo, no, vincular de forma e'trira oemai, a um ma,tro adequado apena, para navegação floresceram após a Rev'o!ução, atemorizando a classe dos comereiames e dando impulso à
em (lgua, tranqu;;"," Id. tgualmente digno de nota é um coment;ido semelhame feito por Ronald Oworkin.
promulgaçãu da Constituição), desde que tenha um bom motivo para tàzé-Io. A decisão pode
que, apeur de dismrdar tora Imente que tribunai, mililare, lo"em usados, afirma, "O que qualquer naçlio
pode eon'egulr fornecer, por meio de proreç~o de criminosos acusados. deve pelo menos parcialmente ter sido errada, ma$ não a chamarei de usurpadora . .\luitas disposições comtirucionais têm-
depender da. consequi!ncia, que tai, proteções teriam para sua própria ,eguranç •. A ameaça terrorista
a no"a ,egurança é muito grande. e lal"", sem precede"tes, e n.o podemos Ser Uo escrupulo,o, em
nO"a ob.ervação dos direitos de t.rrOfi,ta •• uspeilos quanto ",mo, do, direito, de pe"oas ,u'poit.s de 9 Uma oulra distinção, apesar de dourrinária, um anacroni,mo, e de um lado do debate moderno ",bre
crimes menos perigosos. Como o mi~istro Jaduon deciara, numa ob,ervaç.o hoje eilada COmf",quência. Koremolsu. é que, na época em que o cam loi decidido, a Suprema Corle ainda n30 ti~h. decidido que o
~~opodemo, permitir que no"a Con'tiluiç1lo e nos", ,entido partilhado de d.c~n<ia ,e tornem um paclo principio da proleção igualitilria losse aplicado ao governo federal; a própria dáu,ula de proteção jgual ,6
,uicida" Ronald Oworkim, "The Threat To Patriotism", New York Review 01 Books. ta de feoereiro de 2002, é encontrada na Quarla Emend. e é apllcooel apenas .0' est.d"s, Em 801ling v.nu, 5~orp., 347 V.S, 497
pp. 44, 47.10 que Jackson realmeme di"e foi,"'A escolha n.o é enlre ","dem e liberdade, ~ enlre liberdade (1954), a Suprema Corle "d."obriu" um componente de proteç.o igu.1 n. devido dáu,ula do processo da
com ordem e .narquia sem ambas, Ho o perigo de que, ,e a COrle não temperar ,ua lógica doutrinaria com Quinta Emenda. Boiling é ourro ex.mplO de adjudicação quinte.senci.lmente prag",á~ca. Seu lu~damen-
um pouco de ,abedori. p,-;1tica, i"o conoerler. a Declaraçlia de Direitos constitucional ~um pacto ,u;cida: to doutrinilrio era fraco. para d;,er O ml"imo, A ba;e d. decis." foi ,imples"'.nle oab,urdo de pro"rever
337 U.S. em 37,) Para Outros reconl1ecime~tos patente, de liberai" ap6, o,
ataque, do 11 de setembro, de a •• g,"ga~o em lodos Os Eslados U~idos, Como a Suprema Cone tinl1a acabadO de Ia,er em Brown versu,
Boord of Educuo'on, exceto a ,ed~ do governo.
que O i~t •• esse n. segurança pública pode justificar alguma redução ~o .scopo aceito de liberdade, ci•••,.
veja Aian M. Oersl1owi12, Wlly Terrori,'" Works (2002); Paul Ge"';M2, "Priv.cy and Speec~". 2001 Supr~m. 10 Veja M.rtin S. Sheffer, .Presidenr;al Power 10 Su,penc Hobeo' corpus: lhe Taney-Bates Díalosue and Ex
C;ourtRe"iew 139. 169 n. 10410ennis J. Hutchimon, Daoid A. 5trau". and Geoffrey R, Stone eds. ,00,), Pone Merrymon", 11 Oklollomo üry University low Review 1, 7-811986), e di\Cu".o no Capitulo 7,
a 3<3 U.s. em ,44 11 ,90 U.S. 398 11934).
12 Id. em 435.

- ~ - ---------

Direito, Pragmatismo e Democraôa • Richard A. Posoer
ou, mais predsamenre, a elas pode ser dado, por juizes que C'Xerçamo poder elástico de inr('r_
pr('tação - espaço o bastant(' para condliar uma o:mergência.
A importância de comiderações pragmádcas no proces.>ode TOmadade decisão judicial
foi posta em foco pelos ataques terroristas aos Estados Unidos em 11 de setembro de 2001.
Os ataques fizeram com que alguma.<;pessoas repensa.\sem sua.<; criticas aos defensores de Bush
IIn"SU! GOrt, que argumentaram que uma crise na suces.>ãopresidencial teria sido um preço
altOdemais a se pagar pelo benefício absrrato à teoria democf:Ídca de deixar que o Congresso,
o ramo mais democrático, determinasse a sucessão. Mas as implicações do 11 de serembro
para este livro são mais amplas.
A reboque dos ataques, várias medidas, legislativas e exerutÍ\m, foram adotada.<;objeti-
vando reduzir a probabilidade de uma repetição. As preocupaçôes que impulsionaram essas
medidas foram pragmática.'; no sentido mais fundamental. Partidários dvis da doutrina do
livre.arbítrio, no ('ntanto, remiam uma ('tosão das liberdades dvis. Eles ofereC<'ramex('mplos
históricos de suposra.\ teações exageradas a ameaças à segurança nacional, tratando nossas
liberdades civis existentes - proreçóes de privacidade, da liberdade de imprensa, dos direitos
de suspeiros criminosos, e o reSto - como sacrossantas e insistindo, porranto, que a baralha
contra o terrorismo internacional deveria se condliar com elas.
Essa abordagem ao equilJbrio entre liberdade e ~rança é frouxa. Sua falha básica é
a priorização da liberdade, AJ;liberdades civis dos americanos - o direito de não ser preso a
menos que haja uma raLáo pwvávd para se acredirar que a pessoa cometeu um crime, por
exemplo, ou não ser processado por violar uma lei criminal promulgada após a violação _ se
tornaram legalmente C'Xecutáveispela Constimição e pdas leis. As leis podem ser alterada.<;
com relativa facilidade, mas não a Constituição, Deve rer sido por isso que os criadores da
Constirnição deixaram muito vaga a maioria de suas disposições que conferem direitos _ de
fato, sob qualquer ângulo, elas são bem vagas. Os tribunais a.<;deixaram mals definida.\ no
decorrer da decisão dos processos. O processo rem sido basicamente pragmático. O escopo
dos direitos foi determinado, por meio de uma interação do texlO constitucional e da inter-
pretaçáo judicial, com os juízes pesando os prõs e conuas dos interesses concorrentes em jogo
- mais expressamente, a segurança e a liberdade públicas. Nenhum interesse deveria gozar de
prioridade em relação ao ouuo no processo de balanceamento, Ambos sáo importantes, mas
sua imponância relatÍ\'a difere de tempos em tempos e de situação para situação e, assim, a
lei deve ser flexível. Quanro mais a nação se sentir segura, mais p('so os juízes darão e deve-
rão dar à liberdade. Quanto maior a ameaça que alguma atividade apresente à segurança da
nação, mais fones parecerão as bases para tentar suprimir essa atividade em detrimento da
liberdade, então a balança pendetá para o outro lado. Os contornos atuais dos direitos que
a Constirnição confere, lendo sido moldados muito mais pela interpretação judicial do que
pelo texto literal (que deixa indefinidos termos essenciais como "liberdade de expressão~,
~dC\.idaaplicação da [ei~e buscas e apreensões ~desarrazoadat), são alteráveis em resposla a
mudanças captadas nos riscos à segurança pública, "A desconsideração do comeXlO hiSl6rico
como um moldador todo-poderoso da lei constitucional sempre foi imeleemalmenu insen-
sata. Depois que o 'comexto hisrórico' se chocou com nossas vidas há dois meses [isto~, em
11 de membro de 20011, ignorá-lo ficou politicameme impossiveJ.~13
" Holmes, nol. 1 .cimo, em 1<. Um exemplo dramático do .'jumento de Holme. ~ como atiludes em rI'.
la.~o;\ oonsliIUtion.lid.de da queima da bandeira pro,,",velmentemud.r~o .pós o 11 de setembro. Veja
.....• . J __~_'~;'_'_"'_---------,""""C'"
'_" .•."'''"'~._-.n=~-.~-------_:;;'.~--"''---,.-'-'-
_noCapitulo 10. ..
_" leJ = • '.. _
CAPo 8 • legaljdade e necessidade EIDI
Concretamente, o equilíbrio entre liberdade e segurança deveria ser obrido no ponto
em que qualquer redução adicional das liberdades civis cria.lSo:'um mal esperado maior à
sodedade pela redução da liberdade do que criaria wn benefício esperado à sociedade pelo
aumento da segurança pública, ao passo que qualquer expamão adicional da.~liberdades ci-
vis criaria um mal esperado maior à sociedade pela redução da segurança do que criaria um
benefício esperado pelo aumento da liberdade. Esre é o pomo em que o benefício marginal
de redução da liberdade se iguala ao custo marginal; em qualquer um dos lados desse ponto,
o bem-esrar social é menor, Uso os termos "benefício upa"do" e ~cusro(sptrado" (ou ~mal~)
para ressaltar a natureza probabilística da avaliação exigida.
Em reconhecimento das ciladas da exatidão ilusória. ofereço o "balanceamenro" como
uma eS[rutura para análi.\e em vez de uma fórmula a ser resolvida quantitarivameme. Uma
das coisas importantes que ela mostra i! que saber como uma mudança no escopo das liber+
dades afeta a segurança pública i! tão importante quanto saber como tal mudança afera a
liberdade e conhecer a.~leis, as disposições constitucionais, as convenções internacionais, os
processos e Outros materiais coO\'encionais de análise juridica.
A paridade entre liberdade e segurança na formulação da doutrina consritucional ~
obscurecida por uma sensação errônea de que, como a Conscituição não cria um direito legal
executável à segurança - ningui!m pode processar o Congresso por não aprovar leis eficazes
no combate ao terrorismo -, qualquer redução de liberdade em nome da s('gurança vai de
encontro à narnreza constitucional. "O repertório semântico de WOSS:l legislação consritucio-
nal - tendemos a falar de 'reivindicaçóes' e 'direitos' constitucionais em vez de em 'princi-
pias' ou 'regras' constitucionais - sutilmente sugere que, qu~ndo uma questão constilucional
surge, os valores constitucionais são representados apenas por um lado ou pot ourro.~H Na
verdade, os valores o:'preocupações que fixam os limites dos direitos constitucionais são tão
constitucionalmenre insignificantes quanm os que denunciam os direitos. Eles limitam em
vez de criar direitos por razões bem práticas que não tem nada a ver com importância rela-
tiva, como a impraticabilidade de pedir que os juízes decidam qual fraçiio da renda nacional
deve ir para defesa e segurança interna e como essa fração deveria ser alocada enue as classes
de pessoas que buscam proteção de ameaças esuangeiras ou nacionais à segurança pessoal. A
Constituição judicialmente executável é principalmente um alvará de liberdades negativas,
liberdades em relação ao governo. 11A responsabilidade do governo de garamir as liberdades
positivas dos cidadãos prestando serviços de proteção e outros serviços sociais é impo51a pelo
Congresso e pelo presideme em vez de pelos rribunais. Isso não faz com que as liberdades
posirÍ\".a.Ssejam menos importames do que as negativas (como os propriosliberais se apressam
em ressaltar quando a liberdade positiva em questão é a rede de segurança social). É, por-
ranm, ~enganoso e simplisla testar a fidelidade do juiz à Constituição em tomos de SUpOStas
:l.[irndesem relação a uma lista de verificação estreita de regras constitucionais especialmente
apOiadas por partidários ('ntusiastas de um judiciário federal imervencionísta.~l~
Os evemos do 11 de setembro revdaram que os Estados Unidos estão mais exPOStos
ao terrorismo internacional do que a maioria pensava até então _ eles revelaram que os EUA
estão mais ameaçados por um inimigo difuso, sorrat('iro, mas muito perigoso, que tinha que
14
15
Paul M. Bator,"he St.te Courts and Federal Litigalion",22 Wil/iom ond MoryLa •••Review &05,63< (1981).
VeJ., por I"emplo, DeShaney ~.f>U'Winnebago COUnlyDepartment of 5o,i.1 servires. 4B9 U.S.189 (1989).
_"_m,_,_,_._,,_m_,_._em
633 n, 65.
 --
CAI' 8. legalidade e nece"idad"
Dircito, Pr~gmati<;mo" Democracia. Ríchord A. Posner

1 ser combatido com medidas policiais interna.s, bem como pela força militar. Parece lógico
que tal I{""dação levaria a uma redução de nossas liberdades civis. Um pragmatisrJc diria que
das drl'(fjam ser redu7.idas na medida em que as conseqüências benéfius para a segurança
da nação (que, é bom lembrar, é uma preocupação da dignidade constitucional em vez de
uma preocupaçáo a ser pesada conua a Constituição) sobrcpuja.ssem o impacto adverso sobre
a liberdade. Tudo o que pode ser razoavdmeme solicitado dos represent.anu:~soficiais legis-
lativos e judiciais numa emergência nacional grave é que des tentem pesar os dois tipos de
conseqüências de forma igu.a1mente cuidadosa, sem pÓI o dedão na balança ou o desejo de
mudar o peso por moriv05 alheios.
Conr{;l.e~seargumento, foi defendido que a lição da história é que os representantes ofi.
ciais normalmente exageram oó perigos à segurança da nação. Na verdade, a lição da história
~ exaramente o oposto. O funôonalismo público vem repetidamente e de forma desastrosa
subestimando esses perigos _ sejam eles o perigo de seceS&ioque levou à Guerra Civil ou o
perigo de um ataque japonês ~os Esrados Unidos que levou ao desastre de Pearl Harbor ou o
perigo de espionagem soviética na década de 1940, que acelerou a aquióiçã.opela União Sm.iética
de armas nucleares, estimulando assim Stalin a encorajar a Corcia do Nane a invadir a Coreia
do Sul em 1950, ou a insralação em 1962 de mísseis soviéticos em Cuba, preôpitando a cri\<:
dos mísseis cubanos, ou as erupçóes de violência urbana e assassinatos políticos na década
de 1960, ou a Ofensiva de Tet em 1968 na Guerra do Vietnã, ou a Revolução Iraniana de
1979 e a subscqueme tomada de diplomaras americanos como reféns, ou a catástrofe do 11
de setembro de 200\. O que é verdade f que, quando a nação f óurpreendida e ferida, há
o perigo de que ela reaja de forma exagerada - mas é apenas com o beneficio de uma visão
tardia que uma reação pode ser separada em suas camadas adequadas c excessivas. Olhando
para tri~, óabemos que confinar os residentes nipo_americanos da Costa Oeste não encurtou
a Segunda Guerra Mundial. Mas isso era sabido na época~ Se não, óerá que o governo erroll
por excesso de precaução? Será que () tribunal errou por depois ter proibido que a rr:visra
Progrmjv~ publicasse uma matéria comendo informaçóes sigilosas sobre o projeto da bomb
de hidrogênio~P Será que a Suprema Cone errou ao dizer que o governo pode ~evi1:ara real
obHrução a seus serviços de recrutamento ou à publicação de datas de partida dos transpone~
ou o número e local das tropat em rempos de guerra:'!
:>.tesmohoje não se pode dizer que o presideme Uncoln e.ltava errado ao sU5pender o
habear eorpm no início da Guerra Civil, quando as expenativas da União pareciam nula~. A
Constituição autoriza apenas o Congres~o a sU5pcnder o hahel/j (orpUJ e, assim, permite que
as pessoas fiquem detidas indefinidamente em CU5tódiafederal sem qualquer proteção legal
contra prisóes e derençóes errôneas. Porém, como Uncoln perguntou retoricamente numa
menóagem ao Congresw: uTodaó as leis. (Xato uma, devem continuar sem sofrer imposição,
e o pr6prio governo se desmantelar, por temor de que uma seja infringida?"'~ Uma ouua das
med~das.de Lin~oln. em tempo: de guerra, a Proclamação da Emancipaç.io, pode muito bem
r('r SIdo_tnconsntu~on~ ~ambcm.IORonald Dworkin pensa que devemos ter "vergonha" da
5U~p~n.\aOdos diretms CI\1Sduran[e a Guerra CiviJ.l' Ele ignora a pos~ibiJjdade de que a ~us-
pensa0 parecesse razoavelmente necessária para evitar perdet a guerra.
Porém, Lincoln [cria errado em cancelar a eleição preóidencial d(' 1864, como algun.,
a~rmam. Em novembro de 1864, o Norte estava próximo da vitória e cancelar a eleição reri;!
(nado ~m precede.n~em:ü~ perigo~o do que a suspensiio do iJaheaf corpus nos [empoó da guer-
ra. As.lJberdades.clvls permanecem em equiltbrio mesmo nos tempos mai, perigows e apesar
d~ ,c.u pe~o relallvo ser menor então por causa do allfientO da preocupação com a st-gurança
p~bhça. E tã~ ~ngan~so. dizer qu(' ~asegurança vem antl'S da libcrdade"'l quanto o contrário.
Nao é pragmallco prlOTlZarnem a segurança nem a liberdade.
Os atos i.ncomtiruci~nais que Lincoln praticou durame a Guerra Civil sugerem que
mesmo a legal,dade deve as vezes ser posta na balança com OUtrOSvalores. Ele argumentou
jue o governo do, Es(ados L'nidos, ~como todos os Outro~países, possuía um poder absoluto
e aur<)~efr:sa,~m pod~r a óer exercido pelo presidente dos Estados Unidos. E esse poder se
estende a vlolaçao de leISfundamemais da nação, se tal medida fOr inevitável."" Os Estadoó
Unido~ óão uma lei rcgida por leis, mas, em primeiro lugar, ,ão uma nação. Teria valido a
p:na perder a Guerra Civil apenas para evitar a violação da Constituição? Será que Lincoln
naO e,tava correto ao pensar que, para salvar a Constituição, talvez fos><:necc"ário infríngi-
la~l' Não. é cssendal para mamer o ânimo do povo em tcmpos de guerra que os líderes de
urna n~çao 5Cmosrrem resolutos, e pôr de lado sutik-us lc~ais que venham a inrerferir num
dl'rermmado desdobramento da guerra não é uma fOnna de momar isso?'SSerá que valeria
mcsm~.a pena pôr. em .rj~co mil~ares, ral~C1.milhõcs. de americanos ~ó para presen--:rrtodas
ai deClsoes hbertánas CIVISdo Tribunal \X-arren, dedsóes que não estavam, de forma alguma,
hnneml'nre ba.'eada;; no texto constimcional~ Havl'rá re,istência, c com toda ral.;lO,a decisúes
expandindo as liberdades civis em rempos de paz, SI' d:a tivcrem um efeito catraca, obsrando
a retração mesmo em tempos de crise nacional.
<orpu, por Lincoln ~ delendida em William A. Gal>lon. Wxrol Plural!sm: TIreImpli,Jriorl< of Volu~Plurolism for
PQi,tlcol Theory ond Proctice 87 (2002).
Veja Phill,p S, Paiudan, A CO••••IlOIl! w!th ~ath: lhe COllstlWtion, Lowond £quolityin tlleCivil WorEro85.197
(?975J: George P.!let~her. Our serreI Conrtitutlon: Ho", Lincoln Redefi'ned Americon Democrocy 37 (20011;
!lI1EI"ne lia,d.y, C",IIWar a, P'fadi~m; Reertabli.h,ng the Rule OIIllW at the End olthe (old W.r" 5 !(an,",
Joumol of LO":;ond PuW:c Policy 129, 130 (1995); Sanlord Levin,on, "W., the Imandp.tion Pr";lamaMn
Con<ll.tuno.nal. De We/Should We CJre Wnat tlle An.wer I.r 2001 Univen;ity of Iliinoi. Low Re_ie", 1135,
J.y Wlnlk. SecufltyComes belore Uberty", Woll S/reet Journol 23 de outubro de 2001 A25
Oworkin, nota 7 acima. em 45. ' . p. ,

17 United Slate, versus Progre"ive, Inc,. 4fi7 f. Supp, IW,O. Wi'.l. retu"O indeferido ,em parecer. filO F.2d
""
819 (7' Ciro1979), O cong"nere >lual li matéria intitulada Progres<ive é a [ncyclopedio of Ji~od. um ma-
nual em ome 'IOlumes de aç/lel violenta'. veia Rodney A, Smolla; From Hit Mon to £nrycloperiio of Jiroh:
"'0••..to Di,tinguish
freedom of Speeel> fr,,", Terrori.m Tr.in;ng", 22 tora1o of to. Angeles £nterToinmert!
to", lI""iew479 12002), Veja t.mbém Ri<e _ersu' P.ladin Enterpri,e,. Inc., 128 ,.3d 233 14" Cir, 1997).
18 Near _ersu, Minnerota. 283 U,S. &97, 716 (1931).
19 Abrah.m lincoln, "Mes\age toConsre.s in Speci.1 Selsion", 4 de julho de 1861, em The Coliected WO'k, of
Abrollom Lincoln, _01. 4. pp. 421, 430 IRoy P, Basler ed, 195311ênfa>e no origln.I). A su,pensão do hoMO<
Winlk, nota 20 acima - um. matéria interessante; s6 faço objeção ao !flulo. E talvel ele ,6 tenha querido
dller que a .obrev'véncro _em .nte. da Ilber(jade, com O que eu concordaria,
(Iinton L Rossiter, (onstituti'ono! DiClowr~~ip: Cri$i, Go_ernmeM!n the Modem Democroóe< 229119481.
Veja lllrry Ale•• nder a~d Fr.de'kk Sch.uer, 'On Exlrajudicial Con.tI!ution.llnte'llrel.lion", 110 Horvord
Low Re~,ew 1359, 1382 (1997); William P. Marshall, "The Supreme (ourt, Bush _. Gor~. and RoughJuslke'.,
29 FlOrido 5wre U"'ver<lty Low Review 787, 790 (2001).
Como delendo, com rell=rencia a medidas "v.'a> que. Gr~-Bret.nh. tomou contra sU'peito, de ,ubve,,~o
durante os tompos negro, da Segunda Guerra Mund,al, em Richard A, Po.n.r, Overcomin~ Low 167 (1995),

I
7
-
••••----------------------
Direito, Pragmatismo e Democracia' Rjchafd A. Posne' CAPo 8 • legalidade e necessidade

Meses ames dos ataques ll:rrorista5, o tribunal onde trabalho foi solicita~~ a rd~ um dar. Os juhes não devem perder de vista os valores das normas jurídicas, que pesam a favor
decreto que restringia severamente as investigações pelo depart:llIlcnto de poliCia de ~hlcago de ler as leis e di.>posições COnstitucionais da forma como são escritas, e são eles próprios
de atividades subversivas. O d"CfetO tinha sido promulgado alguns anos antes para evitar uma pragmáticos. Contudo, ral"ameme uis disposiç6e, são tão claras em tcrmm de contexto e
repetição de investigações policiais abusivas de radicais esquerdistas durante a déca~a de 197~ hisrória, bem como em termos de 'emânt;ca, que preocupaçóes práticas urgentes não pmsam
e anteriormente pelo ~Esquadráo Vermelho" do município. Respondemos ahrma!lvameme a ser harmonizadas pela interpretação, mas apenas pela recusa em impor a lei.
solicitação do município de rc:laxar o deuero. observando que, A Quarra Emenda proíbe buscas e apreensôes (inclusive captura,) desarrazoad3-l. lsso
no auge do E.<'1uadrii.oVermelho, policiai, do FBI de J. Edgar Hoover at.: poli.ciai, mu- é convencionalmente entendido como significando que capturas e buscas não podem ser le-
nicipais em ChiGlgo ~ concentraram de forma obsessivo>em dissidente, políucos, C~!" galmente feitas sem causa provávd (probabilidade razoável) que leve a acreditar que a pessoa
atividade principal era a defesa de uma causa. apcs:-r de às v=" d"'c:unb~m pa:a a VIO- detida tenha cometido um crime ou que as premissas a serem buscacl.ts Se tornem lIicitas ou
lência. Hoje a prfficupaçáo, prudent •• não paranOI<::l,é com o t•• ronsmo ,dffiloglcam.n- provas de crimes. E,.\a ideia é falha. A palavra "desarrazoada" convida a uma comparação
te motivado. O município nio quer ",ssuscirar o Esquadrão Vermelh,o: Qu~r ser ~ap>z de
ampla entre os benefícios e os CUltos de urna busca ou apreensão. Por !"templo, quanto mai.\
vigiar grupo' t.tIori ••.•• incipiente •. No"o! grupo' de exrn:mllla.< polmcos. Jncennvad~r.~
cusro.la for a bu.\ca para a pes.\oa investigada, e menO.\ provável for desencavar aros ilieico.\ ou
e defenso,,", da violência, •• formam todo dia no mundo. 51,um doi•• se forma ou mIgra
pro"as de crimes, mais provável será que seja consid •.rada desarrazoada, Usando essa ahorda-
pa", ChjC~90
-~. o dc:creto torna a polícia incapaz de fa1.• r li que quer., que ,.ja para proteger
o público do dia .m que o grupo decida comet •• um aIO t.r:orma. Até que o g~upo \4 gem de escala móvel, os lribunais SUStentaram isso, já que uma bleve parada de um suspeito
além da def•••• da violência. passe a praticar aÇÓ"' pr.paratóna.< q~e_venham a criar uma para quesrionamento mínimo e uma busca com revi.lta é menos intrusiva (cu.\tD.\a) do que
,usp.ita rv.oâvd de atividade criminal iminente, a.<mãm da pob~Ja fic:= ~tad~. E •• uma der.-nção plena, as blin são permissíveis sob mera suspeita, entendido isso como sendo
a policia fiver sido proibida de inve;cigar al~ es" momento, .e ~ Jnvesngaçao so. pudor um fundamento mais &aco do que uma causa provável.
começar depois que o grupo •.•civer b.m adiantado na prep",:"çao de atos t.rr.onstas, a
investigaçjo pod •. aCOntecrr tardc demais para evitar o. aIOSoUldenuficar o, md,antes. ~e Uma outra implica.ção da abordagem de escala móvel é que, se o CUStOde uma bu.lCa
a policia tiver informações de que um .g~po de IX'.5S0a". comoç:a a ••.• "co.nrrar: ~ d15cuur ou apreensão for mantido constante, o nivel de suspeita exigido para justificar a bu.lca ou
a con"cniê"cia de cometer arm d. '.iolenaa na reahzaçao de scus projetos ,d.ologJcos, uma apreensão de'.e cair (a zero, no ürnite, como veremos em seguida), conforme a magnitude
devida prrocupaçáo COma segurança pública aconsdha a permitir. que ~ de~ame~IO de do crime.\Ob investigação aumente, já que o mal à sociedade de deixar de detectar um crime
polícia monitore as d.claraç&. dos membro. do grupo, ab", uma mvesugaçao, e taha alé
é maior quanro mais gra,'e o crime.17 Há base para defesa pya tal interpretação da Quarta
imrociU7.aum agente li.paisano..
Emenda 5uficiente para me encorajar a sugerir numa opiniã? lançada emes do 11 de setem-
Tudo isso a Primei", Emenda perm;r •. {a meno' que o, mOl;vo, da policia scjam implÓ-- bro de 2001 que ~se a policia de Indianápolis tivc:.lse informaçóc:s confidenciais verossímeis
I pno. ou os métodos proibidos pela Quarra Emenda oU oUuas disposições da lei federal ou de que um carro ca.rregado de dinamite e dirigido por um terrori5ta não identificado c:.Itava
estadual}, mas o decreto prom.. O d«:reto rt:tarda os esforço. da polícia em lid.al"co~?s
1 problemas de hoje porque g•• aÇÓ".1ant •• iores de policiais liJ;'rom de man~ira '~proPfla
com OSproblemas de oUtrora. Por causa do que o Esquadrão \ermelho fl,l ha m':'lIos anOI,
a caminho
queassem
milhares
do cemro de lndianápolis,
rodas as estradas
e1e< não c:.Itariam infringindo
até a área central
de mOtoriSta.~ sem su.peira
da cidade,
de que qualquer
mesmo
a Constituição
que isso .\ignificasse
um dele. tives.\e atividade
se blo-
parar
criminosa..~"
a polícia de Chicago de hoje está fadada a esse destino, a me"os que O decreto '~J~allerad.o
para ,.igorar ioddin;dameme sob col'ldiçó" desvant.a.io,as de q~e a. ourra> pohCJa.<ameri- Ai> anrmar;l decisão (que não envolvia dinamite nem terrorismo, mas uma blitz à procura de
cana> estio livres. Os direitos da Primeira Emenda estão garanndos. Porém, sob o decl"C'to drogas, que lantO o meu tribunal quamo a Suprema Cone consideravam incoru;titUcional), a
conforme escrito e imerprelado, a segurança pública é incerta e a, prerrogacivas do. gover" Suprema Cone observou que, "como Tribunal de Recursos observou, a Quana Emenda qua~
no locaJ desprezada,;. Cominua.r o microgercl'lciame.nto judiciil ~deral ~e !m""tllflç6e• se com toda ceneza permitiria uma blirz bem organiz.ada para frustrar um ataque terrorista
locai, d. atividades terroristas domésliC2S e internaCIonal' em ChIcago slgll1fica mmar o
sis",ma federal e brincar com a segurança pública..ló

A justiça legal é uma criação humana em vez de um dom divino, um instrume~~o de

promoção do bem-estar social em vez de um mistério da alta administração burocrauca
conforme as condiçôes essenciais para esse bem-estar rocial mudem, a lei também deve mu-
Allianceto End Repre"ionv. Clty01ChicagO.237 Ecd 799, 802 (7'"Clr.2(01) (cilações omitida,!. VejaJ~5S
Bravin,"In FighlagainstTerro<i,m,CityPalia! face Dilemma_Slriking a Balancebetween Agaressl""POil"~
.md PrivacyProtecr;on,', wall SrreerJourno/, 5 de novembro M 2001, p_"-22. Anos antes, e ~m base e
preocupações semelhantel, relaxamo, as ,elttiçõe, que OmelmO decreto Impô. ao FB!.Veja AJhaneel o
E"d Repreulon v.Clryof Chica80. 742 nd 1007 17thCiro1984) (tribunal pie"01. Com eleito, prevImos a.
diretri,e, recentemente emltidal e.pandlndo a autoridade do FBIde I,,"e'tigar atividadel terrotlstaS po-
tenciai,. VejaNeil!.e""is,"A.ncrnl!Permit' F.B,I,10Monrtor InterneI and PublicAcr;vitie,', New York Times
(ed. nacional), 31 de maio de 2002, p_AIS.
e, o ponto pode ser esclarecido para alllun, leilores expressando o telte p.r. ~m. b~<ca r.,m!vel em
termos alllébricos_ Se C é o c~sto (de incõmodo, Invas~o de privacidade e medol da bu,ea, P a pro-
babilidade de que a busu seja f(uUlera em revelar prova, do crime (ou me,mo na prevenç~o de que
um erime ,eja cometido) e G a gravidade do crime, de forma que PG é o benefício e'perado d. busca,
ent~o a busca deve ser permitida se C < PG. As,im ,endo, quanto mal, baixo C, menor P preclsa,á ser
para ju.tifioar a bu,ea o~ apree",~o; este é O raclodnio por trás da permiss~o de blit, Com base numa
mera su,pelta razoá"el. Porém, de forma lemelhnte, quanto maior G, menor P ter~ que <er para
justifi<ar a b~sca Ouapreenl~o.
Edmond V. Goldsmltn. 183 F.3d659, 663 17th Ciro1999), prestou dedara~o solene .ob o "ome de Cityof
" Indianapolis ". Edmond, 531 U.S.32 (,000), "OJ. Simpson poderia se beneficiar d. regra, exclusivista, e
padr10 de dúvida ra,oável, mas isso porque n~o .ra provável que ele fosse pôr fogo em los Angeles depol.
de ser solto' Holmel, nota 1 acima, em 13,
.~-~~.";'--
Direito, Pragmati~mo e DemonaciJ • Richard A. POSllE'r CAP.8 • Legalidade~ necessidade

iminente."1~ Este é um exemplo de raciocínio constitucional pragmático e também iltmra a bacia ou posra em risco."'"
'b . O ,~ triste desrino,. da Repúbliea de W'eimar' para oqu al oruugo
'-' 48
coincidência entre análise pr:J.gmá[ica e análise el:onômica:lÇ. aparemen:entc contn UIU.' sugere que e mal.\ prudente reconhecer a autoridade de facro
do executivo de suspender garantias constiruçionai, em situaçõcs dcsesperadoras do q
Os partidários civis da doutrina do livre arbítrio não gostam que o e~copo de liberdades d'fi "'d d ue,ao
~o ~ car.essa autorJ~ e, convi. ar a fazer resres de .lCUSlimites. É por issOque, apesar das
civis varie de acordo com necessidades urgentes práticas me.mo quando das são premencias
Justdicatlvas pragma.tl~aI convlncentes.p.ara a ação do presidente Lincoln na suspensão
de tempos de guerra. Ele~ temem qUl:, se as liberdades forem reduzidas em temp05 de guerra
do dhabeas
.. corpus no iniCIOda Guerra CIVil (entre das de q"'" '-Ongre5so, qoe c1arameme
~ v c_
ou outras emergencias nacionais, a redução pode funciunar como um precedente em tempos
po erla rer sw;~n.dido o hab~as corpus e mais tarde o fez, náo esUlva em sessão quando o
de paz. Temem, em DUUaspalavra;;, um efeito catraca que cause um declínio se<:ular na~
suspendeu pela pnmeua vez), inciino-me ã ideia de que sua ação foi inconsritucional. Nas
liberdades. Pare<:cmelhor deixá-Ias intocadas, " lei inalterada e ;lulOri7.aC{)presidente ou o palavras de Sheffer, a lei da necessidade suspendeu a imposição da Consumição,>-i
Congresso a suspender sua operação apenas pela duraçâo de uma emerg~nda. Mas a hisrória,
. Un; ~utr~ mot!vo para não codificar a "lei da necessidade" é que uma emergência verda-
uma fonte de dados valio,a, mas não infalivd, para julgamentos pragmáticos, lança duvida
deIra, a ~nlca s~~açao na qual pas~a: por cima da ConstilUição e das leis é justifidvel, é quase
sobre tanto as premis,as quanto a conclusão. A redução das liberdades dvis na Guerra Civil,
~empre lmpr:,tstve1. Se foss: ~revJSlvd, poderia rer sido evitada. A melhor reação a uma cfÍse
na Primeir.l Guerra MWldial (e no subsequenre ~Esquadrão Vermelho"), na Segunda Guerra mesperad.a n.a,:,pode se~d.ectd.ldacom anrecipação. Uma disposição de poderes emergenciais
Mundial e na Guerra Fria não durou mais do que as emerg~ndas, reais ou imaginadas (ima- na Consmul5ao ou serra mUl1lmeme vaga ou, se fosse precisa, provavelmente seria posra de
ginada" no ça.<;0da Primeira Guerra Mundial e do E>quadrão Vermelho),3! que as trouxe à lado por ser madequada, no caso de uma emergéncia nacional genuína.
baila. Quando as emerg~ndas terminaram, as liberdades civis foram resrauradas e mais tarde ~ c~n~eito de uma emergéncia nacional aprofunda a discussão no Capitulo 6 de um
se ampliaram. Káo houve cidra catraca, sendo que o único desses efeitos sob consideração ~o~ racl~mJOs marca~ente ademocráticos para a concessão de autoridade a juizes para in-
deriva da sustentação por partidários civis da douuina do livre-arbítrio de que uma expansão ,a!ldar leISe atos executivos em nome da Constituição - a necessidade de verificar as paix~
das liberdades nunca deve ser revertida. efemeras de um público ignorantemente agitado. A ideia é que resisrir a essas pan:.ões é ::
Argumenta-se que, ao conuirio de uma guerra real, a guerrolcontra o rerrorismo nunca teste força;.se elas se mostrarem duráveis, os tribunais por fim recuam . O pmbl ema em
r de sua 'd'
terminará porque o terrorismo internacional é acéfalo e, assim, não há ninguém autoriz.ado ap tear essa.1 ela as emergencias nacionais é lateme na palavra "em;rg~ncia". Não há tempo.
a pór fim nele. Porém, a Guerr;l Fria durou mais de quarro década, sem reduzir permanen- ~~a~do ml1hares de .~~ncanos são monos em minutos, os trib~nais. quando instados a
remente o escopo das liberdades civis; é impossível dizer no momento se haverá urna ameaça tn:alJ(iar :n~1da., POllClal~que reduzem liberdades civis, não podem responsavelmenre assu-
substancial de terrorismo internacional daqui a quarenta anos. "Emergência permanente" soa mu a p~S.1çaOde que bloquearão as medidas por anos, a fim de serem capazes de dererminar
a durablhdade do apoio público a elas.
como um oxímoro; "emergência protelada" não.
A hisrória das liberdades civis americanas em tempos de guerra sugere, além di.sso, que Uma .que.srão ~lUi~odis':utid.a.ap6s os ataques de II de serembro é: se f constitucional
que ~o presldeme
" crie tribunaiS milltares para jul<>arterroristas
~ csrr:m"eiros,j
~ . S~ ~ .'
~ ~s,tvermos
não há necessidade de criar um poder geral- presumivelmente alojado no presidente, por-
em gu:~ra com esses rerrorisras e eles forem combatentes ilegais, isso se assemelha ao caso
que reagir com eficácia a emergências exige unidade de comando - parol suspender proteções
dos ~ploes, que, se capturados. podem ser legalmente jwgados por rais tribunais. Este é
constirucionais. Essas proteções são flexíveis, como vimos, e, de qualquer forma, em tempo.\
o ensmamento deixado pelo processo Quirin.J,6 Mas, se eles forem meros criminosos, não
de emergência nacional, presidentes fi'Leramo que julgaram nec~ssário fazer para proteger a
nação, com pouca preocupação com a legalidade. Emendar a Constituição para conferir au-
D.vid Oyzenhaus, Legaliry and "gllimacy' Ca,1 Scllmirt. Nans Kelsen and !'ie,monn !'iefier in Weimar 33
toridade explíciUl ao presidente para sllipender proteções constitucionais em circunstãncias (1997). As raizes do Artlgo 48 e,t.o na ~epjjbli<a Romana. na qual a nomeaç}01empor.!ria d. um dita~or
emergenciais pode, na verdade, ser perigoso. O Arrigo 48 da Consriruição de \);'eimar au- era automada em épocas de emergém:ia.
rorizou o pre5idente da República Alemã a sw;pender determinados direitos constitucional> Veja Id" capo 1; Han, Momm,en,T1le RI!i. ond Fali afWeimar DemlX,a<y 57 (l996J; l(arl Dierrich Bmche'
T/leGerman D'da~arsIlIP' T1leOflglns, StnJCture, ond E!tects ofNotionol Socioli!im 19311970). Sem dlivida:
remporariamente "se a segurança pública e a ordem do Reich alemão for seriamente perlUr- no entanto. ,erla um erro at"hui, a o."",aoo da República Alem~ a o,t. unioa imtituiç~o defectivo d
Boverno de eme'llênda: ~o,,;ter, nota 23 acim", em 73. e
Veja capitulo 7. A que,lilo da ,u.pem~o do ~abeos corpus polo presidente, ligada Como e,U ao poder d
declamr le' marcial, permo~~ce n~o ,~,olvlda, apesar de ~ue a Suprema Corte em E." rt M.". ,,'
U 5 2 12.4-12.7118661 " . ~a e I 'gan,
29 City e>fIr>dianapoli, v. Edmond, ne>la 28 acima, em 45. Para efei10 ,emelhante, veja florida _. l.L.. 529 U.5. , . , , reJettou um poder gera! d~ ,u,pender p,oteções constitucionais em t d
266,273,274 (20001; N~o dizeme>'. por exemplo, que um ,elatório d. uma p.s,oa oarregando um. bomba guerra declarando lei. marcial. A COnstituiç~o n~e>doi autoridade expres,a ao Congr~S5O ou aO p:;,~~;nt:
preCi,a o,tentar e>, indicio, de confiabilidade que ,equeremo, d. um relatOrio de uma pe •• oa portando par<l declarar le, mare,al. maS o poder de fa,ê-Io tem .ido considefado implicito na, concessões de poderes
arma de foge>antes que. polld. possa condu,i' constitucionalmente um~ revista,. de declarar guerra tanto noArtlgo
gere . . I quanto no Artigo 11.E. part~ Quirin ' 317 U,.,
5 1 291""1
"4,
M.".
"gon,u-
30 Veia Rkhard A, po,ne" Economic A.oa!y5i5 oflaw ~ 2.8,1. p. 74815' ed. 1998), se ,no ~ntanto. que as d,spos'ções prooessuais da D~daraç~o de Direito. podem ser ,uspensas some~te
31 Veja Robert K. Murray, R.d s(or.: A Study in Non'onol Hy5t.rio. 1919-1920 (1955). N~o que a Primeira . em comequênCla de Euerra ou rebeli.o. os tribunai, forem fechado,. 71 U.S, em 126-127.
Guerra Mundialloi uma mera emergência "imaginada", ma. que oS .slorçe>' de mdi",is para obstruir a Para Umo ex<elente dISCus'~o. veja Curti. A. Bradley e Jack L Gold.mith, "The Constítutional Val'd'ty of
pamcipaç}o dos EUA na guerra foram bem débeis, Discuto alBuns desse' esforços no Capitulo 10 em rela- MllltaryCommi,sion,", 5 Grun Bog IEd ser.) 249 (2002), ' 1
ção ao, pa,ece,es do ministro Holmes acerca ria liberdade de e,press}e>. Veja nota 34 acima,

