MÁRCIO AUGUSTO DE OLIVEIRA

RA: 52255566

DAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

“Quando tratamos do tema excludentes da ilicitude, estamos tratando de todos

os tipos que concorrem para a licitude de um ato que teoricamente seria ilícito,
e o que concorre para a mudança da perspectiva entre lícito e ilícito e a
atipicidade da excludente, é o que nos possibilita entender que um ato ilícito
pode se tornar licito perante a norma legal, através dessas atipicidades”

1
_________________________________________________
PROFESSOR ORIENTADOR

SÃO PAULO
2018

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‘’Dedico este tcc em primeiro lugar a deus que me deu forças para chegar até
aqui, Ao Curso de Direito da Universidade Ibirapuera, е às pessoas com quem
convivi nesses espaços ао longo desses anos. А experiência dе υmа produção
compartilhada nа comunhão cоm amigos nesses espaços foram а melhor
experiência dа minha formação acadêmica.’’

SÃO PAULO
2018
3
AGRADECIMENTOS

Primeiramente а Deus qυе permitiu qυе tudo isso acontecesse, ао longo de minha vida,
е nãо somente nestes anos como universitária, mаs que еm todos оs momentos é o
maior mestre qυе alguém pode conhecer.
A Universidade Ibirapuera, pela oportunidade dе fazer о curso.
Agradeço а todos оs professores pоr mе proporcionar о conhecimento nãо apenas
racional, mаs а manifestação dо caráter е afetividade dа educação nо processo
dе formação profissional, pоr tanto qυе sе dedicaram а mim, nãо somente pоr terem
mе ensinado, mаs por terem mе feito aprender. А palavra mestre, nunca fará justiça
аоs professores dedicados аоs quais sеm nominar terão оs meus eternos
agradecimentos.
Ao meu orientador __________, pelo suporte nо pouco tempo qυе lhe coube, pelas
suas correções е incentivos.
Agradeço а minha esposa Ana Maria, heroína qυе mе dеυ apoio, incentivo nаs horas
difíceis, de desânimo е cansaço, às minhas filhas Monique e Tayná, ao meu neto Yago
e genro Gilberto, por estarem sempre ao meu lado

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SÃO PAULO
2018

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6
‘’Justiça é consciência, não uma consciência pessoal mas a consciência de toda a
humanidade. Aqueles que reconhecem claramente a voz de suas próprias
consciências normalmente reconhecem também a voz da justiça.’’

Alexander Solzhenitsyn

SÃO PAULO
2018
SUMÁRIO:

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8
1. RESUMO:

Excludentes da ilicitude, são os fatos típicos que podem retirar a ilicitude de um fato
criminoso.

A primeira causa excludente da ilicitude está elencada no artigo 23 do código penal

brasileiro e trata do Estado de Necessidade que nada mais é do que quando sofrendo
uma coação irresistível um sujeito pratica um ato criminoso.

Já o estrito cumprimento do dever legal também do artigo 23, III trata daqueles que
por obrigação de seu dever tem que defender o bem jurídico alheio tutelado.
Na segunda parte do inciso III do artigo 23 temos o cumprimento do dever legal que
vai tratar da realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação
imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação.

A outra causa é a Legítima defesa que está assentada no artigo 25 do nosso código
penal e determina as regras para a prática da legítima defesa, sendo que a falta de ao
menos um quesito torna o ato de defesa ilícito.

Os artigos 124, 125, 126 nos mostra quais espécies de aborto são condenados pelo
nosso ordenamento jurídico e o artigo 128 do código penal determina a forma como os
médicos devem proceder para a prática do aborto, única hipótese de nosso
ordenamento que tem o poder de tirar uma vida.

No artigo 146, § 3º e incisos temos outra excludente de ilicitude, que no seu “caput”
menciona o constrangimento ilegal como tema principal, mas no parágrafo citado nos
dá a forma excludente da ilicitude;

9
Já na doutrina do Direito e na jurisprudência encontramos a forma excludente mais
insólita de todas que vem a ser o consentimento do ofendido, que nada mais é do que
quem sofre a ação ilícita autoriza esta ação contra si.

Desta forma trataremos as excludentes de ilicitude, com uma visão mais técnica do
que legal.

SÃO PAULO
2018
2. INTRODUÇÃO:

Ao falarmos sobre as excludentes da ilicitude queremos abordar as condutas típicas e

as causas que as tornam atípicas e que por essa atipicidade a lei deixará de ser
aplicada.

Estão elencadas no artigo 23, 24, 25 do Código Penal Brasileiro na parte geral e nos
artigos 124,125,126 e128 na parte especial as regras para a aplicação da excludente de
ilicitude, mas não é só no ordenamento que se encontram essas regras, nas doutrinas e
na jurisprudência também as encontramos, como é o caso do consentimento do
ofendido, mas devemos lembrar que todo excesso seja ele doloso ou culposo fará com
que o agente responda na forma da lei.

10
 A ilicitude é o antagonismo de contrariedade da conduta do agente com o
ordenamento jurídico, que acaba por causar lesão ou expõe a perigo qualquer bem
juridicamente tutelado.

No artigo 25 do código penal o Legislador achou por bem definir a única excludente
de ilicitude e colocou em seu corpo todas as características necessárias para que a
legítima defesa possa ser concretizada.

1
Zaffaroni e Pierangeli, dissertando sobre o tema legítima defesa prelecionam:

”A defesa a direito seu ou de outrem abarca a possibilidade de se

defender legitimamente qualquer bem jurídico”.

Segundo 2Munhoz Conde, os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de
legítima defesa, já 2Rogério Greco corrobora a posição abordada por José Cerezo Mir
quando afirma:

“os bens jurídicos supra individuais”, cujo portador é a Sociedade

ou o Estado (como por exemplo: a fé pública, a saúde, a segurança
do tráfego, a segurança exterior e interior do estado, a ordem
pública, o reto funcionamento da administração pública, etc.), não
são por isso suscetíveis de legítima defesa, somente quando o
Estado atuar

1
- Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique
Manual Direito Penal Brasileiro – parte geral, Capítulo XXVI
Legítima Defesa, 329 – Dos Bens Defensáveis
11ª edição, 2015 - paginas 520 a 527
Editora Revista dos Tribunais, São Paulo
2 – Conde, Munhoz
3 - Rogério Greco
Curso de Direito Penal , parte geral vol.1Cap.33
8- Legítima defesa, pag.396
Editora Ímpetus

SÃO PAULO
2018

11
como pessoa jurídica é que serão seus bens suscetíveis de legítima
defesa.”.
(Mir, José Cerezo Curso de Derecho espanhol, v.I, t.II, p. 288)

Por esse motivo trataremos de todas as formas excludentes de ilicitude que serão por
nós Advogados utilizadas no curso de nossas atividades.

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SÃO PAULO
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3. ABSTRACT:

Excluding the unlawfulness, are the typical facts that can remove the illegality of a
criminal fact.

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The first exclusionary cause of illegality is listed in article 23 of the Brazilian penal
code and deals with the State of Need that is nothing more than when suffering
irresistible coercion a subject practices a criminal act.

The second cause of exclusion of illegality is clearly confirmed in article 24 of the

same code, which is the strict fulfillment of legal duty, widely claimed by public
security professionals who are the subjects that have a legal duty to combat unlawful
acts.

The third cause is the legitimate defense that is based on article 25 of our penal code
and determines the rules for the practice of self-defense, and the lack of at least one
item makes the act of defense unlawful.

Article 128 of the Penal Code determines how physicians should proceed to the
practice of abortion, the only hypothesis of our ordering that has the power to take a
life.

In the doctrine of law and jurisprudence we find the most unusual form of exclusion of
all that comes to be the consent of the offended, who is nothing more than that who
suffers the illicit action authorizes this action against itself.

In this way we will treat the exclusions of illegality, with a more technical rather than
legal view.

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4. ILICITUDE:

4.1.CONCEITO:

A ilicitude é uma conduta que caminha contra o ordenamento jurídico, esse conceito
não é restrito, é amplo, pois pode ter a natureza civil, comercial, tributária, etc.

Se uma determinada atitude do agente ferir o tipo legal, estaremos diante de uma
antijuridicidade, pois a atitude do agente caminhou de forma contrária ao que diz a lei.

Nas palavras de 1Rogério Greco:

“em relação à conduta praticada pelo agente, e se houver

contrariedade entre ambas, onde transparece uma natureza
meramente formal da ilicitude”.

É ali que tentaremos encaixar qualquer das excludentes da ilicitude.

