APUNTES DE DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

I – INTRODUCCIÓN

Sin duda, la docencia ha constituido un muy valioso ingrediente de mi vida profesional. Habiendo superado los cuarenta años en el mundo de las clases, los exámenes,
las preguntas y las vivencias de los estudiantes, he considerado apropiado dejar huella escrita de lo expresado en las sesiones académicas de los últimos años en los
que terminé centrándome en el Derecho Laboral Individual, pensando en facilitar el seguimiento de mis intervenciones y de afrontar la responsabilidad por lo que
pienso y expreso en relación con los temas de esta materia.

En los muchos libros en los que he intervenido o participado y en los que he producido individualmente, han quedado buena parte de las ideas que regentan mis
convicciones, pero la mayoría de las opiniones que expreso en clase no han quedado en esas publicaciones y por eso resulta oportuno consignarlas ahora para que
puedan ser compartidas o controvertidas por quienes se decidan a leerlas. No es este libro, por tanto, el resultado de una investigación formalmente afrontada sino la
expresión de ideas y conceptos que se han ido estructurando en el curso de esos cuarenta años, sin que sea posible identificar la fuente porque en su formación han
influido muchas lecturas, conversaciones, conferencias dictadas y escuchadas, debates académicos y judiciales, en fin, son muchos los orígenes de los nutrimentos
que a la postre han quedado en los conceptos que se emiten en las clases.

En 1984 se publicó el libro “Comentarios al Régimen Laboral Individual Colombiano” en el cual se incluyeron elaboraciones conceptuales que a pesar de los años
transcurridos resultan aplicables en la actualidad y por eso, algunas de ellas se tomarán ahora como punto de partida de varias de las explicaciones que se incluyen
en este trabajo.

Es justo incluir ahora una expresión de reconocimiento y gratitud a mi familia porque el tiempo destinado a la academia ha sido restado al que hubiera permitido
compartir más con ella. Todos me han brindado paciencia y apoyo sin los cuales hubiera carecido del estímulo necesario para indagar y proponer en las materias que
a continuación se abordan.

II – LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Usualmente el Derecho del Trabajo es visto como una rama jurídica secundaria y poco atractiva para los estudiantes quienes, en su mayoría, se acercan al mismo
sencillamente porque es parte de la carrera y se encuentra en el conjunto de las materias que obligatoriamente deben tomarse para completar el ciclo académico que
permita alcanzar el grado que representa el certificado de idoneidad para ejercer como abogado. Pero así no se pretenda ser laboralista, es conveniente tener en cuenta
que se trata de una expresión del Derecho que está presente en todo momento al lado de todas las personas en la medida en que ellas, por razón de su actividad,
tengan la condición de trabajador o de empleador o ambas, condiciones que en el mundo actual resultan prácticamente inevitables.

El mundo y la vida giran en torno del trabajo porque es el medio por cuyo conducto se pueden alcanzar los recursos que permiten atender las exigencias vitales y
dentro del mismo, una expresión posiblemente mayoritaria está representada por el trabajo subordinado que es en concreto el objeto de regulación por parte del
Derecho del Trabajo. Unos, la mayoría, son trabajadores y otros necesariamente deben tener la condición de empleadores o de representantes de éstos, por lo que
todos desde distintas fronteras, están ligados a las reglas de esta rama del Derecho y en alguna medida constantemente están desarrollando un contacto con sus
figuras, sus previsiones, sus consecuencias, en fin, con todo lo que atañe a estas materias. Inclusive las personas más independientes, regularmente tienen alguna
relación laboral, por ejemplo, con quienes les prestan servicios de apoyo en lo doméstico.

1
Por eso su estudio, aunque no se vaya a adoptar como regente del desempeño profesional de un abogado, siempre será importante para identificar con alguna
solvencia, los derechos de los cuales se es titular y las obligaciones correlativas.

Además, el Derecho del Trabajo está estrechamente ligado a la vida de las sociedades, al transcurrir histórico de las comunidades, al desarrollo de los pueblos. Un
país se mide en su prosperidad, entre otros, por los índices sobre el trabajo, la suficiente oferta del mismo, el grado de dignidad que alcance en un determinado medio.
Es un termómetro de la condición en la que se encuentra una sociedad.

Estas mínimas consideraciones pueden ser suficientes para que el interés por su estudio nazca desde las aulas universitarias y, ojalá, se incremente paulatinamente
para que surja el ánimo de investigarlo y así, contribuir a desarrollarlo conceptualmente.

III – CONCEPTO

Antes de entrar en la ubicación histórica del Derecho del Trabajo resulta pertinente identificar su esencia y la finalidad que lo diferencia de otras ramas del Derecho.
En lo que interesa a este estudio, se parte de reconocerle una clara individualidad y la consecuente independencia en relación con otras expresiones del mundo
jurídico, pues sin desconocer que en muchos aspectos, como es comprensible, conserva naturales ataduras con las figuras del Derecho Civil, son muchas las
características que lo diferencian del mismo y que llevan a concluir con claridad su total autonomía.

Es importante recordar que la figura del servicio personal prestado bajo la subordinación del destinatario del mismo, no tuvo regulación en el Derecho Romano que
en realidad se ocupó de la prestación de servicios o de la ejecución de obras para un tercero bajo los lineamientos de la contratación general apoyada en la noción de
igualdad de los contratantes y su consecuente autonomía para la fijación de los términos del convenio, presupuesto que no es el que se tiene como postulado en la
contratación laboral.

El contrato de trabajo, como centro del acopio de disposiciones que a la postre se convierte en el Derecho del Trabajo, aparece con mucha posterioridad a la
reglamentación de los romanos sobre la prestación de servicios o la locación de servicios y la ejecución de obra. Su aparición se comienza a gestar en el siglo XIX
posiblemente presionada por las difíciles condiciones de trabajo que apareja la aparición de la máquina, inicialmente, de la mecánica luego y finalmente de todo el
proceso de industrialización, aunque naturalmente de tiempo atrás venían germinando las condiciones que presionaban el diseño de unas normas que específicamente
regularan el trabajo en condiciones de subordinación evidente, muy diferentes a las que los romanos tuvieron en cuenta para el diseño de los contratos dirigidos hacia
la obtención de servicios pero en condiciones de igualdad e independencia.

Por eso, cuando se entra en la labor de identificar el Derecho del Trabajo como rama autónoma, debe partirse de un servicio prestado en condiciones especiales pues
se encuentra sujeto a las directrices de quien lo contrata y distante del arbitrio de su ejecutante. Además, el pacto sobre las condiciones que habrán de regir la labor
correspondiente, no se concibe en el marco de la igualdad de las partes dado que una de ellas concurre al acuerdo, salvo naturales excepciones, en condiciones de
limitación que restringen su capacidad para imponer o negociar las cláusulas del mismo.

El Derecho del Trabajo corresponde, en consecuencia, al conjunto de normas dirigido a reglamentar el servicio personal prestado a favor de otro, en condiciones de
subordinación. Luego, no incluye el trabajo prestado con autonomía por quien lo ejecuta, es decir, no se ocupa del trabajo independiente.

Los trabajadores subordinados pertenecen en general a una clase social que deriva los elementos para atender sus requerimientos vitales, de su propia capacidad de
trabajo: es la clase trabajadora. Pero hay que tener en cuenta que en esta clase trabajadora no todos son subordinados, pues puede haber en ella quienes laboren por

2
su propia cuenta y sin sujeción a un contrato de trabajo e igualmente, quienes carecen de la posibilidad de acceso a un trabajo, sea subordinado o independiente, y
por el hecho de carecer de trabajo no dejan de pertenecer a esa clase social, por lo demás, la más nutrida en cuanto al número de sus integrantes.

El concepto del Derecho del Trabajo ha sido objeto de estudios y consideraciones por parte de los más importantes doctrinantes en la materia, por lo que es pertinente
traer a colación las expresiones de algunos de ellos como complemento de lo señalado anteriormente.

El maestro Guillermo Cabanellas considera que para identificar el concepto del Derecho del Trabajo es presupuesto indispensable conocer, dentro de las diferentes
concepciones y alcances de la noción de trabajo, la que se habrá de convertir en el eje de su regulación. Dice entonces que “para el Derecho Laboral, trabajo es
solamente aquella prestación que se realiza a otro mediante contrato o acuerdo tácito de voluntades, percibiéndose una remuneración por tal concepto, y en
situación de subordinación y dependencia”1.

Eugenio Pérez Botija, luego de precisar que todo estudio debe partir de identificar una noción general de la materia que se va a desarrollar, afirma que “Para
nosotros, Derecho del Trabajo, o su sinónimo Derecho Laboral, es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y
de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo”2.

Por su parte Manuel Alonso García al ubicar el objeto del Derecho del Trabajo y con el desarrollo del significado de cada característica, sostiene: “En este sentido,
y partiendo de que el trabajo tomado en consideración por nuestra disciplina es el trabajo humano y que reporta una determinada utilidad en sentido económico
(no el que entretiene el ocio de la persona), las características jurídicas que lo precisan requieren un análisis específico. Como tales hay que señalar:

Voluntariedad o libertad.- …
Ajenidad.- …
Carácter personalísimo.- …
Subordinación o dependencia.- …
Remunerabilidad.- …3

Por su parte para Ernesto Krotoschin, “el derecho del trabajo es el conjunto de los principios y normas jurídicos destinados a regir la conducta humana dentro de
un sector determinado de la sociedad, el que se limita al trabajo prestado por trabajadores dependientes, comprendiendo todas las consecuencias que en la realidad
social surgen de ese presupuesto básico, y cuyo sentido intencional apunta a lo jurídico”4.

En Colombia el maestro Guillermo González Charry señaló al describir las finalidades del Derecho del Trabajo que “puede afirmarse que en general, y con pocas
excepciones, él es entendido como un derecho de equilibrio entre el capital y el trabajo; como una concepción integrada por una carga propia de historia y de
doctrina encaminadas a romper el viejo desequilibrio originado en las adustas concepciones de la absoluta libertad económica, para reemplazarlo por una nueva
situación que, por medio de la tutela estatal en todos los órdenes, lleve hasta las clases trabajadoras la realidad de un evidente mejoramiento en el orden económico,
moral y cultural”.5

1
Cabanellas Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Ediciones El Gráfico Impresores, 1949, Buenos Aires.
2
Pérez Botija Eugenio, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, 1960, Madrid.
3
Alonso García Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Ariel Derecho, 1985, Barcelona.
4
Krotoschin Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, 1965, Buenos Aires.
5
González Charry Guillermo, Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial el Foro de la Justicia, 1985, Bogotá.
3
En suma, el Derecho Laboral está constituido por el conjunto de reglas que enmarcan la ejecución de un trabajo por parte de una persona natural bajo las indicaciones,
orientaciones y subordinación de otra, natural o jurídica, para permitirle al primero un ingreso económico destinado a atender sus requerimientos vitales, personales
y familiares, y al segundo, la obtención del resultado de la capacidad laboral de aquél, reglas destinadas a procurar un equilibrio que compense las desigualdades
sociales y económicas existentes al momento de concretar el convenio correspondiente.

Con esta visión, sencilla pero suficiente, sobre lo que representa el Derecho del Trabajo, se aborda un recuento de la evolución del trabajo en la historia de la
humanidad y en las relaciones económicas, que permita comprender mejor las que son sus características, muchas de ellas bastante diferentes de las que constituyen
el marco de las relaciones jurídicas en otros estadios del mundo jurídico.

IV – DESARROLLO HISTÓRICO

Si, como es comprensible, se acepta el Derecho en general como el conjunto de normas que median en las relaciones entre los humanos para procurar la concordia
entre ellos y desatar adecuadamente sus potenciales conflictos, hay que comenzar por señalar que el Derecho es tan antiguo como la humanidad, cualquiera sea la
noción que cada quien tenga sobre el origen de la aparición del hombre (comprensivo de las nociones de hombre y de mujer) sobre la tierra. El sentido de pertenencia
sobre lo construido como refugio o lo cazado como alimentación, es la semilla de la noción de derecho a conservar lo obtenido y a la reacción de exigencia a los
demás de respeto sobre ello. Derecho a conservar lo logrado y, correlativamente por parte del otro, a respetar lo ajeno. Ese marco y esas reglas, a veces refrendadas
con la fuerza, son naturales en los humanos y se pueden aceptar como la simiente de lo que luego va evolucionando hacia las ciencias jurídicas.

Algunos pueblos diseñaron mejor sus reglas de convivencia, que al final de cuentas son la fuente de los códigos, y alcanzaron desarrollos notables bajo la idea del
respeto o el sometimiento a lo establecido como punto de partida para entenderse y para resolver los conflictos que pudieran surgir entre los integrantes de una
determinada comunidad. Muchos de esos pueblos alcanzaron avances muy notables en el diseño de esas reglamentaciones, pero sin duda y en lo que interesa a las
normas jurídicas que han gobernado nuestra historia colombiana, El Derecho Romano constituye el punto de partida.

Se sostiene en el libro de los profesores Medellín sobre “Lecciones de Derecho Romano” que “El derecho romano debe ser estudiado en los tiempos modernos por
dos razones principales, a saber:

1ª) Porque en él se encuentra el origen de la mayor parte de las instituciones del derecho civil moderno, muy señaladamente en los pueblos de raza latina.

2ª) Porque el proceso evolutivo de formación de las instituciones jurídicas de Roma es un ejemplo digno de imitarse por los pueblos modernos, no propiamente en
cuanto a la objetividad o materialidad de las instituciones, sino por el criterio de evolución científica y adaptación del derecho a las necesidades sociales de cada
época, no menos que por la prevalencia de los postulados de razón y de moral jurídica sobre las viejas fórmulas y los textos rígidos de la ley escrita”6.

Nuestras instituciones jurídicas están fundadas en las reglas creadas por los romanos y aun hoy constituyen elementos de interpretación de gran valor, pues en sus
creaciones e instituciones los romanos trataron prácticamente todos los elementos requeridos para identificar la esencia de las relaciones jurídicas entre los integrantes
de una sociedad.

6
Medellín A. Carlos J., Medellín F. Carlos, Medellín B. Carlos E., Lecciones de Derecho Romano, 14 edición, 2000, Editorial Temis, Bogotá.
4
Sin embargo y pese a su sapiencia en la regulación de los derechos, las obligaciones y los contratos, no contemplaron ninguna figura que pueda considerarse
antecedente directo de lo que en la actualidad constituye el contrato de trabajo que, como antes se señaló, es el eje en torno del cual gira toda la normatividad que
constituye en la actualidad el Derecho del Trabajo.

Pero lo anterior no significa que los romanos no hubieran concebido las reglas a las que debiera someterse el trabajo humano, aunque lo concibieron como una
expresión más de la contratación independiente en la que el supuesto era la igualdad de las partes, en el mismo plano previsto para toda suerte de contrataciones en
el amplio espectro de las que ellos diseñaron. Bajo ese supuesto, el trabajo fue concebido como un elemento más adquirible por la vía de un acuerdo a cambio del
pago de un precio.

Esos contratos aun existen en nuestros ordenamientos y son muy comunes, pues esencialmente se referían a los acuerdos para adquirir la prestación de un servicio o
la ejecución de una obra, siendo en su momento la diferencia esencial entre uno y otro, el origen de la materia destinada a la ejecución de la labor. Si la proporcionaba
el ejecutante el contrato sería de obra y si la facilitaba el contratante sería de prestación de servicios. Pero de todos modos, el supuesto estaba en que la contratación
se realizaba entre personas iguales y su ejecución se concretaba en el marco de la autonomía de ambas partes.

Lo anterior representa que los romanos no se ocuparon del trabajo subordinado, dependiente de las órdenes, indicaciones, deseos o decisiones del destinatario del
servicio y ello se explica porque tal suerte de labores estaba destinada a quienes tenían la condición de esclavos, los cuales no eran considerados personas en las
instituciones de Roma y al no serlo, no podían ser titulares de derechos ni, en consecuencia, podían ser parte en los contratos.

El profesor Krotoschin, en el libro anteriormente citado, en alguna medida y con acierto, señala que “El trabajo de esclavos no es objeto del derecho del trabajo, el
que presupone a personas libres (siendo el esclavo cosa, y no persona)7.

Lo anterior explica por qué, pese a la sapiencia y amplitud del Derecho Romano, el origen de las regulaciones que antecedieron al Derecho del Trabajo no se
encuentra en aquél y, complementariamente, hay que tener en cuenta que pasaron muchos siglos antes de iniciarse la estructuración del mismo en la forma como
actualmente se concibe, por la misma razón anotada, dado que la esclavitud se extendió por mucho tiempo, en ocasiones bajo un camuflaje como es el caso de las
relaciones de producción en las épocas del feudalismo cuando los vasallos terminaban entregando sus servicios, esfuerzos y, en ocasiones la vida, a cambio de la
protección que podían ofrecer los señores feudales, sin poder esperar un pago justo o compensatorio del sacrificio personal que entregaban en la ejecución de las
labores que se les imponían.

Varios autores ubican el inicio de las expresiones del trabajo protegido en las figuras del régimen corporativo que se desarrolló en la Edad Media. En el mismo libro
Krotoschin sostiene que “De la Edad Media es dable retener ciertas nociones del régimen corporativo, aunque los antecedentes del movimiento sindical moderno
sólo se remontan hasta dicho régimen en muy reducida escala, referida a las últimas evoluciones, en que los abusos cometidos por los “maestros” inducían a los
compañeros a agruparse en forma independiente”.

Esa es una visión del nexo que pudieron tener las corporaciones de oficios con el nacimiento del Derecho del Trabajo en la forma como se concibe en la actualidad,
centrada básicamente en la reacción de los ejecutantes de las labores buscando medios para fortalecerse frente a las exigencias que provenían de sus superiores,
posiblemente en ocasiones desmedidas y sin una compensación adecuada, pero también cabe pensar y, posiblemente con una relación más clara, en que en las
corporaciones se ejecutaban labores en las que los maestros en su condición de expertos ejercían un nivel real de subordinación por medio de las indicaciones,
instrucciones y órdenes bajo las cuales los artesanos y los aprendices debían concretar los trabajos que se asumían corporativamente. Sin embargo, la realidad es que

7
Krotoschin Ernesto, obra citada
5
en esa estructura productiva había más un nexo de enseñanza y de formación paulatina, que no coincide con la noción de subordinación laboral actual, pues hay que
reparar en que quien es destinatario de la subordinación frecuentemente conoce su oficio con mucho mayor detalle que sus superiores y no obstante ello, debe
ajustarse a los lineamientos que tracen éstos.

Pero de todos modos es útil tener este punto de referencia como uno de los momentos que en la historia fueron presentándose en la lenta estructuración del Derecho
del Trabajo en la forma como es concebido en la actualidad.

Umberto Romagnoli ilustra ese lento transcurrir de los hechos e hitos históricos hacia la formación del Derecho Laboral cuando señala:

“En resumidas cuentas, también a ellos se debe que el Derecho del Trabajo no haya surgido de improviso de la oscuridad de la historia, como efecto de una ruptura
de épocas concentrada en un solo acontecimiento del que pudiera decirse: el Derecho del Trabajo nace aquí y ahora. En verdad, se desarrolla a la velocidad
imperceptible de los glaciares –y, como ellos, avanza cubierto por detritos venidos de un lugar desconocido- en la periferia de un imperio, el Derecho Privado, y
casi de forma clandestina. Porque, el derecho de los contratos no puede tolerar que la realidad del trabajo prestado por cuenta ajena sea sustraída a su gobierno
y, por lo tanto, interpondrá unos obstáculos insuperables para la formación de un derecho especial, con propósitos de separatismo.”8

En efecto, el trabajo y sus esporádicas regulaciones, en gran medida surgidas de los usos, de las costumbres de cada lugar y de cada época, de las convicciones de
los orientadores de cada conglomerado social, de las luchas y las guerras, va puliendo muy paulatinamente su personalidad sin que pueda decirse que hay un momento
concreto en que se puede tener por existente.

Cabanellas9 vincula en su recuento histórico sobre los elementos históricos encontrados en el proceso de formación del Derecho del Trabajo, varias de las instituciones
a las cuales acudían los integrantes de las antiguas comunidades para fortalecerse en procura de defender sus intereses comunes y es así como trae a colación la
institución romana de los collegia, la figura germánica y anglosajona de las guildas, las cofradías francesas y los gremios españoles, algunos como antecedentes de
las corporaciones de oficios y otros como sucesores de muchas de sus expresiones, lo que corrobora la idea de haberse producido un acopio de elementos, sin una
intencionalidad específica, que lentamente iba conduciendo al surgimiento de las normas que sumadas dan vida a las regulaciones del trabajo subordinado.

En su recuento, muy detallado e ilustrado, el maestro Cabanellas alude a la decadencia de los gremios y de las corporaciones y a su eliminación por la vía del edicto
de Turgot y más adelante con la ley Chapelier, para ubicarse más adelante, pero en el mismo siglo, en la revolución francesa de 1789 que es un momento histórico
en el cual muchos doctrinantes coinciden para destacar su importancia cuando refieren los principales impulsos sociales que facilitaron la gestación definitiva de las
normas regulatorias del trabajo subordinado.

La revolución francesa no fue solamente la explosión de una sublevación social y una ruptura con los sistemas agobiantemente ejecutores de prácticas de
sometimiento humano, sino un encuentro con la exaltación de las libertades humanas y de los derechos ciudadanos, que permitían concebir condiciones de vida más
adecuadas y ello necesariamente significa condiciones de trabajo menos sometidas. Al fin de cuentas no es posible concebir la vida sin su nexo absoluto con el
trabajo y por ello el ascenso de éste en sus condiciones impulsa así mismo las calidades de desarrollo de las funciones y expresiones vitales.

Se llega así, en el marco de este proceso de reconocimiento de los derechos humanos, al siglo XIX que marca el momento del salto de las actividades artesanales
hacia la producción en serie por medio de la maquinización, la mecánica y, posteriormente, la industrialización, presencias que significaron una profunda afectación

8
Romagnoli Umberto, El Derecho, el trabajo y la historia. 1ª edición, 1997, Consejo Económico y Social, Madrid.
9
Cabanellas Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Ediciones El Gráfico, 1949, Buenos Aires.
6
de las condiciones de trabajo, especialmente por el desplazamiento de la mano de obra y la consecuente pauperización de los servicios ofrecidos por los operarios,
contexto en el cual surge la reacción lógica y necesaria de la cual se va a desprender la materialización de disposiciones protectoras del trabajo que en su compendio
terminarán formando el Derecho del Trabajo.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que con la desaparición de las reglas que ordenaban las relaciones al interior de los gremios y corporaciones y los efectos de
la Revolución Francesa, se genera un contexto en el que la libertad en general y, concretamente en el campo de la contratación, constituye la regla. Ello sumado al
desplazamiento de la mano de obra del campo hacia la ciudad incentivado por la presencia de la máquina, genera unas condiciones difíciles para los oferentes de
mano de obra o de sus servicios, porque en la mixtura del incremento de la oferta y de la libertad en la contratación, las condiciones son impuestas por los fuertes
con el consecuente envilecimiento de las condiciones de trabajo. Ello, por razón de los abusos, entra a complementar el ambiente que luego va a desembocar en la
generación de límites en el uso de los servicios de los operarios.

Esas normas, en su mayoría surgidas en su momento de respuestas inmediatistas, pueden considerarse concebidas en dos fuentes diferentes pero a la postre
coincidentes. Unas, resultantes de los temores por la repetición de una conflagración social que afecte los intereses de los poderosos y otras, surgidas de las
convicciones de pensadores interesados en impulsar medidas que reduzcan los márgenes de desigualdad y de opresión. Sea por egoísmo o por altruismo, por darle
escape a las tensiones sociales o por procurar reconocimientos justos a las clases trabajadoras, se van expidiendo disposiciones que mejoran las condiciones de
trabajo y limitan las posibilidades de excesos en las exigencias de los detentadores de los medios de producción.

De la libertad absoluta en la contratación, incluyendo la de los servicios personales que se regían por las normas de la contratación común bajo el supuesto, errado
en los temas del trabajo, de la igualdad de los contratantes, se va llegando a la influencia del intervencionismo de estado en la segunda mitad del siglo XIX.

En palabras de Manuel Alonso García “El intervencionismo puede ser caracterizado por la participación del Estado en la vida económico – social. Desde nuestro
punto de vista equivale a la intervención del poder público en la regulación de las condiciones de trabajo. Su motivación inicial es, en realidad, doble: de una parte,
dispensar protección a sectores sometidos a condiciones de vida injustas; de otra, adquisición por el Estado de conciencia de deber, asumiendo funciones de
custodia del orden colectivo, más amplias que simples de orden público”.10

Con el intervencionismo de Estado se fueron controlando los desafueros a los cuales se estaba llegando en el marco de un exceso en la oferta de mano de obra y la
consecuente precarización en las condiciones de trabajo. La libertad absoluta en la contratación, incluyendo la laboral, fue atacada radicalmente desde los postulados
planteados por Marx pero también cuestionada por sectores religiosos, lo cual en su conjunto configuró una herramienta de presión social que fue abriendo campo
para que se buscaran elementos de control y todo esto propició el campo adecuado para la intervención del estado.

Sostiene el mismo profesor Manuel Alonso García al explicar el origen del intervencionismo que “Sus causas determinantes fueron, en gran parte, fruto de una
reacción contra los excesos del liberalismo. El dominio ejercido por la burguesía capitalista; el imperio de la ley de la oferta y la demanda en la fijación del
quantum retributivo; la extensión de los principios de libertad individual, propiedad y abstencionismo estatal, produjeron fenómenos paralelos y semejantes, pero,
naturalmente, de signo opuesto. Así, la burguesía como categoría sociológica engendró el proletariado; el individualismo en la fijación de las remuneraciones
originó una posición reglamentadora de los salarios; el aislamiento como situación jurídica quedó sustituido por un proceso general de colectivización; la
afirmación de la propiedad como poder condujo a necesarias limitaciones en su uso y disfrute; el inhibicionismo del Estado llevó a una actitud intervencionista”11

10
Alonso García Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Ariel Derecho, 1985, Barcelona.
11
Alonso García Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Ariel Derecho, 1985, Barcelona.

7
Si bien desde los comienzos del siglo XIX se produjeron expresiones normativas que atenuaron las preocupantes manifestaciones y nocivos efectos de la libertad
absoluta en la contratación laboral, con la intervención del Estado en la expedición de regulaciones especiales hacia mediados de tal siglo, se comienza a configurar
un conjunto de disposiciones que posteriormente serán objeto del ordenamiento con el cual se concreta la génesis del Derecho Laboral como rama autónoma de la
ciencia jurídica.

Con la individualización del contrato de trabajo, al someterlo a reglas independientes de las propias de la contratación civil, se va creando conciencia de grupo entre
quienes quedan afectos a las condiciones del nuevo contrato y ello va estimulando la idea de agremiación que en el transcurso de la segunda mitad del siglo XIX
genera la semilla de la figura de la organización sindical.

Por la misma época comienzan a sentirse en el territorio americano los efectos de las novedades que en los países europeos aparecen matizando las condiciones bajo
las cuales se prestaban servicios por unas personas en beneficio de otras. En Colombia se expiden algunas disposiciones sobre extensión del tiempo de trabajo pero,
en realidad, las primeras expresiones normativas relacionadas con aspectos de trabajo se centraron en la creación de pensiones para ciertos segmentos de la población,
ora porque en los rigores de las confrontaciones bélicas habían sufrido heridas y con ellas había resultado disminuida su capacidad laboral como era el caso de los
militares, ora porque se requería la generación de elementos que estimularan la dedicación a ciertas tareas de especial importancia para la adecuada consolidación
de la República, como era el caso de los docentes.

Pero solamente hacia fines del siglo XIX y principios del siglo XX se comienzan a expedir regulaciones más concretas en temas laborales en algunos países de
América entre los cuales se distinguen los casos de Argentina y México que luego, especialmente el último, van a alcanzar una particular influencia en los desarrollos
de las ciencias sociales. En Colombia, en los primeros años del siglo XX, bajo la influencia de Rafael Uribe Uribe, se dictan varias disposiciones sobre descansos,
pensiones y sobre protección para algunas actividades especiales por los niveles de riesgo que podían representar, pero el estatuto que en esa época resulta
especialmente destacable corresponde a la ley 57 de 1915 sobre accidentes de trabajo y sus consecuentes indemnizaciones, ley que fue promovida por el citado
General Uribe Uribe pero quien no logró ver culminado su esfuerzo legislativo dado que falleció en octubre de 1914 como consecuencia del ataque que le propinaron
dos miembros de las clases populares (Galarza y Carvajal) a las que él dedicó buena parte de sus esfuerzos como integrante del parlamento. Igualmente notable en
esa época la expedición de la ley 78 de 1919 que regula algunos aspectos sobre las relaciones colectivas de trabajo.

La primera guerra mundial, iniciada en julio 1914, va a tener una especial repercusión en la adopción de varias medidas de trascendencia en el desarrollo del Derecho
Laboral en el mundo. La finalización de las acciones bélicas en Noviembre de 1918 y la firma del tratado de Versalles el 28 de junio de 1919, centran las reflexiones
del continente europeo en las condiciones de vida que han de enmarcar la finalización del conflicto. Por otra parte, a la par con las reflexiones sobre la necesidad de
reconstruir el continente europeo y la necesidad de estimular el trabajo con tal finalidad, deben tenerse en cuenta en la consolidación del Derecho del Trabajo como
rama independiente, dos eventos ocurridos en la fase final de la conflagración mundial que alcanzaron gran incidencia en los aspectos sociales: por una parte se tiene
el triunfo en Rusia de la revolución bolchevique en octubre de 1917 con la consecuente implementación de las ideas sobre la luchas de clases, el significado del
proletariado, la prevalencia de este como gestor de los elementos de riqueza de los pueblos, el efecto nocivo de la plusvalía y los demás postulados de las teorías
desarrolladas por Carlos Marx y Federico Engels; por la otra, la expedición en febrero del mismo año de la conocida como Constitución de Querétaro en México
que se distinguió especialmente al incluir en el más alto nivel normativo, con su consecuente intangibilidad, a los derechos de rango laboral, particularmente aquellos
de connotación colectiva. Sin duda, tales eventos históricos representan elementos de impulso para las doctrinas que propugnaban en la época por el incremento en
las protecciones y garantías para las clases menos favorecidas económicamente y, en concreto, para los trabajadores como parte fundamental de tal conglomerado.

8
La terminación de la primera guerra mundial genera el Tratado de Versalles y como efecto del mismo va a surgir la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al
incluirse en la Parte XIII de tal tratado, lo atinente a la constitución de la OIT que finalmente se materializa en 1919. Si bien la creación de este organismo venía
proponiéndose desde 1914 solamente se concretó con el citado Tratado de Versalles.

Los motivos que inspiraron la creación de la OIT se condensaron en tres ideas básicas: “la paz universal y duradera solo puede fundarse en la justicia social; es
urgente mejorar las condiciones de trabajo de un gran número de personas, debido a que la injusticia, las privaciones y miserias que implican, engendran un
descontento tal, que ponen en peligro la paz y la armonía universal; debe impedirse que la falta de adopción por parte de una nación de un régimen de trabajo
humano, trabe los esfuerzos de las demás para mejorar la suerte de los trabajadores en cada una de ellas”12.

La década siguiente y como consecuencia del impulso especial que a los temas laborales le dieron los sucesos mencionados, se convirtió en marco de un especial
desarrollo para las iniciativas planteadas a favor de los trabajadores y en especial, de aquellos que afrontaban labores particularmente difíciles, fuera por su contenido
en sí, por las condiciones de su ejecución o por el medio físico en que debían realizarse.

En Colombia se vivía para entonces el efecto de la época conocida como la hegemonía conservadora que no se distinguió por incluir en los lineamientos de gobierno
una especial preocupación por los temas sociales. Por eso, el país y salvo expresiones esporádicas de preocupación por las condiciones en que se prestaban los
servicios por los trabajadores, vivió en los primeros años del siglo XX un estado de aletargamiento que lo marginó del entusiasmo que se venía viviendo en el mundo
en torno a los derechos de los trabajadores. Por eso, sólo hasta la llegada de los años veinte, se afrontan algunas consideraciones sobre el particular, alimentadas en
parte por la presencia de unos sucesos especiales que van a contribuir en la generación de un cambio profundo en el panorama laboral del país.

En 1919 se presentan unos primeros eventos que van a alcanzar repercusiones posteriormente y entre ellos se recuerda la protesta de los artesanos cuando el gobierno
encargó la confección de prendas militares a los Estados Unidos y prescindió de los servicios de ellos para tales efectos. Pero de esos movimientos el que más se
recuerda tanto por su magnitud como por su desenvolvimiento, viene a ser el de la protesta de los trabajadores de la United Fruit Company en procura de unas
mejores condiciones de trabajo, mayor seguridad, mejores descansos y, sobre todo, remuneraciones más altas.

En esa protesta participan varios miles de trabajadores que suspenden sus servicios el 12 de noviembre de 1928 sin que en los días siguientes recibieran una adecuada
atención a sus peticiones, por lo que el tono de sus manifestaciones sube un poco sin alcanzar expresiones de violencia.

El presidente Miguel Abadía Méndez ofrece una reunión en Ciénaga, Magdalena, para conversar sobre el particular pero en las fechas previstas no se concreta
ninguna reunión y tal incumplimiento incrementa el descontento que se expresa con mayor vehemencia ante lo cual el ejército, que había sido enviado para controlar
cualquier brote de violencia, abre fuego contra los manifestantes produciendo el 6 de diciembre de 1928 la muerte de un número incierto pero muy importante de
trabajadores. Fue lo que se ha conocido como la masacre o la matanza de las bananeras.

Este evento generó otros de dolorosa recordación en nuestra historia nacional. En una manifestación estudiantil originada en el descontento general que produjo lo
ocurrido en las bananeras, murió abaleado por la policía el estudiante Gonzalo Bravo Páez y en la conmemoración de su muerte 25 años después, también fue
abaleado el estudiante Uriel Gutiérrez, a la vez que murieron bajo las balas de la policía varios estudiantes que protestaban el día 8 de junio de 1954, día próximo al
cumplimiento del primer año de gobierno del general Gustavo Rojas Pinilla.

12
Geraldo W. Von Potobsky yHéctor G. Bartolomei de la Cruz, La Organización Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
9
Por esos años se conformaron agrupaciones profesionales de trabajadores y entre ellas se recuerda a la Confederación Obrera Nacional. Estas expresiones de
solidaridad de clase y la incentivación de la necesidad de exigir mejores condiciones de trabajo, contribuyeron a un cambio en los resultados de las elecciones para
la presidencia de la República y ello coadyuvó la llegada a la misma de Enrique Olaya Herrera en 1930.

Se produce un cambio en las prioridades de gobierno y se inicia un periodo en el que se introducen reformas de importante contenido social que van a continuarse y
solidificarse en los gobiernos posteriores de los presidentes Alfonso López Pumarejo, posiblemente el más preocupado por mejorar las condiciones de los
trabajadores, Eduardo Santos y, nuevamente, el presidente López quien no terminó su segundo mandato y fue remplazado por otro gran pensador social como fue
Alberto Lleras Camargo, elegido posteriormente como primer mandatario del periodo que se conoció como el Frente Nacional y que tuvo su comienzo en el año
1958.

En este lapso, de 1930 a 1946, se producen muchos importantes avances en el reconocimiento de los derechos de las clases menos favorecidas económicamente,
entre los cuales tiene lugar privilegiado en la historia la expedición de la reforma constitucional de 1936, posiblemente más avanzada que la actual Carta Política,
aunque no tan reconocida como esta última. En esta reforma se incluyeron postulados de gran significado como se destaca en la compilación hecha por la Academia
Colombiana de Jurisprudencia sobre la “Historia Constitucional de Colombia” en los siguientes términos:

“Además, consignar a nivel constitucional el deber estatal de brindarle al trabajo una especial protección, resulta muy significativo en el camino de reconocer que
es el trabajo el pilar fundamental del desenvolvimiento de la vida de una sociedad, tanto en lo puramente humano como en lo económico. Sin el trabajo, en sus
distintas expresiones, resulta imposible concebir la posibilidad de la satisfacción o atención de los requerimientos vitales, individuales, familiares y del conjunto
social en general.

Sin embargo, la disposición de mayor significado en el ámbito de lo que ahora interesa puede ser el artículo 20 que permitió el derecho a la formación de compañías,
asociaciones y fundaciones, dado que ello puede considerarse un primer peldaño en la consagración constitucional del derecho de asociación sindical, derecho que
brinda una herramienta de inmensa importancia en la consecución de beneficios laborales por encima de los que la ley fija como límite mínimo y del cual se deriva
todo el desarrollo de la negociación colectiva que, en el sentir de muchos laboralistas, es la verdadera herramienta de defensa de las condiciones de los
trabajadores.”13

Estos avances favorecen la acción de los trabajadores en procura de organizarse gremialmente y respaldan más sólidamente el resultado de sus esfuerzos en tal
sentido, de los cuales había sido producto la fundación de la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC) en Agosto de 1935, organización que aun existe, y
lo fue posteriormente la creación de la Unión de Trabajadores de Colombia (UTC) en junio de 1946 que algunos consideran que fue promovida por la Iglesia Católica
con el ánimo de contrarrestar la tendencia comunista que podía alcanzar la CTC debido a la influencia creciente de la Unión Soviética en las clases económicamente
menos pudientes. Para otros, con la creación de la UTC se produjo una división del movimiento obrero que le ha restado solidez al mismo y, consecuentemente,
eficacia en sus luchas sociales. Posteriormente se crearon otras centrales obreras, unas aún subsisten y otras ya desaparecieron, pero lo cierto es que desde entonces
ya no ha habido unidad plena en las organizaciones sindicales.

La década que comienza en 1940 es particularmente prolífica en disposiciones de contenido tuitivo laboral. Antes de ella, aunque se dictaron muchas normas de
contenido laboral, merece ser destacada la ley 10 de 1934 con la cual se introduce la noción de contrato de trabajo y se implementan algunas prestaciones sociales14,

13
Valdés Sánchez Germán G., El Derecho del Trabajo en la Historia Constitucional, Historia Constitucional de Colombia, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2012.
14
Guerrero Figueroa Guillermo, Manual de Derecho del Trabajo, Grupo Editorial Leyer, 1998.
10
pero en el curso de la década mencionada se expidieron leyes y decretos que aun conservan vigencia y que en su momento alcanzaron un grado de avance muy
notable como quiera que en la actualidad todavía se consideran destacadamente progresistas.

De ese conjunto de leyes cabe destacar:

El decreto 2350 de 1944 en el cual se incluyeron importantes disposiciones sobre variados aspectos laborales, incluyendo el campo colectivo y, especialmente, en
temas de accidentes de trabajo.

La ley 6ª de 1945 en la cual se establecieron reglas sobre el contrato de trabajo tanto en el sector privado como en el oficial, se previeron las prestaciones a cargo del
empleador en ambos sectores, se incluyeron previsiones sobre derecho colectivo y se crearon normas sobre la “jurisdicción especial de trabajo”15. Esta ley aun
continúa rigiendo las relaciones contractuales laborales de los trabajadores oficiales.

El decreto 2127 de 1945 reglamentario de la anterior y como tal, conserva su vigencia.

La ley 90 de 1946 “por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, ley que en los principios que
consagra mantiene su actualidad y por ello constituye fundamento de muchas decisiones judiciales.16

La ley 64 de 1946 que modificó y complementó la ley 6ª de 1945.

El decreto 2158 de 1948 adoptado como legislación permanente por el decreto 4133 del mismo año que corresponde al Código Procesal del Trabajo, quizá el código
instrumental más visionario que se haya expedido en Colombia y que ha representado un ejemplo legislativo para muchos países de América.

El decreto 2474 de 1948 y su complemento el decreto 3871 de 1949 que concibieron la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa.

Los decretos 2663 y 3743 de 1950 que constituyen el Código Sustantivo del Trabajo, decretos que fueron adoptados como legislación permanente por la ley 141 de
1961. Este Código, aunque con modificaciones, unas acertadas y otras bastante desenfocadas, conserva su vigencia.

Posteriormente se han dictado muchas normas de contenido laboral, pero las que surgieron en la década de los cuarenta, época que resultó especialmente próspera
en previsiones de rango social, fueron bastante más avanzadas que algunas por las cuales resultaron derogadas o modificadas. Igualmente se puede afirmar que esas
normas fueron más acertadas en su finalidad progresista y tutelar, que las decisiones de constitucionalidad que las han excluido del mundo normativo o las han
condicionado en unos términos en los que destruyen su verdadero contenido protector, entendiéndolo “dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social” como lo preceptúa el objeto del Código Sustantivo del Trabajo previsto en su artículo 1º.17

Entre esas normas expedidas con posterioridad al Código Sustantivo del Trabajo, que como se dijo son múltiples, es pertinente destacar las siguientes:

15
Artículo 58 Ley 6ª de 1945
16
Código de los Seguros Sociales en Colombia, Instituto de Seguros Sociales, Imprenta Nacional, 1986.
17
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1º, Legis, 2011
11
El decreto legislativo 2351 de 1965, dictado en virtud de las facultades especiales previstas en el artículo 121 de la Constitución de 1886 y adoptado como legislación
permanente por la ley 48 de 1968, introdujo múltiples cambios al Código Sustantivo del Trabajo tanto en lo individual (representantes del empleador, contratistas
independientes, contrato de trabajo, terminación del contrato, sanciones disciplinarias, descansos remunerados, etc.) como en lo colectivo (representación sindical,
negociación colectiva, fuero circunstancial, convención colectiva de trabajo, protección en despidos colectivos, etc.). Estos cambios representaron una mayor
expresión tutelar de la ley laboral y un incremento en los beneficios económicos para los trabajadores, lo cual fue favorecido por el entorno productivo del país en
ese entonces, pues al primar una economía cerrada y dependiente mayoritariamente de la producción interna, el incremento del valor de la mano de obra no afectaba
especialmente a los empleadores que contaban con alguna posibilidad de trasladar esos mayores costos al consumidor, dado que no existía un marco especial de
competencia particularmente significativo. Este panorama cambió con la apertura a los mercados internacionales y la consecuente competencia que con ella se
generó, lo cual incidió importantemente en el ámbito laboral, como se verá adelante.

La ley 50 de 1990 introdujo igualmente un número muy importante de cambios en el contenido del Código Sustantivo del Trabajo y en las reformas que se le habían
hecho, incluyendo las provenientes del decreto 2351 de 1965. Además de generar modificaciones trascendentes en muchos de los aspectos y elementos de la figura
del contrato de trabajo, se ocupó de precisar muchos aspectos en torno al salario como figura jurídica, modificó algunas regulaciones sobre el régimen de jornada y
sobre aspectos de las prestaciones sociales, en especial sobre el auxilio de cesantía. Incluyó cambios importantes en el ámbito del derecho colectivo, precisó lo
atinente a las empresas de servicios temporales e incluyó otras disposiciones de contenido operativo. Esta ley representó un suceso legislativo especial porque
históricamente no había resultado fácil la expedición de leyes en el campo laboral habida cuenta de las incidencias que estas normas tienen en el ámbito social, pues
muy difícilmente pueden responder a las expectativas de los dos sectores de la producción, empleadores y trabajadores, dado que, salvo situaciones excepcionales,
unos y otros tienen diferentes intereses que normalmente resultan opuestos, lo que conduce a que la previsión favorable para unos resulta negativa para otros y
viceversa. Debido a la anterior circunstancia y como cada uno de los sectores mencionados tienen su representación al interior del Congreso, muy difícilmente se
pueden lograr las mayorías necesarias para la aprobación de una ley de contenido laboral, pues si favorece a un sector, los representantes del otro se van a oponer a
la expedición de la ley correspondiente. Sin embargo y pese a lo polémico que podía ser el contenido del proyecto que culminó con la ley 50 de 1990, ésta fue
finalmente aprobada el último día de tareas del congreso elegido para esa época, pues la Asamblea Constituyente se encontraba ya en ejercicio de sus funciones y
había dispuesto la culminación de las labores legislativas el 31 de diciembre de 1990.

Esta ley en su momento resultaba necesaria porque las condiciones económicas habían sufrido un profundo cambio con la apertura económica y el ingreso de las
expresiones de la globalización que permitían el ingreso de bienes que entraban a competir con la producción colombiana, generando situaciones muy difíciles para
los productores colombianos que no podían competir comercialmente en la medida en que se mantuvieran los beneficios laborales que se habían venido creando a
partir de la expedición del decreto 2351 de 1965. Aunque la ley es muy equilibrada pues introduce elementos de flexibilidad laboral en los aspectos de las relaciones
individuales a la vez que crea mayores garantías en el campo de las relaciones colectivas, recibió muchos cuestionamientos y afrontó una fuerte oposición por parte
de los sectores sindicales que aun hoy cuestionan varias de las figuras que se introdujeron con dicha ley y propugnan por su derogatoria o su modificación. Con todo,
es pertinente señalar que sin los efectos de esa ley, el destino de la economía colombiana se veía muy comprometido y la afectación de los sectores productivos
nacionales hubiera resultado profunda y, posiblemente, irreversible. La experiencia ha mostrado que la desproporción entre los beneficios de los trabajadores y las
expectativas de los empleadores, usualmente genera efectos nocivos para la clase trabajadora pues el desestímulo para los empresarios ordinariamente se traduce en
la reducción de su capacidad de empleo o en el cierre de la empresa, con lo cual el mayor perjuicio termina siendo recibido por el sector de los trabajadores. Por eso,
resulta innegable la sabiduría contenida en el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo cuando señala como marco de las relaciones laborales el conformado por
“un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”.

La ley 789 de 2002 sin duda es una ley realista y plena de intenciones positivas que reconoce la realidad de las relaciones laborales en el marco espacio temporal
existente al inicio de siglo XXI. Sin embargo, su contenido, aunque importante, no es afortunado en su presentación ni conceptual ni gramaticalmente y por tal
motivo su aplicación ha generado más de un conflicto interpretativo. Creó varias figuras de estímulo al empleo que no han tenido mayor uso, diseñó unos mecanismos
12
de protección al desempleado, amplió las funciones y servicios de las cajas de compensación familiar, introdujo algunos cambios en los temas de jornada de trabajo,
trabajo dominical y festivo, modificó las reglas sobre la terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral, cambió la regulación sobre el contrato de
aprendizaje e introdujo otras disposiciones relacionadas con los aportes a la seguridad social. Muchas de sus previsiones, aunque interesantes, han tenido muy poco
desarrollo.

También merecen una mención especial en la última etapa de la legislación laboral la ley 584 de 2000 con la cual se introducen cambios en algunos aspectos del
derecho colectivo, la ley 712 de 2001 que modificó el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la ley 1010 de 2006 que reguló la figura del acoso
laboral, la ley 1098 de 2006 por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, la ley 1149 de 2007 por la cual se regula el sistema de oralidad en los
procesos laborales, la ley 1210 de 2008 que introduce una regulación nueva al trámite de la huelga y modifica algunas disposiciones del Código Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social, la ley 1221 de 2008 sobre el teletrabajo, la ley 1395 de 2010 que incluye algunas reformas al Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, la ley 1429 de 2010 sobre formalización y generación de empleo que complementariamente introduce normas sobre simplificación de trámites laborales y
crea el Sistema Nacional de Información sobre Demanda de Empleo y la ley 1636 de 2013 sobre protección al cesante. Se han expedido otras leyes que se pueden
considerar de menor calado e igualmente han sido dictados muchos decretos y varias resoluciones que complementan el universo de normas que forman parte del
Derecho del Trabajo, pero las anteriormente citadas se pueden calificar como las de mayor incidencia en las relaciones de orden laboral.

V – EL DERECHO LABORAL EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

La Constitución expedida en 1991 representa un proceso político y democrático de inmenso valor y se puede considerar un modelo de participación ciudadana que
permitió acopiar respuestas a los intereses de todos los conjuntos poblacionales del país, pero por esa pluralidad de aportes, varias de sus previsiones resultan
discordantes y ello dificulta su cabal interpretación como se ha podido ver en muchas de las decisiones de la Corte Constitucional.

Pero en lo que atañe a los asuntos laborales, que son fundamentales para el adecuado desarrollo de la vida en comunidad, mostró una seria preocupación que al final
se materializó con la inclusión de varias disposiciones con las cuales se elevaron a rango constitucional o se conservó tal nivel para las que ya formaban parte de los
presupuestos constitucionales, las principales figuras de interés para el Derecho Laboral.

Desde el preámbulo e igualmente en el artículo 1º se le reconoce al trabajo su condición de eje del funcionamiento de la organización social que se está regulando
con la Nueva Carta. Se le incluye como uno de los objetivos de las regulaciones que se introducen con ella y se le reconoce como uno de los fundamentos de la
nueva sociedad al lado de la dignidad humana, la solidaridad entre los miembros de la comunidad y la prevalencia del interés general.

En el artículo 17, dentro de la lista de los derechos fundamentales, se consagra el trabajo libre al prohibirse la esclavitud y la servidumbre, lo cual constituye el
preámbulo a lo preceptuado en el artículo 25 en el que se consagra el trabajo como “un derecho y una obligación social” y se precisa que “Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.18

La consagración del trabajo como obligación social ha pasado algo inadvertida cuando no debiera ser así dado el compromiso que impone a todos los ciudadanos
con su país. Es cierto que las condiciones para hacer exigible tal previsión son difíciles de completar pues supondría la existencia de una capacidad plena de
oportunidades de trabajo y un requerimiento extraordinario del Estado para el logro de determinadas metas, pero de todos modos es importante desatacar que la
previsión consignada en este artículo supone una doble vía para cada persona, pues todos tienen derecho a lograr un trabajo digno pero así mismo, la obligación de
poner su capacidad de trabajo al servicio de las causas sociales o de interés común.

18
Constitución Política de Colombia, Ministerio de Justicia y del Derecho, Imprenta Nacional, 1998.
13
En este conjunto inicial de previsiones sobre el trabajo, se tiene otra disposición que obra con igual importancia como es la que prevé la libertad para escoger
profesión u oficio que si bien no es fácil de materializar en forma totalmente generalizada, sí resulta valiosa en la función de refrendar el derecho al trabajo libre y
digno.

En el campo de las relaciones colectivas de trabajo, que son de inmensa importancia porque constituyen la herramienta básica para que los trabajadores puedan
superar el mínimo de derechos y garantías establecidos en la ley laboral, se consagran en los artículos 38, 55 y 56 las previsiones fundamentales para ejercer el
derecho de asociación sindical, el de negociación colectiva y el de huelga. Aunque en nuestro sistema normativo la afiliación a un sindicato no es obligatoria para
poder ejercer los otros dos derechos dado que se ha respetado el significado de la libertad de asociación en el sentido de poderse ejercer positiva o negativamente, es
decir, para afiliarse, para abstenerse de hacerlo e inclusive, para retirarse del sindicato si se había formalizado la afiliación al mismo, la posibilidad de hacerse
partícipe de una organización sindical representa la opción más sólida para formar parte de una negociación colectiva y por su conducto alcanzar el mejoramiento
en las condiciones en las que se presta el servicio, tanto desde el punto de vista económico como desde otros de significado complementario, como son los de
bienestar social, familiar, educativo y otros más. Es de anotar que no toda negociación colectiva presupone abordar el trámite del conflicto colectivo de trabajo pues,
siguiendo los lineamientos de los convenios 98 y 154 de la OIT, bien pueden empleadores y trabajadores adelantar negociaciones y celebrar válidamente acuerdos
sin necesidad de ceñirse al trámite previsto en los artículos 429 a 449 del Código Sustantivo el Trabajo. Inclusive, partiendo del texto del artículo 55, es procedente
concluir que con sus previsiones se está concordando con lo consagrado en esos dos convenios, pues no solamente se alude concretamente a la negociación colectiva
sino se prioriza como obligación del Estado la promoción de la concertación y de la solución pacífica de los conflictos colectivos que llegaren a presentarse. Con
todo, se garantiza constitucionalmente en el artículo 56 el derecho de huelga que, sin duda, representa un elemento de fuerza para colocar a los empleadores en la
necesidad de ceder ante las peticiones formuladas por los trabajadores, si no ha sido posible alcanzar un acuerdo en las etapas anteriores del conflicto.

Los artículos 54 y 57 también se ocupan de aspectos laborales al imponer el primero al Estado y a los empleadores la carga de la formación profesional o técnica de
quienes lo requieran y, al Estado exclusivamente, el deber de procurar medios de trabajo acordes con sus condiciones, para aquellas personas limitadas en su
capacidad de trabajar. La vinculación al mundo laboral de las personas con limitaciones físicas o síquicas reviste una gran importancia social dado que entre mayor
sea la condición de marginamiento laboral de una persona, igualmente mayor debe ser la preocupación por procurarle medios para superar tal situación y ese sentido
se expidió la ley 361 de 1997, de muy noble contenido pero no tan acertada construcción jurídica. En su aplicación, particularmente de su artículo 26, se han
presentado entendimientos excesivos en cuanto a sus contenidos tutelares que han generado situaciones de confrontación entre trabajadores y empleadores, las cuales
han derivado en una actitud de prevención de los últimos frente a estos trabajadores, con lo cual se ha afectado el deseable efecto de la previsión constitucional en
comento. En el artículo 57 se contempla la posibilidad de participación de los trabajadores en la gestión de las empresas, figura de difícil aplicación y que
preferiblemente hubiera podido centrarse en lo previsto en las leyes 2474 de 1948 y 3871 de 1949 que, como se vio anteriormente, se ocuparon de la posibilidad de
participación de los trabajadores en las utilidades de las empresa, sin inclusión de su injerencia en el manejo de las mismas.

En el artículo 64, que es una norma poco conocida pero que puede alcanzar una especial importancia con la revitalización de las actividades agrícolas que se está
procurando en los últimos años, se señala como deber del Estado promover el acceso a la propiedad de la tierra por parte de los trabajadores agrarios, amén de de
facilitarles el acceso a varios servicios vitales como lo son los de educación, salud, educación, vivienda, seguridad social, recreación y otros que contribuyan al
mejoramiento de sus condiciones de vida. Esta disposición, sin duda, es de capital importancia en la obligación del Estado y de la Sociedad de procurar una
disminución en los niveles de desigualdad que padece el País.

No se mencionan ahora, como tampoco se relacionaron antes dentro del conjunto de leyes que se han dictado en el campo laboral, las vinculadas con la Seguridad
Social porque representan un conjunto normativo atinente a una ciencia distinta aunque muy cercana al Derecho Laboral, pero es pertinente señalar que en la

14
Constitución de 1991 también se le dedica un conjunto importante de previsiones a los elementos de protección que provienen de la aplicación de las reglas propias
de tal ciencia.

Pero la disposición constitucional más importante en el campo del Derecho Laboral Individual es el artículo 53 que tiene un contenido que parece haberse excedido
en su sentido tutelar y ello ha generado un efecto negativo respecto de algunas de sus previsiones. El texto de la norma fue diseñado en su mayoría por representantes
del pensamiento sindical que, entre otros fines, incluyeron la posibilidad de acabar con las previsiones contenidas en la ley 50 de 1990 pues, como en su momento
se anotó, el sector sindical no recibió positivamente dicha ley pese a que en los aspectos de las relaciones colectivas fue claramente generoso con las aspiraciones de
los sindicatos. Por eso incluyeron en el texto, algunas veces en forma sutil y otras de manera abierta, unos cambios profundos en el contexto de los principios
contemplados como columna vertebral de las relaciones entre trabajadores y empleadores, en el Código Sustantivo del Trabajo, los cuales se pasa a analizar
individualmente en procura de lograr la mayor precisión, en la siguiente forma:

El mandato inicial de la norma señala “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo”19. Tal expresión parte de suponer que no existe estatuto del trabajo, pues no se
habla de un nuevo estatuto sino del único que va a existir, es decir, con tal expresión se borraron todas las normas laborales precedentes, incluyendo el Código
Sustantivo del Trabajo y, naturalmente, la ley 50 de 1990 que acababa de ser expedida.

Tal presupuesto que conllevaba partir de cero, explica el contenido de los principios que a continuación se mencionan en la norma, dado que ellos contradicen en
gran medida los muy equilibrados existentes entre los artículos 13 y 21 del Código Laboral y con los cuales no puede haber coexistencia dados los fines opuestos
que resultan de la aplicación de unos y otros. Prueba de lo improcedente de esta primera previsión del artículo 53 de la Nueva Carta es que han transcurrido 25 años
y a pesar del amplísimo número de proyectos de estatuto del trabajo que se han presentado al Congreso, ninguno ha sido aprobado. Ello ha conducido a que, sin que
se haya declarado la inexequibilidad de los citados artículos del Código, para unos casos se apliquen los previstos en la Constitución y para otros los consignados en
el Código, con las consecuentes contradicciones que generan obvias y profundas polémicas. Algunos pensadores de los temas laborales, han llegado a considerar
que la aplicación de los principios en la forma como algunos quedaron redactados, generaría un daño muy profundo en el sistema económico el país por la posibilidad
de desestímulo para el sector productivo que podría, por esa razón, abandonar sus inversiones en Colombia, previsión que no es descartable pues bien se sabe que
el capital evita riesgos que le puedan producir profundos colapsos.

Continúa la norma señalando que el nuevo estatuto deberá contener, por lo menos, los siguientes principios mínimos fundamentales, con lo cual y como antes se
anotó, está imponiendo un marco conceptual que, como se verá, representa un vuelco total en la filosofía de “coordinación económica y equilibrio social” que
ecuánimemente establece el ya citado artículo 1º del Código Laboral.

El primero de estos principios relativo a la “Igualdad de oportunidades para los trabajadores” no representa, en rigor, ningún cambio frente a la consagración en
la Constitución del trabajo como derecho y como obligación social. Puede decirse que tampoco contradice al Código teniendo en cuenta que en sus artículos 7º y 11º
consagra frente al trabajo, lo mismo que se establece en el artículo 25 de la Carta. Incluso es loable pregonar tal igualdad de oportunidades aunque se sabe que es
muy difícil de garantizar, en especial en un país en el que la tasa de desempleo es tan alta, hasta el punto de considerarse un gran logro del Estado cuando ella
desciende del nivel de dos dígitos.

El siguiente postulado, con un contenido muy atractivo, es de muy difícil aplicación y de imponerse, puede generar unas muy graves consecuencias.

19
Constitución Política de Colombia, Ministerio de Justicia y del Derecho, Imprenta Nacional, 1998.
15
Señala la norma que se habrá de establecer una “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”. La primera parte tiene un
contenido humano y social incuestionable porque busca precisar que no basta con la fijación, por el medio que corresponda (concertación, disposición gubernamental,
ley) de una suma por debajo de la cual no tenga validez ningún pacto sobre la remuneración salarial, de modo que en todo caso y por mandato legal, el mínimo
susceptible de pacto válido sea el señalado en el medio que se utilice, sino que ese mínimo debe concordar con una cantidad que permita satisfacer los requerimientos
propios de una vida digna. De alguna forma puede decirse que ese mínimo, en los términos del precepto constitucional, lo fijan las condiciones económicas del
momento y no el medio que se utilice para determinarlo por el Estado y es en ello en lo que se encuentra la dificultad para la aplicación de este postulado, porque
esas condiciones económicas pueden variar de región a región e incluso de persona a persona, lo que convierte en imposible la identificación de una medida que
satisfaga a la totalidad de los habitantes del país. Lo anterior convierte en ilusoria la cabal aplicación de esta parte del principio que se está analizando.

En el Código Sustantivo del Trabajo se consagra la figura del salario mínimo e incluso puede considerarse que la visión de la norma correspondiente es más amplia
y tutelar que la de la Constitución.

En el artículo 145 del C.S.T. se determina que el “Salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a
las de su familia, en el orden material, moral y cultural”20, definición que involucra la atención no solamente de los requerimientos del trabajador sino también los
de los integrantes de su familia, e igualmente los amplía más allá de los puramente vitales, a los de contenido moral y cultural. Sin duda resulta más tutelar la
disposición del Código pero su cumplimiento no ha resultado viable por las imposiciones de las variables económicas, internas e internacionales, que generan
reacciones inflacionarias frente a los aumentos en las retribuciones que reciben los ciudadanos, trabajadores dependientes o no, por el volumen de circulante que se
produce y que incrementa la capacidad de demanda a la que los precios responden con un aumento en los mismos. Es un tema realmente muy difícil de equilibrar y
ello explica la timidez en el momento de determinar el incremento en el salario mínimo, el cual en la actualidad claramente no cumple con las previsiones y alcances
señalados en el artículo 145 del C.S.T. anteriormente citado.

Más difícil de administrar resulta la segunda parte de este postulado en cuanto hace relación al aspecto de la movilidad del salario que, naturalmente, se refiere a que
la suma pactada como tal no puede mantenerse inmodificable en la medida en que los índices económicos sufran variaciones, lo cual es lo ordinario. Por tanto, este
principio ha sido traducido para sostener con base en el mismo que los salarios, todos, deben ajustarse periódica y gradualmente en la misma medida en que varían
los índices económicos y, especialmente, el conocido como índice de precios al consumidor que mide el incremento en el costo de vida para el ciudadano común.
Ha sostenido la Corte Constitucional, con un contenido lógico irrefutable, que los salarios que no se ajustan en la misma medida de la variación del índice de precios
al consumidor (IPC) reducen su capacidad adquisitiva y ello, naturalmente, representa un deterioro en el significado de la remuneración.

La Corte Constitucional se ha pronunciado repetidamente sobre este aspecto y en una de las primeras de esas sentencias señaló lo siguiente:

“Si la constante es el aumento del índice de precios al consumidor, donde existe anualmente inflación de dos dígitos (dejó de presentarse en Colombia hace muchos
años pero el argumento no cambia por tal circunstancia), se altera la ecuación económica si se admite un salario nominalmente invariable. Es por ello que el salario
tiene que mantener su VALOR INTRÍNSECO, esto es, su poder adquisitivo. Obviamente, a nivel de las políticas macroeconómicas del Estado, este principio no debe
ser interpretado en forma rígida, puesto que debe ser armonizado con las otras finalidades que la propia Constitución atribuye al Estado en materia económica,
tales como la racionalización de la economía, dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso a los bienes y servicios básicos (C.N., art. 34). El mismo artículo 373 de la Constitución Nacional señala como obligación estatal velar por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Esa capacidad adquisitiva de la moneda tiene su correlativo en la capacidad adquisitiva del salario.

20
Código sustantivo del Trabajo, artículo 145, Legis, 2011
16
Luego, hay que lograr un valor en equidad. El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración MÓVIL. La Corte considera que se calificativo no
sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación
laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones. Sería absurdo que al TRABAJADOR PASIVO (un trabajador no puede ser pasivo salvo
en eventos especiales expresamente señalados en la ley, pero no es el caso de los pensionados) se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario al
TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad
y calidad de trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría
enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado, donde una de
cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo (C.N., preámbulo y art. 2º), para lo cual el Estado tiene la facultad de dirigir la economía
con el fin de asegurar que todas las personas, en particular los (sic) de menores ingresos , tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.”21

Dejando de lado varios aspectos del aparte transcrito que merecerían varios comentarios, vale la pena destacar que en esta sentencia se advierte que “este principio
no debe ser interpretado en forma rígida”, pues precisamente hay que advertir que esa aplicación rígida y literal podría conducir a unas consecuencias económicas
muy graves y desestabilizadoras del orden económico interno como pasa a verse.

Un incremento en un mismo porcentaje para todos los salarios resulta altamente inequitativo en la práctica porque ese porcentaje aplicado a sumas menores arroja
un resultado numérico reducido mientras que al aplicarlo a sumas mayores genera un valor muy superior. Esto se traduciría en un aumento en las diferencias salariales
y ahondaría las distancias entre los trabajadores con mejores remuneraciones y los que las tienen en el mínimo o en una suma cercana al mismo. No parece justo que
los mejor pagados reciban más que los de menores ingresos.

Pero, complementariamente, como producto de lo anteriormente señalado, se tendría que los de mejores ingresos alcanzarían una mayor capacidad adquisitiva al
recibir más dinero, el cual saldría al mercado con la posibilidad de generar un alza en el precio de los productos básicos (a mayor demanda mayor incremento en los
precios), con lo cual se genera un efecto que resulta casi inadvertido para los más pudientes pero muy gravoso para los que han recibido menos dinero como
consecuencia del incremento de todos los salarios en un mismo porcentaje.