---_._--

II'J!II Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A. P05ner
podemos entrar em guerra com des. A insistência de tantos especialistas jurídico. em buscar
descobrir, a partir de textos legais, se os ataques terroristas do 11 de setembro foram atos de
~guerran ou meros "çrime5n aresta a auaçáo que o pensamento formalista cominua a exercer
sobre a imaginação legal. Do pomo de vista da análise legal convencional, os ataques podem
ser d;rnificados com igual facilidade como araques de guerra ou criminosos, ou ambos, ou
nenhum dos dois. A falicia que bloqueia o reconhecimento desse argumento simples é a
pressuposiçá.o de que a palavra "guerra~ denota uma realidade antecedeme do ripo natural ou
de algum outro tipo à qual a lei deva se adequar. Como "guerra" não t coisa desse tipo. como,
para os fins atuah, t uma mera conclusão legal, a questão pertinente não ê se os aLaque!;de
11 de setembro fimlm atos de guerra, mas se eles devem ,er comikrados atos de guerra. A
re!;pona depende d;u consequência.>de respondê-la de uma forma, em vr;z.de outra. É o mf$-
mo tipo de questão que os Aliados enfrentaram no final da Segunda Guerra ;>,1undíal- não
se os lideres nazista.>comereram violações criminai5 de leis internacionais por um tribunal
internacional ad hoc, m;u se se devia considerar que des tinham cometido atOl de.se tipo.
Seria esta a melhor abordagem para evitar o recrudescimento do nazismo, preservar a uni-
dade dos Aliados e senir a outros valore!;importantes e, em caso afirmativo, esses benefícios
superariam os CUStOS da deterioração dos valores de nOrTn;Ujurídicas, como a aigência de
um tribunal imparcia1'7 e a proibição de pena criminal para atos que não er:un criminosos
quando foram cometidos:
Os protestos de partidários civis da doutrina do livre-arbítrio contra a redução tempo-
r.íria de algurn;u doutrinas constitucionais em reconhecimento de que o equilíbrio entre li-
berdade individual e segurança publica mudou após o 11 de serembro foram muito ineficaus
por uma razão essencial para este livro: eles não foram expre~os em termos pragmáticos.
inútil contrapor a preocupações eminentemente pragmáticas em relação a segurança pessoal,
propriedade, prosperidade e tranquilidade dos americanos abstrações acerca das liberdades
civis ou reciraçõe!;de slogan; de pareceres da Suprema Cone, Estes são benefícios pragmáti-
cos a liberdades civis; se não fossem, a Amêrica seria um e!;tado policial. Ao enfatizar esses
benefícios _ tais como a desaprovação por minorias com maior probabilidade de serem alvos
espedficos de medidas policiais draconian;u, desencorajar práricas policiais que venham a ser
ineficazes, bem como brutais e motivadas por agendas particulares ou politica.>não relaciona-
da.>com a segurança nacional (um faror em Kormlll.lsu), economizando 05 custOSde se chegar
a uma segurança razoá"e1, evitando uma milirari:ução irracional da sociedade e, ralvez;o mais
importante de tudo, evitando o crescimento de um hábito weimaresco de suspender direitos
constitucionais em rempos de estresse ou medo -, os panidários civis da doutrina do livre-
arbítrio avançam contra peswas que queiram mudar o equilíbrio para longe demais em prol
de um aumento da segurança numa era de ansiedade, e sempre exl5te esse ripo de gente.
Porém, alêm disso, se o partidarismo civil da doutrina do livre-arbítrio não degenerar
em dogma _ se a União Americana pelas liberdades Civis e OUtrOSgrupos defensores dos
direitos civis não forem relegados ao status de grupos de pressão de reHoo automático e
unidimensional, como os atremisras ambientalisras que se recusam, por uma questão de
princípios, a considerar quaisquer trlukoffi - os panidários civis da doutrina do livre-arbítrio
devem reconhecer os custOSbem como os beneficios das liberdades que eles defendem. Isso
37 O lalo de que o Tribunal de Nu",mberg absolveu algunl do. r~ul n~o e tornou impartial.
10 de. perdedorel de uma guem, pele. vencedores,
-
CAP.8. Legalidade e necessidade
notoriamente nóo foi feito no discurso que o ministro da Suprema Cone W'i1liam Brennan
fez hoialguns anos,'i e que o Centro Brennan de ]uS!iça da Faculdade de Direiro da Univer-
sidade de Nova York distribuiu após os ataques de 11 de setembro, pensando ertoneamcnre
que o discurso era oportuno. O discurso não reconhece que ~m algum mommto tenha havido
um problema de segurança nacional nos Estados Unidos que tive!;se gar';l.ntido a mínima
modificação no conceiro expansivo de liberdades ci,is defendidas por Brennan, Nenhuma
distinção é feita entre a suspensão de hab(aS corpus no início da Guerra Ci,il, quando a te-
belião dos estados do sul estava preste!; a vencer, ou medidas tomadas no início da Segunda
Guerra Mundial, quando de novo a nação pare:eia seriamente ameaçada, a partir d;u medidas
tomad;u durante a Primeira Guerra Mundial e o Esquadrão Vermelho suhsequente, medidas
que deveriam ter sido vistas como histéricas, ou b;uicameme politicas, ou ambos, na êpoca.
O discurso de Brennan esrupidMnenre ridiculariza a preocupação com a espionagem e a
subvetsão comunista nos primórdios da Guerra Fria como sendo hisrêrica,J9 Isso evade a ne-
cessidade de equilibrar liberdades civis conrra a segurança pública, recusando reconhecer que
a segutança pública em algum mamemo foi ameaçada. Como até mesmo o jornalista liberal
Nicholas Kristof reconhece, "partidários chis da doutrina do \ivte-arbiuio são... desones-
tos ao se recusarem a reconhecer o rradtoif enrre segurança pública e liberdade individual..,
Conforme os tiscos mudem, nós que nos preocupamos com as liberdades civis precisamos
realinhar equilíbrios entre segurança e liberdade.'o
Hubris dos advogados
".
Venho reclamando que os advogados que demonstraram preocupação acerca da redu-
t ção de liberdades civis em reação aos perigos recentemente percebidos de terrorismo inter-
nacional não estão dando o devido PeloOil..s preocupações com segurança pública que, jun-
tamente com considerações de liberdade, determinam a extensão de nossas liberdades civis.
Há um problema ainda mais profundo, ligado à antiga pressuposição de onicompetência dos
advogados, que pode ser chamado de:«hubris dos advogados", Esta ê a ideía - um re:síduo de
formalismo legal e profissionalismo de agremiação e a antÍtese do pragmati5mo Iegal- que a
38 William J. Brennan, Jr" "The Que<t to Oevelop a Jurispr'1Jdence 01 Civil Llbertie, In nme5 ef Securitv Crl.
ses", 18 Israel Yeorboo/t on Humon Rights 11 (1988). Um estudo culdad""o dos p3rece,." !ante do, ma.
joritários quanto do, dlscordant •• , do ministro Ilrennan e d. seu fiel aliado na Suprema Corte, ministro
Thurgeod Ma""hall, cenclui que se tives,em conseguide, a capacidade do govemo de lidar com O crime
fiC41riaprejudicada de forma muito grave. Craig M. 8radl.v and Joseph L Hoffman, "Se Caretul Wnat Vou
Ask Fo": lhe 2000 P.esldentiai Elemon, the U.S, Sup,eme Court. and the law 01 Criminal Pr"'edure: 76
InrJiono Lowioumol 889 (2001). Digno de nota é O arRum.nto de Il'adlev. Hoffman d. que a, vlsõe. des.
Ses ministres em relação ao proce"a erlmlnal n~o evoluíram ;llul d. mudanças sociais rel •• ant •• , cemO
a "e".nte profis;ionalilaç~o da. to'ça, policiais da naç~o e do aumento da repre",ntaç.o das minoria,
ne"a, força,.
39 "A espiona~em Irrestrita da Uni~o Soviética contra es Estados Unide, de 1942 a 1945 era do "po que uma
nação dirige a qualquer estado Inimigo." Jehn tarl Havn., e Harvey Kleh" Venona, Decoding So.iel Espio'
nage In America 2211999). Vejatamb~m Allen Wein<tein. Ale.ande' \Iassílle •. lhe Hounted Waod,5o.ie!
Esplanage in Ameflco _ lhe Stalin Era (19991. O Partido Comunista da. EUA era "uma compiraç~o hnan-
ciada por uma potência estrangeira hostil que recrutiva membro. pafa trabalhe clandestino. desenvolvia
um aparato subversivo elaborade e usava esse apafato para coiaba,ar com ,erviços de e.pionagem d ••••
potência." Harvev Klehr, Jehn Ean Havne" and fridrick Igo,evich Flrsov, The Se".1 World Df Amen',on
Foi um julgamen- Communism 326 (199SI.
4ll Nichela, D. ~rillof, "liberal R.ality Cheü.", New ror" Tlme.led. nacional), 31 de maio de 2002, p. A25.
. ,
~._, -,--,
 Direito,Pragr.lati~mo
e Democracia. RicharuA. Po,,,er
formaçáo e a experiência do~ advogados os aparelba para determinar que peso deve ~erdado
a qWliJ'qun que sejam os falOres, por mais distanciado, técnico ou de OUlraforma afastado
do conhecimento e da <experiênciade um advogado, que está dirigido ao escopo ótimo de
direito~ e deveres legai, _ os aparelha. portanto. a equilibrar pteocupaçóes com liberdade e
segurança que determinam a extensáo de liberdades civi~legalmente prolegida" Os profi~~io.
nais do dircim têm muito a dizer sobre o teor das doutrina.s legais que protegem liberdades
civis. ~obtea admini.straçáoprática d~s~aIdoutrina~, .sobreo~valores que.são promovido~ por
nO~~aIliberdades civis atuais e sobre os CU~to~d<:reduçáo des~aIliberdade~, mas náo podem.
de forma re.spomável. fazer rfrQmmdd~(j~, sobre o escopo apropriado de~~aIliberdades em
face do terrori~mo internacional porque não têm qualquer wnbecimento especializado em
relação ao ouuo lado do equilíbrio, o lado da ~egurança. No máximo, talvez sejam capazes
de fazer algumas recomendaçóes puramente proces.suais- por exemplo, recomendando dis.
posiçóe~ deçademe.sde leis ou exigçncia~draconiana.' de conformidade do Congresso com
determinados ato~ executivos; esta, provavelmente não atrapalhariam muito a vida de nin.
guém. 05 juíze~têm uma capacidade maior. mal ainda limitada de determinar o equilíbrio
da balança entre liberdade e ~egurança.
O problema é o da perspectiva pardal ~ do çonhedmento limitado. lembre.se que
uma das coosideraçóc, ref~rentes ã razoabilidade de uma busca ou apree,,~ão é a gravidade
do crime sob investigação. Qualquer um que não ~ejawn fanático r~conheçcrá que. se correr
um boato de que um terrori~ta com uma bomba atômica na mochila está andando à solta em
Manbattan, o escopo permissível de busca e apreensão seria, de fato, bem amplo. Esta não é
mais uma hipôte~e fantasi~ta.Como o professor Ackerman, que não é dado a o:agerar quanto
às ameaças à ~eguran,,';1nacional, escreveu, na próxima vez os terrorista~ podem atacar com
n fidelidade aos entendimentos originais de termos do século XVIl1 não é o único método
"uma bomba arômie;t na pasta ou uma biotoxina no suprimento de ág:ua. .,Isso é ~ó uma
po~sibilidade,que a di~tingue do ca~oem que se rabf que um terrorista está à solta com uma
bomba atômica. Mas, em ambos os ça>O$,o escopo de arividade inve~tigativ:llegal depende
de um equilJbrio entre o~cmlO.\e a liberdade em relaçáo aos ben~fki05 de advertir quanto a
um ataque desastro,o. O~ benefício~depend~m da probabilidade e consequência~ das virial
formas possíveis de ataque e da eficácia provável de e~forçosinve.stigativ05parrkuJares na
redução da probabilidade. Pensadores do direito podem no~ falar dos cu.sto~.mas, a menos
que dupliquem sua competência como e~pecialistal em ~egurançanacional, não podem no'
dizer nada ~obreos beneficio,.
Podemos imaginar uma conferência em que advogados que trabalhem com liberdade~
civi~ expliçariam o~ çusto' sociais de reduzir a, liberdade~ da Quarta Emenda, enquanto
especiali~ta~em terrorismo e segurança nacional explicariam os benefício~; e talvez ambo~
o~ grupos concorda~~emonde a balança deveria ser equilibrar. Se não, pelo menos as visóe~
Op05tas,criam po~tal na me~ae poderiam ,cr apre~entada.saos tribunais, apesar de podermo~
imaginar os juízes jogando as má05 para o céu e pronunciando ~eresta quesrão uma que~tão
"política~Y Podemos também imaginar o presideme ~e reçusando a ser obrigado por uma
dedsão judicial se ele achar que isso poria a segurança nacional em 5ério~risco.s.
/\. Quarta Emenda pode parec~r o caso mais fácil para minha tese porque a palavra
"desarrazoada" convida a um equilíbrio entre liberdade e ~egurança. Este é apenai o çalO
41 B'u'eAcke,ma~. "Don'tPanio",
London Review of 800b, 7dete'.ereirod. 2002,p. 15.
42 Sob'ea dout,inadas"que>t1ie,
politi<a'"daabstenç:;ojudicial,veiao p,Ó.imocapitulo.
•
CAP.8 • legalidad~,e nece5sidad~
mais claro. O balanceamento perpassa o direito constitucional. A liberdade d~ expressão,
como vercmo, com mai, detalhe~ no Capitulo 10, é apenas o ponto em que se acr~dita
que os benefícios de~sa liberdade igualem os custos e as~im observamos que todo~ os ti.
pns de expressão são legalmente punidos, inclusive a difamação, a incitação, a divulgação
não autorizada de plano.s e movimentações militar~~ e projetos de fabricação de armai
de destruição em mas'a. Considere a chíusula de autoincriminação da Quinta Emenda:
levada ao ponto de inflexão pela interpretação judida! a fim de abranger declaraçóe~
incriminarória.s feita~ extrajudicialmente, também foi arbitrariamente estreirada para
permitir que os promotores públicos forcem réus em processos çriminais a fornecerem
e~pécimC\de voz e amo~;trasde sangueY Isso poderia s~r ainda mais estreitado pela inrer.
pretação de permitir o interrogarório em revezamento, a administração de soros da ver-
dad~, privação de sono e ourro~ métodos de interrogatório de {erçciro grau em situaçóc,
de emergênçia. O hilb~a.<corpUJ pode ser suspenso pelo Congresso em tempos de guerra,
como sabemos. Sabemos tambêm que a pergunta do que a nação hoje entende como
seodo "guerra" não pode ser re~pondida wnsultando um livro, mas apena~ pe.sando o~
prós e contras de tal c1a~sificação.O direito a um julgamento por tribunal de júri num
proce,so criminal federal t garantido tanto peIo Artigo lI! da Constituição e da Sexta
Emenda. :-Jão há exçeçóe.sno texto, ma.' a Suprema Corre foi procurar nas exceções para
fazer defesas banais, bem como para julgamentos por corre marcial e ourros julgamenlOs
militare.s. As exceçóes trazem uma advertência histórica; elas refletem a prática quando a
Constituição e a Declaração d~ Direitos foram e~critas ~ ratificada~~. portanto, o provi.
vel entendim~nto do ~ignificado que os çfiadores da Consripição e ratificadores de~tes
texto~ arribuíram ã garantia constitucional de julgameoru por tribunal de júri. Porém, a
nem mesmo o método dominante de interpretação da Consriruiçiio. S~ fosse. a Declara.
ção de Direitos seria interpretada de forma muito mais estreita do que é - tudo meno~ a
Segunda Emenda (o direito de portar arma~).
KorrmatJu e Quirin nunca foram revogados e podem ser desencavados e usado~ como
precedentes para O que poderia significar uma suspensão !Oralde liberdades civi.s.Jo,fi/ligall
~emove na direção 0poHa, mas ~etá que um precedente de um século e meio de idade é sa-
crossanto? George F!etc:herdiz que "~ea Suprema Corte ler seus próprios processos ao pé da
letra, ela ~ustentará a norma em Ex parte /'oJiU;gOlI e anulará a condenaçiio [por um tribunal
militar] de qualquer pessoa que tenha sido julgada em Tribunal federal.n+ll~~o~ignificaleva,
a fia"" deci5i, longe demai~. Es~esmini~tros do séOOo XIX não pr~"Víram bomb:lSarômicas em
pa.,tas. então. somos obrigados a ficar aprisionado~ nallimitaç;,cs da fàlta de vi.,ãohumana?
O professor F1etcher provavelmente aprova a Suprema Cone ter reagido ir inovaçáo tecno-
Jógka, na forma do [elefonc. ao reinterprerar "apreemão" como incluindo eKuta rdcfônka
mesmo quando é feita !>emcometer uma violação de propriedade alheia.'1 Não pode entáo a
Suprema Corte reinterpretar, com igual propriedade, seu~precedente~ em reação ã inoyaçáo
tecnológka representada por uma bomba alómica na pasta?
43 VejaMichaelGreen,"ihe Parado.01Au.ilia'Y
Rlghls:
ihe Privilege agai~$tSelf.lncrlmlna~on
"ndlhe Right
to KeepandlIearArm,"la serpublicado
em Duke Law Jaurnafj, discutidonopré.imo,apltulo,
44 GeofgeFletcher,"Waran~th. Comtlution:B~sh'sMilita'Y iribu~alsHa"en'tGota L.~to St"ndOn",
AmeriwnPra,pecr, 1deJaneirode 2002.p.26,
4S Kat,v.UniledState"389U.S.347(1967).
I! Direito, Pragmatismo e Democracia. Richard A, Posner
Brucc Ackerman, apesar de advertir corretamente contra o ~respeiIOreclame pdas li-
h" berdade. civi5~," bUSOldistinguir nossa Slmaçáo de seguranÇl hoje da da época da Segund3
Guerra ~1undiaL Ele diz que UHitler não apenas se :zangou com a decad~ncia ocidental em
filmes de propaganda ao estilo de Osama bin Laden~. mas também use posicionou no co-
mando de exércitos de mulrimilhócs de homens objetiv:rndo a conquista total.~'7 Mesmo que
isso estivesse certo (não cslá; Hirler tinha um estabelecimento milirar de multimilhócs de ho-
mens, mas não linha "exércitos" de mulcimilhôes de homens e Bin La.den não é só um propa-
gandista), 0.1 terroris= que tiveram sucesso, como Ackerman acredita que poderiam ter tido,
ao deTOnaruma bomba atômica em Nova \ork estariam infligindo uma perda comparável 11
que Hitler pode ter infligido aos útados Unidos. Ackerman diz que as medida.s tomada> para
Tl!duzira>liberdades civis após o 11 de setembro, medida> que de descreve como ~detenções
secreta.l;destruiçâo da confidencial idade entre advogado e cliente; fel tribunais militares", são
"totalmente desproporcionadas em Tl!laçãoao estado limitado de emergência criado pelo I J
de serembro.DoiComo ele pode rer cerreza de que são desproporcionadas ou que a emergência
é limitada, quando de considera o risco de uma bomba atõmica na pasta não trivial?
Jack Balk.inconsidera as medida> de segurança criticadas por seu colega Ackerman como
"paranoiaD.41 Ele termina com um Rareio: "Qual a vanragem que um pais tira de controlar o
mundo todo e perder sua alma demouática?D Isso é retórica para enganar o pragmati5la. Será
que Balk.in pensa que não há perigo para a nação que justificaria a redução da> liberdades
civis ou só que o perigo atual é insuficiente para justificar qualquer redução desse tipo? Neste
último caso, sobre que fundamento ele fez esse julgamento? Ele é um professor de direito não
conhecido por.seu conhecimento especializado em questões de segurança.
A questão retórica de Balkin soa como outro tema questionável..t a ideia de que mesmo
as ameaças mais graves à segurança pública não justificam a tedução das liberdades civis. O
que quer dizer não é que tais ameaças não justifiquem estabdecrr um estado ~oliciaJ, mas
que ela>nem mesmo justificam reduzir as liberdades civis que a Suprema Corre InventOUdo
nada nas décadas de 1960 e 1970. Significa dizer que não valia a pena defender aAmériea na
década de 1950, Numa vda !emelhame, a filósofa Judith Lichtenberg diz que "se abandonar-
mos 05 alcos valores morais, nos arriscamos a corromper 05 padrões que faum valer a pena
defender o nosso país."SOMuita.l coisas fazem valer a pena defender nossa nação, como o fato
de que vivemos aqui e queremos continu;rr a viver.
Compare o argumento de Michael Dorf de que, se for verdade que taroristas presos
na nossa base militar de Guantanamo Bar nunca poderão ser repatriados sem pôr em risco
a segurança dos Estados Unidos, porque, diferentemente de soldados comuns, eles não dei-
"am de ser perigosos quando o pais deles se pacifica (eles não têm país e nem mesmo um
líder a quem estejam obrigados a obedecer), este é um argumento para: ou tratá.los como
combatentes ilegais que podem ser detidos indefinidamente ou, se forem classificados como
46 Ad'e.man, nota 41 a<ima, em 15.
47 Id,
48 Id,
49 Jaok M. Bal~in, 'Using Ou, fUrJ to JU'lify a Power Grab", Los Angele5 Time" 29 de novembro de 2001,
pl. 2,!l. IS.
SO Judi!h UCl1tenb<:rg, "The Ethi" 01 Retalialion", Philo50pny anti Public Opinion Quorler!y, Outono 2001,
pp.4. B,
,----- -------~=,--
CAP. 8 • legalidade e necC55idade
prisioneiros de guerra, para definir de forma estreita a ~ce55aç:iode hostilidades atjvas."" Dorf
não reÍ\'indiCôlser um eSp<'cialistaem fanatismo islâmico, então, se um especialista lhe disse
que de estava errado acerca dos detentos - que, se libertados, abandonariam a al Qaeda _ e
nenhum OUtrOespecialista discordou, ele provavelmente retiraria sua prembsa rápido o bas_
tante. De forma semelhante, não se poderia discutir com Balkin se ele dissesse: "& o perigo
de recwar reduzir nossas liberdades civis por mais fragilmente como penso que seja, apesar
de admitir não ter conhecimento especializado no assunto, então o Governo está, de f.llO,
reagindo de forma paranoica ao 11 de setembro." Porem, este não é o tom de seu artigo.
Harold Koh defende que Bin Gden seja julgado, ~ um dia for preso, numa vara cri-
minal dos EUA'l Ele apresenta vários argumenros em apoio a seu argumento. Ate onde vão,
está tudo bem. O que falra é uma discussão dos argum<'"ntoscontra, argumenros cuja ava-
liação exige um conhecimento <'"specializadoque os profe.:;.,oresde dirdto não detem, como
quando se julga um líder inimigo num rribunal civil comum antes de o inimigo ter sido
derrotado, passa-se para o inimigo uma plataforma de propaganda, assim como se convida à.
tomada de refens num esforço de ressaltar o reu. Estes e outros argumentos são apresentados
por uma colega de Koh, Ruth Wedgwood,\} Não sei se está cerra, mas talvez esteja, e não vejo
em que ba5CSo professor Koh poderia pens;u que sua visão está mais correta do que a dela.
Koh e Wedgwood pelo menos são especialistas em diTl!ito internacional; eles tem res_
ponsabilidade por uma pane significativa do problema de como reagir ao terrori.lmo inter_
nacional, se não por sua totalidade, ]elfrey Rosen, que não rem o mesmo conhecimento que
des, é, conrudo, expressamente critico da detenção pelo governo de cerca de 1.100 estrangei_
ros suspeitos de conexóes com os terrorista>.~ Ele não discute os possíveis benefícJ.rx,dessas
detençóes. Em re1a~o à escura de conversas entre suspeitos de' terrorismo e seus advogados,
ele diz que ~ajudará pouco no aumento da segurançaD porque "os advogados não podem
ajudar seus clientes a comererem novos crimes e rem uma obrigação érica de relatar ameaças
de terrorismo ou violência."ll Porém, ele imediatamente recua, apontando para a excrçáo
~crimelfraude~ ao privilégio advogado-diente: "~o governo provavelmente ve a probabilidade
de que um cliente' esteja wando um advogado para pbr em prática um esquema ilegal, ele
pode obter uma ordem judicial ou mesmo estabelecer uma operação de disfarce de policiais
para pegar criminosos."}/; Entii.o aparentemente os advogados não são tão confiáveis assim.
O que o parecer discordante de Rosen em relação ao governo revela é a diferença entre 05
critérios de escuta na nova norma, que e a ~suspeita razoável", e os crÍlérios na, leis existentes,
que é a "causa provável". Esta é uma mudança (lembre-se da discussáo da aplicação da Quarta
Emenda sobre blin breves 1In'!U! detenções plenas), mas uma mudança leve. Ela pode não ser
51 Micl1ael Dori, .What I, an 'Unl.mul' Comb.tanland WhV Doe, It Marte,?" Findlow', Lega! Commentory.
23 de Janeiro de 2002, htlp,//w'il.new,Jindlaw.com/dori/2oon0123.hlml.
S2 Veja, por exemplo, H.rald Hongj~ Koh, "We HaVi!the Right Court. for Blnd laden", New Vork Tim.-s {edi_
ç1lo vespertina). 23 de nooembro de 2001. P. A39; Koh, "The U.S. Can'l Allow Ju,lice to Be AnOlher War
C.,ualty", to, Angele. Time •. 17 de de,embro de .001, pl.., p. 11.
S3 Veja RUlh Wedgwood, "lhe ca,e lor Mililary Trlbunor,", WoJl Stteel Journal, 3 de de'emb,o de 2001,
p, A18
54 Jelfrey Ro,en, "Holding Pattem, Why Congre» Muot Stop AShcroft', Aiien Delenlion,", New Republic, 10
de de,embm de 2001. p 16.
SS Id.em17.
S6 Id.
•
 Direito, Pr~gmati,mo e Democracia • Rich~rdA. Posner
justificada pelo fato de que os terroristas são um tipo de criminoso mais perigoso do que os
üpas que os criadores da legislação existente ünham em mente?
Anne-Marie Slaughter é uma das relativamente poucas advogadas que acredita que os
terroristas da al Qaeda deveriam ser julgados em tribunais imernacionai,. Ela diz que ase a
guerra das relaçóes públicas é üo importante quanto a guerra militar, como nOSS05aliados e a
administração in.listem, tais julgamentos [julgamentos em uibunai5 militares] dariam ao ini-
migo uma vitória de enormes pruporçóes.~j' Apesar do "se", não se percebe uma dúvida real
da parte dda. Ela acrescenta que "execuçóe5 militares de terroristas condenados depoi5 de,ses
julgamentos criarão uma nova geração de márlire5.~j' Elas "dignificarão terroristas como 501.
dados na guerra do Islã contra a Anlérica.~" Estes não são argumentos legais. São hipóteses
acerca da opinião pública estrangeira, principalmente muçulmana -, que não é uma área em
que a profe51OraSlaughter seja uma especialista.6Il
E ainda, com re,pcilO aos mmires, um bom argumento contra a criminaliz.ação da
queima da bandeira americana é que fazer isso criaria "mártires" (de forma figurativa enio
literal) _ pessoas quc, ao s.earriscarem a serem presas por queimar a bandeira americana, de-
monsuaram a profundidade de seu antiamericanismo. Dizer que isso é um bom argumenlO
é o mesmo que di7.erque, annal de wntas, sabemos alguma wisa sobre os mártires. Mas uma
coisa é OI advogados americanos fazerem um julgamento sobre os "mártires~ americanos na
Amé'rica, outra é eles fazerem um julgamemo sobre os mártires islãmiws. Não que tal julga-
mento seja impossível, mas ele requer conhecer a fundo uma cultura estrangeira.
Ronald Dworkin, ao se contrapor aos tribunais militares, observa que eles são comesta.
dos não só por liberais, mas também por algum consen,adores. Os únicos que ele menciona,
no emanto, sio William Safire, o colunista, e Bob Barr, um congressista, nenhum dos dois
especialista em ameaça terrorista.~l Dworkin rejeita a ideia de que o escopo das liberdades
civis dos americanos deveria ser determinado pelo balanceamento de interesses concorremes.
i'otém, como sabemos, de reconhece que as consequências dessas Hberdadt'Spara a segurança
pública não podem ser ignoradas.~l Mas wminua a ignota-las quando incita que "nenhuma
conversa enue um prisioneiro e ,eu advogado deve ser monitorada, a menos que não apena'
o procurador geral mas um juiz independeme tenha chegado à wndusão de que permitir
tais convetsas parriculares poria em risco a vida de outras pessoa\.~6J 1550só poderia ser de.
monstrado com a prova da, próprias wn\'ersas. Dworkin, por sua vez, não anrma saber nada
mais do que o leitor de jornais médio acerca da magnirude da amt':lça rerrorista e os melhores
mé'rodos para enfrentá-Ia. Mas sem saber mais, ele não está numa posição de justificar sua
oposição à.smedidas propostas ou admada, pelo governo.
57 Anne-Marie Sla~shter. "AIQaeda Should Be Tried belore the Wo,ld", New ror. Times (ed. nacional). 17 de
M\iembro de 2001. p. A23. Veja também Anne--Marie Slaushter, "Tousher lha" Terror To fight Criminal
Terrori,m, We Need 10 Strensthen Our Domestic and Glob~1 5y>lems of Criminal lumce. Not Terrori,e 11".
Americon Pro.pect, 2S de Janeiro de 20D<. p, 2,_
5S Slaughter. "AIQaeda Should Be Tded before the World", nota 57 acima, em A23.
59 Id_
&O Em ,ua matéria na Americon P,mpect, nou 57 acima, Slaushter apr1!;enta como ",emplo a tolaboraçllo inler.
nacional no combate ao comércio Ilegal de droga" mulhere, e criança'. armaS e lavasem de dinheiro comO ~m
modeio de como lidar com o terrori,mo inlernaeional. Ma< todos sAo e""mpla< de falha, rIOtória"
I
61 lJworkin, nOla 7 acima, em 44.
62 Id_ em 47, citado na rIOta 7 ~cima.
63 Id em 49.
I
CAP. B • LegalirJade e n~t€ssidade
Seria bom se pudéssemos economizar 05 CUStosde decisão substirwnd '
dd'" ... ~~rum~
to o eC1SOrtO que nao exIgIsseque o, juízt_\e advogados ~oubessem tanto. 1>50não é factível
no .comeno atual, dadas as consequências temerosas que podem decorrer de subestimar 05
pellgos 'lu; a.adesão rígida ao escopo existente de nossas liberdades civis apresenta para a se"
gurança publlca. Suponha que houve5sc Unta probabilidade de 100% que, a menos qu~ o ato
fosse evJtado, um terrorista à solra em Manhattan explodiria uma bomba nudear. ;\enhwna.
pesloa em sá consdénda torceria o nariz para o abandono das limitaçóes con~-endonais do
poder de busc~ e apreensão e o poder de extrair informaçóes de suspeitos e até de curiosos.
S~rá .qu.e de se recu~a.ria a dar apoio a uma exceção por uma ameaça menor à segurança
pub!J~~~~ela probablhdade fos>c de 99% em va de 100%, de aderiria a essa posição em sã
WllSClenCl:l.Por fim, a abordagem da regra e da exeeçáo se dissolVeria no balanceamemo e o
desacordo se rcduliria a avaliaçóes divergmte.\ dos risco. e dos males.
Mas não é mnprf o caso que o direiw é um ato de babnceamelllo envolvendo intere,ses
ou consequé'ncias, muitos dos quais estio além do escopo de um treinamento dJ experiéncia
do ~dvog~do? Isso .ná~ é. tão verdade para a lei da imperícia médica, digamos, quanto para
a ,leI .de dIreItos , Crtffilnal,
. e tribunais militares). A lei ~~, ~
~m u".,'m'
• ~ "MO" .
""anCla, uma po '"lUca
publtca e as poim,:,", dc:-'em estar baseadas em fato. em VCl, de tm pontos da lei, de fi,rma
que advogados e JUlles rem que pôr na balança inreress~.,concretos retirado, do mundo real
como de fato venho argumemando que ele5 deveriam fazer. Dificilmente este é um acome~
lhamento de ~o:nplacência. Ele implica que a hubris dos advogados é uma ameaça em muito.'
campos do dtrelto, nao apenas nos restringidos à segurança nacional. Pensadores do direito
precIsam pr,estar mais atenção aos fatos e a outras consideraçiies práriras e empíricas rdacio-
nad~ a polmcaslegats. Esse lmigbr impuhionou o crescimento de estudos interdisciplinares
d o wrelro. •.••.
. Contudo, ha diferenças entre a.sáreas do direiro (I) na dificuldade de estimar consequên.
clas e (2) no, ri5~o de estimativa errônea, Vamos abordar o segundo ponto primeiro. RiSC05
de errosleg~ls nao p~<Xlsamestar simeuicammte disrribuidos. A exigência de provar a culpa
de ,um cnrr:m~so alem de uma dúvida razoável implicitamente pesa o risco de condenação
erronea mm tortemente.do que o risco de absolvição errônea. Como ninguém ainda está
propondo uma ab~ro.gaçao total de liberdades civis em reação ao ataque terrorista, " risco
para a segurança publlc.< de recusar considerar mesmo a mais ln'e redução das liberdades civis
pwvavdmente supera o risco para a liberdade de n:duzir l~\'ernente as liberdades civis.
. A dificul~ad~ de os ad\'(:gad~s nlimarem 05 perigos apresentadol pelo terrorismo imer.
naclOnal (o pnmetro ponto).e maior por dois motivos. Um é a novidade dos perigos esped-
ficos apresentados pelo mo:u:nento do r~trorismo islamicista. ;-Jão temos muita experifncia
~m q~e ~o, basear para deCIdir como reagir a esses perigos_A outra razáo t:t quase completa
t~~Ota~CI~por parte dos advogados americano, da cultura, línguas. política. religião e opi.
fila0 publJCa do mundo muçulmano.
P~tém, se OI advoga~os não estiverem equipado., para fotmular políticas legais sôlidas
a respeito do terr~nsmo mternacional, quem eStara! O pr~,idente esta, virtualmente por
default.? ~onheclmmto cspeciaJiado relevante, sobre o qual de pode se basear, está ampla-
mente. distribuído tanto dentro quantO fora do governo, mas frequentemente de uma forma
~u~ nao pod~ ser facilmente apre,entada num fórum legal, e não apenas pela exigência de
slgtlo. O presldeme tem acesw toral a esse conhecimento espedaliz.ado, tem uma gama maior
 Direito, Pragmatismoe Democracia' Richard A, Posner
de consultores do que quilquer uibunil e pode agir muito m;ils rapidameme do que os tri-
bunais e desenvolver uma ~éricmuito maior de armas (num sentido bem literal). Além disso,
em tempos de crise, é natural olhar para os representantes oficiais eleitos do que para os juízes
para escolher a resposta. Esta ê a abordagem democrática, bem como a abordagem prática,
Clinton versus Jones
Uma emergência nacional menor, mas não trivial foi apresenrada por Climon vrnw
Jones," quando, o leitor se lembracl do Capítulo 6, a Suprema Cone se recusou a dar ao
presideme imunidade durante seu mandato de ser process.ado civilmente por aIO. cometidos
antes de se tornar presidente. A decisão claramente não pragmática da Cone fez vista grossa
para o efeilOpotencialmente desastroso de f;>ur o presideme se defender num processo sexual
instaurado por seu. inimigos políticos. Não apenas a dedsão ê cada vez mais criticada por
estar for.l da realidade, como umbém incitou apelos paa nomear para a Corte, na próxima
vez em que houvesse uma vaga, alguém com m;ils experiência política do que qualquer dos
ministros presemes. A crítica e a proposta atestam a importância do pensamenlO pragmático
no direito americano.
"Ninguém esrá acima da let, o subtato de Clüuon l'rnUI fonr" é um bom exemplo da
inadequação de substituir a análise pragmática por uma abstr.lção legal. Ela também fornece
um veículo apropriado para a elaboração de meus comentários no CapiwJo J acerca da di-
ferença entre comportamento pragmático e um vocabulirio pr.lgmático. Lida literalmeme, a
apressão parece significar que ninguém, nem mesmo o presidente, está isento de qualquer
lei e isso levanta a pergunta: por quê? Quando a expressão é lida à luz de seu pano de fundo
e propósilO, no entanto, um significado difereme emerge - que o presidente dos Esrados
Unido>, apes.arde chefe de estado, não ê o soberano e, portanlO, não goza de isenção g(~alda
lei.M Esra intapretação não impossibilita isenções selerivas conforme necessário para capaci-
tar o presideme a desempenhar suas funçóes de forma dica:!;.De fato, o ptesidente já goza d.:-
uma isenção seletiva da lei, chamada de imunidade oficial, e ela isenta represenrnntes ofici;ils,
e não apenas o presidente, da responsabilidade civil de pagar indeni:tação por danos, de um
ripa pelo qual quem não é representante oficial é plenamente resp0n.lável. A imunidade do
presidente é até m;ils exten.liva do que a de outroS representanres oficiais fed.:-ms, porque
não ~ confiscada mesmo se o pr.:-sidenteestiver agindo de má-fé.6ó O presidente também eSfá
acima da lei num outro sentido: ele tem o poder pleno de perdoar criminosos fedems,67 pro-
\<lvelmenre incluindo a si mesmo."" A questão em Clintr.m t'flll/.J fo,,(s não era se o presidem.:-
eSlavaacima da lei, mas se a imunidade temporária que ele buscava era uma ell."1ensão sensível
da imunidade que ele já tinha. Esta era a pergunta que convidava a uma resposta pragmática
e sensível, mas não a recebeu.
"Ninguém <:'Stáacima da let é inútil num caso como Climon 1,1= Jones, mas é um
slogan perfeiumente bom, expressando uma diferença fundamental entre nosso ripo de repú-
64 520 U5. 68111997),
65 Veja idoem 697 n. 24
66 Veja idoem 692.694.
67 Connitui<;ão dos [UA, art. 11,~ 2, cap. 1.
68 Veja Rich.,d A. POlner, An AII.ir 01 Sta:e, lhe Investig.tion, impeachmenl, and Trial of p""ident
108 U999).
,~
CAP. B • legalidade e nece>lidade
blica e ~ma monarq~ia ou ditadura. Como muit3.\ outras expressões em nmso vocabulário,
em esta b:,-,e~dana 11O.gu~gemdo pragmarismo. Ela é absrrata, idealista e não faz referência
a con~equ<:ncla~.Se~ ~1~~lficado,contudo, é compatível com uma abordagem pragmática à
questao. de qUalSpnvilegl~s l~gais os nmcionirios públicos d~eriam gozar, diferentemente
de parucularcs: Isso tambem ilUStrõlo aspectO negativo da retórica moralista _ o perigo de
tomar um cammho errado se ela for levada ao pé da letra.
A C::Orteem Cli~t~': varus fo~s não eSlava inrârammte cega a quesróes pragmáticas.
~a cons~derou a,posslbilldade de que a rejeição da imunidade buscada por Clinton jncita-
na ~a. lOundaçao de p~oces.sos~o,liticamente motivados contra presidentes. Ela rejeitou a
pusslbllldade, em bases lO.latlsfaronas, de que tinha havido poucos processos contra presi-
dentes no. passado baseados em aros cometidos antes de tomarem posse. Isso representou
um dc~culdo tan~o do faro de que a sociedade ameticana está cada vez mais litigiosa e cada
vez m~s d~:e~pç){o.la de ~ptcsentanu:.I oficiais, quanto do efeito de Clinum l'(''TU! fone! em
encorajar ImglOs finUlOS,Ja que removeu uma incerteza legal que pode ter desencorajado
es~esprocessos.
. O que é pj~r é que ao focaT no efeito da decisão sobre litígio.l futuros, a Cone de~-
conSiderou o efelto pro~v:l sobre o então presidente. O pragmatista quotidiano, quando
preocupado, como enfatlzet, com consequências sisrêmieas, como o efeito de uma decisáo
so.bre o incentivo a litígios futuros, também está preocupado com comequência imediatas
e mclinado,
d' 'd POrtantO, a considerar cuidadosamente as características '.'"_.'
"5,,--,aresd u caso 10-
.
IVJ ual. O que foi singular acerca do processo movido por Paula Jones de que o pre.lidente
remou se resguardar até o final do mandato é que era um processo sexual (e, além do mais
um p~cesso sexua~incitado pelO.l inimigos políticos do presideme, sendo que algum dcle:
podenam ser desctltos como enfurecidos) e é bem provável que a vida sexual do réu seja 0-
plo~dól num processo como esse, A vida sexual extramatrimonial do presidcnte é um assunto
poliucamente explosivo. O reconhecimento deste fato d~eria ter estado no cenrro da análise
pela Corte, apesar de ser um fato sem importância legal ortodoxa. oIS"
Climon varus/on~, e Bush l'mUI GO" mostram um belo par de posturas defensivas.
Olhando retrospecnvamenre, fica claro que a Corte perdeu a chance: de decidir Clinron v(Tsus
fOlles ~e forma pragmática e, em consequência, condenou a nação a uma crise política, o tipo
de eOlsaque, co~o veremos no próximo capítulo, Bwh lJernu GOrl'púde ter (nunca saberemo.l
co~ ~erteza) ~ltad~ que acontecesse. Se a Corte tivesse dado a Clinton a imunidade tem-
~orana que de.almeJava, ele não teria sido dcpústo pelos advogados de Paula Jones, não teria
~do a oporruOl~ade ~e.come.tet perjúrio e Outras obstruçóes da justiça, o ptomoror público
m~epen~en~ nao tefla IOvemgado o caso amoroso do presidente com Monica 1.cwinsky, não
tena haVido rmpearhmem pela Câmara dos Representantes, nenhum julgamento no Senado c
nenhuma repercussão a panir do imp~arhmnmte julgamento na eleição de meio de mandato
de 1998 e na dei~o pr:sidencial d: 2000, A nação teria sido poupada de um drama político
ab.lOITC,memas dlS,remvo que prejudicou (apesar de, como defendo, de forma não crítica)
a capaCIdade de Clmton de governar de maneira eficaz pelo> últimos dois anos de mandato
bem como sujeitar várias pesooas a um enorme embaraço e cusras leg;ils tremendas. '
, P~ré~, para d~.a Clim~~ a sua imunidade, a Corte pode ler tido que incorporar a ju-
Ointon
nspn:de~cla pragmanca .ex~hcltame~te. A imunidade que de pretendia não tinha linhagem
consutuclOnal, legal ou Junsprudenclal; não tinha nada a seu favor a não ser considerações
d
 Direito, Pragmatilmo e Democr~cia • Richard A. Posner
CAPo 8 • legalidade e necessidade