Para afirmarmos que há uma antijuricidade no ato praticado, é necessário que haja
uma contrariedade na norma, pois, caso contrário essa conduta por mais antissocial

15
que possa parecer, não será caracterizada como ilícita, por não estar contrariando o
dispositivo legal.

A conduta antissocial só vai interferir no aspecto moral da pessoa que a pratica, e

além, disso, o ordenamento jurídico nos diz que não há crime sem lei anterior que o
defina como tal, e não há pena sem cominação legal, e a conduta antissocial não é um
crime.

Nos primórdios da civilização, quando ainda não haviam as leis, a ética a moral e os
bons costumes era quem ordenavam a sociedade, mas com a criação das leis esse
ordenamento passou a ser exercido pelo Estado.

Porém em algumas situações, a ilicitude, na área penal, não será limitada à sua
tipicidade, ou seja, a ilicitude do delito, pois esta sempre será típica, mas a
caracterização de uma atipicidade, na qual a exigência da agressão na legítima defesa
não vai precisar ser um fato previsto como crime, mas deverá ser no mínimo um ato
ilícito em sentido amplo, por inexistir legítima defesa contra atos lícitos.
_______________________

1 – Greco, Rogério - Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed., Rio de Janeiro:
Impetus, 2004.

SÃO PAULO
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5. ANTIJURICIDADE FORMAL E MATERIAL:

Há cem anos haviam duas correntes contrárias, de um lado o positivismo legal e do

outro o positivismo sociológico, onde o positivismo legal se baseava na antijuricidade

16
legal, com base no ordenamento jurídico e o positivismo sociológico se baseava na
antijuricidade sociológica ou antijuricidade material.

Para conhecermos melhor as formas materiais e a formais, 2Miguel Reale nas edições
12 e 13 citou 3Von Liszt em sua obra dizendo:

“A distinção entre o que é formal e o que é materialmente

antijurídico seria que um fato seria formalmente antijurídico
enquanto contrário a uma proibição legal, caracterizando
um desrespeito a uma norma, e um fato seria materialmente
antijurídico se implicasse em uma lesão ou um perigo a um
bem jurídico”.

Mas não deve ser somente uma simples contrariedade legal suficiente para
caracterizar um ato como ilícito, ou mesmo uma simples situação antagônica que fará
com que se estabeleça a ilicitude, necessária é uma distinção, pois, se o bem estiver
juridicamente tutelado, qualquer atitude que a contrarie desde que não esteja sob o
amparo de excludentes causará a este uma lesão e coloca – la – á em perigo.

Então a ilicitude formal será sempre uma mera contrariedade do fato ao ordenamento
legal, e a ilicitude material, uma mera contrariedade ao sentimento comum de justiça.
Seguindo se então a linha de raciocínio de Rogério 4Greco e de Assis Toledo:

“devemos entender ser desnecessária a dualidade do

conceito de antijuridicidade, uma vez que estando o bem
juridicamente tutelado pela norma, a efetivação do dano ou
de sua ameaça fará com que se realize tanto a antijuricidade
formal quanto a material, ou seja, elas irão se confundir, não
havendo nenhuma justificativa prática para sua divisão.”

17
__________________
2 – Reale, Miguel -
3 - VON LISZT, Franz. Direito penal alemão, Rio de Janeiro, F. Briguiet & C.
Editores. 1899.
4 - GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed., Rio de Janeiro:
Impetus, 2004.

SÃO PAULO
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6. ANTIJURICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA:

A antijuricidade pode ocorrer de duas formas, na primeira a antijuricidade pode ser

objetiva e na segunda a antijuricidade pode ser subjetiva.

Na forma objetiva a antijuricidade vai ocorrer quando um ato concreto, descrito como
ilícito pelo ordenamento jurídico, vai ser analisado por um juiz, e diante desse ato, o
juiz terá que ser objetivo ao máximo para garantir a segurança jurídica.

No formato subjetivo, a antijuricidade só ocorrerá quando o agente que pratica o ato

lesivo descrito no ordenamento jurídico como tal, tiver a capacidade para avaliar o
caráter de seu ato como criminoso, ou seja, aquele que cometeu o ato danoso tem que
entender que cometeu um crime, não sendo só a objetividade deste ato descoberto de
modo justificado, que lhe dará a excludente, ou seja, para a existência da
antijuricidade subjetiva, o agente deve ter consciência de que este ato cometido por
ele, por si só já é um ato ilícito.
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7. EXCLUSÃO DA ILICITUDE:
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“ART. 23 Código Penal: Não há crime quando o agente pratica o
ato:

I – Em estado de necessidade;

II - Em legítima defesa;

III – Em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício

regular de direito;

“Parágrafo Único: O agente, em qualquer das hipóteses deste

artigo, responderá pelo excesso culposo ou doloso.”

Tendo como referência este artigo do Código Penal que em seu “caput” mostra
claramente quais são os fatos que podem retirar a ilicitude de um ato, e ao longo desta
obra iremos abordar cada um dos requisitos necessários para que a legítima defesa
fique caracterizada.

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8. ESTADO DE NECESSIDADE:

O artigo 24 do código penal define com clareza o que vem a ser o estado de
necessidade.

8.1 CONCEITO:

“ARTIGO 24 C.P. Considera-se em estado de necessidade quem

pratica o fato para salvar de perigo atual, ao qual não deu causa por
vontade própria, nem podia de outro modo evitara direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigir- se”.

§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal
de enfrentar o perigo;
21
§ 2º. “Embora seja razoável exigir- se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena será reduzida de um a dois terços.”

8.2. ESTADO DE NECESSIDADE:

Para que haja caracterizado o estado de necessidade é imperioso que haja pelo menos
dois bens jurídicos ameaçados, e quem praticou o fato típico não pode ter dado causa
para este, por este motivo ele também não é obrigado a proteger os dois bens jurídicos
ameaçados, não sendo exigível deste agente o
sacrifício, já que diante do fato concreto a tutela penal não conseguiria salvaguardar
ambos os bens ameaçados, podendo a salvaguarda ser em benefício seu ou alheio.

8.3. O PERIGO DEVE SER ATUAL:

O perigo pode ser gerado por fator humano, comportamento animal ou fato da
natureza, além disso perigo atual não tem destinatário certo, mas para a maioria da
doutrina o estado de necessidade não abrange o perigo iminente.

8.4. QUE A SITUAÇÃO DE PERIGO NÃO TENHA SIDO CAUSADA

VOLUNTARIAMENTE:

Em caso de o agente dar causa ao perigo, ele não poderá alegar estado de necessidade,
e sobre a definição de causador existem duas correntes:

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1ª corrente:
Esta corrente diz que o causador voluntário é quem age com dolo (vontade), assim
quem age com culpa (imperícia, negligência ou imprudência) poderia alegar estado de
necessidade, sendo essa corrente a que prevalece;

2ª corrente:
Esta corrente diz que o causador voluntário é quem age com dolo e culpa, esta
corrente fundamenta – se no artigo 13 § 2ª alínea “C” do código penal

“ARTIGO 13, § 2º ALÍNEA “C” DO C.P.: O resultado, de que

depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera – se causa a ação ou a omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.
§ 2º.: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:

Alínea “C”: Com seu comportamento anterior, criou o risco da

ocorrência do resultado.”

8.5. SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO:

Ao salvar direito próprio o agente incorre no chamado estado de necessidade próprio,

mas agindo para salvar direito alheio o agente incorre no estado de necessidade de
terceiro. Há controvérsias doutrinárias sobre o estado de necessidade de terceiros, se
há ou não a obrigação de anuência do terceiro ou de validação dos atos já praticados
em favor de seu direito, sobre o tema existem duas vertentes:

23
1ª vertente:
No estado de necessidade de terceiro o agente não depende de autorização daquele que
teve seu direito salvo, nem de posterior ratificação, esta é a vertente que prevalece.

2ª vertente:
Se o bem que estiver disponível e estiver ameaçado de perigo, o agente deverá ter
autorização ou solicitar a posterior ratificações de seus atos, já para os bens que sejam
considerados indisponíveis não seriam necessárias autorizações ou ratificações
posteriores.

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8.6. INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO:

Se quem age tem a obrigação de enfrentamento do perigo (ex. Bombeiro), não deverá
suscitar estado de necessidade, enquanto o perigo estiver sob seu controle. O dever
legal de agir é do agente que tem por lei a obrigação de cuidado, proteção vigilância.
Existem duas vertentes a esse respeito:

1ª vertente:
O dever legal só abrange o artigo 13 § 2º alínea “A”, ou seja os demais garantidores
poderão alegar o estado de necessidade;

2ª vertente:
24
Mesmo a lei só se referindo a dever legal na alínea “A”, a lei quis abranger a todas as
alíneas, assim nenhum garantidor poderá alegar estado de necessidade,
fundamentando – se na exposição de motivos do Código Penal.