Por otra parte no se puede ignorar la situación del empleador que en el contenido de la sentencia transcrita se supone recibiendo un mayor valor por sus productos,
lo cual no es cierto en forma absoluta porque en el movimiento de los mercados influyen muchas variables que no reaccionan siempre igual. El efecto de la
competencia, el incremento de los insumos, situaciones gravosas imprevisibles (pérdidas de bienes, deterioro de materias primas, escasez de insumos, fluctuaciones
de la economía, etc.), pueden conducir a que un empleador no pueda incrementar los precios de su producto en la misma proporción de la variación del IPC. Un
empleador puede tener pérdidas o no tener ingresos que compensen la variación de la moneda y en tales condiciones verse obligado a ajustar los salarios de todos
sus trabajadores en el mismo porcentaje de variación del IPC lo coloca en la obligación de la reducción de sus costos de mano de obra por otro medio que,
posiblemente, sería la reducción de la nómina, con lo cual llegaría a generar un incremento en el desempleo y el desamparo para los trabajadores excluidos, resultado
claramente indeseable. Es preferible conservar la planta de personal, así sea con sacrificio del ajuste de los salarios y, precisamente, por eso la ley contempla la
posibilidad de revisar los contratos de trabajo, figura sabia que no ha sido adecuadamente utilizada.

Desde el punto de vista jurídico también debe anotarse que la remuneración es un elemento esencial del acuerdo entre las partes que configura su contrato de trabajo,
por lo que su modificación debe proceder por la misma vía, es decir, mediante la expresión de la voluntad de las partes. Ello significa que lo procedente desde el
ángulo jurídico, es que el cambio en la remuneración se haga por la vía de la concertación entre las partes del contrato de trabajo, salvo en el caso del salario mínimo
legal para el cual ley fija unos mecanismos especiales en virtud de la necesidad de tutelar a quienes están en tal rango de remuneración.

21
Corte Constitucional, sentencia T-102 de mazo 13 de 1994.
17
En conclusión, la movilidad del salario no se puede aplicar en forma absoluta y es pertinente pensar en darle un uso razonado a la aplicación de tal principio.

La parte final de este principio se refiere a la proporcionalidad del salario frente a la cantidad y calidad del mismo. Lo primero resulta matemáticamente sencillo de
aplicar pues, por ejemplo, si una persona trabaja la mitad de lo que lo hace otra en el mismo oficio, deberá recibir igualmente la mitad de la remuneración, pero no
es tan sencilla la aplicación de este mandato cuando se le hace depender de la calidad del trabajo, pues es un elemento que no es fácil de mesurar. De todos modos,
como principio, es razonable y la dificultad se encuentra en su aplicación.

El principio siguiente en su planteamiento ese indiscutible pero también ofrece dificultades en su aplicación. La estabilidad en el empleo es consustancial al derecho
al trabajo en la medida en que este no se pueden entender realizado con el solo acceso a un trabajo sino con la conservación del mismo. Sin duda el ideal es que un
trabajador permanezca en su trabajo con la consecuente posibilidad de los mejoramientos que logre merecer y con ello se obtendría la concreción de este postulado.

La inclusión de este elemento de estabilidad en la norma constitucional que se viene analizando, aunque conceptualmente es muy loable, representa una reacción en
contra de algunos de los contenidos de la ley 50 de 1990 que, como antes se señaló, generó airadas reacciones en el sector sindical. En dicha ley se previeron
amplitudes en la contratación laboral que permitieron la vinculación de trabajadores con una duración precaria y ello fue considerado impropio en el sector de los
trabajadores, pese a que el origen de esas disposiciones fue el abrir posibilidades de trabajo, aunque fuera precario, para personas carentes de acceso al mismo.

El contrato de trabajo a término fijo en alguna medida contraría la idea de la permanencia en un empleo, pues desde el inicio del vínculo se ha señalado que el mismo
va a terminar en determinada fecha o momento, aunque también se contempla en la ley la posibilidad de la prórroga como herramienta de prolongación del nexo
contractual. Por eso en el Código Sustantivo del Trabajo cuando se previó la existencia de esta suerte de contratos a plazo, se señaló como duración mínima la de un
año, aunque también se previó la posibilidad de pactarlo por un tiempo menor pero solamente cuando se dieran unas condiciones muy especiales que desaparecieran
en corto tiempo y con ellas concluyera la causa que había dado origen a esos contratos de tiempo inferior a un año. Esos eventos, con la ley 50 de 1990, quedaron
trasladados a la figura de los trabajadores en misión, como ser verá posteriormente.

Pero con la ley mencionada se abrió la posibilidad de contratar a término fijo por menos de un año sin que existiera una causa determinada aunque en el marco de
unas condiciones especiales, lo cual se consideró por una línea de pensamiento, como opuesto al ideal de un trabajo estable y ello dio lugar a que en la Constitución
se previera esa estabilidad como un postulado del mayor rango normativo, lo cual podría conducir a que los contratos pactados por menos de un años, se consideraran
contrarios a las previsiones de la Carta.

La realidad refrendada por la experiencia surgida del uso de esos contratos, muestra que resultó ser una figura que en su buen uso, brindó un alivio a muchos casos
de desempleados que con esas tareas de corta duración tuvieron un respiro en las difíciles condiciones del desempleo y, en muchas ocasiones, contaron con la
posibilidad de demostrar sus calidades y con ello, alcanzar una vinculación más extendida.

De todos modos, puede decirse que el postulado de estabilidad es una meta en la que coinciden todas las líneas de pensamiento.

Pero no sucede lo mismo con el siguiente principio relacionado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales” pues con el
mismo se introdujeron, sutilmente, varias modificaciones en las previsiones contenidas en los artículo 13 y 14 del C.S.T. que arrojan unas consecuencias de muy
difícil manejo jurídico.

18
En el artículo 13 del Código se establece que “Las disposiciones de este código contienen el mínimo de derecho y garantías consagradas en favor de los
trabajadores” y en el artículo 14 se dispone que “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos
y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables…”22. De tales expresiones se desprende que el principio de irrenunciabilidad está previsto en el Código en
relación con los derechos y prerrogativas establecidos en la ley, entre los cuales se encuentran en primer lugar los señalados en el mismo código dado que ellos
constituyen el mínimo de beneficios a los que tiene derecho todo trabajador. En cambio, lo que prevé la Constitución es que son irrenunciables los beneficios, no
solamente los derechos, establecidos en normas laborales y no solamente los creados en la ley.

Como fácilmente se aprecia, se genera una extensión desmesurada al postulado de irrenunciabilidad, no solamente porque la identificación de lo que significa un
beneficio es sumamente difícil por la ambigüedad del concepto, sino porque las “normas laborales” son muchísimas pues en tal denominación caben las que se
encuentran en los contratos de trabajo, las convenciones y pactos colectivos de trabajo, las recomendaciones de la OIT y de sus comités sobre los que la jurisprudencia
ha señalado que no son vinculantes (aunque en algunas sentencias ha dicho que sí lo son), los usos y costumbres, en fin, son muchos los elementos que pueden caber
en la calificación de “normas laborales” con lo cual se genera un estadio de confusión en el que se impondría la aplicabilidad de los mandatos de favorabilidad que
cobijan a los trabajadores y a las tesis que les son más benéficas.

El principal objetivo de esta modificación parece haber sido el procurar la intangibilidad de las cláusulas y acuerdos establecidos en las convenciones (o pactos)
colectivas, para que el contenido de tales convenciones no puedan sufrir cambios por la vía originada en la denuncia de la convención que formule el empleador y
para que no tenga ninguna operatividad la figura de la revisión de la convención colectiva de trabajo prevista en el artículo 480 del C.S.T. Se quiso elevar a la
condición de ley lo establecido en una cláusula convencional y ello, naturalmente, representa un profundo error de contenido jurídico, tanto porque la ley proviene
de un cuerpo de elección popular que, consecuentemente, representa a toda la ciudadanía y no puede ser reemplazado por una cláusula contractual de origen privado
como son las de una convención colectiva de trabajo, como porque los postulados generales en materia de contratación señalan que en Derecho las cosas se deshacen
en la misma forma como se hacen y, obviamente, una cláusula convencional por ser resultado de un acuerdo de voluntades, se modifica por la misma vía, es decir,
mediante el acuerdo de las partes sin que frente a ello resulte procedente alegar la irrenunciabilidad. La inmutabilidad de los pactos plasmados en los acuerdos
colectivos contraría, además, las previsiones de la OIT con las que promueve e invita a las partes de las relaciones colectivas de trabajo a acudir a la concertación
para establecer las condiciones de trabajo, como bien se puede leer en los artículos 4º del convenio 98 y 2º del convenio 154 en los que, en su orden, se preceptúa
lo siguiente:

“Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario para estimular y fomentar entre los empleadores y las
organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por la otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.”

“A los efectos del presente Convenio, la expresión <negociación colectiva> comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con
el fin de:

a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.”23

22
Código Sustantivo del Trabajo, artículos 13 y 14, Legis, Bogotá, 2011
23
Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1985.
19
Como se puede ver, en estas disposiciones no se incluye ninguna limitación a la facultad de las partes de un contrato colectivo de establecer las condiciones que
regirán los contratos de trabajo afectos a ese acuerdo, aunque ello entrañe modificación de lo ya existente en los convenios o convenciones previas.

Aunque es clara la contradicción entre las dos disposiciones, la constitucional y la legal, lo cierto es que lo previsto en los artículos 13 y 14 del C.S.T. no ha sido
retirado del ordenamiento jurídico y por ello se ha continuado su aplicación, en gran medida porque su mandato es más claro y por ello prima sobre lo confuso de la
previsión constitucional.

El siguiente postulado se presenta en el artículo 53 así: “facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”, expresión que parece inocua,
aparenta no decir nada pero en realidad puede dar lugar a muchas aplicaciones derivadas de la analogía o tratamiento igualitario que en la expresión anterior se le da
a dos figuras jurídicas claramente diferentes. Parecería, por la forma como se expresa la norma constitucional, que la transacción y la conciliación fueran figuras
afines y que por ello se pueden tratar conjuntamente, pero la realidad es otra porque mientras la primera es un contrato y se perfecciona, por ello, por la sola voluntad
de las partes, la segunda es una figura procesal que solamente alcanza efecto en virtud de un pronunciamiento estatal que, en lo laboral, se da por conducto del juez
laboral o del inspector del trabajo.

Sobre el tema del tratamiento diferencial que debe dársele a la transacción y a la conciliación, se han consignado por el suscrito en algunas demandas de casación,
varias reflexiones que resulta pertinente traerla ahora a colación y en la primera de las cuales se incluyen las siguientes consideraciones:

“…la transacción y la conciliación son actos muy diferentes, como fácilmente se colige de la circunstancia de no encontrarse la conciliación regulada en el Código
Sustantivo del Trabajo que solamente incluye en sus previsiones la figura de la transacción. Esta transacción es un contrato como bien lo define el Código Civil y
por ello, porque en el mismo solamente intervienen los celebrantes, el legislador consideró prudente proteger al trabajador y dar la oportunidad de la intervención
del juez laboral facultándolo para declarar la nulidad de ese acuerdo si con el mismo se vulneraban derechos ciertos e indiscutibles del trabajador.

La conciliación, por el contrario, no es un contrato así involucre un acuerdo entre las partes de un contrato de trabajo. Es un acto procesal, sea administrativo o
sea judicial según que sea presidido, en materias laborales, por un inspector del trabajo o por un juez laboral. La tarea de este funcionario es velar en forma
anticipada porque no se presente la vulneración de un derecho del trabajador, de modo que cuando se aprueba ya se ha configurado la garantía tutelar para el
trabajador y por eso, el tratamiento jurídico y procesal no es igual al previsto en la ley para el caso del contrato de transacción.

En el caso de la conciliación, si se considera que hubo algún error, el mismo no puede ser atribuido al empleador porque él no tiene injerencia en la aprobación
del acuerdo plasmado en la dicha conciliación. Cualquier error resulta imputable al Estado dado que fue un representante suyo, administrativo o judicial, quien
incurrió en el yerro al afirmar mediante una providencia que en lo acordado por las partes no vulneraba o desconocía ningún derecho cierto del trabajador”.

En la otra demanda extraordinaria se repiten varios de los anteriores argumentos y se refuerzan los mismos en la siguiente forma:

“…la transacción es un acto privado que, por tal motivo, merece en la ley una vigilancia especial, mientras que la conciliación involucra un acto del Estado sin
cuya presencia lo acordado no alcanza efecto alguno.

Lamentablemente, como antes se dijo, se ha llegado al absurdo de darle igual tratamiento a un acto privado, la transacción, y a un acto público y procesal, como
es la conciliación. Es decir, la presencia del funcionario estatal resulta inocua, lo que se traduce en que acudir a una conciliación resulta un acto torpe si al final
de cuentas es igual que si los interesados no hubieran acudido a tal medio y hubieran simplemente celebrado una transacción.
20
Como contrato que es, la transacción solamente requiere de la participación de quienes son partes en la misma y por ello, ante la posibilidad de prevalencia del
empleador sobre el trabajador que pueda conducir a equívocos o errores que involucren la afectación de un derecho cierto e indiscutible, el legislador previó la
procedencia de la revisión del contenido de tal contrato ante la posibilidad de vulneración de un derecho del trabajador, para que fuera un juez quien decidiera si
se había afectado un derecho del trabajador, para en tal evento declarar sin validez el contrato y permitir el restablecimiento del derecho en cuestión.

Pero la conciliación no es un contrato. En primer lugar, es un acto procesal que como tal exige la presencia de un juez y, en lo laboral, la posibilidad de intervención
de un funcionario administrativo que es el inspector del trabajo. Pero de todos modos en la conciliación laboral interviene el Estado, por medio de un juez o de un
inspector del trabajo, con el fin de verificar previamente que en lo que resulte acordado (por iniciativa de las partes o del funcionario) no se afecte la realidad de
un derecho del trabajador o, como en este caso, de un extrabajador con la condición de pensionado, de modo que solamente se le imparte aprobación a lo convenido,
en la medida en que se haya constatado que no media vulneración alguna de un derecho del trabajador.

Por tal motivo, en todas las conciliaciones laborales el auto por el cual se le da aprobación a las mismas, incluye expresamente la anotación de no estarse vulnerando
con lo acordado ningún derecho cierto e indiscutible del trabajador o extrabajador.

Lo anterior significa que si en la transacción el contrato se perfecciona por la voluntad de las partes plasmado en el acuerdo al cual han llegado, en la conciliación
la sola voluntad de las partes no produce ningún efecto jurídico dado que el acto solamente se perfecciona con la aprobación que imparte el juez o inspector que
ha presidido tal acto, con la función de garantizar que no se vulnere ningún derecho laboral o de seguridad social.

Por eso, si bien la revisión de una transacción compete naturalmente al juez laboral, no sucede lo mismo frente a las conciliaciones salvo casos especiales o
extraordinarios, pues lo que involucra la impugnación de una conciliación en realidad es el cuestionamiento a la decisión de un juez laboral o de un inspector del
trabajo, que son los que pudieron errar al declarar que con lo conciliado no se vulneraba un derecho del trabajador o extrabajador.

Por eso la jurisprudencia de esa H. Sala de Casación Laboral repetidamente ha señalado que la conciliación es un acto serio, de la mayor trascendencia, pues en
la realidad involucra lo mismo que una sentencia y por tal motivo se le otorga el efecto de cosa juzgada. Una conciliación no es revisable en los mismos términos
de una transacción porque, se insiste, la impugnación que contra la misma se presente lo que conlleva es un cuestionamiento a la función ejercida por el Estado
pero no a la conducta del empleador que simplemente ha acatado la orientación del juez o del inspector, quienes en realidad son los responsables de que lo aprobado
se encuentre en el marco de la ley. Por eso, una conciliación es intangible por la vía de un proceso laboral y si, realmente, se ha afectado un derecho del trabajador
o extrabajador, la acción o reclamación debe dirigirse contra el Estado por conducto de la vía procesal que corresponda, posiblemente por fallas en el ejercicio de
una función estatal asignada al juez laboral o al inspector del trabajo.

Lo transcrito muestra que entre lo previsto en el artículo 53 constitucional y lo establecido en el artículo 15 del C.S.T. resulta una discordancia, pues mientras en la
primera norma se incluye una previsión sin distinguir entre las transacción y la conciliación, como si fueran figuras jurídicas iguales, en la segunda solamente se
regula la figura de la transacción en asuntos laborales sin incluir a la conciliación, con lo cual se plasma una clara diferenciación, que se corrobora con que su
regulación se encuentra en otras normas, por demás de contenido instrumental, como son los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social.

El postulado siguiente también se distancia de lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21. Describe el artículo 53 este nuevo principio como
“situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” mientras que el citado artículo 21 del
C.S.T. circunscribe la aplicabilidad de la favorabilidad al señalar que “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la
21
más favorable al trabajador”. Una cosa es la “situación más favorable al trabajador” y otra muy distinta es la norma más favorable al mismo, como campo de
aplicación de este postulado. Nuevamente acude la Carta a una expresión conceptualmente ambigua como es el de colocar como eje de aplicación de este principio
a una “situación”, lo cual es muy difícil de identificar porque involucra elementos fácticos y da lugar a consideraciones subjetivas, mientras que el artículo 21 del
C.S.T. es claramente concreto al colocar como elementos de comparación para identificar la favorabilidad, unas normas que como tales, por preexistentes, representan
elementos claramente objetivos. Es de anotar que, para mayor claridad en cuanto a la aplicación del principio en cuestión, la norma del Código precisa que la
comparación que permita identificar la mayor favorabilidad, se debe hacer entre “normas vigentes de trabajo” con lo cual da aplicación a otro postulado básico de
seguridad jurídica, consagrado en el artículo 16 del mismo código, según el cual la ley laboral tiene efecto general inmediato, es decir, opera desde su promulgación
y frente a todas las situaciones que queden bajo su amparo. Igualmente establece el postulado de inescindibilidad o indivisibilidad en virtud del cual la norma que se
escoja para utilizarla en el caso por resultar más favorable al trabajador, se deberá aplicar en su integridad y no parcialmente.

Por otra parte se observa que no es lo mismo hacer la comparación en cuestión entre normas vigentes de trabajo, como lo señala el código, que hacerlo entre “fuentes
formales de derecho” pues ello supone confrontar disposiciones de rangos diferentes como lo son una ley y una costumbre o una norma legal y una contractual, lo
que llevaría a que la ley laboral, pese a ser de orden público y de obligatorio cumplimiento, resulte secundarizada por otra disposición de rango menor y,
eventualmente, sin efecto vinculante.

Pero quizá lo más delicado de la forma como en la Constitución se plasma el postulado de favorabilidad, es que ordena aplicarlo “en la aplicación e interpretación”
de las fuentes formales de derecho, mientras que en el Código, con evidente acierto, tal principio solamente es utilizable frente a la función de la aplicación de norma
vigentes de trabajo. Es decir, mientras en el Código solamente se prevé la injerencia de este principio en la función de aplicar la ley, en la Carta se incluyen dos
funciones judiciales diferentes como son la aplicación de normas (en el caso de la Constitución se extiende a todas las fuentes formales de derecho) y la interpretación
de las mismas, con lo cual se está obligando al juez a adoptar el entendimiento de las fuentes formales de derecho más favorable al trabajador que le propongan las
partes, lo cual supone la aceptación obligatoria de la comprensión o entendimiento de la disposición que le presente el trabajador pues, como es obvio, él siempre
planteará en el proceso la posición que más le interesa. Es pertinente tener en cuenta que el postulado solamente se aplicará “en caso de duda”, lo que significa que
siempre tendrá el juez laboral la posibilidad de acoger la interpretación menos favorable al trabajador si se encuentra convencido de ser la más ajustada a derecho.

En torno del postulado de favorabilidad han surgido varias figuras eminentemente tutelares que deben ser mencionadas como parte del tema que se viene estudiando.

Una de esas figuras surge del aforismo “in dubio pro operario” que representa que la duda se resuelve a favor del trabajador, pero su aplicabilidad puede darse de
distintas formas y en diferentes estadios. Su aplicación tradicional se había sucedido en el campo probatorio y con las naturales consecuencias procesales, pero hay
una nutrida tendencia a considerar que su aplicación opera en el campo de la interpretación de la ley y señalan que, precisamente, lo que se formalizó en el principio
que se está comentando, es la aplicación de tal aforismo. Tal entendimiento puede generar, como se dijo anteriormente, una vulneración de la libertad del juez en
una de sus funciones principales como es la de desentrañar el sentido de la norma en el marco específico de la contienda que está resolviendo.

Sin embargo, es pertinente aceptar que la tendencia sobre la aplicación de este mecanismo ha sido la de adoptar el segundo sentido y en respaldo de ello cabe traer
a colación la siguiente cita:

“Para ello hay que recordar que el principio se formula tradicionalmente señalando que el mismo establece que ‘de entre dos o más sentidos de la norma ha de
acogerse aquel que en cada caso resulte más favorable a los intereses de los trabajadores’, de lo que se sigue que es un principio que solo juega en la interpretación
de las normas y únicamente cuando hay duda sobre ésta”24.

24
De La Villa Gil Luis Enrique y López Cumbre Lourdes, Los principios del Derecho del Trabajo, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003
22
También se encuentra el principio de la condición más beneficiosa para cuya descripción es pertinente acudir a la expresión de los mismos autores, quienes señalan:

“El principio de la condición más beneficiosa proclama la conservación de los mejores tratamientos alcanzados por una parte de los trabajadores durante la
vigencia de una determinada normativa cuando ésta viene sustituida por otra nueva.

A diferencia de otros principios del Derecho del Trabajo, éste es obra exclusivamente de la jurisprudencia al no venir enunciado por ninguna norma legal”25.

Aunque en la primera parte de la transcripción se incluye una descripción adecuada de este postulado, se ha adicionado la cita en la que los autores atribuyen la
existencia del mismo a las decisiones judiciales, pues algo parecido puede afirmarse de lo ocurrido en nuestro país. Es cierto que en nuestro caso puede inferirse que
su presencia en nuestro medio jurídico surge de la descripción del principio mínimo fundamental que se viene desarrollando pero ello no es del todo claro por la
forma ambivalente que se utilizó en la redacción de la norma constitucional, ya que en este aparte parece haberse recogido no solamente un principio sino varios y
en su conjunto no resulta claro cuál de ellos es el que se adopta en la Carta. Por eso, ha terminado siendo la jurisprudencia la que ha aclarado que es aplicable la
“condición más beneficiosa” aunque ello no se plasma literal o puntualmente en el artículo 53.

Cabe anotar que en el campo en el que se le ha dado mayor aplicación ha sido en el de la Seguridad Social, lo cual no deja de ser discutible puesto que, como ya se
ha anotado, dicha ciencia es independiente del Derecho del Trabajo y el artículo 53 se refiere concretamente a este último y no consagra el derecho a la Seguridad
Social cuya inclusión en el contexto constitucional opera en el artículo 48 de la Carta. Por eso, resulta más procedente admitir que es en la jurisprudencia en la que
la “condición más beneficiosa” ha encontrado su verdadera fuente.

“Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” es el siguiente principio incluido en el artículo 53
constitucional, el cual resulta coincidente con lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 23 del C.S.T. modificado por el artículo 1º de la ley 50 de 1990, si bien
vale la pena precisar que al aludir a los “sujetos de las relaciones laborales” incluye tanto al trabajador como al empleador como destinatarios del elemento tutelar
que pueda resultar de su aplicación.

Este principio representa que en caso de discordancia entre lo previsto formalmente, por ejemplo, en documentos y lo acontecido fácticamente (valga el énfasis
aclaratorio) en la realidad, debe preferirse lo último aun cuando contradiga lo primero. Un contrato civil de prestación de servicios, por ejemplo, firmado por las
partes y formalizado de acuerdo con las exigencias legales, es descartable frente a la prestación de un servicio en las condiciones propias de un contrato de trabajo,
el cual se tendrá por establecido si se prueba que el servicio en cuestión se prestó en condiciones de subordinación laboral y no en el marco de la autonomía de un
servicio independiente.

Sigue la “garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario”, aspectos frente a los cuales no hay discordancia alguna con
el Código. Puede anotarse que el derecho a la seguridad social y el correspondiente a la capacitación y el adiestramiento se encuentran contemplados, en su orden,
en los artículos 48 y 54 de la propia Carta por lo que bien cabe afirmar que en estos temas se produce en el artículo 53 una reiteración de unos derechos de los
ciudadanos antes que la consagración de los mismos. En el artículo 48, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005, se establece como garantía
para todos los que habitan el territorio nacional, con prescindencia de cualquier condición especial, el derecho a la seguridad social, lo que permite afirmar que lo

25
Ob. Cit.
23
previsto en el artículo 53 puede considerarse sobrante, en especial porque el Derecho Laboral y la Seguridad Social pertenecen a ramas diferentes y, por tanto,
independientes una de otra, aunque sin duda complementarias y afines en cuanto a sus proyecciones sociales. Esto significa que la garantía a la seguridad social, por
ser propia de tal ciencia, se encuentra cubierta con propiedad por el artículo 48 de la Carta. Lo atinente a la capacitación y el adiestramiento, si bien resulta apropiado
que se tratara en la norma bajo estudio, en realidad se encuentra repetido con mayor precisión en la parte inicial del artículo 54 en el que se atribuye la obligación
correspondiente tanto al Estado como a los empleadores y se puede considerar que el derecho correspondiente resulta coherente dado que uno y otros, Estado y
empleadores, van a ser los destinatarios de los servicios personales de los trabajadores y en tal medida van a percibir igualmente el beneficio que resulte de la mejor
formación y mejores conocimiento que lleguen a tener los trabajadores.

Lo atinente al descanso necesario se encuentra debidamente regulado por el Código Sustantivo del Trabajo pero bien se puede considerar pertinente su inclusión
entre los principios básicos del Derecho Laboral, pues corresponde con una necesidad biológica como es la de procurar el restablecimiento adecuado de la capacidad
de trabajo, afectada en el curso de la prestación de unos servicios que al requerir esfuerzos, producen cansancio o agotamiento.

El postulado siguiente y último de la lista que presenta el multicitado artículo 53, aunque con el mismo no concluye el sentido dispositivo de la norma se refiere a la
“protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. Si bien en su integridad se puede compartir el sentido de este principio, queda la
inquietud sobre si la primera parte puede ser considerada discriminatoria y contraria a la cabal aplicación del derecho a la igualdad. La mujer en su sola condición
de tal, debe tener el mismo tratamiento que un hombre, naturalmente con respeto por las particularidades propias de cada género. Por tanto no resulta jurídicamente
claro que se imponga darle a aquella un trato especial pues este presupone partir de un supuesto diferente al del hombre y en tal condición, esta previsión puede
revestir unos visos discriminatorios. Es cierto que en muchos aspectos, incluidos los laborales, las mujeres reciben un trato diferenciado y en ocasiones desfavorable,
lo cual representaría la explicación a esta previsión, pero perpetuarlo en una disposición constitucional permite pensar en que termina formalmente establecido y ello
resulta claramente impropio. En relación con la maternidad y el trabajador menor de edad, no cabe duda de la necesidad de proyectarles un trato especialmente
protector, dados que sus condiciones personales son especiales y en tal calidad hay que responder con tratamientos particulares como en efecto sucede con las
disposiciones tutelares que se encuentran establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en otras disposiciones complementarias.

Con el anterior concluyen los “principios mínimos fundamentales” previstos en el artículo 53 de la Constitución pero en la norma se incluyen otros mandatos de
importancia, aunque el primero de ellos no es propio de una regulación laboral pues pertenece en realidad al campo de la Seguridad Social como responsable del
Sistema General de Pensiones. Se trata del mandato según el cual “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

La Seguridad Social, según el artículo 48 de la Carta, “es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado”, lo que pone en claro que no es un servicio “a cargo del Estado” como si lo es el de asistencia pública que se regula en el artículo 49 siguiente. La seguridad
social como servicio, conceptualmente corresponde a una obligación de la sociedad en aplicación de uno de sus postulados fundamentales como es el de la solidaridad,
lo que lleva a que sus recursos se encuentren constituidos esencialmente por los aportes de los propios afiliados al sistema y en tal condición resulten independientes
de los del presupuesto nacional.

Tal circunstancia y el temor que existía en la época por el agotamiento de los dineros destinados al cubrimiento de las pensiones, condujo a generar un mecanismo
de seguridad en el pago de las pensiones teniendo en cuenta que constituye un medio de contenido vital sin el cual las personas en condiciones de deterioro laboral
(vejez, invalidez) no pueden materializar la posibilidad de una vida en condiciones dignas. Por eso se estableció la garantía del pago de las pensiones y de hacerlo
en oportunidad, pues es claro que las exigencias vitales no dan espera para su satisfacción. En la realidad esta previsión ha tenido su efecto pues se ha asegurado el
cumplimiento de tal responsabilidad con personas que por sus condiciones especiales se encuentran en estados particulares de necesidad.

24
También se incluyó la garantía al reajuste periódico de las pensiones legales que tiene explicaciones históricas, aunque superadas en los últimos periodos. Antes de
la ley 71 de 1988 el ajuste periódico de las pensiones resultaba deficitario con la consecuente pérdida de capacidad adquisitiva de las mismas y a pesar del mecanismo
creado con la ley 4ª de 1976 con el cual se quiso superar tal situación, la realidad es que el sistema generado con ella terminó agravando la situación.

Por eso, con la citada ley 71 de 1988 se dispuso que las pensiones se reajustarían anualmente en el mismo porcentaje de incremento del salario mínimo legal, situación
normativa que se encontraba vigente en el momento de la expedición de la Nueva Constitución, por lo que con la misma en su artículo 53 se quiso asegurar a nivel
constitucional la garantía del ajuste periódico de las pensiones para evitar que con otra ley se pudiera cambiar el sistema adoptado con la ley de 1988. Posteriormente
en la ley 100 de 1993 se modificó el sistema de ajuste de pensiones y en el artículo14 se dispuso:

“Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general
de pensiones, mantenga su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del
Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario
mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.”26

Con la anterior disposición se materializó la previsión constitucional sobre el ajuste de las pensiones en forma de lograr que éstas no pierdan su capacidad adquisitiva.

Dado que lo atinente a la OIT requiere unas explicaciones más detalladas, se estudiará a continuación de los comentarios que resultan pertinentes en relación con el
último inciso del artículo 53 de la Carta que se viene analizando.

Este último aparte de la norma en realidad no preceptúa nada de particular trascendencia pero genera un mecanismo de protección respecto de los derechos de los
trabajadores, los cuales, para que tengan jurídicamente la condición de derechos, requieren que se haya concretado el cumplimiento de la totalidad de los requisitos
exigidos por las normas correspondientes para el efecto. En el lenguaje jurídico usual se acude a la expresión “derecho adquirido” como el que es objeto de tutela
especial para que no pueda ser vulnerado, desconocido o cambiado, pero en realidad tal expresión tiende a ser pleonástica porque para que un derecho tenga la
condición de tal necesariamente debe contar con la condición de adquirido y ello supone, el cumplimiento de todos los requisitos previstos en la ley para su existencia.
Visto de otra forma, si no es adquirido no puede considerarse derecho y tendrá, a lo sumo, la condición de simple expectativa o en el mejor de los casos, la de derecho
en formación para quienes admitimos una diferencia entre estas dos categorías, lo cual no es aceptado en forma unánime.

Por eso, la expresión contenida en esta parte de la norma, al aludir solamente a los “derechos de los trabajadores”, puede considerarse acertada en tanto pretende
confirmar la intangilibilidad de aquellas situaciones que ya se han concretado en la existencia de un derecho por haberse dado el cumplimiento total de los requisitos
exigidos por la ley para su configuración.

El resto del contenido de este último inciso en realidad no merece mayor aclaración pues enfatiza en que ninguna disposición, legal o extralegal, tendrá validez si
afecta la libertad o la dignidad de los trabajadores. Es un postulado general aplicable a todos los habitantes pero ratificado puntualmente en este inciso, respecto de
los trabajadores.

VI – LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

26
Ley de Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, publicaciones SENA, 1994.
25
La Organización Internacional del Trabajo OIT, como anteriormente se anotó, surge, después de varios intentos de creación de un órgano rector del trabajo a nivel
mundial, del Tratado de Versalles con el cual se selló el fin de la primera guerra mundial.

Aunque se registran eventos anteriores en el camino de organizar un cuerpo rector del trabajo, se destacan los llamamientos y proyectos hechos por Daniel Le Grand
con tal finalidad en 1844, dirigidos a “proteger a la clase obrera contra el trabajo precoz y excesivo”27, pero la primera acción oficial en tal sentido se presenta en
Suiza en el año 1855 pero con un ámbito restringido entre cantones por lo que, en realidad, se tiene como la primera conferencia internacional la realizada en Berlín
en 1890. A continuación se registran las reuniones de Bruselas en 1897 y de París en 1900 en la que se creó la Oficina Internacional del Trabajo con sede en Basilea.
Posteriormente se realizan otras reuniones en las que se logran acuerdos sobre las condiciones de trabajo (1910, 1913, 1917, 1919), las que cimentan la posterior
creación de la OIT que, como se anotó, se concreta en 1919.

“La Organización tiene personalidad jurídica propia y goza en el territorio de los Estados Miembros de los privilegios e inmunidades necesarios para la consecución
de sus fines”28, los cuales fueron señalados en un aparte anterior de este libro.

La Organización tiene tres órganos principales. El órgano supremo es la Conferencia Internacional del Trabajo que se reúne cada año por los meses de mayo y junio
y tiene una composición tripartita dado que cada delegación nacional debe contar con representantes del gobierno en número de dos, de los empleadores en un
número de uno y de los trabajadores en igual número al anterior. Se permite contar hasta con dos asesores por cada uno de los temas señalados en la agenda que
previamente se remite a todos los países miembros de la organización. En la Conferencia se adoptan los instrumentos normativos de carácter internacional que en
rigor corresponden a los convenios, que son verdaderos tratados y obligan a los estados que los aprueban y los ratifican según las reglas de cada país, y a las
recomendaciones que tienen el contenido que su denominación indica y, por tanto, no son vinculantes, aunque es pertinente advertir que a pesar de ello, en algunas
decisiones de la Corte Constitucional se les ha conferido fuerza obligatoria como soporte de las decisiones que se han adoptado en algunas sentencias de tutela.

El Consejo de Administración es el segundo organismo y tiene la condición de órgano ejecutivo compuesto por 56 miembros de los cuales la mitad son representantes
gubernamentales, una cuarta parte representan a los empleadores y el resto a los trabajadores. Este Consejo se reúne tres veces en el año, fija los órdenes del día de
las distintas reuniones que se deban realizar incluyendo el de la Conferencia, designa al director general de la Oficina Internacional del Trabajo, verifica el
cumplimiento de lo que se haya aprobado, vigila la ejecución de los programas acordados, integra las comisiones y comités requeridos para el efecto y, en general,
pone en desarrollo la actividad que es propia de la Organización.

La Oficina Internacional del Trabajo es el tercer órgano y se encarga de la parte puramente operativa, incluyendo la preparación de la documentación requerida para
el funcionamiento de la Conferencia y del Consejo, la atención de consultas, la publicación de trabajos, revistas e investigaciones y el ejercicio de la función
secretarial. Sus funcionarios, aunque naturalmente provienen de los distintos países miembros de la organización, son independientes de los mismos y solamente
obedecen la subordinación que los ata con la Organización.

Existen complementariamente otros órganos, centrales y regionales, con funciones específicas que pueden materializar por medio de resoluciones y, en algunos
casos, con recomendaciones e informes, todos de mucha importancia pero sin carácter vinculante para los países miembros, aunque es natural el respeto con que
estos atienden el contenido de los mismos. Entre estos otros órganos que pueden calificarse de secundarios, lo cual no demerita su importancia, se encuentran el
Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos, los cuales por su importancia al interior de la Organización, concentran el estudio de múltiples temas

27
Geraldo W. Von Potobsky yHéctor G. Bartolomei de la Cruz, La Organización Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
28
Geraldo W. Von Potobsky yHéctor G. Bartolomei de la Cruz, La Organización Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
26
neurálgicos incluyendo en ellos el cumplimiento por los países de los compromisos de estos con la Organización y las quejas que se puedan presentar contra los
mismos y sus gobiernos.

Para su funcionamiento la OIT adoptó la fórmula del “tripartismo” que se concreta en la participación de tres partes en la adopción de las decisiones que se tomen,
las cuales son los gobiernos, los representantes de los trabajadores y los de los empleadores. Los gobiernos cuentan en la ejecución de esa fórmula con dos
representantes y los sectores restantes tienen un representante cada uno de modo que ninguna de esas partes puede definir la adopción de una determinada posición
o decisión por sí sola, pues los gobiernos siempre requerirán del apoyo de alguna de las otras partes y estas, aun estando las dos de acuerdos, no pueden tener
capacidad definitoria sin contar con la participación de la representación gubernamental.

Los autores estudiosos del funcionamiento de la OIT y de sus decisiones consideran que la fórmula del tripartismo le otorga una fuerza especial a las decisiones de
la Organización y de sus organismos. Para Von Potobsky y Bartolemei “El tripartismo de la OIT constituye su verdadera fuerza, en vista de la autoridad con que
son ungidas las decisiones de sus órganos, adoptadas generalmente con el apoyo mayoritario de los tres sectores”29 y el Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve
corrobora lo anterior al sostener refiriéndose al tripartismo, que “A pesar de todo, esta peculiaridad ha otorgado a las decisiones de la OIT un sólido calado y una
gran autoridad, proveniente de su arraigo en la no siempre fácil conciliación de las posturas sostenidas por los sectores implicados”30.

Además de la importancia del tripartismo como mecanismo de adopción de las decisiones de la OIT, su esencia involucra un contenido de particular trascendencia,
como es el de colocar a las partes de la relación laboral, empleador y trabajador, en un plano de igualdad en la toma de decisiones y como figuras esenciales de todo
el funcionamiento de la organización.

Si bien se incluye en su objetivo que “es urgente mejorar las condiciones de trabajo de un gran número de personas”31 y que indudablemente en tal premisa quedan
involucradas las acciones para proteger especialmente a los trabajadores en procura de mejorarles su trabajo, no se puede ignorar que toda la estructura sobre la cual
se construye la filosofía anterior se soporta en reconocer una relación jurídica bilateral y que la misma es propia del sistema económico liberal en el cual la libertad
empresa es su eje. Esto significa que en todas las decisiones hay que tener en cuenta la importancia de la figura de la empresa en su condición de empleador y a éste
como parte del vínculo cuya tutela es el fin primordial de los esfuerzos de la organización.

Sobre el particular ya se encuentra anotado lo siguiente en un aporte a un libro construido como homenaje al Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra:

“Es un hecho que las acciones de la Organización han derivado en un incremento de los programas tendientes a aumentar el sentido proteccionista hacia los
trabajadores subordinados. Ello es comprensible y en tanto no desborde ciertos parámetros, incluso es plausible. Es importante que exista una instancia que se
encuentre más allá de los manejos impropios en los cuales puede incurrir el poder, sea que éste lo ejerza el Estado o que lo expresen los detentadores del capital.

Por eso se aceptan como inherentes a su finalidad, las acciones que se adelantan por diversos órganos de la O.I.T. en procura de controlar los desbordamientos en
que pueden incurrir los empleadores, oficiales o privados, con los consecuentes recortes en los beneficios o en las libertades de los que deben gozar los trabajadores
dentro del postulado de justicia social.

29
Geraldo W. Von Potobsky y Héctor G. Bartolomei de la Cruz, La Organización Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
30
Molina Monsalve Carlos Ernesto, Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho colombiano, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2005
31
Von Potobsky y Bartolomei, op cit.
27
Pero lo que no puede considerarse adecuado y mucho menos ajustado a la filosofía que inspiró la Constitución ni a lo refrendado en la Declaración de Filadelfia,
es que se considere que el sector empleador debe mirarse como el contendor permanente, como el enemigo básico, como el obstáculo a doblegar y derrotar, pues
en tal momento el tratamiento para tal sector inicia un proceso que desdice de los principios básicos que se previeron cuando se concibió la idea de un cuerpo
supranacional que regulara las condiciones de ejecución del trabajo.

En la concepción inicial de la Organización, que se ha desdibujado importantemente, se partió del reconocimiento y respeto para el sector empleador y de su
necesaria presencia como elemento vital para lograr los objetivos trazados en la Constitución y por ello repetidamente se encuentran alusiones en los documentos
iniciales de la O.I.T. en los que se involucra al mencionado sector como receptor de los efectos positivos que se persiguen con los programas y las herramientas
que se diseñan en los distintos artículos de la mencionada Constitución.

A modo de ejemplo se tiene el contenido del artículo 24 en el que se le reconoce personería a las organizaciones de empleadores para denunciar el incumplimiento
de algunas de las medidas que se hubieren adoptado por los cuerpos facultados para el efecto.

Dice el señalado artículo (2):

“Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que
cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea
parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular
sobre la materia la declaración que considere conveniente”32.

Lo anterior invita a que, conservando el espíritu tutelar de la OIT y las acciones protectoras hacia los trabajadores, no se ignoren los intereses de los empleadores en
el esquema de la economía a nivel mundial, los cuales involucran un ánimo de lucro que no puede desconocerse, pues su cercenamiento degenera en un desestímulo
que al final afecta a la clase trabajadora en la medida en que se traduzca en un decrecimiento de la presencia de la empresa y consecuentemente, de la oferta de
empleo. Lo anterior no debe entenderse como un elogio al sistema económico existente, muy cuestionable en muchos aspectos de contenido social, sino como
consecuencia del reconocimiento de una realidad inocultable como es la primacía del liberalismo económico en la mayor parte del mundo.

Otro aspecto merecedor de un análisis es el atinente a la ubicación de las normas de la OIT en el contexto normativo nuestro.

En el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo que proviene del texto original aprobado en 1950 (lo cual explica su contenido), se incluyeron los “convenios y
recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo”33 como disposiciones supletorias o utilizables solamente a falta de
“norma exactamente aplicable al caso controvertido”34, situación que claramente debe considerarse afectada por lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta cuando
señala que “Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”35, pues con tal mandato ubica a los convenios
con un carácter, cuando menos, paralelo al de las leyes, lo que significa que ya no pueden ser considerados como normas supletorias.

32
Valdés Sánchez Germán G., Liber Amicorum Homenaje a Marco Gerardo Monroy Cabra, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2015
33
Código Sustantivo el Trabajo, artículo 19, Legis, Bogotá, 2011
34
ídem
35
Constitución Política de Colombia, Ministerio de Justicia y del Derecho, Imprenta Nacional, 1998.
28
Tal coyuntura generó la presentación de una demanda por inconstitucionalidad que podía haber alcanzado prosperidad, pero al final la Corte Constitucional declaró
la exequibilidad de la norma en forma condicionada señalando que la misma es exequible en tanto no exista convenio aplicable directamente al caso controvertido
como fuente principal y siempre que el convenio que resulte aplicable supletoriamente se encuentre debidamente ratificado36.

Sobre el rango que llegan a ocupar en la pirámide normativa de Colombia los convenios de la OIT ratificados por el Congreso partiendo de lo previsto en el citado
artículo 53 de la Carta, no hay unanimidad de criterios.

Un entendimiento básico señala que esos convenios al ser considerados en la Constitución como “parte de la legislación interna”, deben aceptarse en el mismo
nivel de las leyes ordinarias por ser estas las que deben entenderse conformantes de la expresión genérica de legislación.

Para otra forma de comprensión, la expresión “legislación” debe entenderse de manera amplia para señalar que esos convenios son vinculantes como norma interna
que bien puede estar por encima de las leyes ordinarias dado que los convenios de la OIT tienen la condición de verdaderos tratados.

Para la Corte Constitucional, en pronunciamientos que han sido seguidos en varias decisiones de las otras Altas Corporaciones de justicia, los convenios en cuestión
forman parte del doctrinariamente llamado “bloque de constitucionalidad”37 y, por tanto, prevalecen en el orden interno sobre las demás leyes ordinarias. Tal figura
se apoya en el texto del artículo 93 de la Carta y supone, según lo expresado por la Corte Constitucional, que los mandatos de la Constitución no pueden entenderse
limitados a los artículos que componen la Carta expedida en 1991, sino que los mismos se encuentran complementados por otras disposiciones que sin estar en el
texto aprobado en 1991, por su materia y su rango complementan dicho texto y en tal sentido, representan una adición del mismo, como puede ser el caso de la
Declaración Universal de Derechos Humanos o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José.

Sobre el particular cabe la cita siguiente:

“El concepto del bloque de constitucionalidad corresponde a una noción de origen doctrinal por medio de la cual se pretende determinar el punto de referencia
que deben tener tanto los legisladores como los jueces dentro de su respectiva actividad, para identificar la necesaria conformidad que debe existir entre la Carta
y las disposiciones que están sometidas a su análisis o aplicación, y proceder de acuerdo con ello, naturalmente dentro del marco de la función específica que le
corresponda, de acuerdo con la especialidad de su cargo y con la tarea en concreto que se encuentre desarrollando.
…
Pero el sentido de crear la noción del bloque de constitucionalidad supone extender el espíritu de la Constitución para involucrar dentro del mismo los lineamientos
ideológicos afines y, muy particularmente, aquellos estatutos con los que se encuentra una estrecha comunidad de pensamiento y a los cuales se hace remisión
expresa. Tal es el caso del artículo 93 que ha sido materia de repetidos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional que por conducto de ellos,
insistentemente, ha señalado que forman parte del conjunto de disposiciones que deben ser respetadas por los legisladores, y naturalmente los jueces dentro de su
función, los tratados sobre el reconocimiento de derechos humanos y que prohíben la limitación de éstos durante los estados de excepción.38”

36
Corte Constitucional, sentencia C – 401 de 2005
37
Corte Constitucional, sentencia C – 067 de febrero 4 de 2003.
38
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009

29
En lo que atañe a los temas de contenido puramente laboral, el texto del artículo 93 de la Carta contribuye a aclarar la polémica para sostener en concreto, que los
convenios de la OIT en los cuales se reconocen derechos humanos son los que tienen vocación para ser incluidos como conformantes del bloque de constitucionalidad
por existir en dicha disposición la previsión concreta sobre el particular, lo que significa que los otros convenios, en los que no se da el contenido mencionado, no
forman parte de la Constitución y pueden ser catalogados como leyes o aplicados en el mismo nivel de estas.

En lo que tocante con el presente asunto, el citado artículo señala lo siguiente:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno”39.

Es claro que la disposición le concede un carácter prevalente muy puntualmente a los convenios internacionales en cuyo contenido se desarrolla lo relativo a los
derechos humanos, lo que significa que no lo otorga a los demás convenios que tengan una materia distinta a dicho contenido, por lo que procede concluir que estos
últimos, de acuerdo con la propia Constitución, no tienen un nivel superior, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no prevalecen sobre las
normas o leyes ordinarias de contenido laboral.

Enseña uno de los clásicos aforismos jurídicos que la inclusión de uno o unos supone la exclusión de los restantes, lo cual aplicado al presente asunto significa que
al incluirse como parte de las normas superiores los convenios sobre derechos humanos exclusivamente, todos los demás quedan excluidos de tal rango y, en
consecuencia, deben aplicarse con el mismo nivel de los demás preceptos legales.

Es de anotar que la anterior reflexión no es la adoptada por la Corte Constitucional que ha terminado aceptando en algunas de sus decisiones como parte del bloque
de constitucionalidad, algunos convenios que no contienen en su materia lo relacionado con los derechos humanos y con ello ha extendido el alcance del artículo 93
de la Constitución e incluso ha admitido como parte de dicho bloque, algunas disposiciones contenidas en recomendaciones de la OIT, lo cual, por todo lo que se ha
explicado, resulta, por lo menos, muy discutible.

En conclusión, a partir de la Constitución de 1991 los convenios de la OIT ratificados por Colombia quedaron automáticamente incluidos en la normatividad
colombiana (monismo) sin necesidad de su absorción en un texto expedido como ley de acuerdo con las normas colombianas (dualismo) y si, complementariamente,
tratan temas de derechos humanos, como serían los relacionados con la prohibición de la esclavitud para tomar un ejemplo, entran a formar parte del bloque de
constitucionalidad.

VII – LÍNEAS DE PENSAMIENTO EN LO LABORAL

Como se desprende de las explicaciones que se dieron sobre el contenido del artículo 53 de la Constitución Política y de las diferencias que existen entre la esencia
de los principios que allí se enuncian con los que se encuentran plasmados en varios de los artículos iniciales del Código Sustantivo del Trabajo, en el mundo del
Derecho Laboral confluyen formas de pensamiento muy disímiles y ello es comprensible porque quienes forman parte de una relación laboral, que es el eje de la
regulación en esta rama del Derecho, tienen intereses muy distintos y frecuentemente opuestos, respecto de los resultados del desarrollo de la citada relación.

39
Constitución Política de Colombia, Ministerio de Justicia y del Derecho, Imprenta Nacional, 1998.
30
Aun más, la realidad muestra que puede considerarse una situación en gran medida antagónica, hasta el punto en que todo lo que beneficia al uno grava al otro y por
ello resulta consecuente que los entendimientos de los empleadores y los de los trabajadores sobre las situaciones y las disposiciones del mundo laboral, resultan
claramente contrarias.

Si bien entre los extremos del pensamiento, el de los empleadores y el de los trabajadores, existen líneas que pueden considerarse intermedias, la realidad es que las
teorías clásicas se ubican en unos puntos que resultan inconciliables.

Los trabajadores representados por los sindicatos que los agrupan, sostienen ordinariamente planteamientos en extremo tutelares en búsqueda constante de unos
mejoramientos permanentes de las condiciones en las que se prestan sus servicios, sin consideración alguna por las condiciones en las que se puedan encontrar sus
empleadores, frente a los cuales se considera que en la medida en que cuenten con la posibilidad de algún lucro, el mismo debe entenderse como resultado del
esfuerzo de los trabajadores y en tal situación, debe regresar a ellos en forma de diferentes beneficios. Esa posición, señalada en forma puntual y sencilla, corresponde
a la teoría garantista, cuya esencia puede condensarse en el incremento constante de las garantías para el sector de los trabajadores.

Se nutre de valiosos criterios orientados al mismo fin de lograr el incremento constante de los beneficios laborales y en esa dirección cabe mencionar el apoyo valioso
que ha encontrado en los postulados de progresividad y de no regresividad, representado el primero por un constante avance en la obtención de nuevas garantía y, el
segundo, en la intangibilidad de los logros o beneficios alcanzados en forma en que no puedan ser revertidos. El entendimiento sobre la recta aplicación de estos
postulados ha generado interesantes polémicas porque en tanto los impulsadores de la teoría garantista extienden su ámbito de aplicación a todas las fuentes
normativas del Derecho Laboral (contratos, convenciones, laudos, leyes, decretos, resoluciones, etc. ), quienes no comparten tal pensamiento sostienen, con apoyo
en el artículo 48 de la Constitución, que la progresividad como principio es propio de la Seguridad Social y se aplica para procurar el crecimiento del campo de
cubrimiento de la misma, mientras que la no regresividad solamente aplica al mínimo de derechos y beneficios establecidos en la ley en favor de los trabajadores,
de modo que no es aplicable cuando se trate de modificar beneficios establecidos en otras normas laborales, como los contratos y las convenciones colectivas, ya
que en estos casos la fuente ya no es la ley sino la voluntad conjunta de las partes, por lo que ellas pueden modificar, incluso regresivamente, lo que las mismas
hayan pactado, tal como se deriva del efecto de la figura de la revisión de los contratos que existe en los artículos 50 y 480 del C.S.T.

En el otro extremo de la teoría garantista se encuentran los pensamientos de los empleadores para quienes las reglas de la economía en el marco del liberalismo,
legitiman las acciones que permitan acceder al lucro dentro del marco de la ley en general, para lo cual deben contar con la autonomía suficiente para regular los
elementos de producción en el sentido de sus intereses, incluyendo en ellos la mano de obra, de lo que resulta que los límites a los que deben someterse son solamente
los que fijen por su cuenta las partes de la relación laboral, sin más cortapisas que las que surjan de la negociación que realicen entre ellos. Esta forma de pensamiento
se conoce como la tesis desreguladora que se caracteriza por la exclusión de normas que limiten o condicionen la contratación que se celebre entre el empleador y el
trabajador. Es decir, las únicas reglas aplicables son las que acuerden libremente las partes del contrato de trabajo.

Estas dos teorías extremas, por serlo, terminan siendo perniciosas y lesivas, humana y jurídicamente, de un marco adecuado para el desarrollo de una relación de
trabajo. En el caso del garantismo, el eliminar de las consideraciones pertinentes los intereses del empleador es negar la bilateralidad de la relación y ello puede
conducir a extremos que resultan siendo nocivos para los propios trabajadores si se tiene en cuenta que el ánimo de lucro en el empleador es legítimo dentro de la
filosofía del liberalismo económico y de la noción de libre empresa. Por su parte, pensar en eliminar todas las reglas especiales propias del Derecho del Trabajo para
configurar el vínculo entre trabajador y empleador, supone regresar a principios del siglo XIX o antes, con las consecuencias sociales que en esas épocas impusieron
como una necesidad la creación de preceptos tutelares que controlaran las posibilidades de abuso de la parte dominante, por razón de su poder económico, sobre la
parte débil de la relación laboral.

31
Sobre el anacronismo de las dos líneas de pensamiento señaladas se encuentra como anotación que “Resulta interesante ver que entre quienes pretenden eliminar
las expresiones del derecho del trabajo y quienes invocan una mayor rigurosidad tutelar, hay en común un regreso a épocas anteriores. Los primeros en dos siglos
y los segundos en uno. Ni unos ni otros parecen tener en cuenta que el siglo XX, particularmente en su segunda mitad, representó un escenario de mayores cambios
para la historia de la humanidad que los que se conocen para los veintiún siglos anteriores, tomando en consideración solamente la era cristiana”40.

Entre tales extremos surgió hacia fines de los años setentas, un pensamiento que puede considerarse intermedio pero que a pesar de serlo, ha resultado muy
cuestionado, particularmente por las tesis sindicalistas.

Ese pensamiento, que inclusive puede considerarse que tiene raíces en tiempos anteriores como se puede colegir de varias previsiones incluidas en el Código
Sustantivo del Trabajo con las cuales tiene repetidas coincidencias, se caracteriza por esquivar la rigidez de las tesis enunciadas y por propugnar una mayor
disposición para ajustar las reglas de los contratos a las condiciones de las partes de los mismos. Se le conoce como la teoría flexibilizadora.

Su esencia se ubica en comprender que los esquemas económicos, tanto a nivel macro como en los casos particulares, sufren cambios que inciden en la ejecución de
las relaciones productivas, en el mercado, en los elementos de competencia y en la aplicación de los elementos jurídicos, por lo que es aconsejable contar en la
relación laboral con la ductilidad suficiente para que tanto en el orden general de un país o en el de un sector del mismo o en el ámbito particular de una empresa, se
puedan legítimamente introducir cambios que amolden esas relaciones jurídicas a las nuevas condiciones, en forma en que se defienda la continuidad de los contratos
de trabajo y se evite la terminación de aquellos cuya atención en las exigencias económicas, resulte no viable.

Naturalmente en esta teoría se tiene muy clara la intangibilidad de los derechos y garantías establecidos en la ley, de modo que la parte flexible se restrinja solamente
a los elementos de favorabilidad que superen el mínimo consagrado legalmente, lo que significa que el manejo flexible de las condiciones laborales se concentra
únicamente en las de origen extralegal.

No existe una definición unánime sobre las expresiones de la teoría flexibilizadora pues mientras algunos consideramos que la esencia de su efecto es el de tener
posibilidades de cambios en las condiciones de la relación laboral que superen el mínimo legal, sea incrementando, cambiando o reduciendo los beneficios, otros la
concentran solamente en la amplitud para contratar mediante la creación de distintas formas de contratación y en las facilidades para terminar el vínculo respectivo.
Por eso, se puede concluir que son expresiones de flexibilidad tanto las unas como las otras, es decir, la existencia de una gama amplia de posibilidad de contratación
laboral, el manejo dúctil de las condiciones extralegales que se hayan pactado y la discrecionalidad en la terminación del contrato, naturalmente en el marco de las
condiciones generales de toda contratación entre las cuales se encuentra la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado con indemnización de perjuicios
a cargo del responsable.

La teoría flexibilizadora admite igualmente las consideraciones sobre tratamientos dispares frente a empleadores diferentes y, así mismo, en el caso de trabajadores
con condiciones de productividad disímiles. Sobre lo primero es importante destacar la razonabilidad del Código Sustantivo del Trabajo sobre el particular cuando
estableció cargas mayores para los empleadores de mayor capacidad económica y más razonables para aquellos cuyas condiciones de producción o de respaldo
económico son menores. Esta dicho que:

“Es trascendental identificar las diferencias entre los empleadores pues no se puede continuar dentro del absurdo de que por el solo hecho e tener la condición de
empleador, todos los que la ostentan sean iguales. Tal masificación de un integrante del devenir social impide la amplitud para que el derecho del trabajo ofrezca

40
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009
32
sistemas diferenciales e invite a todos por esa vía a estar dentro de él bajo la seguridad de que las exigencias que resulten de la aplicación de las expresiones de
protección para los trabajadores, no va a superar sus posibilidades de atenderlas ni a colocarlos en la necesidad d pensar en cerrar su empresa.

Es pertinente recordar que desde 1950 se crearon en el Código Sustantivo del Trabajo distinciones en cuanto a destinatarios de las obligaciones y mecanismos de
reestructuración, que de haberse utilizado oportuna y eficientemente, hubieran evitado en gran medida caer tan profundo en el nivel de desigualdades sociales al
que hemos llegado, en el cual el principal peso se deriva de la carencia de empleo en una buen parte originada por el cierre de empresas o la falta de estímulo para
crearlas”41.

Otra tesis intermedia es la llamada flexiseguridad, de surgimiento más reciente y cuyo origen se encuentra ubicado en los países del norte de Europa.

Se caracteriza por defender la amplitud en las condiciones de contratación y en las de fenecimiento del contrato, en lo cual coincide parcialmente con la tesis de la
flexibilización, pero agrega unos elementos que se centran en la generación de herramientas de protección para los desempleados por la vía de instrumentos de
seguridad social representados en auxilios para ellos y, complementariamente, de oportunidades de formación o perfeccionamiento de habilidades y conocimientos
que faciliten su acceso a nuevas posibilidades de trabajo.

Igualmente incluye la posibilidad de creación de condiciones personalizadas de trabajo, adaptándolas a las disponibilidades del trabajador, sus condiciones personales
y sus compromisos, por ejemplo, de orden familiar. Se ha considerado que una expresión de esta forma de pensamiento se encuentra en el teletrabajo que, sin duda,
es un método que se ajusta muy especialmente a las disponibilidades de jornada y de lugar de los trabajadores.

VIII – PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL EN EL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO.

Este tema se desarrolló en parte al momento de describir y analizar el contenido del artículo 53 de la Constitución Política, por lo que debe tenerse como una
complementación de lo ya expresado, lo que se consigna adelante.

Por otra parte, algunos de los elementos que pertenecen al presente capítulo ya habían sido tratados en escritos anteriores, por lo que se estima adecuado acudir a su
reproducción ahora a riesgo de incurrir en posibles repeticiones que, de todos modos, no afectan el contenido del mensaje básico que se desea proyectar.

Inicialmente es pertinente señalar que el Derecho del Trabajo debiera ocuparse de un mundo más amplio que el concentrado en el contrato de trabajo, dado que su
objetivo es protector debiera incluir en esa filosofía a quienes se encuentran, por distintas circunstancias, marginados de la posibilidad de desarrollar un trabajo,
debido a que se les debiera tener como trabajadores potenciales para dirigirles algunas de las preocupaciones propia de las expresiones sociales del Derecho del
Trabajo. Sobre este aspecto se ha señalado:

“Antes que en el individuo trabajador, que naturalmente merece toda la atención, es preciso pensar en la clase trabajadora y en brindarles a todos aquellos que
dependen de su capacidad personal para satisfacer sus necesidades vitales la oportunidad de acceder a un trabajo digno con todas las garantías que la ley contempla
para el mismo. Por eso, la prioridad en el enfrentamiento del asunto social es la creación de plazas y oportunidades de trabajo y, dentro de ello, el crecimiento de
la empleabilidad, pues solo en la medida en que haya capacidad de absorción de la oferta de trabajo por la vía del empleo o trabajo subordinado se podrá contar
con un número mayor de personas situadas efectivamente en la condición de destinatarios de todas las expresiones tutelares de la ley laboral.

41
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009
33
Se puede aceptar que los trabajadores, por la incidencia de diversas circunstancias que no es posible entrar a considerar dentro de este puntual análisis, se
encuentran genéricamente en condiciones de falencia frente a las exigencias de una vida digna; pero resulta aún más difícil la situación de todos aquellos que, no
obstante pertenecer a la clase trabajadora en virtud de su completa dependencia de sus capacidades físicas o intelectuales para la satisfacción de sus necesidades
vitales, se encuentran marginados de la condición de trabajadores por carecer de empleo.

Tal situación hace necesario incluir nuevas voces en el debate sobre el sentido en que deben entenderse y aplicarse las leyes laborales actuales, y sobre la
conveniencia de imponer la ejecución del mandato relativo a la expedición de un nuevo estatuto del trabajo, cuando es previsible que ordinariamente, antes que
facilitar una solución, agravaría el panorama laboral que ya en la actualidad no puede considerarse halagüeño. Por eso, cualquiera que haya sido el motivo que
haya conducido a ese resultado, es preciso agradecer, en esas circunstancias, que hasta la fecha no se haya expedido ese estatuto del trabajo; y sería deseable que
el Congreso acometiera la tarea tan solo una vez que, dentro de un proceso de amplio debate y adecuada concertación, se hubiera alcanzado un acuerdo entre los
representantes de los sectores laboral y gremial que consultara las condiciones que impone el esquema económico mundial”42.

Lo expresado anteriormente coincide conceptualmente con el contenido del artículo 1º del C.S.T. que, sin duda, es de una sabiduría y una ecuanimidad admirables,
pues acepta que en la relación que surge de un contrato de trabajo confluyen los intereses de dos partes que si bien desiguales en muchos aspectos, tienen un objetivo
común cual es el desarrollo en los mejores términos del vínculo que los une.

El artículo 1º en cuestión sostiene que “La finalidad de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos (sic) y trabajadores, dentro
de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”43. La norma privilegia, ante todo, la coordinación y el equilibrio que son dos elementos que, de
lograrse, permiten por una parte la estabilidad en el empleo que, como se dijo en un inicio, es la real materialización del derecho al trabajo, y por la otra la posibilidad
de crecimiento de la fuente de empleo en beneficio de quienes, teniendo capacidad para trabajar, no pueden desarrollarla por falta de oportunidades.

La norma entiende que las partes en la relación laboral, que es lo regulado por el Código, se encuentran en condiciones de desigualdad y por ello pregona la posibilidad
de alcanzar una coordinación económica, que solamente puede entenderse como la posibilidad de ingresos adecuados para las dos partes, y un equilibrio social.

Para ello resulta apropiado identificar la situación y las condiciones de las partes en cada relación laboral o, cuando menos, en cada espacio de trabajo o fuente de
empleo. Es necesario conocer las condiciones de los trabajadores pues no todos están en igualdad de capacidades y de necesidades e igualmente, conocer las del
empleador porque también en ellos hay diferencias y en algunas ocasiones realmente abismales. En uno de los estudios que se han citado se dijo:

“Es digno de elogio que el legislador de entonces no viera la igualdad solo desde el ángulo de una de las partes de la relación laboral y dentro de ese espíritu
respetara las diferencias que evidentemente también existían en el otro extremo; pues así como no todos los trabajadores son iguales, tampoco lo son todos los
empleadores, entre quienes hay unos más grandes y pudientes que otros, y donde para los más pequeños algunas de las cargas laborales pueden conducir a la
frustración del empeño por crear empresa y, por esa vía, generar empleo.