pragmáticas. A criação da imunidad~ pode ter sido percebida, apelar de erroneamente como
pre~ideme, Starr poderia ter desistido de ampliar a investigação \X'hitemaker a fim de abarcar
afirmei, como um insulto a um dos ,logam formalistas mail poderosos - de que ninguém está perjúrio e outras obstruçóes da jmtiça provenientes de uma av~ntura sexual. De fato, ralVtl
acima da lei. E teria exigido que casos ,emdhantes fossem tratados de forma dessemdhante,
nio tivesse havido invesügaçáo \X'hitemak~r por um promotor público independente, se a
mas isso snia um tiro no pé da norma juridica. Uma imunidade gaal e irrestrita teria feito
constitucionalidade de~sas investigações tive"e sido deixada em aberto pela Cone no caso
pouco semido. Suponha que o presidente tivesse feito negociaçõel comnciais antes de se tor.
AforrÍJ(m. Este é um exemplo da sabedoria do princípio pragmitico sugerido no Capítulo 2
nar presideme c no inicio de seu mandato tivesse sido processado por um ex-sócio por viola-
de que O~ processai deveriam ler decididos em bases estreitas no início do desenvolvimento
ção de contrato. Seria difkil defender sem titubear que permitir que tal processo prosseguisse,
de um novo corpo de leis.
em vez de congelá-lo por oito anos, imerferiria seriamente na capacidade do presideme de
faz~r o seu trabalho. Para sn persuasiva, uma d~cisão em favor de Clinton teria tido que dis-
tinguir entre um processo civil comum e um processo sexual c restringir a imunidade a este
último caso, de alguma forma delimirado. Rs.a distinção teria sido criticada por transformar
autores de processos por a>lédio sexual em cidadãos de segunda classe.
Um parecer pragmátiw defensável poderia ler sido escrilO concedendo ao presideme
uma imunidade temporária a processos com probabilidade de interferir em seu desempenho
no papel de presidente, uma categoria ilustrada pelm proce~w> por assédio sexual, mas não
necessariamente esgotada nesses. Pon'm t~ria sido difícil escr~ver um parecer desse tipo, por-
que os ministros da Suprema ('Arte atuai~ estão ligados 11 retatica formalista, temem que ma
adjudicação pragmática publicamente abrangente erodiria sua autoridade e, em conseqm'n-
cia, teriam deixado de desenvolver as ferramemas reróricas r:xigidas para articular um abor-
dagem pragmática. (E não obtiveram ajuda dos advogados do pn:sidenre, eujo~ argumentos
eram formalistas.) Essa falha criou problema para eles em Bli.Jh VfrSuJ Gore, uma decisão
pragmática pobr~ em raciocínio pragmático expresso.
Uma outra alternativa em Clinfon. wrsu.s GO" teria sido rejeirar a reivindicaçáo de imu-
nidade pelo pr~sidente, mas instruir o tribunal distrital a tentar resolver o caso ames de faz~r
com que Climon se submere»e a ser deposto. Pois, mais tarde, o que ~eviu foi que o ca~o
poderia ser, e foi, decidido com ba~e em que mesmo ~~C1imon tivesse feilO rudo que Jones
alegava, ela nio teria sofrido dano suficiente para sust~ntar a açio. Nes,a~ bases, a d~posiçáo
de Climon foi irrelevanle. No emanto, se a Suprema Corre tivesse instruído o juiz distrital a
como administrar o processo perante ela, i~so teria violado outro principio, de que o~juizes
de primeita instância po~su~m um amplo arbítrio na administração de litígios; que jufz~"Sde
~~gunda instância, principalmente os arrogantes ministros da Suprema Corte, nio interferem
nos detalhes dessa adminisuaçio.
Climon. wrsu, Jon.~stalvez não tivesse assumido a importância que as_\umiu, como meio
caminho para o imp~achmmt do presideme, se não tivesse sido por um erro crasso anterior
(como avaliaria um pragmatista, em qualquer situaçáo) pela Suprema Corte. Em Marmo'l
uersu.' ObOn.,69 a Corr~ def••ndeu a constitucionalidade do direito do promotor público inde-
pendente sob o qual Kenneth Srarr mais tard~ usaria o perjúrio de Climon no caso Paula Jones

I
como o centro da investigação que lC'.ou por fim ao impecJChmml.O repres~ntame oficial
sob investigaçáo por um promOtOr público independeme no caso Morrison era um oficial
subordinado (procurador geral assisteme), não o presideme. S~ a Corre rivess~re~tringido sua
d~cisá.oa oficiais subordinados, deixando para outro dia a quesrão de se a lei que rege a ati-
vidade dos promotores públicos independemes poderia ser constitucionalmente aplicada ao

!
!
69 457 U.5. 654119881.
 •••••••••• o •••••••••••• o •• o o. o o o ••••• O'. o ••• o. o o ••• O" o •• o o. o o. o o

Adjudicação pragmática:
o caso Bush versus Core
t. lMPORIAl'o"TE SÃO COMO M P~OM VOrAM, MA5 QUE.!d CO~A OS VOTOS.'

omprometo-me a defender uma posição difícil neste capítulo: a adjudicaçáo

C pragmática no contexto da decisão modema mais o:xectadada Suprema Corre,

uma decisão ampbmeme, e acho eu corretamente, vista como defensável. se
não de todo (que mui!?S críticos de Bwh WTSW Core negam, alguns considerando a d<:cisão
não apenas como manifestamente infundada, mas de fato como corrupta).l como uma solu-
ção pragmática a uma crise nacional de grandes proporções. Bwh vrnw COTl! t um CJr<:mplo
perfeito do tipo de processo, discutido no capítulo anterior, em que consideraçóes pragmáti-
cas determinaram ou d~eriam tCI detetminado o resultado.'

o caso 4

No início da manhã de 8 de novembro d<:2000, ficau claro que a eleição presidencial

tCIminaria com o vencedor do voto popular na Fl6rida e que a VOtação estava tão ap<:rrada
que a lei eleitoral da FI6rida exigia que fosse feita uma recontagem por máquina, a meno~ que
o perdedor não quisesse que isso acontecesse, mas Gore faria questão, Então as cédulas pas-
saram pela máquina de tabulação de novo e, quando a recontagem foi encerrada, a vantagem
de Bush se encolheu de 1.782 para 327 VOtoS,apesar de as cédulas dos deito= no exterior
ainda não terem sido contadas.
A lei eleitoral da Fl6rida dá direito a um candidato, ap6s uma recontagem por máquina,
a solicitar que a junta deitoral do condado recante à mão wna amo.ltta das cédulas eleitOrais

Joseph Stalin, COmOrel.tado por Andrei 5hleifer e Robert W. Vi$hny, "A 5urvey 01 Cotporate Governance",
S2JOlJrnal a/Finonce 737, 75111997).
2 A acmaç~o de cotr",p.50 é elaborada em Alan M, Dershowlll, 'Supreme Injustlu: Haw the H/gh Court
Hijar.ked Elemon 2(){)(J (2001), Dershowill e eu deb.temos ess. acuSilç;o em "Di.loBue: lhe 5uprem.
Comt and lhe 2000 Electi<m', 5lcre, )",Iy 2-4, 6, 2001, hrtl>:II.lllle.m.n.com/?id~1113n.
3 P.ra hi>l6'ir.o e tomeMá'ios, veja, por exemplo, Ricl1ard A. Posne', 8realrlnº the Deadlock: The 2000
Elemon, tlle ConmtlJlion, cnd the Couns (2001); 5am~el Issacl1aroff, Pamela 5, Karlan, and Rich3'd H.
Plld.s, When Eleetiot15 Go 8cd, T1>etowcjDemocracyond lhe Presidl!nlialflemon oj2000(ed. rev. 20011:
Th. Vote' Bu.h, Gore, and rhe 5lJp'eme Court (Ca.s R. S",stein and Richard A. Ep>l.in .ds. 2001),
4 Muito' detalhe •• ;0 omitidos de me", sumário do c.so: ele' podem ser em;ontrados.m Po.ner. nota 3
ar.im., Colp'. 3-4.

-------~~----
..•~---------""~----~---
-----..:....-.'-- ----~'." ..-
 CAPo'i • AdjudlCaçàopragmática: o caso 8(J,.i verW5 Gore
Direito, Pragmatismoe Democracia. RicharriA. Posner

d<:posiradas no condado. S<:a recomagem à mão revelar um "erro na tabulação dos voros~
que possa ler afetado o resultado da eleiçáo, a junta está autorizada a tomar várias medidas
para remediar a siruação, inclusi"e uma reçomagem à mão de todas as çédula~ eleitorais
deposiladas no condado. Gore solidrou a recomagem por amo,trag,m em quatro condado,
fortemente democraras (Miami-Dade, Palm B~';1ch,Broward ~ Volusia). Essas reçontagem
, primeira insláncia e ordenou que o prazo fosse prorrogado alé 26 de novembro. O Tribunal se
revelaram inúmeras ,ituações em que os deitor~5, por oão terem pafurado adequadamente o
campo reservado para o candidato pr~sidenciaI,l nao tinham conseguido dar um voro válido
para a candidanua, impossibilitando que a5 máquinas de tabulação registrassem o voto. Gore
então solicirou uma recontagem tOtal à mao em cada um do< quatro condados. A solicitaçao
foi aceita por cada junta eleitoral dos condados e as {("Contagemtotai, il. mão começaram.
A lei eleitoral el<ig~a apre,entaçao final das totalizações de vOtoSdo condado il. di"isáo
eleitotal ~stadual num prazo de sere dias a contar da data da e1eiçao (com exceçáo dos voros
dados no exrerior). Apesar do praw exíguo, o Condado de Volusia concluiu a recomagem
total à mão nesse prazo e conseguiu incluir os resultados nas wta!izaçõ<:sfinais d~ votos apre-
sentadas à divisáo eleirora! estadual. Katherine Harris, que. na capacidad~ de secrerária de
E.>radoda Flórida, era a mais alta representant~ eleitoral do eSlado, recusou-se a prorrogar a
data finall~ga1 pala possibilitar qu~ os ounos rrês condados apresenrassem suas totali~açóes.
Ela dccidiu que a data final só poderia ~er prorrogada em ôrcumtâncias ctilicas, como de de-
sastre na{ural. que imerferi~~em na contagem ou recontagem dos voto<, o que não aconteda
na eleição de 2000.
A lei eleiroral náo estabelece bases para a prorrogação do pr:azo legal n~m define a n-a.
sc-chave que consta na lei: "erro na tabulação dos voto.,". Tampouco especifica os critétios a
screm usados numa recontagem à mao para recuperar vOtoSde cédulas danificadas por erro
M
prorrogar o prazo legal para contag~m dos votos. Ele perdm ~m primeira in~rànda. O juiz
decidiu qu~ ~~~rine H~ris não ~inha.ahusado de ~ua autoridade (o padrão canónico para
o reexame JUdICIalda açao ~dmllllStrallva - e um bom exemplo do conceilO de direito de
Kd~en como uma escada d~ delegaçóes de pod~r) recusando-se a prorrogar o pnu,Q final. No
emamo, em 21 de novembro, o Supremo Tribunal da Flórida reformou a d~cisão do juiZ(lde
ba.o;eou,~m grand~ par[e, numa estipulaçao da Consümiçao da Flórida que dedara. apesar de
se"m a,lntençio de Halar de votação, que ~todo podcr político é inerente ao povo.~ O tribunal
nao so prorrogou o prazo final au' uma data dc ~ua escolha como decidiu que, em qualquer
r~contagem realizada durante o pram ampliado, as cédulas danificadas por eleitor~s deveriam
s~r contadas como "oros dlidos, desde que. escolha prelendida do e1eilOrpor um candidato
fosse discernív~1.
Dentro do pram prorrogado, o Condado d~ Brmvard concluiu a recomagem IOtal il.
mão, o que resullOu em muitos novos ValOs para Gore. Após a inclu~áo dos re;u1tados do
Condado d~ Broward, e outros aju~te.l, Katherine Harris, em 26 de novembro, proclamou
Bush v~ncedor pelo voto popular na Flórida por parco~ 527 vOIO~.
A lei eleitoral da Florida autoriza a instauraçáo de um proce~so de cont<:stação do re-
s~ta.do de uma eleição atestado pelo ~ecredrio de E.>tado.Uma das ba.lespara tal processo, ~
a umca relevante para a eleição presidencial de 2000, é que nem todos o~ "votoS legais", um
termo dáxado indcfinido de forma característica pela lei, tinham sido registrados. Gore mo-
veu um prOCe5$Ode conte;taçau, reclamando principalmente por ~ junra e1eilOralde Miami-
Dade ter abandonado a rccontagem à mão por nao ter conseguido conclui-la nem mesmo no
Plazo prorrogado pelo tribunal de 26 de novembro. Ele também reclamava que os resultados
da recontagem da junta eleitoral de PaIm Beach (que mostrou um aumento liquido de 176

do! eleitores, apesar de dizer que, no caso de cédulas "danificadas ou "defeituo~as", o VOtO
ou 215 votos ?ara Gore - provavelmente o primeiro, mas isso nunca ficou determinado), que
deve ser registrado s~ houver uma "data indicação da intençáo do eleitor."~ O que a lei efeu- foram conclUldos poucas horas após o prazo prorrogado ter-~e expirado, deveriam rer sido in-
vameme fil1,é autorizar os representantes eleitorais oficiais do estado ramo a interpretar qum- cluídos nas toraliz.açõ«sfinais dos VOtos.Ele ainda reclamava qu~ a junta de PaIm Beach tinha
to a aplicar a lei. O chefe da divisa0 eleitoral, o subordinado de Karherine Harri.\, Clayton
u~ado um p~dráo rigorow demais para recuperar VOto~das cédulas danificadas por e1eilOres,
Rob~m, mau sua autoridade interpretativa para decidir que os erros dos eleitores não são EJa tinha se recusado a comar cédulas com o campo de perfuração uafundado~7como ValOS,a
~rr05 na rabula(lÍo dos VOtoS(exatamente como a própria K:nherine Harri5 tinha usado a
m:nos qu<:a cédwa mosuasse qu~ o campo de perfuração est:Jvadesprendido ~m pelo'inenos
aUloridade interpretati,.a que lhe fora conferida por lei para Iimi{ar as bases para prorrogaçáo
tres camas, um padrão que a juma ~ntendia indicar quc o eleitor tinha tenL1do votar dessa
do prazo legal para recomagem), Consequentemente, náo havia base legal para uma recon-
forma, dif~renciando-s~ da situaçao ~m que o eleilOr tivesse perfurado o campo inadvenida-
ragem tmal à máo em qualquer dos quauo condados, não rcndo nenhuma junta eleitoral do
meme ou não üve~se perfurado ato:'o fim por causa dc uma mudança de idcia num úlrimo
condado bas~ado sua solicitação para um relevamemo do prazo legal num defeito d~ design,
momemo a r~speito de votar naqud~ candidaw.
manutenção ou operaçao das máquinas tabuladoras.
O juiz de primeir~ imrância considerou que a juma de .\1iami-Dad~ não linha abusado
Se ~ssas decisóes {iv~ssem se manTido, Bush, ~m 18 de novembro de 2000, após a
de sua aUlOridade ao decidir abandonar a recontagem, porque não havia motivo pala pensar
soma dos VotOSdados no exterior ao rotal, teria sido d~clarado vencedor pelo VOtopopular
que uma recomagem de votos justa 11mão r~sulraria num aumento grande o basrante para
na Flórida P()f 930 votos. Porém, ames que isso acon{cc~sse, Gore moveu um processo para
Gore a ponto. d~ torná-lo vencedor no VOtopopular no ~srado. (Olhando para IráS, o juiz
parec~ ler decidido corretameme.) A ~scolha de critérios da junta de PaIm Bcach d~ uso ~m
5 Todo. meno-l o Condado de Volu-lia lo menor) usaram a 1110<riticada tecnologia de voraç1l0 de <artOes de sua recontagem também não foi abuso de autoridade. A verificação tinha confirmado que as
p~rfuraç~o. O "campo" é a área perfurada (normalmente r~tangular) na ,,,dul~ do cart~o d. p~rfuraç:o,
cédulas ~anifi~das se deviam a erros dos e1eiror~sou a erros em que o e1eitol tinh~ sido pelo
ao I.do do nome de cada candidato, e o eleitor u,a a <anela para perfurar a ,,,dula. A cédula é tabulada
p."ando.a por um computador que joga um feixe de lu, ou outro feixe eletromaEnétim na c"dula e "'. mcnos cumplice (por exemplo, por deixar de procurar ajuda dos me~ários se não conseguisse

6
gi>t", um voto para Ocandidato cujo campo foi perfurado, permitindo que o leixe pas,e alrao", do bu,a,o
do campo para o senSor que registra Ovoto. Veja Id" Introdução e c.p. 2.
As <ilações denas e de outras dispo,ições I~gais (e constilucionais), bem como de v;\ria, decisões iudl,iais,
, Uma <édulil çom çamp" d~ perfmaç~o af~ndado é aq~ele em que o campo, aoeJar de endentado ou per-
furado, permanece preso à ç~dula em todos os quatro cantos do campo.
podem ser encontradas em id., ""p. 3.

••
- Direjto, Pragmatismo E' Democracia. Richard A. ?omer
perfurar o campo por carua de acúmulo de campos na bandeja da máquina de votaçáo .por
(anóes de perfuração), em vez de a erros no duign, manutenção ou operação das mâqulnas
tabuladoras. A verificaçáo também tinha revelado que não havia um padrão acordado na
Jegi5hçáo da F16rida a respeito de quando regi,mar afundarnmlm dos campos como votos.
Nunca ames isso tinha acontecido numa eJdçáo na Fl6rida.
Nesse ínterim, a decisão do Supremo Tribunal da FI6rida de 21 de novembro prorro-
gando o prazo final para apresentaçio das totalizaçóes finais de VO:05 no condado foi .levada
a recurso à Supn:ma Cone dos EUA. A Cone conwrdou em OU\'lf o re<:ursoc, no dIa 4 de
dezembro, proferiu uma dccisáo unânime revogando a sentença do tribunal da Plárida e en-
caminhando o processo de volta para esse tribunal, para análí~e posterior. A Corte se ba~eou
no Artigo 11da Constituição dos EUA, que, na seção 1, cláusul~ 2, estipula ~ue .u~ estado
designará seus membros do colégio deitoral na deição presidenc~al da for~a msu.tw~ ~e1~
legislatura do l::Stado.A Corte disse que seria uma violação a l::Slacláusula de ~rma mS!l~u,l~a
por um tribunal estadual Ulurpar a prerrogativa da legi:latura de. deten~Jna.r os cmenos
de nomeação. A Cone considerou que o tribunal da F1ónda poderia ter feito ISSO ao usar a
n
disposição "todo poder político é inereme ao povo da Constituição estadual para apoiar sua
decisáo de pa!>sarpor cima dos julgamentos dos representantes e1eimrais oficiais do estado.
Porém, a Cone não tinha absoluta ceneza e, wim, mandou o caso de volta para o tribunal
da F1órida para esc!arecimenms e isso não ficou imediatamente acessível.
Por fim, em II de deumbro, o tribunal da Flórida emitiu seu parecer "esdare~dor~. O
parecer afirmava que a decisão de 21 de novembro tinha sido, na verda~e, ba!>eadano "te,.,-to
liternr da lei e1eimral, mas não explicava por que, se era e.sseo caso, tinha colocado tanto
peso na disposição do "poder do povo~ da Consúmiçáo estaduaL Alem dis.so,o que o r:ibunal
parece ter quetido dizer em sua referência ao "tcxm lite~" nã.o era, ~omo no emendimemo
normal do padrão de literalidade da imerprctação das lels (veja CapmIlo 2), que o texto da
lei apoiava inequivocamenre sua decisão. O que queria dizer era que a decisão não agr.edia o
texm da lei, porque o texto era vago. Se era vago, no entanto -, e (r,:l de faro vago -, o mbunal
deveria ter se submetido à opinião dos representantes e1citorais oficiais do estado. O fato de
serem partidários dos republicanos não os desautorizava a receber a defer~ncia normal que ~s
tribunais recursórios con~de a decisões adminisrrativas imerpretando lels '<lgas que o 6rgao
adminiSTrativo é responsável por impor. A legislatura da Fl6rida decidira tomar a .s~ret.á~ia
de Estado um oficial eleito. Oficiais eleitos têm direim a pelo menos talJ.tadeferênCia JudICial
quanto 05 burocraras e, provave1menre, por causa de sua maior legitimidade democr.itica,
mais ainda. A junta eleitoral no Condado de Miami-Dade, que decidira abandonar sua re-
contagem à mão, era dominada por democratas, não republicanos.
A decisão do juiz de primeira instáncia rejeitando o pleito de comestação de Gore [3ffi-
bêm tinha sido emitida em 4 de dezembro e, no dia 8, o Supremo Tribunal da Flórida refor-
mou a decisão, só que dessa vez por voto de quatro contra três (a decisiio de 21 de novem~ro
tinha sido unánime). O rribunal (que estava enrolando, já que ainda não tinha respondido
11 solicitação da Suprema Corte de dar esclarecimentos de sua posiçiio) rejeitou a tese ~n.ual
da decisão do juiz de primeira instiincia. Trarava-se de que a determinação de se as totallza-
°
ções de votos atestadas tinham excluído voros legais" suficientes para mudar resultado da
u
eleição era uma determinação a ser dada por representantes e1eirorais oficiais locais, sujeita
a reexame judicial apenas por abuso de auroridade. O tribunal decidiu que os julgamentos
dos oficiais eleitorais não tinham dirdro de le<:eberpeso algum. Isso queria dizer que o te-
I
CAP.9 • Adjudicação p,agmática: o ca>ü 8u,1l versus Core
mirado da eleição atestada pela secreriria de F..:;tado,mesmo sendo o resultado produzido
pela própria prorrogação do tribunal do prazo legal, não únha direiro nem ao menos a urna
presunção de correção no processo de contestação. Ma!>, em caso positi\'o, por que o tribunal
tinha se dado ao trabalho de prorrogar o pram, comprimindo a.>simo prazo para conclusão
da contestação, inclusive de qualquer recontagem POSleriOrque uma sentença no processo de
contestação poderia ordenar?
lnsatisfeiro de que todos os "VOtOSlegais" tinru.m sido comados, o supremo tribunal
estadual em seu parecer de 8 de dnembro: (J) otdenou que os resultados da recontagem de
Paim Beach, juntamente com os resultados parciais da recontagem interrompida de Miami.
Dade, fossem somadus às totalizações dos candidatos, uma providência que diminuiu a V:l.Jl-
tagem de B\l.Ih em 200 VOtos;(2) ordenou que todos os votoS em branco. cerca de 60.000,
fossem recontados à moia, inclusive o saldo dos "OtoS em Miami-Dade; mas (3) ordenou que
a recontagem fosse feita por técnicos judiciários por todo o eHado em vez de pelas jUntas
eleitorais do condado ou por representantes deitorais oficiais do estado; (4) recusou-se a esta-
belecer crirérios para a recuperação dos VOtosde cédulas danificadas mais especificas du que
a intenção do eleitor; e (5) recusou-se a autorizar uma recontagem de cédulas com excesso
de VOtoS,isto é, cédulas que continham votoS ou marcações interpretados ou interpretáveis
como VOtOSpara mais de um candidato para o mesmo cargo. Havia cerca de 110.000 VOtos
em excesso.
Essa decisão da Suprema Corte dos EUA foi suspensa no dia seguinte e reformada
no dia 12 de dezembro em B,.,h 1/('11# COIT. Uma maioria de cinco ministros (Rehnquist.
O'Connor, Scalia, Kennedy e lhamas) determinou que uma. ordem de reconugem ~ria uma
negação da proteção igualitária das leis. A decisão entendia que as demminações (I), (2), (4)
e (5) criavam diferenças arbitrárias no uatamento de cédulas de e1eiroresdiferentes. A tutela
jurisdicional normal nesse Ca!>O seria a baixa dos auras a uma inscincia judicial inferior com
inStrução para purgar sua ordem de características inconstitucionais. Alternativamente. a
Cone poderia ter especificado os termos de uma ordem de rccontagem que atenderiam aos
requisitos de proteção igualirária. Em vez disso, dedarou que a lei da F1órida proibia a reto-
mada da recontagem porque não poderia ser concluída até 12 de dezembro. É claro que não-
a decisão da Suprema Cone dos EUA só foi emitida na noite de 12 de de<.embro. Com a
recontagem encerrada, a vantagem de Bush de 527 VOtoSse manteve, tomando--o o vencedor "
dos VOtoSeleitorais da Fl6rida, e depois, quando os voros do Colégio Eleitoral foram conta-
dos em janeiro, da eleição presidenciaL
A importância do 12 dezembro se deveu a que este foi o prazo "pano 5eguro" sob a
Título III do Código dos EUA, a Lei da Contagem Eleitoral, que é a lei que especifica os pro-
~dimentos para a contagem dt' votos eleitorais. Cada estado deve votar em 18 de dezembro
e os voros rêm que ser contados em 6 de janeiro" Se um esrado nomeia seus membros do
colégio eleitoral aré 12 de dezembro, eles náo podem ser questionados quando o çongresso
se relÍne para contar os voros eleitorais. O parecer do Supremo Tribunal da Flórida no litígio
ekiroral parc~ ter coru;iderado 12 de dezembro a data final para escolher os membros do
colégio eleitoral do estado, temendo que a escolha fosse rejeitada pelo Congresso. Essas inti-
a {ssas datas n~o e'it~o £spetlfkada, na lei. Por coincidência, elas s~o as data> em 2000 eSCOlhida, pelas
di'po,içÕ!" da lei que estipulam O tronogfilmo para os estágios d. deôsJo e'pe<:iftcado, n.la,
~-----I
Direito, Pragmatismo e Democracia' Richard A. Posner CAP, 9 • Adjudicação pragmática: o ca,u BU5fl n'f5US Gore

maçóes foram a base para as dedsões da maioria dos cinco ministros em Bmh vnfl<! Corr de Eleiwral estipula que, se as duas câmaras não entrarem em a-ordo qu"nr~,'
, ~ ~"'u reso ,_,
uçao e uma
que, quanw à legislação da Flórída, a w:ontagem não poderia ~erretomada, controvérSIa envolvendo chapas rivais - dado o controle divi"', • de'
, • • u o
ongresso, um re5wta-
Dois ministros, Sout~r e Breyer. concordaram que a ordcm de r~contagem levantava o prodvel
I. . em Janelro de 2001, se não fosse pela intervenrão
~ da Sup"m-
.~ C orte-, 05 VOtos Q

problemas de proteçiio igualitária que l.'xígiam uma rcparaçáo legal, mas achavam que a re- e cnoralS atestados pelo governador do estado 5erão os únicos a serem COnt dOS
paração legal adequada seria enviar o caso de volta para o rribunal da Flóricla para elaborar ~ Tribunal da Flórida ordenou que Jeb Bush atestasse a chapa de Gore mas a ,os. u~remo
-h 'G !. ' ee se esquIvou e
realizar uma recontagcm apropriada. Três dos ministros da maioria (Rehnquist, Sealia e Thumas) atesmu a c apa c eorge \X, Bmh. O mbunal reagiu com desprezo e declarou sua atestação
opinaram qut', além da violaçáo da proteção igualidria, a ordem de r(contagem violava a nula e a chapa d~ Gor~ a única legalmeme arestada pelo governador. O gowrnador conti-
cláusula dI: "forma instituída" do Anigo II da Constituição. Soutc:r ~ Br~}'~r discordaram. nuou a se rebelar e, asSIm, duas chapa5 de membros do colégio deiroral tentaram dar votos
O~ ministros reStant~5, St~vens e Ginsburg, discordaram qu~ a ord~m de r~comag~m violava eleitorais da F1árida,
qualqu~r disposição constitucional.
As câmaras do CongreS5o, sendo cOntrolada5 por partido, diferemes, não conseguem
concordar na escolha de uma chapa. )l"em as cimaras conseguem concordar com o que acon-
Uma crise potencial evitada
te_cc se ne~hum VOto deito~al vindo da Flórida fosse cont"do devido ao impa5se perman~cer
O que teria aconteôdo se a Supr~ma Corte não resolv~sse o impa.5se das eleições em 12 nao resolvtdo. Gore ganharia porque tem a maioria dos votos eleitorais que !ão contados ou
de dcrembro de 20DO? l>so não ficou ~ e não esd - claro, mas é \~tal para uma avaliaçáo prag- O fam de. que nenhum dos candidatos tem uma maioria absolura desses VOtos jogaria a deiçáo
mática da d~isão prof~rida em Bwh VtrJUJ Gort:. Eis o que acomeceria na pior das hipóteses, para a Camara dos Reprcs<:ntames, onde Bum venccria1 A Constituição não é c1at" e a Lei de
qu~ não é fanti~tica nem m~smo altamente improváv~l. ~ontagem Eleitoral silenciosa a esse re5peito. A Suprema Corte dos EUA se recusa a intervir,
A r~contagem 5eria retomada em ]3 de deumbro, se a Suprema Corte (h.esse confirma- mvo~do a doutrina das ~ques[ôes políticas", de acotdo com a qual os tribunais ,e remSam
do a ordem do Supr~mo Tribunal da Flórida, e seus resultados num" de[~rminaçáo que Gore a soluClonar uma questáo. s~ sua resoluçáo tiver ,ido confiada a um Outro ramo do governo
era o vencedor pelo voto popular na Florida. Hoje se acredita, como observei no Capímlo 6, e s~lhe faltar a5 caraetcrJ.IlJcas de Uma comrovérsia '.UTlsdicionada 9 A Co . - _ .
d .. . nsmulçao poe a
que a recontagem teria confirmado a vitória d~ Bush. Mas isso na pressuposição de que teria ~on.tage.m os votos eleItorals na.~ mãos do Congresso sem alusão a um papel judicial e sem
.Iido conduzida de maneira neutra e cuidado,a como a recomagem realizada pelo Centro mdJcaçao de um padrão que um tribunal poderia usar para solucionar um litígio a respeito
Nacional de Pesquisas de Opinião para um consórcio de jornai5 durante um período de nove desses votos.
meses. Esta é uma pressuposição heroica, no mínimo por causa da exuema pressa com que . Em 20 de janeiro, com o impasse ainda sem resolução, um presidente em exercicio
a recontagem real tetia tido que ser realizada. Essa recontagem poderia muito bem ter dado 5erJa no~e~do, provavelmente uwrence Summers, o secretário do Tesouro.'(' A ordem de
vantagem a Gore. nome~~o e o porra-voz da Cámara, presideme P'(I rempo~~
do Senado, secretârio de Estado e
Em seguida, na pior das hipóteses, como esrou imaginando, o supremo tribunal es- secretano do Tesouro (não há necessidade de seguir adiante na lista, que cominua indefinida-
tadual sustemaria que Gore tinha de fato ganhado a eleiçáo e ordenaria que Jeb Bush, O ~~me)~ /l.1as qualquer um que aceite a nomeação deve renunciar a ,eu cargo, inclusive 11.p.lr-
governador da Flórida, atestasse que m VotOS dos membros do colégio eleitoral cmpenhados tlçJpaçao no Congress~ no caso do f'Orta-vOl e do .presideme P~otempo~e,I\ão é provável que
a Gore fossem os votoS a serem apresentados ao Congresso. Nesta data, contudo, como uma ne~ o porta-voz da Camara (Hasten) nem o preSIdente pro rrmpor~ do Senado (1hurrnom'l
recontagem em rodo o estado e um reexame judicial dela não poderiam ser concluídos num aceItassem a nomeação sob essas condiçóes, este último porque sua renúncia ao Senado d~ri~
prazo de uma semana, 18 de dezembro chegou e paswu. Não está claro se os votos eleitorais o.controle do Senado aos democratas. Madeleine Albrighr, a sectetária de Estado, era inel~-
dados após esta data podem ser contados, porque a Constituição estipula qw: todos os voros gJ\"el pala a nomeaçâo porque nasceu no exterior."
deirorais de'Vem ser dado, no mesmo dia, o que, em 2000, foi 18 de dezembro. Nesse ínte-
. J: verdade que o cenário que levaria à nomeação de Sommers pressupôe que um vice-
rim, a legislatura da Flórida, dominada por republicanos, nomeou uma chapa de membros
p:e.$ld~ntc não teria sido escolhido, já quc, se tives,le sido, ele se tornaria presidente em exer-
do colégio eleiroral empenhados com Bush. Ela fez isso confiando numa disposiçáo da Lei
CIClO," M;J.J;é improvável que um vice-presideme tives~ sido escolhido até 2U de janeiro A
de C--Ontagem Eleitoral que autoriza que a legislatura estadual escolha os membros do colégio
Vigésima Emenda estipula que, se nenhum candidato para vice-presideme receber a maio.ria
eleiroral se o procedimento estadual normal (a eleição popular realizada em 7 de novembro)
dos VOtos eleitorais, o Senado escolhe o vice-presidente _ m3.$, para vencer, um candidato
não tivet conseguido fazê-lo.
deve receber a maioria dos \.otO~ do Senado inteiro, e a divisão 50-50 no Senad" evitaria
A lei estipula que o Congresso recém-eleito, em 5eU primeiro dia (6 de janeiro de 2001)
se reúna em sessão plenária para a contagem dos VOtOSe1eirorais, mas que as duas câmaras Veja Ale.ander M. g:ekel, Tne L~Qsr Dl1nQerQ~' BranclJ: Tl1e5"p."!m~ (ourt "r tne an, 0/ Polin"rs 185.185
depois se reúnam em separado para deliberar sobre questionamentos a qualquer dos voto, (2nd [d. 1986); Posn~"nOla 3 .mna, em 182.184
eleitorais que os estados deram. (Esta é a natureza de uma legislatura bicameral; as duas w Veja id, em 137-139
n Em m.,U 1;\1'0, expresse; n!o ter <ert •• a em •• raçilo a se sua jnel'gibil1dad. pa.a a presidência nJo se es.
dmara.1 votam em separado.) A Câmara é republicana, mas o Senado e,rá dividido 50-50 e
tend.na ~O_C.,gDde pres,dente em ~.ercicio, veja id, em 138 n.l!3. ma, e'ta"" errado em oao te' c~rt.,.,
até 20 de janeiro os democratas o controlam em vinude da autoridade do vice-presidenrc de NJo anal"e, com CUidado 3 U,S.c ~ 19(e).
vmar para superar empates; pois Gore mantinha este cargo desde entâo. A Lei da Contagem n Constituiçao do EUA emend.da em ~x. g 3,