8.7. ESTADO DE NECESSIDADE OFENSIVO E DEFENSIVO:

Podemos considerar estado de necessidade defensivo, o ato que ocorre quando a

conduta de quem o pratica é dirigida de forma direta a quem deu causa à situação de
risco, com a finalidade de elimina – la.
Já o estado de necessidade agressivo é aquele em que a conduta adotada pelo
necessitado tende a sacrificar bens de terceiros inocentes e totalmente alheios à
situação de risco, sendo o perigo provocado pela ação humana, de animais, de coisas
etc.

8.8. INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO:

Quer dizer que para salvaguardar o direito próprio ou alheio, o único meio é o
sacrifício do bem jurídico. E quando dizemos sacrifício de um bem
jurídico, queremos dizer que o sacrifício é uma atitude que vai tornar o fato contrário
ao ordenamento jurídico, que por sua atipicidade acabaria por tornar o ato lícito.

8.9. A INEXIGIBILIDADE DO SACRIFÍCIO DO DIREITO AMEAÇADO:

Para esse requisito deverá haver uma proporcionalidade entre o bem protegido e o
bem lesado ou sacrificado, existindo duas correntes também para este tema:

25
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1ª corrente: (teoria diferencialista):
Existem duas espécies de estado de necessidade:

a-) Justificante:
É o que exclui a ilicitude quando o bem protegido valer mais que o bem sacrificado;

b-) Exculpante:
Quando o bem protegido vale menos do que o bem sacrificado.

2ª corrente: (teoria unitária):

Para a teoria unitária só existe o estado de necessidade justificante ou seja, quando o

bem protegido tiver a mesma equivalência ou paridade com bem vitimado pelo
sacrificado, mas se o bem tiver uma equivalência menor haverá a hipótese de redução
de pena. O Código Penal adotou a teoria UNITÁRIA (artigo 24, § 2º e o Código Penal
Militar adotaram a teoria diferencialista artigo 39).

8.10. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE

(REQUISITO SUBJETIVO):

O estado de necessidade deve ser necessário e subjetivamente conduzido pela vontade

do salvamento. Não é possível invocar o estado de necessidade em casos de crime
habitual ou permanente, mas no furto famélico ele pode ser considerado, desde que
preencha os requisitos abaixo aduzidos:

a-) O fato seja praticado para mitigar a fome;

b-) Que seja o único e derradeiro recurso do agente;

26
c-) Que a coisa subtraída seja capaz de diretamente contornar a emergência;

d-) Insuficiência de recursos adquiridos pelo agente ou impossibilidade de trabalhar.

SÃO PAULO
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8.10.1. ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESIDADE:

A - ) QUANTO A TITULARIDADE:

1º Próprio:
A proteção do bem jurídico próprio;

2º De terceiro:
A proteção do bem jurídico de terceiro;

B - ) QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE:

1º Real:
Efetivamente existe a situação de perigo (exclui a ilicitude);

27
2º Putativo:
Ação em face de perigo imaginário. (não exclui a ilicitude, mas poderá excluir a
tipicidade ou a culpabilidade);

C - ) QUANTO AO TERCEIRO QUE SOFRE A OFENSA:

1º Defensivo:
O agente sacrifica o bem jurídico do próprio causador do perigo;

2º Agressivo:
O agente sacrifica o bem de um terceiro alheio a provocação do perigo.

8.11. EXCLUDENTES DA ILICITUDE NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO

PENAL:

“Artigo 128 do C.P.: Não se pune o aborto praticado por médico

(aborto necessário):

I- Se não há outro meio de salvar a vida da

gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II- Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é

precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de
seu representante legal.”

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SÃO PAULO
2018
Nesses casos a excludente de ilicitude desencrava o ato do artigo 121 do código penal
e dá a este ato uma característica de licitude que ele não teria se fosse praticado de
forma diferente, note também que é necessário o consentimento da gestante o que
poderíamos dizer que também seja a ilicitude consentida pelo ofendido, também
devemos notar que o ato visa em primeiro lugar salvaguardar a vida da gestante como
no inciso I e propiciar a gestante dignidade como cita o inciso II.

9. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:

9.1. CONCEITO:

O código penal brasileiro não conceituou o estrito cumprimento do dever legal como o
fez no artigo 23 no estado de necessidade, limitando se simplesmente em enumerar as
excludentes. Mas a doutrina não se furtou ao direito de conceituar o estrito
cumprimento do dever legal, e como bem o diz Fernando Capez, o estrito
cumprimento do dever legal é:

"É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização

de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação
imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação". Em outras
palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela
impõe.”

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. São

Paulo: Saraiva, 2002.

E o que significa dever legal? É uma obrigação imposta pela lei, e decreta que o agente
que está atuando tipicamente está cumprindo uma determinação legal, embora esta
29
conduta seja típica e lícita é primordial que esse dever seja derivado da lei direta ou
indiretamente, e por lei devemos entender não apenas a lei penal mas também a lei
civil, comercial, administrativa etc. esse ordenamento não precisa estar explicitado no
inteiro teor da lei "estritu sensu” pode advir de outros meios legais tais como decretos,
regulamentos ou atos administrativos infralegais, mas há a necessidade de que esses
atos administrativos sejam originários de lei.

E o que significa cumprimento estrito? É a imposição legal de uma determinada

conduta ou obrigação, mas existem limites e parâmetros para o cumprimento desta
obrigação, ou seja, a lei só vai obrigar ou impor um dever até certo ponto, obrigando o
agente a agir tão somente até este ponto, agindo dentro dos limites impostos pela
legislação vigente para aquela imposição e a atuação fora desses limites ou parâmetros
vai fazer desaparecer a excludência e surgirá o abuso ou excesso do agente.

SÃO PAULO
2018
9.2. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME:

Para podermos nos aprofundar na excludência da ilicitude do estrito cumprimento do

dever legal devemos localiza la dentro da estrutura do crime, onde teremos o momento
exato em que ela se configura com a presença ou não da causa excludente, então
teremos um conceito triplo do delito, onde ao praticar uma conduta em primeiro lugar
devemos saber se houve “fato típico” e só saberemos à partir de seus elementos:

I - ) FATO TÍPICO:

A CONDUTA: Omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa;

B RESULTADO: Nos crimes onde se exige um resultado naturalístico;
C NEXO DE CAUSALIDADE: entre a conduta e o resultado;
D TIPICIDADE: formal ou conglobante.

30
Tendo ocorrido um fato típico, teremos agora que analizar se ocorreu um ato ilícito ou
uma antijuricidade, que passa a ser a relação antagônica entre a conduta e o
ordenamento jurídico que causou a lesão ao bem jurídico tutelado.

Passemos então a analisar o segundo conceito dessa triplicidade do delito.

II - ) Ilicitude do ato:

Se o agente não praticou o ato ou a conduta em:

A – estado de necessidade;

B – legítima defesa;

C – exercício regular de direito

D – estrito cumprimento do dever legal.

Concluindo se que a conduta do agente seja criminosa, é importante que se configure

que o fato típico é realmente ilícito, para isso verificaremos se o ato é também
culpável d ponto de vista legal, se o agente pode ser punível (imputável), se há nele a
consciência da ilicitude de seu ato e se era exigível dele uma conduta diversa da que
foi tomada naquele instante.

SÃO PAULO
2018

31
Por último e não menos importante analisaremos o terceiro conceito da triplicidade do
delito.

III – CULPÁVEL:

A – imputabilidade;

B - potencial consciência da ilicitude do fato

C – exigibilidade de conduta diversa

A conduta do agente é criminosa? Depois de detectado se o ato é típico e ilícito,

devemos verificar se ele é ou não culpável, se o agente é imputável se ele tem
potencial consciência de que cometeu um ato ilícito e se era dele exigível uma conduta
diversa da que ele tomou no momento em que se encontrava, portanto antes de
declarar a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal é necessária a
verificação destes itens. Em outras palavras a conduta só será considerada lícita se
houver uma causa excludente dessa ilicitude ou a chamada causa de justificação para a
conduta adotada pelo agente.