Todo lo anterior muestra que los “principios generales” que se plasmaron en el Código no fueron producto del azar sino de una filosofía claramente informada en
los fundamentos sociales que para el momento habían alcanzado una adecuada maduración, aun cuando continuaron avanzando en el sentido de generar mayores

42
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009
43
Código Sustantivo el Trabajo, artículo 19, Legis, Bogotá, 2011
34
elementos tutelares, como se deduce del contenido del Decreto 2351 de 1965 y otras disposiciones posteriores como la Ley 52 de 1975, una de las pocas que, antes
de la Ley 50 de 1990, habían podido integrarse al conjunto normativo laboral por la vía del legislador ordinario”44.

Definitivamente lo consignado en el artículo 1º es de un gran valor y por ello en el artículo 18 del mismo Código Sustantivo del Trabajo se impone a los jueces
tenerlo en cuenta en el momento de abordar su interpretación.

Sobre este particular ya se había anotado en un escrito anterior, en relación con este artículo inicial del Código, lo siguiente:

“Se refiere a la finalidad del Código, y su claridad convierte en vacuo cualquier comentario; pero se estudia para destacar que en el artículo 53 de la Constitución
Nacional no se incluye ninguna alusión que permita pensar en modificarlo, lo cual significa que debe mantenerse en todo momento, antes y después de cualquier
cambio de la Carta, como el principal orientador de la función de los jueces en cuanto responsables de la aplicación de la ley.

Los parámetros de “coordinación económica y equilibrio social”, por tanto, imponen conjuntamente considerar los intereses legítimos de una y otra de las partes,
cuando se trate de acudir al Código para regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, individual y colectivamente, lo cual supone que dentro del
espíritu tutelar del Derecho del Trabajo deben considerarse las condiciones particulares que rodeen la relación jurídica en concreto, en procura de la subsistencia
de la fuente de empleo como objetivo central, pues el principal beneficio para un trabajador es, precisamente, conservar el empleo.

El artículo 18, con un significado especial y concordante con lo que se ha señalado, impone a los ciudadanos, dentro de ellos a los jueces, que “Para la interpretación
de este código debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1º”45.

Concordante con lo expresado anteriormente y con el propósito de destacar aun más la importancia del artículo 1º del Código, frecuentemente olvidado por los jueces
pese al mandato del artículo 18 ibídem, cabe traer a colación otro aparte consignado en otro estudio sobre el particular en los siguientes términos:

“En el Código Sustantivo del Trabajo se comienza por declarar que la finalidad del mismo ‘es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos
y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social’, expresión particularmente iluminada en cuanto al equilibrio pretendido por
ese conjunto legal, pues comienza por reconocer que ante todo se debe procurar la justicia entre las partes de la relación laboral y ello supone que no se pueden
ignorar los intereses de ninguna de ellas, para reforzar su propósito recordando la importancia de respetar los legítimos propósitos recordando la importancia de
respetar los legítimos propósitos económicos de ambos contratantes y la importancia de ubicar esos fines en el contexto de la relaciones sociales. Aun más, se le
impone a los intérpretes de las disposiciones laborales, particularmente a los jueces que son los naturalmente llamados a ejercer tal función de orientar el
entendimiento de esas normas, tener siempre en cuenta lo señalado en el artículo primero, parcialmente transcrito arriba”46.

Pasando al artículo 2º del Código, en este se consagra el postulado de la aplicación de la ley en el espacio y establece la territorialidad absoluta tomando como punto
de partida la aplicabilidad de la ley del lugar en el cual se ejecuta lo que ha sido pactado por contraposición al supuesto de la aplicación de la ley del lugar de
celebración del contrato.

44
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009
45
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009
46
Academia Colombiana de Jurisprudencia, Homenaje a Rafael Forero Rodríguez, Bogotá, 2013
35
Señala la norma que “El presente código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes sin consideración a su nacionalidad” 47 y aunque lo
preceptuado parece claro, ha sido objeto de varias interpretaciones que han dificultado su cabal aplicación.

Regresando a los escritos anteriores, es pertinente tomar el siguiente relativo a esta norma:

“El principio de la territorialidad absoluta que se contempla en este artículo debe acompasarse con el sentido tutelar de las normas laborales, pero sin desconocer
que existen unas reglas de convivencia internacional que suponen la reciprocidad en el respeto por las normas que se aplican en el interior de cada país.

Por eso, la aplicación de este postulado debe ceñirse al contenido expreso de su literalidad, lo cual significa que las relaciones laborales ejecutadas en el territorio
colombiano deben someterse a los preceptos del Código Sustantivo del Trabajo sin importar el lugar en el cual se haya celebrado el convenio o contrato que origina
esa relación. En ese contexto, lo pactado por las partes solo es admisible en la medida en que no se oponga al ordenamiento interno colombiano.

Pero esa previsión, vista bajo el prisma de la reciprocidad, supone que las relaciones de trabajo ejecutadas en el exterior, aunque se hayan pactado en territorio
colombiano, deben someterse a lo normado en la legislación del otro país, en el que normalmente debe existir una disposición análoga a la contenida en el artículo
2. de nuestro Código, y ello lleva a concluir que se excluye la legislación colombiana por la aplicabilidad impositiva de la normatividad del correspondiente país.

Aunque nuestra jurisprudencia ha sido cambiante en algunos de los aspectos que atañen a esta disposición, se puede concluir, en concordancia con algunas de las
decisiones respectivas, que el criterio más ajustado a los dos postulados, el de territorialidad absoluta y el del sentido tutelar, es que en el territorio colombiano se
debe aplicar la ley nacional a las relaciones que en él se ejecuten, pero son admisibles los acuerdos de las partes que conduzcan a la aplicación de normas
extranjeras o de pactos particulares, en tanto ni lo uno ni lo otro contradiga el mínimo de derechos y prerrogativas establecido en nuestra ley.

Tal entendimiento supone, naturalmente, que en sentido inverso, cuando se ejecute en territorio extranjero una relación laboral pactada en Colombia, esos servicios
se deben sujetar a la ley del otro país y solo son admisibles las remisiones a la ley colombiana en la medida en que no desconozca lo que en aquélla se contemple
como mínimo reconocido a favor de los trabajadores”48.

Lo anterior, que corresponde con la ortodoxia de la aplicación de una disposición de efectos internacionales, no ha sido atendido en todas las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia en relación con este principio, dado que en ocasiones ha dispuesto que relaciones laborales ejecutadas en el exterior se entiendan sometidas a la
ley laboral colombiana.

Dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en decisión de septiembre 26 de 1994:

“Evidentemente el precepto mencionado establece en forma categórica la aplicación del estatuto laboral en todo el territorio nacional y para todos sus habitantes
sin consideración a su nacionalidad, y no se desprende de su tenor literal ninguna excepción a su mandato como lo consideró el juzgador de segundo grado, pero
esta equivocación no implica que la acusación pueda prosperar puesto que las razones que llevaron a esa Corporación a suponer la existencia de una excepción
al precepto citado son las que ha tenido en cuenta esta Sala como hechos singulares, para estimar que frente a determinadas circunstancias fácticas especiales
puede el juez laboral conocer de las controversias originadas en la prestación de unos servicios personales que tuvieron cumplimiento en todo o en parte en el

47
Código Sustantivo el Trabajo, artículo 19, Legis, Bogotá, 2011
48
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009

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exterior, en obedecimiento al poder subordinante que da al empleador la celebración de un contrato de trabajo convenido bajo los términos de la legislación
colombiana con la finalidad de satisfacer requerimientos de los negocios o actividades de éste en Colombia.”49

En otra decisión de 1998, la misma Sala introdujo algunas precisiones que resultan importantes:

“Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el artículo 2º del CST contiene la teoría de la lex loci solutionis, pues se reitera que si, según su texto,
el Código “…rige en todo el territorio nacional…”, resulta diáfano que ha de aplicarse a las pertinentes relaciones laborales cumplidas en Colombia. Sin embargo,
la recepción de esa teoría como derivada del tan citado precepto, no puede ser llevada al extremo de entender que la respectiva relación de trabajo queda
automáticamente excluida de la regulación de la ley laboral colombiana en lo que hace a los servicios prestados en el exterior, en el evento de que el empleado se
vea obligado a abandonar accidentalmente el país por razones del servicio prometido y durante periodos más o menos largos y frecuentes, sin que deje de ser
habitante del territorio nacional, ni se altere el lugar donde se cumple la actividad que requiere del servicio del trabajador.

En efecto, no debe perderse de vista que la disposición extiende el imperio de la ley laboral colombiana a todos los habitantes del territorio nacional y el concepto
de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la
respectiva unidad de explotación económica, empresa, establecimiento, actividad o negocio a la que el operario presta su fuerza de trabajo, de ahí que aquella ley
no deje de aplicarse por la circunstancia de que éste deba adelantar en desarrollo del contrato labores más o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica
necesariamente que vaya a establecerse en el país donde le corresponde cumplir su misión transitoria o, en otros términos, que deba cambiar su residencia ni
tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halle involucrado.

Mas desde luego, si la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio, establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y
adicionalmente se ve comprometido a fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable sin la menor duda la ley laboral colombiana.

Importa también aclarar que en principio la voluntad de las partes no determina por sí sola la norma aplicable, pues se trata de un problema de soberanía definido
en la propia ley, de forma que los contratantes carecen de la potestad de convenir que quedan cobijados o excluidos del estatuto laboral colombiano pues éste se
debe aplicar si se dan los supuestos legales de su aplicación o inaplicarse en el evento contrario. Sin embargo, así mismo es pertinente reconocer que la expresión
de los sujetos contractuales puede resultar decisiva en la dilucidación de los casos dudosos, verbigracia para la hipótesis de que no quede clara la verdadera
morada del trabajador o la sede de la actividad empresarial en la cual este debe aportar su fuerza de trabajo o cualquier otra circunstancia de hecho definitoria
de la ley aplicable.”50

Se ha acudido a una transcripción extensa porque en la misma se incluyen varios elementos de juicio cuyo estudio resulta pertinente abordar. Por ejemplo, se incluye
en la definición de la ley aplicable, la noción de habitante, lo que esta condición puede implicar, la duración de una estadía en un país para poder alcanzar tal
calificativo, si ello implica residencia o domicilio y si entraña igualmente algún elemento volitivo sobre la permanencia o no en un determinado territorio. Igualmente
se le abre un compás de incidencia a lo que puedan pactar las partes, al origen del servicio y a la duración del mismo, así como a la sede del empleador o de la
actividad del mismo que origine la labor que el trabajador va a prestar en territorio extranjero. Tal cúmulo de elementos convierte en alto grado subjetiva la
identificación de la ley que se aplica a un contrato por razón del territorio o territorios en los que se va a ejecutar lo pactado.

49
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de septiembre 26 de 1994. Radicación 6773.
50
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de abril de 1998, radicación 10.461.
37
Tal sentencia, por la variedad de hipótesis que trae a colación, resulta muy ilustrativa pero no es suficientemente clara en cuanto a la forma como finalmente se define
la ley que regula una relación laboral en cuya ejecución un servicio pactado en Colombia se presta en el extranjero, en uno o en varios países o, en sentido inverso,
la ley que rige un servicio pactado fuera de Colombia pero prestado total o parcialmente en nuestro país. Es de anotar que otras sentencias, anteriores y posteriores
a la última de las transcritas, no son más claras en el sentido de precisar suficientemente el parámetro que permite definir la ley que regula una relación laboral por
razón del territorio donde se ejecuta y por ello no se acude a nuevas transcripciones.

Pero en procura de alguna claridad, se puede decir, en concordancia con lo anotado en lo que se transcribió al inicio del estudio de esta norma, que la ley colombiana
se aplica a los servicios subordinados que se ejecutan en el territorio nacional y que, por respeto a las legislaciones externas, no se aplica cuando esos servicios se
prestan en otro país. Ello es lo que se deriva de la aplicación de dos postulados fundamentales: el de la territorialidad absoluta y el de la reciprocidad.

Sin embargo, resulta admisible el pacto de las partes celebrado en el exterior sobre la aplicabilidad de la ley extranjera a unos servicios prestados en Colombia en la
medida en que ese pacto no vulnere ninguna de las disposiciones legales de nuestro país y, consecuentemente, no desconozca ningunos de los derechos y beneficios
que la ley colombiana consagra en favor de los trabajadores, solución que impone aceptar, al contrario, que sería viable el pacto en nuestro país sobre la aplicación
de la ley colombiana a unos servicios ejecutados en un territorio extranjero.

No se ignora que existen muchas circunstancias que imponen análisis particulares, en especial en una época como la actual en la que muchas empresas tienen sedes
en distintos países y cuentan con funcionarios que visitan frecuentemente cada una de ellas, lo que conduce a que presten sus servicios en diferentes territorios que
tienen legislaciones distintas. Es en tales casos en los que resulta procedente y aconsejable acudir al texto del contrato para incluir las precisiones que sean necesarias
sobre la legislación aplicable al contrato, naturalmente teniendo cuidado de no vulnerar las normas legales de los países cuyas legislaciones puedan quedar
involucradas en la correspondiente definición.

Se asume a continuación el estudio del contenido de los artículos 3º y 4º y se hace conjuntamente dado el texto de ellos resulta complementario.

En el artículo 3º se precisan las relaciones jurídicas que se someten al Código Sustantivo del Trabajo y con el 4º se complementa la anterior disposición para
puntualizar que las relaciones individuales de trabajo de origen contractual de los servidores del Estado no se rigen por dicho Código sino por las normas que
“posteriormente se dicten”, pro como esta última previsión no se ha cumplido, tales servidores públicos continúan en sus relaciones laborales, cubiertos por lo
dispuesto en la ley 6ª de 1945 y en el decreto reglamentario 2127 del mismo año. En el texto de la norma se alude a los trabajadores de los ferrocarriles y a otros de
empresas y obras públicas, pero el entendimiento actualizado del contenido de tal disposición, es que se está refiriendo a quienes en la actualidad tienen la condición
de trabajadores oficiales, es decir, los servidores vinculados por medio de un contrato de trabajo al Estado o a entidades descentralizadas, de acuerdo con lo regido
en las normas a las que se incluirá la correspondiente alusión más adelante.

Regresando al artículo 3º, lo que allí se prevé impone distinguir entre las relaciones individuales y las relaciones colectivas de trabajo e igualmente, entre el sector
particular y el sector oficial, en lo laboral.

Dicho en forma muy sencilla, las relaciones individuales son las que surgen del contrato de trabajo que individualmente se pacta o se configura entre un trabajador
y su empleador, mientras que se entiende por relaciones colectivas las que vinculan a un empleador (o varios empleadores en casos especiales) con un grupo de
trabajadores que bien pueden estar organizados en un sindicato o simplemente conformar un grupo sin ningún vínculo jurídico entre ellos. Normalmente estas
relaciones colectivas se nutren de una convención colectiva (si se firma con un sindicato) o de un pacto colectivo (si se firma con un grupo de trabajadores no
sindicalizados). Lo atinente al carácter particular u oficial de la relación atañe a la condición del empleador, según que sea privado o público.

38
Hecha la anterior precisión, en forma muy puntual puesto que no es parte de la materia, se encuentra que lo previsto en el citado artículo 3º supone lo siguiente en
cuanto a cuáles relaciones se aplica el Código Sustantivo del Trabajo. Entonces, se aplica así:

Relaciones individuales de trabajo de sector privado.

Relaciones colectivas de trabajo del sector privado.
Relaciones colectivas de trabajo del sector oficial o público.

En consecuencia, solamente se deja de aplicar a las relaciones individuales de trabajo contractuales del sector oficial las cuales, como antes se señaló, se rigen por
lo normado en la ley 6ª de 1945 y en su decreto reglamentario (y en las normas que los modificaron o complementaron como la ley 64 de 1946), dado que no se ha
cumplido con la previsión de dictar para regular tales relaciones, un nuevo estatuto.

Para facilitar una mejor comprensión del contenido de las normas explicadas es pertinente agregar alguna información sobre los servidores públicos, pese a que ello
pertenece a una materia distinta e independiente del Derecho del Trabajo que se viene estudiando.

Los servidores públicos se encuentran divididos en empleados públicos y trabajadores oficiales. Los primeros tienen una vinculación o relación identificada como
legal y reglamentaria, dado que se encuentran regidos directamente por disposiciones legales y por actos administrativos por conducto de los cuales se formaliza su
vinculación, sus cambios, las novedades que correspondan y la terminación del vínculo. A su vez se les divide en empleados de carrera, de libre nombramiento y
remoción y de elección popular.

Los inicialmente citados están sujetos en todos los aspectos de su vinculación a las reglas de la carrera del sector al cual se vinculen (carrera administrativa, judicial,
diplomática, etc). Los segundos, de acuerdo con la denominación señalada, se vinculan mediante una libre decisión de la Administración e igualmente su retiro
obedece a la razonada discrecionalidad del nominador. Por último, los terceros son aquellos que son elegidos popularmente en relación con los cargos cuya provisión
opera por medio de tal mecanismo.

Por su parte, los trabajadores oficiales se vinculan por medio de un contrato de trabajo, expreso o ficto, lo que supone en la teoría la celebración de un acuerdo de
voluntades entre el servidor y su empleador.

La ley fija unos parámetros para identificar a los trabajadores oficiales porque tal condición no surge del acto externo de la suscripción formal de un contrato sino
de la esencia de la relación jurídica que va a desarrollar. Esos parámetros se encuentran en el artículo 5º del decreto 3135 de 1968 que señala lo siguiente, precisando
las partes que fueron declaradas inconstitucionales:

“Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos,
Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son
trabajadores oficiales.
En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de
trabajo. Subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional

39
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas
empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.. Subrayado
declarado exequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.51

La esencia de la declaratoria de inexequibilidad se encuentra en que la función de calificar la condición de un servidor oficial no es de las partes sino de la ley, pero
es de precisar que usualmente en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado y en la sociedades de economía mixta, vinculadas al marco de
la disposición transcrita, se aclara quienes tienen la condición de empleados públicos para lograr una adecuada precisión en su tratamiento y, normalmente, tal
calificación se circunscribe al presidente o director de la entidad y al jefe o director de la oficina de control interno de la misma.

La razón para incluir como trabajadores oficiales a quienes prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y
Establecimientos Públicos, en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas se ubica en permitirle a estas personas que usualmente tienen un rango
laboral discreto, la posibilidad de mejorar sus condiciones de trabajo por la vía del acuerdo contractual, sea a nivel individual o a nivel colectivo, posibilidad muy
limitada en el caso de los empleados públicos dada su dependencia en los aspectos laborales de reglas derivadas directamente de la ley.

Es pertinente anotar que el decreto mencionado atrás se encuentra complementado y desarrollado por otras disposiciones (por ejemplo el decreto 1848 de 1969) y
un número importante de decisiones judiciales, sobre lo cual no se profundiza por no ser objeto de la materia.

Siguiendo en el orden del Código se encuentran algunas disposiciones que en rigor no corresponden con la noción de principios que se invoca en el título inicial
cuyo desarrollo se está adelantando e igualmente hay otras cuyo análisis ya se adelantó cuando se afrontó el estudio de las normas de la Constitución relativas al
trabajo y cuando se abordó el artículo 53 de la Carta. Por ello, las explicaciones siguientes resultan muy puntuales, dado que deben entenderse complementadas por
lo que ya se expuso sobre los temas que contienen.

El artículo 5º aborda la definición de la noción de “trabajo” y al hacerlo se centra en el servicio prestado en condiciones de subordinación y en el contexto de un
contrato de trabajo. Esto es, no se ocupa del trabajo en general sino específicamente del que va a ser materia de las disposiciones del Código. Reúne en la definición
tanto la actividad material como la intelectual y con ello supera una antigua posición que permitía distinciones entre una y otra para los efectos del tratamiento
jurídico que se les daba a los correspondientes trabajadores, disposición que concuerda con el contenido del artículo 10º que se refiere, puntualmente, a la igualdad
de todos los trabajadores como destinatarios de las previsiones del Código. El análisis detallado del artículo 5º puede dar lugar a otras consideraciones o anotaciones,
por ejemplo en su alusión muy amplia a “cualquiera sea su finalidad”, pero como en realidad su utilización no ha dado lugar a controversias ni pronunciamientos
jurisprudenciales, no resulta pertinente entrar en más explicaciones.

El artículo 6º consagra la figura del trabajo ocasional y lo define como aquel de duración no mayor de un mes y dirigido a la atención de labores distintas a las
ordinarias del empleador. Se le llama también trabajo accidental o transitorio y el preverlo como una forma de contratación laboral, pese a sus especiales
características, tuvo por objeto el de acercar a las personas que lograran un trabajo de duración tan precaria, a los beneficios que son propios de la contratación
laboral.

Sin embargo, su utilización opera muy restringidamente porque para tales labores, sin nexo con la actividad central del empleador, resulta más adecuado acudir a
otras formas de contratación que ofrece la legislación civil, como son los contratos de obra y de prestación de servicios. Además, en la actualidad la vinculación por
la vía laboral de estos trabajadores, conlleva unas cargas administrativas importantes que desestimulan el uso de la figura, como son las afiliaciones del trabajador a

51
Decreto 3135 de 1968, artículo 5º.
40
los distintos subsistemas de la seguridad social y al fondo de cesantías y su posterior desafiliación en un tiempo muy corto, lo que convierte en excesivo el manejo
administrativo de estas relaciones dado lo estrecho de su duración.

Es de anotar que en su momento la calificación de una labor como ocasional, accidental o transitoria tuvo una justificación complementaria como fue la exclusión
de los trabajadores que la ejecutaban del acceso a algunos beneficios prestacionales, pero hoy tal situación ha perdido importancia debido a lo escaso de la utilización
de la figura.

El contenido de los artículos 7º, 8º y 11º ya fue abordado al estudiar el Derecho del Trabajo en la Constitución Política, pues tratan del trabajo como derecho y como
obligación y de la libertad para ejecutarlo, por lo que no resulta procedente añadir nuevas observaciones sobre el contenido de los mismos. Algo similar cabe decir
en relación con el artículo 12º cuyo contenido, en sus aspectos conceptuales, coincide con lo dispuesto en los artículos 39 y 56 de la Carta que anteriormente fueron
objeto de estudio.

El artículo 9º prevé la obligación del Estado de brindar especial protección al trabajo y al derecho a desarrollarlo, lo cual es consecuente con la importancia que la
Constitución le reconoce al trabajo como eje de funcionamiento de la sociedad, tal como se vio al aludir al contenido del preámbulo y del artículo 1º de la misma.
Obliga a todos los funcionarios públicos, hoy servidores públicos, a brindarle a todos los trabajadores el adecuado apoyo que les permita ejercitar su actividad, pero
naturalmente, tal función se concentra especialmente en las tareas del Ministerio del Trabajo, el cual para el efecto cuenta con un número importante de inspectores
y de visitadores por cuyo conducto se ejecuta básicamente este deber estatal.

La norma en cuestión se encuentra interrelacionada con el artículo 17 del C.S.T. en el cual se le encomienda la función de vigilancia de lo dispuesto en las normas
laborales a “las autoridades administrativas del trabajo” que, como ya se anotó debe entenderse referido en concreto al Ministerio del Trabajo.

Si bien al estudiar los principios mínimos fundamentales previstos en el artículo 53 se abordó paralelamente lo relacionado con los artículos 13, 14 y 15 del C.S.T.
con el fin de destacar las diferencias de lo previsto en la norma constitucional con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, se regresa sobre los mismos con
el propósito de afianzar el acierto de su contenido o reiterar la importancia de sus previsiones.

El artículo 13 define muy claramente la plataforma conformada por el mínimo de derechos y garantías a partir del cual las partes pueden construir el conjunto de
beneficios extralegales que consideren adecuado para la debida ejecución de su nexo jurídico. Señala que lo previsto en el Código es el mínimo a lo cual tienen
acceso los trabajadores, lo que significa que no se puede vulnerar ese mínimo pero se puede mejorar con todos los beneficios que las partes quieran o acuerden
adicionar. Naturalmente y como una consecuencia necesaria, se señala que no produce efecto alguno cualquier acuerdo que se coloque por debajo de ese mínimo,
pero es del caso precisar que ese mínimo está referido a las condiciones generales previstas en el Código para la prestación de los servicios en cuanto a jornada, por
lo que si una persona no labora la jornada máxima legal - o la convencional si se ha acordado una distinta a la fijada en la ley-, en forma completa, su mínimo se
entenderá reducido en forma proporcional al número de horas que trabaje en relación con la jornada existente como máxima en la empresa.

Al precisarse por la norma que el mínimo que consagra está constituido por “Las disposiciones de este código” está excluyendo de tal mínimo lo consignado en
otras normas laborales como pueden ser las de los reglamentos laborales, contratos de trabajo o las convenciones o pactos colectivos de trabajo, lo que se traduce en
que lo dispuestos en tales elementos bien puede ser modificado por la misma vía de su creación, sea la decisión unilateral del empleador o sea los acuerdos
individuales o colectivos, aspecto este último que ha sido cuestionado por el pensamiento garantista frente a cuyos planteamientos se opone el texto expreso de la
norma en cuestión y el postulado jurídico según el cual en derecho las cosas se deshacen en la misma forma como se hacen.

41
El artículo 14 complementa la anterior disposición para puntualizar que las leyes laborales son de orden público, lo que significa que son de obligatorio cumplimiento,
y ello deriva en que los derechos y prerrogativas que en ellas se contemplen, son irrenunciables. Esto concuerda con la ineficacia que en el artículo 13 se prevé frente
a cualquier pacto que pretenda desconocer el mínimo establecido en las leyes laborales.

También resulta útil reiterar que de acuerdo con lo establecido en este artículo el mínimo de derechos y beneficios y, consecuentemente lo irrenunciable, es lo
establecido en la ley mas no lo que se acuerde entre las partes porque, como se dijo atrás, las mismas partes bien pueden modificar en cualquier sentido lo que ellas
libremente hayan acordado. El pensamiento garantista que no es posible desmejorar lo establecido por convenio entre las partes pues ello representaría una violación
al postulado de no regresividad pero, como se anotó en aparte anterior, tal principio está previsto como limitante para la facultades legislativas del Estado pero no
frente al postulado de la autonomía de la voluntad que la Constitución consagra como garantía de todos los ciudadanos y que el Código Civil materializa cuando
establece las reglas sobre la contratación.

Sobre la validez de la transacción en los asuntos laborales, en tanto no vulnere “derechos ciertos e indiscutibles”, que se establece en el artículo 15, se hizo un
amplio análisis cuando se asumió el estudio del tema mediante una comparación con lo dicho sobre esta figura en el artículo 53 de la Carta. De todos modos cabe
agregar que la norma está diseñada con un contenido eminentemente tutelar dirigido a evitar que un trabajador al celebrar una transacción llegue a incurrir en la
renuncia de un derecho suyo, debido a que en un acuerdo de tal naturaleza se presupone que cada una de las partes del correspondiente contrato, debe renunciar
parcialmente a su posición frente a lo que es objeto de la transacción.

Lo anterior significa que una transacción siempre es susceptible de revisión por la vía jurisdiccional, para que el juez de conocimiento defina si lo transigido involucra
algún elemento que tenga la condición de derecho y si el mismo ha resultado afectado o mermado con lo que se ha convenido, para el tal caso declarar ineficaz la
transacción y regresar la situación jurídico sobre ese derecho, al momento anterior a esa transacción, lo que significa la exigibilidad por parte del trabajador de lo
que ha sido definido como derecho suyo.

Lo anterior significa que la condición de derecho de un determinado elemento involucrado en la transacción, se define con la sentencia judicial con la cual igualmente
se le niegue eficacia a la transacción, es decir, esa definición es posterior a la formalización del acuerdo, mientras que en el caso de la conciliación, que es la figura
mencionada en la Carta a la par con la transacción pero no contemplada en el artículo 15, la calificación sobre la condición o no de derecho del concepto materia de
la conciliación, se imparte en forma previa de modo que, si en el proyecto de acuerdo se afecta un derecho (la ley habla de derechos adquiridos y de derechos ciertos
pero, como en un aparte anterior se señaló, tales expresiones resulta pleonásticas porque si un concepto no se puede tenerse como cierto no será derecho y, de igual
forma, si no tiene la condición de adquirido, tampoco podrá considerarse rigurosamente como derecho), sencillamente el funcionario estatal (juez o inspector del
trabajo) no aprueba la conciliación y, por tanto, nunca se llegó a formalizar acuerdo alguno.

Procede en seguida el estudio del contenido del artículo 16 que se refiere a la aplicación de la ley en el tiempo. El postulado que aquí se consagra se conoce como el
del efecto general inmediato de la ley laboral que significa que en el momento en que la nueva norma adquiere vigencia, se aplica automáticamente y en forma
general o universal a todas las relaciones que se encuentren bajo su ámbito de regulación. Dado lo anterior, el artículo en cuestión precisa que las nuevas normas se
aplican a las relaciones laborales que se encuentran en curso cuando inicia su vigencia pero sin que haya lugar a la aplicación con efecto retroactivo, previsión de la
cual se deriva la diferenciación entre el efecto retroactivo y el efecto retrospectivo.

El efecto retroactivo correspondería a la aplicación de la nueva ley a una situación jurídica consolidada y definida en el pasado a la luz de la ley vigente en tal
momento, mientras que el efecto retrospectivo supone la aplicación de la nueva ley a un nexo jurídico que se encuentra en desarrollo, es decir, que surgió antes de
la expedición de la nueva ley pero que consolida la situación jurídica que origina un derecho con posterioridad a su vigencia, aunque los elementos de causación se
hayan comenzado a reunir desde antes de la misma.
42
En el caso al que alude la norma sobre la aplicación de la ley nueva a “los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a
regir”, la aplicación de los postulados mencionados supondrían que a los derechos causados en virtud de ese contrato antes de la vigencia de la nueva ley no se les
aplica la misma (no retroactividad) pero a los que se causen (cumplimiento de todos los requisitos previstos en la ley o en la norma extralegal que los consagren)
con posterioridad a su vigencia sí se les aplica la ley nueva aunque los elementos de causación se hayan iniciado en vigencia de la ley anterior. Un ejemplo que
ilustra lo descrito es el de la ley que modifica la indemnización que se genera por la terminación sin justa causa del contrato de trabajo, pues aunque para la
identificación de su monto se tome todo el tiempo servido (anterior y posterior a la expedición de la ley nueva), se le aplica en su globalidad la ley reciente o posterior
debido a que el correspondiente derecho solamente se consolida o causa en el momento de la terminación del contrato por despido injusto aunque, se insiste, para su
liquidación se tome también el tiempo transcurrido antes de la vigencia de la ley nueva.

El maestro Guillermo Cabanellas toma para la presentación de lo anterior la explicación de Ernesto Krotoschin según la cual “En el sentido más estricto, se entiende
por retroactividad la aplicación de la nueva ley a los efectos o actos producidos antes de entrar en vigor la misma. Es la retroactividad de segundo grado, según
cierta terminología que es común en la doctrina y en la jurisprudencia de algunos países, entre ellos España. En contraste con ello, se llama retroactividad de
primer grado, a la aplicación de la nueva ley sólo a los efectos producidos después de ellas, pero que con consecuencia de hechos o actos anteriores a la misma.
La retroactividad de primer grado no es propiamente retroactividad, sino que se caracteriza más bien como aplicación inmediata de la ley”52.

De acuerdo con lo anterior y para acompasar lo explicado, se puede decir que la retrospectividad corresponde con la llamada en la cita anterior retroactividad de
primer grado, coincidiendo con la noción usual de retroactividad la que en dicho aparte se le denomina como retroactividad de segundo grado.

Como complemento de las explicaciones anteriores y con el propósito de facilitar la comprensión de lo establecido en el artículo 16 bajo estudio, resulta pertinente
traer a colación los siguientes apartes tomados directamente de los estudios del profesor Ernesto Krotoschin sobre el particular:

“El principio, tanto en el derecho común como en el derecho laboral, es el de la irretroactividad de las normas. Pero esta regla se combina, sobre todo en materia
de derecho del trabajo, con la de la aplicación inmediata de la ley. Es preciso entenderse sobre los conceptos. Se comprende por irretroactividad la no aplicación
de la ley nueva a una situación jurídica creada o extinguida enteramente bajo el régimen de la ley anterior. La nueva ley tampoco influye en los efectos de esa
situación surtidos anteriormente o que se produjeren en lo futuro como consecuencia de esa misma situación.… En cambio, una ley es retroactiva cuando se aplica
a hechos o actos producidos antes de entrar aquélla en vigor y a los efectos de tales hechos o actos. Finalmente, se habla de aplicación inmediata de la ley cuando
ésta se aplica no sólo a relaciones jurídicas futuras sino también a los efectos de una situación jurídica creada con anterioridad pero que se producen después de
la entrada en vigor de la ley nueva.

En el derecho del trabajo se plantea especialmente el problema de la aplicación inmediata de la ley. Desde hace mucho se ha intentado establecer la aplicación
inmediata como principio rector que gobierna al derecho laboral. La razón de esa orientación se encuentra en que las normas laborales revisten, en su gran
mayoría, carácter protectorio y reformatorio y que su finalidad consiste en hacerse cargo de ciertas evoluciones en el orden social, mediante configuraciones
jurídicas adecuadas, consideradas de interés para la colectividad entera y, la más de las veces, también de la urgencia por la fuerza misma de aquella evolución.
Estas características de las normas laborales no tolerarían demora en su aplicación”53.

52
Cabanellas Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Tomo I volumen 2, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1987
53
Krotoschin Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo , Volumen 1, Depalma, Buenos Aires, 1965.
43
En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, además de los fenómenos explicados de la retroactividad y la retrospectividad de la ley, hay que tener en cuenta
el de la ultractividad de la misma que se refiere a la aplicación de una ley ya derogada a situaciones que se consolidan con posterioridad a su derogatoria. No es una
figura usual debido a que genera ambigüedad en cuanto a la vigencia de las normas y entorpece en algunos casos la aplicabilidad del principio de seguridad jurídica,
en virtud del cual desaparecida una norma cesan definitivamente los efectos de la misma.

Pero hay circunstancias nacidas especialmente de consideraciones sociales y humanas en las que resulta aconsejable el uso de tal principio y en virtud de ello el
legislador genera el mecanismo para hacerlo posible.

Ese mecanismo usualmente es el que supone la creación de los llamados regímenes de transición que suponen la conservación de las normas anteriores en
determinadas circunstancias y para específicos eventos para facilitar el tránsito de los efectos de la ley anterior a los efectos de la ley nueva. En nuestro medio se
utilizó el mecanismo en aspectos de orden pensional, concretamente para los casos de causación de la pensión de vejez en los que el recaudo de los requisitos exigidos
por la ley para causar el derecho, exige un tiempo prolongado, por lo que se consideró pertinente crear reglas de transición o de cambio de un régimen a otro, en las
que se le conservaran las reglas más favorables de la ley antigua luego de la vigencia de la ley nueva, para quienes al amparo de los requisitos anteriores hubieran
avanzado importantemente en la recopilación de los mismos sin haberlos completado totalmente. Ello se consideró adecuado, para que esas personas no tuvieran que
comenzar de nuevo a reunir o sumar sus requisitos, perdiendo los que habían alcanzado a colectar al amparo de la ley anterior.

En lo relacionado puntualmente con aspectos laborales de nuestra legislación, tal situación de efecto ultractivo de la ley se ha permitido en el caso de los efectos de
la terminación del contrato de trabajo sin justa causa por decisión del empleador, porque en tal materia se han producido varios cambios. Como esos cambios
suprimían alguna de las consecuencias previstas ante tal situación fáctica y modificaban o reducían otras, concretamente para los trabajadores que hubieran alcanzado
en su relación laboral una antigüedad considerable, se creó el mecanismo para que aquellos de entre esos trabajadores antiguos que prefirieran la aplicación de la ley
anterior, pudieran acogerse a ella (o no manifestar que se acogían a la nueva ley) aunque estuviera derogada.

Esa figura se previó para continuar la aplicación del decreto 2351 de 1065 en su artículo 8º, a aquellos trabajadores que el momento de la expedición de la ley 50 de
1990 (diciembre 31 de 1990), tuvieran 10 o más años de antigüedad y, así mismo, se consagró para los trabajadores con la misma antigüedad para la fecha en que
entró en vigencia la ley 789 de 2002.

En todo caso, la ultractividad representa una situación atípica de extraña utilización y que requiere siempre de su consagración expresa por parte del legislador.

El artículo 19 se encarga de consagrar la existencia de unas disposiciones de utilización supletoria y de relacionarlas, con lo cual se pretende que siempre haya cómo
definir un conflicto con base en un elementos normativo. En la forma como se plantea el contenido del precepto, bien se puede acudir al mecanismo de la analogía
como también al de la remisión e igualmente al de la integración, para contar en todo caso, con un punto de partida objetivo cuando se trate de dilucidar cualquier
discrepancia.

Sobre esta norma ya se incluyeron algunas consideraciones cuando se aclaró la inclusión en ella de los convenios y recomendaciones de la OIT, para precisar que si
bien en el texto original los convenios se incluyen como una más de las disposiciones de utilización supletoria, en la actualidad ello ya no era así debido a que el
artículo 53 de la Carta colocó tales preceptos como integrados a la legislación interna, lo que significa que ya no pueden tenerse como norma supletoria o subsidiaria
sino en el mismo plano de las leyes y, si en su contenido reconoce derechos humanos, habrá de entenderse integrados al bloque de constitucionalidad.

Sobre esta norma en estudio anterior se incluyó la siguiente anotación coincidente con lo antes expresado:

44
“Como una expresión de adecuada técnica legislativa y con el propósito de no dejar huérfano de apoyo normativo ningún estudio o decisión, el artículo 19 contempla
la posibilidad de acudir a otras fuentes para completar las previsiones del Código, y lo hace con adecuada amplitud, de manera que cabe acudir a cualquiera de
los mecanismos que permiten dirigirse a otros estatutos, se por la vía de la integración, de la remisión o de la analogía”54.

Cabe destacar que en la misma forma como lo hace el artículo 230 de la Carta, en esta disposición se incluye la equidad como un elemento complementario o de
apoyo en la conformación del marco en el cual deben desatarse los conflictos, pero claramente no tiene la calidad de elemento prevalente y ni siquiera, de factor
paralelo a la ley. Esta anotación, que leyendo las normas en cuestión podría considerarse superficial, se agrega a este estudio debido a que por la influencia de la
acción de tutela, ha entrado erradamente en el esquema mental de muchos jueces, que el elemento prioritario de sus decisiones se encuentra en la equidad,
introduciéndole a sus decisiones un contenido subjetivo que no es procedente cuando se trata de administrar justicia. Es cierto que hay sistemas que privilegian la
equidad sobre la ley pero ese no es el caso de Colombia en cuya Constitución continúa incólume el contenido del artículo 230, pese a las distorsiones que se ha
intentado introducirle por conducto de varias decisiones de la Corte Constitucional, con el cual se dispone que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos
al imperio de la ley”55, mandato que se complementa aclarando que la equidad, lo mismo que la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho
“son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Puede discreparse de tal mandato pero no puede negarse que existe, que está vigente y que representa un parámetro
objetivo para administrar justicia.

La Corte Constitucional ha sostenido, aunque no con la rigidez que utiliza para otras afirmaciones, que por ley, para los efectos de aplicar el contenido del citado
artículo 230, debe entenderse no solamente el texto formal de la disposición legal sino también sus desarrollos, con lo cual liga otros instrumentos a la noción de ley.
Pero como esos desarrollos solamente pueden considerarse provenientes de expresiones doctrinarias o jurisprudenciales, resulta que tal afirmación supondría una
contradicción con el texto literal y claro de la norma constitucional, pues la jurisprudencia y la doctrina no pueden tener la calidad de norma y a la vez, la de criterio
auxiliar de la actividad judicial. Con mayor razón lo dicho es aplicable al concepto de equidad que, sin desconocer su inmensa importancia y trascendencia en los
estudios judiciales y particularmente los que se hacen en el entorno del derecho social, nunca puede considerarse con el vigor necesario para que pueda reemplazar
el texto de la ley.

El artículo 20 contiene una previsión de inmensa importancia aunque no siempre aceptada por los abogados que ejercen en las otras ramas del Derecho. Se prevé
que “En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas”56, lo cual resulta de gran utilidad para resolver disputas en los casos
en los que se presenta una pluralidad de circunstancias de diferente naturaleza jurídica que concurren en el marco de una determinada relación jurídica. Puede darse
en los casos en los que a la par con el contrato de trabajo concurre o coexiste (según las circunstancias) una relación jurídica de naturaleza civil o comercial o
administrativa, por nombrar solamente las situaciones más comunes o frecuentes. Si llegare a existir en esos casos un conflicto entre los textos de las normas laborales
y los de las otras disciplinas, debe privilegiarse la aplicación de la disposición laboral.

Finalmente tenemos el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 21 y sobre el cual ya se incluyeron varias consideraciones cuando se abordó el estudio
del artículo 53 de la C.P. y se le confrontó con el principio de favorabilidad en la forma y términos como quedó incluido en la citada disposición superior.

Sin embargo, conviene reiterar que si bien se establece en esta disposición un nuevo elemento de favorecimiento para el trabajador, el mismo no puede considerarse
universal o absoluto, pues claramente se le fijan unos importantes linderos que por estar en norma de orden público, merecen absoluto respeto. Esos linderos suponen
que el postulado de favorabilidad en cuestión se aplica:

54
Valdés Sánchez Germán G., Reflexiones sobre el Derecho Laboral en el siglo XXI, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009
55
Constitución Política de Colombia , artículo 230, Ministerio de Justicia y del Derecho, 1998
56
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 20, Legis, Bogotá 2011.
45
Cuando haya conflicto o duda, vale decir, no es de uso discrecional.

Sobre la aplicación (no la interpretación) de normas vigentes de trabajo (excluye potenciales conflictos sobre aplicación de la ley en el tiempo cuando se pretende
enfrentar una ley nueva y una derogada).

En todo caso se habrá de aplicar la norma escogida en su integridad, aunque contenga elementos menos favorables en otros apartes distintos al que fue escogido en
ejercicio del principio de favorabilidad.

Es de anotar que en el uso de las figuras de “in dubio pro operario” y de la condición más beneficiosa o al amparo de las mismas, se producen con frecuencia
decisiones judiciales que terminan ignorando el contenido de esta disposición y priorizan la aplicación de normas derogadas sobre disposiciones posteriores vigentes
en el momento de los hechos y del fallo, como es lo que ha sucedido con la línea jurisprudencial sentada para la adopción de decisiones en materia de pensiones de
invalidez y de sobrevivencia, para la concesión de las cuales se ha preferido utilizar la norma que fue derogada expresamente por la ley 100 de 1993, cuando la
primera resulta en sus condiciones más permisiva en cuanto a facilitar el reconocimiento de la pensión. No es el caso del efecto de la ultractividad al que se aludió
antes, porque no existe disposición que establezca un régimen de transición con el cual se autoriza expresamente el uso de la disposición derogada para unas
determinadas circunstancias, por lo que la utilización de la norma derogada resulta solamente comprensible por la vía del efecto de la condición más beneficiosa.

Concluido el estudio de los principios, en la Constitución y en el Código, se entra al análisis de las disposiciones sobre el tratamiento jurídico de la figura del contrato
de trabajo.

IX – EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

El contrato de trabajo como acuerdo de voluntades, expreso o tácito, es el punto de partida de la regulación contenida en el Código Sustantivo del Trabajo y, por
tanto, representa el eje en torno del cual se desarrollan las relaciones entre el empleador y el trabajador.

Sin embargo, es importante desde un inicio, distinguir el contrato de trabajo de la relación de trabajo o relación laboral, pues mientras el primero representa el acuerdo
o el pacto, la segunda constituye su ejecución o materialización, lo que lleva a sostener que es jurídicamente posible la existencia de un contrato de trabajo, por
haberse ya celebrado el acuerdo, sin que se concrete en la realidad la relación de trabajo, por no haberse iniciado su ejecución o no llegarse a darse nunca la realización
de lo convenido. En cambio, la situación opuesta no es posible porque siempre que se está en presencia de una relación de trabajo se entiende que previamente ha
habido un contrato, así solo sea presunto.

El maestro Guillermo González Charry, cuando aborda el estudio del contenido de los artículos 22 y 23 del C.S.T. afirma que las definiciones incluidas en el primero
de estos artículos “…se refieren propiamente al acto jurídico, al convenio de voluntades creador de obligaciones, y no a la denominada relación de trabajo. De
ahí por qué los elementos que en ella se perfilan ya como indispensables para su validez y que amplía el artículo 23, son francamente inadecuados a la figura
jurídica estimada como tal, pues, como lo veremos adelante, ellos se adecuan más técnica y jurídicamente a la dinámica del convenio y no a este mismo”57.

57
González Charry Guillermo, Derecho Laboral Colombiano, Relaciones Individuales, Legis, Bogotá, 2004.
46
En efecto, más concretamente en el artículo 23, se sostiene que los “elementos esenciales” del contrato de trabajo son los que allí se mencionan (actividad personal,
subordinación y una retribución), pero la realidad, tal como lo precisa el maestro González Charry, es que esos elementos son los que configuran el desarrollo de lo
acordado y, por tanto, pertenecen más precisamente a los de la relación de trabajo.

En consecuencia, los elementos del contrato de trabajo, entendido como el acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador, son los mismos de cualquier otro
contrato y se concretan en la capacidad, el consentimiento libre de vicios, junto con una causa y un objeto, naturalmente ambos con la condición de licitud.

La definición del contrato de trabajo señalada en el artículo 22 del C.S.T. no incluye estos elementos y se dirige a describirlo señalando que es aquel “por el cual
una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración”, con lo cual desde un principio está señalando como propio del contrato, los elementos de la relación de trabajo.

Para facilitar el orden en el estudio que se está abordando, se procederá a la descripción de los elementos de cada una de las figuras jurídicas mencionadas,
comenzando por los del contrato de trabajo y siguiendo luego con los de la relación de trabajo o relación laboral.

Se dijo que los elementos del contrato de trabajo son los mismos de cualquier otro contrato y corresponden con los indicados en el artículo 1502 del Código Civil,
que en lo que toca con el contrato cuyo estudio se está iniciado supone lo siguiente:

La capacidad o aptitud para la celebración del contrato de trabajo se encuentra indicada en el artículo 29 del C.S.T. en el cual se señala que la tienen “todas las
personas que hayan cumplido dieciocho (18) años de edad”, parámetro que en la actualidad no parece especial porque coincide con la edad para obtener la mayoría
de edad con su consecuente plena capacidad jurídica (ley 27 de 1977), pero si se tiene en cuenta que la disposición mencionada data de 1950 se le encuentra un
especial significado, porque al alcanzarse esa mayoría de edad para ese entonces sólo a los 21 años de edad, entrañaba una habilitación de edad con el fin concreto
de permitir la contratación laboral a quienes en esa época, por tener menos de 21 años, eran menores de edad.

Con todo, la ley contempla la posibilidad de celebración del contrato de trabajo y de desarrollar la actividad convenida por parte de los menores de edad, aunque
sujetándola a unas condiciones especiales que garanticen la protección especial que debe tener todo menor.

En relación con el trabajo de los menores la posición universal ideal ha sido la de marginarlos de tal posibilidad con el fin de permitirles dedicar todo su tiempo a su
proceso formativo físico e intelectual. Sin embargo, se ha entendido que ese ideal solamente resulta posible de concretar en unas condiciones familiares de estabilidad
social y económica que no son la constante en la mayoría de los países y por el contrario, lo usual es que en su mayoría en esos países las familias requieran del
apoyo de todo el conjunto que la conforma, para recaudar los recursos suficientes que les permitan atender adecuadamente los comunes requerimientos vitales.

En el mismo año de su fundación (1919) en el convenio 5 de la OIT58, la organización incluyó la prohibición de trabajo en actividades industriales para los menores
de 14 años, salvo en aquellas en las que solamente laboraran los miembros de una misma familiar, disposición muy descriptiva de la filosofía de limitación del
trabajo de los menores a la cual se aludió anteriormente. En los años siguientes se ocupó la conferencia internacional de fijar también un límite mínimo de edad para
otras actividades y para ello acudió al convenio 7 de 1920 para fijar también en 14 años la edad mínima para trabajos marítimos y al convenio 10 (1921) para poner
el mismo límite de edad para labores agrícolas. En ocasiones posteriores la OIT se siguió pronunciando sobre el tema de la edad mínima para ingresar a prestar
servicios en algunas actividades (convenio 60 en actividades no industriales) e inclusive revisó las que se habían fijado anteriormente para elevarla (convenio 59 de

58
Oficina Internacional del Trabajo, Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo, Ginebra, 1985.
47
1937 en actividades industriales) a 15 años, que al final ha sido la edad que ha terminado adoptando como la mínima admisible para que las personas inicien su vida
laboral.

Las anteriores regulaciones, que se mencionan solamente como ejemplo, muestran el profundo nivel de preocupación a nivel internacional por este tema que, sin
duda, es de la mayor trascendencia en lo humano y en lo social, pues solamente propendiendo por una adecuada estructuración el elemento humano, es posible
aspirar al mejoramiento de las condiciones de vida en todo el planeta.

Se anotó antes que nuestra ley laboral (art. 30 C.S.T.) permite el trabajo de menores de 18 años en unas condiciones especiales y ellas se concentran en la necesidad
de obtenerse por parte del inspector de trabajo una autorización para el efecto, pero el inspector no la podrá otorgar si no cuenta con la solicitud o la autorización de
los padres del menor y, a falta de estos, del defensor de familia. Esa autorización para trabajar debe tener en cuenta que la labor que va a desarrollar el menor no esté
dentro de las que se encuentran totalmente prohibidas por resultar nocivas para la salud del mismo y, complementariamente, debe quedar claramente establecido que
ese trabajo autorizado debe adelantarse dentro de las especiales condiciones que fija la ley para el efecto.

En Colombia se han dictado varias disposiciones sobre la materia y la confluencia de las mismas ha creado algún nivel de confusión, pero al final se ha considerado
que el eje de la regulación es el incluido en el Código de la Infancia y la Adolescencia (ley 1098 de 2006) en el cual se señala que la edad mínima para el ingreso al
trabajo es la de 15 años, que quienes están entre esa edad y los 17 años deberán contar para trabajar con la autorización del inspector del trabajo (previa solicitud de
los padres o del defensor de familia), que los menores de 15 años pueden trabajar en actividades especiales de orden cultural, artístico, recreativo o deportivo pero
con un límite de tiempo que deberá ser fijado por el inspector del trabajo sin superar las 14 horas semanales y que la autorización para estos trabajos debe guardar lo
previsto n el artículo 113 de la ley 1098 de 2006.

Prevé igualmente la ley en comento que los menores entre 15 y 17 años tienen una jornada máxima de 6 horas diarias y 30 horas en la semana (5 días) sin que puedan
superar las 6 p.m. y que los mayores de 17 años pueden trabajar hasta 8 horas diarias y 40 a la semana sin pasar de las 8 p.m. Pese a que se trata de jornadas inferiores
a las señaladas en la ley para los mayores de edad, aquellos menores que trabajen en las jornadas descritas tienen derecho “a un salario de acuerdo a la actividad
desempeñada y proporcional al tiempo trabajado. En ningún caso la remuneración podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente” (art. 115 ley 1098 de 2006).
Esta medida, en conjunción con las del límite de jornada y de las condiciones especiales para los menores trabajadores, procura tener un efecto desestimulante en la
contratación de los mismos y en realidad lo alcanza en el sector formal del trabajo, pues normalmente un empleador evita contratar a un menor por las mayores
exigencias que hay para el efecto y porque en la práctica resulta ser un servicio más costoso dada la diferencia de jornadas y la equivalencia en los pagos.

Lamentablemente donde más se presenta la vinculación de menores al trabajo es en sectores marginales o informales en los cuales poco o ningún respeto se guarda
por las condiciones especiales de trabajo señaladas para ellos, con lo cual se diluye en gran medida el objetivo de las normas protectoras de los menores trabajadores.

El consentimiento como elemento del contrato de trabajo se somete a las mismas reglas de la contratación civil en las que se exige que el mismo se encuentre libre
de vicios (artículos 1502 y 1508 del C.C.) y que estos son el error, la fuerza y el dolo. Esta materia es objeto de una regulación extensa y ha sido eje de muchísimos
estudios doctrinales y de copiosos pronunciamientos jurisprudenciales, por lo que su estudio bien puede representar un tratado completo, pero concretado al tema de
la contratación laboral bien se puede señalar que el objetivo es que los contratantes, pero especialmente el trabajador que usualmente no cuenta con una formación
intelectual que le permita identificar muchos elementos de contenido jurídico, lleguen a la celebración del convenio con el adecuado conocimiento y la suficiente
comprensión sobre lo que están acordando, en cuanto a la labor, las condiciones y los elementos de trabajo, las obligaciones recíprocas y, naturalmente, la
remuneración. Naturalmente en el caso del contrato presunto, que se verá más adelante, no es fácil identificar esa idoneidad para expresar el consentimiento, pero se
puede dilucidar posteriormente en el evento de estudiarse la situación a la luz de un conflicto.

48
Lo importante, para decirlo en términos concretos, es que las partes no lleguen al contrato equivocados, ni forzados o presionados ni engañados. Naturalmente la
libertad para contratar varía según se trate del empleador o del trabajador y en cada una de esas categorías, depende de la clase de empleador y de trabajador, pero
es de destacar que ordinariamente el trabajador llega al contrato con la presión de las necesidades y las limitaciones económicas que lo llevan a ignorar
voluntariamente muchos de los aspectos del contrato que preferirían no acordar. Tal situación, naturalmente, no afecta la validez del contrato.

La causa que motiva la celebración del contrato para cada una de las partes tienen que tener la condición de su licitud. Esa causa, como razón última de la motivación
para la celebración del contrato varía de parte a parte, pues mientras para el empleador la constituye su propia actividad empresarial y la necesidad de sacar avante
lo que ha emprendido, para el trabajador está representada por sus necesidades, personales y familiares, y la obligación de satisfacerlas.

El objeto igualmente debe tener la condición de licitud y también varía según se trate de lo que pretende obtener el empleador o lo que quiere alcanzar el trabajador.
Para el primero ese objeto de integrar la capacidad, conocimientos y fuerza del trabajador a su actividad productiva, mientras que para el segundo, fundamentalmente
lo constituye la retribución que ha de recibir por sus servicios. Pueden darse elementos complementarios como parte del objeto pretendido por las partes, pero los
mencionados son los que, por lo general, son comunes a todos los empleadores y trabajadores.

Explicados como quedan en la forma anterior los elementos del contrato de trabajo, se pasa al análisis de los artículos 22 y 23 del C.S.T. que describen, genéricamente
el primero y en detalle el segundo, los elementos de la relación laboral que constituye el desarrollo de lo establecido en el contrato de trabajo.

El artículo 22 señala los elementos de la relación laboral y los contrae a la prestación de un servicio, la subordinación y la remuneración, pero agrega las que
son las partes del contrato jurídicamente hablando, para precisar que quien presta el servicio tiene la condición de trabajador, quien lo recibe y remunera es el
empleador y el pago de ese servicio es lo que constituye el salario.

El artículo es sencillo pero incluye una precisión muy importante. El trabajador siempre será una persona natural y su compromiso con el servicio contratado es
personal, de modo que en la ejecución de su relación laboral no puede ser sustituido o reemplazado, por lo que en los casos en los que por no poder realizar la labor
personalmente otra persona la ejecuta, esa otra persona desarrolla su propia relación laboral pero no ejecuta la del trabajador a quien está reemplazando. Esto lleva
a concluir que la persona del trabajador resulta imprescindible en la ejecución del trabajo comprometido hasta el punto en que su muerte es uno de los modos de
terminación de la relación laboral, por volverse imposible, y consecuentemente, lo es también del contrato.

En sentido contrario, el empleador bien puede ser una persona natural o una persona jurídica y en una u otra condición, puede ser reemplazado sin que ello genere
afectación alguna en el contrato ni en la consiguiente relación de trabajo, como se verá al estudiar la figura de la sustitución de empleadores. Pero más aun, la muerte
del empleador tampoco genera ninguna consecuencia en la relación laboral y solamente en algunos casos y bajo algunas condiciones, cada vez más extrañas, puede
generar la suspensión de la relación y del contrato.

El artículo 23 C.S.T. es más puntual al referirse a los elementos de la relación laboral que se viene analizando.

En cuanto a la prestación del servicio reitera que debe hacerse en forma personal y clarifica que significa que “realizada por sí mismo”, es decir y como antes se
anotó, no es concebible jurídicamente el reemplazo del trabajador en la ejecución de la labor pactada. Naturalmente desde el punto de vista físico otra persona puede
ejecutar la labor encomendada al trabajador pero, como se explicó, en tal momento quien actúa como reemplazo, no ejecuta la relación laboral del reemplazado sino
la suya propia.

49
Viene en segundo término el elemento fundamental de la relación laboral en el sentido de ser el que verdaderamente lo diferencia de cualquier otra relación jurídica
desarrollada en virtud de un contrato por el cual una parte ejecuta una labor, obra o servicio y la otra la paga. Existen muchos contratos con tal contenido, por el que
una parte desarrolla una labor y la otra la retribuye, como pueden ser, para mencionar los más comunes, el contrato de prestación de servicios, el de obra, el de
representación, el mandato, puede ser también el de comisión, en todos los cuales se tiene como eje del contrato la ejecución de una actividad por una persona a
favor de otra mediante el pago de un valor que puede llamarse precio, honorarios, comisión, etc. Pero en todos estos contratos la característica común es la autonomía
del ejecutante dentro de un marco básico, que les permite disponer de sus propios elementos, del apoyo de terceros, de su capacidad para decidir sobre el tiempo
destinado a la ejecución de lo contratado y de otros elementos propios de la labor que le ha sido encomendada.

Pero esa autonomía no existe en la ejecución de la relación laboral pues, al contrario, el servicio que se presta en virtud de ésta es subordinado y ello significa que
el empleador queda facultado frente a su trabajador, en los términos de la norma que se está estudiando, “para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos”. Naturalmente, el trabajador está supeditado en los términos de esa
subordinación y por ello se habla, doctrinariamente, de la subordinación por activa que es la que ejerce el empleador, y la subordinación por pasiva que es la que
obliga al trabajador.

Aunque el concepto de subordinación puede considerarse claro, es conveniente complementarlo con lo indicado sobre el mismo por el profesor Guillermo Cabanellas
en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, en los siguientes términos:

“SUBORDINACIÓN LABORAL. Se considera por varios laboralistas como la característica por excelencia del contrato de trabajo (v.). Ciertamente, en toda
relación laboral, donde haya un patrono o empresario y un trabajador suyo, existe el principio de subordinación y la apreciación de ésta en una relación de servicio
lleva así a proclamar la existencia de un contrato de trabajo. Precisamente, el trabajo independiente, aquel en el cual no existe subordinación, queda fuera del
Derecho Laboral.
Concepto. Entiéndese por subordinación el estado de limitación de la autonomía del trabajador, al cual se encuentra sometido en sus prestaciones por razón de su
contrato; y que origina la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor
beneficio de la empresa”59.

Sobre este elemento sostiene el maestro Mario De La Cueva que es que “sirve para diferenciar la relación de trabajo de otras prestaciones de servicios”60, lo cual
reafirma la importancia de la subordinación para tener certeza de la naturaleza jurídica que rodea un vínculo jurídico en virtud del cual se prestan unos servicios
personales. También es útil contar, para mejor identificación de lo que representa el elemento que se viene describiendo, lo expresado en el Diccionario de Derecho
Social cuando se anota que “Finalmente, la facultad que tiene el empleador de organizar la empresa y la potestad disciplinaria, generan la composición de la
subordinación jurídica”61, calificativo de importancia sobre el cual se regresará más adelante.

Es de anotar que jurisprudencialmente se ha reconocido que en los contratos distintos al laboral por el cual se prestan unos servicios, también puede existir algún
grado de subordinación pues el contratante tiene facultad para imponer algunas reglas, como podría suceder con la obligación de informar sobre cada actuación en
el caso de los abogados a quienes se les encarga mediante un contrato de prestación de servicios, la atención de alguna actuación judicial. Por eso, es conveniente
destacar que la subordinación que es propia de una relación laboral tiene algunas características que es pertinente precisar:

59
Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII, 20ª edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1986.
60
De La Cueva Mario, El Nuevo Derecho del Trabajo, segunda edición, Editorial Porrúa, México, 1974.
61
Capón Filas Rodolfo, Giorlandini Eduardo, Diccionario de Derecho Social, Rubinzal y Culzioni S.C.C. Editories, Santa Fe – Argentina, 1987
50
Se trata de una subordinación jurídica, como se anota en el aparte transcrito del Diccionario de Derecho Social, lo que significa que se concreta en una facultad o
derecho del empleador para dar indicaciones, imponer reglas, solicitar informes, sancionar y otras expresiones, pero como facultad puede el empleador ejercerla o
no, sin que la ausencia de su manifestación externa signifique la ausencia de tal facultad. En tal contexto, lo anterior significa que no es un elemento de contenido
físico que deba materializarse en sus manifestaciones, sino que se conserva latente en forma en que el empleador pueda hacer uso del mismo en el momento en que
lo considere pertinente o abstenerse de hacerlo aunque se den las condiciones para manifestarlo si así lo decide. .

Tal subordinación, como lo señalan los artículos 22 y 23 del C.S.T., debe ser permanente o continuada, lo que representa en que en el momento en que desaparezca,
por cualquier circunstancia especial, se disuelve el vínculo laboral y bien puede pasar a convertirse en una relación de naturaleza diferente si se continúa con la
prestación del servicio. Pero, se insiste, si esa facultad subordinante en la forma como se ha explicado no se conserva en el curso de la prestación de los servicios, la
relación jurídica correspondiente cambia su esencia. En este aspecto es útil señalar que en varias decisiones de la Corte Constitucional se ha orientado a limitar el
poder subordinante del empleador, como sucedió cuando señaló que el reglamento interno de trabajo debía se elaborado con la participación del sindicato de los
trabajadores de la empresa, lo cual sin duda tiene el noble propósito de procurar una mayor participación de los trabajadores en el diseño de los parámetros
orientadores del trabajo y de su ejecución pero también entraña el riesgo de debilitar la subordinación y sin ella, se diluye la esencia del contrato de trabajo y se
regresa a la contratación entre supuestos iguales que hace cerca de doscientos años generó las traumáticas situaciones sociales que solamente pudieron superarse con
las reglas que han terminado configurando el Derecho del Trabajo. Esa posición aparentemente progresista de la Corte Constitucional en realidad resulta regresiva
y, como tal, inconveniente.

Su contenido es estrictamente laboral, es decir, no se trata de una subordinación personal y, por tanto, se limita al marco de la relación laboral y de las condiciones
del trabajo que ha sido contratado. El ejercicio de la subordinación por el empleador no puede ir más allá del ámbito del trabajo, por lo que se contrae a la relación
espacio temporal en la que se ejecutan las tareas que han sido contratadas.

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado muchísimas veces sobre este elemento de subordinación, lo cual es comprensible dado que es que identifica la
relación laboral como ya se anotó anteriormente, y de esas expresiones jurisprudenciales resulta ajustada a lo que se ha mencionado atrás sobre las características de
este elemento, la siguiente:

“Conviene precisar, como consecuencia de lo atrás visto, que si bien en desarrollo de la subordinación propia de toda relación laboral, es deber de los trabajadores
el acatar las órdenes e instrucciones que le impartan sus superiores jerárquicos dentro del marco obligacional del contrato, por ser el empleador quien en principio
asume los riesgos, no es menos cierto que se postulado debe acomodarse al sentido común, al conjunto de tales obligaciones y especialmente al deber de
colaboración que le incumbe a las parte en todo vínculo jurídico.

Por lo anterior, el deber de obediencia no es absoluto o ilímite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador, la llamada terca obediencia, que
le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una abstención irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico,
como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar. De suerte que al
empleado le asiste el derecho de rehusar las órdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilícitas o irreglamentarias, o que claramente pongan
en peligro su integridad física, o que manifiestamente puedan ocasionar daños al empresario, pues en tales casos en rigor –frente a la ley- no se configura un
desobedecimiento, sino el ejercicio de un derechos, pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboración y lealtad”62.