--_.~
.•.. -.
 ~.
,
Direito, Pr"gmatismoe Democracia. RichardA. Po,,,er
isso. (O vice-president~ não é um membro do Smado~, assim, não votaria para solucionar o
empat~.) E i5.\Ona pressuposiçá.o d~ que d~ alguma forma tinha sido resolvido qu~ nenhum
ar.ndidato teria obtido uma maioria dos votoS eleitorais, uma qu~stâo que provavelm~nte
geraria um impass~.
Qu~m se tornaria presidente em exercicio é, na verdade, um detalhe do ponto de vista
d~ d~idir quem se tornaria presidente. Nenhuma di~posiçáo constitucional ou legoJ.1 autoriu
a nomeação de um vice-presidente em exetcido, entáo não haveria ninguém para vencer os
empates no S~nado, tornando inceno, portanto, como ou quando °
impasse •••
m rdação à
presidênda seria resolvido. Todos concordam que a situação ná.o é das me!hmes; e a impor-
tânda de5.\e faro para Bush 1JCT1UJ Gore eslá no cerne da questão da adjudicação pragmática
levantada pela dedsá.o do Tribunal. Na pior das hipóteses em que a decisão evitada ch~ga5.\~
a acontecer, o quadragésimo terceiro president~ t~ria [Ornado poss~ após um longo atraso,
sem tr~nsição, com a autoridade muiro prejudicada, talvez em meio a amargura e gunras de
palavras sem preced~n(e> entre adversários, deinndo um rastro de suspeita tóxica d~ neg~-
ciaçócs encnncrtas e manobras corrupcas, ~ apó, um interregno perturbador da eçonomla
norte-americana e global e po5.\ivelmente am~açando a paz mundial,'.' Como a crise em rela-
ção à aprC1:máochinesa d~ nosso plano de vigilânda teda sido resolvida pelo presidente em
~xercido Summers? E outros grupos e potências ~strangeiro.; hostis teriam tentado nos test;lr
durante o interr.-gno? Imagine se os ataques terrurisJas aos Estados Unidos que ocorreram em
11 de setembro de 2001 rivessem ()Corrido em I J de janeiro, em meio ao d~bate ciusrico no
Congresso a respeito de quem seria o próximo presidente,
Os l"\'entos de II de setembro têm uma ouna significação para a avaliação de Bmh
vmus Gort:.Eles mosmulI que ar.tástrofes bizarr~s realmente podem ocorrer. A crise da su-
cessão presidencial pode muito bem ter sido uma ocorrência provávcl, se a Suprema Corte
não interviesse, como um ataque terrorista que mawu milhares de americano, em quesráo
de minuw~.
Urna baderna pragmática
O mal porencial à nação de permitir que o impasse da eleição presidencial de 2000 se
arrastasse a{(~etalvez mesmo depois de jandro de 2001 foi a caracteríscicamais impressionante de
Bwh llCT1W Gorc de um ponto de vista pragmárico, mas houve ainda duas outras face(;ls. Uma
foi o conflito de interesse qu~ todos os minimos da Suprema Cone tiveram ao panicipar da
decisá.o do caso. Os jui<.esná.o sáo indiferentes a quem StOUS colegas e sucessores provavel-
meme serão, e a id~ntidadc do presidem~ esd fadada a rnzcr difermç:a - atualmente, dada a
dependência dos candidatos presidenciais da boa vontade dos extremistas em SeUSpartidos,
~specialmente ~m questóes de nomeaçôes, provavelmente uma grande diferença - no tipo de
pessoa escolhida para premcher uma vaga na Suprema Corte. Os preside~tes tendem a p.ro-
por e promulgat políticas centristas, mas d:ío vantagens para a ala ~xtremlsta de seu partIdo
quando se uata de nomeaçóes. A oulta caraCferí~ticado litÍgio que apresemou um desafio ao
13 E~'eneiôlmente nessa, bases,WíllíamP.Marshall,'"lheSupremeCOUM, 8usllv, Gore, and Roughlu,tice",
29Florido StoteUniver>ity to",lIevie••.787.796-80912001),
concluique a SupremaCOMe e>lavacertaem
assumir<>ca,o,ape,ar de argumentarquea Cortede,er;ater confirmadoa ded~o do SupremoTribunal
daflOrida.Pomm,umaconfi,maç~oteriaperpetuadoo impa"e.
d
CAP.9 • Adiudkaç~o prJgm.itiCa:Ocaso Bush VN.lU~Cor!,
pragmacista foi a falta de um pomo de apoio óbvio na Conscituição para parar a recontagem.
Essas duas características acabam ~Slando relacionadas e as discutiremos juntas.14
Que importãncia deve ser dada ao.! ministro~ no conflito de intrres~es inerente à ~ua
decisá.o de quem, com efeito, iria fazer, apesar de dependendo é claro da cori1irmação do
Senado. llomeaçóes ~ Suptema Cone durame o~quarro anos seguintes o;cocorresse qualquer
vacância? Si os minis!ros comervadores apoia.,.,<:mclararneme Bllsh, como nzcum, seriam
acusados de partidarismo, como foram, e {}prestígio e, cOllSequentememe, a autoridade da
Suprema Cone sofreriam, como sofreram, apesar de o dano não parecer ser grande no longo
prazo.
O dano teria sido menor s~ os ministros conservadores conscguissem escrever um pa-
recer convinceme em defesa de sua posiçá.o. Nem o parecer majoritário pu mriam nem o
parecer coincidente do juiz-presidente R.rhnquist (apoiado por Scalia e lhomas) sao convin-
cemes. O parear majoritirio adota uma base (a cláusula de ptoteçâ<> igualicária da Décima
Quarta Emenda) que nao é nem persuasiva cm si n~m compatível com a filosofia judicial dos
ministros conservadores, panicularmwce us três recém-nomeados, que apoiaram o parecer
majoritário sem reserva declarada, apesar de escreverem separadamenre, Nenhum dos dois
pareceres discute o benefício pragmático de levar ao impasse, apesar de que, sem esse bene-
fício, é difícil entender por que a Suprema Cone concordou em a5.\umir o Ca.lO(a jurisdiçã.o
da Corte é discricionária), sem falar de por que decidiram como decidiram. A ferida auwinfligida
da Cone foi agravada pelo ato do ministro Scalia ao escrever um parecer não convincente ~m
apoio à suspensá.o da decisão do Supremo Tribunal da Flórida de 8 de dczembro.'~ Esse ato
lançou Scalia, o ministro elogiado junto com lhoma.l durante a campanha presidencial por
Bush c denunciado, de novo jumo com "lhomas, por Gore como uma upalavr:l códigon para a
oposição ao" direitOs de abono, no papel de líder de uma compiração conservadora delermi-
nada a eleger Bush. A ferida também foi agravada pelo tom dos dissidente>, principalmeme
do de Stl"\'ens, Scalia deve cer percebido que, se niio houv~sse explicação acompanhando a
conc~ssá.oda suspensão, golpes do parecer discordante de Stevens leriam atingido o ar. Ob-
servadores teriam suposto oue a Cone tinha motivos para fazer o que fez e, com o passar do
tempo, razócs plausíveis teriam sido conjectura das.
Os ministros deveriam rer se preocupado que futuras controvérsias sof-,tenorneaçóes à
Corte ficariam exacerbadas pelo partidarismo percebido da decisá.o? Provavelmeme niio, no
mínimo porque batalhas de confirmação amargas são prováveis por outras razócs _ rau-",s li-
gadas aOcaráter inescapavelmeme pragmático das decisóes constitucionais da Suprema Cor-
te, A adjudicação pragmática ~St:ípreocupada cnm consequências, mas em si não determina
seu pesu ou valência, Ela aceita que cada juiz, dentro dus limites do arbítrio judicial permis-
14 Paraumaan;;li,epragmáticade Bush v. Gore que chega~ umacondus~odi/erenteda minha,vejaWard
fam,worth,"'To00. G",otRight.Doa UtU"Wrong':/l, U,er',Guideto Judid"llawle5>nes,", 86Mirn>e50'0
Lo ••• R••.•.ie ••• 227(2001J.
15 foiconjecturadoqueScatiae'tova tentando"aumenta,o, cu,to<paraos mlni,tros'Dedianos- O'Connor
e Kennedy- de ,e InSU'girem lem reiaç~oa uma maioriatentativaem la"'" de r,~formara dec;,ãodo
S\lpremoTribuna;da Flóridaj,divulgandoque a ,u,pen,ão tinhao apoiode cincomin;,tro,.NMichael
Abramowie,and Ma.weliL Steam<,"BeyondCountingvotes:lhe PoliticalEconomyo/ Busll" Gore", 54
Vonderbilt Lo••. Revie"'1849, 1947(2001J.Estanão ~ umaconjecturapersuasiva,pois~ óbvioque a ,us.
pen~o, comofoiemitidapelaCorteemve, de porumminl>!ro ;ndividualmente,tinhaO apnioda maioria
dos ministro,.
,',
 :: 'l~ Direilo, Pragmati'mo e Democracia' Rkhard A. P",ner
sívcl (isto é, com o olhar dtvido, mas não submisso, para as virrudes das normas jurídicas),
dê scu voto com base em valores pe,,,oais, temperamento, experiências de vida .,ingulares e
ideologia. Muim antes de Rush ,,,"nuS Gor~. ficou entendido que a lei £\bricada peJa Supr,,-
ma Cone, cm especial, mas não somente, quando a Cone está imerpretando disposiçócs
vagas da Constituição, não "sd estabiliuda pelo tCXtO,pelos pr"cedentes ou por outras fero
ramerltas de julgamento formaJi."a. Os ministros d:l SlIprema Corte têm e exercem amplo
arbítrio, apesar de neg;uem basrame isso e Jingirem estar seguindo os ditames de princípios
.mreccdentemente esrab"kcidos rerraçáveis até o tCXtOconstiruci"nal. RI/f/; vamr Cnr~,uma
dec:iúo marc:adameme pr:lgm:ítica ap"iada por vários ministros de pr"rensóes disrimamente
formalislas (parricularmente Scalia e lllOmas), é só um lembrete do que deveríamos ter sabi-
do desde o início: qoe o pragmatismo é a história S"<;fetade nosso.; tribunais, assim como é
de nosso .,i.,tema político inteiro. É por isso 'llle a ideologia em vez da competência é o foco
das audiências de umfirmação aos candidatos àSuprema Corre.
Suponha (Iue, ao deliberar em relação a Bmh /ICml5 Core, os minisrros conservadores,
primeiro pondo de lado seU imeres.'e Olmo impróprio ou trivial de quem poderia ocupar a
vaga na Corte nos CJ\latroanOSseguintes, tinham decidido que o dano à C.orre derivado de
llm~ decisão percebida como partidário1seria maior do 'lue o dano à Ilação decorrente de dei.
xar o impasse ,em solução; essa determinação teria jusrificado a sua recusa de inrcr\'ir~ Acho
que teria, desde que d:l fizessea distinção entre a decisão de concedet avowção de causas pata
revisão, isw é, ouvir" ç.1S0, e a decisão sobre os méritos da questão, A jurisdição recursória da
Cone é discricionária e, por tradição, náo dá razão para çonceder ou negar a avocaçáo; nem
existe uma lei ou um regulamento que limite ou oriente o exercício da Cone d".','e arbínio.
A ausencia d~ padróes legais mnvida rawavelmeme a uma abordagem pragmática, como
A1e>:.allderBjçkd afirmou.'~ Se a Cone tivesse se e.lquiV:lcioda ui<e da eleição simplesmente
~e recusando a deferir qual'luer um dos pedidos de avocaçáo de calL~a.,prorocolados no litÍgio
da eleiçáo, isso não teria sido criticado com" iI~gal ou panid:írio, principalm"nre já que _ e
isso me leva à ten:eira questão p"'gmJtica apresenrada por Busl! t'frsUJ Cort' _ a Cons[Ímição
teve que ser esticada para tornecer um temédio juridico para Bu.,h.
Uma vez a avoeação concedida, nO entanto, a Cone deve seguir adiante para decidir um
caso sem se importar wm a provável popularidade de sua decisão. Não que a opinião pública
seja irrelev"nre para a lei. A5 preocupaç"es morais que inAuenciam muiras dec:i.lõessão, em
suas raízes, meras cxpr"S.'Ó"5de opinião pública durável. E, sem dúvida, em =,0-\ extremos,
por exçmplu quando a própri<l sobrevivência da Corre está em iogo, u arbitrio pode ser a
melhor pane da bf:lvura e do caminho pragmático correm a ,eguir. Mas, em geral, ~ busca de
p"puhridade pelos juizes é destrutiva da c:onfiança pública nos uibunais. O !Umo não é um
sistema de justiça popular.
Uma questão hiperpragmátiL'a acerca de R/uh IJfrfllI Go". p"de lançar outra IU>é ao grau
de abertura do rcsuhado da adjudicação pr~gmática. Se um dos ministros conservadores
aCl'L'<lit~sse
que Ilush .leria um pre"idente melhor do qu~ Gore, isso teria ;ustificado que de
vota.\Sl~p~ra p~rar a rewntagem na F1órida? A resposta é não.l7 As consequênci~s s1."érnicas
de permitir que a política partidária ínAuencie as decisóc\ d~ Suprema Cnrte .leriam piores do
16 8idel, nOla 9 ~dma, em 126.127, 132. Ele n.'io usou a pola"a "pra~m<i~co., p,eferindo lal", em principio
lermeht~do com prudencia, mas e bem pareddo com pragma~,mo.
17 Sob condiçoes americon(J5~pai, a ,e'posta talve, ~ve,,,, ,idodilereme na Alem.nha em j.nelro de 1933.
,e a intef\lenção judióallivesse evitado que Hitler fi",e nomeado Ch.nceler.
CAPo9 • Adjudicaç~opr"gmáti(~: O (,lS0 Bush veNIS Cor!!
que o mal dt ter que ralerar Wn m~\l presidente, dos quais j;í tivemos muitos. Os minisrros
que pensavam ser parte de SUJdescrição de c:argosubverter uma eleição a fim de anular uma
má escolha pelo eleitorado estari"m perrurbJndo <) equilíbrio de podere~ entre os ramos do
governo.
Se esta analise c.\tá correta, isso sugere que uma teoria sólid:l da adjudicação pragmática
inwrporaria elementos de "pragmarismo de regras", !.Ira t, delerminadas con,idefdções de
consequcncias dominariam complerammrr fora dos limites de decisão dos juizes. Isso e.ltá
impliLito nas regras que proíbem quç juízes decidam casos nos quais tenham um interesse
financeiro: as implicações financ:eiras de uma decisãu para o juiz estolaentre as consequéncias
de adjudicação que os juíll'S - corretamente - mmC(/ são aowtizados a con,iderar.1O
Só que i,so não é tão ficil assim; precisamo., distinguir entre as consequênc:ias pessoais
e sociais de uma decisão judicial. Permitir que um juiz baseie a dçd.<áo em c<'lIlseCluências
finan<.:eiraspua si mesmo, sua fomilia ou seus amigos possivelmente nao poderia ter cotlse-
quêneia, sociais (iSto é, gio!>ai,) benéficas. Isso seria incomparivel, pornnto, com um objeti-
vo judiei,,1 de deddir casos de forma a geru:l!i melhores comequcncias desse ripo. Porém, a
possibilidade de (Iue lima de<.:isãoba.'eada em c()ll.<ideraçáespolíticas, como uma prâerência
por um candidato a presidentç em relação a OUtro,poderia ter collSequ~ncia5sociais benéficas
não pnJe ser cxcluída. Ronald Dworkin defende 'lue esse reconhecimento torna oiadjudica-
ção pragmárica "um processo híbrido nO CJualos juízes decidem avaliando as conseql1ências,
caso a çaso, mas adotam uma tegra que exige quç eles deixem de fora as consequcncias mais
importantes.nLO Por "as consL>tluêneiasmais importantes", ele quer diztr, com refeténcia a
BUJh vcrsUJ Co"', 'Iual dos dois çandidatos daria () melhor presideme.
Existem diferçnças, no entamo, entre a análise dessas consequcneias pelO.ljuízes e a aná-
lise de reivindicaçón por uma S(lcC';sãopresidencial ordeira pelos juizes. Por um lado, OI juí-
zes não têm informaçóes de que pr,ocisariam para SCremcapazes de prever com alguma Certe7.-a
que candidato daria um melhot pre.,ideme. Provavelmente ninguém t"m. (Pense em quantos
e!eilOresde Gore fic:aramaliviado.<depois dos araques terroristas de 11 de setembro dç ZOO 1
de qu" Bush, em vez de Gore, Cra () presidente, ou Com qll~ frequência presidemcs com cre.
denciais e.lplêndidas, como os dois Adams, Gram, Wilson e Hoover, fracassam, enquanto os
de prmncs:;as modestas, COlltoTruman e Re"gan, governaram com su<.:ç.<so e distinç:io ines-
per.ldn,), Sabendo do absurdo de '" ministro.l se eM:lbelec:eremcomo selecionadores de presi.
demç." () público fic:aria,com toda r;lzáo, bravo ao descobrir que os juÍ7.l;stinham baseado sua
decisão em BIIS!J Vfr.sUJ Co". em .lua vbão de qual candidato daria o melhor presidente.lo E,
de qualquer fotma, s~a eleição presidenc:ial é uma loteria, que é a única simação em que uma
dcci,ão pela Suprçma CortC provavelmente determinaria o resultado, isso provavelmente ,ig-
18 Bem, quase nunca - o que é um, ,J.e,tênda comra a generali,aç~o logol, poucas da, quais Se mantêm
,em e""~ç;l"o. Sob a "regra da n~ce,sidade", oSjui,es podemjulg., casos p"'. os quai' ,e"om de outralor.
ma desqualificados 'e nenhum Outro iuj, e,ti.p.r disponivel pa'a decidi, o ca,o, A no'a 'nterior 3presenta
um outro motivo P3'a p~n,ar que "quase nunca" em ve, de "nunca" é a re,poS!o correta par, qualquer
proposta de limitoçilo da, con'ideraço •• ",s quai, umjui, pr.agmiltico pode ficar .(enlO,
19 Ron.ld Dworkin, "introduction", in A BadlyFlowt:d f/ectlon: Debotinq Bush V.Gore, the 5~preme Co~rtand
Am.ricon Democmcy 1, 40 IRonald Dworkin ed. 2002).
20 Obse,ve '!<Je n.o digo que as p.ssoa, ficariam ultrajada> pelo cMále, n~o democriit1co da e,colha do
pre'idente pela Cone, ja que e,lOu pressupondo que a Cone faria a escolha .pena, no <aso em que o
pro<essa eleitoral tivesse produlido o que 101.para todos os fins e propómos, um empate.
 ------------------------------
Direito, Pragmatismo e Democrada • Richard A_Posn», CAI'. q • Adiudiçaç~o pragm;í(icJ: o CaIO Em!> "efSU, Gore

nifica que /laO há muito a escolher entre u.I dois candidatos, eX (/11ft. Em contIasrc. os juizes Uma ouua razão para não equiparar pragmatismu a consequencialismo é que os juízes
podem fa7..er uma 3valiaç.ío rcspomávd apesar de n:io precisa da prohabilidade e gravidade de dL"Vcm decidir casos mesmo quandu as comequéllci"s são incomensuráveis no ~elllido de
uma crise na suces&:lo presidencial, já que essas (Coisas dependem em grande pane d" regras que não .se podem atrihuir pesos a elas. Um artigo de Michael Green enfatiza esse ponto."
legais complexas aplidveis a um impa,..;c eleitoral presidencial. Ele ressalta que o ptivilégio contr •• a aumincriminação, cujo objetivo é possibilitar que um
Mais importante é o pOntu ressaltado no Capítulo 2 - a divisão de trabalho entre as suspejro de um crime 5e recuse a cooperar com a invcstigação de su.a culpa, não tem pOnto de
parada lógico; com a mesma lógica apoiaria uma reC\lsa de fornecer uma amostra de sangue
difereflteS inslÍtuiçóes de governo. Os juizes interpreram c aplicam (e às Ve7..esçriam) leis, mas
para apoiar uma recma de confis5ão. Os tribunais, no entanto, traçaram uma linha entre esses
{) eleitorado, por meio de sua seleção dos membros do colêgio ckilOral presidencial. escolhe
dois ças01;, sustentando que a amostra de sangue pode ser obtida a força, mas não a confissão.
o presidente. N50 há nada de apragmátic:o em um repr~sent;lIJ{e ulidal se mamer dentro
dos limiles de sua autoridade - muito peJo comrário -, a menos que as C:Oll5equências sej~m
A razão, Green argumenta persuasivamente, é simplesmcnte que m juízes não querem tornar
dificil pegat criminosos. Este é um julgamenro pr~gmático, mas apenas metaforicamem~ de
cata~tróficas.
pude ser descrito como o prodmo de üpe.sat" as çnmequencia." já que o valor de permitit que
Uma ouua form~ de apre.senrar essa questão r: que as c:omequendas adversas de dar
as pe~mas se recusem a cooperar com invesrigaçócs criminais deles n5" pode ser dercrminado
coma de um tipo particular de c:omequências, como que calldidaw pode d~r um melhor pre- mesmo que de forma aproximada,
sideme, est:io entre as consequêndas quc um juiz pragmático pesará ao decidir um caso. Mes-
É curioso que Dworkin, que é bem c:onhcrido por acredinr que o~ juízes devem .1"
mo assim, podemo~ argwnentar que ames de decidir quai~ de~~as consequências pesam mai,
engajat em deliberação moral e filosófica - que deveriam basear decisóes em principios, que
em relação às consequências do candidato inferior se wrnar pre~idente, o juiz deve estimar
elc vê como tendo um caráter totalmente difereme de políticas, que estão no domínio do
as consequências de última situação tambem. Suponha que a5 com~quêndas socialmente
pcnsamento utilitarista (e assim do consequenc:iaJismo) -, illSine que a tomada de decisáo
benéficas de decidir o caso Bmb utrmr Gore de uma forma que elimine uma crise potencial na
pragmática deve ser sempre ronóequencia1í5ta em caráter. Como tenho me esforçado para
suce~s:io presidencial (j5tO t, deddir por Bush) 5ejam 10, as consequência~ adversas de permi-
explicar, nada no pldgmatismo decreta que a análise de cusro-beneficio ou maximização da
tir que as prefcrências dos juízes enuc os candidatos determinem o resultado de um processo
urilidade ou outros métodos wmequcnc:ialistas ser:io " único método legítimo de tom"d~ .I
sejam 12, mas as c:on.sequências adver.a~ de ler Bush c:omo presidente scriam 25. Emão a
de dec:isóe.s. A deliberação prática, como o próprio Dwotkin bem sane, e de falO in5isre, não
decisão a favor d~ Gore, apesar dc partidária na mmivação, tnia as melhore5 consequências
pode ser assim restringida.2l Os filósofos pragmátic:os clássicos não e!'am consequenc:ialislas,
gerais (porque 25 é maiot do que 10 mais 12).
não há motivo por quc os avatares da atualidade devam ser.
Tal abordagem pode rer feiw semido na República de Weimar nas vésperas da nomeação
Agora vamos complk:1t um pouco mai.' a quesr:io d" preferência pelos candidatos em
de Hitler como Chanceler, mas, na nossa situação, seria um erro pelo. morivos que indiquei.
Bur!, VerJll' Gore, supondo que o. juízes rawavelmente preferem um candidato a presidente
É melhor que os juízes considerem os candidatos de mérito igual. É claru que qualquer mi-
em relação ao ouuo, jogam a decisão na direção desse candidatu, mas ocultam seus motivus,
nistro da Suprema Corte que votuu pa!'a president~ em 2000 deve ter tido alguma preferência
desviando a indignação pública para o caráter panidário da decisão. Se a ocultação for eficaz,
por um d". çandidalOs, mas é possível ter uma preferência e não fazer nada a re~pd!O. não só não haverá i"dignação pública, retirando assim um peso da balança, mas também, se
Dwurkin quer que a adjudicação pragmática se adeque a uma estrutura filosófica, ann- os juizes estiverem Cetta> acerca de qual candidato ê superior e os outros farorcs que recaem
viando a distinção cenual a este livro emre pragmatismo filosófico e quotidiano. Pragma- sobre a ~ua decisãu são balanceados de furma equilihrada, o mérito relativo do, çandidatoi
tismo para Dwnrkin é uma espécie de consequencialismo, semelhame ao utilitarismo; uma pode parecer fazer pender a balança decisivamente em &vor do candidato p,eferido pelos
decisão judicial ê j"-'Tificada em bases pragmáticas por ler provado ter as melhore> romequências juízes. Mas acho que eles ainda seriam apragm:hicos ao basear sua decisão em sua opinião d".,
globais e, assim, todas as c:onsequências devem de alguma forma ser consideradas e pesadas. candidatos. A afroma ao principio de justiça c:orreliva, uma doutrina central da qual, comu
Porém, o pragmati5mo quotidiano, como vimos no Capimlo 2, não ê c:onsequencialista. (A vimos no CapílUlo 7, é que o merecimento pessoal do Iitigame não é uma base permissível
maior parte das versóes do pragmatismo filosófico também não é, mas esSól r: uma história para uma decisã" em seu favor, seria gldnd" demais. O uso de f:~tore5 pe~soais mesmo que.ro
para outro dia.) Ele se preocupa eom as consequéncias, porque são importantes para qualquer como clesempatadore.\ convidariam juizes a se extraviarem muilO pata fora das fronteiras da
decisão prática, mas não está vinculado a uma norma de consequencialismo. Um juiz, mmo confiança garantida em suas semenças. 1ss" complicaria o litígio, ampliaria perigosamente o
expliquei naquele capílulo, pode rejeilar um resultado que ele achava que produziria as me- arbítrio judicial, impulsionaria o nepotismo e o c1ientelismo e minaria a prevhibilidade da Id.
Ihotes c:onsequências, porque ele pensava que isso ultrajaria tanto as sensibilidades pílblicas Isso também destruiria a c:onfiança do público na neuualidade dos juíze." .e pressupormos
que não seria aceilO como lei válida. Sua decisão poderia ser ledeu:rita em termos consequen-
cialistas, com O ultraje a uma das c:onsequências, mas nenhum objetivo seria atingido com
t:>1redescrição; isso só faria com que a decisão do juiz parecesse mais mt:cinica do que era. O
21 Michael G'ee~, "The Par.!dox of Auxilia'Y Ri~ht" lhe Privilege a~ain.1 SeII.lncriminati'Jn and lhe Right le
critério do pt:>gmatista quotidiano de uma decisãa sólida é que seja a deci~:io mai~ rnoávcl Keep an<l Bea, Afins" la .er publicado em Dukelawleum"n.
a que os juízes padem chegar nas circunstâncias; e mlncar a inve~lÍgação pode 5er emint.'1le- n Pa,a uma e"elente .0,1II,e da que'l~a. veja O, Wiggin" 'Oeliberation .nd Proetical Rea,,,,,,", in P'{lrbco!
menTe razoável. Re"sMing 144 (jo,eph R., ed, 1978).
•I á
m: Direito, PragnlJ!Lsmo e D"mouaciJ • Richard A. Po>ner
CAPo 9 • Adjudicilç50 pragmática: (}ca,o 8u,h \'ersu~Cor" Im
nalisticamo:-nte que [) segrt"clo por fim vazaria _ [) segredo de que os juízes linham base~do SlIa
~todo poder político é innente au povo" em apoio a UJIl esforço desesperado de fazer com
decisão em comidnações parrid;irias e emao Itlll3ram ocultar {) 'jue tinham feito.
que cada voro cornasse era fragraote da democracia no Conceiro 1, com ma fone ênfase na
Além oi.'_'o, a adjudicação pragmática ficará <;om ha\ts ma;, seguras quanto meno, <;:00-
participação e de"'j" g.:-r"l, e numa forma quas<;>rou",eaUlliana, panicularm':-llle intransigen-
~rover:;os forem os valores não doutrinários tr31.;dns pua 5C relacionarem COm [) proce.'.'o te, enquanto a tnF.l'e dos republicanos na formalidade processual na vOlaçáo era fragrante da
adjudicalivo. Uma coisa é decidi, um caso com base na segurança pública ou mesmo na P[~'O- democracia no Con~eiro 2. l..,.mbre que a democracia dos .lChumpereriamo. nio Cc uma ide-
cupação p,íhlica com Uma 5uce~5jopresidtllcialnáo tesoJvjda~ roi., ambas são preuUlpaçõe, ologia da regra popular, mas .implesmetlte o conjunto de regras de base que regem a concor-
amplamente COJllranjlh~d~s - e uma outra para decidir [) (3.m com base (lU que nus!> ~erj" réncia por votos. Não que 11 schulllpeteri~no seia indifetente ao conteúdo des"'_, re[;J'as. Mas,
um pre5idellt~ melhor do que Gore. ao p<:mar o proce,.'O eleitoral baseado num moddo de jogo ou outro concurso. ele tem um
A aplicaÇ<ío de regras pode ",I um método pragmático de tomada de decisão legal. selllido vivido da importância das regras sendo estabelecida\ ante, de" jogo Ser jogado. No
Compare um padrão que exige que um juiz se desqualifique num caso em que sua imparcia- nOsso sistema político, as regras quc regem tanto competiçôes federai, quanto estaduais ,ão
lidade poderia ser ramavelmente questionada com uma regra de que de del'e '1eUJll1r;mllmte fixadas pela., legislaturas estaduais ames da eleição e administradas por repre\enrall1eS oficiais
se de"lualificar se dver Um interesse financeiro no caso, por mais leve que seja. N;;o seria e,raduais. 51::a.~regras particulares náo se harmonizarem com as lutas ideolúgic<tS dos demu-
apragmático prefetir a regra <,m relação ao padrão, mesmo que a colls"(]uência 1'0>'" ser '-lue °
cratas no Conceito I e, e.'pecificamente, deixarem de atuali7<1r desejo geral, is\o é ruim. "u
um juiz c<lpn e de fato imparciallivesse que se desqualificar em favor de um juiz menos melhor, para o schumpeteriano ira.,cível. bso e hom. o
pomo esst"ncial é que ele> se mantêm
capaz_ e imparcial. De forma semelhante, não selü apragm:hico - na verdade por todas a, fiéis. [máo 'e pode imaginar ministros comervadure- se aliando a repuhlicano> oão porque
taz,;es que dei seria eminentemente pragm~tico - preferir urna regra 'Iue juízes não rêm que preferiam Bu.,h em relação a Gore como pr.:-sidenre (apc,ar de indubitavdmente preferirem),
con"iderar quem seria" melhor presidente na decisão de Ulll litígio legal em relação a urna mas porque uma aversão insJÍmi,'a 11dcmocracia no Conceito I _ uma avcl'5ão que já o["er-
eleição presidencial em impasse a um padráo que permitiria que", juízes considnas.\em al- ''amos na reação desse. ministros aos ca.\o, de ace,.'" a cédulas discutidos no Capítulo 6.
gum farares nessa decisão. Nem seria apragmático Se reCu,ar reconhecer qualquer uma salvo Porém, como es,a aversão pode ser traduzida em bases de necis,j" 'lue ,eriam ardtas
a exceção mais eX('fuciamemente limirada à regra, o lip" d<:exceção que pode ler poupado a como hases legais? Ü pragmati,mo legal não permite que um tribunal diga q\l<;>está decidio-
AI<;>manha e u mundo que Hirler fizesse com 'lU<: um litígio 'urgisse em relaçãu à legalidade do um caso de um jeito em vez de outro porque é melhor assim. L~,o seria ignorar a, Iimita-
de sua nomeação como Chanceler em 1933. çóes do arbítrio judicial que se agrup'llll sob a rubrica da norma jurídica. Há duas abordagens
Porém, será que a.,<~imnão se perde uma oportunidade de oferecer uma ju,tificativa possíveis para o tribunal assumir. A primeira, 'lue foi a que a maioria incorporou, era a ral<io
pragmátie,a elaborada para não decidir casos sobre hases partidárias _ sendo u arguOleo[O que" recolltagem ordenada pelo Supremo lribuna! da Flórida negaria, ,e realiuda, a plOte.
simplesmente que é ~rrado que os juízes decid<trn caso~ nessas b,'e,? E~,e é semdhanre. ao çáo igualitâria da., leis, ao violar a Decima Quarla Emenda, fazendo di\finçôe, arbitrárias CIl-
arguOlenro, com o ':lual .,iOlI'~ti7.a bastame, de que perde-,e a oportun~dad~ .de renrar JU'<- tr~ e1eimres na eleição prt"sidencial da F1ôrid". VOlQ.\ em branco seriam recomados, ma, não
rificar uma regra eOmra malar pessoas inocentes mesmO quando ao faze~lo tfla aumentar" cidulas marcadas com mais de um candidato -o tribunal da FI6rida nem mesmo rentou dar
beOl-csrar social geral. com ba'e em que não seria realmente uma política de maximizaçáo da um motivo para faz~r eJJI1 di.tinç:io emre os eleitores. O, e!eilOre, que vot:lram em branco no
utilidade porque náo Se confiaria em nenhum represername oficial (Com poderes para faza Condado de Broward tinham us.d" 11m padr~o mai, liberal para recuperar voros das cédulas
tai, trnd('ojfi. Em ambos oS ca,os, e em mllitos Outros que podaiam .<crdados, ~ repu.gn~l~cia <:m braneu do que a junta de Palm Beach tinha usado. As tecontagens nesses dois condado,
moral a algum procedimento parece preceder, C01l10 acontec<:u, qualquer mOlJVO uuluansm pelo menos rinham se concluído. Ma.' O Supremo Tribunal da Flôrida declinou t"specificar
ou pragmático que possa S<:rdado a de. Neste POntO, o pragmatismo começ.a a p;ucccr a"us- um padrão uniforme para a recontagem de OUtro, 60.000 votos em branw por todo o estado
udor, por não estar ancorado em sentimentos humanos normais. Mas é só mais Um exemplo que estava ordenando, eXCClOo padr;;o de "inrenção do eleitor", que é irremediavelmente
de vocabulários paralelos, o moralista e o realista. Nenhum dus dois tem prioridade; meu vago quando se trata de contar campos mal perfurado,. O tribunal tornou outras dispari-
dades inevir;íveis atriouindo ~ tarefa da reCootag<:Ol a pessoas inexperit"ntC«, truncando o
objelivo náo Cc deslocar o primeiro, mas moslrar que as regras e inotituições básica" do sistema
jurídico c político americano são explicáveis em lermo, progmáticos. Nio estou interessado
direito dos candidatos a faz.erem objeçôes às decisões dos conudores e impondo prazos finai,
irreali,tas, apesar de compreeusivelm<:nte adequados ao prazo final do porro ,eguro do 12
em por qu~ achamos errado que juízes baseiem suas decioóes em bases partidárias; .leiam a~
dezembro ':lue pairava no ar.
origens pragmáticas ou não, há consequi'ndas que podem ser avahadas pragmatK,ameJl~e: 50
quero mostrar que não é apragm,írico de,aprovar tais decisões - desde que uma salda mmtma A ordem dtOrecontagem foi ridícula. Mas ela violava o princípio da proreção igualitária'
permaneça (meu exemplo de Weimar). A objeçáo a supor 'lue .im é que, embora a recontagem tive,se ,ido uma far.'a, a eleição ~m
si tinha sido uma far.'a no mesmo 'emido. Ela fui administrada de uma forma aroitrária que
Emre consideraçóes puramente pe.soais ou panid:irias, por um lado, e a prcocupaçáo
g,erou grandes diferença. emre os condados e provavelmente del\lro deles na percemagem
pragmática c()m uma cri,'e nacional espreitando, por Olllro, re,ide a~go que l'()(it' "jll~ar a
de cédulas realmeme registradas como votos. A recolltagem provavelmente n~o teria gerado
explicar o result"do de BlIsh t~nllS Gorl': a eRolha entre con~epções ~lVaJs_de democract;, A
um rem1tado mais próximo ao que uma eleição bem administrada leria gerado; mas é difícil
invocaçáo pelo Supremo Tribunal da Flórida da declaração na Comulluçao e$tadual de que
dizer 'lue tt"ria gerado um resu!udo pim do qu<;>a eleição rtal gerou. O problema subiaceme
 c
I
•••
II!\I Direito. Pragmatismo e Democracia. Richard A. Pmn",
CAP.9 • Adjudicação pragmática: OCJW 8U5h Vl.'lll!5Gore Im
Então l"5sn três ministros conservadores aderiram :I.um par('Cer do qual di~Ç(lrdavam~
t a descentralização da administração da eleição pata o nivel dn condado e até pata o nível da
Em caso positivu. isso traria para o primeiro plano uma faceta po:'fwrbadora do pragmarismo,
zona eleitoral, que, juntamente com uma atiwde geralmente inquieta por parte dos agentes
~ d.e que ~s "fins j~stificam os meios~ que r<:ss~ntc um dos mos populares da expressáo. Se as
eleitorais em relação aos dctalhe.1 da administração da eleição, causa disparidades arbitdrias
uniras C:Ol5;1S que Importam para uma decisão são suas consl'qu&m:ias, <'então a desoncstida-
na probahilidade de que o voto de uma pessoa realmente cunte. Não se pensou que esse pro-
~e -: que pode parecer a palavra cena para subsw:ver um parecer judicial que se pensa estar
blema fosse ch ••gar ao nível de uma negação da proteção igualitária e, como disse, a recoma-
mtelra~:ntc errado -, apesar ~e sem dúvida lastimável, se torna mais um fator no cômputo
gelll não teria agravado o problema, apesar de que lampnuco não a melhotaria.
da dCClsao. Mas taivel esta sep a man('íra çt:na de pensar a honestidade judicial ou, mais
Então sc a reçontagem era a nf'gaçá" da proteçijo igualitária, a implicação t que nosso prcds.ameme, a imparcialidade (poi5 ~ho[lestidadc~ rem conotaçóes financcir:LI irrelevanres).
sistema de administração de eleição descentralizada também é uma negação da proteção Um juiz com fr«iuência aderirá a um parcçer do qual de falO discorda. Ele o fará porque llão
igualitária. Relutante em aceitar essa implicaç50 de gtandes com;equência, da sua dec:isão, acha que um parecer discordante (ou, o que t funcionalmente o mesmo, uma willcidência
a maioria, ranto quanto disse, de que a decisão não teria importânc:ia como precedente nu no resllll<ldo, mas não no pareo:r majoritário) terá qualquer efeiro, ou porque pcn>3 que um
liligio eleitoral futuro.lllsso fez com que o pareco:r se mostrasse lOtalmeme ine5Ctupuloso pareçer di~ordante só atrairia a atenção para um pareçer majoritário de outra forma prova-
_ e lembre que os pragmatistas lambém acreditam no valor da norma juridiQ, sendo que velmente Ignorado, OI! porque, reconhecendo a indeterminação frequeme das leis, não eslá
um de seus dementos ê que as regras, inclusive regras dnermioada,., por tribunal. durante a çerw de que ~eu ponw de vi~(a seja mais sólido do que o de ~eus colegas, ou porque não acha
decisão de casos. devem ser gerais na aplicação, a fim de minimizar a subjetividade, o vjés e a a questão importame O basrame para se dar ao trabalho de esuever um parecer discordame
opressão. Também inescrupulosa foi a medida judicial de parar a r«ontagem. Se o defeito da e não quer encorajar OUlros juÍ7.es a discordarem tão logo haja uma provocação, ou porque
ordem de recomagem foi que seus termos negavam a proteção igualitária, a medida judjçial usou a ameaça da diMensao para obter mudanças que tornaram o parecer majoritário mais
natural teria sido insttuir que o Supremo Tribunal da Flórida reemilisse a ordem. De<::idir que palatável para ele. E5tes sã" julgamentos pragmátiços, julgamentos que repeti exaustivamente
a legislação da Flórida, implicitamente a jurisprudênc:ia da F1órida (pois não havia nada na em .mi~~a própria çarreira judicial, e tais julgamentos espalham-se pela redação de um pare-
lei eleitoral sobre esse assumo), proibia a recomagem após a data segura também foi inescru- cer JUdICIal rambém, onde o tato e a imparcialidade são oponentes frequentes. Essas mesuras
puloso, pois não havia jurisprudência pertinente. Havia sim sugestões feitas pelo Supremo ao prático devem ser vistas çomo sinais dt' uma forma sutil de corrupção causada pela sub-
Tribunal da Fkírida de que 12 de dezembro era de fato o prazo final de qualquet recooragem, missão às vozes prd.gmáticas: Em çaso negativo, talvez a decisão dos ministros çonservadures
mas essas sugestões aludiam n50 a qualquer norma da legislação da Flórida, mas apenas ao de aderir ao parecer majoritário em Brlrh 1~IIS GOl? ~ja defens:ivel mesmo que renllam lido
arbítrio judicial de formular um remédio jurídico apropriado e, ponanro, expedido cm tem- que tampar o nariz ao fa7-ct isso.
po hábJ1, pata a eleição remendada. A base do Artigo 11para parar a recontagem foi muiw mais forte do que a ba~e de pro-
O patecer majoriririo dCVl:ler sido um eSlOrvO particular para os três ministros ma;' teção igualitária e a recuS<! dos ministros O'Connor e Kennedy em adotá"la me surpreende
conservadores (Rehnquist, Scalia e lhomas). Como não ê verdade que esses ministros nunca como urna falha na condução judicial nos nf'gócios publiços. O Artigo Il t explicito ao dizer
tinham apoiado reivindicaçóes de negação da proteção igualitárja, não se poderia esperar que que o estabek-cimemo de regra, de bases para a seleção dos membros do colégio eleitoral para
fossem simpáticos a uma base de decisão que implicava que a adrnjnistl<lçâ.o eleitol<ll tradi- eleição do presidente de um Estado é a prerrogativa da kgiJlawrn do Estado. É ceno que
cionalmente desc:entralizada da naç50 fosse inconstitudonal. Mas aqui consideraçóes prag- não há indicação de quc a escolha desta palavra em vez de ~Estado" roi deliberada ou que os
máticas, apesar de wn caráter distintamente não edificante, emralll em cena de novo. Se esses criadores da Consthuição previram o uso do Artigo II para limitar o escopo da intervenç50
ministros tivessem se recusado a aderir aO parecer majoritário, ainda haveria uma maioria judicial do Estadn na seleção dos memhros do colégio eleiloral de um estado. Porém, desde o
para deter a recoma.gem porque esses três ministros em seu parecer coincideme declararam lempo de John Mat5hall, as disposiçóes constitucionais têm sido tratadas mais çomo tecursos
que a recontagem violaria o Artigo ll. Mas agora haveria maiorias pata tejeitar ambas:LI bases do que çomo ordens, recurso.' que os juizes usam para çriar soluçóes para problemas qne os
para deler a reconl<lgem. Os uh ministros mais conservadores, mais Stevens e Ginsburg, criadores da l.-onstiruiçáo não previram. O problema em questão era um tribunal d" país
teriam vOl<ldo para rejeitar a b:LIe de prol~O igualitária, e todos, exceto os três mais comer- intervindo para (possivelmente) mudar o resuhado de uma eleiçã" dos membros do colégio
vadores, teriam varado pata rejeitar a base do Artigo 11. A auroridade moral da decisão, na eleitoral nUllla eleiçáo presidencial do p<lis, mudando as regras de bases sob as quais a eleição
melhor das hipóteses limitada por caUS.1do conflito de imeresse dos ministros leria fiado tinha sido realizada. A intervenção çriou o cenário para l\l{;ls entre os poderes denno d" Es-
ainda mais enfraquecida pelo faro de que uma maioria dos ministros tinha rejeitado as única~ tado a respeito da escolha dos membros do colégio eleiroral e tal luta provavelmente levaria à
bases disponíveis para a decisão." nomeação de chapas rivais e, assim, ao ripo de crise que B",h wrms GI'rt" evitou que acome-
cesse. O Arrigo II inrerpretado como confirmando a pr ••rrogativa da Icgislatul<l do Estado na
23 "NoSS3Sconsiderações e,t~o limitlda, a, circvnstâncla< alvais. poi. o problema da ploteçao igvali13rla em delerminação das regras de base~ para a seleção de menlbros do colégio eleitoral numa eleição
proceS5o, eleltomi, geralmenTe apre5Cnta muitas complo,idade,', Bush v. Gore, 531 U.5. 98. 109 (2000)
presidencial do Estado estabelece uma linha data de demarcaçãu entre o~ papéis judicial e
(per curiom]. Seria mais preciso dl,er que o. mini,tros em particular qve ade'iram. oplniao m"jNilárla
n~o pretendem tratá-Ia como um precedenTe, ma, n~o podem e.itar que outros ministro., inelu.i.e ,eU' legislativo. Ao fazer iMO, evita que tribunais estaduais assumam o controle do destino de uma
,ucessore •. o façam. dei"áo mudando as regtas depois de o re~ultado da eleição ser conhecido.
24 veja Abrarnowicz e Stearn', nOla lS aclm •• em 1933.1940.
•
I
&I Direito, Pragmati,mo ~ [)crnonacja • Richard A. I'osner
(AP, 9 • AdjuJicoçJO p'agm;ítica: o caso 8u,h H'f5U5 GOIP ~