9.3. ELEMENTO SUBJETIVO, CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO

JUSTIFICANTE:

É exigido do agente assim como nas demais causas de excludência que o agente tenha
plena consciência de que está agindo sob uma causa de justificativa, ou seja, é
esperado que o agente tenha praticado o ato por vontade de praticá-la, mas consciente
de que cumpria um dever imposto pela lei.

É pela necessidade imperiosa desses elementos subjetivos que não é possível a

ocorrência do estrito cumprimento do dever legal na prática de condutas típicas
culposas, mas tão somente nas condutas típicas dolosas, sendo que todas as condutas
excludentes de ilicitudes só se verificam em crimes dolosos.
32
9.4. ALCANCE DA EXCLUDENTE QUANTO AO SUJEITOS:

Podem praticar uma conduta típica cob a égide da excludente da ilicitude no estrito
cumprimento do dever:

SÃO PAULO
2018
A – Como autores da conduta: funcionários públicos (lato sensu) e particulares que
exercem função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral) – uma vez que
agem por ordem da lei;

B – Como coautores ou partícipes: qualquer pessoa, inclusive particulares, desde que

atue em conjunto com um funcionário público, que seja reconhecida a excludente para
este e que tenha consciência de que também está agindo sob o albergue da causa de
justificação – o fato não pode ser objetivamente lícito para uns e ilícito para outros.

Francisco de Assis Toledo entende que atuam os particulares sob o estrito

cumprimento do dever legal, quando exista norma que lhes imponha um dever, como
no caso do art. 1.634, inciso I, do Código Civil, embora a excludente tenha como
endereço a atuação dos agentes do Poder Público no exercício de suas funções.
Argumenta que há deveres impostos pela lei que não são dirigidos àqueles.que fazem
parte da Administração Pública.

(TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo:

Saraiva, 1994)

33
Magalhães Noronha e Rogério Greco, por sua vez, corrente à qual me filio, entendem
que incide na hipótese não o "estrito cumprimento de dever legal", mas o "exercício
regular de direito", pois que não há um dever de corrigir os filhos, aplicando-lhes
castigos moderados, mas sim um direito. Isto é, os pais podem ou não se valer de
castigos corporais, ou outras formas de constrangimento, para que seus filhos sejam
educados e corrigidos. Portanto, a norma do Código Civil mencionada não impõe um
dever aos pais, mas apenas confere-lhes um direito.

(NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1980.)

9.5. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL X TIPICIDADE

CONGLOBANTE ANTINORMATIVA

Entendemos que a tipicidade é a relação que adequa a conduta com o tipo penal,
formada pela tipicidade formal e conglobante, que por sua vez engloba a tipicidade
material com a conglobante antinormativa, e que não é típica a conduta de quem
pratica uma conduta que embora seja formalmente típica, seja imposta ou fomentada
pelo direito.

Em tempos atuais, de acordo com o legislador que adotou para o nosso código o estrito
cumprimento do dever legal como causa de exclusão de ilicitude, algumas condutas
merecem ser mais profundamente analisadas sob a

SÃO PAULO
2018
égide da ilicitude. Porém, Zaffaroni e Pierangeli entendem que os casos de estrito
cumprimento de dever legal deveriam ser analisados quando da verificação da
tipicidade penal, sob a ótica da tipicidade conglobante antinormativa, pois isso evita
que coexistam dentro do ordenamento jurídico uma norma que ordena que se faça uma
coisa, enquanto outra norma proíbe essa mesma conduta.

34
Em outras palavras, deve-se buscar evitar que condutas impostas pelo ordenamento
jurídico sejam consideradas típicas pelo próprio ordenamento jurídico, tornando este
mais harmônico.

(ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito

Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.)

10. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO:

Inserto também no artigo 23 do Código Penal brasileiro porém na segunda parte do

inciso III, também não encontra no código seu conceito, mas a doutrina nos fornece o
conceito com o qual trabalharemos.

10.1. CONCEITO:

Qualquer cidadão poderá se garantir de tal dispositivo se agir dentro da lei, sem que
haja excesso. Prado menciona que deve ser de modo regular e não abusivo, podendo
ele ser de norma penal ou extrapenal.

(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 6ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.)

Nesse sentido o professor Damásio nos fornece alguns exemplos para o exercício
regular de direito

A – Prisão em flagrante delito praticada por um particular:

A própria Constituição Federal nos orienta a esse respeito quando diz: “qualquer um
pode, mas o Estado tem o dever de prender em flagrante delito”, isso nada mais é do

35
que todo cidadão pode exercer regularmente o direito, mas impõe que o Estado
“deve”, porém temos que ter atenção especial aos excessos, o que tornaria o ato ilícito
penal.

SÃO PAULO
2018
B – Liberdade de censura; art.142 CP:

“Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte
ou por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou
científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou
difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever
do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria
ou pela difamação quem lhe dá publicidade. “Retratação”

C – DIREITO DE RETENÇÃO, C.C:

Faculdade legal conferida ao credor de conservar em seu poder a coisa que possui de
boa-fé, pertencente ao devedor, ou de recusar-se a restituí-la até que seja satisfeita a
obrigação.

D – DIREITO DE CORREÇÃO DE UM PAI AO FILHO:

36
Quanto ao direito de correção que um pai tem com relação ao seu filho, devemos
ressaltar de que já mencionada não podemos agir em excesso, causando, por
exemplo, uma lesão corporal leve, pois se tornaria crime de maus-tratos, mas os pais
poderão repreender seus filhos com o animus corrigendi , com a intenção apenas de
educar seus filhos.

(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 6ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.) E (Damásio 2003, p.400).

10.2. SITUAÇÕES POLÊMICAS NO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO:

Existem algumas situações polêmicas na doutrina quanto alguns entendimentos

sobre o exercício regular de direito.

O trote acadêmico também pode ser um exercício regular de direito devido aos
costumes, mas o que mais importa nesta situação é o trote agido em exagero, o
simples trote não passa de uma mera conduta comum.

SÃO PAULO
2018
Outra hipótese comum é sobre os professores que tem a guarda da criança, e ao
perceber alguma conduta errada, tem o direito de repreender a criança, pois a
professora estará diante do jus corrigendi, se tratando de uma norma subjetiva.

A professora ao determinar a correção da criança, ela fará o papel de educadora,

devendo agir de forma moderada, ou seja, nada em excesso.
37
11. DA LEGÍTIMA DEFESA:

11.1. FUNDAMENTO SOCIAL E FUNDAMENTO INDIVIDUAL:

É sabido por todos que a natureza justificativa da legitima defesa passou a ter
reconhecimento à partir de Hegel, que a explicava da seguinte forma:

“A negação do delito, é a negação do direito logo, como a negação

da negação é a afirmação, a legítima defesa é uma afirmação do
direito”.

Georg W.F. Hegel (1770-1831)

Portanto, nos casos de legítima defesa, a complexidade não estará em sua natureza,
mas em seu fundamento, já que a necessidade da manutenção e da garantia da ordem
pública e respectivamente dos direitos, em consonância com a importância entre eles,
será devidamente inserto no conteúdo social ou no individual, com base no ideário de
que ninguém deverá ou poderá ser obrigado a aturar o injusto, o que conflitará de
alguma forma, na ação de um determinado sujeito que, ao agir em legitima defesa, dado
que o direito não deixa outra forma para garantir o exercício do próprio direito, ou
explicando de uma forma mais simples, a proteção dos bens jurídicos, surgirá a
necessidade da legítima defesa.

11.2. DA NECESSIDADE DA LEGÍTIMA DEFESA:

A necessidade da legítima defesa surge de uma necessidade que a vinculará a outra

causa de justificação, por exemplo:
Um bem jurídico tutelado está sob ameaça então surge um agente para defendê-lo da
ameaça, sendo este bem tutelado (protegido) houve a necessidade de um agente terceiro
38
defende-lo desta ameaça, causando assim um conflito, pois a falta da garantia da
proteção a este bem tutelado, então ao proteger o bem da ameaça o agente talvez
infrinja a lei, causando certo questionamento, mas para evitar este tipo de situação o
Código Penal Brasileiro positivou no artigo 25 a legítima defesa como uma das causas
excludentes da ilicitude.

SÃO PAULO
2018
11.3 DOS BENS DEFENSÁVEIS:

A defesa pode ser própria ou de terceiros, de acordo com o artigo 25 do C.P.

Mas a defesa em seu direito ou a direito de outrem como dito no referido artigo, admite
a possibilidade de defender todo e qualquer bem jurídico, a moderação na defesa desses
bens só insere parâmetros de proporcionalidade entra a ação defensivas e agressivas
necessárias para a defesa, possibilitando assim a defesa de qualquer bem jurídico
tutelado.