62
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, sentencia de julio 7 de 1995, radicación 7420.
51
Aunque no es un concepto generalizado y no ha tenido difusión doctrinaria, es importante anotar que la facultad subordinante del empleador en alguna medida tiene
un sentido de equilibrio en la relación laboral como factor que compensa las expresiones tutelares que cubren al trabajador. Si bien el empleador se encuentra limitado
en su autonomía contractual y en el desarrollo de lo acordado en el contrato de trabajo, por los mínimos señalados en la ley, cuenta con la facultad de orientar
unilateralmente la ejecución del trabajo, naturalmente sin que pueda incurrir en excesos que desborden los parámetros tutelares de la ley laboral. De tal forma se
conserva un equilibrio que concuerda con la finalidad trazada en el artículo 1º del Código, sobre la cual se hicieron en su momento las debidas consideraciones.

Si bien las manifestaciones de la subordinación, su desarrollo y aplicaciones son múltiples y se va a encontrar constantemente en las explicaciones de las otras figuras
que conforman el Derecho del Trabajo y hacen parte de la relación laboral, hay dos que bien merecen ser abordadas en este momento. Se trata de la facultad de
variación de las condiciones del trabajo, conocida como el “ius variandi”, y la regulación sobre la figura del acoso laboral.

La denominación ius variandi ha sido adoptada en muchos países para identificar esta facultad y es comúnmente citada en las decisiones de nuestra Altas Cortes,
por lo que se utilizará en lo sucesivo para identificar la facultad a la cual entramos a referirnos.

El profesor Pla Rodríguez, citado por Guillermo Guerrero Figueroa, la describe como la “potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades
de prestación de las tareas del trabajador”63 y en su libro sobre los Principios del Derecho del Trabajo ratifica que “…consiste en la posibilidad de cambiar las
modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador”. Agrega que “Si a éste le pertenece la responsabilidad de la conducción económica de la empresa,
a él le corresponde la facultad correlativa de organizar el trabajo y ajustar las diversas modalidades del funcionamiento de la empresa y, por tanto, de la prestación
de las tareas de cada uno de los trabajadores”64.

Pero esa facultad, que representa la potestad del empleador de introducir unilateralmente cambios en las condiciones establecidas para el desarrollo de la relación
laboral, se ha entendido limitada y sobre ello se han producido múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, de los cuales se toma uno que por su antigüedad permite
dimensionar lo arraigado que se encuentra tal concepción en nuestro medio jurídico laboral, pues el sentido del aparte jurisprudencial siguiente, se conserva intacto
en la actualidad. Dijo la Corte Suprema en fallo de 1977:

“El jus variandi, o sea la facultad que tiene el patrono de modificar las condiciones de trabajo dentro de ciertos límites, emana del poder subordinante del patrono
respecto del trabajador (CST, arts. 22 y 23). Las limitaciones del ejercicio de ese Derecho consisten, según el Tribunal Superior, que acoge lo expuesto por varios
tratadistas, en el honor, la dignidad, la seguridad y los intereses y derechos mínimos del trabajador.

Estas limitaciones del jus variandi no se eliminan por la simple circunstancia de pactar las partes que el patrono queda con facultad, cada vez que lo estime
conveniente por las necesidades del servicio, de hacer una serie de variaciones en relación con sitios y lugares de trabajo, tanto en la empresa como en el territorio
nacional y ordenar los traslados y comisiones, porque una cláusula así pactada debe ajustarse a los principios ya vistos, sin que sea dable interpretarla en el sentido
de que con ella es posible afectar la dignidad, la seguridad y el honor de los trabajadores, o sus intereses y derechos mínimos, ni tomar como razones válidas
aquellas que condujeran a estas afectaciones”65.

Tal como se desprende del contenido de la sentencia invocada, una de las modalidades de la facultad que se viene analizando, es la conocida como el “ius variandi
locativo” que se refiere al ejercicio de la dicha potestad en cuanto a la disposición sobre el lugar en el cual se han de prestar los servicios por parte del trabajador,

63
Guerrero Figueroa Guillermo, Manual de Derecho del Trabajo, primera edición, Editorial Leyer, Bogotá, 1998.
64
Plá Rodríguez Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, tercera edición, Depalma, Buenos Aires, 1998.
65
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, sentencia del 23 de septiembre de 1977.
52
que puede representar un cambio físico en cuanto a la ubicación del operario en la planta o dependencia a la cual ha sido asignado, lo que es una expresión sencilla,
pero igualmente puede comprender un cambio en la ubicación geográfica y esto involucra unas consecuencias más profundas que deben ser tenidas en cuenta por el
empleador.

Un cambio en la ciudad, o en el país en algunos eventos, en la que se deben ejecutar las labores pactadas en el contrato de trabajo puede representar para el trabajador
muchos traumatismos, no solamente por verse enfrentado a un medio nuevo en el cual muchos usos y costumbres (a veces idiomas) son desconocidos, sino porque
puede significar también una afectación de las condiciones de vida para la familia cuyos miembros pueden tener ya establecidas unas condiciones de trabajo o de
estudio cuya modificación altera el ritmo y el estado de normal de las mismas.

Por tanto, si en general el poder subordinante del empleador se entiende limitado, en el caso de ejercerse para cambiar la localidad en la que el trabajador debe
laborar, la jurisprudencia ha señalado que la prudencia con la que el empleador puede ejercer su facultad, es mayor. Ha dicho sobre el particular, de mucho tiempo
atrás, lo siguiente:

“Indica la doctrina que la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como
si fuese una máquina o una mercancía, ya que él ‘echa, como las plantas, sus propias raíces’.

Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la inmovilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar, sin trastornos innecesarios”66.

Dentro de la orientación marcada por lo señalado atrás, se ha concluido que la facultad del empleador de variar el lugar de trabajo del empleado, debe ejercerse con
especial cuidado para no afectar al trabajador ni generarle desmejoras en las condiciones jerárquicas, físicas y económicas, condiciones éstas que hasta aquí se pueden
considerar generales en el ejercicio del ius variandi, agregando para lo que en concreto toca con el cambio de sede de trabajo, las que tengan en cuenta no generarle
ningún traumatismo de orden personal ni familiar, como es frecuente que ocurra con una modificación del medio en el cual se ha establecido el “hábitat” familiar.

Se ha discutido si el establecimiento en el contrato de trabajo de un pacto sobre la obligación de prestar los servicios por el trabajador en cualquier lugar en el cual
lo disponga el empleador, legitima la libertad total de éste para disponer tal suerte de cambios y si bien se acepta que tal pacto abre una puerta para ejercitar más
adecuadamente esta facultad por cuanto se entiende consensuada, ello no puede considerarse en forma absoluta porque en gran medida depende de la dimensión o
profundidad del cambio en cuanto a sus repercusiones en la vida del trabajador.

Por eso, aun existiendo la cláusula en cuestión, el empleador no puede disponer en forma absoluta del cambio en la ubicación locativa del trabajador pues, como se
anotó, debe respetar las condiciones personales y familiares del trabajador y controlar que con el cambio no se origine alguna desmejora en las circunstancias en que
se vienen prestando los servicios, ni de orden económico, ni jerárquico ni físico.

Sobre esta faceta del ius variandi locativo, de vieja data dijo la Corte Suprema de Justicia:

“Si el empleador exige al trabajador la prestación de un servicio en un lugar distinto al pactado en el contrato de trabajo, con la sola modalidad de que no se
desmejora el salario, afecta el derecho del trabajador a que se mantengan las condiciones de trabajo establecidas y que se han venido ejecutando, aun en el caso

66
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia de noviembre 16 de 1981
53
de que se haya pactado previamente que el trabajador debe aceptar el traslado, pues la cláusula así concebida implica una renuncia del trabajador al derecho de
que no se varíen, salvo razones válidas y respetando su honor y seguridad”67.

Dado lo anterior, podría pensarse entonces que el pacto sobre la obligación del trabajador de prestar el servicio en cualquier lugar que le indique el empleador, resulta
inocua, pero no es así dado que esa cláusula resulta de utilidad en los casos en que haya verdadera situación de duda sobre la legitimidad de la orden de traslado,
pues en tal caso pesaría a favor de la posición del empleador, la existencia del pacto previo que faculta al dicho empleador para disponer tal traslado pero, además,
en los casos en los que no se genera perjuicio alguna, de ninguna naturaleza, pero el trabajador se niega a aceptar el traslado, el empleador puede exigirlo apoyado
en la facultad que emana del pacto expreso sobre ese derecho a disponer un traslado y si el trabajador insiste en negarse a obedecer la orden, que se tendría por
legítima al no generar desmejora y encontrarse autorizada expresamente en el contrato de trabajo, quedaría incurso en una negativa infundada a cumplir con su
condición de subordinado laboral.

También es pertinente aclarar que si no se dan las condiciones que legitimen la orden de traslado, porque se genera algún detrimento, si el empleador se empecina
en imponer el desplazamiento correspondiente, podría el trabajador invocar tal orden impropia como razón o motivo para renunciar motivadamente o como
consecuencia de un acto indebido del empleador, lo que encaja en la figura conocida como el “despido indirecto” de la cual nos ocuparemos posteriormente.

El segundo tema que resulta del estudio del elemento de subordinación laboral es el relacionado con la figura del acoso laboral que, en su conjunto representa un
elemento de control sobre el ejercicio de la facultad subordinante, aunque debe anotarse que no se restringe a la misma pues igualmente se dirige a ponerle límite a
las acciones de presión indebida que se ejercen al interior de una empresa o ámbito de trabajo, sea las dirigidas por el empleador o sus representantes hacia sus
subalternos, para también las que resulten entre compañeros de trabajo e inclusive, las que desarrollen subordinados en contra de su director laboral.

El acoso está definido como la acción o efecto del verbo acosar que significa “seguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona” e igualmente,
“Perseguir, apremiar, importunar a alguien con molestias o requerimientos”68.

Tal acción como figura laboral comienza estructurarse a principios de la década de los ochenta en los países europeos y, particularmente en los nórdicos, como una
reacción a las novedades de salud, físicas y síquicas, que manifestaban algunos trabajadores y que se identificaron médicamente como una consecuencia de las altas
exigencias y presiones que debían soportar en el trabajo.

Como elemento introductorio de este tema, que con el tiempo ha alcanzado destacada relevancia en las relaciones laborales, es procedente apoyarse en los estudios
que sobre el mismo ha adelantado el profesor Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya, quien en las explicaciones iniciales señala:

“El concepto de acoso laboral es un término que tiene sus raíces en la ciencia de la Psicología y que también ha sido conocido como mobbing. Fue abordado en
una primera instancia por Heinz Leymann, quien estableció que la palabra deriva el término inglés to mob, cuyo significado en castellano sería el de una multitud
excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a algo (un edificio, un objeto), bien sea de forma amistosa u hostil. El sustantivo mob es el gentío, el vulgo,
la plebe o el ‘populacho’, mientras el verbo to mob describe la acción de ese gentío de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de asediar o atacar en masa.
El término fue adaptado al acoso laboral tras unos estudios realizados por el etólogo Konrad Lorenz, quien lo utilizó por primera vez para referirse al ataque de
un grupo de animales pequeños gregarios que acosan a un animal solitario mayor”69.

67
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 12 de junio de 1985.
68
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, 2001
69
Diazgranados Quimbaya Luis Adolfo, El acoso laboral, primera edición, Universidad Católica de Colombia, 2014.
54
El profesor Leymann, citado por el mismo autor, define el mobbing de la siguiente forma:

“El Psicoterror o Mobbing en la vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de forma sistemática por uno o unos
pocos individuos, principalmente contra un único individuo, quien, a consecuencia de ello, es arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada, a base
de acciones de hostigamiento frecuentes y persistentes (definición estadística: al menos una vez por semana) y a lo largo de un prolongado período (definición
estadística: al menos durante seis meses)”70.

La figura en cuestión comenzó a ser estudiada en Colombia en los últimos años del siglo anterior y en su momento se discutió si requería de una regulación especial
o si podía entenderse inmersa en algunas de las prohibiciones que en el Código Sustantivo del Trabajo se le impone a los empleadores y a los trabajadores, pero sin
que se hubiera definido una línea sobre el particular, nuestro legislador abordó el estudio de un proyecto y sobre el mismo expidió la ley 1010 de 2006 con la que se
pretendió regular todo lo relacionado con las acciones calificables como constitutivas de acoso laboral. Por tanto, desde entonces la figura debe analizarse a partir
del texto de esa ley que, tanto desde de punto de vista conceptual como de los ángulos jurídico y gramatical, es bastante deficiente y, por tanto, confusa.

El objetivo de la ley, no señalado puntualmente en su texto, es el de procurar la convivencia armónica en el ámbito del trabajo entre todos los actores del mismo, en
un marco de mutuo respeto y de recíproca cooperación. El artículo 1º dice que “La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas
formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus
actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública”71.

Como se anotó anteriormente, la ley tiene muchas inconsistencias, sustanciales y procesales, pero no es del caso referirse a ellas porque distraería el objeto del
presente estudio con el que se busca describir la figura del acoso laboral y su regulación con el fin de conocer cómo ha terminado adoptándose su aplicación.

La ley pretende ser precisa y regulatoria de todos los aspectos del acoso laboral y por ello acude a repetidas enumeraciones en distintos aspectos. Relaciona las
modalidades de acoso, las conductas atenuantes y las circunstancias agravantes, enlista los sujetos activos del acoso laboral, relaciona las conductas que lo configuran
y a continuación adiciona la lista de las que no lo estructuran, pero como sucede frecuentemente con tales listados, resultan omitidas algunas situaciones y con ello
se generan dificultades para el encuadramiento de las mismas en el contexto de la figura del acoso laboral o fuera de él.

La definición que adopta sobre la figura en cuestión se encuentra en el artículo 2º en el que señala que “Para los efectos de esta ley se entenderá por acoso laboral
toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un
compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el
trabajo, o inducir la renuncia del mismo”.

Como puede verse, por encima de las impropiedades estructurales y gramaticales de la definición, la misma permite tener una idea suficiente sobre lo que se va a
desarrollar en la ley y con las enumeraciones a las que se aludió anteriormente, se logra conformar un marco suficiente para procurar que se eviten las conductas
impropias que generan reacciones temerosas en los trabajadores con la consecuente afectación de su desempeño laboral y de su estabilidad personal. No hay que
olvidar que para un trabajador su empleo es la fuente de los ingresos que le permiten atender las exigencias de su vida personal y la de sus familiares, por lo que la
necesidad de conservarlo genera una presión muy fuerte que lo sitúa en una condición de debilidad frente a las actitudes que la ley 1010 de 2006 pretende controlar.

70
Diazgranados Quimbaya Luis Adolfo, El acoso laboral, primera edición, Universidad Católica de Colombia, 2014.
71
Ley 1010 de 2006, artículo 1º. Legis, 2011
55
Como la ley es aplicable tanto al sector privado como al oficial y en este último se aplica tanto a los trabajadores oficiales como a los empleados públicos, las medidas
de prevención y de control del acoso laboral y las sancionatorias de las conductas correspondientes que se encuentran a partir del artículo 9º resultan un poco difusas,
dado que las regulaciones sobre las relaciones laborales en el sector público y en el privado son diferentes. Por ejemplo, en el sector público es aplicable el régimen
disciplinario (Código Disciplinario Único) con toda su extensa regulación, lo cual es ajeno al sector privado.

Centrados en este último sector, que es el objeto del presente libro, puede decirse que la ley en comento trae cuatro estadios en los que se pueden ventilar las
discrepancias surgidas de la presencia de las conductas que pueden constituir acoso laboral. Son ellos:

Los comités de convivencia, inicialmente mencionados en la ley como comités de empresa y posteriormente identificados puntualmente como tales, los cuales deben
conformarse con representación de los trabajadores y del empleador y tienen como función especial la de recibir las denuncias de acoso y procurar soluciones
conciliatorias operativas.

Mediante la resolución 652 de 2012 el Ministerio del Trabajo reguló la conformación y el funcionamiento de los comités de convivencia, dispuso que su integración
se haría con un mínimo de dos miembros designados por el empleador y dos elegidos por los trabajadores junto con los respectivos suplentes, salvo en el caso de
empresas con menos de 20 trabajadores en las cuales el comité podría conformarse con un representante de cada parte con sus suplentes. Así mismo, en las empresas
con un número de trabajadores mayor a 500, los integrantes del comité pueden incrementarse hasta un total de cuatro por cada parte con sus suplentes Los
representantes de los trabajadores deben ser elegidos mediante votación secreta de todos los trabajadores y un escrutinio público que garantice la mayor transparencia.
Voluntariamente se pueden establecer otros comités de convivencia teniendo en cuenta el número de trabajadores y la situación geográfica de la empresa.

Con la resolución 1356 de 2012 se precisaron varios aspectos operativos de estos comités, se fijó el periodo de sus integrantes en dos años, se dispuso que tendrían
como mínimo una reunión cada tres meses, se señaló como quórum deliberatorio la mitad más uno de los integrantes, se abordó lo relacionado con la elección de su
presidente y un secretario que serían designados por mutuo acuerdo y se precisaron sus funciones incluyendo en ellas la recepción de las quejas, su estudio
conservando la confidencialidad, la recepción de las declaraciones de los involucrados y de los testigos, la invitación a las partes para superar la situación formulando
un plan de mejora para el efecto, el seguimiento de las acciones acordadas, la presentación a la empresa de planes de mejoramiento de las relaciones al interior de
ella, la elaboración de informes trimestrales sobre las actuaciones adelantadas y sus resultados y, en caso de no obtenerse una solución, la información a las partes
de la procedencia de acudir al inspector del trabajo o ante el juez laboral.

A las empresas se les impuso como obligación la inclusión en sus respectivos reglamentos internos de trabajo, de un capítulo detallado sobre todo lo atinente al acoso
laboral, identificando las conductas que lo configuran, las que no lo configuran, la existencia y operatividad del comité de convivencia y los mecanismos previstos
en la ley para superar las situaciones de acoso que se presenten.

A la postre la regulación sobre el acoso laboral ha resultado extensa pero puede considerarse, en lo que toca con los comités de convivencia, que han permitido su
aplicación en forma de facilitar el acceso al objetivo de mejorar las condiciones en que se prestan los servicios y de procurar una adecuada armonía en el ambiente
de trabajo.

En segundo término están las autoridades administrativas señaladas en la ley, comenzando por los inspectores de trabajo, pero pudiendo intervenir igualmente los
inspectores de policía, los personeros municipales y la Defensoría del Pueblo. El trabajador que considere que está siendo objeto de acoso laboral puede acudir
directamente al inspector del trabajo para formular la queja correspondiente, hacerlo simultáneamente con la presentación de la dicha queja ante el comité de
convivencia o, como es lo aconsejable y procedentemente adecuado, formularla luego de haber agotado la mediación del comité sin lograr el resultado pretendido.
56
En todo caso y sin que ello se encuentre establecido puntualmente en una norma, el Ministerio del Trabajo ha adoptado como medida, la de no tramitar las quejas
que se formulen con posterioridad a la terminación del contrato, posición explicable si se entiende que el objetivo de quejarse es obtener un mejoramiento en las
condiciones de trabajo que se están considerando presionantes, objetivo que, naturalmente, no se puede concretar si el contrato de trabajo ya se encuentra terminado.

El tercer estadio en el cual el trabajador puede ventilar su inconformidad con una situación que pueda ser considerada constitutiva de acoso laboral, es el Juez del
Trabajo, pero esta opción no ha representado un mecanismo de uso común dado que tiene varios inconvenientes. El primero se encuentra en la confusa regulación
del trámite previsto en el inciso tercero del artículo 13 de la ley 1010 de 2006 pues en el mismo, además de hablarse de una solicitud o queja como punto de partida
de la actuación y no de una demanda, no se fija un término para la contestación o para el ejercicio del derecho de defensa y no es procedente entender que se hace
en la audiencia a la que se hace alusión porque se prevé que “las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella” y no tiene sentido practicar pruebas
antes de la contestación de la demanda, pues no se conocen las que la parte demandada va a solicitar. Como hay varios aspectos que no se encuentran previstos y
ellos se llenan mediante la remisión que incluye al estatuto procesal laboral, se debe entender que ese vacío se llena con las reglas del proceso ordinario laboral y
ellas suponen un trámite que usualmente no es de corto tiempo o, por lo menos, no tan corto como el que podría suponerse si con el mismo se pretende corregir una
situación anómala en una relación laboral que se encuentra en curso. Si el objeto del proceso, como puede suponerse que es más probable, es reclamar alguna de las
situaciones que la propia ley 1010 de 2006 prevé como consecuencias de una figura de acoso laboral, como es tener por originada en despido injusto la terminación
de un contrato por razón de actos de acoso laboral o por ineficaz un despido cuando se toma como represalia por la denuncia de acoso laboral en el periodo de seis
meses siguientes a la misma, resulta más aceptable el hecho de acudir al juez del trabajo.

Precisamente otra razón que explica la poca demanda del servicio de justicia en los casos de acoso laboral, se encuentra n las condiciones usuales de todo trámite
judicial entre las cuales se encuentran las antes anotadas de la ausencia de inmediatez de la solución y de las formalidades y demoras que son inherentes a un trámite
judicial, todo lo cual hace que resulte poco práctico acudir a esta vía en los casos en los que se denuncia una actitud de acoso laboral.

Finalmente, el trabajador puede acudir a las Instituciones o centros de conciliación, pero la realidad es que en tremas laborales no es un medio frecuentemente
utilizado debido a que en estos aspectos hay regulaciones y usos propios que concentran las posibilidades de acuerdos conciliatorios en el inspector del trabajo y en
los jueces laborales.

Estos son, por tanto, los elementos por conducto de los cuales se materializa el objetivo de la ley 1010 de 2006 y su propósito de procurar al interior de las empresas
unas relaciones más armónicas, tanto entre empleadores y trabajadores como entre estos y sus compañeros, pero si bien el mayor objetivo es alinderar las conductas
del empleador que en ocasiones desbordaban los límites del buen trato y del respeto, también hay que decir que con relativa frecuencia se encuentran conductas de
los trabajadores que también superan el marco de las buenas relaciones y se ubican en el campo del abuso.

Frente a las previsiones de la ley en cuestión se encuentra una de un gran contenido tutelar, comprensible por lo demás, pero que ha dado lugar a usos inapropiados
por parte de algunos trabajadores, de lo cual ha surgido una diferencia de criterios que es adecuado abordar en este aparte.

En el artículo 11 de la ley se prevé que “La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los
procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses
siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en
conocimiento”.

57
Sin duda el objeto de la disposición es controlar las reacciones retaliatorias del empleador y desde tal punto de vista su finalidad es muy positiva pues evita que el
temor a tal suerte de decisiones anulen o disminuyan los efectos perseguidos por la ley. Pero la insuficiencia en el diseño de la norma ha conducido a que muchos
trabajadores que temen un despido originado en su impropia conducta laboral, acudan a denunciar sin fundamento supuestas acciones de acoso, con el fin de obtener
una especie de fuero que les asegure la prolongación de su vínculo laboral por un lapso de seis meses. Aunque la norma no lo dice, pese a que debiera precisarlo
pues es lo esencial de la previsión, lo que se busca controlar es un elemento intencional configurado por la relación causal entre la denuncia de acoso y el despido (o
la destitución en el caso de los empleados públicos), es decir, que ese despido se motive en una reacción de desquite del empleador.

Dado lo anterior, la ineficacia del despido (es el modo de terminación del contrato de trabajo que concuerda con el concepto de “terminación unilateral” aunque en
algunas decisiones de la Corte Constitucional se le ha asociado también al aviso de no prórroga del contrato a término fijo) solamente opera en la medida en que se
establezca ese elemento intencional, lo cual resulta improbable por tratarse de un elemento que puede permanecer en la mente del empleador sin que se exteriorice
expresamente. Sin embargo, lo impreciso de la expresión “siempre y cuando la autoridad de administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia
de los hechos puestos en conocimiento” puede conducir a que se considere suficiente, para que se declare la ineficacia del despido, la demostración de ejercicio por
parte del trabajador de “los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios” y la medida del despido.

Para evitar el mal uso del elemento protector en estudio hay que precisar que en la norma no se establece en rigor un fuero que le imponga al empleador la
demostración previa de una justa causa de despido, lo que se traduce en que el empleador sí puede terminar unilateralmente el contrato de la persona que haya
formulado una queja de acoso laboral y a ésta le corresponderá, ante el Ministerio del Trabajo o ante el Juez Laboral, demostrar que su despido tuvo como causa
concreta el haber formulado una queja de acoso laboral, carga de la prueba que compete al propio trabajador dado que la ley no estableció presunción alguna sobre
el particular. Naturalmente, si el empleador ha tenido como motivante de su decisión una justa causa o una razón que, sin tener tal condición, constituya explicación
suficiente de su determinación, debe ponerla de presente y demostrarla con el fin de evitar que por la vía de la aplicación de los principios tutelares del trabajador,
se acoja la petición del mismo sin que éste haya probado ese elemento intencional al cual se ha hecho referencia, lo cual no debería suceder pero tal posibilidad no
puede descartarse.

La ley 1010 de 2006, aunque en una forma poco coherente, trae en su artículo 10º una sucesión de consecuencias aplicables en unos casos al empleador, en otros al
trabajador acosado y en unos más, a los compañeros y subalternos del trabajo cuando fueren sujetos activos del acoso.

En el caso del empleador las medidas se concentran en el pago de la indemnización por despido cuando el trabajador destinatario del acoso renuncie o abandone el
trabajo por razón del mismo, elemento causal que la propia ley presume; al pago de multas de 2 a 10 salarios mínimos legales mensuales cuando ha realizado o
tolerado algún acto de acoso (medida que involucra también a quienes son representantes del empleador) e igualmente al pago del cincuenta por ciento del tratamiento
de las afectaciones de salud que pueda sufrir el sujeto pasivo del acoso. En el evento en que autor del acoso sea un compañero o un subalterno se configura una justa
causa de despido frente al autor de la conducta correspondiente.

La temeridad en la formulación de la queja de acoso también acarrea para el denunciante la imposición de una multa que fluctúa entre medio y tres salarios mínimos
legales mensuales, sanción que igualmente es susceptible de ser impuesta a quien formula más de una queja con base en los mismos hechos. Todas las acciones
derivadas de situaciones de acoso laboral caducan a los seis meses contados desde la fecha en que ocurran los actos que lo configuran pero como hay algunos eventos
que suponen la ocurrencia de una pluralidad de manifestaciones de acoso, lo razonable es entender que el tiempo mencionado se comienza a contar a partir de la
fecha del último de tales actos.

El acoso sexual no se encuentra expresamente incluido dentro de las conductas que constituyen acoso laboral pero en el Código Penal (ley 599 de 2000) se adicionó,
en el capítulo relacionado con las conductas sexuales abusivas, un artículo 210 A en el que puntualmente se señaló:
58
“El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social,
familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años”72 (negrillas fuera del texto).

Por conducto de esta disposición las presiones de contenido sexual en el ámbito laboral terminan considerándose una expresión adicional de acoso laboral pero,
complementariamente, generan las medidas penales señaladas en la disposición, las que no excluyen las de contenido puramente laboral a las cuales se hizo referencia
anteriormente.

Desde antes de la expedición de la ley 1010 de 2006, en los estudios conceptuales que la precedieron, ya se había concebido el nexo de la figura del acoso laboral
con diferentes ciencias y distintas expresiones de la ciencia jurídica incluyendo el Derecho Penal como se puede constatar en el siguiente aparte de uno de esos
estudios:

“Se tiene entonces que el fenómeno bajo estudio involucra una multiplicidad de facetas que interesan a distintas ciencias, pues en su análisis deben concurrir la
psicología, la sociología y el derecho, esta última con diversas especialidades pues en las expresiones que puede tener se involucran aspectos que tocan con el
derecho del trabajo, con el derecho constitucional, con el derecho penal y con la seguridad social, esta última no solo en lo que tiene que ver con los riesgos de
salud común sino en los de naturaleza profesional, pues las conductas y resultados de una situación de acoso laboral pueden configurar anomalías de salud, tanto
en la víctima como en el agresor, cuyo origen, así sea irregular, se ubica en el medio laboral”73.

La figura bajo análisis ha sido objeto de muchos estudios en el marco de diferentes facetas y en distintos países, por lo que bien cabe traer a colación el aparte final
de uno de los libros sobre el acoso, también llamado moral, de la sicóloga y sicoanalista Marie-France Hirigoyen, referido concretamente a tal suerte de acoso en el
trabajo y con el cual se destaca la importancia que esta materia ha alcanzado a nivel mundial, pues se considera que es un aspecto que afecta el adecuado
funcionamiento de las sociedades:

“Para que cese el acoso moral, es preciso que exista una verdadera voluntad de cambio por parte de las empresas, pero también por parte de cada uno de los
asalariados, sea cual sea suposición en la empresa. Tenemos que abrir los ojos y denunciar los abusos de poder, la discriminación y el acoso bajo todas sus formas.
Para una empresa es una suerte que sus asalariados reaccionen, ya que con eso le brinda la oportunidad de cambiar sus métodos de gestión personal y mejorar la
comunicación entre las personas en su seno”74.

Finalmente el tercer elemento de la relación laboral es el salario “como retribución del servicio”, elemento que tiene en el Código una extensa y detallada regulación
dado que es la fuente de identificación de la cuantía de todos o, al menos, muchos de los derechos de los trabajadores y de las obligaciones de sus empleadores, pero
sobre la cual se regresará posteriormente cuando se afronte el estudio del contenido de los artículos 127 y siguientes del C.S.T.

72
Código Penal, Diario Oficial 44097 de 24 de julio de 2000, Imprenta Nacional
73
Valdés Sánchez Germán G., El Acoso Laboral, Homenaje a la Doctora María del Rosario Silva Calderón y al Dr. Pedro Manuel Charria Angulo, Pontificia Universidad
Javeriana, 2004.
74
Hirigoyen Marie-France, El acoso moral en el trabajo, Ediciones Paidós Ibérica, España, 2001.
59
Con todo, vale la pena señalar desde ahora, que el artículo regulador de esta figura como derecho del trabajador es el artículo 27 del citado Código en el cual se
señala que “Todo trabajo dependiente debe ser remunerado”, expresión de la cual se colige que en lo relacionado con la relación laboral hay unos elementos con
una connotación y el tercero, el salario, con otra.

En efecto, partiendo del mandato contenido en el transcrito artículo 27 del C.S.T., se tiene que el salario está concebido como un elemento que resulta ser
consecuencia de la confluencia de los otros dos, o sea, que en presencia del servicio personal prestado bajo subordinación o “trabajo dependiente” como lo identifica
la norma, surge el salario como un derecho de quien ha laborado en esas condiciones.

De modo que la presencia física del salario no es necesaria para colegir o concluir la existencia de una relación laboral y ello explica la estructuración de la presunción
establecida en el artículo 24 sobre la cual se regresa en seguida. Tal salario es un elemento jurídico en la forma como se describe en el citado artículo 27 y, se repite,
de esencia consecuencial, lo que significa que se da por existente en el momento de la confluencia de los otros dos elementos que, por tal circunstancia son los que
en realidad conforman la causa de la figura de la relación laboral, por lo que bien pueden ser considerados elementos causales. Esto es, en presencia de un servicio
personal y subordinado, se concluye la existencia de la relación laboral y como consecuencia de ella, el derecho al salario.

El artículo 24, que inicialmente fue modificado por el artículo 2º de la ley 50 de 1990 pero luego regresó a su texto original como consecuencia de la sentencia de la
Corte Constitucional C-665 de 1998, establece una presunción legal que pretende facilitar el establecimiento de la presencia de una relación laboral, dado que no
siempre se generan elementos demostrativos que permitan tener certeza de la existencia de una relación de servicio personal subordinada, debido a que muchas veces
su configuración se da en forma tácita.

Dice la norma que “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”, pero su expresión, algo concisa, no refleja claramente
todo su contenido normativo porque de la presencia de un elemento físico como es la prestación de un servicio en forma personal, se pasa a derivar la existencia del
contrato de trabajo cuando éste último puede darse sin que exista ese elemento. Entonces, resulta necesario analizar el decurso de la presunción en cuestión para
comprender debidamente su verdadero objetivo.

Como en un momento se dijo, la subordinación es un elemento que tiene entre sus características, ser de contenido jurídico, lo que significa que bien puede
exteriorizarse o no sin que ello afecte su existencia, pues la misma se concreta en la potencialidad que tiene el empleador de manifestarla por conducto de órdenes y
otras expresiones. Pero se insiste, puede tener una presencia tácita y en ese caso, al no manifestarse no podría dejar huella o, lo que es igual, no generaría la posibilidad
de su demostración.

Por eso, lo que realmente se presume en el contexto del artículo 24 es la existencia del elemento de subordinación partiendo de la presencia del elemento de prestación
personal del servicio. Bien se sabe que toda presunción supone partir de un hecho conocido para deducir uno desconocido y ello es lo que se concreta en esta
presunción de la cual se toma la existencia real de un servicio prestado personalmente para deducir que se ejecuta en el marco de una subordinación y con ello se
concretan los dos elementos causales de la relación laboral, servicio personal y subordinación, con lo cual se tiene por existente la misma y ello, como en su momento
se señaló, impone concluir la existencia del contrato de trabajo. Siempre que hay una relación de trabajo o relación laboral, se entiende que ha habido un acuerdo,
expreso o tácito, sobre la misma y ello es el contrato de trabajo. Ese es, pues, el sendero que sigue la presunción legal establecida en el artículo 24 del C.S.T., la cual
partiendo del elemento físico de la prestación de un servicio presume el otro elemento de la subordinación para con ellos estructurar la existencia de la relación
laboral y, consecuentemente, del contrato de trabajo. El salario, como elemento jurídico (derecho a percibirlo) surge como consecuencia automática de la presencia,
una real y la otra presunta, de los restantes elementos de la relación laboral.

60
En los artículos 25 y 26 el Código consagra dos figuras que permiten la confluencia del contrato de trabajo y, más precisamente, de la relación laboral, con otras
relaciones jurídicas de igual o de diferente naturaleza. Son ellas la concurrencia y la coexistencia de contratos.

La primera se refiere a que en su ejecución el contrato de trabajo puede verse involucrado con relaciones jurídicas de diferente naturaleza, usualmente de contenido
comercial o civil, como puede suceder en el caso de algunos altos directivos que además de su condición de trabajadores cuentan con la representación legal de la
persona jurídica que regentan y para lo cual cuentan con un contrato de mandato independiente de la relación laboral. Otros casos que pueden citarse son los de los
socios de sociedades civiles o comerciales que paralelamente tienen contrato de trabajo y en tales casos son subordinados en su condición de trabajadores pero tienen
una relación independiente con la persona jurídica en su calidad de socios.

En estos casos, si llegare a darse alguna inconsistencia entre las disposiciones legales que regentan el contrato de sociedad y las que rigen la relación laboral,
prevalecen las últimas de acuerdo con lo mandado en la parte final de la norma (art. 25 C.S.T.) y de lo ordenado por el artículo 20 del C.S.T. En todo caso debe
tenerse en cuenta que en el caso de la concurrencia de contratos, las partes en uno y otro o incluso de un tercero pues ello no es descartable, son las mismas.

Un evento relativamente frecuente en el caso de los abogados, y que por eso vale la pena traerlo a colación, es el de aquellos profesionales del derecho que son
vinculados laboralmente a un empleador para atender determinadas funciones, jurídicas o de otra naturaleza, pero el mismo empleador les encarga la atención de
algún litigio, para cuyo efecto les otorga el correspondiente poder con unas condiciones específicas, lo que produce la simultaneidad del contrato de trabajo con un
contrato de mandato.

Lo regulado en el artículo 26 del C.S.T., titulado como coexistencia de contratos, se refiere a la posibilidad para un trabajador de asumir dos o más contratos de
trabajo con empleadores diferentes en forma de ejecutarlos simultáneamente. Ello se encuentra expresamente permitido por la ley laboral, aunque en la norma que
se estudia se advierte que las partes pueden pactar la exclusividad en la prestación del servicio, caso en el cual al trabajador le queda vedado ejecutar cualquier otro
contrato de trabajo. En tanto no haya pacto de exclusividad, el trabajador tiene derecho a celebrar contrato de trabajo con otro u otros empleadores, por lo que la
celebración de tal pacto involucra en alguna medida una renuncia al derecho mencionado, lo cual se convierte en una excepción en relación con la condición de
irrenunciables de los derechos laborales.

Esta figura debe entenderse especialmente prevista para los casos de jornadas parciales de trabajo pues es la forma más razonable de entender que un trabajador
ejecute a la vez varios contratos de trabajo. Aunque la norma no menciona ninguna limitante en este aspecto, es de aceptar que si la jornada máxima legal es de 8
horas diarias y 48 horas semanales y, en todo caso, nunca se deben superar las 10 horas diarias de trabajo, ello cuenta también tácitamente para los casos de
simultaneidad de contratos de trabajo, pues los límites en la jornada de trabajo, como sucede también con el régimen de descansos, siguen antes que unas
normatividades humanas, unas reglas biológicas y en el caso de la jornada diaria su limitación parte de reconocer que luego de ciertas horas de trabajo la persona
sufre desgaste y se coloca en situaciones de riesgo, para ella y para sus compañeros de trabajo. Ese supuesto aplica, naturalmente, para el caso de la ejecución de un
solo contrato de trabajo pero, con mayor razón posiblemente, si se trata de la ejecución simultánea de varios contratos de trabajo. Se repite que la ley no establece
ninguna limitación y la mencionada anteriormente proviene de un razonamiento lógico y práctico, que invita a que la simultaneidad de contratos de trabajo, si se
llega a presentar, se ejecute con mesura en defensa de la salud del trabajador.

Se ha debatido sobre cómo encuadrar en una de estas normas la eventual simultaneidad de un contrato de trabajo con un contrato de naturaleza diferente pero
celebrados con personas distintas, porque en tal hipótesis se recogen elementos de las dos figuras explicadas. Precisamente este último elemento es el que puede
adquirir prioridad para señalar que habrá coexistencia de contratos cuando un trabajador ejecute a la par con un contrato de trabajo cualquier otro, sea este último de
naturaleza laboral o civil o comercial o de cualquier otra especie, con una persona distinta a su empleador.

61
Así mismo se ha analizado el encuadramiento cuando un trabajador con el mismo empleador tiene más de un contrato de trabajo, como puede suceder en el caso de
algunos profesores que además de su contrato como tales, tienen uno paralelo con la misma entidad de educación, pero para desarrollar actividades, por ejemplo,
administrativas. Siguiendo los mismos lineamientos, se colige que como en este caso los distintos contratos, aunque sean todos de trabajo, se celebran con el mismo
empleador, la figura que se estructura es la de la concurrencia de contratos.

X – PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA

El contenido del artículo 28 del Código, si bien es mencionado y reconocido en cuanto a su contenido tutelar, no ha sido suficientemente desarrollado a pesar de
contener una previsión de unas proyecciones bien interesantes en el marco de la finalidad señalada en el artículo 1º del C.S.T. centrada en la justicia en las relaciones
laborales dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

En esta norma perentoriamente se señala que el trabajador nunca asume los riesgos económicos de la actividad empresarial y, por tanto, nunca debe sufrir las
consecuencias de las pérdidas de la empresa, cualquiera fuere su causa. Ello explica la razón por la cual los créditos laborales se encuentran en el primer lugar de las
prioridades en el caso de procesos concursales de las empresas, vale decir, que los créditos de los trabajadores, particularmente por salarios y prestaciones, deben ser
atendidos con prioridad, inclusive con prevalencia en relación con créditos respaldados con garantías reales.

Pero de mayor importancia es la previsión inicial de la disposición en la cual se señala que “El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios del patrono…”,
porque tal figura permite que el empleador y sus trabajadores encuentren en el buen resultado de la actividad empresarial un objetivo común, dado que entre mejor
le vaya al empleador en sus resultado económicos, así mismo ello le reportará a los trabajadores mayores beneficios. La previsión en la teoría es muy atractiva pero
la realidad ha mostrado que no es sencilla su implementación, posiblemente porque los factores humanos no son fáciles de armonizar.

Sobre este tema se presentó un estudio en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, algunos de cuyos apartes resultan pertinentes y por eso se transcriben a
continuación:

“Las utilidades en una actividad empresarial son el resultado de la fusión entre el aporte de capital, insumos, capacidad instalada, elementos de trabajo y demás,
que entrega el detentador del mismo, y el esfuerzo personal, físico o intelectual, que entrega el trabajador al poner al servicio de la actividad correspondiente su
capacidad, conocimientos y entrega. De esa fusión, debidamente orientada, surge un resultado que se traduce en un beneficio económico que corresponde a las
utilidades que, por lo demás, representan el objetivo perseguido por el capital.

Por eso, en tal resultado participa sin duda y en proporción importante el esfuerzo de los trabajadores, por lo que en la medida en que crezca el sentido positivo
del mismo debe concluirse que en su gestación ha participado proporcionalmente una mayor entrega de los elementos que puede aportar el sector o estamento de
los empleados. Por ello, sin que se pretenda convertir a los trabajadores en socios o asociados pues ello representa una figura jurídica diferente que al final no
encuadraría dentro de los postulados tuitivos del Derecho del Trabajo, es indudable que les cabe a ellos un nivel de legitimidad importante al considerar que tienen
derecho a acceder a una parte de esos resultados económicos positivos”75.

La figura en cuestión fue materia de una regulación especial antes de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual prácticamente desapareció para
quedar solamente con algunas alusiones tangenciales como la que se encuentra en el artículo que se viene analizando.

75
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, La participación en las utilidades como elementos de compromiso laboral, Academia Colombiana de Jurisprudencia, enero de 2014.
62
Inicialmente se estableció una regulación de esta figura por medio del decreto 2474 expedido por el Presidente de la República el 19 de julio de 1948 en virtud de
las facultades propias del estado de sitio, el cual posteriormente complementado por el decreto 3871 de 1949, expedido el 9 de diciembre. Estas dos normas hicieron
realidad la figura de la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, pero tal realidad duró realmente poco porque en el año siguiente, con la
expedición del Código Sustantivo del Trabajo en 1950, se cambió la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa como derecho por la prima de
servicios, que a la postre ha representado una creación que jurídicamente no tiene una explicación coherente ni una ubicación lógica en el contexto del Código, como
se verá al abordar su estudio.

Otra reflexión tomada del estudio anteriormente señalado complementa razonablemente la presentación de esta figura que bien merece un detenido estudio como
medio de socialización de las empresas sin afectar el marco económico general de la libre empresa y sin que se llegue a la copropiedad de aquellas por parte de los
trabajadores. Simplemente, se considera que permitirles a los trabajadores una mayor y mejor participación en los resultados de la actividad empresarial es una
expresión de equidad que podría permitir una mayor compenetración del esfuerzo que entregan con la mayor solidez económica de su empleador.

“Aunque no se puede vaticinar con certeza el efecto estimulante que en los trabajadores puede alcanzar la implementación de su participación en las utilidades de
la empresa, es indudable que su mayor y más eficaz esfuerzo va a terminar en el mejoramiento de sus ingresos y, como lo señalan los doctrinantes cuyas opiniones
se incluyeron en este estudio, va a permitir un vínculo más real con el desarrollo social de la comunidad a la cual pertenecen pues les permite tener una más clara
participación en las empresas como elementos de desempeño económico importante en el país”76.

Actualmente en el Código se incluyen alusiones a la participación en las utilidades de la empresa pero no como figura autónoma sino como una forma de pago de
un rubro de origen voluntario y para precisar que no tiene naturaleza salarial (art. 128 C.S.T. – art. 15 Ley 50 de 1990).

XI – EL EMPLEADOR

Anteriormente, cuando se analizó el artículo 22 del C.S.T., se desarrolló la figura del empleador entendiéndola como una de las partes del contrato de trabajo y de la
relación laboral como desarrollo del mismo, y se precisó en tal momento, que tal posición contractual bien puede estar en cabeza de una persona natural o de una
persona jurídica.

Pero es claro que, sea una persona natural o quien actúe en nombre de la persona jurídica empleadora, esa persona como individuo físico o persona humana, salvo
el caso de actividades restringidas, no puede estar omnipresente y por eso requiere de personas que le ayuden a proyectar la función que en la relación laboral le
corresponde al empleador. Con tal fin, el Código consagran la figura de los “Representantes del patrono (empleador)” para referirse a aquellos trabajadores que por
su rango en la empresa y en razón de sus funciones, tienen la capacidad para ser conductores o canales de las expresiones propias del elemento de subordinación, de
modo que, aunque no tengan la condición de representantes legales sí tienen la de representantes laborales y en tal calidad con sus actos obligan al empleador sin
por eso convertirse en responsables, directos o solidarios, frente a las obligaciones con los trabajadores de la empresa que sus actos representen para el empleador.

Tal figura la consagra el artículo 32 del C.S.T. y la divide en tres clases. La primera, la concentra en las personas a las cuales la ley o las normas internas de la
organización del empleador, les asignan la función de representarlo, como es el caso de los representantes legales, llámense presidentes, directores, gerentes o la
denominación que en los correspondientes estatutos se les atribuya. La segunda, sin que la ubique con una denominación determinada pero que genéricamente se les
puede conocer como directores o directivos, la ubica en aquellos funcionarios que tienen labores de dirección o administración en distintos niveles y que por razón

76
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, La participación en las utilidades como elementos de compromiso laboral, Academia Colombiana de Jurisprudencia, enero de 2014.
63
de las mismas están en condiciones de dar indicaciones, instrucciones y órdenes a quienes sean sus subordinados. La norma trae varios ejemplos en forma ilustrativa,
no limitativa, como es el caso de los directores, gerentes, administradores, liquidadores, síndicos, mayordomos, capitanes de naves, sean barcos o aviones, a los
cuales se pueden adicionar los jefes de secciones (planta, bodega, sucursal, etc.) y los directores de áreas o departamentos (sistemas, contabilidad, jurídica, etc.). La
tercera clase es la de los intermediarios cuya regulación se encuentra en el artículo 35 del Código y a la cual se regresará más adelante.

Cuando la norma hace referencia a la representación del empleador está aludiendo, es pertinente enfatizarlo, a quienes lo representan laboralmente o actúan en
nombre de él en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que sus decisiones y actuaciones, aunque no hayan sido expresamente autorizadas, producen efectos
jurídicos y comprometen directamente al empleador en las consecuencias que de aquellas se deriven. Cualquier error de esos directivos en las funciones de
representación del empleador en lo laboral puede generar responsabilidad de ellos frente a su empleador, pero en relación con el o los trabajadores afectados por la
orden o disposición que les haya impartido, quien quedo comprometido es directamente el empleador.

Naturalmente pueden darse casos en los que esos representantes del empleador actúen en contra de prohibición o de instrucción contraria expresa del empleador y
en tal evento, amén de la responsabilidad personal de orden laboral de esos directivos frente a su empleador, puede darse como resultado jurídico la ineficacia de la
instrucción impartida en contra de la expresa indicación del empleador. Pero es pertinente tener en cuenta que para esa errada orden o decisión impartida por un
directivo no surta efecto, se requiere que la limitante que se le hubiera dado haya tenido una manifestación expresa, pues la norma que se viene analizando prevé que
los actos laborales de los representantes surten efectos en tanto cuenten con el respaldo expreso o tácito del empleador.

XII – LA SOLIDARIDAD

La figura de la solidaridad entendida como el “Nexo obligatorio común que fuerza a cada uno de dos o más deudores a cumplir o pagar por la totalidad cuando le
sea exigido por el acreedor o acreedores con derecho a ello”77, que es una de las acepciones que el maestro Guillermo Cabanellas le da al concepto, y en el marco
del artículo 1568 del Código Civil, se encuentra consagrada en la ley laboral en los siguientes casos:

Directivos de agencias o sucursales frente a las consecuencias de las notificaciones judiciales o administrativas que se hagan por su conducto.

Contratantes de contratistas independientes frente a las obligaciones laborales de éstos, cuando haya conexidad entre las actividades de uno y de otro.

Los simples intermediarios que no dan a conocer su condición y a quien representan.

Los socios de sociedades de personas en relación con las obligaciones laborales de estas.
Los nuevos empleadores frente a las obligaciones laborales del anterior empleador cuando se presenta la sustitución de empleadores.

En cada una de estas categorías el efecto de la solidaridad opera dentro de unas condiciones específicas y por eso es necesario referirse individualmente a estos
eventos.

El primero de los casos reseñados se encuentra en el artículo 33 del Código que fue sustituido por el artículo 2º del decreto 2351 de 1965 y parte de la imposición de
una obligación a los empleadores que tienen sucursales, agencias u oficinas en municipios distintos al que constituye la sede principal de la compañía, de constituir

77
Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1986.
64
públicamente en cada uno de esos diferentes lugares, un apoderado para que los represente “en juicios o controversias relacionados con los contratos de trabajo
que se hayan ejecutado o deban ejecutarse en el respectivo municipio”.

La constitución de estos apoderados, que involucra la extensión de una escritura pública con su consecuente registro en la cámara de comercio del lugar para cumplir
con el mandato de publicidad que se establece en la norma, tiene como objetivos, inicialmente el de facilitar las diligencias de notificaciones judiciales o
administrativas que se dirijan al empleador y evitar así las dilaciones que pudieran originarse si las mismas tienen que efectuarse en un municipio distinto al lugar
en que se formuló la solicitud de la intervención del juez laboral o del inspector del trabajo, pero también el de garantizar que el empleador va a contar en la
correspondiente actuación con las suficiente representación que permita la ejecución de las medidas que resulten de las actuaciones a que haya lugar, sea que al
empleador se le impongan determinados deberes o sanciones o que se llegue a celebrar algún acuerdo conciliatorio que le imponga compromisos al empleador.

Es claro que si se cumple con esta obligación, toda actuación del apoderado compromete al empleador, aunque este no hubiera estado enterado de la diligencia e
igualmente es importante tener en cuenta que las facultades de representación del apoderado se restringen alas situaciones surgidas de los contratos de trabajo “que
se hayan ejecutado o deban ejecutarse en el respectivo municipio”.

Pero puede suceder que no se cumpla con el mandato de constituir un apoderado y para tal caso la norma prevé una figura que puede conocerse como la del
representante aparente, al cual se le tiene como hábil para recibir las notificaciones pero no para asumir las actuaciones en las diligencias, administrativas o
judiciales, que originen las mismas.

Sostiene la disposición que a falta del apoderado se tendrán por hechas directamente al empleador las notificaciones, administrativos o judiciales, “que se hagan a
quien dirija la correspondiente agencia o sucursal”, esto es, a quien aparezca como cabeza de la unidad productiva establecida en el municipio distinto al del
domicilio principal del empleador.

En este caso, sin decirlo expresamente, la ley le impone a tal funcionario la obligación de transmitir al empleador que ha recibido estas notificaciones y, en la medida
en que haya sido enterado del objeto de las mismas, comunicar lo pertinente para que el empleador pueda proveer lo necesario para la debido atención de las
diligencias que se deriven de la actuación pertinente. Si omite dar tal aviso, el funcionario que como cabeza de la agencia, oficina o sucursal ha recibido la notificación,
se convierte en responsable solidario. Aunque la ley no dice de qué concretamente entra a responder solidariamente, puede entenderse que es sobre las obligaciones
que resulten a cargo del empleador de las decisiones que se adopten por el juez o el inspector de trabajo en el contexto de la actuación para la cual se hizo la
notificación.

Considera el Dr. González Charry que tal solidaridad “es una sanción exagerada, por una parte, y en muchos casos ilusoria”78 en lo cual puede tener razón,
particularmente en lo segundo, dado que los recursos económicos de ese representante de la sucursal o agencia, generalmente se encuentran limitados a su propio
salario que usualmente no va a resultar suficiente para asumir la atención de cualquier condena de orden laboral. De todos modos la medida es importante por cuanto
busca la eficacia de las diligencias previas de una actuación administrativa o judicial de contenido laboral y, complementariamente, generar un mecanismo de presión
para que la razón de la existencia de la actuación correspondiente le llegue rápidamente al empleador. Es importante tener en cuenta que las reclamaciones laborales
en la mayoría de los casos involucran situaciones vitales (salarios, prestaciones) que por tener tal condición deben ser resueltas ágil y eficientemente y, además, que
en la actualidad las comunicaciones son muy sencillas por lo que omitir transmitir al empleador estas situaciones, salvo casos muy especiales, denota algún nivel de
negligencia que bien justifica alguna medida a cargo del funcionario descuidado, aunque también es del caso señalar que muy extrañamente se hará efectiva tal

78
González Charry Guillermo, Derecho Laboral Colombiano, 10ª edición, Legis, Bogotá, 2004.
65
solidaridad pues lo corriente será que el empleador asuma las consecuencias del resultado de las actuaciones judiciales o administrativas y tome algunas medidas en
contra del trabajador que omitió darle el aviso del caso.

El segundo evento de responsabilidad solidaria es el que surge de la relación jurídica entre un contratante, dueño o beneficiario de una obra y un contratista
independiente. En este caso y como resulta consecuente con las condiciones jurídicas mencionadas, se parte de la existencia de un contrato, civil, comercial o
eventualmente administrativo, por medio del cual una persona contrata con otra la ejecución de una obra o la prestación de unos servicios, que van a ser atendidos
por el ejecutor en el marco de la categoría de “contratistas independientes” a la que alude el título del artículo 34 del C.S.T. que fue subrogado por el artículo 3º del
decreto 2351 de 1965.

La norma subraya que el contratista independiente por sí mismo es verdadero empleador, es decir, ante los trabajadores que intervienen en los trabajos
correspondientes actúa directamente y en condición de empleador de los mismos o sea que no interviene por cuenta de un tercero ni como representante o
intermediario. Para enfatizar esta puntualización aclaratoria, que es pertinente en el marco de las disposiciones que anteceden a la norma, señala que tienen la
condición de contratistas independientes “las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y
directiva”.

La descripción anterior es suficiente para refrendar la verdadera condición de empleador que tiene el contratista independiente frente a los trabajadores que ejecutan
las labores que correspondan y ante quienes, naturalmente, debe responder por los derechos que surjan de los contratos de trabajo con los cuales se vinculen.

Pero en su momento el legislador previó que por medio de esta figura una persona, natural o jurídica, podía eludir la contratación directa de trabajadores y de tal
forma marginarse de las consecuencias propias de la contratación laboral. Por ello, en presencia de un contrato civil, comercial o administrativo por el cual se va a
ejecutar una obra o a prestar un servicio con intervención de operarios, lo primero que es pertinente mirar es si la labor objeto del contrato podía ser asumida
directamente por el contratante en virtud de estar dicho objeto en el marco de las actividades ordinarias del dicho contratante, pues se entiende que en tal caso esta
parte bien ha debido asumir las ejecuciones del caso, en forma directa y con sus propios empleados, ante los cuales debía resultar como responsable directo y único.

Para evitar que la figura fuera adoptada como medio para eludir las obligaciones laborales que hubieran quedado en cabeza del contratante de haber asumido
directamente éste la ejecución de las labores por estar dentro del giro normal de sus actividades empresariales, se estableció en la norma la solidaridad para que el
contratante entrara a responder de las obligaciones del contratista independiente respecto de sus trabajadores. Por eso tal solidaridad solamente se presenta en unas
condiciones puntuales que son las siguientes:

Debe existir identidad o conexidad entre las actividades del contratante y las del contratista independiente, es decir, que obedezcan a objetos sociales iguales o afines.
En ausencia del anterior elemento o coexistiendo con el mismo, debe haber conexidad entre la labor u objeto social del contratante y la tarea que en concreto
desarrolla el trabajador.

Se encuentra restringida a unas de las obligaciones laborales del contratista independiente, pues se concentra en el pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales, lo cual excluye otros rubros de naturaleza diferente como pueden ser las vacaciones, las bonificaciones o las sanciones, rubro este último
que puede resultar importante en el caso de la llamada “indemnización moratoria” a la cual la jurisprudencia desde mucho tiempo atrás, en realidad le ha dado el
tratamiento de una sanción, como se verá cuando se aborde el estudio de esta figura.

66
Incluye en su efecto tanto las obligaciones del contratista empleador de origen objetivo como las de causa subjetiva. Se entiende por las primeras las que surgen
directamente de la prestación del servicio y de los derechos que del mismo emanan sin mediación de elemento adicional alguno y por las segundas, las que
complementariamente incluyen en su proceso de gestación, la incidencia de un elemento subjetivo atribuible concretamente al empleador, como es el caso de la
culpa del mismo en la ocurrencia de un accidente de trabajo o la mala fe que revista su omisión en algunos pagos laborales que generan la doctrinariamente conocida
como “sanción moratoria”. Si bien el contratante obligado solidariamente podría argumentar que no incurrió en ninguna conducta impropia que diera lugar a la
indemnización o a la sanción que se causan en los dos casos mencionados, tal argumento no lo libera de su compromiso solidario con las obligaciones respectivas,
dado que tal mecanismo, el de la solidaridad del contratante beneficiario o dueño de la obra, no se estableció como una pena para tal contratante sino como un medio
de respaldo o garantía respecto de los derechos del trabajador y la condición de derecho es igual tanto si su causa es puramente objetiva como si involucra algún
elemento subjetivo.

La garantía que surge de la solidaridad va más allá de la relación contractual entre el contratante y el contratista y abarca igualmente a los empleados de los
subcontratistas en el caso en que se presente tal figura. Ese posible jurídicamente y usual, que el contratista independiente en forma paralela con sus trabajadores,
acuda al apoyo de otros profesionales independientes que al contratar con el contratista independiente tendrán frente a éste la condición de contratistas suyo y de
subcontratistas en relación con el dueño de la obra. Este, como contratante, puede limitar o prohibirle al contratista la utilización de subcontratistas pero en todo
caso, aun mediando tal prohibición, si en la realidad el contratista hizo uso de los servicios de subcontratistas y estos tienen por su parte trabajadores propios frente
a quienes no ha cumplido con sus obligaciones laborales, de todos modos opera el efecto de la solidaridad, naturalmente en la medida en que existan los elementos
de conexidad a los que se hizo referencia atrás. Es importante distinguir que en cada relación contractual pueden mediar elementos distintos, de modo que puede
darse la solidaridad entre contratista y subcontratista sin involucrar al contratante, como también puede haber entre este último y el subcontratista sin que resulte
involucrado al contratista, pero es usual que la cadena de solidaridad una a todos los involucrados en la ejecución de una obra o la prestación de unos servicios, en
tanto en cada una de las relaciones contractuales medie el elemento de conexidad entre las actividades de los unos con las de los otros.

Si bien no es un elemento con nexo directo con el tema de la configuración de la solidaridad como garantía de pago de los derechos de los trabajadores, se puede
incluir como otro distintivo de la figura en estudio, el derecho que la norma le reconoce a los contratantes (dueños o beneficiarios de la obra) para que le exija al
contratista – y a los subcontratistas si es del caso – el otorgamiento de garantías frente al cubrimiento de los derechos de sus trabajadores, con la natural potestad de
hacerlas efectivas e igualmente, en el caso de haber asumido directamente los pagos debidos a los trabajadores del contratista, la ley lo faculta para repetir contra el
contratista o subcontratista incumplido, lo que haya tenido que pagar. Es frecuente, ya entrando en aspectos de orden práctico, que el contratante establezca en el
contrato la facultad de retener parte de lo que le adeude al contratista, con el fin de respaldar los pagos que eventualmente el contratante deba asumir directamente.

El tercer caso de establecimiento de la solidaridad frente a la atención de los derechos de los trabajadores es el que se origina en la figura del simple intermediario
que se menciona inicialmente en el artículo 32 del Código cuando se alude a los representantes del empleador, pero que se desarrolla con detalle en el artículo 35 del
C.S.T.

Según la norma “Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono
(empleador)”. Puede ser el caso de las empresas o agencias que se encargan de ubicar al candidato a trabajador de acuerdo con los requerimiento de un determinado
empleador, y luego de verificar sus condiciones, someterlo a pruebas, exámenes y constataciones sobre sus capacidades, lo contratan o celebran con él el contrato
que lo vincula a ese tercero que les ha encomendado la consecución del determinado trabajador.

Esa persona que se encarga de contratar para un tercero se encuentra obligada a indicarle al trabajador que está vinculando, que interviene en condición de
intermediario e igualmente debe indicar el nombre de la persona o entidad para la cual está contratando, requisitos que deben cumplirse conjuntamente, de modo que

67
si las omite o calla uno de los dos, se convierte en obligado solidario en relación con todos los derechos que para el trabajador surjan del contrato que el intermediario
está formalizando.

En realidad es improbable que un intermediario llegue a olvidar o pretermitir el cumplimiento de tales obligaciones de información pero en los últimos tiempos se
presentaron casos en los que la figura de la solidaridad en el caso concreto de los simples intermediarios, llegó a tener operatividad.

El caso, pues vale la pena relatarlo, se presentó cuando una empresa hizo uso irregular de la figura de los trabajadores en misión que posteriormente se verá en
detalle, figura según la cual una empresa conocida como de servicios temporales en su condición de verdadero empleador envía a su trabajador a prestarle servicios
a otra empresa que se llama usuaria y la cual no tiene la condición de empleadora de tal trabajador que la ley identifica como “en misión”. Esa figura está prevista
en la ley para la atención de labores de duración precaria o temporal por lo que, salvo circunstancias extraordinarias, la prolongación del vínculo más allá de lo
previsto en la ley, produce que se desfigure tal relación jurídica con la empresa de servicios temporales que inicialmente aparecía como directa empleadora pero,
como le ha prestado un servicio personal a la otra empresa que inicialmente tuvo la condición de usuaria, se concluye que el nexo jurídico real de contenido laboral
se consolidó con esta última pero como ella no fue la que celebró el contrato, dado que lo hizo la empresa de servicios temporales, esta resulta teniendo la condición
de simple intermediario que al no ser manifestada expresamente en el momento de la contratación, da lugar a que se estructure la solidaridad.

En la sentencia que desató el caso anterior, en uno de los apartes pertinentes se señaló que “…frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos
para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y el 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o,
también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, solo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como
un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo , lo cual
determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tense como verdadero empleador”79.

El inciso segundo del artículo 35 trae un caso en que se supone la configuración de la condición de simples intermediarios, cuando se trate de “personas que agrupan
o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros
elementos de un patrono, para beneficio de éste en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo”. Sin duda al momento de diseñar la figura anterior, el
legislador estaba pensando en algún caso concreto pero no es fácil identificarlo, pese a lo cual se puede afirmar que se trata del caso de personas que se encargan de
organizar a un grupo de trabajadores para que presten sus servicios en los locales de un tercero con elementos de propiedad de éste y para la ejecución de labores
propias del mismo.

Si bien esta modalidad no parece haber sido utilizada intencionalmente con frecuencia, se puede pensar en que el legislador terminó asociándola con las acciones de
algunas cooperativas de trabajo asociado (CTA) cuando proscribió las labores de intermediación en actividades misionales de una empresa, buscando que la
destinataria de sus servicios fungiera desde un comienzo como verdadero empleador. En relación con la figura de la intermediación en los términos de intervención
en la celebración de contratos de trabajo para un tercero, son útiles los contenidos de los artículos 95 y 96 de la ley 50 de 1990, con los cuales se precisa que tal labor
será gratuita para los trabajadores y exclusiva de las personas o entidades autorizadas expresamente para el efecto por el Ministerio del Trabajo.

Procede asumir ahora lo tocante con el artículo 36 del C.S.T. relativo a la responsabilidad solidaria de los socios frente las obligaciones laborales de las sociedades
de personas.

79
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia 25717 de febrero 21 de 2006.
68
Dada la forma como en algunos casos se le ha dado aplicación al precepto, resulta útil la transcripción del mismo como punto de partida de las explicaciones que
posteriormente se asuman:

“Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen de contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en
relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras
permanezcan en indivisión.”