A base do Artigo 11 tem sido criticada como implicando que os tribunais estaduaí.\ Corre pode muito bem estar errada, mas llá" f:: provável 'lue esteja tão nrada a pomo de
aiu têm poder para im"rprcur a lei e1eilOra! de ~"U Estado a pomo de ler influência sobre prejudicar a autoridade da Corre, tornando_a alvo de escárnio, A questão q'le mais tarde di-
ekiçócs presidenciais, independentemente dto 'lu:io :lmhígua Ou crivada dt Jacuna5 ~ lei sej3,
vidiu 05 mini,tras toi Se n Stll'rt'mo 'li"ibullal da Flórida linha atravc).\ado~, limitaç&'.1 da lei
e nenhum poder para dedarO-Ia incomtituc;ona! indtptnd"IllClll ••llt~ d~ quáo patellt~meme
"POnto de opor ncq'ão ao Artigo 11. Esta é uma questão difkil, ma.', como arguJnelllei <"nl
seus termos violam prindpio.l constitucionais estabelecidos, sejam eles federais ou NtadllJi,. outro texro,2(, resolvê-Ia em J3vor da invalidação dos ordenamentos do tribunal da Florida c,
Mas nâo é klo que a ha~e implica. Os rribunais estaduais guardam seus podere.<; ordinário_" ;I.\\im, pardr a recontagem teria .,ido uma aplicação plausível do Anigo 11. Um parecer majori-
mas a Suprnna ('.-urle dos EUA eSr<l autorizada a imervir se, à guisa de interpretação. os tribu- tário assim mcontr:ld" com ênfase em falores pragmáticos reria sido Um e,'pécime defensável
nais eSladu"b rL-escrevcrem a lei deitoral, murpando a autoridade da legislatura, A diferença
do adjudicação pragm:ítica? T~l parecn podni~ ter "ido eSlruturado da .,eguinte ll1~neira:
entre "tfabaJho~ judicial interpretativo e usurpaJor sobre leis é ~Ulil, mas é esclarecido pela
(1) uma descrição total do perigo de uma crise na succ~,ão prc<idencial, um perigo inerente
comparação com a distinçâo estabelecida na lei de arbitragem trabalhista <."ntr<."
um árhitro
no mto dc que nem a Consrilllição nem a, leis promulgadas pelo Poder Legislarivo ou u di-
imerpr<."lando um acordo de dissídio c"letivo, por um ladu, e, pur outro, introduzindo 'uas reito consuetudinário estipulam um mecanismo para resolver uma controvérsia em relação
próprias \'isóes de jusliça industrial não levando em coma o acordo. A primeira po~sibiHdad<." a memhros do wlégio eleitoral numa eleição presidencial quando a Câmara e (} Senado ".io
{; a interpretação legitima <."esrá isolada do reexame judicial; a segunda, é usutpadora e ptoi. controlados por partidos diferentes; (2) Uma explicação de que o perigo {em mai, ciOJllce de
bida. A dislinçâo náo é entre interpretação e invençáo. A interpretação da lei é um I:"pectro
se materializar quando um tamo do governo, eomo o Judiciáriu, muda as regras de hales d,l
que vai do rígido, literal ou estreito, de um ladu, até O amplo, ftuuxo ou Hvre, de outro.
dtiçáo depois de a deiçío reali""da, incilondo as,im que um OUtro ramo (a legislatura da Fló.
Os contratos sáo interpretados de forma estrita, disposiçõ<."5 comtitucíonais vaga." de forma
rida) para nomear sua própria ch"pa de membro, do colégio eleitoral; e (3) uma conclusão
ampla. Um árbitro fica restriTO à interpretação e,treita. Não lhe é permitido introduzir SUaI
de que o Artigo lI, seção 1, cláusula 2, é um reCUHOdisponivel para obstar a cri'e da suce.'sáo
noções de juslÍça indu<trial. Náo por'lue tai.' noçôes de pi;lOO de fundo ~ejam e5uanha< à
evirando que tribunai" eSladll~is (ou, nesse ea.'O, OUlrns ramos do governo) revisem o c6digo
interpretaçáo, mas porque o escopo de mil autoridade interpretativa é limirado, O Artigo 11, e1eiroral do pais, 5eja à guisa de "illlctpretaçáo" ou de uurra forma. após a eleição."
seção], cláusula 2, pode ser razoaveiment<." entendido como restringindo os rrihunais eSla-
Tal pare.er teria privado os criticos da Cone de graude parte de sua munição. Os minis-
duai, de maneira semelhante,
tros poderiam náo t(.r sidn acusados de trair óllas convicçóes esrabek'eidas, por'jue nenlulfll
A interpretação que esbucei parecia exigit o apoio de rodos os nove ministros no pri-
dele.' nunca e,<creveu ou aderiu a um parecer que lida&'e com a cl:íusula de "forma insriruida"
meiro parecer no litigio eleitoral, o de 4 de dezembro.!' Uma decisão unânime pela Suprema
do Artigo 11, que foi a última (e a primeira) perante a Suprema Corte em Hl92/' e, como '"
visó<."sda cláusula não se dividem tom "liberais" e "u>nserv~d(lras", como as visúes da proleçáo
25 "Como "'8'" 8.'3t .,la Corte di,cord3 de uma interpreta,io do tribunal e,tadual de uma lei ~<tadu31, igualitária o fazem. Os minisrros rcriam d~"Sconcetrado tamhém Outros critico,. O pareçer
Ma, no caso de uma lei promul~ada por uma le~islalUrae'ladual apliciÍvelnão af't'~a$ a eleições para
rar~o, e<t.duai<. mas 13mb;,m, eleiç.'iode membro, do col;,gio eleitoral numa eleiç~o presid~n,ial, • majoritário não teria '!lIe dil~r que a deôüo não tinha e('ito de precedente, porque a ba.,e
legislatura nil<>e,t. "gindo "pena, sob a autoridade d"da "el" pelo POIlOdo Estado, maS em Yirrudede da decis50 ná(, teria implicaçóes para a administr~ção da eleição de modo geral. A hase du
uma con<:e,,~odireta de autoridade feila 'ob o Art. 11.~ 1. ci. 2, da Cons~'ujç.lodo, eSlados Unido,. l~"" Artigo lI. sendo esotérica, não reria dado a deixa para crítkas que o püblico em geral p",leri"
nessa di,posição, 'Cad" E,tado nome"r., da fOfma que a Legi,laturado me,mo in'truir. um certo Numero entender. Os forma1i.,ns leriam que ter reconhecido que a base tinha um fundamemo tex-
de Membro, do ColegioEleitor>l.igualao Num.ro lotJl de Senadore, e Rep"'scntante, ao, quai' o E'lado
lUal na palayra "legislatura" no Anigo lI. A base poderia eSlar persuasivameme n:lacionada
possa ter direito na Congre,so..: Ape,af de ele não tratar da me'ma questão que o requerente l~vant.
aqui, em McPherson v, Black~r, 146 U.s. 1, :15(1892).d"emos: '(Art,11.~ 1, el. 21n.lo.e lê Que a povo ou o, com o impedimento de uma cri.,e cena, Passar por cima do Supremo "fHhunal da Flórida
ddadio, nomearão, ma, que "c"d" E"ado nomeará", e ,e a, polavra, 'da forma que a l~g;,latura do me,- COm base no Artigo li náo reria sido lima afronta ao, direitos dos e,rados (que os minbtro<
mo in'lruir' ~~h.m ,ido omi~da,. parecer;. que o poder Icgi,la~vode nomea,;;o poderia se, que,~ooado comen'adorcs da Suprema Corte tenderam a favorecer no, últimos anos. E não teria havido
<om ê.ito na faita de qualquer disposiç~ooa constituição eSladual a esse respeito. Daia in'er,.lo de"",
esll'anhamemo na medida ;udiçi~l de parar a tecontagem, porque, se a ordem de recontagem
polavras,ape,ar de operarem [orno uma limitação ao Estado em rcla,ao a qualquef tentativa de circuns.
creve, o poder leg;,lativo,não pode ,er con,iderada como operando como uma limilaçãode"e poder em não tivesSl;' sido emitida, em vez de meramente dever rer ,ido conflguf:lda de Outra forma,
,i,' Ela' ';;0 e'pressõe, nOpa",cer do Supremo Tribunalda Flórid"que podem ser lida, como indi,ando náo teria havido oportuuidade para uma haixa do, autos para o tribunal da F!órida em vez
que ela inlerp,etou oCódigo EleitOlalda flófida 'em '''var em conla a proporção em que a Coo>!llui,:;Oda de uma reforma complela.
flórida poderia, de forma compativ.1<omo Art. li, ~ 1, d, 2, 'circun,crevero poder l.gi,l'hvo' O parecer
ahrma, por exemplo. que '[n'l medida em que a LegislaturaPO'''' promulgar Ici, regulando o pro<e"o
ele~orol. essas lei, ,ão válida, "pena, ,e não impuserem re'triçõe, "imoderada, Oudesnecessária," ao
direrto d. ,uli".gio' go",nlido pela Conslituição r"adual, O pare,er também onrm" que 'como a, leis el~i.
26 Posner, nal, 3 acima, ,ap', 2-3. P"ra Umaelaboraçilo "didonal de minha, vi,ae" veja RichardA. PO'OEr,
to,"" pretendem ladii(ar o direito de 'uff:igio, essa, lei, devem ,er interprelada' lileralmeme em favordo
"80,10v.Gore - Replyto friodma"",:l9 FlondIJ 510r. Univer;ity law R'v,ew 871 (2001).
d"eilo d. "010dos cidadão, ... [){,poi'd. ao"li,ar o parecer do SupremoTribunalda Flórida.de«obrimo' 27 Veja Po,ne'. nol" 3 .cima, em 15<5-161,
que h<luma incerteza considefá"el qU"n1'O àsb",e, preoisas para a deo,,"o ... Espeoincamente. não temo,
cerre," quanto" e<ten,30 que O5up",mo Tribunalda Flóridaviu o Con,muição da Flo"da "orno circun'- 28 A cláu,ul" de devido processo e'~pula"a um. fundamentaç;;Ocomlilucio,,"1oIternativapar" e,se a'!lu'
menlo. "Roubar"Umaeleiç;;oao revi,,,, a' regra, "PÓ' • elciçoo ler ocorrido ,e,i ••o equivalente a obstruir
crevendo a autoridade d. leghlatura ,ob o Ar!. 11,~ 1. cI. 2" Su,h •..P"lm Sea,h CounlVcanva"ing B<.J"d.
a urna de V01',00 e a outr", fr"udes eleitorais que priv"m o povo d~ ,eu dir.,to de valo.
531 U.S,70, 7(,.78 12[)()[1)lpercuriomllcitaç1ie,omiMa,l. 29 MePh"rson" Blacker,citado na nala 25 ",ima.
 Direila, Pragmatismoe Democracia' RicharclA. PO'mer
Um~ decisão base~da no Artigo II teri~ tido uma vantagem a mais, assim corno d~r a
Clinton a imunidade temporária qUI."ele pretendia no processo de Paula Janes leria tido de,
provave!mellle, gerar muilas consequênd~s para além do processo em questão. Não só por-
que o Artigo lI, seção I, cláusula 2, tinha um "scopo limi!ado, mas também POtqu" o pro-
blcm~ a que se refere ocorre muilO rat~mente. A única consequência de uma decisão basead~
nessa cláusula teria sido evitar uma ctise nacional iminente, A decis<Íoleria sido a perfcir~
represent~nte para a c~usa da adjuJk~ção pragmática. Perdeu-se uma gr~nde oportwlidade.
Os perigos do formalismo
A falha da maioria em Bwb Vf7J'l5 Gort em adotar a base do Artigo" foi um embaraço
particular para os dois ministros mais conservadores da Corre, Scali~ c lhuma'. Eles tinham
se desviado de seu caminho em parecnes e (no C.lSO de Scalia) em discurso., e artigos para
eslimular um conceito de adjudicaç.ão incompatível com o parecer majoritário a que aderi-
ram. O m~is severo crítico de Burh lJa~us Cor(', Alan Dershowia., deleita-se em ser capu de
citar ~ declaração de Scalia de que, quando de ,,",creveum parecer majoritário, ele Jjmi[~ sua
liberdade de ação:
Seo próximouw riveros diferentesfalOSa qlle minh~sprâen'nrios política, ou diretrize,
em rdação '0 resultado SI: opõem, ,erei capazde abandon",-me ~ ess:os prcrerê"d~l; eolll-
prQmeri-meeom o princípio regeme, No mundo realdo julgamento de ="os, moslra.
se ma;! l;miraç.1ojlldicialem :W.otarralproce<!imemodo que em anunciar que, "nosaldo",
pensamo, que a ld fi,j viohda aqui ~ deixando-nosli,'r", para di"'r 00 próximo caso que,
~no,a1do",n;;o foi... !! só anunciando regrasque nos eonfinamm a das ..'"
Como isso se harmoniza com a dechração no p~recer m:ljoritário em BlIsh vn~/I.S Gore,
ao qual. conludo, ScaJia aderiu relut~ntememe, que ~nossa consideração está limit<ld~ às
amais circulI5t5ncias, pois o problema da prOleção igualitária em processos eleitorais em
geral apresenta muita" compleJtidades?" Ele não apresenta, convidando assim a acusações
de hipoctisia, ou piur - a acusação de partidarismo de fileiras apresemada comra Scalia por
Dershowitz com base em provas suficientes, mas plausíveis o basrante para ressoar com os
:lffierieanos que já desconfiam de boa-fé dos representantes oficiais do governo.
O problema em que Scali~ se meteu com a passagem que acabei de citar ilustra o'
perigos do formalismo. Puucos juíz,,", americanos, principalmenTe em nívei, superiores do
Judiciário, em quc a indeterminação caracteriza lantos dos casos importames, s.1oformalistas
praticantes; e Sealia não é um deles. Um juiz que nio seja form~lista, mas se descreve dessa
form~, comprometido com a adjudicação baseada em principias e então adere ~ um parecer
sem base em principias, abre a possibilidade par~ ~cusações de hipocrisia conrra ele. E, ao
pensar sobre isso, a passagem de Sealia cit~d~ acima mostra formalismo em .lUapior fiICe,a.
Ele parece dizer que um tribun~l deve s<-'mpTeadorar uma regra infle){íve!nO primeiro ca,o
em que uma questãu se ~presenre,."" recusando a modificar a regra à luz de casos subsequen-
res que envolvem novos f~tu,' que podem mosrrar que a regra não era sólida, era ampla de-
mais, restrita em demasia ou ptemamra. Isso não soa como um procedimento sensível uu um
procedimento remOlameme descritivo de qualquer prática de minisrro da SlIprema Corte.
30 AnlooloSoalia."TheRI/leollaw as' law01Rule,",S6Univl'rsity o/Chicogo L"w Revil'w 1175,1119.1180
(19B9~.
citadoI'm De"~owlt:..nota2 .cima.em123.124.
• -------------.-
CAPo9 • AdjudicJç;;o pragmática: o ca~ 8usiI velSus Core
. U~a rauo por que Busb vasw GOr( t um caso tão controverso nos círculo~ acadêmicos
~o JHetro é que ele sugere, no fundo, que t"dar os ministros d~ Suprema Corte sáo pragma_
t~stas, se ~e~l que do upo que ,e enfuma em gabinetes. O pragmarismo, especialmeme do
npo quotidiano, nu semido que esrou lIs.1J1d"a palavra p~ra descrever os ministros _ sendo
~llIe nenhum deles, lenho certeza, [em o mínimo imeresse no pragmatismo filosófico _, é
tmpopular emre ac~dêmicos do direito, porque isso implica que náo há nada realmente mui-
to e5pec~a1,noraciocínio legal. Ele é só raciocínio prático aplicado a uma classe específica de
conrrovcISI.S e e.ngalanado num jargão especial. Os profe.l,nres de direito precisam conhecer
os processos e lets ~ ourros materiais canônicos a que os advogados e juíz.::sse referem, preci-
~m saber em o~tras pa!~vras como se expressar e se comportar daquele jdto específico. Po-
rem, seu conh:Clmemo e s.u~retórica não geram um emendimemo de conlO processos novos
~ev"m ser decldrdos. Para 1"0, um empreendimento pragmático, os professores de direito te-
n~m que saber muito sobte os fatos e a polírk~ do processo em patticular. Eles resistem a esta
conclusão, é daro. Se a maioria dos ministros ou os ministros discordames em Buril VffSUf
Gort estavam motivados por preocupações panidárias. concepções rivais de democracia ou
preocupações práticas sobre as consequências r~nto de uma sucessão presidencial remendada
quanto d~ a .Sl:p~e~~~Corte d~idir a eleição, nenhum de seus parecctt.'Spode ser explicado
por rc:ferencla a leI num senndo que um acadêmico convencional do direito, dis!imo de
um kelseniano comprometido, reconheceria.
A legitimidade democrática da adjudicação pragmática revisitada
Um~ ~escrição crua, ma:: não imelramenre inexata de Bush vams CO" é que a Suprem~
Cor~e dec.Jdluque.a Cone e nao O Congresso, um órgão eleito, deveria decidir qual candid~to
p.resl.d~ncraldeveria se torna,r presideme. Que.idei~ chocame - juízes não eleitos, com cargo
Vlta!lclO,escolhendo o presldeme e fazendo ISSOem bases doutrinárias, interpretativas ou
b~sea?~S em pre.cedentes! 5<:.o Arligo 11f?r~tec~auma base plausível p~ra parar a recomagem
na Flonda e, aSSIm,com efeIto dar a presldcncra a George W. Bush, i",o é persuasivo apenas
se mn gr~~de peso ~o~dado a pre~.upações pragmáticas com as consequências, para a ordem
e a establlrdade polmca, de permltlr que a seleção do presidente fosse arrastada aTéo POntO
em que o Congresso ted~ para faut ~ escolha.
No entanto, es.~adefesa do resultado em B"sh lJ(r~USGOl"(' só deve nos deixar contrafeitos
se pensarmos que a d~ml}cracia no Conceito I é a t~~)riaque deve guiar a Suprema Cone
ao deci~ir quesróe~ r_e1ativasà lei eleitoral. O~ sehumpeterianos quesrionaruo essa ~firmação
e su~crl que. os mlllr'tros conservadores podem ser schumpeterianos inconscientes, apesar
de.na? con'lstente,n:ceme. A forma precisa como o~ representantes oficiais que governam o
paJs sao responsabllJZados pet;inte a opinião pública e sujeitos a força.I de concorrênd~ não
é ditada pela teori<ld~ democracia. O que realmente importa é que os interesses do povo
sejam efetivamente repre,entados no~ conselhos do governo e, como resultado, que nenhum
representante ufid~1 tenba algo parecido com o poder, o athínio e a imunidade g07.adospor
monarcas antiquados c a.tualmente por ditadores. Que a Suprema Corte aClbe escolhendu o
fresi~cme ~ cada ,200 anos aproxim~damem" (a eleição d~ 2000 foi a priml'Íra VC'L em que
tsso,t1nha a.contec~do)não estabelece Umadivergência perigosa emre opiniio pública e desejo
oficr~l. (Vep os numeros da Pesquisa G:tJlup citados acima.)
O que eSraVaem jogo em Bush vasUr Gorr era tão imporrame par~ os democratas no
Conceito 2 como para demou~t~s nll Conceito I; eles só apontavam p~ra resultados oPOStos.
í CAP, 9 • Adjur!icJç.io rrJgrn~liCJ' o c.1SQ B<lsn ver;u, CO/f

Os democrams no ConedlO 1 enfatiz.am os mesmo.1 valores de ordem, estabilidade e uma su- anunciado~pores.lc([ibunaJ
. .. ' . EsSl","uiz,,'
. c ','
., com ,r~q\len(la d.'lverglrao em COmo eles interpretam
cessão óUJve dt" n=pre-.:ntames oficiais <jue a decisão em favor de Bush ~aralltia. E duvidavam u:n pnnClplo ç, em mn.,equê.nç!a, com que h,rça C;lolOviJKLllados a ele; mas quc a aml""ça de
que a escolha de Gan: pelo Congresso, se tivesse ocorrido, teria impul5ionado principios d~- rd"rma t~m algum aspecto diSCIplinador é inegável A Suprem' c: rt. .. ,
mocrJticos num sentido outrO que não o sentido ab>trato e náo pr3gmálico. O VOIOpopular me r um rrihunal d" instância s .' ..', ~ --o ~ nao esta ~U!elr<la reexa-
. ~ , ,.' , u'p'"nor c JS.menf,aqLlçce mUltO 5CLlcompromcti.tllclllo çom
e o voro do Colégio Eleitoral estavam também próximos demais para lOrnar a v;rória de Bush pnnCJplO.s. EsUl c a f~~~mta aO; (flllcm do pragmatismo, çomo Dworkin, que temçm que o
não demonática num sentidu prático significativo. recollh~çlmçnto . do cararer p"gmálico
. . d ~ a d.lUJ.lcaçaO
'd' elxana, os JUIZesa
.. .. dcrlv~. permltllldu
. , e
Na critica de Bmh !'flWr Gorre da adjudicação pragmática mais ampla, Ronald Dworkin ~e. faro cll.coralJmlo um arhltrlo Jtnplo qLlCtornaria o di'eito imprrví,ívd (' poria em pengo os
afirma: lJUganres Jmpo~ulatÇ.'. E.,~e.cav~~o ~apou do eSlábulo há muito t~mpo. A domri,,~ jurídic:a é
alg~' que um t.nbunal de U~lI~~ Jll;tJnci~ podc >empre (bem, quase 5~mpre) d,,"\CQmid~tat l' o
O, juízes não "lm'", legitimidade ,I<-Deus ou da escolha ou d. vontade dos governado. fara se ""' ~entJmeJllOS dos JUJzes e5tiverem .IufiôeJllemente ~nvolvido;. A
, - ,". "d c
respeitO O p =. ,
' rag
011d~ <U3suposta habilidade pragmática Oll .amabilidade inspirada, A únka ba,e de sua
l~amra n~o ~ ,pIOr O .q,uç (J IOr.ma!i;la, principalmente já 'lue, como tnf.nizei por lodo eslt
legi,imidade _ a ""i,a base _ í: a disciplina ,I" ~'g"mento: &eucomprometimento i",tiLU"
l~vro, O bon,' JUIZpra~n~;l\lco ~ons~Jcra a nunLll~nç;jo da generalidadc, nemrajiJade e previ.ibi-
d""ol de não fa,,:r n.da 'lue não Cl'lejam p,eparado., pan justificar por meio de argumcn-
ltdad~ da leI .bens SOCial.'cOIl;ld"taveis, ricos em virtudcs pragmáticas. Ele pode de [\lO lhes dar
w, 'lue satisfaçam, ao me,mo tempo, .lu", condiçôes básica,. A primeira é o ,incerídad~.
Eles té", 'lue acreditar, apó, b",c.~,em uma aLJtoanáli~e, qu~ e"es a'gumemos jU"ific.om um peso maior do que daria um juiz que tendesse a fozer "jusllça" a todo çusto.
o 'lue eles f.,em, ~ ele, dL"Vemficar promo,< ro,a fazer o qlle o, orgumemos jmlifi",m em , ~e!o menos o )Uil p.rJ~m:itic:o não s~ illIdiria ao pensar qJJ~ é O mesrrt d~ uma arte
caso, poste,io"., ~ '2lvn muito diferemes, lambém, quando Slla.'prop,ias prefe,éndas ,,\I ~sOLcr~ça que çapaGta os jU'zes a raci,ocinar a .uu modo até ~ resolu~áo de até as qLltStú~s
polí'ic:> pessoais estao engajadas de forma diferente. A segunda condição é a uan'paréncia. a.s maIS. compl,c.~(bs. Ele reconh~ccta seu caratcr comum - reconhecerá que não tCm um
0, ~'g\lmemos quc elcs próprio, çon~ideram oonvinçen,es devem ser C:<~l~meme'" argu- çanal d.JrelO "om a vcrJade, que ná" e
o or.kulo de Apolo e, portanto, náo é \lm mçro meio
mento.' 'lu, ele; apresemo'" para o público profissional e leigo em suas opini6cs, em talHo
transmlSSO' q\l~ se Lascia nas dççisóc~ púbJiGls tomada< a!hurçs ~ q"~'~ _'
detalhe quanto neçessá,io par2 permitir que ° públiw julgue ~ adequação e • pr<""Cs.<:l h' 'd . ,"" "m que a~sumlr uma
respon\a Ih a?e pe~~o~1 por ,ua~ deçi~óe., em vcz d" .'upor que sejam tomada,; num paraim
rmma desse, a'gumelH'" para si me,mo."
de formas legaJ~ p!aronKa5. Q\l~m é mais pre{(~n;jmo _ o dogmarisla ou o célico? Privado d'l
Há muito quç se questionar nesta afirmaÇáo (quc é um tipo de defesa para a dedara- au.t~confiaHç~ ?erada por.acredhar {Ill~ está dç posse do conhecimento revelador da ven:lade,
~áo quc <::ireid~ $udia), começando wm ~ua incapacidade de cxpliarr O que se quer dizçr o JU~zpragmanco .helaara em exerc~r 5Ua aumridadc juJidal com a satisfação c o abandono
wm "legitimiJaden. A palavta pode signifi<:ar aceitaçáo públi<::a de dec:isôes judiciais ou pode do. ÇfCnte
,. ve,dadclro. Nem sçmprc seri um ad,'udicaJor tímido ' john M ar5h.ll. . !'-,
a naO ~Ja. ,
cucunstannas
significar a.s condiçôes sul, as 'luais as dedsóes jlldidais dron" ~er acótas pelo público, Em é' çonfiguram
,. o papel judiçi~J, ~ as circunstáncias ffiLldam O fi>rlTIal.,'m"
' • v_n O'A '

seguida nos perguntamos por que, nUma cultura democrática, a eleição de juíZJ:~ (muitos uma esrrar gla pragmallça em alguma. çÍ,cunslâncias, o ativismo, çtn O\llra.'.
juízes ~stadu~i; ~ão eleito,) náo conferi,ia Icgitimidade, ~ pot que. numa s"dcdade em que a
cultura e pragmática, a rawabilidade pragmática das dccísóes dos juízes t O que o povo quer Lidando com a indelerminaçiío
do judidário, por que é ilegítimo para o jlldic:iárlo lhes dar ilso? Sc, a b .\~ torna inJ~termillada, ~m caw de ncce~sid"de, COrno Burh menUf Gore mo.,tmu
Quanto à sinccridadç e à rran.'p~rênda, Dworkin preci;a ficar atCntO para a considerá- ser pO",.ve~, o ,!ue se pode fazer, ,e é que se pode f".cr alguma coi"", para ~~t:tbilizá-la? Pms.ldo-
vel dissimulaçáo de muitos do~ patcreres jurídiws que de mai.' admira, mmo BrowlJ l>rnllf res Jo_ dlr~lto !aO ~I,:r~s ~uanto Carl S<:hmirr. Brian Simpson e Stanley Fish re<:onhecer~m e
Board of Ed"cafion, que, par" não desagradar os 5UIi.lra>, fingiu girar em torno não dos ma- a t~n\aO e~~re a pratica Jt\dlUal osrellsiva de Scalia e a prática judida! real enfatiza, que a busca
les do aparth"id, mas d~s supostas (olJsequénôa~ ~ducacion:lis de ""mias 5egregadas, (omo pda esta~JhdaJc d~e .focar no juiz, mois particularmentt no e"ndidara judicial, em vel de
mostrado na incondu;iva pesquisa em ciência~ sociais. Se a impardalidade ah~olut:l é um m d~utr!Jla, na teOrIa lnterpreraliva, ou nas "fillJSofias" judiciais. Sc1,rnitt, dc forma bizarro e
dever dos juí7,.es mais do que de 'lualquer outro rcpresentante ofidal póblim e ~e 05 parec~res ofen~JY~ p~ra ,nosso pad,ões, J>~,nsava~LlCo que () direiw alemão preci\ava era de profissionai5
jutídicos dislimulados sáo ilegítimos, H'mos tido uma crise de legitimidade judicial de~de dodlrcllo"rmcamcmehomogeJK~)s
fi - " ' " SIt!l<lç.1oaseral<:aw'"I ..
,....'alOmaeXpu.<aoI' d OSILl
. d emual'r<>-
'
MarlJ1lT) 11lTIUfMadi>on. ssoo. ,F~7.cndo ec~ ~o ~onceJlo de VoIIi.fgdJt Je Savigny, de afitmOlI quc LOda naç~o tillha
Quando foi a óltima vez que ouvimos falar cm transparência? Por que ouvimos do mi"
Um e~PlJ"Jra )...,.,1 Ji.'tmtlvo algo que JÜO nodi"
',,' .-,"0'": ' '. r-
<~, I.. J
~ '.' ~mlta o por '~gras; O -"'li cumpnmclllo
.
nistro &alia, quando falou que O c:omprometimento públiço de um juiz rum um principio tJ<1e-I:I.
qUt m JUI7.eSe Olllros profiSSionaIS do dJrelto mtttnalizas.o;em isso, para que tespira;se
a,raves
. dcles.
,. (Ele cOJl\idenva
, ,. o;_ ,'udeuo
,'" "',m"'O
~ - ,
aç., ÇOlllOt,trangclro;. ') S.nnpson atribui a ("oerên-
anunciado num procl"'~o romaria o juiz inc~paz de se abandonar a suas preferência~ pessoaÍ5
na do ",dlreJto comuel;udlnarJO
_H . ,. mgles mm ,.a homo<><'lJcldade
'" cu 1!lliaJ'd o; jU17.e5
.. .
que () Criaram
ou políticas no próximo caso. Scalia cslava f.rlando na primeira pt:S;oa. Mas vimo; que, em
Bu,h f~nU$ Gore, elç .solrau as rédeas do principio sem comentários. Os juízes cuj""' dec:is~ e a d mmlStraram,
________
e FlSh :nnblll tal cuerenCJa COm nosso direilo com 'I ç\l 1[Ufa pro fi'SSIOnaI
o

estão ~ujciras a reexame por um tribuna! de in~tâllcía superior se semem vinUllado; a principio~
V~iaWilliaOlE, Scheurrma". C"r!Scnm,tl: Tn~ End "J l"w 17, 126-128.131119991_
B""n S,mpson, "The ("omm"n law.nd legaITIloo'Y", i" legal TneuryondCommonLaw o I""'., ,"
Oworkin,nota 19 acima, em 54-55 (énfase no orlginall, 19~6J, " ,,' 'am w,mn~""-