Na história a legítima defesa surgiu ligada aos delitos de Homicídio e lesões,

permanecendo assim até a criação dos novos códigos, onde, é aceita a possibilidade de
justificar a defesa de qualquer bem, mesmo que este ainda não esteja penalmente
tutelado.

“ARTIGO 25 DO Código Penal: Entende se em legítima defesa

quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Para que possamos falar em legítima defesa devemos saber que para sua existência são
necessários 03 (três) requisitos legais:

11.3.1. AÇÃO INJUSTA:

39
É aquela praticada contrariando a lei, ou de forma ilícita. Para haver uma agressão
deve haver em primeiro lugar uma conduta, pois, sem conduta não há agressão. Injusta
quer dizer “ilícita”, não sendo antijurídico algo que não é conduta. Então a agressão
deve ser uma conduta e ao mesmo tempo deve ser também antijurídica, bastando
somente que seja antijurídica, não importando que seja típica, devendo ser a agressão
intencional, não sendo admitida que seja culposa.

A autoria dessa agressão é quem vai ditar o caráter passivo do sujeito que sofre a
agressão e que vai praticar a defesa, mas atentemos para o seguinte, quem praticar a
defesa e atingir a um terceiro atuará em estado de necessidade ou de forma culpável
não sendo amparado pela legítima defesa e seu tipo permissivo.

11.3.2. ATUALIDADE OU IMINÊNCIA:

Não é necessário que a agressão esteja acontecendo, pois a letra da lei explica que a
agressão deve ser atual ou iminente, onde atual é o tempo presente e a iminência é a
possibilidade de o sujeito levar adiante a ameaça e realizar de fato a agressão quando
bem desejar.

SÃO PAULO
2018

11.3.3. CONTRA DIREITO PRÓPRIO OU DE OUTREM:

A agressão deve ser contra um direito seu (por exemplo: a vida), ou de outros
(qualquer pessoa);

11.4. DA PROVOCAÇÃO:
Diante de todos os requisitos legais da legítima defesa, não existe nenhuma menção à
ausência de provocação, mas diante da afirmação doutrinária
40
de que a provocação excluía legítima defesa, apresentando algumas dúvidas ante
ao texto legal existente, e do princípio da legalidade. Trata se de uma integração
analógica da lei penal, ampliativa ou extensiva da punibilidade, por ser restritiva da
licitude ou justificativa.

Em tais condições, a única provocação relevante seria aquela em que, por si só,
constituir uma agressão injusta, em razão da não admissibilidade de legítima defesa
contra legítima defesa.

11.5. DOS MEIOS NECESSÁRIOS:

Neste caso utilizar se de meios que sejam incompatíveis com o tipo de agressão
cometida pode descaracterizar a legítima defesa. Dentre os meios necessários
podemos citar a negociação, onde somente o negociador vai manter contato direto
com a situação de crise e através do dialogo vai conduzir a crise para um desfecho
aceitável, preservando a vida de vitima e agressor. Podemos citar também o uso da
força, que deve ser realizado sempre visando preservar a vida.

Existem vários conceitos sobre o uso da força mas destacaremos somente alguns e
falaremos somente do modelo adotado pelo Brasil.

A ) Modelo FLETC (1994/2001), aplicado no centro de treinamento da Polícia Federal

de Glynco, Geórgia, EUA;
B ) GILLESPIE (1998), apresentado pelo livro “Police – Use of Force – A line
officer’s Guide;
C ) REMBSBERG (1999), apresentado no livro “The Tactical Edge Surviing High –
Risk Patrol”;
D ) NASHVILLE (1996) utilizado pela polícia Metropolitana de Nashville, EUA;
E ) Phoenix (1996), Utilizado pelo Departamento de Polícia de Phoenix, EUA;
F ) CANADENSE (década de 1990) utilizado pela polícia Canadense.

41
SÃO PAULO
2018
O conceito utilizado no Brasil é o Canadense, que trata não somente do uso da força
mas também da progressividade dessa força, e ao trazer
esse conceito para nosso ordenamento, o termo “progressivo” passou a ser
interpretado como descrito no dicionário eletrônico Houaiss, onde significa tudo
aquilo que progride, atravessando sucessivamente cada etapa de um processo em
que há aumento, crescimento, agravamento, que procede passo a passo rumo ao
desenvolvimento, sendo uma ferramenta para ajudar na determinação da técnicas
ou níveis de força apropriadas para as várias situações que possam surgir durante uma
situação crítica, níveis estes de força que vão desde a mais fraca até a de maior força
cessando sua progressão ao mesmo tempo em que cessa a agressão.

Então poderemos ver em uma situação hipotética um caso de agressão onde o

aplicador da LEI interfere para cessar com a agressão sacando sua arma e dando a
ordem de cessação da agressão, se naquele momento a agressão cessa, cessa também o
uso progressivo da força, porém se não cessar, o agente aplicador da LEI poderá
efetuar um disparo de advertência, cessando a agressão cessa o uso progressivo da
força, mas se não cessar, o agente aplicador
da LEI poderá progredir no uso da força efetuando um disparo de contenção em local
não vital para forçar o fim da agressão, desta forma a força progrediu até atingir o
efeito necessário, podendo chegar até ao uso letal da força. Sendo assim:

A ) FORÇA:

42
É toda intervenção compulsória sobre o indivíduo ou grupo de indivíduos, reduzindo-
lhe ou eliminando sua capacidade de autodecisão.

B ) NÍVEL DO USO DA FORÇA:

É entendido desde a simples presença ostensiva do agente aplicador da LEI em uma

intervenção até a utilização da arma de fogo, em seu uso extremo;

C ) ÉTICA:
É o conjunto de princípios morais ou valores que governam a conduta de um indivíduo
ou membros de uma mesma profissão;

D ) USO PROGRESSIVO DA FORÇA:

Consiste na seleção adequada das opções de força pelo agente

aplicador da LEI em resposta ao nível de submissão do indivíduo suspeito ou infrator

a ser controlado. Sendo assim quando o artigo 25 do Cp diz: “quem utilizando os
meios moderados...” ele atribui uma atipicidade ao ato praticado para que ele seja
lícito.

SÃO PAULO
2018
11.6. PRINCÍPIOS PARA A APLICAÇÃO DO USO DA FORÇA:

Para a aplicação do uso da força existem princípios que devem ser seguidos, são eles:

A ) Princípio da Legalidade;
B ) Princípio da Necessidade;
C ) Princípio da Proporcionalidade;
D ) Princípio da Conveniência.
43
A) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

É o princípio que estabelece os direitos e deveres de todo o cidadão, expresso no

artigo 5º, II da Constituição federal diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude da lei e conhecido também pela expressão latina
“nullum crimen, nulla poena sine legem”, onde seu significado é não há crime, nem
pena, sem lei anterior que os defina, e portanto ao fazer cumprir a lei contra atos
delituosos o agente da lei coloca este princípio em prática.

B) PRINCÍPIO DA NECESSIDADE:

É o princípio que vai levar em consideração o ato a ser praticado e o ato a ser cessado
de forma que se não houver necessidade da ação nada será feito, o Estado só fará algo
se for realmente importante para não interferir de forma acintosa nos direitos dos
cidadãos.

C) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

É o princípio que visa garantir o equilíbrio na relação entre o crime e a pena, entre a
ação delituosa e a ação do agente da LEI.

D) PRINCÍPIO DA CONVENIÊNCIA:

Significa que o agente da LEI verificara se há mesmo a conveniência para a utilização

dos métodos para cessar a agressão, ele irá aplicar somente o método mais
conveniente para garantir a legalidade da ação e por conseqüência a excludente da
ilicitude para a sua ação.

11.7. NIVEIS DE USO DA FORÇA:

44
Existem também níveis de força a serem aplicados a saber:

A ) Presença Física;
SÃO PAULO
2018
B ) Verbalização;
C ) Controle de Contato ou de mãos livres;
D ) Técnicas de submissão;
E ) Táticas Defensivas não letais;
F ) Força Letal.

A) PRESENÇA FÍSICA:

É um tipo de força, pois a simples presença do agente aplicador da lei, pode

repreender e até anular uma ação criminosa ou qualquer tipo de coisa que não
compactue com a lei;

B) VERBALIZAÇÃO:

Deve ser usada sempre que possível, tendo como base a insistência, voz de comando e
conforto para o agressor, afim de adquirir a confiança do mesmo
.
C) CONTROLE DE CONTATO:

Deve ser sempre seguido da verbalização, sempre mantendo a distância, evitando o

contato com o agressor.