El texto transcrito es anterior a las reformas que ha sufrido la ley mercantil y en especial la introducida con el decreto 710 de 1971 por lo que es pertinente ajustar la
comprensión del texto a las disposiciones comerciales actuales. Lo primero que es pertinente señalar es que la responsabilidad solidaria consagrada en esta disposición
se encuentra dirigida las sociedades de personas y ello significa que la ley laboral en realidad, no introdujo ninguna novedad pues las normas mercantiles atribuyen
esa responsabilidad solidaria a los socios en sociedades de personas, particularmente en las colectivas y en relación con los socios colectivos de las sociedades
comanditarias.

Sin embargo, hubo un cambio en la asimilación de las sociedades de responsabilidad limitada que en el artículo 372 del Código de Comercio quedaron remitidas en
lo no dispuesto expresamente para ellas, a lo previsto para las sociedades anónimas que corresponden a la clase típica de las sociedades de capital, en las cuales los
accionistas solamente responden “hasta el monto de sus respectivos aportes”80, lo que debe entenderse como el compromiso de lo que han aportado con las deudas
de la sociedad, de modo que si ésta no tiene capacidad para pagar, puede hacerlo con los recursos de su capital conformado por lo que han aportado sus accionistas
y sólo hasta el límite de esos aportes.

Lo anterior significa que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, sus socios en realidad resultan solidarios hasta el límite de su aporte, pero ello
puede ser entendido, al menos, de dos formas: como una responsabilidad que se agota con la pérdida del monto de su aporte que resultará destinado al cubrimiento
de las deudas laborales de la sociedad que esta no pudo pagar con sus recursos; o como la obligación del socio de responder o pagar una suma adicional igual a la
que entregó como aporte para conformar el capital social.

La Corte Suprema de Justicia acogió en 2009 esta última posición al señalar lo siguiente:

“Ahora bien, la condena que le cabe a cada uno de los socios la limita la ley al de su responsabilidad societaria, que no es otra que el valor de su cuota social. Por
esa razón no procede condena por una obligación sin límites, como lo supone la de una pensión de sobrevivientes de carácter vitalicio. De esta manera la que se
ha de imponer, lo ha de ser por el valor de las mesadas causadas y hasta un monto igual, para cada socio, al del valor de su cuota social, lo anotado de conformidad
con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo que establece que en las sociedades de personas la responsabilidad de los socios se extiende de manera
solidaria hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, que es una cantidad equivalente a su aporte inicial, pues se trata de una responsabilidad solidaria
adicional de los socios, que garantiza a los acreedores laborales, la existencia del fondo social para la satisfacción de sus acreencias; en lo que respecta a esta
clase de créditos, la sociedad de responsabilidad limitada se comporta como una sociedad colectiva, en donde los socios responden solidariamente pero no
ilimitadamente, sino hasta el límite de sus aportes.

80
Código de Comercio, artículo 372, Legis, Bogotá, 2015.
69
Entender lo contrario, esto es, que el socio se libera de su responsabilidad efectuando su aporte a la sociedad y que es esta quien en definitiva ha de responder, es
dejar en letra muerta, como en realidad ha sucedido, la responsabilidad solidaria que establece el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, como garantía de
los trabajadores”81.

El contenido de la sentencia jurídicamente resulta muy confuso ante todo porque está asimilando las sociedades de responsabilidad limitada a las sociedades colectivas
cuando el artículo 372 del C. Co. remite en lo no regulado para las de responsabilidad limitada, a las sociedades anónimas. Pero especialmente resulta notorio que
no tiene en cuenta que el aporte de los socios a la sociedad representa una obligación de ésta con aquéllos, lo que significa que si la sociedad agota su capital en el
pago de obligaciones, naturalmente el socio está perdiendo el valor de su derecho a que la sociedad le devuelva su aporte en el momento de la liquidación, lo que
quiere decir que sí está comprometiendo parte de su patrimonio (su aporte a la sociedad) en el pago de las obligaciones laborales que la sociedad no alcanzó a atender
con sus propios recursos. Es decir, el socio pierde su aporte en el capital de la compañía.

Con la posición de la Corte Suprema de Justicia el socio de una sociedad de responsabilidad limitada resulta respondiendo por una suma adicional igual a la de su
aporte en el capital social, con lo cual paga dos veces lo que aportó en la constitución de la sociedad. No parece ser tal entendimiento el que mejor se ajusta al
contenido del artículo 36 del C.S.T. y de los artículos 353, 372 y 373 del Código de Comercio, en el primero de los cuales, que es norma especialmente referida a
las sociedades de responsabilidad limitada, se señala que “En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes”,
pero no hasta una cantidad adicional igual al valor de tales aportes.

La posición de la Corte Suprema se explica al tenerla como una consecuencia de una tendencia comprensiblemente tutelar, pero en realidad está creando una norma
que desborda el contenido y el sentido de las disposiciones anteriormente mencionadas, posición que no es insular en sus decisiones ni en las de las otras Altas
Corporaciones de Justicia, pues por la vía de la acción de tutela inclusive se llegó a responsabilizar a unos accionistas de una sociedad anónima del pago de
obligaciones pensionales, invocando el efecto de las disposiciones de la ley 222 de 1995 sobre responsabilidad de los socios frente a las obligaciones de la sociedad.
En realidad, aunque se reconoce el sentido noble de tales decisiones, preocupa que con ellas se está dejando de lado el verdadero contenido de las normas legales y
soslayando el mandato del artículo 230 de la Constitución.

El último evento de solidaridad frente al pago de las obligaciones de rango laboral se encuentra consagrado en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo en
relación con la figura de la sustitución de empleadores.

Esta figura se genera cuando hay un cambio en la persona, natural o jurídica, del empleador, por cualquier causa o circunstancia, en la medida en que subsista la
identidad del establecimiento o sea, que no cambie el eje de sus actividades. La persona del empleador, como se anotó en algún aparte anterior, no es indispensable
para la subsistencia del contrato de trabajo ni de su consecuente relación laboral, al contrario de lo que sucede con la persona del trabajador sin la cual tal relación
no puede desarrollarse y por ello en tal situación el contrato termina.

El cambio de la persona del empleador, por tanto, no genera ninguna afectación en el contrato de trabajo, vale decir, ni se termina, ni se suspende ni se modifica, por
lo que continúa sin ninguna incidencia de orden jurídico. Por eso, la jurisprudencia ha identificado como elementos de la figura en cuestión, los siguientes (véase
sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 3535 de enero 24 de 1990):

El cambio en la persona del empleador.

La continuidad en la actividad del empleador o de la empresa.

81
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia 29522 de julio 22 de 2009.
70
La continuidad en la prestación del servicio y, en consecuencia, en el contrato de trabajo.

Cuando la ley señala que el cambio del empleador se puede dar “por cualquier causa” establece un marco absolutamente amplio de posibilidades, pero para tener
una idea más clara se pueden citar como ejemplos, la venta del establecimiento de comercio, la muerte del empleador (reemplazado por la sucesión), la fusión de
empresas, la venta de un inmueble (cuidandero de una finca), etc.

Pero es claro que para el trabajador, pese a que su contrato no sufre ninguna afectación, el cambio de la persona con quien celebró el contrato puede generar
inquietudes porque no lo conoce y puede sentir incertidumbre sobre la responsabilidad en la atención de sus derechos laborales. Desaparece jurídicamente la persona
a la que veía como comprometido con el pago de sus derechos y ello puede dar lugar a dudas sobre quién le va a responder por lo que se haya causado hasta el
momento en que se produce la sustitución del antiguo empleador.

Por eso, la ley establece una serie de reglas que en su momento tuvieron mucha importancia pero que en la actualidad, con los cambios en el sistema de pensiones y
en el régimen de cesantías, han perdido gran parte de su sentido. Esas reglas se pueden concretar en lo siguiente:

El antiguo empleador, como es natural, debe responder de todas las obligaciones laborales con los trabajadores causadas antes de la fecha en que se concrete la
operación o situación que genere el cambio en la persona del empleador.

En relación con esas obligaciones el nuevo empleador es solidariamente responsable. Es la materia sobre la cual opera la figura de la solidaridad y ello representa
que los trabajadores van a tener un doble respaldo respecto de sus derechos originados en los servicios prestados al anterior empleador. Si quien adquiere la condición
de nuevo empleador paga esas obligaciones, con las cuales en rigor no tiene un nexo directo, adquiere el derecho a repetir por el valor pagado en contra del empleador
antiguo.

El nuevo empleador responde en forma exclusivamente por la atención de los derechos de los trabajadores gestados a partir de la sustitución.

Los dos empleadores pueden convenir como parte de la negociación que hayan celebrado, que las deudas laborales causadas antes de la sustitución sean pagadas por
el nuevo empleador imputando su monto al valor de la negociación que se haya celebrado sobre el negocio o establecimiento, pero ello no excluye el vínculo que el
anterior empleador tiene con el pago de los generado hasta la fecha del cambio de empleador, es decir, se mantiene la condición de obligado solidario.

Frente a las pensiones se tiene previsto que las causadas a cargo del antiguo empleador en vigencia de la relación laboral con el mismo, cuyas mesadas se hagan
exigibles luego de la sustitución, deben ser pagadas por el nuevo empleador aunque este puede repetir contra el anterior. Se hacen exigibles ante el nuevo empleador
pero la obligación es del anterior, por lo que cabe la posibilidad de la repetición mencionada solo que al legislador únicamente le interesa definir quien le paga al
pensionado y deja al manejo de los dos empleadores la definición sobre quien asume finalmente el costo que corresponda. En la actualidad, aunque pueden subsistir
casos en los que resulte aplicable lo señalado, esta previsión ha perdido importancia porque al estar los derechos pensionales a cargo del Sistema General de
Pensiones, en el mismo no interesa quien sea el empleador sino que se hayan pagado los aportes a tal sistema. Naturalmente puede darse el caso de omisión en el
pago de los mismos que incidan negativamente en la configuración del derecho a la pensión, caso en el cual la responsabilidad estará a cargo de quien haya incurrido
en la omisión en el pago, pero es probable que al nuevo empleador le corresponda asumir lo no pagado por el empleador anterior pero con la posibilidad de repetición
contra este último, situación que no está prevista en la ley porque para ese entonces no se había establecido el Sistema General de Pensiones en la forma como existe
en la actualidad.

71
Frente al auxilio de cesantía se incluyeron varias previsiones dado que en su momento el empleador era quien conservaba en su poder el valor acumulado de las
cesantías de sus trabajadores, salvo los casos de pagos en vigencia del contrato autorizados por la ley, por lo que en relación con este rubro el empleador tenía a su
cargo deudas importantes con sus trabajadores e, inclusive, los trabajadores podían tener un acumulado significativo en el momento del cambio de empleador, por
lo que resultaba prudente brindarle garantías de respeto sobre las sumas correspondientes. Por eso la norma previó la posibilidad de un acuerdo del antiguo empleador
con su trabajador para hacerle con motivo del cambio de empleadores, un pago definitivo de las cesantías acumuladas, en forma en que se registrara tal pago como
si se hubiera terminado el contrato pero sin que en la realidad se produjera tal situación. En este caso, se rompía la retroactividad que existía, y aun existe para
algunos casos, frente a la liquidación del auxilio de cesantía. Debe enfatizarse que tal pago solamente podía hacerse con el consentimiento del trabajador o sea, que
la sola iniciativa del empleador no era suficiente para que se hiciera viable este pago.

Esta misma operación puede ser convenida con el nuevo empleador con iguales efectos definitivos pero, al igual que sucede con la hipótesis anterior, en la actualidad
esta previsión ha perdido mucha importancia dado que en la actualidad, salvo algunos casos de trabajadores con mucha antigüedad que no se acogieron al nuevo
régimen de cesantía previsto en la ley 50 de 1990, las cesantías acumuladas no quedan en poder del empleador sino depositados en los fondos de cesantías, por lo
que el saldo de cesantía que se conserva en poder del empleador es solamente el que se haya alcanzado a configurar en el transcurso del año calendario que esté
corriendo, que en todo caso solamente podrá representar el equivalente a una fracción de un salario mensual. Como aun no se ha llegado al desarrollo del tema del
auxilio de cesantía la comprensión de lo señalado puede resultar difícil, por lo que es aconsejable asumir su lectura provisional en forma complementaria al tema
que se está explicando.

Si el anterior empleador no celebra acuerdos para el pago definitivo de las cesantías, deberá entregar al nuevo empleador tales sumas o involucrarlas en la negociación
para tener plena claridad sobre el hecho de encontrarse tales dineros en poder del nuevo empleador quien así entrará a responder del pago completo de las cesantías
ante sus trabajadores o ante aquellos que no hayan celebrado el acuerdo mencionado, pues puede acontecer que unos empleados se acojan a tal posibilidad y otros
no. En todo caso, el nuevo empleador debe responder ante todos sus trabajadores por las sumas acumuladas de las cesantías de estos.

Los anteriores son los casos para los cuales la ley contempla expresamente la solidaridad frente a las obligaciones laborales, lo que significa que en todos los demás
eventos no relacionados en la ley, no procede invocar tal solidaridad dado que solamente es viable acudir a la garantía que ella representa, cuando la ley la ha
establecido expresamente.

Se pasa ahora al estudio de las situaciones que se presentan cuando un tercero o varios, asumen mediante un contrato civil o comercial (eventualmente puede ser
también administrativo) la ejecución de labores u obras en favor de un empleador, trátese de labores pertenecientes al giro ordinario de sus actividades o simplemente
complementarias de ellas.

XIII – LA LLAMADA TERCERIZACIÓN

Para identificar la figura cuyo estudio se aborda a continuación se ha venido utilizando la expresión “tercerización” pese a que ella no se encuentra en el diccionario
de la Real Academia Española, si bien por la forma como su uso se ha generalizado es probable que llegue a ser incluida.

Como antes se dijo, con esta figura se identifica el caso en el que un empleador acuda a terceros para que ellos le brinden servicios o le ejecuten labores que tienen
nexo con las que son sus actividades productivas, trátese de labores neurales o simplemente complementarias de las que forman parte del giro ordinario de su negocio.

Aunque las posibilidades de configuración de esa “tercerización” son múltiples, ordinariamente se centran en las siguientes:

72
Contratistas independientes.
Empresas de Servicios Temporales.
Cooperativas de Trabajo Asociado.
Empresas Asociativas de Trabajo.
Contratos sindicales.

Antes de abordar la descripción individual de estas figuras es pertinente anotar que para algunas personas todas las anteriores modalidades no son nada distinto de
la conocida como el “outsourcing” mientras que para otros esta última representa una modalidad autónoma. Para el presente estudio se adopta la primera versión por
lo que en el marco de tal extranjerismo se acopian todas las que se enlistaron anteriormente.

También es apropiado precisar que aunque la figura del contratista independiente se enlistó como una modalidad especial de “tercerización” y en realidad lo es,
todas las demás modalidades se estructuran alrededor de un contrato civil, comercial o administrativo, lo que significa que en la realidad todas ellas tienen la
condición genérica de contratistas independientes, por lo que es pertinente tener en cuenta esta acotación para lograr una mejor ubicación de las distintas modalidades
de intervención de terceros en las labores de un determinado empleador.

Sobre el contratista independiente, dado que ya fue materia de descripción de la figura y de sus características, no es pertinente regresar sobre la misma y por ello
solo basta repetir que es un verdadero empleador y no representante de aquel para el cual ejecuta unas obras o servicios, y que sus labores las adelanta con sus propios
medios, materiales y humanos, y en el marco de una autonomía técnica y directiva.

Las empresas de servicios temporales – E.S.T. - se encuentran en la actualidad reguladas por la ley 50 de 1990 pero su existencia en el país data aproximadamente
de los años sesentas. Según el artículo 71 de la mencionada ley “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros
beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente
por la empresa de servicios temporales, la cual tiene respecto de éstas el carácter de empleador”. Deben ser personas jurídicas y su función es contratar laboralmente
personas que van a prestar servicios a un tercero que se conoce como empresa usuaria, por un tiempo limitado.

Según el Dr. Miguel Pérez el origen de la figura pueda estar en las acciones que se tomaron en los Estados Unidos para reactivar la economía luego de la crisis de
1930, pero en lo que toca con Colombia “Las E.S.T. surgieron en el país en la década del 60 y tuvieron como origen la actividad que desarrolló Manpower a través
de una franquicia que obtuvo del Gobierno Nacional, de manera que propiamente podemos hablar del año 1963, como el del inicio de la actividad del servicio
temporal en Colombia con la formalización de labores de Manpower, empresa que se convirtió en el ‘laboratorio’ de experimentación de esta nueva actividad y en
la ‘escuela’ de formación y capacitación de quienes posteriormente fueron los artífices de la diáspora del servicio temporal en Colombia que contó con el impulso
inicial de uno de sus fundadores, el señor Elmer L. Winter”82.

La figura ha sido muy cuestionada porque involucra un trabajo de duración precaria y, como tal, distante del postulado de estabilidad, pero lo cierto es que ha
mostrado ser eficaz en dos frentes: la lucha contra el desempleo y la formalización del mismo. Lo primero porque son muchas las situaciones en que hay demanda
de mano de obra para atender labores de corta duración y con esta figura se obtiene el personal necesario sin la responsabilidad de las tareas de su administración
que son asumidas por la E.S.T. y, lo segundo, porque siendo una figura debidamente regulada y adecuadamente vigilada, con ella se garantiza que los trabajadores
que se vinculan por medio de ella, tengan acceso a todas las expresiones tutelares de la ley laboral. Es cierto, como se anotó, que se trata de un trabajo precario en
su duración, pero que brinda opciones a muchos sectores que de todos modos no tienen posibilidades reales de acceder a trabajos estables.

82
Pérez García Miguel, Aragón de Pérez Victoria, Flexibilización Laboral y Outsourcing. Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá, 1999.
73
La operatividad de la figura se concreta en una relación jurídica triangular en la que intervienen la empresa de servicios temporales en su doble condición de
empleadora del trabajador, a quien se le identifica como “en misión” y es quien va a prestar el servicio al tercero, y de contratista de ese tercero que recibe los
servicios del citado trabajador en misión y que tiene la condición de contratante frente a la empresa de servicios temporales. Por tanto, entre la empresa de servicios
temporales y la empresa que la contrata y que se llama “usuaria” habrá un contrato civil, comercial o administrativo, y entre la empresa de servicios temporales y el
trabajador en misión habrá un contrato de trabajo, aunque los servicios no resulten prestados directamente a la E.S.T.

La empresa de servicios temporales tiene, por tanto, dos clases de trabajadores, unos llamados de planta y que son los que le atienden sus funciones como empresa
y otros que son los en misión, quienes están destinados a prestar su concurso para el tercero que se llama la empresa usuaria. Unos y otros, pese a la diferencia en el
destino de sus servicios, pues los primeros los dirigen a la E.S.T. y los segundos a un tercero que es la usuaria, tiene frente a su empleador común la misma condición
y los mismos derechos.

Dice el Dr. Pérez, arriba citado que “En efecto, paralelo con el contrato comercial (el celebrado entre la E.S.T. y la usuaria), pero dándole una independencia desde
el punto de vista jurídico, se le dio el carácter de verdadero empleador a las empresas de servicios temporales con sus trabajadores, los cuales no quedaron con
distinción alguna respecto de lo regulado por la ley laboral para todo trabajador”83.

Sin embargo, pese a la igualdad que se pregona en la condición jurídica de los trabajadores de planta con los trabajadores en misión, la realidad es que entre unos y
otros, pese a la comunidad de empleador que tienen, hay una particular diferencia en lo que toca con los elementos de la relación laboral. En el caso del trabajador
de planta sus servicios los recibe su empleador que, como ya se ha dicho, es la empresa de servicios temporales y ésta ejerce directamente el elemento de
subordinación correspondiente, con lo cual en esta suerte de trabajadores los dos elementos causales de la relación laboral se reúnen claramente frente a su empleador.

En cambio, en el caso del trabajador en misión, sin dejar de ser trabajador de la empresa de servicios temporales, dirige sus servicios personales a un tercero que es
la empresa usuaria y es ésta la que ejerce materialmente la subordinación pese a que la titular de la facultad subordinante continúa siendo la verdadera empleadora
que es la E.S.T. Para comprender esta dualidad de posiciones frente a la subordinación en el caso del trabajador en misión, se acude a la figura de la delegación de
modo que la empresa usuaria se convierte en delegataria de la subordinación que se conserva como derecho en cabeza de la E.S.T. Por tanto, el trabajador en misión,
sin dejar de ser trabajador de la empresa de servicios temporales, se encuentra obligado a cumplir con las órdenes, indicaciones e instrucciones que la imparta la
usuaria, la cual igualmente puede ejercer la facultad disciplinaria que corresponda.

El artículo 77 de la ley 50 de 1990 señala puntualmente los eventos en los cuales se puede acudir a los servicios de un trabajador en misión y, aunque los reúne en
tres numerales, en realidad corresponden a cuatro situaciones de las cuales las tres primeras se encuentran supeditadas a una condición y la última, que no tiene
numeración específica, depende de un plazo.

Para facilitar la comprensión de lo afirmado atrás, resulta útil transcribir la disposición e irla explicando. Dice la norma:

Art. 77. – Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: (nótese que el texto es limitativo debido a
que se tratan de situaciones de excepción, lo que supone colegir que no es una figura de utilización generalizada).

Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del trabajo.

83
Pérez García Miguel, El servicios temporal y otras formas de contratación, Editorial carrera 7ª, Bogotá, 2009.
74
Como bien se sabe, las labores ocasionales, accidentales o transitorias no pueden durar más de un mes, lo cual genera una limitante automática y absoluta en cuanto
a la extensión de la vinculación del trabajador que sea asumido para atender tales labores.

Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

En los casos de reemplazos de personal en vacaciones o en licencias de maternidad, por razón de lo limitado en el tiempo de tales eventos, es claro que el tiempo de
vinculación del trabajador en misión será precario. Puede que en algunos casos llegue a tener una extensión más amplia, como cuando el trabajador que sale a
vacaciones tiene varios periodos acumulados o cuando la trabajadora en licencia de maternidad une a la misma el tiempo de las vacaciones a las que tenga derecho,
pero aun en esos casos, la duración del evento no superará unos cuantos meses y, por tanto, la vinculación del trabajador en misión, tampoco.

Pero en los otros dos eventos, licencias e incapacidades por enfermedad, el tiempo de la causa que origina la vinculación del trabajador en misión puede extenderse
y en tales casos, el vínculo del trabajador en misión puede llegar a ser dilatado. En estos casos, cuando subsiste la causa-condición del vínculo del trabajador en
misión por un tiempo dilatado, su nexo se mantendrá tanto tiempo cuanto aquélla se mantenga, aunque llegue a ser mayor de un año, límite temporal que se señala
porque ha sido el señalado por la jurisprudencia como el tope máximo admisible para la vinculación de un trabajador en misión, lo cual tiene su explicación en el
texto del numeral 3º que se explica en seguida. Una licencia puede concederse por un tiempo menor a un año pero por distintas circunstancias puede resultar ampliada
si el motivo de la misma se conserva, lo cual igualmente puede suceder cuando se reemplaza a un trabajador incapacitado que no pudo lograr su recuperación en el
tiempo inicialmente previsto, por lo que le amplían las incapacidades correspondientes mientras dura su recuperación o se determina que ella no es factible.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de
servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. (negrillas fuera del texto).

Se ha destacado en negrillas la parte final del numeral 3º porque claramente corresponde a una situación distinta a la de la primera parte del numeral e, inclusive,
diferente a los contenidos de los 2 numerales anteriores. Como en un momento se dijo, unos de los eventos en los que se autoriza acudir a la figura del trabajador en
misión dependen de la presencia de una condición y de la duración de la misma, pero en la parte final del numeral 3º claramente se consigna un evento que no tiene
la misma razón porque la situación que allí se consigna habla genéricamente de la “prestación de servicios” que es una expresión absolutamente genérica que por
ello, no permite ninguna distinción especial. Todos los trabajadores, para serlo, tienen que asumir una “prestación de servicios”, lo que significa que con tal expresión
en realidad no se está diciendo nada especial.

Para este caso, como no se da una condición que permita identificar la limitación en el tiempo que habrá de tener el servicio que genera la vinculación del trabajador
en misión, la ley acude a un plazo (solamente para este cuarto evento) que inicialmente es de seis meses pero con la posibilidad de ampliarlo hasta por otros seis
meses. Es claro que en esta hipótesis, la vinculación del trabajador en misión no puede extenderse más allá de un año y es esta situación la que ha conducido a que
las dos Altas Cortes hayan coincidido en señalar que en todo caso la vinculación de un trabajador en misión no puede pasar de un año, lo cual no es totalmente cierto
porque, como antes se vio, en algunos eventos el cumplimiento de la condición que la ley prevé para legitimar la vinculación de un trabajador en misión, puede
extenderse por un tiempo mayor.

En el caso de los incrementos en la producción, transportes y ventas, al igual que en el de las cosechas a los cuales se refiere la parte inicial del numeral 3º en
comento, también hay una condición y que se supone precaria en el tiempo. Si se trata de un incremento en las actividades mencionadas, se piensa en algo inusual o
extraordinario, por lo que habrá de concluir en un tiempo relativamente corto y, en todo caso, nunca igual o superior a un año, y en el caso de las cosechas, por razón
de los ciclos de la naturaleza, es natural pensar en que su duración será de todos modos corta.
75
Antes de la ley 50 de 1990 las tres condiciones o conjuntos de condiciones que se mencionan en el artículo 77 de la ley 50 de 1990 (excluyendo el caso del plazo) se
encontraban previsto en el artículo 4º del decreto 2351 de 1965 para identificar los eventos en los cuales se autorizaba por la ley la contratación a término fijo inferior
a un año, acotación que se hace con el fin de refrendar el carácter eminentemente temporal de la vinculación de los trabajadores en misión a un determinado usuario,
lo cual no significa que su vínculo laboral con la empresa de servicios temporales no pueda ser estable o, por lo menos, más duradero que la sola condición de
trabajador en misión, lo cual se menciona solamente para incluir una aclaración de orden conceptual que en la práctica no tiene ocurrencia, pues la realidad es que
la E.S.T. vincula a quien va a enviar como trabajador en misión a una usuaria, cuando ya tiene el requerimiento o solicitud de esta última y usualmente lo vincula
con un contrato supeditado a la duración de la obra o labor cuya ejecución requiere al usuario.

Entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, como anteriormente se anotó, se celebra un contrato regularmente comercial, el cual puede estar
vigente aunque en algunas épocas la E.S.T. no haya enviado ningún trabajador en misión por no requerirlo la usuaria. El valor del contrato, por lo general, equivale
al costo del o de los trabajadores en misión por todos los conceptos laborales, más un porcentaje sobre tal costo que corresponde al valor de los servicios que está
prestando la E.S.T. al proveer al usuario de los trabajadores en misión que requiere temporalmente y al asumir la administración de los mismos en cuanto a los
compromisos de todo empleador con los pagos de salarios, prestaciones, cotizaciones a la seguridad social, aportes parafiscales, afiliaciones a los fondos de pensiones
y de cesantías, a las E.P.S. y a las A.R.L., manejo de incapacidades, reportes de accidentes de trabajo, en fin, todo lo que supone la administración de trabajadores
que no es poco. En tal porcentaje está la remuneración de la empresa de servicios temporales.

Dado que en una época, anterior a la ley 50 de 1990, se utilizó la figura en estudio para rebajar los costos de personal pagándole a los trabajadores en misión por
debajo de los niveles salariales de los trabajadores ordinarios de la usuaria o excluyéndolos de algunos beneficios extralegales, en la dicha ley se dispuso que estos
trabajadores en misión deberían devengar igual que los trabajadores de la usuaria y tener acceso a los mismo beneficios que estos tuvieran en materia de alimentación,
transporte y recreación.

A la empresa de servicios temporales, como es natural, le competen todas las obligaciones que son propias de cualquier empleador con sus trabajadores, pero puede
delegar su atención en la usuaria en algunos aspectos, como pueden ser el cumplimiento de la obligación de dotar a los trabajadores de calzado y ropa de labor, o de
cumplir con especiales recomendaciones de salud o de permitir pausas activas u otras situaciones similares, pero esa potencial delegación no la exonera de la
responsabilidad por el no cumplimiento de tales obligaciones, por lo que debe conservarse vigilante para que la empresa usuaria atienda debidamente lo que se le ha
delegado.

En torno de la figura de las empresas de servicios temporales se han generado múltiples versiones sobre cómo pueden operar. Si la limitación de la vinculación de
un servidor en misión a un máximo de un año es mientras está al servicio de una determinada E.S.T., lo que permitiría pensar en que cambiando de empleadora ese
trabajador en misión podría superar el año de vinculación con una determinada usuaria, si la temporalidad se refiere al nexo contractual entre E.S.T. y usuaria o si
se dirige a la vinculación laboral del trabajador en misión, si existe o no solidaridad entre las dos empresas sobre las obligaciones laborales con los trabajadores en
misión (la ley no la prevé por lo que debería concluirse que no la hay) y otros temas polémicos que ahora solamente se mencionan para reiterar que en el entorno de
esta figura se han generado muchas polémicas, como la que se mencionó cuando se abordó el tema de los simples intermediarios, condición que se le adjudica a la
empresa de servicios temporales cuando se concluye que el aparente usuario es realmente empleador directo en aquellas relaciones laborales que desbordan las
regulaciones de la ley 50 de 1990 sobre la materia.

Otra de las figuras que cabe en el concepto global de la “tercerización” son las Cooperativas de Trabajo Asociado (C.T.A.), que han terminado convirtiéndose en
elementos de vinculación laboral muy cuestionados, pero debe decirse que ello obedece más a su mala utilización que a la esencia misma de la figura. Por eso han
76
resultado incluidas en muchas regulaciones con las cuales se procura superar las anomalías que les han asignado sin que en el momento se puedan tener por logrados
tales objetivos.

La noción de cooperativa está asociada a la de ayudar o sumar esfuerzos en procura de lograr un objetivo común cuyo logro permita una satisfacción comunitaria. A
las cooperativas se les conoce como empresas de economía solidaria, por estar asociadas a la noción de esfuerzo conjunto y en realidad esa es su esencia, porque se
nutren del trabajo de todos los que conforman la cooperativa para repartir equitativamente los resultados positivos que se obtengan.

Para el estudio de la figura es procedente centrarse en el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 que en su artículo 3º de esta materia (2.2.8.1.3) señala que “Son
organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen
económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales,
con el fin de producir en común bienes, ejecutar otras o prestar servicios para satisfacer necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”.

Igualmente resulta ilustrativo transcribir el texto del aparte 2.2.8.1.9 (art. 9º) que describe el trabajo asociado cooperativo como “la actividad libre, autogestionaria,
física, material o intelectual o científica, que desarrolla en forma autónoma un grupo de personas naturales que han acordado asociarse solidariamente, fijando
sus propias reglas conforme a las disposiciones legales y con las cuales autogobiernan sus relaciones, con la finalidad de generar empresa. El trabajo asociado
cooperativo se rige por sus propios estatutos; en consecuencia no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente”.

Los dos apartes transcritos describen apropiadamente lo que representa una cooperativa y los fines que persigue. Dicho en una forma simple, se trata de un grupo de
personas que se asocian con el compromiso de entregar su esfuerzo y conocimiento en el desarrollo de una tarea común que permita obtener unos resultados cuyos
beneficios serán distribuidos en proporción entre todos los que han conformado ese grupo.

En ese marco las cooperativas de trabajo asociado ofrecen a terceros unos servicios de interés para ellos a cambio de un pago y por medio de la ejecución de un
contrato, usualmente mercantil, que define las condiciones en que se prestan los servicios o se ejecutan las obras y en las que se hace el pago correspondiente.

El servicio que prestan los asociados o cooperados, como se dice en la disposición anteriormente transcrita, no se encuentran regulados por la ley laboral. El
destinatario de esos servicios es la propia cooperativa y por eso los mismos se regulan por las directrices de las empresas de economía solidaria y, a su vez, la empresa
que contrata los servicios u obras, los recibe de la cooperativa y no de los cooperados pues, se repite, ellos aportan su esfuerzo comunal a la organización cooperativa.

La exclusión de esos trabajos del marco de la ley laboral condujo en su momento en que se acudiera a la conformación ficticia de cooperativas de esta clase con las
cuales las empresas contrataban para obtener unos bienes y servicios que podían lograr con unos costos, especialmente los de mano de obra, más bajos y con la
consecuente mayor rentabilidad. Tal práctica llevó a que se expidieran disposiciones que paulatinamente fueron imponiéndole a las cooperativas obligaciones
mínimas con sus cooperados, tanto en el valor de sus servicios como en sus protecciones de seguridad social, con lo cual se procuró atenuar los abusos en los que
venían incurriendo en un sector importante de la producción nacional.

En la actualidad a las cooperativas de trabajo asociado les está prohibido realizar labores de intermediación laboral o actuar en la misma función de una empresa de
servicios temporales, es decir, no pueden convertirse en proveedores de trabajadores bajo ninguna modalidad y si llegaren a incurrir en la violación de estas
limitaciones, se genera una solidaridad frente a los derechos del trabajador asociado entre la cooperativa o precooperativa, el tercero receptor de los trabajos y los
directivos de la cooperativa. Es de anotar que, inclusive, los derechos que se pueden llegar a generar para ese trabajador cooperado, pueden llegar a tener la condición
de laborales si se dan las condiciones para la declaratoria de un contrato realidad, caso en el cual se estaría ante una situación adicional, especial, de solidaridad en
relación con las obligaciones laborales.
77
En la actualidad estas cooperativas, que algunos doctrinantes consideraron en un momento extintas, siguen reguladas legalmente y ello significa que se tiene por
legítima su existencia, solo que están sometidas a una vigilancia rigurosa por parte del Departamento Nacional de Cooperativas y del Ministerio del Trabajo, con el
fin de garantizar que actúen realmente como organizaciones cooperativistas, que sus integrantes presten sus servicios a la cooperativa y no personalmente a terceros,
que los asociados reciban debida y oportunamente sus compensaciones o pagos, que se les garanticen sus derechos frente a la seguridad social y que cumplan con
las exigencias legales sobre control del funcionamiento de todos los órganos de administración que deben tener.

La cuarta figura de “tercerización” son las empresas asociativas de trabajo (E.A.T.) que guardan muchas similitudes con las C.T.A. en cuanto representan una
agrupación de personas que acopian sus esfuerzos en favor de la organización que los reúne, para que ésta preste servicios o ejecute obra por encargo de terceros.

En el artículo 1º de la ley 10 de 1991 se les describe como “organizaciones económicamente productivas cuyos asociados aportan su capacidad labora, por tiempo
indefinido y algunos además entregan al servicio de la organización una tecnología o destreza u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de
la empresa”. En realidad son organizaciones con muchos elementos de similitud con las cooperativas de trabajo asociado pero con la diferencia que su vínculo con
la organización a la cual pertenecen no es cooperativo sino asociativo. No han tenido un desarrollo significativo, posiblemente porque la ley las concibe con un
número limitado de asociados que va de un mínimo de tres a un máximo de diez salvo cuando tengan como finalidad la prestación de servicios en cuyo caso podrá
reunir hasta un máximo de veinte asociados.

Con esta figura se quiso implementar una solución para la población en condiciones precarias de trabajo que, al no encontrar un empleo formal, pudieran agruparse
para ofrecer colectivamente su concurso en la ejecución de algunas obras o en la prestación de servicios, sin que se tuviera que acudir a las formalidades de la
contratación laboral.

Se pensó que resultaría un medio que podría aliviar el nivel de desempleo o de personas sin trabajo que en su momento existía y que había alcanzado niveles bastante
elevados. En la publicación 84con la cual se quiso difundir esta propuesta se anotó que “La atención a las poblaciones de desempleados, subempleados y poblaciones
vulnerables, es una meta central para el Ministerio de Trabajo, buscando facilitar a estas personas la constituciones empresas en los diferentes sectores de la
economía del país”. En la realidad la figura no tuvo suficiente acogida y, por tanto, no ha brindado la solución para la cual fue diseñada.

La última de las figuras que se puede mencionar, aunque pueden existir otras figuras de tercerización pero que no han tenido desarrollo significativo en nuestro
medio (fondos de empleados, asociaciones mutualistas, empresas comunitarias, empresas comunales, asociaciones de productores85), es la que se deriva del contrato
sindical.

Esta figura en realidad es muy antigua y tuvo un desarrollo que puede considerarse importante en el inicio de la segunda mitad del siglo anterior, pero luego cayó en
desuso por varias razones, incluyendo la tecnificación de algunas labores de carga y descarga de vehículos de transporte terrestre, marítimo y fluvial.

Recientemente e impulsado por el aliento que le brindó el tratado de libre comercio celebrado con los Estados Unidos, volvió a tener vigencia aunque en la realidad
no ha alcanzado un desarrollo especial. Su estudio debe iniciarse con la concepción que de este contrato se consignó en el propio Código Sustantivo del trabajo,
lo cual muestra la antigüedad de su regulación.

84
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - SENA, El trabajo es nuestra fuerza, Imprenta Nacional de Colombia, 1995.
85
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - SENA, El trabajo es nuestra fuerza, Imprenta Nacional de Colombia, 1995.
78
En el artículo 482 del citado Código se le define así: “Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios
patronos (sic) o sindicatos patronales para la prestación de servicio o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados”. Como se puede observar la figura
guarda muchas similitudes con las dos anteriores, solo que en la C.T.A. los ejecutores del servicio son cooperados y laboran para su cooperativa, en la E.A.T. los
servicios los prestan los asociados a su propia empresa asociativa y en el contrato sindical, son los afiliados al sindicato los ejecutores de la labor y la misma está
dirigida al propio sindicato que es el responsable del servicio o de la obra que le ha sido contratada por un empleador o un grupo de empleadores. Pese a la similitud
en la estructura de las figuras y a que sus variaciones en cuanto el ente que figura como comprometido con la obra o el servicio contratado, tanto las cooperativas
como las empresas asociativas, pero especialmente las primeras, han sido objeto de muchas restricciones por parte de los estamentos gubernamentales, mientras que,
al contrario, la figura del contrato sindical, puede decirse, ha resultado promovida por los mismos.

XIV – MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Entrando al estudio del contrato de trabajo se puede abordar el tema desde dos divisiones:

Clases de contrato de trabajo según su forma.

Clases de contrato de trabajo según su duración.

En cuanto a la forma el artículo 37 del C.S.T. señala que el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, pero esta es una expresión incompleta porque solamente
recoge el contrato que ha tenido alguna manifestación que como tal, es externa.

En realidad el contrato de trabajo por su forma se divide en:

Contrato tácito que es al que se refiere el artículo 24 del C.S.T. cuando consagra la presunción de existencia de un contrato de trabajo partiendo solamente de la
realidad de la prestación de un servicio en forma personal.
Contrato expreso y este el que puede revestir una de las dos formas anotadas en el artículo citado, es decir, verbal o escrita.

Frente a cada una de estas formas los artículos 38 y 39 del C.S.T. señalan unos aspectos que deben ser incluidos en el pacto que celebren las partes pero, aunque en
tales artículos se incluyen las expresiones “deben ponerse de acuerdo” y “debe contener necesariamente”, la realidad es que el contenido de estas disposiciones es
más el de una recomendación que el de un efecto vinculante, porque la ausencia de algunos de esos pactos a la postre no genera que el contrato no existe ni que el
pacto que se haya realizado no sea verbal o escrito. Naturalmente el ideal es que en cada una de estas formas se incluyan los pactos señalados en los dos preceptos
citados porque ellos conducen a tener mayor claridad y, consecuencialmente, a evitar conflictos.

En estos pactos señalados por la ley resultan de especial importancia los que se refieren a la clase de trabajo, el lugar de realización del mismo, el monto del salario
y sus modalidades y la duración del contrato, pero aclarando ahora que si se pacta a término fijo, necesariamente dicho pacto debe constar por escrito.

El contrato de trabajo es eminentemente informal pero se precisa en la ley que de extenderse por escrito deben expedirse tantas copias cuantos sean los interesados
que normalmente son sólo el empleador y el trabajador. Igualmente consagra como posibilidad a la que puede acudir el empleador para facilitar la identificación de
sus servidores, la carnetización, sin que para ello se requiera autorización oficial alguna. También se contempla en la ley la figura del registro de ingreso de
trabajadores como herramienta sucedánea de la celebración, verbal o escrita, del contrato, pero la realidad es que no resulta ser un elemento de utilización real porque
si el empleador no celebra el contrato expresamente menos va a reparar en la realización del registro que, en últimas, supone consignar unilateralmente lo mismo
que debía manifestarse en la celebración del contrato.
79
Por último en cuanto a los aspectos formales, debe tenerse en cuenta que son ineficaces las cláusulas con las que se desmejoren las condiciones mínimas legales en
las cuales debe el trabajador prestar sus servicios, como también aquellas que sean contrarias a expresos mandatos legales y, naturalmente, las de contenido ilícito,
pese a lo cual los servicios que se presten en el marco de dichas cláusulas generan los derechos que la ley consagra en favor de todos los trabajadores. También son
ineficaces las cláusulas que limitan la libertad del trabajador para prestar sus servicios una vez concluido el contrato, aunque el nuevo trabajo sea con competidores
del anterior empleador, lo cual es perfectamente comprensible puesto que luego de terminado el contrato de trabajo cesan los efectos del mismo y dentro de ellos los
que puedan provenir de la subordinación que al terminar el vínculo laboral, deja de surtir efectos. Mal podría admitirse que el empleador estableciera al trabajador
prohibiciones con efecto una vez terminado el contrato de trabajo.

Pasando al contrato de trabajo según su duración se tienen dos clases generales con sus subdivisiones:

Los contratos de trabajo sometidos a condición.

Los contratos de trabajo sometidos a plazo.

Entre los primeros se encuentran los contratos determinados por la duración de una obra o labor determinada y los contratos a término indefinido, pues unos
y otros se encuentran supeditados a una condición que es la terminación de la obra o labor en el primero de los casos señalados o, en el segundo, a la subsistencia de
“las causas que le dieron origen y la materia del trabajo”, como puntualmente lo señala el artículo 47 del C.S.T. subrogado por el artículo 5º del decreto 2351 de
1965.

Se ha discutido la ubicación del contrato a término indefinido entre los que están sometidos a condición, dado que se denominación, al mencionar la expresión
“término” lleva a pensar a que en realidad está sometido a un plazo pero la verdad es que en su esencia su subsistencia depende, por mandato legal, a que se conserven
las causas que lo originaron y la materia del trabajo, lo cual claramente representa un condicionamiento, así su cumplimiento no constituya una causa justa de
terminación del vínculo laboral de las que excluyen el pago de una indemnización a favor del trabajador.

La expresión “obra o labor determinada” ha sido adoptada generalmente como la cita de dos sinónimos pero la realidad es que se trata de dos eventos distintos,
difíciles de separar es cierto, pero que representan esencias diferentes. La obra se asocia con la conclusión de una unidad o de una parte o porcentaje de ella, como
cuando se somete la duración del contrato a la edificación de una casa o de la mampostería de ella o de un 50%, por ejemplo, de la misma. Se tiene como eje una
unidad de resultado y se le asocia igualmente con un contenido eminentemente material.

Por su parte, la labor se refiere a una tarea que puede involucrar una sucesión de etapas, como podría ser la actualización de un archivo, la revisión de un conjunto
de documentos, la puesta en marcha de un programa especial, la confección de, por ejemplo, 500 unidades de algún producto o, también, labores esencialmente
intelectuales como el estudio de unos títulos de propiedad para emitir un concepto sobre el estado de unos predios.

Pero la realidad es que tales distinciones usualmente no se hacen y al contrato en cuestión se le da un tratamiento igualitario cuando se trata de la confección de una
obra o de la realización de una labor, como elementos que identifican el momento en el que habrá de tenerse por terminado un contrato de estos. Es útil señalar que
en el artículo 47 del C.S.T. (art. 5º decreto 2351 de 1965) se distingue entre los dos eventos cuando se alude al contrato cuya duración “esté determinada por la de
la obra o la naturaleza de la labor contratada”, lo cual enseña que la propia ley considera que se trata de eventos independientes.

Por su parte, el contrato a término indefinido es el de mayor utilización porque es el que ha sido asociado a la adecuada expresión de la estabilidad, es también el
del manejo administrativo más sencillo dado que no hay que vigilar el desarrollo del plazo cuando se ha pactado ni el de la obra o de la labor contratada cuando se
80
ha acudido a tal suerte de contratos, pero especialmente su uso resulta generalizado porque es el contrato residual, vale decir, el que opera en ausencia de un pacto
sobre cualquier otra forma de sometimiento de un contrato en su duración. Inclusive, así se encuentra establecido en la parte inicial del artículo 47 del C.S.T. con su
modificación introducida por el artículo 5º del decreto 2351 de 1965.

Entre los contratos sometidos a un plazo se encuentran dos modalidades:

Los contratos pactados a un término fijo mínimo de un año que se pueden identificar como a término fijo común.
Los contratos a término fijo inferior a un año que se pueden llamar a término fijo especial.

Genéricamente puede aseverarse que los contratos sometidos a plazo no materializan en la realidad el postulado constitucional de la estabilidad, pero indudablemente
son de una inmensa importancia y de una gran utilidad pues son muchas las circunstancias que aconsejan acudir a esta clase de contratación y sin ella, posiblemente,
se restringiría el ánimo de contratar laboralmente en aquellos casos en los que se tiene claridad sobre la duración que habrá de tener la materia del contrato.

Pero el legislador ha acudido a varias medidas para acercar el contrato a plazo al ideal de estabilidad y por eso consagra la posibilidad de su continuidad mediante la
figura de la prórroga y, especialmente, de su operatividad en forma automática ante el silencio de las partes.

Es importante anotar desde ahora, que los contratos a término fijo, sea este el común o el especial, deben celebrarse por escrito, pues de no pactarse de tal forma se
entiende que los servicios están regidos por el contrato residual que, como antes se dijo, es el contrato a término indefinido.

El contrato a término fijo común debe tener en su fase inicial una duración no inferior a un año ni superior a 3 años pero, en los términos del artículo 46 del C.S.T.
(art. 3º ley 50/90) “es renovable indefinidamente”, lo que significa que las partes pueden mantenerlo todo el tiempo que deseen, conservando siempre su condición
de término fijo común o sea, que por repetidas que sean sus renovaciones o prórrogas, nunca muta a un contrato a término indefinido.

Su prórroga puede darse en forma tácita o expresa, siendo la primera la que opera ante el silencio de las partes, caso en el cual la prórroga opera en las mismas
condiciones del periodo inicialmente pactado, y la segunda aquella que las partes expresamente convienen y a la que usualmente acuden cuando desean modificar la
duración del contrato en la nueva prórroga que va a operar, advirtiendo que en el caso del contrato a término fijo común cualquier prórroga no puede ser inferior a
un año, ni aun cuando se trate de trabajadores especiales para los cuales en una legislación anterior se autorizaba la prórroga de estos contratos por un tiempo menor
al año.

En sentido contrario, si una de las partes, que usualmente es el empleador, no desea prorrogar el contrato, debe avisar a la otra por escrito, de su voluntad de no
continuar con el contrato con una antelación no inferior a treinta días respecto de la fecha en que vence el plazo pactado o su prórroga. Si comunica tal decisión
cuando ya han comenzado los últimos treinta días del plazo que está corriendo, ya ese aviso no tiene el efecto de impedir la prórroga pues esta ya ha operado
automáticamente y, por tanto, si se persiste en terminarlo, genera el pago de la indemnización prevista en la ley o la mayor convenida por las partes si ha habido un
pacto especial sobre el particular.

La ley consagra solamente como obligación para quien quiere dar el aviso de no prórroga del contrato únicamente la de hacerlo con no menos de treinta días de
antelación, lo cual llevó a que se generara como costumbre de los empleadores el de dar el aviso simultáneamente con la firma del contrato, o con una antelación
muy importante, con el fin de evitar que por algún descuido administrativo el contrato se prorrogara automáticamente en contra de la voluntad del empleador. Tal
situación fue considerada impropia porque cercenaba el derecho del trabajador a que con su buen desempeño ganara la posibilidad de la conservación del contrato
de trabajo mediante las prórrogas correspondientes, lo cual en buena medida representaba una afectación del derecho a la conservación del trabajo que es inherente
81
al postulado de estabilidad, por lo que la Corte Suprema de Justicia señaló que tal preaviso, si bien debía ser con una antelación no menor a treinta días respecto de
la fecha de vencimiento del plazo, debía darse en un tiempo prudencialmente cercano al inicio de esos últimos treinta días, lapso prudencial no identificado por
obvias razones dado que los jueces no pueden legislar, pero que bien puede entenderse ubicado en el curso de los treinta días anteriores al último día en que es viable
dar eficazmente el aviso de no prorroga.

En el caos de los contratos a término fijo especial la duración inicial del mismo no puede llegar al año, pero también puede ser objeto de prórrogas e inclusive las
mismas igualmente pueden llegar a repetirse indefinidamente sin que por ello cambie la condición de contrato a término fijo, aunque en relación con las prórrogas
en estos contratos hay una regulación especial que marca algunas diferencias con el contrato a término fijo común, tal como se precisará adelante.

Los contratos a término fijo especial o inferior a un año se generalizan, aunque con ciertas especificidades, con la ley 50 de 1990. Antes de ella, si bien se contemplaba
la posibilidad de celebración de contratos a plazo inferior a un año (art. 4º del decreto 2351 de 1965), su utilización se encontraba legalmente restringida a unos
eventos especiales que ahora, con la expedición de dicha ley, quedaron en general asignados a los eventos en los cuales procede la contratación de trabajadores en
misión por medio de las empresas de servicios temporales. Estos casos, como en su momento se señaló, son el reemplazo de personal en vacaciones, licencias o
incapacidades, la atención de labores ocasionales, accidentales o transitorias y los casos de incremento en la producción, la distribución o las ventas, como también
el de las cosechas, únicos casos, se repite, en los que se permitían los contratos de plazo fijo por duración inferior a un año, pero tales condicionamientos
desaparecieron para la contratación a término fijo inferior a un año, aunque el legislador los sometió a unas condiciones para tratar de desestimular su uso.

Esas condiciones fueron las siguientes:

Un número limitado de prórrogas por un tiempo inferior a un año. En efecto, el contrato a término fijo especial solamente puede tener 3 prórrogas por lapsos iguales
o inferiores y si se da la cuarta prórroga el contrato se convierte en a término fijo común y queda sometido totalmente a las reglas que se aplican para este contrato
y que se reseñaron atrás. En ningún caso estas prórrogas pueden ser superiores al periodo anterior y si llegaran a convenirse por un tiempo mayor tal convenio no
produciría efectos y en su lugar se produciría la prórroga automática que opera por el mismo tiempo del periodo anterior, salvo que se tratara de la cuarta prórroga
en cuyo caso, como se anotó, se convierte en contrato a término fijo común. Frente a la duración de las prórrogas automáticas se ha discutido si ellas operan por un
tiempo igual al del pacto inicial del contrato o por el mismo tiempo de la prórroga que precede a la que entra a operar y en tal divergencia ha primado la posición
según la cual si hay diferencia en el plazo inicial del contrato y el de su primera prórroga (que sería menor según lo explicado atrás), la segunda prórroga que operara
en forma automática se daría por el mismo lapso del periodo inmediatamente anterior, lo que se aplicaría también en el caso de las prórrogas siguientes.

Un período de prueba con un tope inferior al general en los casos de contratos pactados hasta por 10 meses. El periodo de prueba, como se verá más adelante, tiene
como límite máximo de duración el de dos meses pero en el caso de los contratos a término fijo especial o inferior a un año, el periodo de prueba no puede superar
una quinta parte (20%) del plazo inicialmente convenido de modo que si se pacta, por ejemplo, por 90 días, el periodo de prueba que se pacte, y debe hacerse en
forma expresa, no puede superar el límite de 18 días. Esta limitación solo opera en la práctica en los contratos con duración hasta 10 meses porque aplicar la fórmula
indicada en contratos con duración superior, conduciría a tener un periodo de prueba superior a los dos meses, lo cual no es permitido.

La tercera condición se refirió a que los trabajadores vinculados con estos términos inferiores a un año recibirían primas de servicios y vacaciones en forma
proporcional al tiempo servido, cualquiera fuera la duración del mismo, lo cual representaba un encarecimiento de esta suerte de contratación y, consecuentemente,
constituía la condición más desestimulante para acudir a estos contratos. El sentido de esta condición se ubicaba en los elementos de causación de estos dos rubros,
pues en las normas que originalmente los diseñaron, el acceso a ellos imponía como condición para su causación que el trabajador laborara un tiempo mínimo (la
mitad de cada semestre calendario en el caso de la prima de servicios y seis meses en el caso de la compensación en dinero de las vacaciones) antes de cuyo
cumplimiento no se configuraba derecho alguno, ni siquiera en forma proporcional al tiempo trabajado. Pero, por medio de distintas decisiones, la Corte
82
Constitucional consideró que esos condicionamientos eran discriminatorios y terminó excluyéndolos del mundo jurídico por lo que en la actualidad los trabajadores
acceden al derechos a las primas de servicios y a la compensación en dinero de las vacaciones desde el primer momento o inicio de su relación laboral, sin importar
el tiempo servido, aunque en forma proporcional al mismo. Por tanto, esta condición en la práctica desapareció.

Finalmente, dentro de la clasificación de los contratos según su duración, hay que incluir el referido a un trabajo ocasional, accidental o transitorio, al cual se hizo
referencia cuando se analizó el artículo 6º del Código, contrato cuya ubicación en la clasificación de contratos por ser a plazo o sometidos a condición. Resulta tener
una condición mixta que depende de cada situación, pues si se identifica claramente la labor transitoria la duración del contrato estará supeditada a la terminación de
la misma, pero si se omite tal identificación o se excede lo inicialmente previsto, operará en forma supletoria el plazo máximo de un mes que la propia ley señala.

XV – LA FIGURA DE LA REVISIÓN.

Pese a su muy limitada, o probablemente nula, utilización, la figura de la revisión del contrato merece ser estudiada con cuidado por cuanto representa una de las
herramientas que mejor interpreta el sentido del artículo 1º del C.S.T. y mejor desarrolla el postulado de civilidad y de claro entendimiento que debería constituirse
en la constante en todas las relaciones sociales, entre las cuales las de contenido laboral resultan de inmensa importancia porque de una u otra forma, interesan a la
inmensa mayoría de los habitantes de nuestro territorio nacional debido a que esa inmensa mayoría se encuentra ligada, en la actualidad o en el pasado o en el futuro,
a un contrato de trabajo, sea como empleador o en calidad de trabajador.

El objetivo que persigue la figura es altamente protector de la situación de los trabajadores, aunque son quienes lo representan los mayores detractores de la misma.
Ese objetivo se concreta en brindarle a las partes, pero especialmente como advertencia para el empleador, que si las condiciones de su empresa o núcleo de trabajo
tienen una evolución financieramente negativa, no deben pensar en la reducción de la planta de personal con la consecuente terminación de los contratos de trabajo,
sino acudir a esta figura para revisar la carga que se deriva de la forma como se encuentran los contratos de sus servidores, para ajustarla a las nuevas condiciones
difíciles en las que ha caído la empresa por distintas circunstancias exógenas al manejo adecuado que le compete desarrollar al empleador.

La norma parte de sostener que “todo contrato de trabajo es revisable”, lo que significa aplicar varios postulados propios de la contratación como son el reconocer
que lo establecido proviene de la voluntad conjunta de las partes y, por tanto, ellas por su mutuo consentimiento tienen capacidad jurídica para modificar su propio
acuerdo, lo que concreta el aforismo jurídico según el cual en Derecho las cosas se deshacen en la misma forma como se hacen.

Este postulado inicial consignado en norma de orden público, habilita a los contratantes, empleador y trabajador, para rediseñar las reglas que establecieron en su
acuerdo original en el marco de su libre voluntad. Naturalmente, la norma entiende que esa libertad de modificar lo establecido en el contrato no debe ser absoluta y
debe contar con algún elemento de control, dado que el trabajador sigue siendo por lo general, la parte débil en el momento de la contratación.

Por eso, la norma condiciona la posibilidad de acudir a esta figura a “cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad
económica”, acontecimiento que bien puede ser general o particular, es decir, que afecte la economía de todo el país (fenómenos naturales de orden meteorológico,
por ejemplo, o situaciones económicas universales, etc.), de un sector específico de la economía (lo que pueda suceder con los precios en ciertos sectores como el
de los hidrocarburos, o el del café o de otros productos dependientes en sus precios de fluctuaciones en los mismos a nivel internacional, etc.) o simplemente se
concentre las condiciones particulares de un determinado empleador.

Aunque no lo dice la norma debe entenderse que esa revisión tiene por objeto introducir modificaciones a los acuerdos existentes en la relación contractual y, la
permisividad de la norma, debe interpretarse dirigida básicamente a la reducción de los beneficios convenidos en favor del trabajador, elemento que es el que genera
la mayor resistencia a la figura por parte del sector de los empleados. Para mejorar económicamente las condiciones de un determinado contrato no se requiere nada
83
distinto a la voluntad del empleador con la natural aceptación, expresa o tácita, por parte de su trabajador, lo cual corrobora que el uso de la figura se encuentra
destinado a permitir la reducción de los beneficios establecidos en un contrato, obviamente sin que ello signifique la posibilidad de afectación del mínimo de derechos
y garantías que consagra la ley laboral.

Pero esa condición, la existencia de “imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica” no depende solamente del criterio o valoración del empleador
quien para acudir a la revisión del contrato debe contar con que el trabajador coincida o acepte que, efectivamente, tales condiciones anómalas se han configurado.
Si hay ese acuerdo entre las partes del contrato de trabajo, aunque terceros no compartan que existen esas condiciones especiales, las partes quedan habilitadas para
revisar el contrato y, de acuerdo con lo señalado, para reducir o variar las expresiones favorables para el trabajador establecidas en el contrato individual.

Esos cambios pueden ser temporales o definitivos, en lo cual el elemento determinante es el factor externo y sorpresivo que ha legitimado el acudir a la revisión,
pero lo más razonable es someter la vigencia de los cambios que se introduzcan a la presencia del factor anómalo que condujo a la necesidad de la revisión o a un
plazo que las partes incluyan como parte del acuerdo.

Como resulta comprensible, no es sencillo contar con la aceptación del trabajador sobre la existencia de esas condiciones de anormalidad, porque ello ha de conducir
a ver mermados sus beneficios, lo que genera una natural y comprensible resistencia. Ante tal evento, representado concretamente en que el trabajador no acepte que
se han presentado “imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica”, tal hecho debe ser sometido a la declaratoria de su existencia por parte del juez
laboral, el cual, es importante puntualizarlo, se limita a determinar si esas anomalías realmente se han dado pero en ningún momento puede intervenir en la fijación
de las nuevas condiciones para el contrato, dado que ellas deben surgir del acuerdo de las partes del mismo, como es consecuente con toda modificación a un contrato
de cualquier naturaleza, salvo situaciones de excepción señalados en la propia ley.

Someter la definición de la existencia del hecho anómalo que puede conducir a la revisión del contrato ha conducido a que la figura termine sin ser utilizada, porque
cualquier trámite judicial supone un desarrollo y unas instancias que difieren importantemente la obtención de la solución a la situación de anormalidad económica,
de modo que cuando ella llegue, su efecto resulte, por tardío, inútil. Ello termina, cuando la situación adversa es real, naturalmente, en que el empleador se ve forzado
a tomar otras determinaciones dentro de las cuales la primera que parece posible, es la reducción de la nómina con el consecuente desamparo para los que terminan
excluidos de la empresa, pero la situación puede terminar inclusive, con el cierre de la empresa y con la afectación grave para todos los trabajadores.

La revisión del contrato debe verse como una medida extraordinaria y entenderse como un medio para lograr la conservación de la fuente de empleo, entendiendo,
como se ha señalado en apartes anteriores, que lo más importante es procurar que exista el trabajo, pues solamente existiendo el mismo es posible pensar en el
mejoramiento de sus condiciones, por lo que pensar en la implementación de un sacrificio en algunas condiciones extralegales, es sencillamente un ejercicio de
razonabilidad.

Es de anotar que en tanto no se haya formalizado la existencia de esas circunstancias de anormalidad económica, por el acuerdo de las partes o por la definición
judicial, y se haya, consecuencialmente, realizado la revisión de las cláusulas del contrato, lo que se encuentra pactado sigue en pleno vigor, lo que significa que el
empleador no puede por su sola iniciativa introducir modificación alguna, así ella parezca razonable y urgente.

Esta misma figura de la revisión, con algo más de aceptación, se encuentra prevista para la contratación colectiva, pactos y convenciones colectivos, en el artículo
480 del C.S.T.

84
XVI – LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Esta es otra figura que igualmente tiene un contenido tutelar aunque poco reconocido en las expresiones de la doctrina y de la jurisprudencia. Persigue la suspensión
del contrato, conservar el mismo ante la irrupción en la relación contractual se situaciones especiales que imposibilitan la prestación del servicio personal y la
consecuente entrega de la remuneración.

Se trata de una figura jurídica en virtud de la cual se interrumpe temporalmente la ejecución de la relación laboral sin que por ello se termine el contrato de trabajo,
en virtud de la presencia de situaciones especiales señaladas taxativamente en el artículo 51 del C.S.T., subrogado por el artículo 4º de la ley 50 de 1990.

El efecto tutelar que se ha mencionado atribuido a la figura de la suspensión del contrato, en forma similar a lo que se dijo en relación con la revisión del contrato,
estriba en que brinda una solución para que ante situaciones especiales, algunas de ellas con graves implicaciones, el empleador no acuda a la terminación del
contrato sino a la conservación del mismo aunque sin el peso completo de la carga económica que en condiciones de normalidad genera el mismo.

De las siete causales que se prevén en el citado artículo 51 del C.S.T (que como se verá más adelante terminan siendo ocho pese a la taxatividad de las mismas
pregonada en la jurisprudencia), las tres primeras deben analizarse bajo una óptica diferente a la que cubra el estudio de las restantes. Esas tres primeras dependen
en su configuración de aspectos o elementos que atañen al empleador como se verá en la explicación de estos eventos, mientras que las demás son gestados en
aspectos que atañen al trabajador, individual o colectivamente considerado.

Las causales de suspensión del contrato de trabajo corresponden a los siguientes eventos:

“Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución”. Como se puede ver, lo fundamental no es la existencia del fenómeno que constituya la
fuerza mayor o del evento que configura el caso fortuito, sino el elemento consecuencial que se señala en la disposición, vale decir, que tenga la virtualidad impedir
la ejecución del trabajo, con lo cual se impide el desarrollo de la relación laboral. Por tanto un evento de estos que acaezca en el ámbito de una empresa, como sería
un incendio (originado por un rayo que podría ser un caso de fuerza mayor o por un corto circuito que podría configurar un caso fortuito) solamente generaría la
suspensión del contrato de los trabajadores que laboraran en el lugar de la conflagración y en la medida en que la ejecución de sus servicios resultara imposible, pero
no tendría ninguna consecuencia para los trabajadores de aquellas dependencias que no sufrieron afectación alguna por el insuceso.

La suspensión de los contratos en estos casos dura tanto tiempo cuanto sea el necesario para restablecer las condiciones de ejecución normal del trabajo, pues se
entiende que el fenómeno de la suspensión en los contratos tiene presencia eminentemente temporal.

Inclusive si en un caso de fuerza mayor o de caso fortuito no resulta posible el restablecimiento de las condiciones del trabajo, lo que procede es la terminación de
los contratos, naturalmente dentro del marco previsto en la ley para los eventos de clausura de la fábrica o establecimiento, los cuales imponen la mediación del
Ministerio del Trabajo sin cuya autorización no es viable jurídicamente el fenecimiento de los contratos en tales eventos.

Para la identificación de un evento como originado en fuerza mayor o en caso fortuito, debe acudirse a la legislación civil sobre el particular y, concretamente, al
artículo 1º de la ley 95 de 1890 que señala que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, concepto que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia
en el marco de la expresión de la norma que, pese a su antigüedad, sigue siendo la que regenta estos conceptos. Cabe agregar que para diferenciar uno de otro, se
asocia la fuerza mayor con el criterio de irresistible y el caso fortuito con el de imprevisible.

85
Esta causal se ubica dentro de las que involucran al empleador, porque de su gestión depende la superación de las dificultades que impiden la ejecución de los
trabajos.