~ .7 • ~.
 Direito, Pragmatismo •• Democracia' Richard A. Posnf'r
dos advogados.'" 0., traços enfatizados ,,;to distintos da competência profissional. apropria- t.
do, portanlO, que os Senadores preocupados com resultados judiciai, orientem o processo de
confirmaçáo para a ide<)logia dos candidatos a cargos eletivos em Vel de só à sua competência
profis.sional.
Contra os pragmatista" ScaJia argumentou que "se o povo passar a acreditar que a
Collstituiçáo náo é um texto como qualquer outro, que representa não [) que quer dizer ou o
que se considera que qut"Íra dizer, mas o quI." dn'( querer dizer .. , bem, então, eles procurarão
qu~lificaçôes que não a imporciaJidade, o julgamento e a per5pieácia própria dos advogados
naqueles que escolher para interpred~!a.";j Discordo de.lte argumento sob doi. aspectos. Em
primeiro lugar, ele descrevI." como uma possibilidadl." futura o que é uma realidade atual e para
a q[J.;l1o voto dI."Scalia em Bmh li(rm, Go,"" C seu parecer em apoio à sU.lpensão da ordem dI."
reconragem do Supremo Tribullal da Florida contribuiu. Em segundo lugar, ele pressupóe
quI." um juiz permitir que sua ideologia influencie.seu comp0lTaml."mo judicial ê incompatÍvel
com a imparcialidade, o julgamemo e a perspicácia própria dos advogados. Obviamente nao
é incompatível com 05 dois últimos atributos, mas tambêm não é incompatível, com a impar-
cialidade. A imparcialidade judid~l não é a manUlençáo de uma tabula rasa. E a capaddade
e a boa vontade de pór de lado consideraçóes ilegítimas, tai5 como a auatividadl." pessoal da5
panes, sua rdação financeira ou familiar com o jui7. ou .lua próprio preferencia partidária. A
ideologia, no sentido de ,.alores morai, e políticos que transcendem o mero caráter pessoal
ou partidário, não é uma caracterlstica ilegítima, ma.1 inescapávd do julgamento legal, prin-
cipalml."nte no caso de tribunai.l de recursos, acima de toda Suprema Cone, O ministro Scalia
pensa que sua nomeação para a Suprema Corte pelo presidente Reagan se deveu unicamente
à opinião que as auroridades nomeantes tinhanl de sua imparcialidade, de .leu julgamento I."
da perspicácia própria dos advog:Jdos e de forma alguma a suo idrologia?16
Apesar de a ideologia de um candidato íudicial pelas autoridades nomeantes e confir-
madoras seja adequada, o objetivo não deve ser criar um Judiciário homogêneo, e não apenas
por motivos deweyanos, Paradoxalmente, a diversidade é o caminho mais seguro pora a es-
tabilidad •••na., condições prevalecentes no sistema jurídico americano do que a homDgenci-
dade. A sDdedade americana não é homogénea e n:ío estamos prestes a torná-Ia homogênea,
34 Stanley fish, The rrouble ",!Ih PrinCipie295, 301-305 (1999): Fish,TIle,e'sNo Su"h Thing as Fru SP!'n:h
and 1I's(l Good Thing, Ta<>
22S.230 (1994):fish, 'AlmoslP"'Ematl.m: Richa,dPo.ne,.s Juri.prudenc:e', 576
Uni.ersity 01 Chicago law Re,ie", 1447, 1463, 1473 (199). Mas nllo concorda com como flsh entende a
cultura profissional.RichordA. Posner, The Prob/emanes alMaraland legol rh~ry 275.280 (199g).
35 Antonln Sealia, 'Common-LawCourt. in a Civil-lawSYSlem:lhe Role01 United Slate. Fede",l Court. in
Interpretlng the Con;~lu~on and la ••,', in AntonlnSealiaet aI.,A Mortetol InterprelOriOfl:federal Courl
ondlhe Low 3, 46-47 (19971(ênfase no orisinall.
36 Não se pretende que 1"0 seja uma critica. Con,idero a nameaçao de 5caliammo tendo sido notável. No
entanto, concordo totalmente Coma afirmação de lern ?e'e!tl que "as vi'õe. IdeolóEica.que ancoram
e 8uiam a. deci,aes Ide .\.calia]foram e;colhid.s pelos pali~ooseleito, que o sciecionaram, o presidenre
Reagane um senado ca<>P<'ra~vo <.abiamprecisamenteo que estavamobter>docom a nome.açilode 5calia e
ete raramente o. su'preendeu ou desapontou,- lerrl Jennin8s Perett!, "Doe, Judieial independcnce Exi.!?
lhe lesson. 01Sodaf Science Re.careh-, in Jud/rlollndepeMence 01tile Croosraods: An Inlerdi.ciplinory
Approach 103, 114 (Stephen B. Bu,b.nk and Barry Friedman ed" 2002). Perettl re<:onheeeque "a vela
liberr:l,lade Sealiase reve!(luem aigun. caso; baseados na PrimeiraEmenda. Noaltoda li'ta de desapon-
lamento. para o. conservadore, provavelmente e,t30 .eus parecere, em ca,os de queima da bandeira.-
101. em 126 n, 6, DUlfosexemplo. da """ia libertátia de 5<:alia"podem ser dado., por exemplo ca$Osenyol-
vendo a Quart. Emendalbusca e apreens~o) e Odireito da sexta Emendade réus em processos c,iminai.
se mnl'onta'em com a. te,temunhas contra el•• ,
CAPo9 • Adjlldicaç~o pragmática: o oso Bush \(f'rSU5 Core Im
CDmo Schmin ralvez tenha querido que nós h7éssenlOs. Nem estamos prestes a destituir os
tribunais de seu poder de decidir casos que 5ejam políticos em Vel UI."mnameote técnicos.
Ne.lSas circunstâncias, um Judiciário homogêneo em formação, género, emicidade e outros
fat?res que, realisdcameme falalldo, influcnciam o julgamemo de questões de altas políticas
Sl."na um desastre. Isso seria não repreSentativo, cego a muitas queStões imporrames, iI deriva
da cultura geral, muito pos.,ive!meme eXtremo e, sob todos os aspectos, delicieml." em au-
toridade e até em legitimidade. O único meio prárko de e.ltabiliz.ar a Iri em nosso sistema
é, como sugeri no Capitulo 3, maMl."r um Judiciário diverso, por analogia com estabilizar a
caneira de investimentos dc uma pessoo por ml."io da diversificação. E5sa abordagem acarrefa
ser realista no momenro da nomeação e da confirmação judicial:l respeito do curso provdvel
do julgamento do candidato, um curso que n:í" pode ,er previsto a partir da, exonerações de
respollsabilidade de ~ativismo" que se tornaram uma parte rotineira do ritual de confirmação.
Um Judiciário diverso promete um grau de estabilidade, previsibilidade e moderação _ ape.'ar
de a manutençáo da diver.lidade judicial dl."pender de um revezamento regular de presidemes
democráticos e rl."publiçanos, o que é cloro náo pode ser garantido.
Deixe-me acresCCntar que um Judiciário diversificado mio seria um Judiciário compostu
illteiraml."Ole de juíu:s comprometidos com o pragmatismo legal! O formalista (ou qua~e
formalista - não acredito que um formalismo pleno seja remotamenrl." faerívcl no nível da Su-
prema Corte) traga algo de valor para a mesa de discussão judicial, a saber, um compromisso
com as virtudes das normas jurídicas quI." provavdmemc é mai, fone do que seu congênere
pragmátiCD, um compromisso que ajudará n tribunal como um lOdo a dar o peso adequado
às comequências sisrémicas de dcrisóes judiciais. Prm<lVclml."OlI.",mas náo certamente, mais
fOrle purque o zdo do formalista em corrigir erros legais, sendo o conceilO de erro legal mais
vívido para ele do que pa ••• o pragmatisra, pode excoon seu comprometimento com a st4n
tUcúis e outras dimensóe., da norma jurídica que esrímulam a continuidade. Porém, mesmo
o zelo amplia e diversifica a carteira de abordagl."lls judidab.
Voltando pela última Vt'Za B"sh vaw, Gore, con5idero o caso, na melhor das hipótese.,
uma decisão queslionavel e, na pior das hipóteses, especialmeotl." se focarmos nas Opillióes
reais e não no fundamento lógico melhor possívd para a decisão, uma decisão mui", ruim.
Mas e daí? Uma dl."cisáo ruim oáo pode ser boa? Se essas quesrões retóricas soam paradoxais
até o ah,urdo, considere a confis.láo recente do professor Sanford uvinson de que ~o parcret
dI."Marshall em Marbury (v,'n",- Madi.<onJ não é mais defensável do que O per mriam (uu
a eoncord~nda) em Bush ')("rJUS Gore", e de continua com a ob.,el"Vação muito pertinente
dos e1emeOlO.l de conflito de jllleresse na participação de Marshall em Mllrbllry.31 Porém.
Marb"ry é uma grande dcrisão e Marshall u maior juiz-presidl."nte de nosso história. Como
a comparação dclibl."radameme provocativa de Lcvinson dcmonsua, os critérios dos profes-
sores de direito para dizer que uma dccisáo é boa ou ruim não se harmonizam com novas
I'
decisões, mas o direito aml."ricanu é, em grande medida, o resíduo dessa, decis.ó<:s. Sed quI." é
porque o direito constitucional k muitos Olllros direiws também) existe para além do certo
e do errado? Eis o quI." o profe5.l0r Levinson diz:
37 Sanford 1Kvin,on,.Bu.h~. Gore ~nd the french Revoluhon:A Terrori.t Li" of Some Ea,ly L.ssons', low
ondCanremporaryProblems, Summer 2002, PI'.7, 19.20, Levinsonobserva.o conflilode inlere.,;e. aboa--
Imamente noUvel ap,e'~ntado p.la lente da deei.30 de Marshail.obre a situação legal de um mandato
que ele próprio assinou, mas nãoent'cEou. Marbury,enquanto ocupava Ocargo de ,,'cretário d. E>tado
de John Adams, Omesmo cargo agora ocupado pa' James Madison." 101, em 20.
~ Oireilo, I'fa~mali,mo c Democracia. Rkhard A. Po~ner

••• 00 ••••••••••••••••••••••••• 00 •••••••••••••••••••••••••••••••••

Advogados comtilucionai" sejam de, prati(4'lIe" ac,di'mico, ou juíze" parecem ,emir
rebtivameme poucos rc>tri\'õcs no tipo de atgumento 'lLie de,ejam defender ou e"<1",,",,
Estou <Arto d,. 'lue f mai, difícil reconhecet um "argumemo frívolo" no direito rot1stilu" 10
cional do que em qualquer outra área da ao:lli.,,, juridica. Quase todo> os anali,ta, c"",[i-
tl!cionai., em rdação a btos brutos, parel.,rn compromeüdo, com uma teoria de fUI/> de
"finais fdize,', pda 'lua! as habilidades de uma reswa como manipuladora ".tórica <I"".
~m{){laliJades do "-tgumemo legal ,0.0 dedicada, a aleaIH;at ,..""l[ado.< ,ari,fa,órios.'"
Fins versus consequências
o <;aráter vago e a idade (agora, não quando Mdrb,,'"Y foi decidido) da Constituição e
na análise da Primeira Emenda
as consequi'ncias e as c:ontrovér"ia' políticas e sociais que os lirigim C<lmtilUcionai, produ- Gil
zem, exerCem uma pres.são sobre os juízes que desarmam seu c:ompromisso c:om valores da
alta buroc",cia que moldam a nirica profissional. en'lualHo disrinra da crilica polúÍC'.a, do
comportamento judicial. Parece que um juiz ruim pode ,er um ótimo mini,tro da Suprema
Cone e '-lue um juiz bom, um ministro indif<:rente.
Eu di"e que o pragmatismo é a hi,tória sectna d~ nossos nibnnais <.Juanto a nos.'o sis-

O
bservei em capítulos anrerinre, que muitos proces,os constitucionai, empre-
tem~ políti<:o em geral c letlninarei esre c:apírult> obscrvando qut" é também a história secreta gam um teste de "balanceamemo~ 00 qual as consequência. especíliGLI ao pro-
de como os americanos veem 0.1 tribunais _ o que na" i: smprccndeme se o pragmatismo no
ce5..'Oque favorec~m um resultado são p~sadas ~m rdação as consequênci~s
sentido quotidiano do rermo que estou enfatizando for, de f"o, a ideologia política ametica~
específica> ao procel,\{) que favorecem o result.do oposto. Uma da.I ár"".' nas quais e'';3 ê uma
na fundamental. Pode-se supor que o remendo que a Suprema Corre fe7. no litígio deitotJi
abordagem produtiva ê o direito comtitut:ionaJ da liberdade de expressão.' Joo Rubcnfdd Jis-
- a esoolha da base errada de de"c:ísào, a deresa de Sealia da suspemão e"o tom pungenle de
corda.1 Ele se posiciona c:omra a abordagem do "balanceamento c:usto-benefíeio~ em qUeSIÓes
alguns pareceres dl.,c",dantes'" _ o r~mendo que armou De"howiu e OUHOSetÍticos - pode-
de liberdade de expres'i.áo,-' comigo como porra-voz,' uma abordagem que rejeita o balanc:ea-
ria ter manchado a reput.çao da Cone aos olho, do povo, Nem tanto, Em junho de 2000,
menW em favor da investig"Ç<Ío para fim Icgi,b{ivo! ou reguIJtório, ("propositivi,m,n. Para
apenas 47% da populaçao tinham "uma boa" ou "bas!ante~ confianç. n~ Suprema Cone.
determinados "processos de paradigma) - pelos quaü de ~e refere a imcrprctlçócs constim-
Um ano mais {arde, seis meses após RII,h vemlf 6tin:, esse nÍlmero tinha se devado para 50%,
cionais hoje uniformemente ac:eitas como válidas -, ele inrere três coisas: a Primeira Emenda
colocando a Corte atrá, apenas dos militare5, da rdigi:ío "'ganil.ada e da polícia na lista de
pmíhe ",da a regulaç.âo quc prerenda limitar a expr~ssão de opinião ("ninguém pode ser puni-
instÍluiçé>es que o, entrevi'lados rinham que analisar na PC'''luisa, c à f"'nte da p,e,iJ~ncia
do por se expressar nwna que,tão de opinião"),~ independcntemente das consequências, que
(47%), do sistema medico, da mídia, dos negócios, do trabalho e do Congresso (26%),'" A
nilo são tão prt"Visra.': e isso rambtm permite asserções filClllair falsas a s~rem punidas.
Cone evitou uma possível crise na 5UCe~aO presidCJ1dal. O faro de ler feito isso com uma no-
rávd falra de finesse jurídica, provoc:ando a ira do, mantenedores da chama legal. incomodou O comrasre entre a abordagem de Rubenfe1d e a abordagem pragmárica é rígido e pro-
poucas pe.",,"" no mundo reaJ. ''A evidência [empírica] ... náo apoia a reivindic:aÇ<Ío de que o poreiona os estímulos para este capítulo e uma oportunidade para c:ontinuar com o projero
apoio 11[Suprema] Corte depende da crença do pt'tblic:o na imparcialidade e na independêo" iniciado no.< Capítulo., 6 e 7 de rdacionar o pragmatismo leg~l com a análise econômiGl du
ci~ jndicial. t.
raro encontra, m~,mo uma lllaiol'Ía de americJnos c:oncmdando "lue 3 Cone direim7 e brincar com alguma., variações a mais para alguns dos tema.<.do livro.
não t tcndenciosa ou que da simpbm<:ttrc segue a lei."" A reação públicn a 811,h 1I('r$1I, Gore O conceiro americano de liberdade de expressão apresenta um desafio para o pragma-
é mais um passo na confirmação d~ evidénci3 empírica, rismo porque, como a "democracia", é um repo,itório de gr3nde parte da retórica não prog-
mátic:a. f a e~si'nci~ da "rdigião civir americana, um lermo bem escolh.ido pata transmitir
o fervor moralista com que ~ liberdade de expressáo é celebrada. A liherdade de ~xr ress'(] ê
frequenremenre descrita c:omo "~bsolura", mesmo como ~s~g,ada", como o mais importante

,, Veja.por exemplo, R;chardA. Pooner,F'/}fItie(', of Legal Theory, cap. 212001].

ld. em 11 (nol' de pe-de-p<igin.omil1do).
Um. lorle critica do deci,.o. no enl<lnl0,caracter;,. multo bem o, pJfeCere, dis<ordonte, dp SI.lIens e
Gi",burg como .colérl<o," e uma falha de aulownlrolo. (.,myO. K'Jmer, "The Supreme Court in Polimo",
in The Unfimshed fiecrion of 2000, em lOS, 1461JackN. RallOkeed. 2oo1!,
GallupO,~anizol1on,.Conhdence in In,tilubon,., June 8-10, 2001.
" Perelti. nota 36 acima, em 118. Veiot.mbem Terr;Jenning' Perenl, In Defeme of" Poliliwl ["urr. copo6
" 11999).
Jed Rubenfeld,"The Fi"t Amendmenl', Purpo,e". 53 Swnfúrd Low Review 76712001),
; Id.em 78S:veja l~mbem id. em (por cxempto!768, 781, 791,
• Veja,por exemplo. idoem 779.781.
,,
; Id,em821.822.
td. em 770.
Vejatombem £ii,oheth K'etk•••.",conom;< Analy'i' ond Le~alPragma~'m" (Uni"e"ile d'Ai,.M."eille, Itl,
junho de 2002, n30 publicado!; O.niel T,0'1.'. "Postmonem Ecor>omi< An.tys;, oi Law:<'lendinB the
PraBmoticVi,ion01Richa'd A. Pomer: 35 Americon Bu.llness L~w J"urno1193 (199B!: Thomas F.Coner,
"logol P"gm.l1,m and the taw and Economic,Movement",84 Georg<'town taw Jnurnal2071 (1996).
Em Direito, Pragmatismo e D!'monacia
-------------------------------------
• Richard A. f'mner
•••
direiro da Constimição, como a fundação de todos os outrOs direiw.I políticos. como anterior
3 segur;lnça, sem pO.lsibilidad<:de ser balanceada com ourro.l interesses e tudo o mai,. Tudo
isso ê um dissabor para o pr;lgmatisla. cuja abordagem à liberdade de expre,'s.io preçisa agora
ser descrita.
A abordagem pragmática à liberdade de expressão
A abordagem natural que um juiz pragmático deve assumir num proCCS50nOVOde
liberdade de expressão é compar:u os prós e conuas sociais da restrição à expressiio que o
autor está questionando. Não que seria pragmático ignorar os trcchos relevames da I)rimeira
Emenda ("O Congresso não legislará... para resuingir a liberdade de expressão ou de impren-
!ia~);lembre que a adjudicação pragmática não implica em desconsideração dos materi;lis
convencionais de decisão judicial. Porém, ele não ;lchará nada nesses trechos que o ajude a
decidir o tipo de processo que sutge atualmente. (''Atualmente é uma qualificação importan-
Il', à qual voltarei: há um cerne de significado estabelecido na Primeira Emenda, mas princí-
pios esmbelecidos siio raramente objero de litígio.) Os termos-chave na cláusula de liberdade
de expressão. agora que a referéncia a "Congresso" nela foi interpretada como significando
"qualquer repartição ou representante oficial público, esradual ou federal", siio mtring;r, 1;-
badad~, rxprmáo e imprmJa e nenhuma dessas palavras está definida nem é autuexplicativa.
Então o pragmatista vasrulha na história da Consrilllição e mai,' uma vcz não encontra nada
que resolva os processos modernos. Ele emão examina a rica jurisprudência interpretando
cláusul~s de expressáo ~ imprensa e desçobte que devem pouco a seu rex!Oou histórico ou ;I
várias teorias que os filósofos políticos e ouuos filósofos desenvolveram a respeito do cscopo
apropriado da liberdade de expressão. Ao contrário, o direito comtimcional da liberdade
de apressão parece, no todo, apesar de que não em todos os aspeçtos, ser um produto da
avaliação das consequências pelos juizes (principalmente quandu são mini.llros da Suprema
CoTl~). Então ele cai de novo na abordagem do balanceamemo, que é o ponto de partida
natural do pragmatisla.
Be fica tranquilo ao descobrir es.la ahordagem substanciada em doi.I famosos pareceres
emitidos pelo ministro Holmes, que puseram a lei da liberdade de expressão em s~u curso
moderno. O primeiro ~ &!Jeuck 1'CT5!/$ Un;ud SWtn.' Depois que os Esrados Unidos entra-
ram na Primeira Guerra Mundial, Schenck, o seçretário geral do Partido Socialista, tomou
provid~ncias para a distribuiÇ<iode 15.000 panfletos aos recrutas, denunciando a guerra e
insistindo na oposiç.ío ao rcautamemo. Os panAetos não defendiam medidas ilegais, como
a recusa em servir, mas Schenck reconhecia que um júri semato poderia achar que a intençáo
da conespondéncia tinh;l sido ~inHuenciar [pessnas sujeitas ao reçrutamento] a obslfllir a sua
realização.M9 Ao apoiar as convicçócs de Schenck e seus associados. Holmes escreveu que, ~em
tempos normah», o Partido Socialista pnd" ter tido um direito baseado na Primeira Emenda
de distribuir e=s panf1ews. "Mas o caráter de cada ato depende Ja~circwmãncias em que
foi feito. A proteçáo mais rigorosa da liberdade de expressão não protegeria um homem que
gritasse "fogo fingindo um indndio lIum teauo e causando pãnico.~lo A expressão pode
M
,
," 249 V.S. 47 (1919),
Id. em SI.
Id. em 52.
"
CAP. 10 • Fin~ versus consequências na análise' da Primeira Emenda lSI!lI
.ler punida quando M:L~palavras usa<L.ssão usadas em circunstância.I •.•.do de nal\lreza tal que
criam um perigo daro e preseme e causam mab patentes que O Congresso tem I> direim de
pro:venir."1I Com o pais em guerra, o Congresso tinha um imeresse legitimo e de faro urgente
em evitar que o recrutamento de soldadas fosse ObSlfUido e a condUTa do.l réus ao mesmo
tempo pretendia obstruir e:;serecrutamento, e çum certa ..••.o faria, "pe,ar de provavelmente
apenas em pequeno grau, já quI' o socialismo náo tinha muitos seguidores nos Estados
Unidos.
No caso de anunciar falsamente um incê'ndio num teatro IOlado, o mal é imediato,
palpável, grave e quase certo de ocorrer. No caso de envio de corre.\pondência de propaganda
antiguerra a rocnuas, o mal (obstrução de recrutamento) pode ser significativa se ocorrer,
apesar de que acabei de expres~r minhas dúvidas de que a panAetagem de Schen& tenha
causado muito mal, mas, de qualquer forma, é menos certo de ocorrer do que no ='0 de
anunciar wo incêndio num teatro lotado, O carárer probab;li>tico da maioria dos tipos de mal
causados pda expreS5ãofoi uma caranerística parente de Schmck e o teste de "perigo daro e
presente de Holmes exige que a probabilidade seja alm (apesar de não necessariamente tão
M
alta quanto nu ca.sode incêndio) e o mal iminente; explicado de fonna difereme, o paigv do
mal deve ,ler maior. Quanto maior a probabilidade de mal, maior o mal ~pm/(Ioe, portamo,
maior a justificativa pragmática de evitar ou punir a expressão que cria o perigo. A probabi-
lidade i; maior, quanto mais ceno e mais imediato for o perigu.
O imediatismo tem uma imponância adicional, de novo exemplificado com o falso
anúncio de incêndio num teatro lotado: quanto mais imediato o mal causado peJ:..o.preS5ão,
menos facúvel será se basear na concorrência enue falantes e em outras fomes de informações
para evitar o mal sem necessidade de intervenção puhlica. Em lermos eçonômicm, "falha de
mercado» é mais provável quando {)comra-ataque verbal, uma forma de concorrência que
protege os interesses da plateia de forma quase igual a como a concorrência em mercados
comuns protege os consumidores, não ê factÍvel. Disso não deçorre que ;I expressiio deva
ser regul:ível só quando o mal for imediato. Isso negaria ;I ~istêllcia de um trad~vffenHe o
imediatismo 1';1 gtavidade, como seria se exigisse que o mal fosse;lo mesmo tempo prov:ívd
e grave. Se for grave o bastante, deve ser regulávd mesmo apesar de improvávd, e se pro-
vável o bastante, deve ser regulável mesmo apesar de não panicularmente grave. A análise
é semelhame ao da busca <:apre<:nsão (Capítulo 8) e isolOé importante para mostrar que o
pragm;ltismo legal não t~m que implicar decidir cada proces.\o em !!eU próprio fundamento,
desligado do resto do universo jurídico, O pragmatismo legal rem, ou a ele pode .ler conferida \
(principalmente com a ajuda da análbe ewnômica), sua própria estrumra disciplinadora.
No segundo parecer, AbramJ IJCr5U1 U.litd Srata, uma di.\cordãncia escrita apenas al-
guns m= depois de Schenck, Holmes imrodu"liu a metáfora de mercado para a liberdade
de expressão: uma ideia é verdadeira (mais precisamente, o mais próximo da verdade que
seja possível para nós chegarmos) apenas se prevalecer na COnCOlTêllcia com omras idelas no
mercado das iddas.l> Ao identificar assim um beneficio da liberdade de expressão, Holmes,
que, em Schmck tinha discutido sÓos custos da liberdade de expressão, em Abrams pode ser
visto ddine;lndo ideias do outro lado d;l fórmula do cusro-benefkio. lu diferemes ênfases
são naturais porqlle, no primeiro caso, Holmes estava rejeitando a reivindicação da Primeira
u
u "
250 U.S. 616, 630 (1919),
• - M

EnI Direito, I'ragm,lti>mo to Demorrac;" • Richa,d A. Po'ner

c.A,P, 10 • Fins 1'''''''5 comequencio, 11,1Jncili,e da Primeira Emenda

Emenda e, no segundo, incilanclo sua acei{aç~o. E, apesar de em ambos os caso~ esquerclis"

asserçoo mai,l "gressivas dos juizo, Eles sáo mais agrc.'sivUl quandolíallllinam o~ pareceres discor-
la.1 estarem fazendo agir"ção política contra a participação de» Estados Unidos na Primeira
dante" porque os VOl<l5vencidos não t;:m ':Iue conviver com 'L' Con.IUJ\I~ncias das posíçóe, ':Iue
Guerra MllnJi~1. havia lima diferença importame. Os réus em Schenck e5tavam na verdade
defendem - simplesmeme não h:i consequências. I'orém, a prudência em um juiz qlle illlerprera"
tentando oh,rnlir o nx:rutJm"llfO, enviando panfletos aos foxrutas. 0, réus em AbramJ C";-
Constituição não {;"l'CTJdJ a dcfiniçáo de "prudência" de WilJiam BJake~ uma solteirona feia cor-
tavom distribuindo 0.\ (olhelOs aos qualro CdlUO', apesar de alguns recrutas e ttabalhadore~
tejada pm inc"pacidade, EJa oi também deferência à., preferências democráticas e à modéstia aCerc.l
do campo das munições rerem recebido os panfletos. nio foi apresentada prova de que os
do poder do raciocínio Ic-galde pôr os juí7.e~em contaro com:l verdade. O juiz pragmálico não
réus tenham tentado entregar em miios os panfletos para os do;s grupos.1J O pnigo de uma
obmuçáo verdadeira do esforço d~ guerra foi, a~~im, menor em Abmms.
F.•rá p"pel de bobo .\C pens."que °
poder conMameda ]"gica legal convencerá ou deverá convencer
() paj~ inteiro a tOópeilo dc quesloo na.1'luai, acredita.
A análise dos cus!Us de expressá" por Holmes ficou incompleta em SrlJmrk porque ele
Porém, ~e o balanccamenro é, como defendo, O método pragmático. de decisio. de pro-
focou apena, na probabilidade do mal .se a expressão fosse pnmirida e não na magnirude do
ce,ws que tratam de liherdade de eXptcI\aO, e ~e boas conseqllêllcial são renomeada, como
lllal 'e ela ocorres~e. fk "5tava olhando apenas para um determinante do mal esperado da
«bcneficios" e as ruins como ~C\I~tOS",como parece natural fa7,cr e corno já fiz ao. di.lcurir os
liberdade de expre~5ão. E o parecer discordante de Abram .• náo examina a possibilidade, uma
parecere, ~obre liberdade de expressão dL' HQlmes, então" adj"dicação pragmática é uma (Ot-
premissa implícita de Srhmcl." que a concorrência elUre ideias nem sempre rrará a verdade ~
ma de análi~e de custo-benefício e Rebcnfdd me rolUJOU corre[amenre. Várias q"alific.lçóes
tona - em Schenck:, a ve['dade de que os recrUla, tinham que lurar e, no tearro hip<Jtérico, a
são necessária" no entanto, para evilar mal-entendidos tamo do pragmatismo quamo da
verdade de que náo há ind-ndio. De falO, pode"se aré mesmo duvidar .'e a «verdade» escava
abordagem ~<:()nômica do direito,
envolvida em Schnl.Ck. A preocupaç~o do governo náo era. que os réus estavam mentindo, mas
que estavam pondo em risco um projeto nacional importante _ a analogia .leria com disse- J, "CUStoS" e "henefícios~ no cenário da Primeira. Emenda não devem 'Cf em~ndido.l só
minar Uma fórmula verídica para Fazcr gá, lera!. Há ca,o~ em que a concorrência de ideia~ é em term05 monelários. De falO, como a imagem do, custo, e beneficio~ de halanceamento
ind",ej<ivel me.lmo, ou talvez principalmente, ~e fizer ~urgir a verdade. exagera a precisão atingível na área da Ptimeira Emenda ~ tend~ a suprimir as ourra..' quali-
ficaçócs que indiquei, é melhor evitar o t,",rulo de "cusro-bendkio". Isso é mais ade'luado a
Ainda a"im, e"e~ dois pareceres de Holme.l, apesar de imperfeito, como roda ino'"J.çáo
áreas de regulação econômica nplícita, como a lei anti truste ou a lei de empr<'stimol gar.:mti-
legal, >áo o germe da, leis modernas que tratam de liberdade de expressáo. Seu pre"ígio e
dos, onde valore~ econômico, num ~eJUido estreito ,~o a principal preocupaçáo da Ic-i.
influência sugcrem que o balanceamento pragm<idco é parte da tradição interpretativa da
Primeira Emenda, e i"o é rranquíH7.ador porque, como in~isIi muita~ Ve-Le.1nesw livro, uma 2. Um pomo correlato: a quantificação é raramente factível e ainda mais rarameme
da~ consequências ,iqêmica.1 da tomada de decis:io lega! à qual um bom pragmatiS!a prestará tentada quando os lribunais con~idetam a, consequência, da liberdade de expressão e sua
alt'llção é o efeito perturbador .Iobre os direitos e deveres lepi~ do povo, e (l estimulo ao regubção.
cinismo acerca do processo judicial, produzido por juíze.1 que fazem um esforço e"casso para J. Os cw;ws e Oeneficios de longo prazo em vez de de curto prazo .Ião o foco apropriado,
manter a continuidade com O< emendimentos e'tahelecido~ do direito e para observar limilc-s mas isso é compatível com colocar a ênfase principal no contexto da liberdJde de expres,jo
currdalOs da criatividade judicial. Não (insi,to mais uma vez <jue esta é uma da, tônica, deste em consequências específica~ ao caso du que em de conscquência~ ~iscêmica.,. A Constituição
livro) <jue o juiz tenha o dever de se ater ao texto con.ltitllcional ou legal, ou ao, precedcn- é táo difici! de emendar que a5 consequência., de uma deci,:'" ruim tendem a .ler pimes na
re,. Esta ",ria a ídeia rejeitada por John Dcwey de que o direito é toralmente uma questão média do que as deci~óe~ ruim em áreas do direito em que a legi.lbrura tem a última palavra.
dc aplicar regras estipuladas no pa~sado. Seria Uma abordagem de linhagem li adjudicação, A~ consequências específicas a caIO nlin~ de uma decisão comtimciuna!, portanto, mai~ pro-
cxigindo 'lue as d"cisóes legais sejam deriváveis por dcdução ou processo, ~emclhantemente vavelmeme pesarão mai~ do quaisqucr virtudes sisrêmica.s de uma deci.,ão d"5s~ tipo do que
"lógicos» da~ norma, jurídica, e~rabdccidas, em opo~ição à escala de delegaçóes de Kelsen, se fm,lc um ca~o a 5er julgado pela interpreração da lei.
que deixa em aOerto o processo de raciocínio usado por juízes p"ra drx:idir processos dentro 4. O juiz pragmático náo in('{)rpora J análise c\lsto.bendkio ou qualquer maro aspeclO
do escopo de.IUa autoridade delegada. Meu argumento é mais que a continuidade e a te.\tri- da economia como dogma ("economia do ],elll-e~tar, derivada por exemplo do utilirariallismo).
ção no desempenho da funçâo judicial 5áo bens sociais importallte~, os hen~ resumidos nu Ele ,ó a usa se da o ajudar a identificar c pes.<r a, consequências de decisõe; alternativa.,.
termo "norma jurídic-a~ e qualquer juiz <jue ,e proponha a inovar deve levar em consideração
não "pena~ o, benefícios da inovaç.ío em totnar o direito mais bem adaptado a ,eu ambiente
5. Cll~IOS e benefícios não precisam ,er balanceados a partir do ,.ero em caJa caso, S~'J