D) TÉCNICAS DE SUBMISSÃO:

45
Consistem em imobilizar e conduzir o agressor, a fim de anular a ação delituosa do
mesmo.

E) TÁTICAS DEFENSIVAS NÃO LETAIS:

Consistem em utilizar os equipamentos não letais para parar a ação criminosa ou a

agressão do marginal, como por exemplo, bombas de efeito moral, tonfas e até mesmo
o teaser

F ) FORÇA LETAL:

É o último estágio do uso progressivo da força, e só é utilizado quando não se tem

mais opções, mesmo depois de uma avaliação, dessa forma, a utilização da arma de
fogo ou qualquer material de emprego letal é utilizado para cessar definitivamente a
ação do indivíduo.

SÃO PAULO
2018
11.8. EXCEÇÕES PARA O USO DA FORÇA:

11.8.1 – EXCEPCIONALIDADE DO USO DA FORÇA:

A força só deverá ser utilizada excepcionalmente, na mesma medida da agressão ao

bem jurídico tutelado;

11.8.2 – PRIORIDADE DOS MÉTODOS DE NEGOCIAÇÃO SOBRE O

ENFRENTAMENTO:
46
Antes De qualquer medida de força ser utilizada deve se em primeiro lugar garantir
que todos os métodos para a solução da crise tenham se esgotado, para só depois
utilizar se da força;

11.8.3 – BUSCA DE SOLUÇÕES NEGOCIAVEIS PARA A SOLUÇÃO DA

CRISE:

A busca incessante por soluções negociáveis para evitar a utilização do uso da força;

11.8.4 – SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONFLITOS:

Todas as formas de solução pacífica de conflito deve ser utilizado para garantir uma
solução sem a utilização do uso da força;

11.8.5 – PREVALÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Os direitos fundamentais da vítima e do agressor devem ser garantidos durante as

negociações para o fim da crise;

11.8.6 – PRIORIDADE DA UTILIZAÇÃO DE MEIOS NÃO LETAIS EM

DETRIMENTO DE ARMAS DE FOGO E OUTROS MEIOS
POTENCIALMENTE LETAIS:

Com a finalidade de garantis os direitos fundamentais da vítima e do agressor, as

autoridades, órgãos e agentes deverão utilizar se de meios não
letais e de meios que ao serem utilizados não coloquem em risco de vida vítima e
agressor;

11.8.7 – PRIORIDADE DA UTILIZAÇÃO DE MEIOS NÃO VIOLENTOS:

47
Por se tratar de negociação de momento de crise deve se evitar o uso de violência
contra o agressor para cessar a crise;

SÃO PAULO
2018
11.8.8 – PROPORCIONALIDADE ENTRE O MEIO UTILIZADO E O PERIGO
A SER EVITADO:

A força deve ser equivalente ao perigo a ser evitado, caso contrário a legitima defesa
deixa de existir;

11.8.9 – PLANEJAMENTO DAS AÇÕES TÁTICAS DE INTERVENÇÃO COM

A REALIZAÇÃO PERMANENTE DE ANÁLISE DE RISCO E GESTÃO DE
CRISE:

Estar sempre preparado para momentos de crise, através de treinamentos específicos

para cada caso;

11.8.10 – TREINAMENTO CONSTANTE DOS AGENTES E AUTORIDADES

RESPONSÁVEIS PELA APLICAÇÃO DA LEI:

As autoridade e agentes aplicadores das leis devem estar em consonância com todas
as normas técnicas e procedimentais para uma boa solução de crise;

9.8.11 - RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES E AUTORIDADES QUE

ATUEM EM DESACORDO COM AS DIRETRIZES DO USO PROGRESSIVO
DA FORÇA:

48
Em casos de descumprimento de qualquer diretriz desta lei as autoridades e os agentes
deverão responder pelo seu excesso na forma da lei;

11.8.12 – IMEDIATA ASSISTÊNCIA AO INDIVÍDUO FERIDO OU EM

SITUAÇÃO DE RISCO DE VIDA:

As autoridades e os órgãos deverão disponibilizar atendimento e assistência à vítima,

agressor ou ao agente que ficar exposto de forma perigosa, colocando sua vida em
risco;

11.8.13 – COOPERAÇÃO ENTRE AS AUTORIDADES RESPONSÁVEIS PELA

APLICAÇÃO DA LEI, QUE SERÃO SUBMETIDAS A ANÁLISE E
AVALIAÇÃO PERIÓDICA, DE MODO A CONSTATAR A APTIDÃO FÍSICA E
PSIQUICA DO AGENTE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE:

A troca de informações entre as autoridades e órgãos sofrerá avaliação e análise, e o

agente deverá ter avaliado sua aptidão física e mental para o exercício de sua
atividade;

SÃO PAULO
2018
12. CONSTRANGIMENTO ILEGAL:

No artigo 146, § 3º do código penal brasileiro estão elencadas as causas excludentes

da ilicitude do ato de constrangimento ilegal.

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

49
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do
paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
Ameaça

12.1. INTERVENÇÃO MEDICA OU CIRURGICA:

Sendo a vida um direito garantido pela Constituição é um bem indisponível e deve ser
preservada acima de tudo. Desta forma , em tese, todo o procedimento profissional
tem a necessidade de prévia autorização, de acordo com o artigo 15 do C.C.

“Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de

vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Esse consentimento nada mais é do que o aval dado a terceiros para conduzir a ação, o
que torna o ato lícito, o que sem autorização seria ilícito agora com a autorização é
lícito, fazendo desaparecer as cominações legais nos limites ora permitidas. Sendo a
tutela do bem de quem está consciente, devendo a autorização ser feita de forma
expressa pelo paciente ou familiares por ele responsáveis.

Mas em situações de risco de vida ou de sua iminência, o profissional de medicina

regido pelo conselho de ética, pode atuar mesmo que desrespeitando a vontade do
paciente. Agindo assim em conformidade com sua experiência, tendo em vista a saúde
e o bem estar do paciente, acolhendo o princípio da beneficência por estar empregando
todos os meios necessários para o bem do enfermo.

Lembrando que o não consentimento deve ocorrer somente se o paciente estiver

correndo grave risco de vida, o elemento caracterizador da exclusão da sanção penal é
o estado de necessidade de terceiro.
50
SÃO PAULO
2018
Sacrifica se um bem, a liberdade, para salvar um outro bem, com uma importância
ainda maior, de interesse e significado que é a vida humana, que por ordem da lei é
indisponível incondicionalmente, por poder reclamá-la outro titular do direito, a
sociedade como um todo, onde este indivíduo não é meramente uma unidade
numérica, mas um imensurável bem de valor social e político.

12.2. A COAÇÃO EXERCIDA PARA IMPEDIR SUICÍDIO:

É o segundo inciso do parágrafo 3º do artigo 146, e é considerado no ordenamento

jurídico como causa de exclusão da ilicitude neste caso de constrangimento ilegal. É
um ato ilícito, mas não revestido de tipicidade penal, pois, a vida é um bem jurídico
indisponível e ninguém, nem mesmo o próprio dono pode dela dispor, e sendo desse
modo a prática de constrangimento ilegal que for exercida sobre quem tenta este ato
extremo tentando impedi-lo pode ser considerado crime.

12.3. CONCEITO:

Suicídio é o ato pelo qual um ser humano decide colocar fim à própria vida, decisão
esta tomada em decorrência de resultados de experiências traumáticas que o indivíduo
não conseguiu superar.

12.4. DA LEGALIDADE:

Analisando do ponto de vista legal o suicídio é um ato ilícito porém não há como
aplicar as cominações legais devido ao seu resultado, para muitas legislações, o
51
suicídio é considerado crime, um delito, e, se, por exemplo alguém tiver em mãos a
mínima possibilidade de evitar o suicídio e não o fizer poderá ser punido
criminalmente.

As causas de suicídio são rigorosamente sóciaIs, e para o francês Emile Durkeim as

sociedades hospedam muitos sintomas patológicos que certamente contribuirão para
uma decisão extremada.

(Emile Durkeim, Estudos De Sociologia, 1897, França, Editora Martins fontes,

2000)

(.. Artigo http://queconceito.com.br/suicidio)

Como apresentado anteriormente toda coação exercida para evitar o suicídio será
considerada pelo ordenamento jurídico lícita, não acarretando ao seu praticante
nenhuma cominação legal, lembrando que os excessos ou desvio de finalidade na
coação será sempre considerado ato ilícito e passível de pena.