Resulta ilustrativa la siguiente expresión jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia:

“En materia laboral para que se configure el evento de la fuerza mayor o caso fortuito como causa que libere al patrono (sic) de cumplir sus obligaciones
contractuales o legales, es menester, no sólo que el hecho constitutivo de tal fuerza sea imprevisible, sino además que lo coloque en absoluta imposibilidad de
atender tales obligaciones, y también, para que opere como causa que justifique la suspensión de un contrato de trabajo, debe tener la característica de temporal o
pasajera y no indefinida, de tal manera que cesadas las circunstancias que le dieron origen a la
suspensión, pudiera reanudarse la prestación del servicio por parte del trabajador”86.

En esta transcripción se condensa una buena parte de las explicaciones que anteriormente se dieron sobre esta causal.

“Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión
temporal del trabajo”. Esta causal en la actualidad es de muy extraña ocurrencia pues resulta muy difícil que la ausencia física de un empleador genere la paralización
de los trabajos, cuando bien puede ser suplido operativamente por quienes son sus representantes laborales o por quienes, como sus causahabientes, pueden asumir
la dirección de la empresa. De todos modos existe la causal y por tanto, procede su estudio.

Lo primero que cabe anotar es que, al igual que acontece con la causal anterior, lo importante no es el hecho causal de la muerte o inhabilidad del empleador, sino
su consecuencia en la medida en que imposibilite la ejecución del trabajo, esto es, si por la ausencia del empleador no resulta posible prestar el servicio, el contrato
se suspende hasta cuando se restablezcan las condiciones que permitan ejecutar la labor.

Pese a lo restringido de ocurrencia de esta causal, es pertinente señalar que opera tanto en el caso de la muerte biológica como en el de la muerte presunta por
desaparecimiento pero, naturalmente, esto se menciona solamente desde el punto de vista teórico porque ante la desaparición de un empleador indispensable para la
realización del trabajo, es de suponerse que las medidas que conduzcan a superar la situación se tomen mucho antes de la declaratoria judicial de la muerte presunta.

“Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones
técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. De la
solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores”. El cúmulo de situaciones que rodean esta
causal impone que su análisis se haga en una forma muy puntual, así:

La suspensión de actividades es un elemento material distinto a la suspensión del contrato de trabajo que su consecuencia jurídica. Puede darse la suspensión de
actividades sin que ello genere la suspensión de los contratos, como ocurriría en el caso de no obtenerse el permiso del Ministerio del Trabajo para el efecto.

La suspensión de actividades difiere de la clausura temporal de la empresa o establecimiento, pues en el primer caso la empresa continúa abierta aunque sin funcionar
en todo o en parte, mientras que en la segunda hipótesis la empresa o establecimiento se cierra y ello supone un pronunciamiento expreso del Ministerio del Trabajo
que lo autorice.

86
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Diciembre 2 de 1987
86
La suspensión por esta causal puede involucrar toda la empresa y todos los contratos o solamente parte de ellos, caso éste en el que en la autorización del Ministerio
deben hacerse las precisiones correspondientes en cuanto a las áreas y los trabajadores vinculados a la autorización.

En cualquiera de los eventos, suspensión de actividades o cierre de la empresa, la suspensión de los contratos no puede superar los ciento veinte días que deben
entenderse corrientes (no hábiles) pues ello concuerda con el entendimiento menos gravoso para el trabajador si se tiene en cuenta que en ese tiempo no percibe
remuneración.

Cabe repetir la diferencia entre la suspensión de actividades y la suspensión del contrato a la que se aludió atrás, para señalar que la primera no tiene límite en el
tiempo mientras que la segunda no puede superar los ciento veinte días. Se aclara que en tanto las actividades estén suspendidas pero los contratos no, los trabajadores
tienen derecho a percibir su salario aunque no presten el servicio, en virtud de lo previsto en el artículo 140 del C.S.T.

Las razones que induzcan a la suspensión de actividades, que a su vez conduce a la suspensión de los contratos, pueden ser de diversa índole. Inicialmente en la
norma solamente se preveía que fueran razones técnicas o económicas pero con la ley 50 de 1990 se amplió el marco a cualquier razón, conservando como condición
que no se originara en la voluntad del empleador. Lo previsto, es que esas razones realmente imposibiliten la ejecución del trabajo, como se ha señalado en relación
con las dos causales precedentes.

El empleador debe obtener el permiso del Ministerio del Trabajo para que de la suspensión de actividades surja jurídicamente la suspensión de los contratos de
trabajo con sus consecuencias. En tanto no se cuente con dicha autorización los contratos continúan surtiendo todos sus efectos jurídicos y económicos, aunque no
haya prestación del servicio, pero para consolidar debidamente el efecto en cuestión y, más aún, para que el Ministerio otorgue el permiso, se requiere que el
empleador informe por escrito a sus trabajadores del inicio del trámite de solicitud del permiso en cuestión.

Para conceder la autorización de suspensión de los contratos, el Ministerio constata que las razones de orden técnico, económico o de otro orden que condujeron a
la suspensión de actividades, son reales y producen tal consecuencia.

Si el empleador no puede reanudar las actividades en los ciento veinte días que como máximo señala la ley para la suspensión de los contratos, o en el término menor
que eventualmente le conceda el Ministerio, los contratos de trabajo de todos modos reanudan sus efectos jurídicos y económicos, de modo que el empleador debe
nuevamente responder por los salarios y demás beneficios de los trabajadores aunque estos no puedan prestar sus servicios por la continuidad de la presencia de las
circunstancias que impiden su ejecución.

Como se dijo, las tres anteriores causales se encuentran vinculadas en su origen y en su duración, al empleador, y ello explica el tratamiento diferente que la ley les
da para la reanudación de las actividades, de lo cual se tratará al estudiar el artículo 52 del C.S.T. Se analizan ahora las restantes causales de suspensión del contrato
de trabajo, que se vinculan a la gestión o interés de los trabajadores, así:

“Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria”. Se trata de situaciones de interés para el trabajador y
se parte del supuesto que este ha pedido el permiso o la licencia y de la discrecionalidad del empleador para concederla.

Se trata de una autorización para el trabajador que lo faculta para no asistir al trabajo sin que ello constituya falta alguna a sus obligaciones laborales. Es pertinente
señalar que en algunas decisiones judiciales se ha hecho la distinción entre el permiso y la licencia, aunque la diferencia, de existir, puede resultar sutil. También es
pertinente diferenciar las licencias de concesión obligatoria de las que dependen de la voluntariedad del empleador, que es el elemento que se debe considerar

87
definitorio en el caso de la suspensión del contrato, dado que la causal prevé como elemento de la misma, la concesión u otorgamiento por parte del empleador, vale
decir, en forma voluntaria.

En el artículo 57 del C.S.T., numeral 6º, se relacionan una serie de eventos ante los cuales el empleador se encuentra en la obligación de conceder al trabajador “las
licencias” para atender o concurrir a los mismos, circunstancia de la cual surgió la distinción doctrinal según la cual cuando en el artículo 51 se alude a las licencias
debía entenderse las que se contemplan en el citado aparte del artículo 57, dejando la calificación de permiso a los demás casos en los cuales el empleador autoriza
la ausencia al trabajo por solicitud del empleado.

Sin embargo, parece que no es esa la razón para distinguir la noción de licencia de la de permiso, dado que en el numeral 4º que se encuentra en estudio, la suspensión
del contrato por licencia o permiso supone que el tiempo correspondiente sea “concedido” por el empleador, lo que significa que para que esta causal opere debe
mediar un elemento volitivo del empleador que no existe en el caso de las licencias previstas en el numeral 6º del artículo 57, sobre cuyo contenido hay varias
observaciones que hacer y que se incluirán en el momento en que se asuma el estudio de tal disposición.

Según lo expuesto, se puede concluir que son licencias y permisos los tiempos que el empleador libremente le concede al trabajador para no asistir al trabajo con el
fin de atender eventos o compromisos ajenos al interés del primero.

La licencia o permiso como causal de suspensión del contrato no tiene en la ley un límite temporal, por lo que en algunos casos, como el de las licencias para estudios,
prolongarse importantemente, inclusive por años.

En este numeral se incluye también como generante de la suspensión del contrato de trabajo, la suspensión disciplinaria que es una de las sanciones que, previo el
lleno de los requisitos previstos en la ley y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede imponer el empleador a su trabajador que ha incurrido en la
violación de algunas de sus obligaciones.

Según el artículo 112 del C.S.T. la suspensión del trabajo “no puede exceder de ocho (8) días por la primera vez, ni de dos (2) meses en caso de reincidencia de
cualquier grado”. Mientras se cumple la sanción de suspensión por faltas disciplinarias, el contrato queda suspendido.

“Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por treinta (30)
días después de terminado el servicio. Dentro de este términos el trabajador puede reincorporarse a sus tareas cuando lo considere conveniente, y el empleador
está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione se reincorporación”. Esta causal es especialmente tuitiva y ello es comprensible por su contenido, dado que
el trabajador no incurre en la causal por decisión personal sino por el llamado que se le hace para cumplir una obligación ciudadana, lo que explica que expresamente
consagre la obligación del empleador de admitirlo cuando finalizado el servicio, el trabajador se presente con el fin de reanudar sus actividades, lo cual puede hacer
en el curso de los seis meses siguientes (art. 41 ley 48 de 1993) al momento en que concluye la prestación del servicio, ampliación del plazo inicialmente señalado
en la ley de treinta días suficientemente justificado ya que las características de los conflictos armados que ha tenido que afrontar el país durante muchos años,
conduce a que las secuelas de la prestación del servicio militar puedan resultar en ocasiones difíciles de superar.

Es de anotar que en la actualidad esta causal tiene poca aplicación debido a que los empleadores generalmente verifican que el varón candidato a un puesto de trabajo,
hayan cumplido previamente con la obligación de prestar el servicio militar.

De presentarse la causal, se entiende que el contrato dura suspendido todo el tiempo de prestación del servicio, aunque llegue a resultar extenso, más el tiempo que
tome el trabajador para reincorporarse al trabajo una vez concluido su servicio, sin exceder de seis meses.
88
“Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no justifique la extinción del contrato”. Esta
causal impone hacer varias aclaraciones.

La detención preventiva por sí sola constituye una causal de suspensión sin limitación en el tiempo. El límite de ocho días que se menciona en el numeral transcrito,
está referido solamente al caso del llamado en su momento arresto correccional que se puede traducir sencillamente en las retenciones de orden policivo originadas
en infracciones de tal carácter. No dice esta norma qué sucede si tal retención supera los ocho días pero no podría ser la reanudación del contrato pues ello representaría
un gravamen para el empleador que se vería en la obligación de reanudar el pago de los derechos laborales sin que el trabajador pueda cumplir con la prestación del
servicio.

En estas dos situaciones, la razón de la suspensión del contrato no es sancionatoria sino la imposibilidad del trabajador de acudir a cumplir con la prestación de sus
servicios por encontrarse privado de la libertad. Esto es, no importa la clase de falta o de delito que se le impute al trabajador, como tampoco si este es o no responsable
de la una o del otro, pues por encima de tales consideraciones, lo real es que el trabajador se encuentra en imposibilidad física que ejecutar su labor.

Por eso, si la retención policiva supera los ocho días, lo cierto es que continúa esa imposibilidad de cumplir con el servicio y solo podría concluirse que en lo sucesivo
las ausencias a la empresa resultan injustificadas y el empleador podrá tomar las medidas que ante tal situación sean pertinentes, teniendo en cuenta lo que se haya
consignado en el reglamento interno de trabajo y, eventualmente, en el propio contrato de trabajo, como también puede acudir a invocar una justa causa de despido
de acuerdo con lo que se señala adelante.

Como solución a lo señalado puede acudirse al numeral 7º de la letra A del artículo 7º del decreto 2351 de 1965 que reemplazó al artículo 62 del C.S.T. En tal aparte
se señala que es justa causa de despido “La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto”, lo que
significa que cumplido tal plazo, que preferiblemente debe entenderse computable en días hábiles dentro del criterio de favorabilidad para el trabajador, el empleador
puede invocar tal situación para despedir al trabajador con justa causa y, naturalmente, sin que se cause indemnización alguna.

Pero esa causal está condicionada a que el trabajador detenido finalmente sea condenado por el delito que se le imputa, pues si lo absuelven tal justa causa pierde su
efecto y en tal caso, el empleador debe pagar la indemnización consecuente con la condición de injusto del despido en que se ha convertido el mismo por el hecho
de la absolución. Podría también el empleador, aunque ello no lo menciona la norma, allanarse a reintegrar a su trabajador y en tal evento, se debe entender que el
contrato estuvo vigente, aunque suspendido, por todo el tiempo de la detención y hasta que se concrete el reintegro.

En el numeral 7º que se viene comentando, también se tiene prevista la misma solución para cuando el “arresto correccional” exceda los ocho días de duración,
pero se creó alguna duda sobre la constitucionalidad de esta previsión porque cuando la Corte Constitucional declaró exequible lo previsto en esta norma sobre la
detención preventiva, se inhibió de pronunciarse sobre la parte relacionada con el “arresto correccional”. Lo cierto es que a la fecha no se ha dado un
pronunciamiento expreso de inexequibilidad sobre tal aparte de la norma, lo cual lleva a concluir que cuando dicha situación se extienda por más de ocho días se
configura una justa causa de despido, sin que deje de surtir tal efecto si luego se concluye que el trabajador no es responsable de la conducta disciplinada, pues para
este evento la norma no prevé tal solución.

Finalmente se prevé en este aparte del artículo 51 del C.S.T. que si la causa que origina el “arresto correccional” lo justifica, podría el empleador invocarla como
justa causa del despido, pero si no acude a esta opción dado que ello es discrecional, el contrato se tendrá por suspendido.

89
“Por huelga declarada en la forma prevista en la ley”. La huelga es una de las figuras más significativas del mundo laboral por cuanto representa, entre muchas
otras cosas, la herramienta por medio de la cual los trabajadores pueden alcanzar la efectividad de la negociación colectiva que es, en realidad, el mecanismo por el
cual se pueden hacer realidad las aspiraciones de los trabajadores de mejorar sus condiciones de trabajo por encima de los límites mínimos establecidos en la ley. Es
de tal importancia que su ejercicio se encuentra garantizado por la propia Constitución (art. 56) pese a representar un elemento de fuerza o un instrumento de presión
física utilizable para forzar el otorgamiento de concesiones de contenido económico. Naturalmente su ejercicio se encuentra regulado y su desarrollo es objeto de
condiciones y de controles, pero en el marco de ellos resulta ser el medio más significativo de los esfuerzos de los trabajadores por ascender económicamente en su
trabajo.

Oscar Ermida Uriarte, muy destacado iuslaboralista uruguayo en una de sus obras señala cuando desarrolla la nación de autotutela:

“En este marco, la huelga consiste en un instituto típico del derecho colectivo que procura efectivizar, precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical. En
este sentido, el derecho colectivo laboral tiene una estructura triangular, cuyos tres aspectos esenciales son el sindicato, la negociación colectiva y la huelga. La
inexistencia o la defectuosidad de cualquiera de estos tres pilares determina el mal funcionamiento del derecho colectivo del trabajo, y, consecuentemente, el
cumplimiento insuficiente o el incumplimiento de la función de autotutela.
La huelga pues, en cuanto recusación colectiva del trabajo con una finalidad de reclamo o protesta en protección de intereses o derechos de los trabajadores, es
un instituto de autotutela colectiva, y un instrumento de libertad sindical”87.

El análisis de la huelga, en lo jurídico y en lo social, demanda muchas consideraciones que no son del caso en este libro porque su desarrollo en detalle pertenece al
campo del Derecho Colectivo, pero ello no impide insistir en la gran importancia de esta figura que si bien le representa un elemento de mucha utilidad para los
trabajadores en sus acciones dirigidas al mejoramiento de sus condiciones de trabajo, también les representa un costo o sacrificio por cuanto durante el tiempo de la
huelga los contratos de quienes participen en ella se suspenden con las naturales consecuencias económicas para los trabajadores, dado que al no prestar sus servicios
tampoco reciben la remuneración pertinente, como se verá más adelante cuando se estudien las consecuencias de la figura de la suspensión del trabajo.

La huelga se encuentra definida en el artículo 429 del C.S.T. así: “Se entiende por huelga la suspensión colectiva, temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los
trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus patronos y previos los trámites establecidos en el presente
título”. La Corte Constitucional declaró exequible la norma con un condicionamiento que amplía los fines de la huelga a aspectos de políticas sociales, económicas
o sectoriales que tengan nexo con la actividad de la correspondiente empresa.

Para declarar la huelga, que usualmente resulta del ejercicio de unas de las opciones que se contemplan en los procesos de negociación colectiva, se deben cumplir
una sucesión de requisitos sin cuya atención la suspensión de las actividades por los trabajadores cae en el campo de la ilegalidad con múltiples consecuencias
negativas tanto para el sindicato que la hubiera promovido como para los trabajadores que la hubieran liderado o hubieran tomado parte activa en la misma. También
se ha admitido como motivo legítimo de la huelga la suspensión de las actividades como consecuencia del incumplimiento del empleador en el pago de las
obligaciones con sus trabajadores, particularmente en lo que toca con la atención de los salarios y las prestaciones en forma oportuna pero también para este evento
se ha exigido que el incumplimiento sea real, manifiesto y que se haya dado en unas condiciones que justifiquen el acudir al medio de presión que representa la
huelga.

87
Ermida Uriante Oscar, Apuntes sobre la huelga, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, Montevideo.
90
Pero en lo que toca con el tema que se viene desarrollando, lo esencial es tener en cuenta que en el caso en que los trabajadores acudan a la huelga, los contratos se
suspenden en el momento mismo en el que se suspenden las actividades por los trabajadores y tal suspensión se extenderá por todo el tiempo de duración de la huelga
hasta cuando se reanuden las actividades por parte de los trabajadores.

Como se anunció al principio del estudio sobre la figura de la suspensión del contrato, hay un evento no incluido en la enumeración de las causales de suspensión
del contrato pero en el que igualmente se dan las consecuencias de esta figura y es el caso del paro o suspensión colectiva de actividades por los trabajadores que
resulta calificable como ilegal por no haber respetado el cumplimiento de todos los requisitos que la ley exige para que se pueda acudir a la huelga. La huelga es la
suspensión colectiva legal de actividades mientras el paro es también una suspensión colectiva de actividades pero ilegal, por lo que no cuenta con los elementos de
amparo con los que la ley rodea a la huelga.

Precisamente por ilegal el paro no puede quedar regulado en la ley y tal ha sido la razón para encontrar razonable que el paro no hubiera sido incluido en el listado
de causales de suspensión del contrato de trabajo, pese a considerarse que genera las mismas consecuencias en cuanto a que no genera en el tiempo que dure, la
obligación de pagar los salarios a quienes participen del paro, cualquiera sea el grado de su intervención.

Aunque es una materia cuyo desarrollo o ampliación incumbe al Derecho Colectivo Laboral, es pertinente aclarar que la huelga tiene cabida como parte del proceso
del conflicto colectivo de trabajo y una vez agotadas las instancias de diálogo o de arreglo directo, evento en el cual realmente se produce el efecto de la suspensión
del contrato con todas sus consecuencias, pero igualmente se ha admitido como legítima la suspensión colectiva de actividades o huelga, cuando ella se origina en
el incumplimiento evidente del empleador respecto de sus obligaciones legales y convencionales jurídicamente exigibles, solo que en este caso y por expresa
indicación de la Corte Constitucional (sentencia C-1369 de octubre 11 de 2000), persiste para el empleador la obligación de atender el pago de sus obligaciones
laborales, lo que en sentido estricto se traduce en que en este último evento el contrato no se suspende, porque se considera que la suspensión colectiva de actividades
es totalmente imputable al empleador y por ello los trabajadores no tienen por qué sufrir las consecuencias de una omisión o negligencia exclusiva del empleador.

La razón para que anteriormente se precisara que las tres primeras causales de suspensión del contrato eran atribuibles al empleador y las restantes no, se encuentra
en el contenido del artículo 52 del C.S.T. en el cual se señala que en esas tres primeras causales le queda al empleador la carga de avisar a sus trabajadores la fecha
en la que habrán de reanudarse las actividades. Ese aviso, según la norma citada debe darse “mediante notificación personal o avisos publicados no menos de dos
veces en un periódico de la localidad”, pero si se tiene en cuenta que la norma data de 1950, bien puede ampliarse su comprensión para aceptar que el empleador
puede acudir a otros medios de comunicación más actuales y más efectivos, pues lo que realmente importa es lograr la seguridad de haber llegado el aviso al
conocimiento del trabajador para que este concurra oportunamente a reanudar sus actividades laborales dado que si no lo hace, el contrato termina automáticamente.
Los trabajadores cuentan con tres días contados desde que reciben el aviso para presentarse al trabajo y el empleador está obligado a admitirlos, de modo que si no
lo hace se entenderá que se produce un despido. Si es el trabajador quien no se presenta al término de esos tres días, como antes se anotó, se produce la terminación
del contrato por determinación de la propia ley.

Aunque en las anotaciones precedentes sobre el tema de la suspensión del contrato ya se han incluido algunos comentarios sobre las consecuencias o efectos de la
figura, es del caso puntualizar los mismos, destacando nuevamente que esta figura también tiene un sentido tutelar para el trabajador, pues permite mantener la
vigencia del vínculo jurídico aun en circunstancias adversas que podrían conducir a la terminación del contrato. Es decir, brinda una opción para que en eventos
especiales en los que no se puede concretar la prestación del servicio, que es el objetivo central de una relación laboral, el contrato no termine sino se conserve en
un estado de latencia mientras se superan las circunstancias que han impedido su desarrollo normal. Siempre es mejor conservar la seguridad del empleo, aunque sea
en condiciones especiales, que perderlo.

91
Precisado lo anterior, cabe señalar sobre los efectos de la suspensión del contrato que pueden encuadrarse en dos grupos: en el primero está los efectos automáticos
u obligatorios que de acuerdo con el contenido del artículo 53 del C.S.T. son la interrupción para el trabajador de su obligación de prestar el servicio contratado y
la liberación para el empleador de pagar el salario correspondiente. Resulta consecuente que si no hay servicio no se cause la remuneración.

Agrega la norma que en el curso de la suspensión del contrato “corren a cargo del patrono (sic), además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que
le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores”. Como las prestaciones ya no se encuentran a cargo del empleador sino que han sido subrogadas
en la Seguridad Social, las anteriores obligaciones subsistentes en el tiempo de la suspensión del contrato han sido traducidas en la actualidad en la obligación del
empleador de pagar durante el tiempo de la suspensión los aportes dirigidos a los sistemas de salud común y de pensiones.

El artículo 71 el decreto 806 de 1998 determina que en el tiempo de la suspensión del contrato de trabajo “no habrá lugar al pago de los aportes por parte del
afiliado”, previsión que complementariamente se explica porque tales aportes provienen del salario del trabajador mediante el descuento que el empleador está
obligado a hacerle por lo que, no habiendo salario, el descuento resulta imposible, amén que resultaría desequilibrado exigirle al trabajador un aporte, aunque esté
dirigido a su protección, cuando no está recibiendo ingreso alguno, por lo menos, proveniente del contrato que se encuentra suspendido.

Agrega la disposición citada que sí son obligatorios los aportes “correspondientes al empleador” en el tiempo de la suspensión y tal expresión da lugar a distintos
entendimientos. Uno es que la totalidad del aporte (incluyendo la parte que debiera corresponder al trabajador pero que este no hace por lo indicado atrás) a los
subsistemas de salud común y pensiones, debe hacerlos el empleador; el otro es que éste solamente debe hacer la parte que legalmente le compete de acuerdo con la
ley, lo cual conduciría a que el aporte llegue a los subsistemas en forma parcial. Ambas posiciones tienen elementos de apoyo y de rechazo que varían según la causal
que haya generado la suspensión, pues no es lo mismo que el contrato se haya suspendido por una causa atribuible muy específicamente al empleador como cuando
se produce la suspensión de actividades por causas técnicas o económicas de la empresa, a que esa suspensión se origine en una suspensión disciplinaria del trabajador
o en la detención preventiva del mismo, eventos en los que la responsabilidad es ubicable totalmente en cabeza del trabajador sin que hay posibilidad de imputarle
responsabilidad alguna al empleador.

También incide en las distintas argumentaciones la duración de la suspensión de actividades dado que, evidentemente, no es igual que el contrato se suspenda por
un día (un permiso persona, por ejemplo) a que se suspenda por varios años como puede ocurrir en el caso de una licencia para estudios o en la eventualidad de la
prestación del servicio militar.

Lo cierto es que la norma antes citada libera totalmente al trabajador del pago de la parte del aporte que a él le corresponde, por lo que todo pago debe hacerlo el
empleador y simplemente habría que distinguir si debe incluir en ese pago lo que le compete al trabajador o puede hacer el aporte en forma limitada a la proporción
que le corresponde directamente en su condición de empleador. Una solución es sostener que en las causales atribuibles en su origen al empleador (las tres primeras)
el pago del aporte debe hacerlo totalmente el mismo, asumiendo la parte que estaría a cargo del trabajador si no estuviera suspendido el contrato y, por el contrario,
en las demás causales por originarse la causa en el propio trabajador, el empleador quedaría obligado solamente a atender la parte del aporte que legalmente le
corresponde hacer. Esta última opción tiene las dificultades administrativas que provienen de explicarle al correspondiente subsistema (salud común o pensiones) el
motivo por el cual no se paga el aporte completo, con las repercusiones que ello tiene en las prestaciones que llegaran a causarse y aunque formalmente ello puede
no entrañar un trámite engorroso, la realidad es que en el caso de producirse un evento que genere la necesidad de obtener la prestación que corresponda, pueden
generarse entrabamientos con consecuencias jurídicas insospechadas.

Todo lo anterior, que en realidad merece más consideraciones si se desea procurar una solución definitiva, lleva a acogerse a los postulados de favorabilidad para
concluir en procura de la mayor tutela para el trabajador, que al empleador le corresponde asumir el pago completo del aporte durante el tiempo que dure la suspensión
del contrato.
92
En lo tocante con el subsistema de riesgos laborales la opinión mayoritaria se ha ubicado en que a tal subsistema no hay que hacer aporte alguno durante la suspensión
del contrato pues al no haber prestación del servicio no se pueden generar riesgos que provengan del mismo. Pero ello no puede verse en forma absoluta porque los
riesgos laborales incluyen los que se generan en enfermedades que pueden venirse incubando desde antes de la suspensión del contrato pero se manifiestan durante
el desarrollo de la misma, generándole al trabajador la necesidad de los cubrimientos que resulten necesarios. En este terreno entran a jugar las regulaciones sobre
los cubrimientos diseñados para el sistema de riesgos laborales pero, en general, la posición es que en este campo, porque además no hay norma que los imponga al
empleador, no hay lugar al pago de los aportes, sin desconocer que también en estos aspectos hay que tener en cuenta varias circunstancias que rodeen la suspensión
del contrato, como es la duración de la misma y el número de trabajadores involucrados a tal novedad del o de los contratos.

Otros efectos de la suspensión del contrato provienen de la parte final del artículo 53 del C.S.T. en la cual dice que “Estos periodos de suspensión pueden descontarse
por el patrono (sic) al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones”, expresión que impone concluir que no es un efecto necesario o automático sino discrecional
del empleador que, por tanto, bien podrá hacer esos descuentos de tiempo o prescindir de hacerlo.

Los tres conceptos mencionados en la norma tienen en el tiempo de la prestación del servicio un elemento definitorio de su cuantía y en algún momento también
incidió en su causación, cuando para consolidar el derecho a la pensión de jubilación se requerían unos servicios por veinte años continuos o discontinuos a un mismo
empleador o cuando para causar el derecho a la compensación proporcional de las vacaciones se exigía un mínimo de seis meses de servicios, pero estos eventos han
desaparecido, por la subrogación del riesgo de vejez y por decisión de la Corte Constitucional respectivamente, por lo que ahora esta previsión normativamente sólo
tiene efecto en relación con la cuantía del auxilio de cesantía y la de las vacaciones. La pensión de jubilación en la actualidad, salvo circunstancias que serían muy
especiales, ya no tiene aplicación porque el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dispuso que solamente son admisibles los requisitos para la pensión de vejez previstos
en las reglas del Sistema General de Pensiones y en realidad, con tal reforma constitucional se quiso reducir a las cubiertas por tal sistema, las pensiones a las que
pueden acceder los afiliados al mismo. Esto significa que el tiempo de servicios para un mismo empleador ya no es factor determinante de la causación de la pensión
de jubilación y por ello la disposición normativa que se viene analizando no tiene aplicación en el aspecto de la jubilación.

Sí aplica en lo tocante con las vacaciones y el auxilio de cesantía para cuya cuantificación el empleador puede o no descontar del tiempo de servicio, el de la
suspensión del contrato de trabajo.

La posición jurisprudencial sobre este aspecto de los efectos de la suspensión del contrato ha sido la de considerar que la alusión que se incluye en esta parte del
artículo 53 del C.S.T. a unos conceptos, es taxativa y, por tanto, no es posible extenderlo a otros conceptos. Dijo la Corte Suprema de Justicia que “Las dos secciones
de la Sala (antes de 1996 la Sala Laboral estuvo dividida en dos secciones), aunque separadamente, han interpretado que la facultad patronal de efectuar los
descuentos a que se refiere la última parte del artículo mencionado está limitada a esos tres conceptos”88.

Sin embargo hay que tener en cuenta que hay razones para considerar que los efectos de la suspensión del contrato pueden afectar la cuantía de otros conceptos como
sucede concretamente con los intereses de la cesantía y con la prima de servicios, aunque por razones diferentes en cada uno de estos rubros.

El artículo 53 del C.S.T. data del texto original del Código de 1950 momento en el cual no existían los intereses sobre la cesantía que solamente fueron establecidos
con la ley 52 de 1975, por lo que la omisión de tal rubro dentro de la lista de aquellos que pueden ser afectados por la suspensión del contrato de trabajo, no puede
atribuirse a una exclusión intencional por parte del legislador. Además, los intereses en cuestión han sido considerados como un derecho accesorio al auxilio de
cesantía, lo cual es claro dado que en su existencia y liquidación depende totalmente de lo que suceda con el dicho auxilio de cesantía, por lo que bien puede aplicarse

88
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, noviembre 9 de 1990, rad. 391.
93
el aforismo jurídico según el cual el derecho accesorio sigue la suerte del derecho principal y ello impone aceptar que para la liquidación de los intereses se aplica
lo mismo que para la liquidación de la cesantía, de modo que si el empleador para tal efecto descuenta el tiempo de la suspensión del contrato, necesariamente
también afectará la liquidación de los intereses sobre la cesantía, pues no habiendo tiempo para contabilizar frente a la cesantía o auxilio de cesantía, es consecuente
concluir que tampoco lo habrá para liquidar los intereses sobre el mismo.

En el caso de la prima de servicios la situación proviene de un elemento diferente y de origen normativo. Es cierto que en el artículo 53 del C.S.T. no se incluye la
mencionada prima como uno de los conceptos respecto del cual se puede descontar el tiempo de la suspensión del contrato de trabajo, pero resulta que en el artículo
306 del C.S.T., en el que se consagra el derecho a la prima de servicios y su cuantificación, el monto de la misma se hace depender del tiempo en que los trabajadores
“hubieren trabajado o trabajaren”, lo que significa que este concepto depende en su liquidación o cuantificación totalmente del tiempo en que efectivamente se
haya prestado el servicio y como en la suspensión del contrato no se presta el servicio, no hay conclusión diferente a la de aceptar que también para este rubro la
suspensión del contrato genera afectación. Es más, cuando regula esta norma la forma de liquidar el derecho señala puntualmente que se liquida “proporcionalmente
al tiempo trabajado” lo cual resulta contundente en cuanto a la realidad de la afectación de la prima de servicios por la suspensión del contrato de trabajo, cuando el
empleador adopta la opción que le permite la ley, de descontar el tiempo de la suspensión respecto de la liquidación de varios conceptos laborales.

XVII – EJECUCIÓN Y EFECTO DEL CONTRATO DE TRABAJO

El estudio de esta temática debe hacerse de la mano del texto de los artículos del Código que lo regulan, al lado del cual caben las observaciones que se incluyen a
continuación.

Los artículos 55 y 56 del C.S.T., aunque se refieren a aspectos diferentes, tienen en común la invitación a las partes del contrato de trabajo a conservar siempre
presente unos postulados básicos de la civilidad y de la decencia que le den la mayor altura a la relación jurídica que están formalizando con el mismo. El primero
refrenda el contenido del artículo 1603 del Código Civil según el cual todos los contratos deben ejecutarse de buena fe, mandato que se encuentra, adicionalmente,
recogido también en el artículo 83 de la Constitución cuando ordena que las actuaciones de los particulares “deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”, por
lo que resulta imperativo que en el contrato y en la consecuente relación laboral exista permanentemente la mayor claridad y franqueza.

El texto del artículo 55 del C.S.T. prácticamente repite lo ordenado en el citado artículo del Código Civil y por eso incluye entre las obligaciones de las partes no
solamente lo que quede plasmado por escrito sino también “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por ley
pertenecen a ella”. En realidad es muy poco lo que en la práctica se alude al contenido conceptual de esta disposición, pese a que para la vida en sociedad es de gran
trascendencia y lo es más para desarrollar adecuadamente un nexo jurídico del cual depende para las partes del mismo la posibilidad de atender sus exigencias vitales
y las de los integrantes de sus respectivas familias.

Por su parte el artículo 56 del C.S.T. se concentra en las obligaciones básicas del empleador y del trabajador, adjudicándole al primero las de protección y seguridad
respecto de sus empleados y al segundo, las de obediencia y fidelidad con su empleador. En la norma se les califica como “obligaciones de las partes en general”,
lo cual significa que el cumplimiento de las mismas debe constituir el marco dentro del cual se debe ejecutar todo lo demás que proceda del acuerdo laboral celebrado
por las partes. Estas son, por tanto, obligaciones omnipresentes en la relación laboral, de modo que su incumplimiento afecta la normalidad del vínculo y debe
conducir a la terminación del mismo.

Entre los artículos 57 y 60 se puntualizan las obligaciones y prohibiciones especiales de cada una de las partes, preceptos que datan del texto original del Código de
1950 y por ello en su interpretación cabe la obligación de ajustarlos a las condiciones sociales y económicas actuales que, sin duda, han sido objeto de importantes

94
cambios en lo que ha corrido desde entonces. Algunas de las previsiones que se incluyen en estos artículos son evidentes y por ello no requieren explicación alguna
pero otros merecen algunas aclaraciones para comprender mejor su contenido.

Entrando en el artículo 57 se podría decir que los primeros cinco numerales son parte de la esencia del objeto del contrato de trabajo para ambas partes. Es natural
que sea el empleador quien se encargue de facilitarle a su trabajador los elementos con los cuales va a ejecutar el trabajo estipulado pero cabe señalar que en este
numeral se prevé que las partes lleguen a acordar algo distinto, lo que supondría que si el trabajador es quien facilita las herramientas o la materia prima requerida
para la ejecución del trabajo, no por ese solo hecho deja de tener la condición de trabajador subordinado. Naturalmente esta es una hipótesis de ocurrencia remota,
pero es pertinente tenerla en cuenta.

La obligación del empleador de proteger a sus trabajadores frente a los riesgos de accidentes y enfermedades que puedan provenir de la labor que deben ejecutar
también se puede considerar inherente a lo convenido pues no es comprensible que el empleador ordene la ejecución de una labor que resulte nociva para quien la
ejecuta sin que facilite los medios para una adecuada y razonable protección. Es de tal importancia esta obligación que en el artículo 216 del Código se prevén las
consecuencias de la culpa del empleador en la atención de este deber, con unas consecuencias resarcitorias que usualmente representan unas sumas importantes,
como se verá cuando se asuma el estudio de tal disposición.

Consecuente con la preocupación del legislador por la salud del trabajador y por la obligación del empleador de velar por la misma, se encuentra en el numeral 3º en
el que se le impone al empleador la misión de atender los primeros auxilios en caso de enfermedad o accidente de sus trabajadores, lo que implica mantener a
disposición el botiquín con lo que sea necesario de acuerdo con las regulaciones de las autoridades sanitarias, bien sea el Ministerio de Trabajo o el Ministerio de
Salud y Protección Social o las pertinentes en el nivel territorial.

Los numerales 4º y 5º incluyen dos obligaciones obvias como es el pago del valor del servicio recibido, lo cual resulta ser un desarrollo de lo previsto en los artículo
23 y 27 del Código que se analizaron anteriormente, y el respeto a la dignidad del trabajador y a sus convicciones de todo orden (políticas, religiosas, filosóficas,
deportivas, etc.), lo cual es concordante con los mandatos contenidos en los artículos 55 y 56 recientemente comentados.

El contenido del numeral 6º fue tangencialmente tratado cuando se vieron las causales de suspensión del contrato. Es obligación del empleador conceder licencias
para los eventos reseñados en la norma que incluyen el ejercicio del sufragio, la atención de funciones transitorias de forzosa aceptación (jurados de votación y en
una época los jurados de conciencia hoy desaparecidos), la atención de calamidades domésticas graves (no cualquier emergencia doméstica), el ejercicio de tareas
sindicales y la asistencia a entierros de compañeros, eventos respecto de los cuales se prevé en la norma que es facultativo del empleador remunerar o no el tiempo
correspondiente o disponer su compensación en horas diferentes a la de la jornada ordinaria. Si el empleador disponía que el tiempo destinado a estos eventos no
sería remunerado se producía el efecto de la suspensión del contrato, pero bien podía aceptar que se pagara el tiempo destinado a tales actividades y en tal caso el
contrato no sufría ninguna afectación. La norma impone que estas situaciones deben quedar reguladas en el reglamento interno de trabajo.

Pero La Corte Constitucional consideró violatoria de la Carta la mencionada facultad porque tales tareas, por distintas razones, debían generar la autorización para
ausentarse del trabajo sin menoscabo de la remuneración dado que, en síntesis, le generaba al trabajador unas consecuencias que no resultaban consecuentes con el
objetivo de las licencia. Así, gravar al líder sindical con la pérdida de la remuneración cuando para cumplir una función sindical debía ausentarse del trabajo, podía
limitar el libre ejercicio del derecho de asociación sindical al igual que afectar al trabajador que debe atender una grave calamidad doméstica le resulta en extremo
perjudicial porque a la par con la afectación que le produce la grave calamidad doméstica se presenta la pérdida de la remuneración.

Por tanto, si bien se conserva como obligación del empleador la de conceder licencias en los casos previstos en este numeral 6º, en la actualidad el tiempo utilizado
en ellas debe entenderse remunerado.
95
La obligación descrita en el numeral 7º ha tenido variaciones en su aplicación a través del tiempo. La primera parte, que no ha tenido cambio alguno, se refiere al
otorgamiento al trabajador al finalizar el contrato, de una constancia sobre el tiempo servido, la clase de trabajo desempeñado y la remuneración percibida, sin que
sea admisible adicionar consideraciones valorativas o anotaciones negativas aunque concuerden con la realidad. Esta obligación está condicionada a que el trabajador
la solicite pero bien puede el empleador acompañarla con la liquidación del contrato aunque no haya mediado tal solicitud. Lo escueto de esta certificación está
ligado a la prohibición de la llamada “lista negra” que en su momento hacía referencia a la existencia de una relación de trabajadores que circulaba entre los
empleadores, tendiente a impedir que se contratara a alguna persona, frecuentemente por sus inclinaciones al fomento del sindicalismo.

Las variaciones mencionadas atrás se presentan en el contenido de su segunda parte en la cual, igualmente condicionada a que sea solicitada por el trabajador, se
consigna la obligación para el empleador de expedir una orden para que se le practicara al trabajador un examen médico de retiro con la consecuente certificación
sobre el estado de salud encontrado, siempre y cuando también le hubiera practicado examen médico al inicio de las labores o durante el desarrollo de las mismas.
Tal obligación estaba ligada a la responsabilidad que en su momento, y durante muchos años más, tuvieron los empleadores frente a las prestaciones por salud, pues
si en los exámenes médicos anteriores, el realizado al inicio del contrato o durante el desarrollo del mismo, el trabajador no registraba novedades de salud o resultaba
con unas específicas, y en el examen final se encontraban otras deficiencias, quedaba claro que las mismas se generaron en el tiempo que duró la relación laboral y
ello podía involucrar al empleador en la responsabilidad correspondiente frente a las prestaciones, servicios o atenciones médicas, que debieran ser practicados. Pero
al ser asumidas las prestaciones por la seguridad social y resultar el empleador subrogado en las obligaciones correspondientes, la obligación en comento resultaba
vana dado que de todos modos, y salvo el caso de una culpa del empleador, las prestaciones iban a ser asumidas por la seguridad social, naturalmente en el marco
de la regulación de los servicios a su cargo. Por eso se consideró jurisprudencialmente que tal obligación sobre el examen médico de retiro había quedado sin
aplicabilidad.

Sin embargo, al ser restablecido por la vía del Ministerio del Trabajo, el deber de practicar un examen médico de ingreso se ha considerado que igualmente opera la
obligación de hacer practicar el examen médico de retiro con el fin de permitir la identificación del momento en que se genera la afectación de salud que sufra el
trabajador, pues ello puede repercutir en la identificación de la titularidad sobre la responsabilidad que conlleve, sea frente a un empleador o frente a la entidad de
seguridad social a la cual estuviera vinculado el trabajador en el curso de la relación laboral correspondiente.

En suma, hoy es clara la obligación de expedir la constancia de trabajo si el trabajador la solicita e igualmente se considera que lo es, como se previó en el texto
original, la de ordenar la práctica del examen médico de retiro, en tanto se den las condiciones indicadas desde un principio en la norma bajo estudio de mediar la
solicitud del trabajador y de existir un examen médico preexistente al inicio o en vigencia del contrato.

La previsión contenida en el numeral 8º es de poca ocurrencia pero opera en las mismas condiciones bajo las cuales resultó consagrada en el texto original. Si el
empleador contrata a un trabajador que se encuentra residenciado fuera del domicilio de la empresa y, por tanto, para vincularse a la empresa debe cambiar su lugar
de residencia, el empleador debe asumir todos los gastos del traslado incluyendo los de los familiares que convivieran con él y, aunque la norma no lo dice, el de los
bienes, muebles y enseres, que le permitan al trabajador instalarse en iguales o similares condiciones a las que tenía antes de su traslado. Igualmente, se contempla
la obligación de asumir los gastos de regreso al terminar el contrato, salvo que tal terminación se origine en renuncia simple (sin justa causa) o en despido con justa
causa. La norma incluye en las circunstancias que liberan al empleador de asumir esos gastos de regreso la “voluntad el trabajador” por lo que habría que identificar
el tratamiento que corresponde dar a esta obligación cuando el contrato termina por mutuo consentimiento porque en tal modo de finalización del contrato media la
voluntad del trabajador, pero no hay renuncia ni despido. La solución sería que en el acuerdo de las partes para terminar el contrato se precise a quien corresponde
asumir esos gastos de regreso al domicilio primigenio del trabajador, pero si se guarda silencio sobre el particular, habría que colegir que se presentó el elemento de
voluntariedad del trabajador del trabajador en la terminación del contrato que libera al empleador de esta obligación.

96
Prevé igualmente la norma que si al terminar el contrato por decisión del empleador sin que medie una justa causa el trabajador no desea regresar a su lugar de origen
sino que piensa residenciarse en otro lugar, la obligación del pago de los gastos de desplazamiento se limita al valor de los que hubiera debido asumir el empleador
si el trabajador regresara a su lugar de residencia original.

El último de los deberes relacionados en el texto original de la disposición se cae de su peso en cuanto involucra el deber del empleador de cumplir con las previsiones
incluidas en el reglamento interno de trabajo. Puede decirse lo mismo en cuanto al mantenimiento del orden, la moralidad y el respeto a las leyes que en rigor pueden
considerarse obligaciones de todo ciudadano y, consecuentemente, también de todo empleador.

Recientemente se establecieron unas obligaciones adicionales que han terminado considerándose complementarias de las establecidas en el artículo 57 que se viene
analizando. La primera proviene del artículo 1º de la ley 1280 de 2009 y se concreta en la llamada “licencia de luto” que supone la obligación de conceder una
licencia o permiso remunerado de cinco días hábiles cuando acontezca el fallecimiento del cónyuge del trabajador o trabajadora o de su compañero o compañera
permanente o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y, por condicionamiento de la Corte Constitucional, segundo grado civil.
El trabajador, como es apenas comprensible, queda en la obligación de demostrar el fallecimiento, requisito sin cuyo cumplimiento no procedería el pago de esos
días y para el cual la ley otorga 30 días de plazo, días que se entienden igualmente hábiles y a cuyo vencimiento sin que se haya presentado la prueba en cuestión,
fenece el derecho del trabajador al pago de la remuneración.

Si bien no se desconoce la importancia de esta licencia y su contenido social y humano, pues la muerte de un familiar no solamente produce el natural dolor por la
pérdida del ser querido sino que impone la atención de varias diligencias de diversa índole, preocupa la extensión de la licencia, tanto en el número de personas como
en el tiempo de la licencia, pues ello repercute importantemente en la productividad general del país como fácilmente puede deducirse al multiplicar cada
fallecimiento por el número de familiares que se encuentren en los rangos fijados en la ley y por el número de días de trabajo autorizados por la norma que terminan
destinados a esta finalidad.

La otra adición al artículo 57 del Código proviene del artículo 3º de la ley 1468 de 2011 y se refiere a la obligación de conceder la licencia de maternidad, tema que
se abordará en forma detallada cuando se arribe al estudio de los artículos que desarrollan la protección a la maternidad y que se encuentran a partir del artículo 236
del Código Sustantivo del Trabajo.

En la disposición siguiente se relacionan las “obligaciones especiales del trabajador” y aunque algunas parecen elementales u obvias, admiten algunos comentarios
que contribuyen a obtener claridad sobre la exigibilidad de las mismas.

En el numeral 1º se incluyen dos de los elementos de la relación laboral como es la ejecución de la labor contratada y algunas manifestaciones de la subordinación.
Al trabajador no le basta realizar la labor para cuya atención ha sido contratado sino que debe hacerlo en los términos que se hayan acordado y a falta de acuerdo
expreso, en las condiciones que le señale el empleador, naturalmente dentro del marco de lo autorizado por la ley. Complementariamente se le obliga a acatar los
reglamentos que señale el empleador de los cuales el más importante es el reglamento interno de trabajo cuya regulación se encuentra a partir del artículo 104 del
C.S.T. por lo que en su momento se asumirá el estudio de sus particularidades. Es destacable de la lectura de este primer numeral, la ratificación de la facultad que
tienen los representantes del empleador para dar órdenes e indicaciones a los trabajadores relacionadas con la ejecución del trabajo, por lo que este aparte normativo
debe entenderse conectado con lo dispuesto en el artículo 32 del Código, ya analizado.

El contenido del numeral 2º es de mucha importancia y de aplicación relativamente frecuente dado que muchos trabajadores tienden a hablar por fuera del ámbito
de la empresa de las incidencias de su trabajo y al hacerlo, pueden incurrir en la comunicación, intencional o imprudente, de aspectos sobre los cuales debe guardarse
sigilo o inclusive una absoluta reserva. Al trabajador, por tanto, le corresponde como obligación especial no comunicar con terceros las incidencias de su trabajo,
97
particularmente cuando se trate de aspectos que se consideren reservados o secretos pero la norma excluye de esa obligación de reserva, el conocimiento de situaciones
irregulares, delictivas o violatorias de las obligaciones laborales que le competen al empleador.

El contenido del numeral 3º es muy fácilmente comprensible y por ello no merece ninguna explicación complementaria. Sencillamente los elementos que se le
entregan para realizar su trabajo no le pertenecen y por ello debe devolverlos a su propietario que usualmente es el mismo empleador, en las mejores condiciones
que sean posibles en el marco del uso adecuado de los mismos.

La aplicación del numeral 4º, por el contrario, resulta compleja porque la definición y la valoración de lo que representa la guarda de la moral en el trabajo involucra
conceptos subjetivos que pueden variar según la incidencia de muchos aspectos. No es igual el concepto de moral en todos los territorios del país, como tampoco lo
es en todas las actividades de los distintos empleadores (por ejemplo, no es igual el marco del trabajo en un convento que en una mina artesanal o en un barco
pesquero) y así mismo no lo es en todas las tareas. Lo fundamental de esa obligación es procurar que el trabajador no se extralimite en las prácticas de las buenas
relaciones con sus compañeros y con sus superiores en el marco acostumbrado para ellas según las características de la actividad de la empresa y de las propias de
su labor. Pero sin duda, el control del empleador sobre el recto ejercicio de esta obligación de su trabajador, no es sencillo.

La obligación consignada en el numeral 5º también entraña dificultades en su aplicación porque no es fácil identificar en qué momento el trabajador se ha enterado
de algo que de no transmitirlo va a generar perjuicios a su empleador y, además, se presenta un elemento de valoración personal por el trabajador como es identificar
en qué medida algo que no comunique puede conducir a la causación de perjuicios para su empleador. En este aspecto y para mayor dificultad en su aplicación, la
norma incluye como facultad del trabajador su estimación sobre si no comunicar algo sobre el trabajo le puede generar al empleador daños y perjuicios. De todos
modos es claro que si el trabajador se entera en su trabajo de aspectos que pueden ser de interés para su empleador en la ruta de evitar la generación de algunos
perjuicios, debe comunicarlo a su superior, como sería el caso de detectar el trabajador algún defecto en una máquina que de no repararse va a dañar una línea de
producción o de identificar unas materias primas defectuosas que van a resultar en un producto dañado.

En el numeral 6º se señala que el trabajador tiene deberes que van más allá de su compromiso con la labor que se le ha encomendado y que surgen de la condición
de ser parte de una comunidad humana que tiene intereses comunes. Si se presenta en la empresa algún daño o hay el riesgo de un siniestro, está en el deber de
contribuir a solucionarlo o a evitarlo según el caso, aunque no tenga incidencia directa en el área de los servicios que le corresponde atender individualmente. Esta
obligación puede tener nexo con la del numeral 5º anteriormente abordada porque de los aspectos que claramente debe comunicar el trabajador, son los que puedan
derivar en algún nivel de riesgo que esté en su conocimiento o, con mayor razón, si hay la inminencia de un daño o el inicio en la configuración del mismo.

El empleador, como anteriormente se vio (numeral 2º artículo 57 C.S.T.), es responsable de la conservación de unas condiciones de trabajo seguras en cuanto a la
posibilidad de enfermedades o de accidentes pero en esa labor debe mediar el apoyo del trabajador quien está obligado a ajustarse y respetar las medidas que en ese
sentido establezca el empleador. Este conjunto de deberes, de empleador y del trabajador, adquiere mucha importancia cuando se trata de identificar si algún insuceso
ocurrido en la empresa y que afecte a un trabajador, pudo tener en su ocurrencia la influencia de alguna omisión del empleador o del trabajador respecto de las
obligaciones que se vienen mencionando, pues de allí puede derivarse la presencia del elemento de culpa, de uno o de otro, lo que va a incidir en la determinación
de la responsabilidad que le pueda caber al empleador o al trabajador y en la titularidad de las consecuencia de ello. Este aspecto se verá con mayor detalle cuando
se llegue al estudio del artículo 216 del C.S.T. porque si en el evento dañino existió culpa grave del trabajador puede resultar él mismo asumiendo exclusivamente
las consecuencias, pero si hubo culpa leve o grave del empleador a éste le corresponderá asumir el pago de la indemnización plena de perjuicios.

Si bien no se encuentra en el texto original de la disposición, se ha entendido que el artículo 4º de la ley 1468 de 2011 la complementa en la medida en que establece
como obligación de la trabajadora que está próxima al parto, iniciar el disfrute de la licencia remunerada a la que tiene derecho una semana antes de la fecha prevista

98
para el nacimiento. Naturalmente se trata de una obligación muy flexible porque muchas circunstancias pueden mediar para que el parto no ocurra en la fecha
prevista.

En el artículo 59 del C.S.T. se establecen las prohibiciones especiales del empleador y, al igual que con los artículos anteriores (57 y 58 C.S.T.), algunas de las
consignadas en las normas son muy claras pero otras merecen algunas explicaciones especiales.

La prohibición establecida en el numeral 1º es de una gran importancia y desde ahora debe señalarse que está estrechamente relacionada con el contenido de los
artículos 249 y siguientes del Código, por lo que las explicaciones sobre ambas normas deben entenderse complementarias. Difieren las dos normas en que la que
ahora se aborda involucra en su contenido tutelar tanto a los salarios como a las prestaciones, mientras que el citado artículo 249 se concentra en regular la protección
específicamente de los salarios

Se establece en este numeral 1º del artículo 59 del C.S.T. la protección a ultranza de los derechos económicos del trabajador de forma que no puedan ser afectados
por ninguna razón, salvo que medie una previsión legal específica, una orden judicial o una autorización expresa del propio trabajador dentro de unos límites
establecidos en la propia ley. Cuando se alude a la prohibición de “Deducir, retener o compensar” no debe entenderse que se trata de una enumeración taxativa de
modos de afectar el salario o las prestaciones del trabajador, sino de una expresión a modo de ejemplo de cómo podría llegar a afectarse estos derechos económicos
del trabajador, por lo que debe comprenderse que cualquier otro medio que pueda incidir en la libre disposición de sus dineros por el trabajador, también quedaría
incluido en la prohibición (descontar, por ejemplo). El numeral trae las excepciones a esta prohibición e incluye entre ellas, sin que tampoco sean taxativas, las
deducciones de las multas, de las cuotas sindicales y de las previstas en los artículos que regulan la misma prohibición respecto de los salarios en forma específica y
que en su momento serán objeto del análisis correspondiente.

Además de los descuentos o retenciones que se encuentran permitidos en la ley también alude el numeral en comento, en la relación de medios en virtud de los cuales
es posible afectar las sumas de los trabajadores provenientes de salarios o prestaciones, a las órdenes judiciales (embargos) y a la autorización que expida el propio
trabajador, la que debe ser escrita, específica (no genérica) o referida al cubrimiento de una obligación concreta y esto supone que esa autorización debe extenderse
con posterioridad al hecho que genere la deuda y con anterioridad al descuento.

Lo relacionado con las deudas con cooperativas y aquellas que se garanticen con una libranza tienen un tratamiento especial y por razones importantes.

Las primeras, que también pueden estar respaldadas con el otorgamiento de una libranza, tienen un tratamiento especial en la ley laboral debido a que en tales
obligaciones o deudas del trabajador queda involucrado el interés de muchos otros trabajadores con son miembros de la correspondiente cooperativa. Para la época
de expedición del Código (1950) la concepción que se tenía de las cooperativas era que su conformación solamente procedía en la medida en que un grupo de
trabajadores concretaran su voluntad de agruparse con el fin de procurar la satisfacción de intereses comunes, particularmente los relacionados con el acceso a
mecanismo de crédito en condiciones favorables y menos gravosas que las existentes usualmente en los mercados financieros.

Dentro de tal idea, se tiene que el dinero que un trabajador recibe en préstamo de una cooperativa proviene de un fondo conformado por los aportes o cuotas de todo
el conjunto de trabajadores, por lo que la tardanza en su pago no solamente afecta los recursos del grupo de trabajadores unidos en la cooperativa sino que reduce la
disponibilidad de recursos previstos para atender otras solicitudes de crédito, con lo cual se estaría generando un perjuicio para el grupo de trabajadores cooperados
y, en tal situación, en las proyecciones protectoras de la ley laboral, se privilegia el interés común sobre el individual, lo cual, además, resulta concordante con lo
previsto en el artículo 1º de la Constitución.

99
Las siguientes prohibiciones, puede decirse, llevan implícita su justificación, pero de todos modos algunas admiten algunas aclaraciones que se señalan a
continuación:

El numeral 2º defiende la libertad de disposición por el trabajador de sus recursos económicos. En relación con el salario concretamente, esta prohibición debe
analizarse a la luz del artículo 137 del C.S.T.

El numeral 3º se encuentra en la misma línea tuitiva de la previsión anterior, amén que resulta contrario a la ética que un empleador exija dineros o acepte
ofrecimientos de un trabajador con el fin de obtener algún beneficio laboral. Sin embargo es de anotar que en la norma se incluye la prohibición de tales ofrecimientos
para ser admitido en el trabajo lo que impone señalar que esas prohibiciones se anticipan en el tiempo a un momento en el que aun no existe la relación laboral.

El numeral 4º, que guarda relación con lo establecido en el artículo 12 del C.S.T.) ha ido adquiriendo con el tiempo una mayor importancia en la medida en que los
derechos relacionados con la facultad de asociación sindical han logrado mayor relevancia y mayor reconocimiento hasta el punto de encontrarse mejor desarrollados
en los convenios de la OIT e incluidos en los textos constitucionales (arts. 38, 55, 56 C.P.).

En la actualidad, inclusive, los actos atentatorios del derecho de asociarse sindicalmente, se encuentran reprimidos penalmente.

El numeral 5º defiende la libertad del trabajador para profesar sus creencias religiosas y políticas y dentro de estas, la de ejercer el derecho al sufragio. Está muy
ligada con la prohibición siguiente y es muy comprensible porque el desempeño laboral no debe tener en el ámbito del trabajo, ningún ligamen con las convicciones
políticas o partidistas.

Como se acaba de señalar, el empleador debe respetar las ideas de sus trabajadores en todos los aspectos y, concretamente, en lo religioso y en lo político que son
dos campos en los que las convicciones adquieren expresiones más radicales y por ello, deben mantenerse alejadas del lugar del trabajo para evitar, entre otras
situaciones, los conflictos entre los propios trabajadores.

El contenido del numeral 7º parecería no tener una explicación clara, pero en realidad tiene un sentido protector muy claro de los recursos económicos del trabajador
en lo cual se tiene en cuenta que los mismos tienen una connotación o proyección familiar, por lo que la disposición de ellos no puede considerarse arbitraria del
trabajador. Es claro que en una rifa solamente gana uno o unos pocos lo que significa que los demás pierden los dineros que han utilizado para participar de la rifa,
sorteo o concurso, con lo cual el salario o las prestaciones pierden la vista de su objetivo esencial cual es procurar medios de sustento para el trabajador y su familia.

El numeral 8º se proyecta más allá de la relación laboral o cubre un campo posterior a la terminación de la misma. Pretende que un empleador con quien se ha
terminado el contrato de trabajo, no entorpezca el justo propósito del trabajador de procurar la obtención de uno nuevo. Por eso las certificaciones de trabajo deben
limitarse al señalamiento de los extremos temporales del trabajo (fechas de inicio y de terminación del contrato), el cargo desempeñado y el salario último o promedio
(num. 7º art. 57 C.S.T.) sin indicaciones sobre el desempeño o la conducta del trabajador para no incurrir en apreciaciones subjetivas que puedan afectar el derecho
de ese extrabajador de procurarse otro empleo. En ocasiones el respeto por esta prohibición puede dificultarse porque si el empleador a quien se le está solicitando
la nueva oportunidad de trabajo indaga con el anterior empleador más allá de lo consignado en la certificación de trabajo y ese solicitante del trabajo en realidad ha
incurrido en conductas social o laboralmente impropias, no podría ocultarlas porque podría incurrir en el riesgo de materializar un engaño que pudiera generar
perjuicios al nuevo empleador. En estos casos hay una especial obligación de cautela para no ocultar algo grave pero tampoco informar lo que pueda no tener
relevancia frente al trabajo que el trabajador se está procurando.
El numeral 9º es muy claro en cuanto a las conductas que se encuentran prohibidas y por tanto no merece explicaciones adicionales.

100
El artículo 60, en forma paralela al anterior, relaciona las prohibiciones especiales que incumben a los trabajadores y el contenido de sus numerales es igualmente
muy claro por lo que las explicaciones complementarias resultan muy puntuales como e aprecia en seguida:

El numeral 1º pretende dejar claro que los elementos de trabajo que el empleador le facilite a su trabajador para el ejercicio de sus funciones no pasan a ser de
propiedad de éste de forma que adquiera libertad de disposición sobre los mismos. Por ello tales elementos deben permanecer en el ámbito de la empresa y si resulta
necesario utilizarlos por el trabajador fuera del mismo, debe contar para ello con la autorización del empleador. Obviamente esta prohibición cubre los retiros
temporales de los elementos de trabajo pues si son definitivos puede configurarse una situación distinta que podría materializar un hurto, sin que se pueda tener como
justificación que esos elementos ya resulten inservibles para el empleador, pues aun en tales eventos continúa dicho empleador conservando la facultad de disposición
de los mismos. En gran medida el contenido de este numeral 1º tiene nexo con lo establecido en el numeral 8º en la medida en que los elementos de trabajo solamente
deben ser destinados a su objetivo laboral.

El numeral 2º consagra una prohibición de frecuente violación en nuestro medio laboral. El trabajador debe presentarse a su trabajo en las mejores condiciones físicas
y de salubridad, no solo por respeto a su empleador y a sus compañeros de trabajo, sino por su deber de evitar accidentes que lo puedan afectar a él o a otros
trabajadores, los cuales se hacen probables en la medida en que el trabajador no se encuentre en plenitud de facultades. Esta prohibición ha sido materia de variadas
confrontaciones judiciales y de ellas han resultado varias precisiones jurisprudenciales de gran importancia como extender la prohibición a la ingesta de bebidas
embriagantes en el ámbito de trabajo, puesto de trabajo y horario laboral, como también respecto de la prueba idónea para establecer el estado de afectación en que
pueda encontrarse el trabajador por haber ingerido bebidas embriagantes o consumido sustancias que contengan narcóticos o elementos que afecten la lucidez, frente
a lo cual la Corte Suprema de Justicia ha señalado que para tales fines no se requiere ninguna prueba especial o formal o solemne.89

En relación con el contenido del numeral 3º hay que señalar que la prohibición se refiere a que el trabajador introduzca en el ámbito de trabajo cualquier arma,
aunque no la porte mientras está desarrollando sus labores. La alusión a armas es genérica y por ello se incluye en ella cualquier elemento con el cual pueda ocasionar
daño en tanto no forme parte de los instrumentos con los cuales se desempeñan las funciones propias de su trabajo.

El contenido del numeral 4º, pese a que tiene un contenido muy lógico pues si el objeto del contrato es obtener por el trabajador la prestación de un servicio su
ausencia al lugar de trabajo, salvo excepciones, va a impedirlo, ha sido materia de controversias originadas especialmente en lo tocante con la duración de la ausencia
y con las justificaciones admisibles frente a la misma. Además de las excepciones que expresamente se incluyen en la norma se pueden señalar los casos de los
trabajadores a domicilio y los vinculados a la figura del teletrabajo que, por lo general, se cumple por fuera de las instalaciones de la empresa. La prohibición de
faltar se encuentra consagrada en forma absoluta de modo que cualquier ausencia injustificada podría ser considerada violatoria de esta prohibición en forma
independiente de la extensión de la misma, esto es, sin que se haga distinción sobre si duró medio día o un día o un tiempo mayor, pues las únicas razones que pueden
exonerar de responsabilidad al trabajador son la existencia de una justificación o la autorización del empleador, además de las que se prevén directamente en la
norma. No es fácil saber a partir de qué momento un retardo en la llegada a la empresa constituye una falta al trabajo, pero se puede considerar como un parámetro
razonable el que se complete media jornada de ausencia.