análi~e custo-beneficio de uma classe de caso, tiver se crista.lizado numa regta que os juí7."S
,ocial (o análogo darwiniano), ma, também '" CU~[(), de dano a esses bt'lls.
só preci,lam aplicar, 15'0 e~tá relacionado com a distinção entre as cunsequênc;a" si."êmicas e
Os juizes também têm que se preocupat que, se se opu~erem à opiniáo pública de
as con~equéncias imediatas de uma deci,ão e, na filowfia, entre o con~equenciali,mo direto
/,)rma muito vigorosa, os ramo~ politico., (mai, precisamente, 05 mais políricos) do governo
e indirero (mas lcmbre-~e que pragmatismo leg,,1 n.1O li o me,mo que come(juenciaJismo),
vão ,e rebelar e cortar as asas do~ juÍZes. Uma prudência con."ante deve, pOrtanto, reinar nas
por \'"xemplo utílirari~mo de at(l5 e de regra,. A distinção implica em 'lue um tesre de balan-
ceamento raramente ~erá o único méIodo de (Ornada de deci,:io empregado numa ;ÍrC"J.do
13 vei" Ri,h",d Pol~nbe'g, Figho'ng Foirhs: T/lp Aorams Cose, the 5uprcmc [ou"., ond Frce 5peech llJ4
direito. O balanceamento judicial de cu~to, e benefíci", ocorre na margem, isto ~, fora do
(1987),
núcl~.o da doutrina e~labdecida. Nem tudo esd ao alcance da mão em lodos Os ca,OI. Não
lmI Dirt'i{o, Pragmatismo e Democracia. Richard A. Posrwr
funcionaria a Suprema Cone dizer: ~Apesar de rc:conho:cnmos quo: a liberdade de expressão
tem um grando: valor social, não podo:mos em:ontrar qualquer prova convincenre de que O
valor adicionado de fazer com que 05 juízeo> a imponham justifica os CuStoS acarretados, já
que obso:rvamos que nações amigas como o R<:ino Unido têm uma quantidade razoável de
liberdado: de expressão sem limilaçóes constimcionais do podo:r de co:nsor do governo. fusim
sendo, não dr:vcmos mais considerar as r<:ivindicaçóes baseadas na Primeira Emenda passiv<:is
de julgamento o:m lribunal." O juiz pragmático fica restringido em sua consideração das con-
s<:<juências esp<:cificas ao ca.~o da d.xisão pelas caraC{o:risticas eS!abd~idas da estrutura legal,
não importa o que ele (>C'nsedelas. A restrição é por si só pragmática: o juiz se mantém dentro
de limites autoimpostos par.! evitar a erosão de sua autoridade e reconhecer as limitaçócs de
sua própria habilidade de repensar questões há muito cstabdecidas a panir do zero.
6. Nãn há raz.á.o para esperar quo: o escopo das liberdades da Prim<:ira Emo:nda (>C'rllla-
neu: constante. Como vimo.1 no Capítulo 8 o:m referência ao terrorismo imernacional, esse
escopo podo: se conerair e expandir de acordo com mudanças nas condiçóo:s sociai!; quo: se
relacionam com a quantidade de liberdade que so: deve permitir.
7, Ao rt.'Conhecer quo: o pragmatismo e o consequencialismo não são sinônimos, o jUil.
pragmático será sensivel a outras consido:raçóes, além das consequências, que 53.0 importantes
para o povo te para 05 juízes!), inclu-<Íve teações emocionais profundas o:duráve:is a práticas
como pornografia infantil, cujas consequências ruins (pdo menos quando as crianças não sio
usadas na fabricaçáo da pornogr~fia) náu foram do:monmadas.
O argumento 5 _ que u pragmatismo não no:cessariamente implica no balanceamento
no varejo o:quo: qualqu<:r balanceamento caso a caso ocorro: apenas fora do núcleo estabeleci-
do da doutrina - é uma advenEncia à possibilidado: do: quo: o pragmatismo caia rápido demais
no balanco:amo:nto caso a caso. Um pragmatismo pode ro:jdtar o uso de tesles de balancC".•-
menta nos casos de inttrpretaçio da Prim<:ira Emo:nda por pensar que as consequências finais
do: usá-los so:dam ruins, talva dando aos juízes arbitrio em demasia, pois lembre-se que o
formalismo pode às vaes ser a estratégia pragmática a ser adotada (>C'losjuízes. Apesar de o:u
achar que a abordagem do balanu:amo:nto to:m grande mériro nos casos de into:rpretação da
Primeira Emenda fora do ãmago da lo:i estabelecida, isso não é decorrência da abordago:m
pragmática. É apenas wn julgamo:nto pragmático relativo a um argumo:nto apres<:mado lá
atrás no Capítulo 5 - a indesejabilidade de congelar a ex(>C'rimentaçá.o invalidando causal-
mente a ação governamo:ntal o:m ba~es constitucionais.
A adjudicação pragmática em proces~os de Iibo:rdado: de expressão é exemplific.ada pelo
comportamento daqudes juizes que acreditavam que a nação estava em risco pela defesa
comunista da revolução violenta. Eles não se achavam compelidos pda linguagem vaga da
Primo:ira Emenda -lembre-se quo: "libo:rdade de <:xpressio" não é um termo definido - a evi-
tar que o Congresw puoisse essa defesa (mais precisamente, conspiraçá.o de defesa) nos anos
1950, quando a amo:aça comunista parecia aguda,l( O valor dessa d<:Ío:saparecia o:m grando:
parto: mo:nor do que o perigo quo: apreso:ntava. E, apesar de o país poder ler exagerado esse
po:rigo, o:vários juíus poderem ler percc:bido isso, o medo do comunismo era um falO bruto
14 Veja,por ••""mplo, ll<mnis"e'SUl Uniled Srales, 341 U.S.494 (19S1), afirmando 183 F.2d 201 (ld Circo
19SO)(L Hand, l.f. O parecer de Hand pa", o tribunal d•••egunda Inslânda evoca vividamente a ameaça
oomunistacomo perceb>dana momento. Coma sabedoria da percepçãolardia," evideme que nada mui.
to terri""lleria acontecido ,e a lei Smitl!,que crimlnali",u a con,p/raçao para defender a derrubada do
governo dos tUA pela força ou violênciasustentada em Denni., hve,.e sido Invalidada,Mas isso não e",
daro na ••po<a.
•
CAf'_ 10 • Fins Versul con>f'quências na anáfise da Primeir<l Emenda
que os juízes tinham que considerar -Io:mbre-se que a adjudicação pragmática não se esgota
na vísão do próprio juiz da>; consequêndas sociais de uma d<:cisão.
A r<:ação da Suprema Cone à subvo:rsâo comunista deve engendrar ceticismo a ro:.spo:ito
da r<:ivindicação do: Rubenfeld de quo: "em seu ãmago histórico" a liberdado: do: <:xpressão
proibI' a dissensão política ~lIlesmo quando lal dissensão pode ro:almO:llle lo:var à violência."1I
Não é como se Dellnis fosse um desvio de um hisl6rieo do: privilégios judiciais de dissO:llsõe.
perigosas. Bem ao contrário, até o:s.""momemo a maillria dos pareco:r ••s judiciais apoiando a
liberdade de expressão tinham sido dissensões. (Tamo Scho:nck quanto Abrams perderam os
processm.) Disco!>us ou textOs defendc:ndo a revolução vio!enra podem divulgar informa-
çóes, forçar as pessoas a pensarem e também, de outras formas, contribuir para o mo:n:ado
de idcias o:opiniões. Mas St tal defesa será lO!o:rada numa análise pragmática depende, numa
proporção .ignificariva, de quanta violência essa defesa provavelmeme engendrará e qual é o
tamanho dosa probabilidade. Esses fatores variam com o tempo. Quando o petigo imposto
pelo disC\lno subversivu passa, os juíus ficam mais estritos em seu escrutÍnio da legislaçá.o
quo: pune es.,e discurso. Eles sabem que tallegíslaçá.o pode reduzir baslame o debato: público
a respeitO de questóes politicas e consideram esto: um pre<;o alto demais quando o país está
a salvo. Ale 11 de setembro de 2001, o país se sentia muito seguro da subversão, emão os
ministros da Suprema Corre podiam, sem incorrer num custo político muito grande, se van-
gloriar da devoção destemida da liberdade de <:xpressão e os professores uniVC'fsidrios podiam
ridicularizar a covardia da decisão de Dmni!, como tinham fdto em rdaçáo a Kort'lIkum (veja
Capitulo 8). Talvez mudo:m de tom agora à luz do: novos remores pda seg"ran,.a da nação.
De forma semelhamo:, so: a sociedade "respeitávd" se unir por estar profundamente
atingida pela pornografia, é improvávd quo: os juízes to:nto:m coibir os esforços do govo:rno
para reprimi.la, mesmo quo: wmbem o:m particular da co:nsura a formas do: express"" por
imoralidado: ou obsco:nidado:. É co:rto quo: a ofo:nsividado: n~o é a única consequênda qUt os
juíus pragmáticos levaráo, ou devem l<:Var,o:rn consido:ração ao decidir o quanto a Primcira
Emo:nda protego: a pornografia. A ofensividade também não é uma COllSlanle. Conformo: as
pessoas vão ficando mais bJas6 para a expressão s<:)<ual,os juízes que valorizam as artes o: se
so:ntem incompo:to:nto:s para fazer qualificações qualitativas ou não deso:jam permitir quo: as le-
gislaturas imponham restrições mais estritas à cultura popular do que à cultura de dire ou são
hostis a modvações moralisra..~ ou religiosas para soprimir a pornografia invocaria a Primeira
Emenda para reduzir a regulação pública da pornografia. E1o:s po:rmitiráo quo: o governo
proíba do: prontO apenas suas formas maiJ ofensivas (atualmemo:, i.\.SOquer dizer pornografia
infantil). A.s menos ofensivas, eles permitirão que o governo regule, mas não proíba, por meio
do: ro:striçóes de wno:amento,16 restrições a exibições ao vívo ("danças com dançarinas nuas")
e restríçóes a ac"ssu de crianças,l7
.'
lS Rubenleid, nota 2 acima, em 791. Ape,ar de ele enfati,ar remições antenores (i>!oé, cen.u",). ,ua re.
ferénda nessa di,e",são a difamação ""dlrio," e as lei, de turbação indica que eie amaldiço. tamb ••m a
puni,ao exporto
16 A decla",çao de RulJ.enfeldde 'Iue 'com a exeeçao discutivel do dis<uf5ocomercial. rodos os dlswrsos
prolegidos, da pomO£rafi. à dis,ensilo politi<a.• ao t~tad", form.lmente da mesma fOfmana leiw,eada
na PrimeiraEmenda', idoem 824 (ênfase noo.iginal). é incorreta. Teatro, e livrariaspornogr~fieo. podem
••.r c1••• ificados como distrito, especiais eom "'lu, ,efmelha", veia, por eJ<empk>,(ilV 01 Renton .ef5us
PI.ytime Theaters, Inc., 475 U,5.41, 49.S2 (1986). Um ",neamento •••melhante "base.do nOconteúdo'
de provi,ionadore. de discurso polllico,eria incon,liludonal.
17 Rubenfeld. nota 2 ~dma, em 113D,permitiria '1ue o governo mantive.se malerial ,exu.imente explícito
ôbstado das criança" mas não e,plioa como sua po,iç~o ,e harmonila com ,ua abordagem global.
-----------------------.
•
1
Em Direito, Pragmatismo e Dl'mocracia • ~ichard A. PosnE"
A justificativa {)stemíva para pl."rmitir quaisqut"r reMriçócs ao discur.o ~<:xuallllenteex-
prt5~ivo sáo os "ef~i(m secundários" gerados pelo esrabdeórnclllo que ofnn'e mal~riais ou
dívçrsó", eróticas, corno prostituição c COndUlJimoral. em vez de sua ofe[1sivjdad~.lsso náo
pode ser levado tor.lmentc a séri". O discurso politicarnçntc impopular também (em e({"iras
5eçundários. em r~rricular um risco <:kvado de desordem pública; mas a Suprema Cone dei-
xou dHO qll~ o governo náo I'0dç, ao banir or~dore5 impopulare.l a fim de evitar a desordem,
p~rmi{jr mn "veto m individuo importuno".'" Permitir lal veto só encorajario o, individuos
importunos e d~ixaria a liherdade dI' e~press:ío ser abafada. A reação adequada é punir os
importunos. De forma ,emdhante, pode-se wpor que a ("("açãoadequada à condlna jJ~gal,lal
como solicirar (1\"ore,ssexuais de uma dançarina nua, estimllbdo por exibiçôes eróticas, seria
punir a condura ilegal em VC'l de proibir as exibiçóes e, assim, privar a plareia inocente de seu
aITSSO:l esse tip" particular de expres.lão,
O pontO principal é que a liberdade de ""'pres,ão nio é absoluta, ma, é e deve ser rda-
tiva a mudanças nas cirçunstândas, e não armas percepçõel altcradas de segurança pública
e saúde moral, ma' tamhém mudanças em percepções de valor. Há alguns anos, a Suprema
Corte declarou que uma pessoa nã" podia ser punida por queimar a handeira americana,
desde que fosse de sua propriedade e não houves.,e a possibilidade de o f"go se espalhar."
A queima da bandeira é uma expressão constitucionalmente protegida. Alguns miniHros
discordaram das hases, que não convenceralll a maioria d", estudames (eu inclusive), que a
bandeira é um símbolo nacional singular, que o governo deveria rer direiro de protegê-la da
profanação. Para o pragmari,ta, o argumenfO do, ministros di,cordantcs é malS forte hoje,
depois dos ataques terroristas de II de setembro de 2001, e das exibições ~xlfaordinárias d"
bandeira americana que se seguiram. A importância social da bandeira é de repente muito
maior do quI' parecia ser, 011 ralvez fosse, há uma década. Os perigos que espreitam a nação
hoje tornam mais difkiJ do que nunca levar dançarinas de tople.ssa sério como uma ameaça à
fibra moral da naçáo, mas, ao m~nlO tempo, tornam a queima da bandeira americana obs<;e-
na. Não porque a queima da oandcira provavelmente aumelllará a ameaça terrorisra; nem um
pouco. A questão é a <)(emividade, não o perigo. Mas a ofensividade l:, como disse, uma base
comum para permitir remições 11liondade de expressão e, "",im como o perigo, é relativa àl
circunstâncias. Esse "rdatívismo" tem, afirmo eu, importância constiwcíonal para O pragma-
tÍ-sra.Mas uma palavra melhor do que relativismo seria empirismo. O resultado dos ataques
do 11 de setembro revelou algo que não sabíamos acerca da importância social da bandeira
americana, O que [oi revdado alrerou muito a maneira de ver as coisas por muito, de nós.
Além disso, o democrata schumpereriano, pelo menos, será cético de que cada corte
do mais amplo escopo possível dos direitos conferido, pda Primeira Emenda deve con,ri-
tuir uma ameaça à democracia. O discurso antidemocdüco (como a propaganda na7jsu 0'\
comunisu) e o simbolismo mudo (como a queima da bandeira) são elemenro, do debate
político, ISSOcom certeza. Mas nada na hisrória sugere que reduçúe, mode>ta' nessas formas
18 Fo"ylh County ""rlUS lhe Nationalis! Movement, 505 U.S. 123. 134-135. 140 (1992); Terminiello yersuS
Chicago. 337 U.S. 1, 4-5 (1949). Enten~o que Rubenfeld oonrordaria. j. que, ape,ar de o mOllVO~e projbir
pale,traM'S que prova""lmenle provocariam uma reaç~o ,"olenta ~en,emb,m da plateia não precisa
restringir a expr",,~o de ideio' impopular", ma, pode m.",mente economizar em de,p""" polici.i'. o
objetivo" ,,,,tringir o di<eu"o; • economia" apon.1 uma con,equ;;ncia ~e"'J.vel. al,im oomo um motivo
hnal, d. p'oibi,.ão. A distinção t f,ágii, no entanto, como ,ugeri",i mai, adiame.
19 Te'.1 versu, John,on, 491 U.S. 39711989); United Sta!"s -.",JS Ei(hman, 4% U.S. 310 U9901.
CAPo 10 • Fins \'ersv.' con>€quênc;as nu análisf' da Primeira <m"ntia
de expressáo interfiram ou ameacem a ~democracia~. entendida realisticamente náo como a
atividade de uma sociedade debatedura, mas como a concorrência entre membros da dite
política por apoio eleitoral.
Porém, se o Congresso de novo aprovar uma lei COlHraa queima da bandeira, acho
que a Suprema Corte mais lima VCl. a anu!aria. Náo por devoção 11,rarrdeâ.,;,- o direito de
queimar a bandeira não é o ripo de coisa sohre as quais reivindicaçOeI (ortes de confiança jm-
rifiGivd sejam cOJlStruídas-, mal .simplesmenre para demon'trar que a Corte não se curva ã
pressão. Se esra conjectura eSTivercerta. ela sugae uma Ilrbitrl1rirdtUlt essencial ao direito que
os [ormaJisu.s devem achar inten.,,,mente inquietante e que apoia a crença do pragmatista de
que a lógica náo é, de fato, a vida do direito. "h1i1Odo direito parece depender de "ddentes
de cmnometragem, de scqu~ncia; parece ser, como 08 economistas di7.em,«caminho., dcpen-
dellte.s~_ onde se cnml'ça é onde se [ermina, "pesar de ter sido um addente começar ond"
£e começou e, se .setiv=se começado em outro lugar, se teria termInado em OUlrocamo. 5"
o primeiro caso de queima de bandeira s" rivesse ~ido encaminhado a Corte no outono de
2001, talvez hoje não houvesse um direito constilltcional de queimar a bandeir".
A crítica "propositivista" da abordagem pragmática
Jed Ruhcnfdd defende sua abordagem às questóes sobre liberdade de npres,,'io em
parte por çriticar O balanceamento cornO inoperame. Ele apre>ellla Ocaso hipotético de um
mnwri.sta em excesso de velocidade que lema justificá-lo como um protesto contra o limite
de velocidade que ele acha baixo demais. Partindo do fato de que, como enfatiza e1e~ I' a
queima da bandeir:t exemplifica, a condllta pode s("r("J(pressiva,de infere que o balanceador
"teria que rentar medir o valor de dirigir em alta velocidade como uma ativid"de cxpTessiva,
e então balancea.r es.,evalor face aos males pertinentes, e depois perguntar se o estado poderia
atacar esses males com éxito, ao deixar que algumas pessoas ou {<ldasdirigissem um pouco
mais rápido etll algumas auroe,tradas ou em todas, o tempo todo ou parte do tempo"" Neste
exemplo, Rubenfeld cometeu a falácia de fazer com que decisóes simple.•parecessem ditlceis,
decompondo-a. em >cuselementos (como no Paradoxo de Zeno). A reaçáo do pragmatisla ao
caso d" velocidade é qlte reconhecer uma justHicariva baseada nOSUPOSIO desejo do motorista
quI' excede a velocidade permitida de protestar contra o limite de velocidade emascttlaria os
limites de velocidade, fazendo pouco para promover a expres.lão de ideia, úl("is,iá que h~
várias outras formas de expresso<di,cordância ao limite de velocidade. O caso :tnaliricamenfe
semelhante de objeçân consdencima ao serviço milirar é mais (orte para uma dt:fesa de li-
berdade de consdéncia. Não apenas nós sabemos que algumas pessoas realml'ntt: resistem a
participar d("uma guerra, por mais justa qlle seja. Ademais, poucal peSloa, realmente reivin"
dicam Taisisenções - o estigma atribuído a "de.sertores"(por quaisquer que sejam os n,ú[ivos)
quando 'lS Estados Unidos lizl'tam um recrUtametl!O foi um porente impedimento.
Rubenfeld alirma ainda ~qll~ninguém pode pretender saber se a liberd"de de expressáo
em si vale o' CUStoSque acarrela",ll então, se levarmol a sério custos e beneficios, [criamos
que ser agnóstico, a respeito de se deveria haver qualquer direito de liberda.de de expressáo
20 Veja tambêm Pmner. nota 1 acima .• m 88-
21 ~ub"nfeld, nota:l acima, em 787.
n Id. em 793 ("nf",e no original).
 BD Direito. Pragmalismo e Democracia. RicnMd A. Posne,
CAPo 10 • Fins Y"r5U5 conse(]uências na aná!;se da Primeira Emenda

que seja. Um com::eito absurdamente superes tendido de liberdade de upressão pode,

fato, náo valer seus <::ustos. Ma.1 algo semelhante ao <::onceito existente, apli<::ado "''' con-
de
que o e<lado atual da =-'0
humana admite e não neg)igene;ama< nada que pudesse dar à
verdade uma chance d. nos alcança, ... fula I: a qua"ridad~ de eertt1.;l atingível por um ser
diçóes vigentes nos Estados Unido.1 hoje, darameme vale seus cusros modestos (apesar de faiívd, e este é o lmico modo de atingi-l~."
que, de qua!'IUer forma, esr~ entrincheirado demais para ser questionado peJos juízes). Se O
pragmatismo endossa o que pode parecer uma 'eação judi<::ial inconvenientemente fÍmida Pcitce defendeu wn argumento conelalO de que só a dúvida leva as pessoas a qucslio-
11prcocup;!Ç<Ío pública com o discurso ofensivo ou perigoso, ao mesmo tempo dá apoio a narem suas crenças.lJ A dúvida é o motor do progresso, ma..~,como odeiam ficar num ~!ado
nosso comprometimento mcional com a liberdade de expressão ao rejeitar a visão platônica de dúvida, as pessoas preferem sHencíar os que51ionadores do que alterar suas <::renças. E,
de que o governo pode estahelecer uma linha direta com a verdade e, ao fazê-lo, censurar como os <:ustos do discurso heterodoxo são imediatos e li.' benefícios diferidos, us heneRcios
em são consciência. Mas a filosofia pragmática não precisa mostrar que um sistema políti- podem ser dçsc<>nsiderados. Tudo isso pode Ser guardado "'solmameme na mente dos juízes
co democráti<::o, uma cultura ciemífica e tecnológica, o ensino superior, a mídia eletrônica,
exortados a defenderem a supressão da liberdade de apressão para evitar que as pessoas sa.-
uma cultura religiosa diversificada e uma cultura popular diversa e uma cultura artística de
fram ofensas. Falando de outra fi"ma, suprimir a liberdade de expressão porque é "chocame~
dite não podem prosperar sem uma considerável liberdade de investigação e expressão, A
é bem mais questionável do que suprimi-Ia, porque inflige um mal demonstrâvd ou cria um
dependência da democracia polílica em relaçáo à liberdade de imprensa (a mídia, como hoje
perigo palp~vd de mal fmuro.
diríamos) é partkularmente dara, como TocqueviJIe observouY Porém, não h~ prova de que
essa liberdade deva ser absoluta para que a democracia tique garantida. PoJim, <>dedo judicial não deve apenar com muita força o gatilho con51ifuciona1. AJ;
Mais difícil é a quesLio de se o balanceamento deve ser levado a sério como método para decisóe~ que invalidam a regulação têm a con<equência muito perturbadora para um pr"g"
decidit <::asossobre liberdade de expressão quando o.~tribunais normalmenu ignoram medi- matista de sufocar a experimentação e assim privar a sociedade d<l experiência com mêtooos
das que têm efeitos adversos realmente grandes sobre a npressáo, ao passo que se empolgam alternativos de lidar com os ptoblemas sociais constatados. Como isso é verdade mesmo
com medidas que t~m efeitos irrisórios. O preço da cana simples, que é estipulado pelo go- quando a regulaçáo é da expressão, o pragmati.,ta tica perturbado com uma abordagem à li-
verno federal, tem um efeito significativo sobre os CU.\tos e, consequentemente, sobre a circu- berdade de expressáo que possa banir da <::onsideraÇ<Íojudicial as consequências pwváveis da..,
lação de revista~; impostos sobre entretenimento têm um ef"ilo profundo sobre 05 mercados decisôes dos juizes, fechando suas ideias para uma discussão de que alguma nova regulação
cinematográfico e lcartal; o imposto telefônico afeta a freqüência de telefonemas, alguns dos da expmsáo possa ter, no halanceamentu, consequências a1tameme desejáveis, mas teríamos
quais envolvem a troca de ideias e opiniôes; as deduções do imposto de renda permitidas a que tenlar para ver. Se a Ptimeira Emenda impôs que os juiZC1;não cnnsiderassem efeitos,
autores afetam o número de livros - assim como para eSla quescio é importante o fato de que emão um re~peito adequado pelo beneficio pragmático do aurocontrole judicial pode acon-
os royolt;e5 pagos a autores não estão sujeitos a imposto de renda. Em contraste, a maioria dos selhar os juízes a engoli,em de uma vez sô e ignorá-lo. Mas a emenda não impóe abstençáo
ca.os que reivindicou liberdade de expre$5áo na era moderna tem sido levememe ridícula, ou da realidade, e a jurisprudência, longe de !ratar a liberdade de expres.,,,o como um "absoluto",
pdo menos distintamente marginal, envolvendo como lem acontecido arte pornográfica e o reconhece um anfitrião de restriçâe5 permissíveis a ela (vou relacionar algumas mais adiame).
entretenimento, demonstraçóes de rua antiquadas, insultos escatoMgicos, cartazes <::omerciais E, apesar de o risco dos juízes exagerarem os <::usws da liberdade de expressão Sl."rum custo
e OUtros ripo.~ de publicidade comercial, !'itÚ() gomes violentos e!Íw indecentes na Internet.
t<oal, como indiquei, porque os CUStos tendem a ser imediatos e os beneficios remoto., em
PoJim, esse padráo não é uma refutaçáo do pragmatismo ou uma defesa do propositivismo.
que bases pode este risco ser dl-darado maior dn que o de abafar a regulaçáo governamental
O governo rem que tributar, Para forçi-lo, em nome da Primeira Emenda, a isentar de Ul- potencialmente benéfica?
butaç:áo todas as atividades que envolvam a produç:áo e disseminaçáo de ideias e opinióe5
constituiria um enorme subsidio para es= atividades. Imagine isentar autores e jornalistas de Essa discussão pode ajudar a. mostrar por que a pieguice inerente a Wlla abordagem
imposto de renda com base em que a isençáo levaria a um aumento na atividade expressiva pról.gm~tica à lei sobre liberdade de «pressão é menos perturbadora do que seria uma lei de
- apesar de que isso aconteceria. A. regulaçúes dirt:tas da expressão que são anuladas com fre- contratos sem regras. A lei sobre liberdade de expressáo é uma lei conslitucional ~ o interesse
quência rêm um efeito meoor sobre o mercado da expressáo, mas as <::onseq~ncias adversas na experimentaçáo defende a resoluçáo de casos de interpretaçáo C$trita contra a invalidaçáo
de proibir lais regulações são imensamente menores. de açôes governamentais em bases consritucionais, As IlOrm4J da Primeira Emenda inevita-
Um perigo da abordagem de balanceamento sobre o discurso livre é que os CUSlOSda velmente suscitam muitas consideraçõe5 que podem favorecer uma regulaçáo em particular
liberdade d" expressão são, via de regra, mais aparentes do que os benefici05 e essa proemi- da expressão fora dos limites, pois é da natureza das normas olreitar o escopo de invel,tigação
nência pode fazer com que o balanceamemo se mova muito na direçáo da supressã.o. AJ; pes- mais do que os padrões o fazem. O resultado é criar exclusóes grandes e abrangentes a partir
soas tiC.1ffiprofundamente ofendidas ao ouvir questionamenrus .<obre suas crenças religiosas, da escolha dernocf<Ítica e da experimentaçáo. Compare as regras eslabdecidas pela Suprema
morais, políticas e até estéticas; e a ofensa é um CUSto. Porem, como Mill disse'

Ai;crenças que nos são mais caras n.lo lêm •.•.Ivaguarda a que se apegar, mas são Um com.ite
constame para que O mundo inteiro as prove infundadas. Se o quC'Stionamento n.lo i: acei-
lO, ou • aeeilO e a tentativa falha, ainda e,ramos muiro longe da ,"nela, mas fuenlos IUdo
23 Ale,i<de Tocqueville,Democ,acy In Amenca 172.180 (HarvevC. M.mfield e DelbaWinthrop ed<.2000).
John St~art Mill,On Uberly 22 (David5pilZe-d,1975). EI"ap,esenta ~m argumento correlalOde que, >em
confrontar obJe~ôe, • um. ideia. se~ delemor não pode entendê.la e defendê-Ia, "Q~em só conhece o <eu
lado do caso. sabe pouco a re,peilodel." Id,em 36,
VejaCharle, Sanders Pi",ce, "lhe Fi•• tion 01 Beliel",em Coliected Puper. O/eM"e, Sonders Pi.rce 223
lChar!", Hartshorne and Paul Wei« ed<,1934).
 Direito, Pragm"ti,fllO e Demonaciô • Richard A. Pmne' CAPo 10. fin, Vl'rsu. (on<;equerlcia, na on.ili~p da Primei", emenda ~

Corte em New lórk Timrs Co, vrrsus SII!li"Of/" limitando processos de dihmaçãu em nome ~adr de discur~o. polífico do 'lue a delllo<:racia delílx-rariva o falo !'ara SchumpNer, democracia
da liberdade de expre5são com um padráo que só proibiria lais processos se o rell pro";!.'.'e, e ~m~ cofl.lpe:lçao dentro da classe política pela boa vuntade dos elciwtl",. A atma competitiva
como o TImes provou, que o processo era um dispositivo de assédio do adversirio politíço. prinCIpal" a lU1~~~gem. A publicidade, no sentido mais amplo da paiavr'l. é mais imponallle
Em vez di~sn, as regras estipuladas em SlIlli!Jan e em decisóc~ subsequemes redu:Liram muiw 110 mercadu 1'0IJtJco do que no econômico porqut' o eleitor normalmeme extrai alllmlras ou
o escopo permi>.sivd da lei de dHàmaçiio por toda a mesa, in'ped,~na as pf)lílkas que os !Jolitiws advogJIll. então há mais em jogo na ma caracíd~d •. de
O nível em que a cxpre~"'o é regulada é um dado importante para um pragmatista, persua.\ao para se,l., plano, e ullençóes do que na concorrênda comercial nOlJllal. Não só u
Quanto mais loça! a regulação, mai" leve deve ~er a mão do juiz, porque o efeíw da regulação livre ~hç,,~so e a liberdade de impren.,a s;io indispensávcis para a çoncorrfnda pnlitiea. como
sobre o mercldo da expres~áo ~er.í menor, ape5ar de ~ell valor como ",xperimemação poder ser tambem nao ;,e pode confiar no governo para regular eSTemercado porque as pe"",as 110con-
grande, O nivd ótimo de n:guhçãu também depende de ondr a re~pullSabjJjdade regulafória lrok rempmano d" g"verno são concorn:me~ das pessoas 'lue des estariam regulando." Esses
polHOS óbvios são ob.,eurecidos quando é dada ênfuse exagerada. como em alguma, \-crs6es
e5d deposilada. No ca~" da dtfesa nacional, a responsabilidade e nacionai. Não faria ~entÍdo
permilir que çidades Ou estados imponham censura militar. Mas nem faria ~entido aceilar ~a.democracía deliocrativa. sobre a regra dos e,lpeciali,'la, neutros do que no prou",,,,) compe-
tlllVO pdo qual nossos govername, 5.10 efetivamente escolhidos. Se você acha que lem aCe,~o
a reclamaç,ão da imprensa e dr outra, mídia~ de ser o órgão rnponsável por deddir quaJUo
a divulgar 5egtedos milhares, A mídia é responsável apenas perame seus acionislas e, dada a
à vcrdad",. o que é provável se você for um especialisra no :c;sumo em queMao. não r: provável
que você se illlere,"e em ouvir uma cacofimia de visóes concorrentes, muiras ddas anuncia-
press.'i{, da concom'ncia, não se pode confiar que dê o devido pe~" ao imeresse público na
limitaçáo da disseminação da informação quando neces~ário para proreger a 'egurança na- das por ignorantes. O que é menos óbvio é um pOMO tlX"do nO Capitulo 6, de 'lue alguma
n:gulação do mercado no discurso politiço é necessária para evitar confusiio e cacofonia, um
cional. (O ca'" Progreuil,<" mencionado no Capítulo 8 fornece uma i1u'tração notável deste
exemplo ,\imples é a regulaçiio do nivel de decib<'is de Glrrm de som Il."ldos para amplifiGlr
ponto,) A alenção a05 incentivos das pes.",as envolvidas tJnLO na expressáo qualllo em sua
regulaçiio explica a ho_,tilidade dos tribunais a üresrriçóes anteriores" quando romam a forma o, discursos politico.\. E.s!klpreocupação lem uma N:5sonància particular para os democrala,
deliberativo5 por ClUsa da inwmpafibiliclade do ruído mm a deliberação elegante.'"
que Blackstone ahordou da censura por comissóe~ de cemore~. Por estart'm no negócio da
5lIpressão, "" cenwres são com mais probabilidade céticos demai5 do' beneficios sociais da Voltar ao "s_,unto da imponaneia da liherdade de discurso político para a democracia,
liberdade de expreS5ão, SeU.'iinceJl[ivos de G1rreira os impulsionam ao extremo oposto do do.< no entamo, ameaça o!Jlílnar a dislinção aJlammle pt'rlineme entre lllilidade total e lItilídade
editores. 0Jenhum d,,~ exrremos é mai, provável que seja o ótimo social. marginal. A âgua r: mais importante para a vida do quI' o vinho, mas disso não deçolTC que, se
Ao ligar Mil! e Prirce com a dOlllrina do livre discurso, eswu reconhecendo que a fi- lh~ orere~crem a opção entre um copo d'água e um cálice de vinho, voce deva sempre escolher
a agua. E, de forma sl'mdhanre, não decorre da maior importâneia do discur,o político em
losofia pragmá(ica, e não apenas o pragmatismo quotidiano, pode ter um resultado par;J o
dirdw, afinal de çontas. A dissensão de Holme~ no CasO Abram! fez ITO ao fammo ensaio de rel~ção ao discurso aníslico para um~ sociedade como a none.americana que proihir alguma
forma maluca dt' disçurso raivoso imporia um cmw maior à MlCiedade do que queimar roJa
l'eirce, "lhe l'ixation of tlelief" IA fixaç;'io da çrença]."'" E lembramo, 'lue Holmes se ;UllfOll
a arte abstrala.
a I'eirce e ouuos pragmatisras (ele era, pnr exemplo, amigo de infância de Wílliam Jame~) e
tinha sérios inrere""es filmóficos. Em Almlm!, ele descreve a libcrd<lde de expres.,ão como um Jt'd Rubenfeld quer usar o propósito de uma regulação questionada de atividade ex-
experimento, e kmbramos do Capítulo j que de achava que os e5tados deveriam permitir a pressiva mmo o nirério da legalidade da regulação. Se o objerivo e limifar ~ exprrssão de
experimentação com a legislação social. A mnáfora do mercado de ideias que Holme.' intro- ideias, a regu~ação é inválida. E ponto final.'" Náo há nada de apragrnáricn a re,peito de Il.'ar
duziu em Abram! é ptagmática ao fazer uma analogia da invesrig<lção com a seb,;ão nalural nbjetiv05 ao ta7.er julgamentos. Cum frequéncia, inferimo, as prováveis consequênei'15 de um
n aLOa panir da prova de um desejo de produzi-Ias. Lre é um procedimento sen,aw porque as
darwiniana: ideias concorrt'ntt's 5ão apr=nradas l' o "mercado escolhe, ao que rudo indica
cOJl5ultando suas nece~~idades prâticas mai, do que snjeilando o~ çoncorrentes a çritério, de ressoas raranlente comprometem-se com alguma maneira de agir ,em ter algum motivo para
validadc. Mas não ~e pode delerminar com certna se Holmes estava realmente "f"zcnJo" filo- crer que alcanç.uá seu objelivo ao adotá.b. Motivos misturados c mtiltiplos "hjetivus poclem
50fia nesses ca~(}s. O pragmatismo filosófico, prindpalmeme da variedade não conformis!a, e
o pragmafismu quotidiano rcRetem uma di~p,,~ição memal semclhame. Isso [Orna impo,~ivd P.r. uma diseussão \Í~I,veja A(bert erelon e Ron~(dWmU"o{>e."Free<lom015pe"",hV" EIfi,I'"nlRe&lIla-
(ou pelo menOS além de meUS poderes) dil_Cf se a rejeição leimOSa de Holmes das lealdades tion in Morke15for (deas", 17Jaurnal DIEconamic 8enaviDrDnd Organization 217, 233-237 :19921,
convencionais em favnr de analogias comerciais t' darwinianas refletiam ou inspiravam suas "Os homens wio trabalilo deu à lu, a Con'~(lIiç:;Odo, •• fado. Unido~tinilam. ruo do I.do de lora do
5.(:>0d. Indep~ndênci. coberta d~ t~rra, de forma qu~ ,"as deliberaç3e' "'0 los,em perturbada, Il"lo
espt'ctl!açóes filosófiça,. Não se naTa de se os filósofo, inVelllaJl/III O livre discurso, ou u mer. b"uiilo do trãnsrlO_No"a democraei. pre,,"põe Oprocesso delib~r.livowmo condição d~ pensamento
cado, ou a leoria da sdeç.'i.o natural, mais do que invemaram a democracia. e de escolilo respon,ável pelo eleitorado_P.f. os P.i~ Fundador"", difiô(m~nte p.rec~ria lima prova de
A leOria concorrcncial do livre di>curso de Holme~ complemenra a teoria conçorrcncial progre'50 no desenvolvimento de no"a democracia que a baib~rdiade ca"o, de ,om dev~~se,er trat.1da
Cornoum meio nece"áfio do proee;so d~liber.tiva" Sai. V. New Yark,334 U.5.SSB,S6Sj1948) {Fra"k-
da democrada de Schumpelcr. A remia dc Schumpeter auibui mais imp0rliincia social à liber. fun~r, J., parece, discordanlel.
VejaElenaKogan,"PrivaI. Spee,h, PublicPurpose: TIle!Io(eof Go,,~,nm~nlalMo~vein Fi"t Amendment
Z6 376 US 254 (1964). Domme", 63 UniversilyolChimgo LowRevww 413 (19961,par. uma ve",õo .nterior e moi, moderada da
27 V~janota 25 .(im' argumenfo de Rubenfeld_
í
Direito, Pragma';~mu e Democracia. Richard A. Pm""r CAI'. 10. Fios verSus come'luências na análise da Primeira Emenda

o uso de vinho nas c:omunhões. Smirh. nu emanto, envolvell o uso de pcior •• por uma tribo s(í poderia ser a.>fixiando o discurso político. Os polÍticos não têm disciplina ou a formação
indígena num culto religiow indígena. Custo a imaginar a Cone defendendo uma lei 'lU" que lhes seria neçess;Íria para evitar asserçóes factuais fahas, prinôpalmente, mas não apena~,
inHigj~e dano equivalente a uma das principais rdigióes.w quando estão falando extemporaneameme.
O que Smith realmente defende (: o desd.:m pragmático pelo rac:iodnio forma.lista. Não csrou sugerindo 'Iue Rubenfdd seguiria todas as implicações de sua posição que ell
Como disse no último capítulo. o ministro Scalia, autor de Smifh, não é na vcrdade um listei. Mas não vejo çomo ele poderia rejeitá-Ia.l e ainda mamer a sua fé em Sua abmdagem
formaiista, peJo menos não um formalista comistente. Seu parecer em Smith re&Ialta, com geral. Ele diz que 3 aburdagem «n~o pretende se aplicar a cuntextos especiais de bens de pro-
realismo resf;lurador, que as religiões principais têm mu.\CulaUlra polidca suficiente para oh. priedade do governo (por exemplos, base~ militares), onde o cunjunto complefo de profeções
ler quaisquer isenções de leis aplicáveis em geral ne<:e5sárias para possibilirar que das m~nt"- da Primeira Emenda não se aplica.»" Ma.>, em relação a isso, não há nada para distinguir
nham 'U:15 observâncias principais. Por que emão o' juízes deveriam e'quentar a cabeça, ao bens de propriedade do governo, indusive bases mililares, de ruas e calçadas, que, incidental-
decidir um caso envolvendo uma religiãO de menor importância, acerca do qlle f~u:r com mente, são lambém bem públicos. Também não explicada é a distinção que ele sugele entre
uma lei .emelhante envolvendo as práticas ou ob,ervância. de uma religiáo de maior impor- as funçóes «gerenciais~ e "Iegulatórias~ do governo, sendo as primeiras exemplificadas pelos
rincia! Não h~verá ullIa lei desse tipo. Um raciocínio que derrapa nas curv3.'i não tem papel tribunais, nos quais o discurso é adequadamente rcstringido'.' - em bases pragmáticas, eu
prático a .ler desempenhado.e :15 curva, não IUrem escorregadia;;. argUlt\ent<lria. Essas bases não cst:ío disponiveis para Rubenfcld, que eSfá empenhado aqui
AfLstada a analogia com Smith, Rubenfdd deseja apandir o escopo da liberdade de em acrcs<:cmat epicidos numa remalÍva de protelar o colaps'-J de seu sistema.
a:pressão em varias direções. Sua abordagem implica que a pornografia infantil. mesmo que Os exemplo.l mais imeressames e difkeis que usei para apresemar a lógica da abordagem
satisfaça o. critáios exigemes de ohscenidade, não pode .ler hanida do hor;Írio nobre da tele- de Rubenfeld são os que envolvem a =p"",s,,ão de ideias nazistas. Como a ideologia nazi.,ta
visão, apesar de o, pornógrafos poderem ser proibido, de usar criança.l de verdade ao fazerem hoje não apresema nenhum~ ameaça para as instÍluiçóe.1 ameriClnas e wmo é difJ:cil demarcar
M

pornografia. O discurso racista nas priSÕt:s seria privilegiado. A ceosura milhar em tempos a expressão nazista ou "fa.l<;Ísta em relação a outras formas mais meritórias de pemamemo
de guerra, se pretendesse não apenas evitar o vazamento de segredos militares, ma' também reaôonário ou romàntico, devem ser permitida~ reivindicaçóes façtuais louca.~ e rudo o mais,
proteger o moral dos soldados da propaganda derrotista inimiga, seria proibida, Oficiais de sem as quais o~ nazistas fiçariam sem ler o que dizer. Só que isso ultrap=atia a linha do abuso
gahinete não poderiam ser demitidos por expressar opinióes divergentes das do presidente. de metas, meu exemplo de enviar <:anóes pu.'tais insultuo~o~ para sobreviventes do Holocaus-
Um empregador racista, apesar de poder ser forçado a contratar negros apesar de uma franca 10, onde o q",mtum de (lfensividade çresçeria e uma proihição inibiria signific:ativameme a
hostilidade ideologicamente fundada, estaria livre para !Ornar o ambicnte de trabalho imu- atividade expressiva nazista. O caso intermediário é o da marçha nazista em Skokie, um bair-
porci~'e1 para eles sujeitando-o, a suas idcias racistas. ro predominamememe judeu nos arredores de Chicago onde residiam vários sobrevivemes
E nazista, não poderiam ser proibido, de enviar Clrtóes postais para sobreviventes ju- dv HolOQU5to em quem a marcha fez reviver amargas lembranças e pode ler parecido um
deus de çampos de conçentração nazistas expressando descontentamento por o destinacirio mau agouro do que um dia pode vir a amme<:cr aqui. O tribunal onde exerço minha função
(antes de eu ser nomeado) entendeu que a matcha ",laVa protegida pela Primeira Emenda."
ter sobrevivido e prometendo se esforçar mais na próxima vez. Porém, um cartão postal seme-
lhante, negando que o Holocausro ocorreu, poderia, na lógica da abordagem de Rubenfdd, Não tenho nada a redamar da decisão. Era fádl o bastame para os judeus evitarem a marcha
ser proibido como uma declaração dernonstravc!meme faba do fato. Os na:z.iMasacreditavam (apesar de não poderem evitar saber Ilue ela estava acontecendo). A eviraçáo era mais fácil do
que os alem~es, judeus e eslavos eram raça.' separada.l num semido biológico significativo. que no çaso do meu <:artáo postal hipmético. E onde estava a linha a ser traçada _ os judeus
Isso é faho e, assim sendo, a asserção dessas crenças poderia, .Iegundo 3 interpretação dc poderiam marçhar sé>no" bairros em que a pcrnntagem de judeus na população fosse inferiot
a um nivel espedfico? Como esse nivel .><oria.
deletminado?
Rubenfeld da Primeira Emenda, .ler punida. Porém, depois de afastados todos os erros de
fato da propaganda nazista, pouco sobraria. A dicotOmia entre fato e opinião que Rubenfeld O padrão de proibiçóe5 e permissóes implic:ado na teoria de Rubenfeld náo poderia ser
incorpora'" é arrasadora para continentes de disçurso e esvada de qualquer sentido prátko reali:t.:l.do pata soar sensato a uma pessoa. '1ue oão fo,"'e ~dvogado. Ess~é uma maneira bem
sua alegação de que a opinião nad.,ta é privilegiada." O discurso polifico é cheio de falsida- confiável de identificar Uma doutrina ou proposta legal que é não pragmáfica num sentido
des. Usar a lei para limpá-lo delas seria um empreendimento quixotesco, ou, se tivesse êxito, quoddi.no. Ela empresra uma nota de ironia à descriçáo de Rubenfeld de sua abordagem
çomo "pmpositi\"i~mo". O~ únims objefivos que de considera são os das legisralUra~ e de
outras agéndas governamemais que querem restringir a atividade expressiva. Ele nunca ques-
39 Id.em 890.
tiona seus próprios objetivos e, assim, deixa incerto por que qu ••r eriar o padrão de permissóe.'
40 Veia lIuben"'ld. nO!a 2 acima, "m 81~g21. A Suprem. Corte rejeilou • dicotomia 1'0'" 0:1.5(>$ de difamaç~o,
argumentando que uma d.cl.rnç~o difamatória nroa e 10mada p,ivileglada por se, e'p",,,ada como uma e proibiçóes que essa ah<.>rdagem implica. O padrão não é de sen'o wmum, mas lalvez faça
opinl~o. MHkovleh y. I.orain loumal Co., 4g7 U.S. 1, 17.21 (1990), A Corte ,essaltou que uma .'1'",,,110 algum sentido legal especial, algo para os quais os pragmatista~ são çegos. Rubenfelci ,,'iden-
de Ol'inl.o qua,e sempre impliu num. ",S<'n;~o faclu"l, o 'fKUm"nto não está limit"do 3 difama<;ilo. se,
,orno a "n:llise de lIuben"'ld sugere, a, impl;ca<;õe, facruai, sempre tornam uma opin;~o punlvel. a Pri-
mei,a Emenda daria pouca proleção ao di,curso político, 42 Id. em 798,
41 "As opini1\e' naziSI" nllo podem •• r banid ••. 'lIubenfeld, nola 2 acima, em 82&, Mas" quanto Il, "'p,es- 43 Id,em819.
,3", de ,upo'i,õ", factu.i, sobre as quai, el'"' oplniõe, se apoi.m? 44 CoIlin Y.Smilh, S78 F,2d 119717th Ciro1978).