SÃO PAULO
2018
13. ABORTO:

“Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto

da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação),
embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses),
não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da
concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da

52
mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de
sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.”
Mirabete, (2008 v.II p.62 )

Podemos também dizer que o tipo penal do aborto só protege a vida intrauterina, ou
seja, só existira proteção da lei após a fixação do concepto no útero materno, sendo
que qualquer coisa que acontecer antes desse fato será considerado fato atípico.

Para Mirabete já citado na abertura desse tópico, essa é a definição mais correta para
aborto.

13.1. ESPÉCIES DE ABORTO:

A -) ABORTO NATURAL:

O aborto natural é aquele que ocorre de forma espontânea, ocorre quando de forma
natural o corpo da mãe rejeita o ser em desenvolvimento, expelindo o, neste tipo de
aborto não há incidência de crime.

B -) ABORTO ACIDENTAL:

O aborto é aquele que ocorre em decorrência de fatalidades, um susto muito grande,

uma queda, uma batida, etc. neste tipo de aborto também não há a incidência do tipo
penal.

C -) ABORTO CRIMINOSO:

O aborto criminoso é aquele que pressupõe uma conduta dolosa por parte da mãe que
impõe ao ser que está sendo gerado um termo em seu desenvolvimento. Neste tipo de
aborto ocorre o tipo penal, pois como já dito é um aborto criminoso.

53
D -) ABORTO PERMITIDO OU LEGAL:

É o aborto que é permitido pelo tipo penal, pois, mesmo sendo praticado de forma
voluntária não infringe a lei, e está subdividido em:

SÃO PAULO
2018
 Aborto terapêutico ou necessário, com previsão legal no artigo 128,I do
Código Penal, e tem por finalidade salvar a vida da gestante, quando esta gravidez
trouxer sérios riscos à vida da mulher;

 Aborto sentimental, humanitário ou ético, previsto também no artigo 128, II do

Código Penal, é permitido quando o ser que está sendo gerado for fruto de abuso
sexual ou estupro;

E -) ABORTO EUGÊNICO, EUGENÉSICO OU PIEDOSO:

É o aborto praticado com a intenção de evitar que nasça uma criança com graves
defeitos genéticos. Não é permitido essa prática pelo ordenamento jurídico brasileiro,
mas há contudo, grandes discussões sobre essa forma de aborto, principalmente em se
tratando da eliminação de forma voluntária do feto vítima de anencefalia, existindo
inúmeras doutrinas que defendam a sua legalidade.

F –) ABORTO MISERÁVEL OU ECONÔMICO-SOCIAL:

É o aborto praticado sob o pressuposto de que a criança não terá as condições

necessárias sejam elas econômicas ou sociais para subsistir com dignidade, esta forma
de aborto também não é permitida pelo nosso ordenamento jurídico, sendo assim
também é crime.

54
G -) ABORTO “HONORIS CAUSA”:

É o aborto praticado para resguardar a honra da mulher, é praticado como forma de

ocultar a gravidez, não é aceito pelo nosso ordenamento jurídico sendo considerado
crime.

H -) ABORTO ESTÉTICO:

É o aborto provocado com o intuito de preservar as formas e a beleza física da mulher.

Sendo interrompido por se entender que a gravidez provocará muitas alterações no
corpo que diminuirão sua beleza. Também é criminalizado pelo ordenamento jurídico
brasileiro.

SÃO PAULO
2018
13.2. TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE ABORTO NO CÓDIGO PENAL
BRASILEIRO:

A tipificação do crime de aborto em nosso ordenamento jurídico distingue as seguintes

subespécies:

 Auto aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante art.124 do

Código Penal;
55
 Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, art.125 do
Código Penal;

 Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante , art. 126 do

Código Penal;

Notemos que o aborto praticado de forma culposa não é considerado como crime pelo
nosso ordenamento jurídico.

13.2.1 ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU

CONSENTIMENTO: (ARTS. 124,125 e 126 C.P)

O código penal prevê que nessa conduta típica descrita no artigo 124, denota a
conduta incriminada da gestante que provoca em si o aborto ou consente que alguém o
faça por ela, já na hipótese do artigo 126 o terceiro responderá pelo crime, já que a
conduta típica do artigo 124 não inclui a conduta do terceiro mas tão somente a
conduta da gestante, que neste caso só dá seu consentimento.

13.2.2 OBJETO JURÍDICO:

No caso do auto aborto o bem protegido pelo ordenamento jurídico é a vida

intrauterina, ou seja, a vida humana que está se desenvolvendo. Já no caso do aborto
provocado por terceiros, além dessa vida intrauterina, temos a tutela da vida e da
incolumidade psíquica da gestante. O artigo 124 contudo, não contempla a proteção
dos bens jurídicos que são pertinentes à gestante, haja considerado que essa proteção
está voltada somente para reprimir a conduta desta gestante, sob o aspecto da conduta
principal, causando a impossibilidade de que a mesma seja em igual tempo o sujeito
ativo e o sujeito passivo do crime.

56
Em relação ao objeto em questão (aborto), afastemo-nos um pouco deste objeto e
façamos uma simples pergunta: em qual momento tem início a vida em
desenvolvimento que está sendo protegida pelo tipo penal?

SÃO PAULO
2018
“A vida tem início à partir da concepção ou fecundação do óvulo,
isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo
espermatozoide masculino. Contudo, para fins de proteção por
intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação,
que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero
materno, que ocorrerá em 14 (quatorze) dias após a fecundação”

Rogério Greco (2007, v.II, p. 240)

Sendo assim, não se considera aborto a ingestão de remédios que impeçam o óvulo de
se fixar no útero materno, só sendo crime a eliminação de uma vida já existente no
útero materno. O crime só sofrerá a incidência da lei se houver a nidação, e se
estendendo até o inicio do parto. Com isso queremos dizer que só haverá o aborto a
partir deste evento (nidação) se estendendo até o início do parto.

Após o parto a conduta criminosa passa a incidir sobre o neonato podendo ser
caracterizada como infanticídio ou homicídio conforme o caso.

13.2.3. OBJETO MATERIAL:

Quando falamos em objeto material, falamos do ser humano que está se

desenvolvendo dentro do útero materno.
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13.2.4. SUJEITO ATIVO:

Quando falamos em sujeito ativo falamos de quem está praticando o crime, que neste
caso é o aborto, ou seja, estamos falando da gestante, que pratica um crime de mão
própria, praticável somente por ela, sendo possível a participação de terceiros
(concurso de pessoas), e sendo admitido, contudo, a coautoria.

13.2.5. SUJEITO PASSIVO:

Da mesma forma que no objeto material, ´nascituro vivo alojado no útero materno
(óvulo fecundado, embrião ou feto conforme o tempo de gestação) é o sujeito passivo,
aquele que sofre a ação.

SÃO PAULO
2018
13.2.6. TIPO OBJETIVO:

Com grande nitidez podemos observar na simples leitura do artigo 124 do C.P. duas
figuras distintas, a saber:

1ª Provocar aborto em sí mesma:

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Nesta situação podemos ver claramente a gestante agindo no sentido de suprimir a
gravidez, matando seu filho, que se desenvolvia em seu ventre. Segundo Nucci (2006,
p.550), provocar é dar causa ou determinar um acontecimento. Já o terceiro que atua
como co autor deverá responder pelo seu crime com base no artigo 126 do C.P., sendo
uma exceção à teoria monista ou unitária adotada em nossa legislação como regra,
mas se o terceiro só atuar como partícipe, deverá responder em conjunto com a
gestante pelo delito com base no artigo 124 do C.P.

2ª Consentir, a gestante, que terceiro nela provoque aborto:

Esta é a situação em que a grávida somente consente por vontade própria que nela seja
provocado o aborto, sendo o núcleo dessa figura “consentir”, admitir, deixar fazer,
realizar, tolerar etc. A conduta exigida aqui é que a terceira pessoa provoque o aborto,
respondendo assim pelo crime previsto no artigo 126 do C.P., já para o caso de
concurso de pessoas, é possível que na figura do “consentir” haja a participação de
terceiros, que instiguem ou induzam a gestante a praticar o aborto, não sendo admitir
neste caso a coautoria que seria a conduta principal somente possível de ser realizada
peala gestante.

13.2.7. TIPO SUBJETIVO:

Neste caso somente há punição para a forma dolosa seja o dolo direto ou o dolo
eventual, não havendo a possibilidade de punir se a conduta culposa.