El numeral 5º contiene una serie de situaciones muy delicadas y no siempre fáciles de identificar. La primera es la disminución en el ritmo de trabajo que en sí
misma se puede detectar por la medición de los resultados del trabajo tomando como parámetros de comparación las producciones de tiempos anteriores cercanos y
la producción de otros trabajadores en funciones iguales o análogas, pero lo más difícil de establecer es el elemento de intencionalidad dado que es muy subjetivo y
frente al cual el operario puede esgrimir muchas explicaciones, como ha sucedido con las conocidas como “operaciones tortuga” u “operaciones reglamento” que
se traducen en una merma en la productividad pero se explican con un mayor cuidado o precaución en la ejecución de las tareas. La segunda situación corresponde

89
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia con radicación 37.461 de marzo 9 de 2010.
101
con el hecho de promover la suspensión intempestiva del trabajo que se concreta en el hecho de motivar a los compañeros de trabajo a interrumpir sus trabajos, en
lo cual hay que incluir toda suspensión de las actividades aunque no califique rigurosamente como intempestiva pues toda acción dirigida a obtener la detención o
paralización de los trabajos, aunque no sea automática, supone una conducta impropia que afecta no solamente al empleador sino también a los demás trabajadores.
Es de anotar que no justifica esta acción el incumplimiento del empleador de sus obligaciones con los trabajadores, así sea el pago de los salarios, de las prestaciones
o de otros beneficios pues para ello, que configuraría una de las expresiones de la huelga, es necesario que haya un procedimiento previo con el cual se respete la
voluntad de las mayorías en el grupo de los trabajadores. En todo caso, la instigación a la suspensión de las labores o a su afectación mediante la merma en el ritmo
de las actividades, encuadra en esta prohibición.
Lo prohibido en el numeral 6º ya fue analizado cuando se estudió la prohibición al empleador de promover o autorizar la realización de rifas o concursos pues la
razón de incluirse también como prohibición para los trabajadores es la misma, esto es, la protección del contenido familiar que tiene el salario y el impedir que lo
destinado al cubrimiento de las necesidades del trabajador y de los integrantes de su familia, termine dirigido a un destino diferente con alto porcentaje de
posibilidades de pérdida. Si la rifa se hace fuera de las instalaciones de la empresa o del marco de control del empleador, igualmente genera el riesgo de desvío del
destino de los dineros del trabajador, pero hasta allá no alcanza a llegar las posibilidades de control de tales conductas por parte del empleador.

El numeral 7º reviste una especial importancia no solo por su nexo con lo establecido en el numeral 5º y la consecuente libertad para trabajar por encima de la presión
que en sentido contrario hagan otros compañeros, sino porque desarrolla adecuadamente el sentido de la libertad de asociación sindical. Como en un aparte anterior
se explicó, tal expresión de la libertad no se limita solamente a la discrecionalidad para entrar a un sindicato o abstenerse de hacerlo sino que incluye, como
expresamente lo señala la norma, la libertad de retirarse del sindicato cuando ya se ha ingresado al mismo, aspecto que no es aceptado por alguna líneas de
pensamiento que consideran que todo trabajador, por el solo hecho de serlo, pertenece a alguna organización que los agrupe dado que de ello surge la verdadera
fuerza de los trabajadores en el manejo de las relaciones con los empleadores y, en particular, en la búsqueda de mejores condiciones para el trabajo.

El contenido del numeral 8º quedó en gran medida explicado al estudiar el numeral 1º de este artículo 60 del C.S.T. en cuanto a que los elementos que el empleador
le facilite al trabajador para la ejecución de sus labores tienen una destinación específica y limitada, por lo que no puede el trabajador destinarlo a otros fines.

La identificación adecuada de las obligaciones y prohibiciones para las partes de un contrato de trabajo que se han revisado someramente, es de gran importancia
porque la violación de ellas en materia grave, configura una justa causa de despido o de renuncia, y por regular lo más usual en el desarrollo de la relación contractual,
se convierten en elementos de presencia frecuente en los conflictos que llegan a suscitarse entre empleadores y trabajadores generados por la ruptura del contrato de
trabajo.

Se estudia a continuación uno de los temas más controversiales de la relación laboral como es lo relacionado con la terminación del contrato de trabajo.

XVIII – TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En el artículo 61 del Código, cuya última modificación se introdujo por medio del artículo 5º de la ley 50 de 1990, se regula lo relacionado con la terminación del
contrato y al efecto se identifican 9 modos de cómo puede llegar la relación laboral a su conclusión, sobre los cuales caben las siguientes observaciones:

“Por muerte del trabajador”. Cuando el trabajador muere desaparecen con él los tres elementos de la relación laboral por lo que la misma necesariamente se
extingue. No hay la posibilidad de la prestación del servicio en forma personal ni sobre quién ejecutar la subordinación, con los cuales desaparecen los dos elementos
causales de la relación y, consecuentemente, no se genera el elemento consecuencial que, como en su momento se vio, lo constituye el salario.

102
Cuando se produce la muerte biológica del trabajador, lo cual es por lo general fácilmente identificable, los efectos de la terminación del contrato resultan
concomitantes con tal suceso, pero hay algunos casos en los que la situación puede generar algunas inquietudes como cuando se producen muertes cerebrales y en
las que el estado de la persona, sin esperanzas de recuperación, puede representar un tiempo indefinido o muy corto o muy extenso. Literalmente en estos casos el
contrato de trabajo no ha terminado por el modo que se viene analizando, pese a que los elementos de la relación laboral resultan impracticables, por lo que la
relación jurídica podría caer en un estado muy especial, pues no se generaría una suspensión del contrato. Naturalmente lo aconsejable es buscarle una solución a la
situación lo que involucraría la búsqueda de la terminación del contrato por otro de los modos legales previstos para el efecto, como podría ser la decisión unilateral
del empleador, para lo cual requeriría la autorización del Ministerio del Trabajo dada la condición médica del trabajador y e acuerdo con el artículo 26 de la ley 361
de 1997 que consagra la protección reforzada para los discapacitados sobre lo cual se regresará más adelante.

Otra situación especial se presenta en el caso del desaparecido respecto del cual se ha tenido que adelantar el trámite judicial para la declaratoria de la muerte presunta
(arts. 96 y ss. del C.C.). En sentido estricto el contrato continúa vigente en tanto no se produzca la decisión judicial de tener por muerto presuntivamente al
desaparecido, pero como ello demanda un tiempo importante, en el entretanto se genera una situación ambigua que resulta nociva para la relación laboral. Además,
hay que tener en cuenta que la muerte presunta se fija dos años después del día de las “últimas noticias” que se tuvieron del trabajador, por lo que se daría una
situación jurídicamente incierta en ese tiempo porque no se configura una causal de suspensión del contrato, pero al no haber prestación del servicio tampoco se
generaría el salario, pese a lo cual se mantendrían otras consecuencias como las obligaciones del empleador con la seguridad social respecto del desaparecido.
Usualmente en estos casos se adopta una medida radical por el empleador como es de despedir al trabajador con una justa causa originada en la ausencia reiterada al
trabajo sin justificación alguna.

“Mutuo consentimiento”. Con este modo se plasma el postulado jurídico según el cual en derecho las cosas se deshacen tal como se hacen y representa un mecanismo
adecuado para definir de antemano eventuales diferencias que pudieran surgir de la terminación del contrato. Se trata simplemente de un acuerdo mediante el cual
las partes plasman su voluntad conjunta de concluir la relación laboral. En la misma forma como acordaron el vínculo laboral, acuerdan terminarlo.

La norma en forma acertada alude al “mutuo consentimiento” pero en la práctica se ha impuesto el uso de la expresión “mutuo acuerdo” por lo que resulta pertinente
señalar que esta última resulta pleonástica dado que todo acuerdo debe por esencia, ser mutuo.

La configuración de este modo no es sencilla porque no es fácil, aunque no imposible, que se dé la coincidencia de las partes en el momento de expresar su voluntad
de terminar el contrato. Por eso se ha entendido que por lo general debe mediar la iniciativa o propuesta de alguna de las partes sin que la misma deba tenerse o
interpretarse como una renuncia o como un despido. Lo más común es que esa iniciativa la asuma el empleador que bien puede presentarla en forma simple o
acompañada de algún estímulo, por lo general económico, que motive la respuesta afirmativa del trabajador, ofrecimiento que se ha considerado jurisprudencialmente
legítimo y de ninguna manera generante de un vicio del consentimiento, pues el trabajador de todos modos conserva su discrecionalidad sobre si acepta o no el
ofrecimiento a cambio de su desvinculación de la empresa90. Es de aclarar que no debe confundirse la iniciativa del empleador de la que se viene tratando con la
solicitud o insinuación de una renuncia, así sea con estímulo económico, pues tal situación sí resulta ilegal dado que la renuncia debe ser siempre tener las condiciones
de voluntaria y espontánea, sin las cuales tal renuncia no produce el efecto jurídico de terminar el contrato o, según otra forma de pensamiento, genera unas
indemnizaciones de perjuicios.91

La iniciativa también puede provenir del trabajador e inclusive puede acompañarla de algún beneficio económico y si es aceptado por el empleador se estructura el
correspondiente acuerdo. Así mismo se ha aceptado por la jurisprudencia que la renuncia simple del trabajador (por oposición a la renuncia motivada de lo cual se

90
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, , sentencia de junio21 de 1982.
91
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de mayo 31 de 1960.
103
trata adelante) aceptada expresamente por su empleador, estructura el mutuo consentimiento, porque encierra una iniciativa espontánea que bien puede ser acogida
o no por el empleador. Si esta la acoge, como antes se dijo, se estructura el mutuo consentimiento y en tal caso lo que se inició como una decisión unilateral del
trabajador (renuncia) deja de tener tal condición para convertirse en un acto bilateral que puede llegar a tener distintas consecuencias, pues la renuncia intempestiva
y, por tanto, sin preaviso, puede generar a cargo del trabajador una indemnización, obligación que desaparecería si deja de tener la condición de decisión unilateral
para convertirse en bilateral.

La aceptación de la renuncia por parte del empleador no es un acto consecuente con la manifestación de renuncia de su trabajador. El empleador en las relaciones
laborales privadas no está en la obligación de pronunciarse sobre la renuncia ni de aceptarla puesto que está frente a una decisión unilateral de su trabajador que de
todos modos va a surtir el efecto de terminar el contrato de trabajo sea que su empleador la acepte o no. En este aspecto se han generado algunas confusiones al no
distinguir el acto de la renuncia en el régimen laboral contractual de esa misma determinación en las relaciones laborales de los servidores públicos cuando tienen la
condición de empleados públicos porque en este caso, no se puede dejar el cargo antes de la aceptación expresa o tácita (luego de 30 días sin respuesta) de la renuncia
con el fin de no causar traumatismos en la prestación de los servicios que son de interés general por provenir de una entidad oficial.

Inclusive, lo más prudente para un empleador es guardar silencio ante la presentación de la renuncia por su trabajador o contestarla simplemente acusando recibo de
la misma, con lo cual no se modifican los efectos jurídicos de la decisión que unilateralmente ha adoptado el trabajador.

El mutuo consentimiento ha adquirido importancia en algunos eventos en los cuales el empleador se enfrenta a la necesidad de recortar su planta de personal, por
diversos motivos y en diferentes circunstancias, sin contar con el tiempo suficiente para tramitar los permisos administrativos que son necesarios en los casos de
afectación múltiple de los contratos de trabajo de sus servidores, debido al riesgo de grave afectación de la marcha de la empresa. En estos eventos se ha acostumbrado
acudir a una propuesta masiva de terminación de contratos dentro de unas ciertas condiciones de beneficios económicos y de tiempos, lo cual se ha conocido como
los planes de retiro voluntario o planes de retiro compensado.

Los trabajadores que aceptan esa propuesta generalizada en las condiciones planteadas o en las que individualmente lleguen a convenir, concretan con ello la
terminación de sus contratos por la vía del mutuo consentimiento.

“Por expiración del plazo fijo pactado”. En sentido estricto este modo de terminación del contrato ya fue estudiado cuando se analizó lo atinente a los contratos a
término fijo, pues allí se señaló que para la terminación de estos contratos invocando el vencimiento del plazo se requería dar un aviso previo escrito con una
antelación no inferior a 30 días sobre la decisión de no continuar con el contrato a modo de ratificación del convenio que desde un inicio había señalado el momento
en el cual el contrato fenecería.

Es importante señalar que este modo de terminación del contrato, aunque involucra en la obligación del preaviso mencionado alguna expresión de voluntariedad
unilateral, no es asimilable al despido que igualmente conlleva una decisión unilateral del empleador de terminar el contrato, porque en el contrato pacto a plazo las
partes de antemano han señalado su voluntad conjunta de desarrollar su relación laboral durante un tiempo preciso, por lo que con el preaviso simplemente confirman
o manifiestan que se ratifican en su inicial voluntad de limitar su nexo laboral a un tiempo concreto. En sentido estricto en este caso el empleador, como tampoco el
trabajador si fuera él quien da el preaviso, no está rompiendo el contrato sino, se repite, ratificando lo convenido desde un inicio.

Esta aclaración se hace necesaria debido a que en repetidas decisiones de la Corte Constitucional se le han aplicado a la terminación de los contratos a plazo las
mismas restricciones que existen en muchas normas respecto del despido, como ocurre con la protección reforzada a la maternidad para la cual la ley prohíbe el
despido por tal causa pero en las decisiones mencionadas tal prohibición ha resultado extendida hasta la terminación del contrato pactado a término fijo, lo cual
resulta impropio jurídicamente aunque sea loable desde el punto de vista puramente social.
104
En concreto, los contratos de trabajo pactados a término fijo concluyen cuando llega la fecha prevista en el contrato o en sus prórrogas, siempre que se dé el aviso
previo en los términos señalados en la ley.

“Por terminación de la obra o la labor contratada”. Cuando en un contrato se ha condicionado su duración a la realización de una labor concreta o de una obra
determinada, resulta consecuente entender que si se culmina la una o la otra, desaparece la causa que le dio origen al contrato y por tanto el mismo termina careciendo
de objeto.

Desde el punto de vista jurídico la situación, por ser lógica, parece muy clara, pero en la práctica se presentan dificultades porque en ocasiones es difícil identificar
el momento preciso en que una determinada obra o una labor se encuentra realmente concluida, pues pueden darse diferencias en cuanto a la concepción del empleador
o del trabajador frente a las condiciones en que debe encontrarse la obra o la labor, para que se entiende consiguientemente, terminado el contrato de trabajo. Por
eso, frente a algunos contratos las partes incluyen en sus pactos la forma de determinar en qué momento se encuentra concluido el objeto del contrato para poder
tener claridad en cuanto al momento en que termina. Estos mecanismo de identificación formal de tal momento, son de gran utilidad.

“Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento”. Este modo y el siguiente son dispendiosos en su materialización debido a que conllevan la
terminación plural de contratos de trabajo y opera en consecuencia respecto de ellos la función tutelar del Estado.

En sentido estricto la lógica de este modo de terminación del contrato está en que si se cierra el lugar de trabajo y con ello desaparece la fuente del empleo, los
contratos de los trabajadores resultan careciendo de objeto y en tales condiciones no tienen justificación. Sin embargo, para que jurídicamente terminen los contratos,
que usualmente representan un número múltiple y en ocasiones muy amplio, no basta con que se clausure o se liquide la empresa sino que es necesario que el
Ministerio del Trabajo autorice su terminación pues sin tal autorización, aunque físicamente ya no exista la empresa, planta o establecimiento, los contratos de trabajo
siguen generando todas sus consecuencias a pesar de que los trabajadores ya no presten sus servicios por inexistencia del lugar en el cual los ejecutaban.

Esta situación, conjuntamente con otras que igualmente tienen un contenido de afectación masiva de contratos laborales, se encuentra regulada por el artículo 67 de
la ley 50 de 1990 que modificó el contenido del artículo 40 del decreto 2351 de 1965. En esta norma se regulan tanto la situación del empleador que se ve en la
necesidad de terminar un número plural de contratos aunque continúe su actividad empresarial, como la del empleador que se ve avocado a la clausura de su empresa
o establecimiento y como consecuencia debe terminar los contratos de sus trabajadores. La primera situación se encuadra dentro de la figura que se ha conocido
como el despido colectivo y la segunda corresponde con el modo de terminación del contrato de trabajo que se viene explicando.

La norma es compleja y por eso se procurará la explicación de su contenido en la forma que resulte más sencilla, comenzando por los despidos colectivos, pese a
que ellos no forman parte de la materia que se deriva de la letra e) del artículo 61 del Código que se encuentra en este momento bajo estudio.

El despido colectivo, dado que en un principio no era fácil identificarlo porque el número de trabajadores cuyo despido podía configurarlo podía variar según la
empresa y la actividad, resultó establecido en el numeral 4º del señalado artículo 67 de la ley 50 de 1990 en una forma que al final no es del todo clara. En este
aparte de la norma se establece un tiempo de seis meses como parámetro temporal para que en su curso se produzca el retiro de un número de trabajadores por
decisión del empleador, que por su proporción frente al total de la planta de personal, se pueda considerar despido colectivo. Por tanto, solamente se tendrá como
despido colectivo con sus consecuencias, cuando el empleador despida a un número de trabajadores equivalente al 30% en empresas que tengan más de 10
trabajadores pero menos de 50; a un equivalente al 20% cuando el número de sus trabajadores supere los 50 pero no llegue a 100; al 15% cuando sea superior a 100
pero inferior a 200; al 9% cuando supere el número de 200 sin llegar a 500; al 7% cuando el número de trabajadores de la empresa sea mayor a 500 pero inferior a
1.000 y a un 5% cuando sea superior a 1000. No dijo cuál debería ser la proporción cuando el número de trabajadores estuviera en una cifra cerrada de 10, 50, 100,
105
200 trabajadores etc, por lo que en los eventos en que ello se llegare a presentar, que no es muy probable, tendría que aplicarse un criterio de favorabilidad para el
sector de los trabajadores, teniendo en cuenta que la declaratoria de existencia de un despido colectivo representa que las decisiones del empleador de terminar esos
contratos pierden eficacia y, por tanto, se genera la continuidad de los contrato con la causación de todos los derechos inherentes a los mismos, en salarios,
prestaciones, aportes a la seguridad y en los beneficios extralegales que existieran en la empresa.

Regresando al modo de terminación del contrato que se contempla en la letra e) del artículo 61 del Código se tiene que cuando un empleador se ve avocado a cerrar
su empresa debe solicitar una autorización al Ministerio del Trabajo para poder terminar los contratos de trabajo de sus empleados y comunicar por escrito a los
mismos sobre la presentación de tal solicitud, que deberá ir acompañada de los soportes de las razones que la empresa tenga para cerrar sus instalaciones. La
comunicación a los trabajadores no requiere solemnidad alguna pues lo pretendido es que los trabajadores queden enterados del trámite de la solicitud de autorización
para que asuman las intervenciones que consideren pertinentes92. Por eso se señala que en nuestro medio, desde el punto de vista laboral es libre la apertura de una
empresa pero no lo es su cierre, porque el mismo no procede jurídicamente si no cuenta con la autorización del señalado Ministerio, de modo que hasta tanto no se
obtenga ella los contratos de trabajo continúan en plena vigencia y eficacia aun cuando físicamente las instalaciones de la empresa se encuentren detenidas.

El Ministerio se encarga de hacer las verificaciones de los motivos que haya argumentado el empleador y de la documentación que haya presentado para lo cual en
la norma se señala un plazo de dos meses en cuyo curso debe resultar expedida la concesión o la negativa de la autorización solicitada, pero la realidad ha mostrado
que ese término resulta imposible de cumplir por las muchas situaciones que deben sortearse en el trámite correspondiente, en especial cuando media la intervención
de una organización sindical que en su función de defender a sus afiliados procura la mayor extensión posible para sus contratos de trabajo. El trámite en realidad,
incluyendo el de los recursos que se interpongan contra cada una de las decisiones que el Ministerio llegue a tomar en el curso de las diligencias correspondientes,
puede extenderse fácilmente más de un año en los casos que puedan considerarse más sencillos.

Si el Ministerio concede la autorización para la terminación masiva de contratos por la clausura o liquidación de la empresa o establecimiento (distinto al despido
colectivo porque en éste si median decisiones unilaterales del empleador), los contratos efectivamente se extinguen pero, a pesar de tratarse de un modo legal de
terminación de los contratos, el empleador debe pagar a cada uno de los afectados, una indemnización igual a la que se origina por el despido sin justa causa salvo
en los casos en los que la empresa o el empleador tengan un patrimonio líquido gravable inferior a 1000 salarios mínimos legales mensuales, en los cuales la
indemnización se reduce al 50%. El tener que pagar tal indemnización genera la pregunta sobre qué diferencia hay entonces entre terminar los contratos de trabajo
en estos eventos con permiso o sin permiso del Ministerio del Trabajo y la respuesta, que ya ha sido mencionada en el contexto del estudio de este modo de
terminación del contrato de trabajo, radica en que si se prescinde del permiso del Ministerio los contratos no terminan y continúan generando para los trabajadores
todos los derechos establecidos para ellos legal y extralegalmente, mientras que con la obtención del permiso se produce la terminación legal de los contratos aunque
con la indemnización ya señalada.

“Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días”. El tratamiento en este caso es el mismo que se señaló frente al
modo anteriormente estudiado de modo que para que la circunstancia prevista en este aparte de la ley genere la terminación real de los contratos de los trabajadores
implicados en la situación de suspensión de actividades, también se requiere un permiso especial del Ministerio del Trabajo.

En este caso existe la posibilidad de la reapertura de la empresa pero entiende el legislador que no puede mantener a los trabajadores en el estado de suspensión del
contrato que se da cuando la suspensión de actividades no supera los 120 días y que en su momento se analizó, porque para el trabajador la ausencia de su ingreso
salarial le genera un detrimento muy importante o gravoso y, aun cuando en ese tiempo de suspensión del contrato haya conseguido otra vinculación laboral, es
importante definirle la situación jurídica para que pueda saber si va a continuar o no con el empleador que se ha visto precisado a suspender temporalmente sus

92
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de febrero de 2016, radicación 50.948.
106
actividades. En este caso, como se puede ver, la terminación del contrato conlleva entre sus causas un elemento tuitivo para el trabajador, pues lo libera del nexo
jurídico que se encuentra en suspenso para que pueda adelantar con mayor claridad las gestiones que deban conducirlo a la consecución de un nuevo empleo.

En lo general, a este modo de terminación del contrato como antes se anotó, se le aplican las mismas reglas que se explicaron en relación con el modo anterior.

“Por sentencia ejecutoriada”. Este modo de terminación del contrato es de muy extraña ocurrencia, si es que en realidad se concreta en algún caso. Debe entenderse
por tal la situación en la que un juez laboral por medio de sentencia que se encuentre ejecutoriada o definitiva, dispone la terminación del contrato de trabajo, lo cual
no se encuentra previsto en ninguna norma. Son comunes las situaciones en las cuales el juez declara que un contrato de trabajo efectivamente terminó cuando las
partes han debatido sobre si la desvinculación del trabajador tuvo eficacia o no, pero en esos eventos el juez reconoce que ha mediado uno cualquiera de los otros
modos de terminación del contrato mas no lo termina por sí mismo.

De todos modos lo cierto es que la sentencia judicial ejecutoriada o contra la cual ya no cabe ningún recurso, se encuentra enlistada dentro de los modos de terminación
del contrato de trabajo.

“Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 y 6º de esta ley (50 de 1990)”. Por razón de la especial extensión que
comprende el desarrollo de este modo, se afrontará su estudio a continuación del siguiente que es el último de los 9 modos que la ley consagra para explicar cómo
se extingue el contrato laboral.

“Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato”. Este modo ya fue visto parcialmente cuando se estudió la
figura de la suspensión del contrato de trabajo en relación con la cual se anotó que las causales correspondientes podían dividirse entre las que dependían del
empleador y las que dependían del trabajador, para explicar que en relación con las primeras la ley obligaba al empleador a dar un aviso señalando el día de la
reanudación de las actividades mientras que para la segundas no establecía tal mecanismo debido a que el propio trabajador tenía conocimiento del momento en que
cesaba la suspensión del contrato y, por tanto, él mismo era responsable de presentarse a trabajar el día que debía reanudar sus actividades.

Si el trabajador no se presenta a prestar sus servicios el día en que debe hacerlo por haber terminado la suspensión del contrato, la ley determina que el contrato
termina. El fenecimiento del contrato se da por efecto de la ley sin que sea necesaria la adopción de alguna medida por el empleador, es decir, no se trata de un
incumplimiento del trabajador que pueda originar su despido o alguna otra medida sino simplemente el contrato se extingue en forma automática por la sola ausencia
del empleado el día en que debía reanudar sus actividades.

Se ha analizado si los efectos de este modo son automáticos o si procede la concesión de algún término para que el trabajador se presente a reanudar sus trabajos
ante lo cual hay que decir que en la norma no se encuentra ninguna alusión a un término para justificar la inasistencia, lo que supondría que opera con la sola ausencia
del trabajador al lugar del trabajo en la hora en que por reglamento se inician las labores, pero en la práctica se aceptó como razonable el conceder un tiempo de
espera que en un principio podía ser hasta de algunos días, pero en la actualidad debido a la agilidad y la facilidad en las comunicaciones se ha reducido mucho tal
criterio aunque aún se mantiene como uso, el permitir que transcurra una media jornada. Es entendido que al cumplirse ese tiempo de espera, extralegal, el contrato
queda terminado y al empleador solamente le compete efectuar la liquidación de los derechos del trabajador que se encuentren pendientes de pago e informarle por
el medio más adecuado, carta mensaje telefónico, correo electrónico, que la liquidación del contrato está a su disposición y, si quiere ser más preciso, que de no
presentarse a retirar los valores correspondientes, se procederá al pago por consignación a órdenes de un juzgado laboral. Se insiste, en este caso no se está
configurando un incumplimiento de la obligación de asistir al trabajo sino se está estructurando un modo de terminación del contrato, por lo que el empleador no
tiene que tomar la iniciativa para terminar el contrato, por ejemplo mediante el despido, porque el contrato ya ha quedado terminado. Es claro que el empleador no
tiene que proceder a concluir un contrato que por ley ya se encuentra terminado.
107
h) Se retoma el modo representado por la decisión unilateral que se traduce en el despido, si el empleador ha sido el autor de la decisión, o en renuncia si lo ha sido
el trabajador.

El despido o terminación del contrato por decisión unilateral del empleador, puede darse con justa causa o sin justa causa. En el primero de los eventos y en tanto se
cumplan los requisitos para que se materialice formalmente el despido justificado (con justa causa), el empleador no tiene a su cargo ningún pago por razón de la
terminación del contrato, es decir, no se genera a su cargo ninguna indemnización.

Pero en el segundo de los casos, cuando el despido no se funda en una justa causa, el empleador deberá pagar las indemnizaciones previstas en la ley, sobre las cuales
se darán posteriormente las precisiones del caso. Nótese y esto es de importancia, que en nuestra legislación el despido injusto es legal o, dicho de otra forma, la ley
autoriza despedir o terminar el contrato unilateralmente por el empleador, aunque no haya una justa causa, en lo cual sencillamente está dando aplicación a la
posibilidad jurídica prevista en la figura de la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, frente a la cual la resolución del contrato se produce
efectivamente aunque con el deber de resarcir el perjuicio que se origine con tal actuar. Esta solución no es común en todas las legislaciones laborales porque en
varias de ellas solamente se permite el despido cuando media una justa causa por lo que todo despido injusto resulta ineficaz y, por tanto, no genera la consecuencia
de la terminación del vínculo laboral.

Las justas causas de despido, como también las hay para la renuncia, se encuentran taxativamente señaladas en la ley y las mismas serán objeto del estudio individual
que adelante se hace. Solamente se pueden invocar por el empleador como justificantes de su decisión unilateral de prescindir de los servicios de su trabajador, las
circunstancias puntualmente descritas en la ley, lo que significa que no se justifica el despido hecho por motivos diferentes aunque parezcan muy poderosos y
razonables para el empleador.

Pero para que un despido se tenga por justificado no basta que existan los hechos que se encuadran en una cualquiera de las justas causas consignadas en la ley sino
que complementariamente es necesario cumplir otros requisitos que sumados al anterior representan las siguientes exigencias para que un despido se concrete como
con justa causa y de tal manera, exonere al empleador del pago de una indemnización:

Que el hecho que configura la justa causa tipificada en la ley, realmente haya tenido ocurrencia, es decir, que el hecho que se va a invocar como justa causa de
despido exista en la realidad y encaje dentro de la descripción que la ley señala como configurante de la justa causa.

Que en el momento del despido el empleador le manifieste a su trabajador cuáles son los hechos que se le atribuyen y que en criterio del empleador configuran la
justa causa de despido. Esos hechos deben quedar claramente descritos y ojalá con la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron,
pues se pretende que el trabajador tenga una noción clara de lo que se le imputa para que, si lo considera, pueda ejercer suficientemente su derecho de contradicción
y el inherente de defensa.

Que el despido se comunique oportunamente o con una relación de temporalidad o de causalidad clara entre el hecho constitutivo de la justa causa y la decisión de
despido, de modo que no quede duda sobre que el motivo de ese despido es concretamente el hecho o los hechos que se le están invocando. Esto significa que entre
la causa del despido y la materialización del mismo no debe darse un tiempo amplio pues con ello se pierde la asociación entre la una y el otro. Sobre este aspecto
la doctrina ha señalado que en rigor deben distinguirse tres momentos: primero el de ocurrencia del hecho; segundo aquel en el que el empleador tuvo la posibilidad
de conocer el hecho; y tercero, el momento en que el empleador efectivamente conoció el hecho. Entre el segundo y el tercero la diferencia no es grande pero sí
significativa porque pretende identificar la conducta diligente del empleador que en algunos casos no existe cuando pudiendo hacerlo, por descuido o incuria no llega
a enterarse de la ocurrencia el hecho que constituye el motivo justificante del despido. Se ha tomado como punto de partida para medir el tiempo entre el suceso que
108
constituye la justa causa del despido y la toma y comunicación del mismo, la segunda opción, es decir, el momento en que el empleador razonablemente pudo
conocer de los hechos correspondientes. El tiempo que debe transcurrir para que se conserve la relación de temporalidad o de causalidad a la que se aludió
anteriormente no es igual en todas las circunstancia ni está identificado en la ley. Se ha considerado que debe ser un tiempo que no exceda lo razonable y que permita
hacer las investigaciones y corroboraciones necesarias, lo que significa que de alguna manera en cada caso es pertinente hacer el análisis particular del caso tomando
en consideración las circunstancias particulares del mismo. No es igual el despido de un operario sencillo que incurrió en un desafuero notorio que el de un directivo
cuya falla hace necesarias algunas indagaciones para establecerla. La jurisprudencia se ha ocupado varias veces del tema y ha señalado en general que la decisión de
despido cuando media una justa causa no debe operar en forma automática sino que debe permitir un término prudencial para calificar lo ocurrido93.
Que se dé el preaviso previsto a continuación del numeral 15 de la letra A del artículo 7º del decreto 2351 de 1965. En ese aparte de la norma se establece que cuando
el empleador invoque como justificación del despido una de las causales que se encuentran entre los numerales 9º a 15º del mencionado segmento de tal la norma
“deberá dar aviso al trabajador con no menos de quince (15) días”, lo cual obedece a que tales causales no representan unos motivos de conflicto de tal magnitud
que afecten la convivencia laboral entre las partes y a que con tal aviso se le da al trabajador la oportunidad de contar con un tiempo en el cual pueda concretar
algunas gestiones que atenúen los negativos efectos de la pérdida del empleo. La realidad es que con frecuencia el empleador que da el preaviso prefiere no tener al
trabajador en la planta o en las oficinas en esos días por lo que lo autoriza para no asistir al trabajo reconociéndole todos sus derechos (ver art. 140 C.S.T.) durante
ese tiempo, con lo cual el trabajador cuenta adicionalmente con disponibilidad para gestionar la consecución de otro empleo. En este aspecto es pertinente anotar
que la Corte Suprema de Justicia en relación con el preaviso en cuestión en el caso de la causal 14ª (reconocimiento de la pensión), consideró que omitirlo no genera
que el despido se convierta en injusto sino que origina el derecho a una indemnización que repare el perjuicio que cause no recibir el trabajador ese aviso previo la
que en todo caso no podrá ser inferior al valor de esos 15 días de salario o de los días en los que se haya omitido el preaviso, posición conceptual que aunque no fue
incluida en el pronunciamiento jurisprudencial, bien se puede considerar extensible al resto de las causales que están entre los numerales 9º a 15º dado que se dan
iguales condiciones, pero también es oportuno señalar que ese cambio del tiempo de preaviso por una indemnización equivalente, en realidad no se encuentra previsto
ni autorizado por la norma por lo que tal criterio puede considerarse susceptible de modificación por medio de otra expresión jurisprudencial 94. Este preaviso se ha
entendido que debe contarse en días calendario o comunes.

Que se cumplan los requisitos particulares que la ley señale en el evento de algunas causales, como es el caso concreto de lo previsto en el numeral 9º referido al
deficiente rendimiento de trabajador que por no ser corregido pese a las amonestaciones sobre el particular, consolida una justa causa de despido. Frente a esta causal
se encuentra normativamente establecido un procedimiento que inicialmente se incluyó en el decreto 1373 de 1966 y actualmente lo está en el DUR (Decreto Unico
Reglamentario) 1072 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.3 Lo mismo ocurre con la aplicación de la causal 14ª frente a la Corte Constitucional dispuso que el trabajador
que va a ser despedido debe encontrarse incluido en la nómina de pensionados, posición que posteriormente fue regulada por el decreto 2245 de 2012 en el cual se
señalaron todos los pasos que deben seguirse para dar aplicación a esta causal.

Que al trabajador se le brinde una oportunidad para dar sus explicaciones y ejercer su derecho de defensa, requisito que no se encuentra en la ley pero la Corte
Constitucional ha considerado que se desprende del artículo 29 de la Constitución. Antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional mencionado, la Corte
Suprema de Justicia venía sosteniendo que en el caso de los despidos fundados en una justa causa no era necesario acudir a una diligencia de descargos del trabajador
porque el artículo 115 del C.S.T. (hoy modificado por el artículo 10 del decreto 2351 de 1965), en el cual se preveía la tal diligencia, solamente era aplicable en el
caso en que el empleador fuera a imponer una medida o sanción disciplinaria, lo que excluía al despido dado que éste es un modo de terminación del contrato pero
no una sanción. En la actualidad y con base en lo señalado por la Corte Constitucional, para proceder al despido con justa causa el empleador debe facilitarle todas
las garantías de defensa al trabajador, lo cual significa que no se limita solamente a una diligencias en la que se reciban los descargos o explicaciones o justificaciones
del trabajador, sino que debe permitírsele aportar pruebas e inclusive contar con la posibilidad de interponer recursos, lo cual involucra la potencialidad de una

93
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de julio 30 de 1976
94
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de mayo 16 de 2001, radicación 14.777
109
segunda instancia. Sin duda el pronunciamiento tiene un contenido garantista pero en su aplicación práctica resulta dispendioso y no pocas veces traumático porque
la situación que rodea el evento es de confrontación dado que está en discusión la continuidad o no de la relación laboral bajo la imputación de hechos u omisiones
gravosos para el empleado.

Cumplidos los anteriores requisitos el despido queda formalizado como justo y, por tanto, exonera al empleador de cualquier indemnización originada en el mismo.
Cabe anotar, en aspecto que jurisprudencialmente no ha sido pacífico, que la ausencia de estos requisitos no convierte en ilegal el despido, sino que le impide
concretar la justa causa, lo que significa que la consecuencia es la obligación de pagar la indemnización pertinente, como antes se anotó, pero no la ineficacia de la
decisión del empleador.

La decisión unilateral igualmente puede ser tomada por el trabajador en cuyo caso también puede fundarse en una justa causa o no. En el primer caso se presenta la
situación de la renuncia motivada que también ha sido conocida como despido indirecto y como autodespido, evento en el cual el trabajador no queda obligado a
pagar indemnización alguna y, por el contrario puede reclamar el pago de la indemnización al empleador, porque en sentido estricto al fundamentar el trabajador su
decisión de renunciar invocando una justa causa, lo que está afirmando es que el empleador ha incurrido en hechos o situaciones que rompen el contrato en forma
impropia y en tal medida es el empleador quien resulta responsable de la ruptura del vínculo laboral. En el caso de la decisión del trabajador con la invocación de
una justa causa la ley solamente le exige que en el momento de la terminación del contrato identifique con claridad los hechos y circunstancias que a juicio del
trabajador generan esa justa causa y que lo hagan dentro de un tiempo prudencial desde el acaecimiento de tales hechos. Si omite estos requisitos, la renuncia se
tendrá por infundada y generará las mismas consecuencias que las de la renuncia simple o sin justa causa.

En el artículo 5º del decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 47 del Código, se prevé que el trabajador puede dar por terminado el contrato a término indefinido
con el cual esté vinculado “mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días”. En tal norma se señala que en caso de no darse el preaviso o de
darse sólo parcialmente se aplicaría “lo dispuesto en el artículo 8º numeral 7º, para todo e tiempo o para el lapso dejado de cumplir”. En ese aparte del artículo 8º
del decreto 2351 de 1965 se señalaba a cargo del trabajador que renunciara intempestivamente y sin justa causa, una indemnización equivalente a 30 días de salario
o a los días que faltaran para completar el tiempo del preaviso mencionado antes, lo que se traducía en que la ruptura unilateral del contrato por parte del trabajador
representaba para éste la obligación de evitar la causación de perjuicios mediante el uso de la posibilidad de dar un aviso previo o, de causar tales perjuicios por no
dar el aviso o de darlo incompleto, de pagar la indemnización correspondiente. Tal situación se conservó con el cambio que al artículo 64 del Código introdujo la
ley 50 de 1990 pero se modificó con los cambios que vinieron a tal norma con la ley 789 de 2002 en cuyo artículo 28 no se incluyó alusión alguna a la obligación
del trabajador de pagar una indemnización en caso de no dar el preaviso en cuestión, con lo que rápidamente una parte de la doctrinó concluyó que la obligación
indemnizatoria a cargo del trabajador que renunciara injusta e intempestivamente, había desaparecido.

Pero la realidad es que tal obligación continuó vigente porque en el señalado artículo 28 de la ley 789 de 2002 se conservó la parte inicial de la norma en la que se
recuerda que “En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo e la
parte responsable”, lo que significa que si es el trabajador quien rompe en forma injusta y sin previo aviso el contrato de trabajo, tiene la obligación de resarcir el
perjuicio que le ocasione a su empleador, aunque ahora tal indemnización no se encuentre tarifada en la ley como lo estaba antes, por lo que en caso de ser reclamada
por el empleador, hipótesis no muy común salvo casos especiales, a este le correspondería probar en el proceso judicial correspondiente, el monto de esos perjuicios.

Entonces, se tiene que cuando el trabajador es quien termina unilateralmente el contrato de trabajo, si lo hace invocando una justa causa no solamente no debe
indemnizar sino que puede reclamar del empleador el resarcimiento de perjuicios por ser él quien realmente rompió el contrato con su incumplimiento de las
obligaciones que le competen, pero si lo hace sin invocar una justa causa queda obligado a dar un preaviso con el que evitaría la causación de perjuicios para su
empleador o de pagar una indemnización que cubra tal perjuicios cuyo monto deberá ser determinado judicialmente en ausencia de tarifa legal para el efecto.

110
En esta forma queda concluido el análisis de los modos de terminación del contrato de trabajo, cuyas explicaciones se complementan más adelante cuando se aborde
el estudio de los artículos 7º del decreto 2351 de 1965 y 28 de la ley 789 de 2002, normas que reemplazaron los artículos 62, 63 y 64 del C.S.T., por lo que ahora
corresponde desarrollar las consideraciones pertinentes sobre las justas causas de despido y de renuncia que se encuentran reseñadas en la primera de las disposiciones
antes mencionadas.

El artículo 7º del decreto 2351 de 1965 trae dos apartes identificados con las letras a) y b), en las que, en su orden, se relacionan las justas causas de terminación del
contrato por parte del empleador y por parte del trabajador.

Las primeras se reúnen en 15 numerales, algunos de los cuales incluyen un número plural de hipótesis, y por su tratamiento y su contenido han sido divididos, para
los análisis correspondientes, en la siguiente forma:

Una primera división clasifica estas justas causas como de efecto inmediato y como de efecto diferido, correspondiendo estas últimas a las que se encuentran entre
los numerales 9º y 15º para cuya aplicación, como se mencionó antes, la ley exige un preaviso de 15 días comunes.

Una segunda división las clasifica a unas como de contenido sancionatorio y a las restantes como de contenido liberatorio. Las primeras son las causales que se
fundan en conductas impropias del trabajador que por tener tal condición, generan una medida (el despido) que en alguna forma involucra una pena, mientras las
segundas no presuponen una situación negativa originada en el trabajador, pero representan circunstancias que atentan contra la ejecución normal del contrato,
básicamente porque impiden la prestación del servicio y no resulta consecuente conservar un contrato de trabajo cuya esencia no se puede concretar porque el
trabajador no puede ejecutar la labor para la que fue contratado o no puede realizarla en la forma cabalmente prevista, como es el caso de las causales de los numerales
14 y 15, que relacionan situaciones en las que puede decirse que no hay culpa o responsabilidad del trabajador, pero tampoco se le puede imponer al empleador que
mantenga una relación jurídica que no se puede desarrollar o no puede tener un normal desarrollo. Estas, que son las justas causas típicas de las de contenido
liberatorio, pueden agregarse otras como la contemplada en el numeral 7º relacionada con la detención preventiva del trabajador que supera los 30 días pues en tal
situación el trabajador, aunque no sea responsable del delito que se le imputa, no puede de todos modos ejecutar su labor y también podría incluirse en este grupo la
del numeral 13 porque la ineptitud para realizar una labor no supone una conducta intencionalmente negativa sino una situación de incapacidad o de carencia de
aptitud para afrontar la ejecución de la tarea.

Entrando al estudio de las justas causas, se anota que se hará muy puntualmente dado que sobre muchas de ellas hay múltiples consideraciones para hacer y numerosos
antecedentes jurisprudenciales, cuyo detenido análisis extendería en exceso este capítulo del Código.

Comenzando por las que pueden ser invocadas por el empleador, se relacionan en la norma como justas causas de despido, las siguientes:

“El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”.

Lo primero para anotar es que la primera parte en muchos casos es inaplicable si el engaño se detecta antes de la celebración del contrato, pues en tal momento aun
no existe tal contrato ni el solicitante del empleo tiene la condición jurídica de trabajador. Pero puede suceder que se celebre el contrato de trabajo y solo
posteriormente se detecte el engaño y en tal evento sí es pertinente invocar el hecho para tener por configurada la justa causa para el despido. Naturalmente también
es aplicable cuando el engaño o la presentación de documentos falsos se hace por el trabajador para obtener, por ejemplo, un ascenso o un traslado o cualquier
cambio en las condiciones de trabajo. La descripción de la causal, por ser muy clara, no da lugar a mayores observaciones, pero admite anotar que en algunos casos
y dada la posible existencia de una falsedad documental, esta causal puede configurarse simultáneamente con otra que se refiere a la comisión de algún delito.

111
“Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono (sic), los miembros de su
familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo”.

Como puede apreciarse, esta causal reúne un grupo amplio de posibilidades fácticas pues si se asocia cada una de las cuatro posibilidades de faltas con los potenciales
destinatarios de las mismas, al final se tiene un número importante de eventos en los que puede incurrir el trabajador y que constituyen justa causa de despido.

No es fácil identificar cuándo se produce una cualquiera de estas hipótesis porque en alguna medida en su calificación pueden mediar varios aspectos subjetivos pues
no es igual un acto violento con un compañero de trabajo con quien pueden ser usuales los empujones o zancadillas en forma de broma, que hacerlo con el jefe o
con un familiar del empleador. Algo similar puede decirse en relación con la injuria dado que los lenguajes no tienen el mismo contenido en distintos ámbitos de
trabajo o en distintas regiones, por mencionar solo dos ejemplos. Por eso la estructuración de la causal merece muchas consideraciones que expliquen por qué el acto
que se censura tiene la virtualidad de justificar la terminación del contrato de trabajo.

Cabe anotar frente a esta causal que el elemento de gravedad solamente se exige frente a la indisciplina, por lo que en las otras tres conductas no se exige tal
calificativo. Igualmente debe desatacarse que en esta causal se incluye el elemento de ocurrir los hechos “en sus labores”, las cuales pueden estar ejecutándose en
el ámbito espacial de la empresa, que es lo usual, pero también fuera del mismo, pero lo exigido por la norma es que el trabajador se encuentre en ejecución de su
trabajo.

“Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera el servicio, en contra del patrono (sic), de los miembros de su familia
o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores”.

Esta causal tiene muchos elementos de similitud con la anterior en cuanto se genera como una consecuencia de actos de violencia, injuria y malos tratamientos contra
el empleador, sus familiares y sus representantes, pero como se refiere a estos actos por “fuera del servicio” se excluyen los actos relacionados con la grave
indisciplina y se adiciona, como elemento de gran importancia, la condición de gravedad en la ocurrencia de tales actos.

Ha sido cuestionado que se penalice una acción del trabajador ejecutada por fuera del servicio al considerarse que en esas circunstancias no se encuentra en el marco
del elemento de subordinación propio de la relación laboral, pero la realidad es que de todos modos se incluye en la disposición un elemento ligado claramente a la
misma como es la ocurrencia de tales acciones en contra de personas que forman parte del marco general de la ejecución del contrato de trabajo. Es de anotar que al
realizarse el estudio de constitucionalidad de esta causal la Corte incluyó en sus consideraciones la necesidad de permitirle al trabajador el ejercicio del derecho de
defensa, condicionamiento que posteriormente, como antes se anotó, se extendió a todas las justas causas que el empleador puede invocar para terminar el contrato
de trabajo. En el marco de lo anterior, declaró exequible condicionadamente la causal que se viene analizando95.

“Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias, materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y
toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas”.

Esta es una de las justas causas de despido que tiene mayor ocurrencia, particularmente porque incluye una multiplicidad de hipótesis pero también porque se
configura no solo por acciones sino también por omisiones del trabajador.

95
Corte Constitucional, sentencia C- 299 de 1998.
112
En el primer segmento de estas hipótesis se encuentran los daños que el trabajador cause a los bienes de su empleador, evento en el cual se exige la presencia del
elemento de intencionalidad que no siempre es fácil de identificar debido a que forma parte del pensamiento y de la voluntad de la persona que, por pertenecer al
fuero interno de ella, no siempre deja una huella suficientemente clara. Es pertinente destacar que la norma no exige que ese daño sea grave, por lo que el elemento
de mayor importancia es el de la intencionalidad aunque los efectos de la acción correspondiente puedan parecer triviales.

En cambio, en el segundo segmento que está construido sobre la base de la omisión por parte del trabajador de una de sus obligaciones laborales, si bien no se exige
que se genere daño alguno pues basta que se produzca la potencialidad del mismo o la puesta en peligro de la seguridad de las personas y de las cosas para decirlo
en los términos de la disposición, sí se exige que medie el elemento de gravedad en la situación de negligencia del trabajador, lo cual muestra que el tratamiento de
las dos opciones que se consagran en este numeral, es muy diferente y por eso bien se podría considerar que en el mismo se contemplan dos justas causas de despido.

“Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores”.

Igualmente se señalan varias situaciones distintas: no todo acto inmoral es delito, lo cual supone la presencia en la causal de dos situaciones diferentes y, por otra
parte, no es igual que lo uno o lo otro ocurra en el lugar de trabajo, incluso aunque no se encuentre el trabajador en el desempeño de sus funciones, a que ocurra por
fuera de la sede de la empresa pero en tanto esté el trabajador cumpliendo una función relacionada con sus obligaciones laborales.

La calificación de inmoral de un acto, salvo eventos en que ello sea evidente, es compleja porque depende de muchos factores, unos sociales, otros educativos,
también de cultura o formación territorial e inclusive algunos directamente relacionados con las condiciones particulares del trabajo o las especiales del empleador,
tal como se señaló al estudiar el numeral 4º del artículo 58 del C.S.T. Tampoco es sencillo el encuadramiento de un acto del trabajador en el marco conceptual de un
delito y, por tener tal connotación, se requiere la calificación por parte de la autoridad judicial competente, lo que implica que en los eventos en los que el empleador
le atribuya al trabajador la comisión de un delito, coherentemente debe formular la denuncia del caso y, en gran medida, las consecuencias de la invocación de tal
causal en la modalidad de delito quedan dependiendo de la decisión judicial sobre el particular.

Con todo, es de anotar que la sola calificación por parte del empleador como delictual de una conducta que le atribuye a su trabajador para justificar su despido, no
convierte en obligatorio que se declare que la conducta correspondiente efectivamente se tipifica como delito para que el despido se pueda tener por justificado. Un
acto que el empleador le imputa a su trabajador bajo la calificación de delito, puede no llegar a ser declarado como tal por la autoridad judicial competente y, sin
embargo, sí configurar una justa causa de despido encuadrable en cualquiera otra de las justas causas que trae la norma que se viene estudiando. El encasillamiento
de unos hechos en una causal justa de despido no es responsabilidad del empleador quien en ello puede incurrir en error sin que eso afecte la justicia de su decisión
dado que tal encuadramiento corresponde a la labor del juez, a quien le compete determinar si se encuentran probados los hechos que se invocaron para justificar el
despido y si ello ha ocurrido, es el juez quien ubica tales hechos en la causal que realmente corresponda, aunque no coincida con lo que el empleador señaló en la
carta o en la comunicación con la que formalizó su decisión ante el trabajador. Por estas razones es que se ha sostenido que en los procesos laborales no puede
predicarse la prejudicialidad de una decisión penal para ser tomada la decisión por el juez laboral, cuando se ha invocado como justa causa de despido la comisión
de un delito pues, se repite, una conducta puede ser acogida como justa causa de despido aunque no tipifique una conducta penal96.

“Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo
del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos”.

96
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de mayo de 2001, radicación 15.744.
113
La gran amplitud del abanico de posibilidades de justificación de un despido que se desprende del texto de esta causal, impone que su estudio se afronte con mucha
precisión.

Lo primero para anotar es que la norma consagra dos grandes grupos de hipótesis: por una parte la violación grave de las obligaciones y prohibiciones impuestas al
trabajador que se estudiaron anteriormente; y por la otra, el incurrir por el empleado en una falta grave que se encuentre definida y calificada como tal en cualquiera
de los estatutos que se mencionan en la norma. En el primer segmento las conductas impropias ya se encuentran determinadas en la ley y solo resta que la ocurrencia
de las mismas adquiera la condición de gravedad que exige este precepto y, en el segundo segmento, se encuentran unas conductas que las partes han calificado
como graves por el solo hecho de su ocurrencia.

Debe recordarse que el elemento de gravedad, cuya calificación involucra un alto nivel de subjetividad, puede ser identificado por tres vías: por la simple dimensión
del suceso objeto de calificación cuando su magnitud permite calificarlo de grave (aunque no cause perjuicio pero con mayor razón si lo causa y más aún, si el mismo
es cuantioso); por la repetición del mismo aunque individualmente no sea trascendente, caso en el cual se puede tomar como parámetro que el hecho se suceda más
de dos veces en un tiempo corto; y por la calificación expresa como grave hecha por las partes sea en el contrato individual, en los contratos colectivos (pacto y
convención), en los reglamentos de la empresa comenzando por el reglamento interno de trabajo pero también por otros estatutos que hayan sido socializados con
los trabajadores sin que medie objeción de ellos, como también en los laudos arbitrales que, aunque no corresponden literalmente a la autoría de las partes, sí
equivalen a un acuerdo colectivo, sea un pacto colectivo de trabajo (celebrado con trabajadores no sindicalizados) o una convención colectiva de trabajo (celebrada
con uno o varios sindicatos).

En el caso de mediar la calificación de gravedad en la forma indicada, no compete al juez que presida el proceso laboral en el que se debate la existencia de una justa
causa de despido, asumir como función suya la identificación de la gravedad de la falta correspondiente 97, calificación que sí le compete cuando se trata de definir
si se ha presentado el elemento de gravedad en la violación de las obligaciones y prohibiciones que se le imponen al trabajador en los artículos 58 y 60 del C.S.T.

“La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto, o el arresto correccional que exceda de ocho (8)
días, o aún por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato”.

Esta causal también merece varias aclaraciones y la primera de ellas es que la Corte Constitucional cuando la tuvo bajo su estudio declaró exequible la primera parte
relacionada con la detención preventiva pero se declaró inhibida en lo demás, por lo que puede decirse que lo atinente al arresto correccional (o la figura equivalente)
no ha sido materia de una calificación expresa de exequibilidad 98.

Las dos partes de la causal, la atinente a la detención preventiva y la relacionada con el arresto correccional, tienen motivaciones distintas en la configuración de la
justificación del despido, pues frente a la primera hay que decir que tal justificación no se encuentra en que el trabajador haya sido encontrado como autor del ilícito
que da lugar a la detención preventiva, mientras que frente a lo segundo sí es claro que se parte del supuesto de haber sido el trabajador el autor de la conducta que
dio lugar a su arresto y por ello se admite que la justa causa se configura aunque el arresto sea por tiempo inferior a ocho días cuando la causa del mismo por sí
misma alcanza la entidad suficiente para justificar el despido.

En lo relacionado con la detención preventiva, esta causal no tiene contenido sancionatorio pues opera sin que el trabajador haya sido declarado autor del ilícito, es
decir, no es consecuencia de la comisión del delito sino una medida que le permite temporalmente al empleador definir la situación laboral del trabajador implicado

97
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 7 de octubre de 2003, radicación 20.387.
98
Corte Constitucional, sentencia C-1049 de 2000.
114
dado que no puede mantener en una situación de incertidumbre la relación laboral del trabajador sindicado ya que no sabe cuándo puede quedar definida su situación
penal y por ello, se le faculta para terminar el contrato sin pagar la indemnización pero en el entendido de desaparecer la connotación de justa causa si el trabajador
posteriormente es absuelto. Por eso, esta causal no tiene una condición punitiva sino liberatoria para el empleador, es decir, para permitirle al empleador liberarse
administrativamente de una relación en cuyo desarrollo no tiene injerencia pues depende de los trámites en la jurisdicción penal. En este caso no se tiene como
presupuesto que el eventual ilícito haya sido cometido en contra del empleador, pues para el mismo existe otra causal sobre la cual ya se hicieron los comentarios
pertinentes.

Esta causal se configura, en sentido estricto, por la imposibilidad del trabajador de cumplir su obligación de prestar personalmente los servicios contratados y la
inconveniencia de mantener suspendido un contrato de trabajo (ver las causales de suspensión del contrato) sin poderse conocer lo que pueda acontecer con el mismo.

Cuando el contrato ha sido terminado invocando esta causal y posteriormente el trabajador es absuelto, no simplemente liberado sino como titular de una absolución
expresa por no tener claramente vínculo alguno con el ilícito que generó su detención (hay casos en los que la liberación se produce por otras razones, como el
vencimiento de términos, etc.), la justa causa, que en su momento se declaró en forma condicionada a que el trabajador no fuera absuelto, deja de existir y en
consecuencia, el despido deviene injusto por lo que le corresponde al empleador proceder al pago de la indemnización del caso. Sin embargo, sin que exista una
disposición expresa sobre el particular, se ha entendido que bien pueden las partes convenir el restablecimiento de la relación laboral y en tal caso, el contrato se
tendría por suspendido o extendida la suspensión del mismo, hasta la fecha en que opere la liberación del trabajador y la consiguiente presentación para trabajar de
nuevo en la empresa.

“El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa”.

En esta justa causa queda involucrada la violación a la obligación general de los trabajadores de guardar fidelidad a su empleador. La justa causa se configura no
solamente por el hecho de infidencia, lo que por sí solo es delicado y puede generar unas consecuencias de orden civil paralelas, sino que complementariamente debe
generarle al empleador unos perjuicios. Este segundo elemento es difícil de concretar en el instante de la terminación del contrato pues para el momento del despido
usualmente no se han consolidado todos los detrimentos que se pueden derivar de la violación de la reserva de un secreto técnico o comercial, pero de todos modos,
el solo revelar elementos reservados del empleador no configura la causal en tanto no sean reales los elementos de perjuicio que de ello se deriven para el empleador.

Hasta aquí se han explicado, someramente, las justas causas de despido de aplicación o de efecto inmediato, es decir, las que no requieren de preaviso para su correcta
materialización. Se pasa a relacionar las causales de efecto diferido que son aquellas, como antes se anotó, para las cuales el legislador previó la obligación del
empleador que darle al trabajador un aviso previo de 15 días comunes, aviso que frente a la causal del numeral 14 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
consideró que podía ser suplido por una indemnización por lo menos equivalente a los salarios de tal tiempo (sentencia de mayo 16 de 2001, radicación 14.777),
medida que se ha entendido aplicable igualmente a todas las causales comprendidas entre los numerales 9º y 15º de la norma en estudio.

“El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en
un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono (sic)”.

Esta causal es compleja de configurar tanto sustancial como formalmente, y esto último porque para su estructuración se estableció un procedimiento en el decreto
1373 de 1966 cuyo cumplimiento riguroso no es del todo fácil de cumplir. En la actualidad ese procedimiento se encuentra recogido en el artículo 2.2.1.1.3 del
Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 que le impone al empleador cumplir con los siguientes pasos:
Requerir al trabajador dos veces cuando menos, por escrito, mediando un lapso no inferior a ocho (8) días entre uno y otro aviso.

115
Si en criterio del empleador luego de los requerimientos subsiste el deficiente rendimiento del trabajador, debe presentarle un cuadro comparativo de rendimiento
promedio en actividades análogas, para que frente al mismo el trabajador pueda presentar sus explicaciones y descargos por escrito en el curso de los ocho (8) días
siguientes. Esa comparación puede hacerse frente a la trayectoria de cumplimiento de sus actividades por el trabajador con el fin de evidenciar la merma en el
rendimiento o frente a los resultados de rendimiento de otros trabajadores que desempeñen la misma función u otra similar y comparable.
Si el trabajador no presente descargos o si sus explicaciones no son satisfactorias, el empleador debe comunicárselo por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes,
comunicación en la que se consignará la decisión de despido si finalmente esa es la determinación del empleador. Hay que tener en cuenta que para esta causal, al
igual que para las siguientes, la ley le exige al empleador comunicar su decisión con una antelación de 15 días que se han entendido calendarios, dado que un aviso
como este surte sus efectos con prescindencia del carácter de hábil o no de los días.

“La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales”.

Esta no es una causal de frecuente ocurrencia dado que el trabajador evita la notoriedad en cualquiera de sus actitudes que pueda ser encuadrada en la descripción
de la misma. Hay que tener en cuenta que supone una repetición intencional o conciente de incumplimiento de las obligaciones correspondientes, lo cual constituye
un elemento de difícil demostración en el caso de originarse un conflicto en la invocación de esta causal y además, supone que el empleador debe darle al trabajador
una oportunidad para que exprese sus explicaciones para que puedan ser valoradas y se pueda así mismo determinar si son válidas. Finalmente, también requiere
para su consolidación formal, que se cumpla con el preaviso de quince días. Aunque la norma solamente alude a las obligaciones convencionales y legales, se puede
entender que el incumplimiento sistemático de otras obligaciones, sean reglamentaria o estatutarias por ejemplo, también configura la causal, pues se entiende
que las mismas provienen de la facultad que la ley le confiere al empleador para imponerlas en desarrollo de su facultad subordinante.

“Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento”.

En esta causal el legislador conjugó un número plural elementos que dan cabida a distintos entendimientos, lo cual hace muy difícil el encuadramiento de una
conducta en el supuesto teórico. Posiblemente sea esa la razón por la cual es muy extraña su invocación por parte del empleador que considera justificado un
determinado despido.

Si bien hay conductas que socialmente son consideradas mayoritaria o unánimemente como viciosas, no siempre tal calificativo resulta absoluto en muchos otros
usos o costumbres de las personas, lo cual hace incierto el resultado de un conflicto que gire en torno de la configuración o no de esta causal, incertidumbre que se
profundiza si paralelamente hay que determinar si la actitud viciosa de un individuo perturba la disciplina del establecimiento. En todo caso, justifica un despido la
conducta del trabajador que pueda identificarse comúnmente como viciosa y que genere incomodidad, molestia, desorden o rechazo al interior de la comunidad de
los trabajadores de una empresa o un establecimiento o que conduzca a romper los parámetros de orden y disciplina establecidos al interior de la uno o del otro.

No es fácil el encuadramiento de una conducta en el marco de esta causal por la mediación de un número plural de circunstancias de contenido subjetivo que incide
en la calificación correspondiente, pero de todos modos está prevista como justificante de un despido.

“La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades
para evitar enfermedades o accidentes”.

Si bien es una obligación del empleador velar por la seguridad y salubridad de sus empleados en el ámbito del trabajo, como anteriormente se destacó, también
constituye un deber del trabajador puntualmente consagrado en la ley el cumplimiento de las medidas que el empleador adopte, por sí mismo o por indicación de las
autoridades competentes, dirigidas a proteger la salud de los empleados. Por eso, todo incumplimiento frente a tales acciones compromete disciplinariamente al
116
trabajador, adicionalmente, porque pone en riesgo la adecuada prestación de sus servicios y puede afectar la salud de sus compañeros. Tales razones, aunque
expresamente no lo señale la ley hace que resulte aconsejable para el empleador el registro de cada incumplimiento de su empleado sobre las medidas
correspondientes, con la consecuente información al trabajador sobre el registro de tal conducta impropia.

La repetición de una conducta tal, aunque no sea en relación con la misma medida de higiene o de salubridad o de prevención o de seguridad, configura la justa causa
de despido prevista en el numeral bajo estudio, pero puede considerarse que esa repetición debe producirse con cierta proximidad en el tiempo entre la conducta u
omisión inicial y su repetición para que se pueda encuadrar dentro del concepto de ser sistemática, el cual involucra igualmente, un elemento de intencionalidad.

En la actualidad una parte importante de las medidas preventivas de riesgos para la salud de los trabajadores provienen de las administradoras de riesgos laborales,
las que están obligadas no solamente a advertir tales riesgos sino a contribuir en la adopción de medidas que conduzcan a evitarlos.

“La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada”.

Se ha afirmado por la doctrina, con algún nivel de razón, que esta causal resulta imposible de configurar si no se produce en las primeras etapas de la relación laboral,
pues después de ellas si el empleador ha consentido en la continuación de los servicios de su nuevo trabajador, es porque lo ha considerado idóneo o con posibilidades
de adquirir las destrezas necesarias para desempeñarse adecuadamente. Además, sostienen, que para medir la aptitud del nuevo trabajador, se tiene el periodo de
prueba cuyo transcurso completo sin invocar su efecto jurídico, hace entender que al trabajador se le ha considerado detentador de la capacidad suficiente para
desempeñarse adecuadamente. La ineptitud supone, en los términos del Diccionario de la Lengua Española, un estado de inhabilidad, de falta de aptitud o capacidad,
lo que significa que el trabajador no tiene los elementos personales indispensable para ejecutar la labor y, naturalmente, tal deficiencia debe resultar fácilmente
detectable desde los primeros momentos en la prestación del servicio.

Sin embargo, no todo puede mirarse en relación con esta causal, con tanta sencillez. Hay eventos en los que el trabajador puede haber demostrado que cuenta con la
aptitud requerida para el oficio primigeniamente asignado, pero algún cambio en las condiciones iniciales de su relación laboral, pueden conducirle a un estado de
ineptitud, como puede acontecer cuando se le cambia de oficio o cuando se le cambia el lugar en el que venía desempeñándose correctamente o, inclusive, cuando
se le cambian las herramientas o elementos de trabajo, aunque tales cambios se hayan realizado con el fin de mejorarle sus condiciones. Pueden citarse como ejemplos
los casos en los que las empresas introducen nuevas tecnologías o migran de los elementos mecánicos a los de sistemas, cambios a los que algunos trabajadores no
se pueden adaptar sin que el empleador encuentre solución porque, naturalmente, no puede mantener a su actividad empresarial en condiciones de retraso tecnológico
en relación con sus competidores.

Esta causal no exige requerimientos para que el trabajador corrija sus deficiencias pero es comprensible que el empleador le brinde alguna oportunidad al trabajador
para que pueda superar su incapacidad operativa.

“El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”.

Sobre esta causal es mucho lo que se puede decir y, en efecto, es mucho lo que la jurisprudencia ha señalado sobre ella, tanto en la proveniente de la Corte Suprema
de Justicia o como en la emanada de la Corte Constitucional.