------------------- ••. ------------------------ •••••••••••••••••••• "'.' ••"' ••111'191

,
I

liE- DiR'ito, PrJr;matismo e Democracia • Ri~h",d A. Posner

CAP, 10 • Fins yersu5 con'PCJuências nJ análi,e da Primeira fmenda

corromper uma investigação, como veremos adianto:', mas não é verdade que a ação coletiva
ocorre ou pode ocorrer num punhado de ç;negorias cria problemas de dassificaç:io raros e,
não l~nha com freql1ência,para náo dizer sempre, objetivos dis(~rníveis; "objetivo çole{ivo~ ÇQns~quenrememe, uma grande inçerreza,"
não t um oxímoro.
A exatidão engan~dora é uma cilada tradicional na criaçãu de doutrinas legais, Consi-
Também não é apragm:itioo se pn~)cupar. como faz Ruhenfeld ao propor sua ahorda-
dere o argumento d~ Ruhenfeld de que uma portaria municipal proibindo a mendicincia
gem "proposi\ivisra~, com as doutrinas constitucionai, que si" tIo frouxa. a pomo de dar
deveria ser considerada incon.srimdonal porque "visava determinados atos de faJa". ~ sahn,
aos juizes Larta branca para de-cidir caso.> da forma qu~ quiserem Sem abrir a possibilidade de
pedidos de esmolas por mendigos.ll "Atos de fala» não podt:m ser visados? 1550quer dil.er que
crilica de que <) jUi7, está se desviando do curso anterior de dccis6es, Normas, como sabemos,
ameaças n:ío podem ser punidas? E quanto a ufertas de fu:.aç:io de preços? Para vender drogas
podem ser um método pr;lgmaticamente superior de regulaçáo para um padrão dI;' "todos os
ilegais? Promessas de cometer as.\assinaro por aluguel? Tdefnnemas de assédio por credores
fatos e circunstâncias". O perigo de os censores banirem a expressão de opiniões que calhem
importuno_,? Telefonemas de assediador<os sexuais viol~nros! Rubenfeld permitiria a punição
de não gostar é grande o bastante para justiflçar a proibição de eles usarem um teste de ba-
de algum discurso conspirat"rio, di.sclltso que s~ja pane e amostra de ÇQndura pruibida,ló e
lanceamento desçuidado para decidir o quc censurar. Comudo, exi,te uma diferença emre
isso pode dar conta d~ alguns desses exemplos, mas n:io dos dois últimos. Apesar de dt. dizer
uma pressupmiçao çontra o discurso de censura ou punição e uma regra abrangente, como o
que as leis de assédio por telefone podem ser defendidal por analogia com leis que proíbem
que "aos olhos da Con.,riruição, não há algo do tipo opinião de baixo valor."" De fato, exis-
a violação de propriedade, podendo a an~logia ramb<'m ser usada para proibir a menJicânt:ia
tem opiniões sem valor, nociva., e perigo.,as, comu a opinião de um louço, disseminada pcla
quando é percebida, como muitas vezes é, como ass<'dio. Rubenfdd conrrasta <) pedido de
Imerntr, de que é um dever de todos os crentes matar prosrirllla5 ou a opiniáo de extremistas
esmolas com o pedido de voros, que de julga um caso paradigmático de conduta privilegiada.
islâmicos de que é um dever sagrado matar judeus e americanos. Por que o direiru deveria ser
Não é; o pedido de VOto, n~ enuada do, locais de voração em dias de eleiç.:ío I: ilegal.
benevolente com opinii",.,s conhecidas por incirar a vioJéncial Holmes é que estava certo.
Suponha que uma cidade grande, preocupada apenas com problemas d~ engarrafa_
Além dis,o, depois de mais de dois séculos de decisões da Suprema Corte, é difícil de-
mentos, barulho e aglumeraçóe., em calçadas e parques públicos, prolba em todas as ruas,
fender com seriedade que normas categóricas do direito constitucional por fim estahelecidas
calçadas e nos parqlleS todas as arividades que envolvam abordar estranhos e interferir na sua
pela Cone resrringem o arbítrio judicial (principalmente o atbítrio dos próprios mini,rros,
liberdade de movimento, incluindo vendas, piquetes, mendicància, paradas, demonstraçõ~s,
que não podem ser impedidos de invalidar, ou decrerar à morte, precedentes l:Jue ele,; não
aliciamento e discursos. Enquanto náo houvess~ objetivo de suprimir ou desencorajar a ex-
querem seguir) mais estritamente do que a abordagem de balanceamento explicito que a
pressáo de opiniões, ral proibi<,;áo não apresentaria uma questão d~ liberdade de cxpre."ão
Corte usou com frequ.:ncia em seu lugar. FJa usou o balanceamento, por exemplo, para
para Ruhenfeld. Ou suponha que uma lei tenha sido aprovada proibindo declaraçóes falsas
dnerminar quando o diteiro a um julgamemo justo deveria denunciar o interesse da mídia
de fato em çampanha. presidenciais. O ef~iro sobre o livre discurso político seria devastador.
em relarar julgamentoS e avaliar tempo, lugar e maneira comu as resrriçôes acerca do discur-
M.lS se a lei realmelUe só prelendesse eliminar mentiras demonsrráveis e não abafar a expres-
so e da conduta expressiva.-" Um efeito comum de substituir um padrão por uma norma
são d~ opiniões, ela satisfaria OS requisitos constitucionais para Rubenfeld. Ele recua em um
é que considetações qu~ um padrão exigia que fossem pesadas se tornaram fatores mb rosa
ponto, no enramo, ao sugerir que um teto para todas as formas de gastos de campanha, n:io
det",rminando o escopo da norma e SuaS CXITçôe.s.Pense nal diferentes camadas de escrutínio
apenas gastos oom puhlicidade e outras fotmas de ÇQmunicação, apesar de visando o gaSto,
que a Suprema Corte exige dos tribunais para fazer restrições sobre a liberdade de expressão
e não a comunicaçáo, pode muito bem ser inconstitucional porque ~ maioria dos gastos de
em fóruns públicos tradidonais (como ruas e calçadas), fóruns públicos designados {como
campanha se refere a comunicação em vez de, por exemplo, segurança ou rransponeY Na
partes de uma universidade pública abertas ao público}, fóruns públicos limitados (como um
verJade, quase todo., 05 galros de campanha s:io direta ou indiretamente para eomunicaç:io.
te~rro. que é dedicado a um tipo específico de ativid~de expressiva) e fóruns não públicos
(como repartiçôes do governo). 05 resultados setiam significativamente difereme., se a Corte E ele deveria mesmo recuar. Notando a analogia entre a lei que resrringe a liberdade de
se satisfil..e5se com um padrão que dirigisse a atenção judicial para CUStoScada vez maiores, ao expressão apesar de visar outra coisa e uma lei que restringe a religião apesar de visar outra
prosseguir na cadeia de f"runs, de permitir acesso irresrrito a bens públicos p~ra a atividade coisa, de se refere çorreramenre a EmplOY7lltnt Dir';JÍ6/1 vmllJ S7IIit!J.1' O ç~so pretende sus-
expressiva?ll E como sempre aoontece quando uma gama de atividades está sujeira a gov~t- tentar que a dâusula de livre exercício d~ Primeira Emenda não é infringida pe13 lei de apli-
nança por normas, a rentariva de cla.",ificar todos os fóruns em que a atividade expre~tva cabilidade geral não visarldo a religião, mesmo que o efeito seja alijar a observância religiosa.
A implicação lógica é que um esrado qu<odecidi'!e proibir a venda ou o consumo de bebidas
alcoólicas poderia, sem violar ~ clâusu13 de livre exercício, se reClLSara fazer uma exceção para
",
Rubenfeld, nota 2 acima, em 826,

"" " Vej., ""r exemplo. Inlern~tion"150riely fc, Krishn. Conscioune", Inc, v, lee IfSKCONj,
50S U.S.672
Vej., por •.xemplo, Cf3rk•. Communilyfor C",~tiveNon-Violence,468 U,S,288 (1984). Uma exigend. de
(1992). no qual a 5uprema Corte lutou, ,em chego<a uma cOfl<:lu,ilo,
Cema quest~c de como c1."ific.r
que O orgonilador de uma marcha de prole'lo obtenha uma .uloril.ç~o, especificando o momenlo em um aeroporto.
que a marcha deve Sereali,ar, sua duraç~o, o Cilminhoa percorro, e o m;),imo de ampllfica,ilo eletrômca RuhtJnfeld,nota 2 acima, em 799_
permitida par.! as pal.vras de ordem do, m.nlle,lanles, seria um e.emplo de"., re,triçile" Id. em 828.
Vejo~o,ncr, nolo 1 .cima, em 71; ChicagoAtorn v. Metropoliton ~ier & Expo,itionAulhoritv. 150 F,3d695 Id, em 806
(7th Ciro19981. 494 U,S. 871 (1990)_
EIlrI Direito, Pragmatismo e Democracia' Richard A. Posner CAI'. 10 • Fin, v"r,U5 consequências na aoáli,e da Primeira Emenda ••

remente pensa assim, :u-gum ••ntando qu" sua t••oria nao é imposra por ••I". como parec •• ser, de verdade nenhum." A implicação da doutrina da Primeir:a Em<:nda - a implicação que
mas deriva de [tê, dOUlrinas criadas com base em usos, que de encara como paradigm;Ítica;;. Holmes, que, entre seus ouuos imighu filosóficos, ameçÍpou o positivismo legal, percebeu _
O padrao I a lei, ou pelo menos est;Í na lei, constituindo uma tradição central da qual a .su- é que a censura não faz semido. A ceusura, como I'latáo ao dJendê-Ja darameme emendeu,
prema Corte eventualmente 5<:desviou. pressupõ" a capacidade do censor de di5tinguir opiniões políricas, religiosas, morais e "stéti-
cas verdadeiras e falsas.
k~n cria confU5ão enue análise positiva e nor1ll3tiva. E alguém 3 quem ~ja permitido
escolher, a partir de grande v3riedade de doutrinas e dedsóes relativas ao livre discurso, as três O positivismo lógico na forma furre implicada pela análise de Holmes de livre discur-
estrela;; fixas no firmaml."nIo da liberdade de expressão nan podem ter dificuldade de jU5tificar so é rejeitada pela maioria dos filôsofos atualmente." Mas Holmes podl." ser rcinterpretado
qualquer que 5eja a estrutura doutrinária que queir:a. A tc"cnica de escolher 5eUS melhores como t••mIo de5envolvido um argumento pragmático quotidiano simples: a censura funciona
amigos num grande corpus de50rdenado de juri'prudência é fácil. Quem quis ••r dâender um melhor se houver crilérios objetivns que o CenSOr pod •• U5ar, como com a censura de reivin-
direito mais limitado de liberdade de expressão pod ••ria encarar como paradigmádco nao sô dicações pela Food and Drug Administration em relação à. segllranÇ<l c efidcia de drogas, ou
DmniJ, como iambtm os casos que permilem puniçâo de danÇ<ls com dançarinas nua.- nao a censura pda Comissão de Câmbio" Valores Mobili:irios de programas de novas emissões
dl."IÍtulos mobiliários. Mas nao importa, como Rllbenfeld part-.::e acreditar, se 05 critérios sao
obscenas, crimes contra a honra por meio escrito t verbal, violaçâo de um acordo de conci-
"objetivos" porque sao cienríficos no sentidu de realizados por observador independente ou
liaçáo (num proces:;o judicial) que estipula que s••us termos d ••vem ser mantidos em 5igilo,
objetivos apena' no senrido de pntencer ao consenso da comunidade perrinellle de investi-
infração d ••direito aUlor~l, plágio, ameaÇ<ls, discurso de prisioneiro5 l."5Oldados, incirações ao
gadores. Nenhum método científico e5r;Í disponível para provar que filmes em que aparecem
crime, propaganda feila por ca.o;5inos, publicidade que divulga mal-tntendidos ou invade a
aIOS sexuais com eriança5 ou animais estão "errados". Ma5 todo mWldo na sociedade ameri.
privacidade, assédio verbal, divulgaçáo de comunicad.m confid ••ndais, divergéncia5 politicas
cana euja opiniáo COllla acredita que essas coi5as s.í.o errada' e devem ser proibidas, o que é
enne um empregado que elabore políticas ou det ••nha informações sigilosas e seu ~uperior,
tudo que é necessário para criar uma bas •• "ohjetiva" para proibi-Ias, n:io obstante a Primeira
obscenidade e linguagem chula no horário nobre da televisáo, Emenda. Rubenfeld quer banir essas crenças da lei com base na Primeira Emenda, mas só
Os três çasos paradigmâtico5 de Rubenfdd (não processos d •• verdade, mas doutrinas conseguirá fazer iS50 quando alguém dcsabituar as pessoas disso.
feilas por juizes inf",idas a pan:ir de ou expressada;; em processos) são a prmeçáo absolura de Depois dos ataqu ••, terrorisras do 11 de setembro an.S Estad05 Unidos, renovamos O
di=nsao política, ou dÍ5cur.\.O poli!ico, e da arte, Mas processos que privilegiam a expressa0 respeito pelo poder de idcias de incirar aIOs violenlOs, Quanto maiur O poder, maior a n<:-
náo podem apoiar a metade de 5ua teoria que disse que o gOVelllO lem autoridade plena para ee:isidade de alguma regulaçâo. Mas a.>consequéncia5 do discurso são precisamente o que
regular a exprC'SSáo quando o objetivo não é suprimir opinioo. E a Primeira Emenda ndo foi Rubenfeld coloca além do alcance da ação governamental. Ele t impermeável a05 perigos do
im ••rpretada pam proleger a di=nsáo política, o discurso político e a arte, em absolmo. A an:e livre discurso,
pornográfica mai5 pesada é regulável, assim como o discur50 polírico e religioso que constitui Por fim, a abordagem de Rubenfdd subesrima a dificuldade de discernir o motivo le~
incitamenro, como quando algu~m anuncia que é seu dever políllCO ou religioso marar o pre5i- gislativo.~7 Essa dificuldade seria ainda maiur 5e sua aburdagem fosse adolada pelos tribunais
dente. O discurso polílico e religioso, juntameme com a expressão artís[ica, também pode ser porque os legisladores iriam "faur apostas" nela, bombardeando a história legislariva com ga-
limitado em ambientes específicos - pri500 e bases militare5 e uma grande variedade de outros rantias d ••que seus morivos eram putos e seus propô5itos inoc ••ntcs em rdação às opiniões das
fórun~ não público~. E o que a expressáo polírica, religiosa ou arús!ica tem a ver com mendi- pessoas cuja liberdade dE express.í.o des e5tavam r••duúndo." Mas a dificuldade já ~ grande o
cância, ou nesse caso com a publicidade comercial, ambas formas de exprcssão que Rub ••nfeld suficiente mesmo sem lC'var em conta essa possibilidade, como mo.mad" pelo argumento de
cOll5ideradas protegidas pela Primeira Emenda da regulação pelo governo? Rubenfdd de que enquanto as muradas não forem banidas com hase na preocupaçiio com
Ruhenfeld defende sua escolha de =os paradigmáticos referindo-se a uma teoria filo- o bem-eslar dos [ouros, em vez de na hostilidade à "mensag<:m" rransmitida pelas touradas
sôn.ca questionável acerca do triunfo da ciência no domínio do falO. I'or uma lógica que ele (aprov3çáo d •• Va!Ore5 maehi,ras, talvez), o falO d" que tem uma mensagem que a proibiçáo

não explica e que nao é transparente, o fato de que a ciência nos aco5tumou a derivar uma
45 Asded.r~ç~.eI;lssicas continuam. se, A.I. Ayer,I..tmgUfJge, frur/!,fJndLagir(ed. ,ev. 1946),e. ante.dete,
di5tinção emre fato verificável e opinião política, religiosa, moral e estética nao verifiah.el,
DavidHume. AlI fnquiryconceming Human UmJerstfJnding 165(3d [d., P,H.Neddilh Ed.1975)(~12, pl. 3),
acredita ele, levou os juí1O; a dar maior proteção constimcional ao segundo campo, a da opiniao 46 tncluir>doos pragmatistas, De fato, dentro do p'"gmati'lllo filos6f;roé ron'>ideradocomo rendo enxotado a
não verificável, do que tinham reilO O'lrrs que seu carárer irremediavelmente não científi<::o ciênciado poleiroem QueI>pos;livismológicoo colocara,Ma., <oml>""servei no c..pilUlo1,esta é uma b,1lôlha
Inna muros.Queme.tá rn.forada filo,ofi'lem maisprobõbilidadede •• e'pônlar com a. afinidadesentre Pl>si.
fosse reconhecido. Há um eco de pü5itivismo Jôgi<::o,que, como recordamos do Capítulo 1, di-
ft
tivismológicoe pragmatismo,prirll:;pa;me"teem •• u cetidsmo compartilhadosobreab,oluros m",,,i, e oulros
vide aS5erÇÓCSem tautologias (como ~nenhum solteiro é casado ), que são verdadeira.' por produtos do tip<>de racionalismoque se associ. a !'jatiloe k.nt e, no d;reilO,às teo,ia, do dire;ron,,;,'fôl.
ddiniçâo, falOS verificlveis, cujo valor de verdade pode ser determinado empiricamemc, e 47 A I>bjeçJonão pode ser suprimida. 'I>ml>kagan, nota 30 acima, açredita, mudando I>faro para. Que.tão
IUdo o mais. Tautologias são o reino da lógica, dos dicionários e da matemática; os fatos de se, n;;o fo,se pelo motivo não permitido. a leg;,I~ç~oler;. sido promulgada. Meu exemplo no leJ<[oa
•• guir IluSlraa indeterm;nação potenc;.1 da 'e'posta. essa pergunta.
verificáveis, o reino da ciência; e rudo O mais, o reino da emoção. O positivista Jôgi<::oencara 48 Cf.Adriar>Vermeute, "lhe Cyeles01 Statulory tnlerpr'latio,,", 68 Un;versi!y 0/ (hiraga Low Revie"" 149
as dedaraçócs religiosas, morals e esréticas como emotivas e, portamo, como nao lendo valur (,001).
 Direito, Pragmalj~moe Democracia. RicharaA. Posne,
bloqueia não é problemática segundo e.',a abordagem. Mas no mundo r<:~1~ proibiç:io d~s
touradas seria apoiada por alguns legisladores que quisessem matar a men,agem," por OUtrOS
que quisessem salvar os touros, por outro~ que tivessem os dois objetivos e por outros ainda
que não tivessem opiniáo formOldasobre" as.<uoto, mas estivessem simplesmenre fazendo
troca de favOIT5com os legi,ladores amitouradas.
Rubenfdd acredita '1ue uma regul~çáo cujo objetivo fo,.se re~tringir a atividade expres-
siva não está a >alvo pelo fato de que o motivo por trás del~ é alcançar algum fim inoçente,
como poupar dinheiro da polícia ou poupar a vid~ dos muros. O caso das tour~das P4T"(U .'er
um caso de propósito em vez de um ca'o dc motivo, porque a proibiçáo d~, tourada., pode
ser afirm~da sem fazcr referência ~ ~tividade expre"iva: "náo mate touros~. Mas náo pode
e5t~r certo, porque náo há lei que profha matar fOUro.'(~menos que voçê a detenha). A proibição
é de ma!:lf touros par~ um fim espeçífioo,Í5roé, seu uso numa atividade expressivaque depend~
da matança. Isso parece ser uma di5Crimioaçáo proposital çontra uma açivid~de expre~siva
desfavorecida. A menos que eu esteja enganado, o proposidvismo implica em que proibir as
rour~Jas nOS EsLadosUnidos é in<;:onslimciona1.Os defensore, dos dircilOSdos animai.l vão
se arrepiar _ os democ:rar~" e pragmaliH~~, lamocm.
E,te argumento foi ap,esentado peto Jui, E~<lerbrook. discutindo a me.mi hipóte.e. em sua opini;l", dis-
co,dante em Miller v. Ci.i! Cily 0/ Soulh Bend. 904 F.2d 1081. 1127 (7r~ Cir. 19901, ",form.da sob o nome
de Barne. v. Glen Theatre, Inc. 501 U,S, 560 (19911.
CONCLUSÃO
srelivro defendeu uma ~bordagem do direito e d~ polítjç~ a parrir da pt:"'peniva
E que eu chamo de "pragmatismo qUQ{idí:lllll~,distinto do pragmatismo filosófi(:Q,
~pesar de gu~rdar uma relação c:om de. Mais e5pedfiumente, lentei defendcr
doi" do~ pés do tripé pragmático liberal: o pragmatismo legal e a democ:r~çjapragmática. O
terceiro pé é ~ Iiherdade no sentido d"" direito~ 'Iue O pom de uma nação rem COntra 'cu
governo. Esses direitos devem ser deixados inrocados em empreendimentos tai.l com" falar
e ohter g~nh"" a~sar de estarem sujeitos a limiLaçócs lll'Ce,cirias para evitar a violência, a
fraude e outras interferências inde~ejadas na liberdade de ação das pessoas e par~ possibilitar a
criação de imponames bem Pllblicos, como educação e defesa nacional, almejadas pelas pes-
soa~,mas que o mercado privado não suprirá na qu~ntid~de desejOld~.A quesLãoda liberdade
é, a.lsim, a que.ltáo do escopo ótimo de governo. Defendi, em outro texto, uma delimitaçán
libertári~ de.'.,e escopu scmelhante aO que John Stuart Mill propôs em 071 L'/;rr~y [Solm: a
liberdade].' Continuo a defender esse argumento ~qlLi,mas ac:ho que vale a pena observar
u "'pecto c.l.lencialmenre pragmático da posição dc MiJ]. (lembre-se que Mil! - a quem
\X'illiam James dedicou seu livro Pragm4rúm - era um protopr~gmatist~.) A po~içáo libertária
que Mill defendeu em 011Liberl)' é independeme da teoria moral, inclusive seu próprio mili-
tarismo. Ek está fundamentad" em obs<:fv~çóesprátic~s sen"íveis, como as de que a.lpessoas
em geral sáo os melhores jllhes do que é de seu próprio interesse, que a expcrimentaç;;u é
imponante para o progreS5o material e intelecULale que às crenças que não eslão slljeitas a
que.,tiunament'" falta solidez.'
Porém, os pragmatisL:I' nãu podem sú C<lntinu~r repetindo e elaborando o que Mill
disse. !'ara completar a .-leresado liberalismo pragmático, é preciso acreKentar à análise prag"
m:Ílica da liberdade análises pragmáticas da adjudieaçâ<l e d~ democracia. Este foi o objetivo
desre livro, Tentá mostrar gue es,'as análises pragmátic:as eslão ligadas por sua origem co-
mum numa conct"pçáo desiludida do caráter, dos mmivos e da compelência dos partic:ipan-
tes no processo governamcmal, !ejam des juízes, políticos e oorros repr<;sellLamesoficiais,
ou eleitores comuns. Se, c:omo pragmMistas (que, entre su.u outras características, Il"Varno
darwinismo mll'to a sério) acreditam, as pe.';$UaSs~o macacos com drebros grande.l em vez
de seres qlla~e angelicos, algum~.1das conc:epções mais jnAuentes r~JlIodo direito quanto da
democracia devem ser deSGLftadas.
Vamos olhar primeiro para o direito. Os formalista> legais acreditam que é um projelU
f~ctivcl sujeitar até mesmo os juízes americ:anos à disciplina da doutrina leg~1.Eles estáo er.
rados. Isso Jláo factível sob as condições sociais e políticas prevalecente,1nos Estados Coidos.
A doutrina tem um eleito indiretamcnte cotlStrang"dor sobre nossos juízes porque a adesáo
Veja. po, "xemplo, Ric~"rd A. Po.~er, OOefcom;ng LOW23-29 {1995).
Veja Ri,h.rd A.l'o>ner, Publie Im~ll~etlJals:A 5tudyaf Dedm~ 353-355120011,
 Di,,,,iIO,I'ragmalismo",Democracia. RichardA. rosner
judicial a princípios estabelecidos promove bens práticos que a .\ociedade valori'.<a"como o
acesso ao conhecimento de direitos e obrigações legais. Um grau de adesão à doulrina bem es-
tabelecida é, portanto, um bem pragmático. Mas esse rcconhccimemo silUa a causa subjacente
da fotça constrangedora da doutrina nas preocupações práticas, e não teóricas, dos juÍ7.es,
preocupaçôcs que brotam das resTriçõesmaleriais, psicológicas e ifmitucionais sobre eles. A
sociedade pode llludar essa.1restrições se quiser tornar os leis mai.1prcvilíveis, por exemplo
(como ohservei brevemente no Capítulo 20), substituindo uibunais de generalistas por tribu-
na;s de especialistas, O que inútil é supor que, pregando uma teologia da autorrestrição judi-
cial ou do formalismo legal, nós (não me pergunte quem sáo exatamente c."e "nós~) podemos
mudar o componamemo judicial significativamenre da mesma forma que o desempenho de
um computador pode ser mudado introou7.Índo comandos revisados. E o que é alarmante é
pensar que uma auséncia de remições rcóricas deixa os juízes livres para vagar à solta, irrespon-
sávl'Ís.por todo o espaço It"gal.Uma abordagem pragmática à adjudicação, a qut"as inAuéndas
que operam sobre os juízes amt"ricanos os empurram, tt"m considelavelmente mais esrrUtura
do que se wstuma pensar. Ela náo é ad hoc, náo é anu-historicista, náo é negligt"nte dos valores
da norma jurídica, não é sinônimo de urilitarismo ou de qualquer Olllro consequencialismo e
não defende decidir cada caso com ba.le em padrõ~ frouxos em vr::z.de em regras estritas,
Ainda mais importante do que dt"fender a adjudicapo pragm:irica de seus detratore~ é
demonstrar, como tentci fazer, a necessidade urgente de assumir uma abordagem pragm:i-
tica a casos que decorrem de emergêneias nacionais - casos envolvendo guerra, rerrorümo,
depressão econômica, uma deipo nacional ameaçada, wn escândalo plesidencia1. Tais casos
não s.âoinfreqllemes cm nOSSasociedade dinámica, t"até mesmo turbulenta, c esráo entrc os
casos mais importantes decididos pelos juízes.
Uma concepção de uma pessoa do t"scopo 6rimo e da liberdade dos jUíl-CSdepende,
num grau amplamente nãu reconhecido pelos profissionais do direiro, indu.,ive de seus ra-
mos acadêmico e judicial, da concepção de democracia americana dessa pessoa. Neste livro,
procurei reviraliz.ar e ampliar a teoria democrática de ]o5eph Schumpt"ter, uma teoria que
perdeu espaço consider:ivel nas últimas décadas para a democracia deliberativa, à esquerda,
e para a leoria da escolha pública, ~ direita. Democratas deliberativos compartilham com os
formalistas legais (c COm freqllência eb sãu as mesmas p=oas) uma fé despropositada no po"
der da teoria para restringir direramemt" o comportamento dos participantes, tanto em níveis
altos quamo baixos, do processo político. E1~ acrediram que os eleitores e os represenrantes
oficiais, da mesma forma. podem ser induzidos a se tomarem colaboradores hem-informados
e voltados para o interesst" público num de!>ate nacional continuo a respeito das políticas
de maior imercsse para a nação como um todo ou que e,lrá" t"m conformidade com alguma
outra conO'pção do Bem. Es.,a erellÇl me palece quixotesca e, o qut" é mais imeressante,
enón'", aO sugerir que seria mclhor se realoc:issemos o rempo e as emoções para arividade,
particulares, tanto pessoais quanto comerciais, para O domínio público. Um dos méritos da
teoria democr:itlca de Schumpeter é seu reconhecimento de que uma virtude considerável
da democracia represematin moderna é capacitar as pessoas a delegarem grande parte da
responsabilidade política a especialista.1em política, deixando o r~to de nós perseguir seus
inter~sc"Spaniculares. Ddegaç:;;o não é abdicação. O processo político é competitiVQ, wmo
o mercado. Os deitoles correspolldem a consumidores num mercado comum e us politicos
a vendedores. O eleitor é soberano no mesmo sentido, imperfeito mais não trivial, que o
consumidor.
Conclusão
No eXilemo opu,to do espectro da democracia, os tcóricos da escolha póbliea, com sua
énfase em grupos de imeresse e excluiodo vir!llalrnente os outros participantes do proct"sso
político, dáo muito pouco p<."So ao papel independeme do politico nesse prueesso. l'ara levai
adiante a analogia com o mercado, o político é um vendedor, e não apenas, lumo a teoria dos
grupo~ de inreresse plessupóe, um corremt. E ambos os dcliberativi.ltas quanto 0.1 teóricos da
escolha púhliça, ao desistirem r:ipido demais das políticas d~mocráticas americanas, tendem
a atribuir um papel de g{)V~r[lanç.a muito grande aos juízes, esquecendo a proporção em que
compartilham as enfermidades dos outros participantes do proceS50 polidco.
O apelo que a democracia schumpereriJna exerce sobre um pragmarisra não é sua irre-
futahilidade teórica, mas sua comparihilidade com o que chamei de humor pragm:irico par;\
distinguir o pragmatismo quotidiano - a viüo geral náo teorizada da maioria dos america-
nos - da filo~ufia pragmática, cada vez mais academizada e, consequentememe. afastada das
preocupaçÔ<'sprátiças. em contradição com seu car:iter ptagmático. O humor pragm:itico é
a visáo geral das pessoas comuns soh condiçõcs, como democracia e livre melcado, qu" '"
incitam a focar em suas preoeupações materiais, S.,O.1 inr<"Ies.lespes.,oais e opiniões em VC'l
em preocupaçôcs espirituais, inreresse-sde grupos e busc.a da verdade - o que, dt" falO, induz
o t"nquadramento ou a marginalização da maior parte do debate ideológico. O humor prag-
mático induz a Wl\a boa vontade em delegar o papel político a uma classe especi,b.ada de
políticos ambiciosos e concorrent~s. deixando ao povo um papel reduódo mais essencial de
acompanhJmenro. A rel~ção dos representantes oficiais com os eleirores se assemelha 11dos
velldeJ"n;s e consumidores e dos gerentes da t"mpresa t"st"usacionislas, em VC7. de (Coma rela-
ção emre os membros de Uma"'luip" cienrífica Oll 11relação entre o lídt"rreligiOSOcarismático
I
e seu rebanho.
A democr:lcia representativa, interpretada segundo as linhas sugeridas por Schumpeter
e depois desenvolvidJ~ nos capitulos d~te livro que lida com a teoria democrárica, rcrr~ra
os representantes eleilOs eomo restringidos por falOres materiais e institucionais em vez d.,
pela ideologia - os mesmos tipos de restrições que o pragmatismo lrgal percebe operando
~obre os jllize~. Recorrendo por um imtamt" ao terceiro pé não discmido do libetalismo
pragmático, a liberdade, podemo~ ver que o tema comum a todos os três pés é a desconfiança
em relaçáo aos represelUaJues oficiais. apesar de a liherdade gerar desconfianÇl também em
relação às maiorias dt"mocr:iticas. Seja como juízes, eleitores ou represenrantes oficiais eleito,
ou nomeados, as pes~oasnão sáo nada parecidas com anjos, seja de falO ou prospeetivameme.
Fazemos muito bem em verH;""r () seu comportamento e avaliar as restrições sobrt" esse com.
portamemo, em lermos realistas e idealistas. Quando isso é feito, um programa de r~rorma
surge, programa eSie que esbocei principalmellle no Capítulo 6 e com panicuIar refertncia
à composição do judici:irio (defendo que urna grande ênfa:.c deve ser dada 11diversidad~ ju-
dicial) e ao' principias e regras regai~que regem o próprio processo político. O liberalismo
pragmático r~m olhos de ver, ele não é complacente.
 ~IO DE JANEIRO: 1'''''0'''' da Qu.;.k.,. 11 _ Centro - Ria de Jono;m- RJ - C~p 10040.040
Tel.: 10:0:11) 35Ü_0770 _ Fo", IOXX21)3S43.0896
e.maik bOl""pinlo@B"Jpogen.<otrI.br_and •.•o.>ole,@llrof"'9on.rom.br
SÃO PAULO (FíI\al): Rl'<J00"" 8';gõJa, 101 _ Vila """nane _ ~a I'oulo - SP
CEP04111.181 _ T.L {OXX11)5080.0770- 10" {OXX1115080.07U - 5080_0nS
._"",11, "enda,p@gn.opogo".<em.br ~ h":iono .• ;""nla@g'u~.n.,,,m.b, - lu,;a .• a"",@q'~f"'9(",,<am,br

I J;,S
FSC
....
'''''' ,.,... Amor'" F5(t ~g(lla~li~de que a m~d,ir. l'Ii~,",1ona
fabritoçiio d. ~pel com " qLJDI0\1. ~VlOfoi imp''''''
provém d. A"",lC1l 9!lenlilld<l\, """'rvDndo-5t rigo''''<l:I
lrilé,itll Sl>tioi5• ombi•• loi5 • de ""'.mobildmle.