13.2.8. Consumação e Tentativa:

Por ser uma conduta criminosa material, haverá a consumação com a morte do
nascituro alojado no ventre materno, sendo indispensável todavia, que a vítima esteja
viva no momento da ação ou omissão. O que quer dizer que se o nascituro já estiver
morto antes do ato, não haverá crime, desde que a sua morte tenha ocorrido de forma

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natural ou acidental, caso contrário ocorrerá a hipótese de crime impossível, devido a
absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do C.P.)

SÃO PAULO
2018

tornando o fato atípico. Não há porém, a exigência de que a vítima seja viável (ou
seja, que tenha a possibilidade concreta de desenvolvimento), bastando apenas que
esteja viva.

13.2.9. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:

É um crime de mão própria, só podendo ser cometido pessoalmente pela gestante,

admitindo se o concurso de outras pessoas como partícipes. É doloso comissivo sendo
admitida a forma omissiva. É um crime de dano pois exige a lesão de um bem
juridicamente protegido (a vida). É material pois exige um resultado naturalístico para
sua consumação. Instantâneo, sua consumação não se protrai no tempo. Unissubjetivo,
pode ser cometido por uma só pessoa mas admite à partir do consentimento da
gestante, a participação de terceiros o que o tornaria plurissubjetivo. Plurissubsistente,
é integrado por vários atos. É de forma livre, podendo ser cometido de qualquer forma
idônea a produzir seus efeitos. Não transeunte, pois deixa vestígios.

13.2.10. AÇÃO PENAL:

É um crime de ação penal de iniciativa pública incondicionada.

13.3. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM O CONSENTIMENTO

DA GESTANTE: (ART. 125 C.P.)

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O artigo 125 do Código Penal brasileiro diz:

“Provocar aborto, sem o consentimento da gestante.”

A conduta tipificada no artigo, incrimina uma terceira pessoa que sem o
consentimento da gestante, se coloca no sentido de eliminar a vítima alojada no ventre
materno, ou seja, sem que a gestante tenha pedido ou autorizado este terceiro pratica o
aborto eliminando a vítima, dando cabo de sua vida.

13.3.1. OBJETO JURÍDICO:

Neste caso os objetos juridicamente protegidos são a vida intrauterina e a

incolumidade física da gestante.

13.3.2. OBJETO MATERIAL:

O objeto material neste caso é o ser humano que se desenvolve dentro do útero
materno, e a própria gestante.

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13.3.3. SUJEITO ATIVO:

Por se tratar de crime comum, praticável por qualquer pessoa, admite se o

concurso de pessoas tanto na modalidade de coautoria, quanto como partícipe.

13.3.4. SUJEITO PASSIVO:

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de igual maneira ao objeto material, é o ser humano em formação no útero materno e a
gestante.

13.3.5. TIPO OBJETIVO:

O tipo objetivo nesta modalidade de aborto é a terceira pessoa, que sem a aquiescência
da gestante provoca o aborto. A discordância da gestante não tem a necessidade de ser
explícita, bastando somente que a gravida desconheça as manobras abortivas que por
ventura estejam sendo aplicadas. Portanto se a grávida souber o que esta sendo feito
mas assente com a continuidade dos atos, a hipótese de aborto será de consentimento,
mas se ela não souber o que está ocorrendo e nada fizer o aborto realizado foi sem
consentimento. Devemos lembrar que o artigo 126 em seu parágrafo único prevê
situações em que o consentimento da gestante não tem a finalidade de forçar o
enquadramento no tipo penal da conduta do terceiro.

13.3.6. TIPO SUBJETIVO:

O aborto sem o consentimento da gestante, somente é punido na forma dolosa, seja o

dolo direto ou eventual, não havendo previsão de punição para o tipo culposo.

13.3.7. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:

É um crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, é doloso; comissivo,
é admitida a forma omissiva imprópria, quando o sujeito ativo ocupa a posição de
garante art.13 § 2º C.P., é instantâneo, sua consumação não se protrai no tempo, é
material, exigindo um resultado naturalístico para consumar – se, é unissubjetivo,
pode ser cometido por uma só pessoa, é plurissubsistente, pode ser cometido por
várias pessoas,é de forma livre, pode ser cometido de qualquer forma idônea a
produzir resultado, e não transeunte deixa vestígios.

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13.3.8. AÇÃO PENAL:

A ação penal a ser proposta é a de iniciativa pública incondicionada.

14. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO COM O

CONSENTIMENTO DA GESTANTE: (ART. 126 C.P.):

Da mesma forma que ocorre no artigo 125 do C.P, a conduta incriminadora é de uma
terceira pessoa que provoca o aborto, mas neste caso com o consentimento da grávida.

14.1. OBJETO JURÍDICO:

O objeto jurídico enfocado agora é somente a vida intrauterina.

14.3. OBJETO MATERIAL:

O ser humano em formação dentro do útero materno é o nosso objeto material.

14.4. SUJEITO ATIVO:

Tratando se este de um crime material, que pode ser praticado por qualquer pessoa,
admite se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de coautoria quanto de
partícipe.

14.5. SUJEITO PASSIVO:

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Igualmente ao objeto material, é o ser humano em formação intrauterino.

14.6. TIPO OBJETIVO:

O tipo mostra uma conduta de terceira pessoa, provocando o aborto com o

consentimento da grávida, o que não pode se deixar de observar que a concordância
deve ser válida, pois em caso contrário pode ocorrer que o procedimento tenha que ser
enquadrado no artigo 125.

14.7. TIPO SUBJETIVO:

O aborto praticado com o consentimento da grávida só é punível na forma dolosa, com

dolo direto ou eventual, não havendo previsão de punição para a forma culposa.

14.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:

Por se tratar de crime material sua consumação se dá com a morte do ser humano
alojado dentro do útero materno.

14.9. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:

Crime comum, doloso comissivo, de dano, instantâneo, material, plurissubjetivo,

plurissubsistente, de forma livre e não transeunte.

14.10. AÇÃO PENAL:

A ação penal prevista em lei para esses casos é a de iniciativa pública incondicionada.

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14.11. MAJORAÇÕES ESPECIAIS NO CRIME DE ABORTO:

Prevê o artigo 127: “ as penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provoca-
lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas lhe sobrevém a morte”

Vale lembrar: o resultado mais grave, é imputado ao agente a título de culpa, se

abarcados por dolo, seja direto ou eventual, haverá concurso formal de delitos, aborto
e lesão corporal grave ou homicídio consumado. Uma vez presente uma das causas de
aumento, portanto, o crime configura – se como preterdoloso.

No caso de o agente conduzir sua conduta no sentido de provocar o aborto, porém o

concepto sobreviver, mas a mãe morrer, deve ele responder por aborto majorado
consumado, considerando a impossibilidade de crime preterdoloso.

Pelo que podemos ver no artigo 127, as lesões leves não funcionam como majorante
no crime em estudo, mesmo em se tratando de lesões graves ou gravíssimas, entende a
doutrina que as mesmas devem ser imprescindivelmente, extraordinárias para a
justificação da agravação, ou seja, as lesões comuns (ordinárias), que funcionem como
meios necessários para a causação do aborto não atraem a incidência da causa de
aumento da pena.

14.12. ABORTO VOLUNTÁRIO LEGAL:

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15. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:

SÃO PAULO
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66
BIBLIOGRAFIA:

GRECO, Rogério.
Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed.,
Rio de Janeiro:
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PIERANGELI, José Henrique.
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São Paulo
Editora Revista dos Tribunais

MUÑOZ CONDE, Francisco;

BITENCOURT, Cezar Roberto.
Teoria Geral do Delito, 2ª edição
São Paulo
Editora saraiva 2004

TOLEDO, Francisco de Assis.

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Princípios básicos de direito penal. 5. ed.
São Paulo:
Saraiva, 2001.

HEGEL, Georg Wilhelm Friederich.

Princípios da Filosofia do Direito.
Trad. de Orlando Vitorino.
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Martins Fontes, 1997.

VON LISZT, Franz.

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MASSON, Cleber
Direito penal esquematizado. Parte geral. V. 1. 9ª. Ed. Rev. Atual e ampliada
Rio de Janeiro
Forense
São Paulo: Método 2015.

SÃO PAULO
2018
Caderno Técnico da Conseg
Uso Progressivo da Força
1ª Conferência Nacional de Segurança Pública
ISSN 2175-5949
N.5, Ano 01, 2009
68
Brasília, DF
Ministério da Justiça

Mirabete, Julio Fabrini

Fabrini, Renato N.
Manual de Direito Penal: Parte Especial
Arts. 121 a 234 do Código Penal
28ª edição
Editora Atlas
São Paulo, 2016

SÂO PAULO
2018

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