Lo primero para señalar es que esta causal tiene esencia liberatoria para el empleador o sea que no es de contenido sancionatorio pues en ella no media una conducta
que pueda calificarse de negativa en el trabajador. Pese a ello, está consagrada como justa causa de despido y ello es claramente explicable, porque el supuesto del
cual parte es que el trabajador ha perdido su capacidad de trabajar, sea por edad o por razones de salud, y no es consecuente con la finalidad de un contrato de trabajo
117
que tiene entre sus metas la obtención de un servicio prestado personalmente, mantenerlo vigente cuando la parte comprometida con la prestación del servicio, no
puede ejecutarlo.

También es importante tener en cuenta que esta causal se concibió cuando aún estaban a cargo del empleador las prestaciones por vejez y por invalidez, lo que
complementariamente significaba otro motivo para justificar el despido, pues no era razonable que el empleador asumiera dos pagos, por salarios y por pensiones,
para una persona con limitaciones para ejecutar las labores propias de su función.

Con la ley 48 de 1968, artículo 3º numeral 6º, se amplió esta causal a la pensión de vejez a cargo de la seguridad social (art. 11 acuerdo 224 de 1966 del Seguro
Social, aprobado por el art. 1º del decreto 3041 del mismo año) de modo que también el reconocimiento de la pensión por un tercero se tuvo por configurante de la
justa causa bajo estudio. Muchos años más tarde, con la ley 797 de 2003, se corroboró la condición de justa causa de despido al hecho del reconocimiento de la
pensión de vejez por parte de la seguridad social pero por medio de pronunciamiento de la Corte Constitucional, se precisó que la dicha justa causa solamente se
estructura cuando, en forma adicional al reconocimiento de la pensión de vejez, se hubiera incluido a la persona en la nómina de pensionados correspondiente, de
modo que se pudiera evitar que se diera solución de continuidad entre el momento en que se producía el retiro del servicio con el consecuente recibo del último pago
salarial, y el de percepción de la primera de las mesadas derivadas de la pensión.

Para hacer efectiva esta previsión de la Corte Constitucional se expidió el decreto 2245 de 2012 que en sus artículos 1º, 2º y 3º describe, en forma algo confusa dado
que incluye tanto a los trabajadores particulares como a los servidores públicos, el trámite que debe cumplirse para que se pueda invocar por el empleador la causal
en comento para terminar justamente el contrato de trabajo. Se parte del supuesto del reconocimiento de la pensión por parte del fondo de pensiones y del consecuente
conocimiento de tal situación por parte del empleador, a quien se le impone como obligación la de informar por escrito al fondo de pensiones con una antelación no
inferior a tres meses, la fecha en la cual pretende hacer efectivo el despido, para que el dicho fondo, también por escrito y en un plazo de diez días contado desde
cuando recibe la comunicación del empleador, le informe al empleador y al trabajador también por escrito, la fecha exacta en la que el último quedará incluido en la
nómina de pensionados. La idea es la de lograr una adecuada coordinación entre el empleador y el fondo de pensiones para concretar el mandato de la Corte en virtud
del cual debe haber continuidad entre la causación del salario y la percepción de la pensión, de modo que el trabajador en ningún momento deje de contar con un
ingreso. La redacción de las normas es confusa en realidad, pero en todo caso el propósito es el señalado antes y en tanto el mismo se cumpla, el despido se tendrá
como apoyado en una justa causa.

Para la procedencia de esta causal se exige en el inciso final de la letra a) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965 que el empleador le dé a su trabajador un aviso
con antelación no inferior a 15 días, el cual tiene por objeto permitirle al trabajador contar con un tiempo en el cual pueda adelantar las diligencias que resulten
necesarias para superar la situación originada en la pérdida del empleo y el cambio que ello supone en las actividades cotidianas del trabajador.

Este preaviso, que se exige para todas las causales que en el artículo 7º del decreto 2351 de 1965 aparecen en la letra a) entre los numerales 9º y 15º, ha sido objeto
de diferentes expresiones jurisprudenciales, una de ellas para precisar que el término se contabiliza en días calendarios y no en días hábiles, lo cual ha sido aceptado
históricamente por la jurisprudencia sin presencia de criterios disidentes. En cambio, ha resultado cambiante la posición de las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia en cuanto a los efectos de la ausencia del preaviso en la configuración de la justa causa en cuestión, pues anteriormente se consideró que la omisión del
preaviso impedía el perfeccionamiento de la justa causa y, por tanto, quedaba a cargo del empleador el pago de la indemnización originada por tenerse por injusto el
despido.

118
Esta posición, que tiene una estructura muy ceñida al tenor de la norma dado que en la misma se ordena al empleador dar al trabajador el aviso en cuestión sin que
exista opción distinta, cambió mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 200199 en la cual se señaló:

“…[se]impone rectificar el criterio jurisprudencial vigente respecto a (sic) la incidencia que tiene de (sic) no dar el aviso previsto en el artículo 7º del Decreto
2351 de 1965, en el sentido que la consecuencia de ello es reconocer los perjuicios que se demuestren sean fruto de tal omisión, los que en ningún caso podrán ser
inferiores al valor de los 15 días de salario correspondientes al mínimo de anticipación con que se debe dar el preaviso; criterio al cual se acudirá para la solución
del recurso objeto de estudio”.

Por lo anterior, se puede decir que en la actualidad el empleador queda facultado para reemplazar la obligación de dar un aviso previo al trabajador despedido por la
causal en estudio, por el pago de una indemnización que sería por lo menos equivalente al salario de esos 15 días, salvo que el trabajador pudiera demostrar que la
ausencia del preaviso le generó un perjuicio mayor, para lo cual normalmente debería acudir a un proceso ordinario laboral. Esta posición jurisprudencial ha sido
ratificada posteriormente y un ejemplo de ello se constata con la sentencia expedida en el expediente No. 30819 con fecha 19 de febrero de 2008.

Aunque la expresión jurisprudencial reseñada se produjo en un caso en el cual el debate se centraba en la causal que se está estudiando, vale decir, la del despido
fundado en el reconocimiento de una pensión de jubilación, se ha considerado que la misma medida debería ser aplicable a las demás causales que se encuentran
entre los numerales 9º a 15º ´de la letra a) del citado artículo 7º del decreto 2351 de 1965, por cuanto las consideraciones conceptuales son igualmente aplicables a
todos estos eventos.

Sobre la causal de despido justo configurada por el reconocimiento de las pensiones de jubilación, invalidez o de vejez, también se ha aclarado por la jurisprudencia
que su invocación por parte del empleador no tiene que cumplir con el requisito de la oportunidad o coetaneidad (inmediatez en las voces de varias sentencias de la
Corte Suprema de Justicia) en la invocación del hecho que constituye el motivo del despido y, por tanto, el empleador la puede invocar en cualquier momento aunque
haya transcurrido un buen tiempo desde que se reconoció el derecho pensional correspondiente.

Tal posición resulta muy comprensible dado que el trabajador, aunque ya perciba la pensión, puede conservar sus condiciones laborales ajustadas a las exigencias
de la función que le compete, por lo que seguir trabajando le reporta un gran beneficio al poder percibir las dos asignaciones, la salarial y la pensional, a la vez que
el propio empleador puede tener interés en la continuidad de los servicios del trabajador pensionado dadas las positivas condiciones en que presta sus servicios en
virtud de la experiencia que ha adquirido. Además, la condición de pensionado no desaparece y, por tanto, conserva vigencia la razón que justifica el despido que,
en últimas y como antes se vio, es el decrecimiento de las condiciones laborales del trabajador.

“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para
el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso
y no exime al patrono (sic) de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.

Lo primero que cabe anotar es que la norma se encuentra redactada desde antes del inicio de la puesta en marcha del postulado de la subrogación del riesgo, por lo
que todas las prestaciones derivadas de las situaciones de salud del trabajador, aun se encontraban bajo la responsabilidad del empleador, lo que explica la parte final
de las previsiones incluidas en esta causal.

99
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de mayo 16 de 2001, radicación 14.777.
119
El hecho previsto en este numeral como justa causa de despido en su condición de causal liberatoria, obedece a una clara lógica jurídica: el objeto del contrato de
trabajo para el empleador es obtener la prestación del servicio en forma personal por su trabajador y si tal objetivo se convierte en imposible porque el trabajador se
encuentra incapacitado para el trabajo durante ciento ochenta día continuos, sencillamente el contrato queda sin causa y en tales condiciones jurídicamente no puede
conservarse. El contrato, en sentido estricto, desaparece como vínculo jurídico por la imposibilidad de concretar su posibilidad de ejecutarlo. Naturalmente, como
sucede con todas las justas causas de despido, no se produce la terminación automática del contrato pues por favorecimiento para el trabajador se conserva la
posibilidad para que el empleador decline la invocación de la justa causa y mantenga el contrato en uso de su discrecionalidad sobre el particular, pero si lo desea,
puede acudir a esta causal, que se repite es liberatoria y no sancionatoria, para terminar el contrato de trabajo.

Sin embargo, la Corte Constitucional consideró que la aplicación de esta causal solamente procede cuando la situación de salud del trabajador le genera una pérdida
de su capacidad laboral en un 50% o más, caso en el cual debe procederse al reconocimiento de la pensión de invalidez correspondiente y con ello obtener la
continuidad en la recepción de ingresos por parte del trabajador y evitar su vulnerabilidad ante la ausencia de recursos para proveerse lo indispensable para vivir. El
sentido del pronunciamiento, sin duda, es claramente tutelar pero no recaba en que en tales condiciones fácticas lo que se está produciendo es el encuadramiento de
la situaciones en lo previsto en la causal anterior descrita en el numeral 14 de la letra a) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965, lo que se traduciría en la desaparición
de la causal 15ª sin que se haya producido un pronunciamiento de inexequibilidad sobre la misma. Por lo confuso de lo anterior, esta causal es de muy poca utilización
porque usualmente deriva en una confrontación judicial que por la vía de la tutela se resuelve en favor del trabajador y por la vía ordinaria termina favoreciendo al
empleador.

Además, colateralmente han surgido otras dificultades derivadas de lo confuso que ha terminado siendo la definición sobre a quién le compete asumir las prestaciones
por salud del trabajador que no ha logrado su recuperación en el lapso de los ciento ochenta días, pues tanto la EPS a la cual esté afiliado, como el fondo de pensiones
al que esté vinculado y, naturalmente, el empleador, evaden las responsabilidades que puedan corresponderles, por lo que cada situación de estas termina según como
lo determine el juez de tutela que llegue a conocer de la situación.

La realidad es que esta justa causa no se encuentra retirada del ordenamiento legal por lo que es procedente su invocación para terminar con justa causa el contrato
correspondiente, pero el empleador debe saber que le toca enfrentar la polémica que surja de la confrontación de las tesis descritas y de las que se apoyan en el
artículo 26 de la ley 361 de 1997 que prohíbe el despido del trabajador incapacitado o discapacitado con motivo de tales limitaciones.

En la parte final de la letra a) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965, como ya se ha señalado, se le impone al empleador la obligación de dar un aviso previo al
trabajador que va a ser despedido con base en las justas causas previstas en los numerales 9º a 15º, preaviso que opera en días calendarios y que, según lo anteriormente
anotado, puede ser trocado por una indemnización que en ningún caso sería inferior en su valor, al equivalente de los salarios de esos quince días.

Procede ahora referirse a las justa causas que puede invocar el trabajador para terminar unilateralmente el contrato de trabajo, figura que se ha conocido como la
renuncia motivada o provocada y que algunos doctrinantes han conocido también como el auto despido.

Quizá lo más pertinente de señalar en esta figura es que la invocación de una de las justas causas prevista en la letra b) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965
genera en favor del trabajador que renuncia apoyado en ellas, una indemnización igual a la que produce el despido sin justa causa y ello jurídicamente es explicable
porque cuando el trabajador se apoya en alguna de las justas causas en cuestión, en realidad lo que está haciendo es atribuyéndole a su empleador la ruptura del
contrato originada en la incursión por el mismo en hechos que vulneran la legalidad el mismo. Es decir, es el empleador el que está dando lugar a la terminación del
contrato por haber incurrido en una conducta contraria a las obligaciones derivadas de la recta ejecución del contrato.

120
En general los hechos que configuran las ocho justa causas que el trabajador puede invocar para renunciar de modo que se cause en su favor la indemnización prevista
en la ley para los casos de despidos injustos, siguen los mismos parámetros ya explicados en relación con las ocho primeras justa causas invocables por el empleador
para justificar un despido señaladas en la letra a) del multicitado artículo 7º del decreto 2351 de 1965, por lo que en rigor no resultan necesarias muchas explicaciones
adicionales respecto de cada una de ellas, tal como se puede apreciar a continuación:

“El haber sufrido engaño por parte del patrono (sic), respecto de las condiciones de trabajo”.

Es la causal “espejo” de la primera de las justas causas de despido que puede invocar el empleador. Así como se justifica el despido si el trabajador engaña al
empleador en cuanto a sus condiciones personales, de igual modo justifica la renuncia el engaño que sufra el trabajador por el empleador en relación con las
condiciones de trabajo. Si al trabajador se le ofrecen unas determinadas condiciones de trabajo y en la realidad encuentra que son otras las que rodean la labor que
se ha comprometido a realizar, bien puede considerarse que la aceptación del trabajador frente al contrato de trabajo se encuentra viciada por un error en su
consentimiento y como el mismo ha sido inducido por el empleador, la consecuencia normal es que deba resarcir al trabajador el perjuicio que ha recibido al tener
que afrontar unas tareas con las cuales realmente no se comprometió.

Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono (sic) contra el trabajador o los miembros de su familia dentro o fuera del
servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono (sic) con el consentimiento o la tolerancia de éste”.

Se refleja en este aparte el contenido de los numerales 2º y 3º de la letra a) de la norma en estudio, naturalmente con las naturales adecuaciones a la situación del
trabajador. Cabe destacar que el calificativo de “grave” que se incluye en la norma solamente aplica al caso de las amenazas, lo que significa que en relación con los
actos de violencia o de malos tratamientos, cualquiera de ellos sin que requiera una especial intensidad, justifica la renuncia y la causación de la indemnización
correspondiente. Es una causal muy amplia pues, como se puede ver, incluye a los miembros de la familia del trabajador (no especifica el grado pero se puede
entender que se limita al círculo de familiares más cercano al trabajador) y tanto dentro como fuera del servicio, a la vez que en el ámbito del mismo, extiende la
causal hasta los actos provenientes de los parientes (expresión que puede considerarse más amplia que la de familia), representantes y parientes del empleador,
conjunto sumamente amplio que se racionaliza cuando se condiciona a la presencia del consentimiento o la tolerancia del empleador.

“Cualquier acto del patrono (sic) o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas”.

Es una causal compleja en su manejo. No es claro si su invocación debe producirse antes o después de la comisión del acto ilícito y aunque la razón indica que
debería ocurrir antes la realidad muestra que sin la ocurrencia del ilícito los supuestos actos de inducción quedan en un terreno muy subjetivo en los que caben
interpretaciones personales sobre la capacidad del acto del empleador para lograr una inducción efectiva hacia el acto impropio. Más complejo aún lo relacionado
con los actos contrarios a las convicciones políticas o religiosas y, en especial, en el campo de estas últimas en el que las valoraciones del trabajador pueden resultar
muy personales y de muy difícil acceso a la comprensión del empleador. Algo muy normal para éste puede lastimar las convicciones religiosas del trabajador dado
que hay creencias de tal índole en algunos credos son muy particulares.

“Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el patrono (sic) no se
allane a modificar”.

La descripción de la causal es clara y por ello no amerita mayores comentarios, salvo destacar que exige que el trabajador ponga de presente la situación a su
empleador para que éste la corrija o la adecue, pues solamente la insistencia del empleador en mantener la situación o condición de riesgo que no pudo prever el
trabajador al inicio de la relación, configura la justa causa de renuncia.
121
“Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono (sic) al trabajador en la prestación del servicio”.

No es sencilla la identificación ni el manejo de los conceptos de “perjuicio” y de “malicia” que conforman el eje de esta causal dado que ambos son eminentemente
subjetivos. Frente al perjuicio la norma es muy amplia al referirla a todo el que ocurra o pueda ocurrir y en relación con el factor de malicia, que involucra un
elemento intencional, hay que tener en cuenta que el mismo se encuentra en lo más íntimo del propio empleador, por lo que identificar su presencia impone acudir a
una acción puramente deductiva. El perjuicio al que alude la norma debe haber tenido su ocurrencia efectiva y no solamente potencial.

“El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono (sic), de sus obligaciones convencionales o legales”.

Se incluye en este aparte la misma situación contemplada en el numeral 10º de la letra a) del artículo que se viene estudiando, en cuanto a las justas causas que el
empleador puede invocar para sustentar un despido, por lo que son aplicables las mismas consideraciones que se anotaron cuando se estudió la causal señalada, por
lo que debe tenerse en cuenta que también se exige como requisito que el incumplimiento atribuible al empleador sea sistemático, lo cual supone repetición y en
alguna medida, un elemento intencional.

“La exigencia del patrono (sic), sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató”.

Es destacable en el caso de esta causal, que de ella se puede deducir que el empleador se encuentra facultado para exigir la prestación de servicios diferentes al
contratado o en lugares distintos al convenido, en tanto tenga razones válidas para ello, lo que significa, por una parte, que el empleador cuando exija una labor en
las condiciones especiales previstas en este numeral está en la obligación de señalar las razones válidas que tiene para el efecto y, por la otra, que el trabajador debe
cumplir con tales órdenes bajo el riesgo de las consecuencias de incumplir una disposición legítima del empleador. Naturalmente, queda por definir en cada caso qué
constituye una razón válida, pues no siempre los parámetros de valoración son iguales para el empleador y para el trabajador, como también hay que permitir en la
valoración correspondiente el peso que puedan tener las razones, también válidas, que pueda tener el trabajador para negarse a prestar una labor distinta a la acordada
en el contrato o en un lugar diferente a aquel en el cual se comprometió a realizar su trabajo.

Como puede verse, en la aplicación de esta justa causa confluyen múltiples elementos que deben sopesarse conjuntamente para identificar su procedencia.

“Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al patrono (sic), de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del
Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos”.

Es la causal equivalente a la 6ª de las consignadas en la letra a) de la norma para que pueda ser invocada por el empleador para justificar un despido. En su aplicación
deben tenerse en cuenta las incidencias que alcanza la exigencia del elemento de gravedad para la configuración de la justa causa correspondiente, lo que significa
que tal elemento debe estar presente, sea por la magnitud del incumplimiento, por su repetición o por su expresa calificación en tal grado.

En la parte final de la norma que se encuentra bajo estudio, se incluye la obligación de la parte que invoque una de las justas causas para terminar unilateralmente el
contrato de trabajo, de manifestarle a la otra en el momento mismo en que comunique su determinación, las razones que tiene para adoptar la misma. Tal como se
anotó anteriormente en relación con esta exigencia, la parte que termina el contrato apoyado en una justa causa debe identificar los hechos que la configuran en la
forma más clara posible, preferiblemente señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia de ellos, con el fin de permitirle a la otra
parte el adecuado ejercicio de su derecho de contradicción en la instancia que corresponda, que puede ser en algunos casos en las diligencias del descargos señaladas
jurisprudencialmente a favor del trabajador o en la actuación ante el inspector del trabajo o ante el juez laboral que llegue a realizarse en la vía de clarificar la
122
existencia real de la justa causa invocada. El incumplimiento de esta obligación impide la consolidación de la justificación del despido o de la renuncia y, por tanto,
en el primer caso el empleador deberá pagar la indemnización que corresponde a un despido injusto y, en el segundo, el trabajador no podrá acceder al pago de la
indemnización originada en una renuncia provocada o motivada. No es obligatorio para la parte que invoca la justa causa el señalamiento del aparte de la norma en
que apoya los hechos ocurridos, pues el encuadramiento de esos hechos en el texto legal es tarea que compete al funcionario administrativo o judicial que tercie en
la disputa, pero sin duda es aconsejable y orientador identificar la causal que se considera configurada con los hechos que constituyen la justa causa del caso.

Cuando la parte que termina unilateralmente el contrato invoca un número plural de hechos y los apoya en varias causales, no resulta necesario demostrar la totalidad
de ellos para obtener la configuración de la justa causa. Con que se pruebe uno de los motivos invocados resulta suficiente para que el despido o la renuncia se tengan
por apoyados en la justa causa con las consecuencias indemnizatorias o no indemnizatorias que correspondan.

Compete ahora abordar el estudio del despido y la renuncia cuando no se fundan en una justa causa y las consecuencias de una y de otra para la parte que adopta la
decisión, tema sobre el cual ya se han adelantado varias consideraciones pero que se repiten ahora para respetar la unidad temática.

Esta situación fue inicialmente consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo pero ha sido materia de varias modificaciones aunque conservándose
por la vía de los regímenes de transición previstos en las normas posteriores, algunos de los efectos de las normas precedentes.

El primer cambio se produjo por medio del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, el cual posteriormente fue modificado sucesivamente por el artículo 6º de la ley 50
de 1990 y por el artículo 28 de la ley 789 de 2002, normas estas dos últimas en las que se conservó para algunos trabajadores la posibilidad de acogerse a lo previsto
en la disposición anterior, por lo que en la actualidad, jurídicamente, se mantiene la aplicabilidad tanto del artículo 8º del decreto 2351 de 1965 como del artículo 6º
de la ley 50 de 1990, aunque su utilización resulta cada vez más restringida debido a la terminación de las relaciones laborales en cuyo ámbito procedía la misma,
porque para mantenerse en el marco del decreto 2351 de 1965 se requería que el contrato correspondiente tuviera una antigüedad igual o superior a diez años en la
fecha de inicio de la vigencia de la ley 50 de 1990 (1º de enero de 1990) y, de igual forma, para conservar el efecto de las normas precedentes se necesitaba también
que el contrato tuviera una antigüedad igual o superior a los diez años de vigencia para el momento de la expedición de la ley 789 de diciembre de 2002.

Lo anterior significa que en la actualidad coexisten, aunque con un ámbito de aplicación distinto, el artículo 8º del decreto 2351 de 1965, el artículo 6º de la ley 50
de 1990 y el artículo 28 de la ley 789 de 2002, situación que se explica adelante al desarrollar los contenidos de la figura de la terminación unilateral del contrato sin
que medie, real o formalmente, una justa causa para el efecto.

La norma en cuestión, que como se dijo fue originalmente el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra la figura de aplicación general en todos los
campos del Derecho, de la ruptura de un contrato o de la resolución del mismo y sus consecuencias. Por eso en su postulado inicial ratifica que “En todo contrato
de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable”, luego de lo
cual entra a reseñar las indemnizaciones que se generan en el caso de la ruptura abrupta del contrato por cualquiera de las partes, teniendo en cuenta en el caso del
empleador, la clase de contrato y la antigüedad del trabajador.

Dispone, en consecuencia, a cargo del empleador cuando éste rompe el contrato sin justa causa y cuando da lugar a la renuncia motivada de su servidor, lo siguiente:

En el caso de los contratos a término fijo, trátese del común o del especial, la indemnización equivale al valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare
para el cumplimiento del plazo pactado o al de la prórroga que se encuentre en curso.

123
En el caso de los contratos sujetos a la duración de la obra o de la labor contratada, la indemnización equivale al monto de los salarios del tiempo que faltare para
culminar la obra o la labor correspondiente, pero en todo caso ese valor no puede ser menor al de los salarios de quince días, medida que tiende a asegurarle al
trabajador algún resarcimiento teniendo en cuenta que no siempre es sencilla o clara la identificación del momento en que una determinada gestión, por obra o por
labor, habrá de concluir.
El tercer evento es el de los contratos a término indefinido y es el que ha tenido las variaciones consignadas en el decreto 2351 de 1965, la ley 50 de 1990 y la ley
789 de 2002. En el primero de estos conjuntos normativos se estableció una tarifa ascendente en número de días de salario que partía de una base fija de 45 días por
el primer año y luego fijaba un número de días por cada año siguiente que se incrementaba si el trabajador había superado los cinco años de antigüedad y luego tenía
un nuevo aumento si dicha antigüedad pasaba de diez años. Sin embargo, para cuando los trabajadores había superado los diez años de vigencia con su contrato, la
norma establecía una consecuencia alternativa y discrecional que fue la que a la postre se convirtió en fuente de una profunda conflictividad en la que tuvo alta
injerencia el sentido errado por el que se orientó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Para el trabajador con esa especial antigüedad la ley previó la
posibilidad de que éste, en lugar de la indemnización, solicitara su reintegro y tal petición debería ser resuelta por el juez del trabajo tomando en cuenta las condiciones
de conveniencia de tal reintegro, pues si adoptarlo podía generar situaciones de confrontación o de conflicto, el juez podía a su arbitrio optar por el pago de la
indemnización.

Esta posibilidad del trabajador de optar por el reintegro tuvo en su momento una explicación muy razonable porque en el momento en que se expidió la norma, 1965,
aun no se había producido la asunción del riesgo de vejez por el Seguro Social y, por tanto, la pensión de jubilación se encontraba totalmente a cargo del empleador
y para acceder al derecho correspondiente era necesario completar un total de veinte años de servicios, continuos o discontinuos al mismo empleador, situación que
llevó a considerar que para el trabajador despedido injustamente luego de diez años de servicios, una opción deseable era la de reincorporarse al trabajo con el mismo
empleador en procura de alcanzar los veinte años que le permitieran acceder a la pensión de jubilación. En este caso, claramente, la norma partía del supuesto de la
real terminación del contrato de trabajo y por eso cabía el planteamiento de una alternativa entre el reintegro con los salarios dejados de percibir y el pago de la
indemnización por la ruptura del contrato, pero la jurisprudencia asoció el dicho reintegro al resultante de la ineficacia del despido y con ello agravó las consecuencias
económicas del reintegro consagrado en el numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965 y generó un foco de mayor confrontación entre el empleador y su
trabajador.

En el caso de los reintegros originados en la ineficacia del despido (los casos de fueros especiales o de protecciones reforzadas), como es natural, se parte del supuesto
de no haberse terminado el contrato y por ello a la medida del reintegro la acompaña, además de la declaratoria de continuidad del nexo laboral, el pago de salarios,
prestaciones y aportes a la seguridad social que se habrían pagado en su momento de no haber mediado el fallido despido mientras que, se repite, en el caso de la
norma en estudio el supuesto era el de la terminación efectiva del contrato, pues el despido podía haber sido injusto pero no ilegal y, por tanto, no ineficaz, por lo
que el reintegro que llegara a ordenar el juez suponía el inicio de una nueva relación laboral y el pago de los salarios dejados de percibir, tenía la condición de un
pago indemnizatorio tasado con la medida derivada del último salario devengado por el trabajador por cada uno de los días que tardara en producirse el reintegro, el
cual fue previsto como adoptable en muy corto tiempo y por ello frente al mismo se contempló una prescripción especialmente corta de tres meses.

Pero como ya se anotó, la jurisprudencia le dio a este reintegro un sentido distinto, agravó sus consecuencias económicas las que alcanzaron unas connotaciones
especialmente gravosas como consecuencia de la demora en desatarse el conflicto judicial y con todo ello terminó convirtiéndose en un elemento de confrontación
totalmente negativo en las relaciones laborales.

Tan negativo panorama condujo a que con el artículo 6º de la ley 50 de 1990 se suprimiera la opción del reintegro para los trabajadores despedidos injustamente
luego de diez años de servicios pero para compensar dicha supresión, el legislador aumentó el monto de la indemnización por el despido luego de tal tiempo de
antigüedad, pasando la indemnización de 30 a 40 días de salario por cada uno de los años siguientes al primero, pero le respetó la posibilidad de acogerse a la
normatividad precedente a aquellos trabajadores que para el momento de la entrada en vigencia de la nueva ley ya hubieran cumplido los diez años de servicios, los
124
cuales bien podía acogerse a la nueva norma o mantenerse ligados a la anterior. Para los trabajadores que no tenía esa antigüedad al entrar en vigencia la ley 50 de
1990, desapareció la posibilidad de su reintegro como alternativa al pago de la indemnización originada en su despido injusto.
Pero, como sucede frecuentemente con las normas especialmente tutelares de los trabajadores, el aumento en la indemnización para los servidores con antigüedad
superior a diez años generó como reacción la postura de muchos empleadores de evitar que sus trabajadores alcanzaran tal nivel de antigüedad y, en consecuencia,
les terminaban sus contratos cuando se aproximaban al tope de esos diez años, efecto negativo en la estabilidad laboral que, a su vez, condujo a buscar algún
correctivo que se implementó con el artículo 28 de la ley 789 de 2002 con el cual se redujo importantemente el monto de todas las indemnizaciones por despido en
los casos de los contratos a término indefinido, tratárase de contratos con antigüedad menor o mayor a los diez años, esto es, se produjo una reducción general de
estas indemnizaciones bajo en entendido de ser preferible fomentar la estabilidad por encima de unos altos montos originados en la pérdida del empleo. En el artículo
citado también se le respetó el derecho a acogerse a la ley anterior a los trabajadores con diez o más años de servicios para el momento de la entrada en vigencia de
la ley 789 de 2002, con lo cual para ellos, la indemnización fijada en la ley 50 de 1990, se mantiene vigente aunque de igual forma, cada vez son menos los contratos
a los que se aplica esta ley teniendo en cuenta que ya es una ley bastante antigua a la que hay que sumarle, para que resulte aplicable, una antigüedad de diez años
en los servicios del trabajador para el mismo empleador.

En la actualidad la indemnización por despido injusto en los contratos a término indefinido se encuentra tarifada de la siguiente manera:

Hay una medida para los trabajadores que devenguen un salario inferior al monto de diez salarios mínimos legales mensuales, para los cuales la indemnización
equivale a treinta días de salario cuando el despido se produce en el curso del primer año de servicios y si ocurre posteriormente, en forma adicional a esos treinta
días de salario tendrá derecho a recibir veinte días más de salario por cada año de servicio posterior al primero y proporcionalmente por fracción de año.

La otra medida se dispuso para los trabajadores con un nivel salarial igual o superior a diez veces el salario mínimo legal mensual, para quienes la indemnización
por el despido injusto es de veinte días de salario si el despido ocurre en el curso del primer año de servicios a lo cual se le suman 15 días por cada uno de los años
adicionales y proporcionalmente por fracción de año.

En la parte final del inciso primero de la norma que se encuentra en estudio se precisa que la indemnización a la que se refiere el precepto “comprende el lucro
cesante y el daño emergente”, lo que supone que con las indemnizaciones tarifadas en la norma no se cubre la totalidad de los perjuicios al no incluir los morales.
Tal situación fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia que en sentencia de diciembre de 1996 señaló:

“Si el derecho civil ha reconocido la posibilidad de que se lesione el patrimonio moral de las personas por razón de un incumplimiento contractual, no se ve
entonces la razón para que el derecho laboral le niegue a quien vive de la transmisión de su fuerza de trabajo esta posibilidad. Cerrarle el paso a la posibilidad de
que esta clase de daños ocurra y exonerar por consiguiente a quien los causa, constituiría una grave afrenta para el ser humano que trabaja, pues sería tanto como
decir que el trabajador no tiene, por la sola circunstancia de serlo, un patrimonio moral, como si lo tendría, en cambio, en tanto en cuanto actúa en desarrollo de
contratos civiles o mercantiles”.100

Aunque la expresión jurisprudencial solamente se refiere a los perjuicios morales que pueda sufrir el trabajador por la ruptura injusta de su contrato, cabe anotar que
por la ubicación en la norma de la previsión en comento, también resulta aplicable al caso en el que el incumplimiento del contrato se produce por el trabajador.

Como la norma solamente tarifa los perjuicios materiales, debe concluirse que en todos los casos en los que la parte dañada pretenda también el reconocimiento de
los perjuicios morales, queda obligada a su demostración y ello normalmente procede por la vía de un proceso ordinario.

100
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de diciembre de 1996, radicado 8533.
125
La previsión de la norma original para el caso de la renuncia intempestiva e injustificada, sobre la cual ya se incluyeron algunas observaciones, le brindaba al
trabajador como opciones la de dar un preaviso a su empleador de treinta días con el cual evitaba la causación de perjuicio alguno y, por tanto, no debía pagar ninguna
indemnización y si el preaviso lo daba por tiempo menor solamente indemnizaría por los días que hubieran faltado en su preaviso. La otra posibilidad estaba
representada por el pago de una indemnización equivalente a treinta días de salario, cualquiera fuera la clase de contrato o, como se anotó, la diferencia entre esos
treinta días y el tiempo de preaviso que el trabajador hubiera dado.

Esta última parte de la norma desapareció con la reforma de 2002 lo que llevó a afirmar inicialmente que el trabajador que terminara injustamente el contrato de
trabajo ya no tenía que asumir el pago de indemnización alguna, pero ese entendimiento ligero con el tiempo ha ido siendo desplazado por una comprensión más
lógica y detallada según la cual la obligación de indemnizar a cargo del trabajador que renuncia sin justa causa no ha desaparecido pues lo que se suprimió fue
solamente la tarifa que limitaba a treinta días de salario el monto de la indemnización a cargo de tal trabajador, sin que desaparecieran las fuentes de esa obligación
de resarcir el perjuicio por su incumplimiento o ruptura del contrato.

En el artículo 5º del decreto 2351 de 1965, que se conserva vigente, aún subsiste la obligación del trabajador que desea evitarle un perjuicio a su empleador, de dar
un preaviso de treinta días en ausencia del cual, según lo previsto en la norma, debía cumplir lo previsto en el artículo 8º del mismo decreto en el sentido de pagar la
indemnización allí establecida. Si bien la última norma desapareció, se conserva la idea de prevenir el perjuicio mediante el preaviso lo supone que la ausencia de
este da lugar a la causación del dicho perjuicio y de ello se desprende que subsiste la obligación de indemnizar. Pero más claramente obra en condición de soporte
de la tesis de la subsistencia de la obligación del trabajador de indemnizar las consecuencias de su incumplimiento contractual, el enunciado del artículo 28 de la 789
de 2002 que conservó la declaratoria del efecto de la condición resolutoria por incumplimiento del contrato “con indemnización de perjuicios a cargo de la parte
responsable”, sin distinguir si lo es el empleador o el trabajador.

Entonces, si lo que desapareció fue únicamente la indemnización tarifada en la ley, pero no la obligación de indemnizar a cargo del trabajador incumplido, lo que
procede colegir es que la indemnización que a éste le corresponde asumir deberá ser tasada en el proceso que el empleador llegue a iniciar si considera que el perjuicio
que ha sufrido merece la pena ser resarcido, opción que muy extrañamente ocurrirá salvo en el caso de trabajadores de alto nivel jerárquico, con importantes salarios,
para cuya consecución y posterior formación pudo haber invertido el empleador una suma importante que resulta de alguna manera perdida como consecuencia de
la renuncia intempestiva e injustificada.

En el artículo 29 de la ley 789 de 2002 se incluyó otra previsión para el caso de los trabajadores despedidos sin justa causa, la cual será considerada en el análisis del
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que se afronta a continuación.

XIX – LA SANCIÓN MORATORIA Y LA INDEXACIÓN

A – La sanción moratoria.

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo ha sido eje de una parte muy importante de los conflictos laborales que se han ventilado en el país, lo cual resulta
explicable dado el incremento constante que representaba en las pretensiones discutidas en el correspondiente proceso. Precisamente tal circunstancia, impuso la
necesidad de reformarlo para evitar la inflación excesiva del costo de los procesos laborales, reforma que se introdujo con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, cuyo
diseño, como aconteció con muchas de las figuras incluidas en dicha ley, no resultó muy afortunado.

126
Debido al contenido vital que para el trabajador tienen los beneficios económicos derivados del contrato de trabajo, pues de allí deriva lo necesario para la atención
de las necesidades básicas suyas y de su familia, quiso el legislador diseñar un mecanismo que presionara al empleador a pagar en forma inmediata a la terminación
del contrato de trabajo, los valores adeudados como consecuencia de la relación laboral que se terminaba, con el propósito de no dejar desvalido al trabajador que
dejaba de contar con los ingresos provenientes del contrato de trabajo finalizado.

La figura jurídica, que tiene su antecedente en el artículo 52 de la ley 6ª de 1945, pretende que las deudas del empleador con su trabajador existentes en el momento
de la finalización del contrato, sean canceladas en forma simultánea con la terminación del vínculo laboral y para el efecto dispuso que si no se pagaban los salarios
y prestaciones en tal momento, se generaba a cargo del empleador la obligación de pagarle al trabajador adicionalmente, una suma equivalente a un día de salario
por cada día de retardo, hasta tanto se produjera el pago correspondiente.

Como la figura en cuestión ha sido objeto de muchos pronunciamientos jurisprudenciales, para hacer más sencillo el recuento de los mismos, se procederá a
relacionarlos en forma sintética a continuación:

Lo primero para definir es que la figura en cuestión solamente se genera ante la presencia de deudas de naturaleza salarial o prestacional al momento de la terminación
del contrato de trabajo. Esto excluye como elemento causal tanto las deudas de otra naturaleza (indemnizaciones, vacaciones, bonificaciones) como las generadas en
el curso de la relación laboral, e igualmente supone que el empleador no cuenta con plazo alguno para el pago de los mencionados conceptos.

Precisamente sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia señaló puntualmente que, como el trabajador tiene derecho a que se le hagan los pagos de salarios y
prestaciones en el mismo día en que termina el contrato, “La ampliación del plazo pactada en el contrato de trabajo implica la renuncia del trabajador al derecho
a que se le paguen sus salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo y a que se le indemnice si el patrono no cumple su obligación en
ese momento. Doble renuncia que es violatoria del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y la cláusula que la contiene no produce ningún efecto…”101. Este
pronunciamiento resultó en su momento de gran importancia porque se había generalizado la práctica de pactar en el contrato de trabajo un plazo para que el
empleador pagara los salarios y prestaciones adeudados en el momento de su retiro del servicio, con lo cual materializaba una renuncia del trabajador a su derecho
a recibir esos pagos en forma inmediata y como los derechos laborales son irrenunciables, la Corte le restó todo efecto a tales cláusulas.
Con todo, se ha admitido que no siempre el empleador puede hacer el pago con la inmediatez prevista en la norma y para el efecto ha señalado la jurisprudencia que
el empleador puede contar para hacer el pago en cuestión, con un “plazo prudencial”, sin señalar duración alguna, impuesto por circunstancias que imposibiliten
ese pago inmediato. Naturalmente al empleador le toca señalar cuáles han sido las razones que le han imposibilitado el pago inmediato y probarlas en el proceso en
el que se llegue a ventilar la disputa del caso.

En torno de las razones que el empleador pueda tener para no proceder de inmediato al pago y que lo exoneren de pagar la moratoria en estudio, se ha pronunciado
la Corte Suprema muy ampliamente y sobre tal aspecto se construyó la tesis de la buena o mala fe del empleador cuya presencia puede exonerar o no de la aplicación
de la medida prevista en el artículo 65 del C.S.T.

De vieja data ha señalado la jurisprudencia que la presencia de buena fe en el empleador exonera del pago por mora bajo estudio. En un ejemplo de tales
pronunciamientos señaló: “Para la Sala la condena a indemnización moratoria, no es automática ni inexorable. Para imponerla es necesario que en forma palmaria
aparezca que el patrono particular o el oficial, haya obrado de mala fe al no pagar a su trabajador a la terminación del contrato de trabajo lo que le adeuda por

101
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de mazo 4 de 1977.
127
salarios y prestaciones por estos conceptos e indemnizaciones en su caso. Pero si prueba que con razones atendibles no ha hecho ese pago, se coloca en el campo
de la buena fe que lo exonera de la indemnización por mora”.102

Se ha escogido el anterior pronunciamiento porque del mismo, dado que se mencionan en su texto, surja el inicio de las explicaciones pertinentes en relación con
otras definiciones surgidas de la jurisprudencia o de la doctrina.

El primero de tales aspectos toca con la naturaleza de la figura bajo estudio dado que en el tenor de la norma la misma aparece calificada como una indemnización,
tanto en el título de la norma (Indemnización por falta de pago) como en la descripción del pago (“como indemnización”), lo cual conduciría a tener como elemento
causal la existencia de un perjuicio pues si éste no puede surgir el derecho a un resarcimiento y ello le impondría al trabajador de la carga de la prueba correspondiente.
Pero al ser supeditado el pago a la presencia de una conducta de mala fe del empleador, como elemento adicional a la deuda por salarios y prestaciones (en el sector
público, tal como se menciona en el aparte jurisprudencial anterior, también se causa la mora por la falta de pago de indemnizaciones), debe colegirse que la figura
no tiene la condición de indemnización sino la de una sanción porque de esa forma si puede guardar correspondencia con la conducta de mala fe como elemento
causal.
Aunque ha sido constante, inmodificable la postura de la jurisprudencia según la cual la causación de la moratoria exige la presencia del elemento de mala fe del
empleador, mayoritariamente a la figura en comento se le ha continuado titulando como indemnización, sin reparar en que ello encierra una inconsecuencia dado
que el tratamiento que se le ha dado es el de una sanción y por tal motivo, la denominación que realmente compete darle, es de sanción moratoria.

Una parte de la doctrina ha cuestionado que la jurisprudencia haya supeditado la condena moratoria a la presencia de una mala fe del empleador y ha aducido que
tal elemento no se encuentra contemplado en la norma, lo cual es parcialmente cierto si se busca una alusión directa a tal concepto de mala fe, pero en realidad en el
texto sí se incluye un elemento eminentemente subjetivo del empleador que desemboca en la necesidad de dilucidar si su actitud frente a lo que el trabajador considera
que se le adeuda, es positiva o negativa. En el numeral 2º de la disposición se señala que “Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se
niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez del trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la
suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia” (negrillas fuera del texto). Se aprecia que el legislador le otorgó al empleador la
posibilidad de confesar o de decir cuánto considera que le debe a su trabajador, elemento de rango claramente subjetivo, y si procede a pagar por consignación lo
que acepta deber, se entiende que “cumple” con su deuda y en tales condiciones no quedaría elemento que genere la obligación moratoria en estudio.

Naturalmente si el empleador cree que no debe nada no habrá lugar a pago alguno, directo o por consignación. Pero en tal caso, al igual que en el evento en que
consigne algo pero judicialmente se determine que adeuda más, en el proceso judicial en el que se ventile la discusión pertinente, estará obligado a dar explicaciones
o las razones que lo llevaron a creer que no debía o que solamente debía lo que pagó o consignó, naturalmente con la obligación complementaria de demostrar los
hechos en que se apoyen tales razones. Si las mismas son reales y serias, se concluirá que el empleador actuó de buena fe y con ello se le tendrá por exonerado del
pago de la sanción moratoria, aunque realmente deba sumas por salarios o prestaciones, pero en caso contrario, si no da explicaciones o si las que expresa no son
admisibles, se tendrá su conducta como revestida de mala fe con la consecuente causación de la sanción moratoria.

Lo anterior ha conducido a que la jurisprudencia haya señalado que el empleador debe dar y probar unas “razones serias atendibles” de por qué no pagó lo que en
el proceso judicial se determine que ha quedado debiendo a su empleado, pues de no hacerlo, deberá asumir el pago de la sanción moratoria.

Como al empleador le toca probar los hechos en que se apoyan las razones que exprese para justificar el no pago de lo determinado como deuda a su cargo, la
jurisprudencia ha hablado de la presencia de una presunción de mala fe que el empleador debe desvirtuar mediante la demostración de su buena fe construida en las

102
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de junio 5 de 1972
128
razones serias y atendibles que ha tenido para creer que no debía. Solamente en unas muy pocas sentencias la Corte Suprema se ha apartado, con acierto en opinión
del suscrito, de la presencia de tal presunción en el contexto de la aplicación de la sanción moratoria. Las razones para considerar que la tesis jurisprudencial de la
existencia de una presunción de mala fe del empleador es errada, son las siguientes: Existe una presunción general de buena fe de rango constitucional, en relación
con las actuaciones de los particulares ante las autoridades, por lo que para que el juez pueda presumir la mala fe del empleador requeriría del apoyo de una norma
en la que expresamente se consagre tal presunción legal, pero como esa presunción no existe en norma alguna, solo cabe concluir que la obligación del empleador
de probar sus razones atendibles no surge de una presunción sino de otros motivos. Cuando se discute la causación o no de la sanción moratoria resulta necesario
acudir a un juez del trabajo dado que el eje de la polémica, requiere de su pronunciamiento declaratorio de la presencia de una conducta de mala fe, pero para ello el
juez deberá determinar previamente si existen o no deudas salariales o prestacionales a cargo del empleador pues solo en presencia de ellas le compete definir si,
complementariamente, ha mediado una actitud de mala fe del empleador. Como primero define si ha habido incumplimiento del empleador en el pago de salarios o
de prestaciones o de ambos, al declarar que sí lo ha habido está admitiendo que el empleador ha incumplido las obligaciones que le resulten de las normas que
consagran los derechos a esos salarios o a esas prestaciones, lo que significa que el empleador ha quedado incurso en la violación de tales leyes que según el Código
Sustantivo del Trabajo, son de orden público y de obligatorio cumplimiento. Esa violación de normas de ese rango es la que destruye la presunción constitucional
de buena fe y al no existir el cubrimiento de tal presunción, la consecuencia es que al empleador le corresponde probar que su conducta ha estado revestida de buena
fe. El resultado es el mismo pero logrado por una vía mejor ajustada a un raciocinio jurídico, dado que, como se señaló antes, no hay norma que consagre la presunción
de mala fe en el caso bajo análisis y bien se conoce que las presunciones exigen una consagración expresa en la ley.

La posición de la Corte Suprema sobre el particular se encuentra resumida en la siguiente expresión: “Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso,
sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir
si existen motivos serios y atendibles que lo exoneres de la sanción moratoria, pues de acuerdo a lo dicho por la jurisprudencia de la Corte, el contenido del artículo
65 del Código Sustantivo del Trabajo introduce una excepción al principio general de la buena fe, al consagrar la presunción de mala fe del empleador que a la
finalización del contrato omite pagar a su extrabajador los salarios y prestaciones que adeude”.103

El monto de la sanción moratoria se encuentra tasado en la norma a razón de “una suma igual al último salario diario por cada día de retardo” y en torno de tal
expresión han surgido distintas posiciones sobre a cuál monto salarial se refiere la disposición, pues bien puede ser el salario básico o el salario global incluyendo
otros pagos de contenido salarial que regularmente reciba el trabajador o, en el caso de los salarios variables, el último percibido por el trabajador al momento de
terminarse el contrato o un promedio tomando un cierto tiempo y en este caso, cuál sería el lapso a tomar. Sobre el particular mayoritariamente se ha considerado
que lo procedente es tomar como medida para liquidar la sanción moratoria, que también se le ha conocido como “salarios caídos”, la misma suma que se adopte
para la liquidación de los demás rubros que e incluyan en la liquidación final del contrato.

Pasando a los cambios que se introdujeron con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, no muy acertadamente expresados, se tienen los siguientes:

En el texto original de la norma la sanción moratoria se causaba desde el día en que finalizaba la relación laboral hasta cuando el empleador cancelara las deudas,
salarios y/o prestacionales, que la generaran. Tal previsión en su momento podía considerarse lógica porque en tanto subsistiera la causa (deudas salariales y
prestacionales) debería conservarse la consecuencia (sanción moratoria), lo cual resultaba consecuente también con la concepción que se tenía de lo que debía ser
la duración de un proceso judicial en el que se debatiera lo adeudado y la buena fe del empleador que, según el diseño del proceso ordinario laboral en el Código
Procesal del Trabajo, no debería tomar un tiempo importante, entre otras razones, porque lo discutido en tal proceso eran conceptos de connotación vital para el
trabajador. Si el proceso se decidía en corto tiempo el incremento de la sanción moratoria no debía ser mayor. Pero la realidad mostró una situación distinta porque
los procesos judiciales en lo laboral terminaron dilatándose muchísimo y ello condujo a que la liquidación de la sanción moratoria creciera importantemente hasta

103
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de mayo 30 de 1994, radicación 6666.
129
superar en su monto, en la mayoría de los casos, las sumas debatidas por salarios y prestaciones sociales. Tal situación puso en el centro de la conflictividad laboral
la discusión sobre la sanción moratoria lo que llevó a revisar su diseño y por ello se modificó la extensión en el tiempo de la liquidación de esta sanción para limitarla
a un máximo de veinticuatro meses en la nueva norma bajo la condición, además, de iniciarse el proceso en el cual se pretendiera su reconocimiento, en el curso de
esos veinticuatro meses. Esta parte final de la medida se adoptó debido a que con frecuencia el trabajador que consideraba que se le debían salarios o prestaciones
demoraba al inicio del proceso judicial procurando el crecimiento de lo reclamable con el incremento gradual que aparejaba la potencial condena por la sanción
moratoria, lo que mostró que en ocasiones el trabajador tomaba los tres años de la prescripción para en tal momento interrumpirla y esperar otros tres años para
iniciar el proceso con un desbordado crecimiento del significado de la sanción moratoria en el entretanto. De modo que en la actualidad quien pretenda el pago de la
sanción moratoria debe iniciar el proceso judicial en el que la solicite en el curso de los dos años siguientes a la fecha de terminación del contrato y, de todos modos,
solamente puede aspirar a que se le reconozcan veinticuatro meses de “salarios caídos”.

El siguiente cambio introducido en la ley 789 de 2002, complementario del anterior, señala que a partir del mes veinticinco solamente podrá acceder al reconocimiento
de “intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria” hasta cuando se verifique el pago de lo
adeudado por el empleador por concepto de salarios y/o prestaciones sociales. Los dichos intereses se aplican sobre lo adeudado por los dichos conceptos al momento
de la terminación del contrato. No hay elementos en la norma que permitan saber si en el caso de estos intereses su causación incluye también como elemento la
mala fe del empleador, pero por la esencia de la figura de los intereses de mora que involucra como factor esencial y objetivo la tardanza en la realización de un pago
ya exigible, puede concluirse que estos intereses se generan por la sola situación de mora independientemente de la conducta del deudor.

Sobre la operatividad de los cambios introducidos al artículo 65 del C.S.T. vale la pena registrar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes
términos:

“Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario,
sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de
lo adeudado se verifique efectivamente, intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el
trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones
sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación
certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación
judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro meses, calculados
desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho
a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Solo le asiste
el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de extinción del vínculo jurídico”.104

104
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de mayo de 2010, radicación 36.577.
130
Dado que la redacción de la nueva disposición no es idealmente clara, la anterior transcripción ha sido tomada como el sendero al que debe ajustarse la aplicación
de las nuevas previsiones normativas introducidas con el artículo 29 de la ley 789 de 2002.

El nuevo precepto conservó la aplicación de la sanción moratoria en los términos de la norma original, vale decir, a razón de un día de salario por cada día de retardo
hasta cuando se produzca el pago pertinente, sin limitación temporal alguna, para los casos en los que el trabajador a quien se le adeudan salarios o prestaciones
devengue un salario equivalente al salario mínimo mensual. No es claro si se refiere al mínimo legal, que parecería ser lo más acorde con el sentido general de la
nueva norma, o al mínimo existente en la correspondiente empresa, dado que en el ámbito de muchos empleadores se tiene pactado un salario mínimo mensual,
naturalmente superior al salario mínimo mensual legal.

El artículo 29 de la ley 789 de 2002, además de haber eliminado alguna previsión sobre el examen médico de retiro que había caído en desuso por lo que carece de
importancia registrarla ahora, adicionó varias previsiones que por su diseño confuso y contradictorio, han debido ser aclaradas por la vía de la jurisprudencia, tanto
de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional. El objetivo básico de esas innovaciones estuvo en presionar a los empleadores para que cumplieran
bien y oportunamente con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral y, además, le permitieran a sus trabajadores conocer el estado de los pagos
hechos por cuenta de ellos al dicho sistema, lo cual tiene una gran importancia en lo que toca con la construcción del derecho a las pensiones, usualmente la de vejez,
pero también las que extraordinariamente se llegaran a generar por un estado de invalidez o por la muerte.

Inicialmente señaló en el parágrafo 1º que “Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo,
el empleador deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el
estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato,
adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá
efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.

El texto es en extremo confuso jurídicamente, comenzando y solo anotado como ejemplo, porque es difícil de entender que para terminar el contrato de trabajo se
exija una condición que solamente se puede cumplir después de terminado el mismo.

En la parte inicial del parágrafo 1º, arriba transcrito, se indica que lo que allí se prevé está dirigido a la terminación del contrato en los términos del artículo 64 del
C.S.T., lo cual supondría restringir la previsión a los casos de despidos sin justa causa, pero como el objeto de la nueva disposición es independiente del modo o
forma como se termine el contrato de trabajo, es de entender que lo mismo debería aplicar en todos los casos de terminación del contrato de trabajo, particularmente
o por lo menos en los eventos en que la terminación del contrato se origina en la decisión de alguna de las partes. En tal aspecto se pronunció la Corte Suprema de
Justicia y señaló: “Dentro de esta perspectiva encaja la reforma al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de
2002, cuyo entendimiento no admite la restricción a la que conduciría el apego literal al texto, en la parte que al remitir al artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo, limita la protección al evento de (sic) que el trabajador sea despedido sin justa causa; ocurre que para las obligaciones con la seguridad social y
contribuciones parafiscales es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes para con el sistema surgen desde el momento
en el que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tiene entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al
trabajador, sólo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores
para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de
algunas de las partes”.105

105
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de enero de 2007, radicación 29.443.
131
Dispone al parágrafo que se viene analizando que el empleador debe informar a su trabajador el estado de pago de los aportes a la seguridad social y de parafiscalidad
(SENA, ICBF, Compensación Familiar) so pena de no tenerse por terminado el contrato. Sobre tal obligación la jurisprudencia ha considerado que el fin de tal
previsión es presionar al empleador para que se mantenga al día con tales obligaciones, por lo que lo prioritario es que el empleador cumpla con tal deber y solo es
secundario que le informe a su trabajador sobre el cumplimiento que ha tenido en tales obligaciones. Por tal razón se pronunció en la misma sentencia referenciado
atrás en estos términos “La causa de la ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades aludidas, y no precisamente por faltar al deber
de comunicar el estado de cuentas al trabajador; esto se advierte si se repara en que se puede satisfacer aportando planillas de pago por autoliquidación de los
tres últimos meses sin que se hubieren efectuado el de periodo anteriores; aquí como se falta al deber sustantivo del pago de contribuciones opera la sanción”.106
En concreto, lo fundamental es que el empleador esté al día en los pagos frente a la seguridad social y de orden parafiscal por lo que, si prueba tal hecho, no deberá
sufrir las consecuencias previstas en el parágrafo 1º aunque haya omitido darle a su trabajador la información correspondiente en el plazo previsto en la norma.

Otro aspecto definido en la misma sentencia es el relacionado con la naturaleza de la figura prevista en el parágrafo 1º en cuestión y sobre el particular señaló que
por el contexto de la norma en que quedó incluida la nueva previsión debería entenderse cobijada por los mismos lineamientos que han sido trazados para el contexto
de la disposición en general. Dijo sobre el particular: “Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha
sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo
revestido de buena fe”.107
Siguiendo la misma orientación, en el sentido de entender que las nuevas previsiones deben acompasarse al sentido del precepto original y para poder encontrarle
una aplicabilidad adecuada, puede decirse que en lo atinente con la consecuencia dispuesta por el legislador en el caso del incumplimiento de mala fe del empleador
frente a sus obligaciones con la seguridad social y de orden parafiscal, lo que procede imponer es el pago de una sanción equivalente a un día de salario por cada día
de retardo hasta cuando se produzca el pago insoluto, en lugar del restablecimiento del contrato de trabajo, ya que esta consecuencia no resulta practicable en la
forma como quedó diseñada en la norma porque para que se produzca el término dentro del cual el empleador puede cumplir el pago sin consecuencias adversas,
debe haberse producido eficazmente la terminación del contrato, pues de lo contrario no habría un momento concreto a partir del cual se contabilizarían los términos
previstos en la norma incluyendo el plazo final de sesenta días en el cual el empleador puede hacer el pago adeudado con intereses.

En realidad sobre el artículo 65 del C.S.T. y su reforma introducida con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, se han producido muchos otros pronunciamientos
desentrañando su contenido y el sentido de su aplicabilidad, pero los expuestos son los que marcan la pauta sobre el real contenido de la norma, especialmente
después de producida su reforma.

Cabe anotar en este aparte, aunque se tratará de nuevo cuando se aborde el estudio del auxilio de cesantía, que con la ley 50 de 1990 se acogió una figura análoga a
la que se acaba de estudiar, para sancionar la mora del empleador en la consignación en el fondo de cesantías del valor arrojado por este concepto liquidado
anualmente. El texto no es igual (art. 99) pero el tratamiento jurisprudencial ha sido prácticamente el mismo.

B – La Indexación.

Esta figura surge como aplicable en el Derecho Laboral colombiano hace relativamente poco tiempo. Las primeras menciones sobre la pertinencia de la misma se
producen hacia el año 1982 cuando en sentencia de la Corte Suprema de Justicia se alude a la necesidad de actualizar el valor de las deudas del empleador con su
trabajador siguiendo los parámetros del pensamiento valorista que de tiempo atrás venía sosteniendo, en otras ramas del derecho y en oposición a la teoría nominalista,

106
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de enero de 2007, radicación 29.443.
107
Ibídem
132
que las obligaciones solamente podían tenerse por satisfechas entregando al acreedor una suma que le permitiera contar con la misma capacidad adquisitiva que tenía
en el momento en que la deuda ha debido serle satisfecha.

La indexación o indización representa la actualización de valores económicos tomando como parámetro algún índice (de ahí su denominación) que en lo económico
bien puede ser el de inflación o el de devaluación o, como a la postre se ha adoptado en Colombia, el de variación de los precios al consumidor (IPC). De modo que
si en un año en el que se ha conservado insoluta una obligación ese índice marca una variación del 10%, por ejemplo, en el mismo porcentaje se debe ajustar el
monto de la deuda pendiente de cancelación, de modo que al recibir el acreedor el pago tenga la misma capacidad adquisitiva que tenía de haber recibido el pago de
su acreencia oportunamente.

Si bien, como antes se anotó, la Sala Laboral reconoció hacia 1982 en algunas decisiones (sentencia de agosto 18 de 1982, sección primera) la pertinencia de aplicar
la indexación en el caso de la presencia de deudas laborales, sólo algunos años más tarde (sentencia de mayo 19 de 1988) una de las dos secciones en las que para
ese entonces se encontraba dividida la Sala Laboral, acogió en una decisión la indexación de la obligación que con su fallo estaba imponiendo al empleador. En esa
oportunidad la sentencia fue aprobada por los tres magistrados integrantes de la sección primera de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia pero incluyendo
dos aclaraciones de voto puesto que la ponencia justificaba la figura en la equidad mientras que las aclaraciones lo hicieron en una norma positiva que lo fue el
artículo 135 del C.S.T. relacionado con la posibilidad de la estipulación del salario en moneda extranjera. La otra sección (segunda) no compartió tal pronunciamiento
al considerar que no existía norma legal que consagrara concretamente la figura de la indexación en lo laboral, por lo que no resultaba aplicable para el caso de las
obligaciones laborales. Esto condujo a que por un tiempo, la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estuviera dividida generando fallos diferentes
sobre el particular según el caso fuera estudiado por una o por otra de las secciones de dicha Sala.

Posteriormente se unificaron los criterios a partir de 1991 (sentencia de abril 8 de 1991) teniendo en cuenta el contenido de los artículos 19 del C.S.T. y 8º de la ley
153 de 1887 que permiten, por la vía de la analogía y de la remisión, acudir a normas que regulen materias semejantes en el propio Código o en estatutos diferentes,
por lo que se acudió a los Códigos de Procedimiento Civil y Contencioso Administrativo (en su momento) que incluían en sus previsiones la posibilidad de actualizar
el valor de las obligaciones en mora. De esta manera, al encontrarse, así fuera en un estatuto distinto al laboral, que sí había norma que previera la posibilidad de
actualizar el monto de las obligaciones insolutas, las dos secciones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sin que mediaran las aclaraciones iniciales,
acogieron la aplicación de la figura de la indexación, pero en su momento lo hizo solamente en relación con el valor de la indemnización por despido sin justa causa,
rubro que se afectaba importantemente en su significado económico como consecuencia de la tardanza en producirse la decisión definitiva en aquellos casos en los
que se incluía en el debate la existencia o no de una justa causa en el despido. Un proceso sobre este tópico podía tardar en resolverse muchos años y, por eso, al
estar excluida para el sector privado la indemnización por despido injusto de la causación de la sanción moratoria, cuando le resultaba reconocido el derecho al
trabajador luego de varios años, el significado económico de la indemnización se veía muy disminuido, especialmente teniendo en cuenta que ha habido épocas en
los que la variación de los índices económicos se ha encontrado en el 25% anual o más.

Aunque han sido muchas las expresiones jurisprudenciales sobre el particular, se trae a colación la siguiente por contener claramente lo que se viene señalando de
atrás:

“Ya ha tenido oportunidad la Sala de precisar que con la indexación ‘no se busca un incremento o un mayor valor de la deuda original, sino evitar una disminución
en el patrim0onio del trabajador, por el simple transcurso del tiempo y su depreciación monetaria, con lo cual fundamentalmente se está restableciendo la equidad
y la justicia’”. 108

108
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de marzo 15 de 1995, radicación 7099.
133
La figura ha sido objeto de múltiples consideraciones de orden jurídico y una de las de mayor importancia, infortunadamente abandonada desde hace varios años en
las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, fue una decisión expedida en 1994 y en la cual se definió su naturaleza jurídica para ubicarla en la condición de
elemento indemnizatorio en la modalidad de daño emergente por dirigirse a reparar el detrimento representado en la pérdida de capacidad adquisitiva que sufría una
obligación por la mora en su pago. De igual modo, en muchas ocasiones se debatió al interior de la Corte Suprema de Justicia si la indexación debía restringirse a
las deudas por la indemnización por despido injusto, si debería extenderse a otros conceptos, si su aplicación operaba en vigencia del contrato o solamente concluido
el mismo, si era o no compatible con la sanción moratoria, si el monto de ésta era a su vez indexable, en fin, se debatieron muchos aspectos hasta llegar a un punto
aceptado muy mayoritariamente y según el cual la indexación opera en relación con las deudas laborales, en todos los casos en los que no haya otra figura consagrada
en la ley, que cubra la finalidad de generar una consecuencia compensatoria para la situación de mora en el pago correspondiente. Tal conclusión en gran medida
coincide con lo consignado en una decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que se acotó:

“Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el pago oportuno (sic) de prestaciones sociales,
por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas
prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de la vida, conforme a lo dicho
antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectando (sic) en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en
cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento
de la coordinación o ‘equilibrio’ económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del derecho del trabajo”.109

Aunque se trata de un aspecto que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, es del caso señalar que la indexación debe concebirse con un criterio objetivo y aplicable
en lo laboral a todo tipo de obligación en mora, sea del empleador con su trabajador que es lo usual, como también en el caso inverso cuando, por ejemplo, el
empleador persigue el pago de la indemnización por ruptura abrupta e injustificada del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador, hipótesis lejana pero que
ilustra el concepto expresado. Pero hay casos en que la indexación de deudas del trabajador con su empleador puede resultar aplicable como cuando el empleador
propone la excepción de compensación de lo que resulte deber con alguna deuda de su trabajador con él, caso en el cual se puede considerar procedente aplicar la
indexación sobre lo debido por el trabajador.

XX – SUSTITUCIÓN DE EMPLEADORES, ENGANCHES COLECTIVOS, TRABAJADORES EXTRANJEROS

Los tres temas enunciados en el título del presente capítulo han perdido intensidad en su utilización, pese a lo cual es pertinente incluir una referencia puntual sobre
algunos aspectos relacionados con el diseño de los mismos.

El tocante con la sustitución de empleadores ya fue reseñado con el debido detalle en el capítulo XII relativo a la solidaridad frente a las obligaciones con los
trabajadores, por lo que basta ahora con repetir que es otra figura de contenido claramente tutelar de los trabajadores que pretende que el cambio en la persona del
empleador no afecte su estabilidad en el trabajo ni sus derechos adquiridos, como tampoco las condiciones en las que él haya aceptado prestar sus servicios. En lo
demás, procede remitirse a lo dicho sobre esta figura en el capítulo antrs citado.

La principal razón por la cual esta figura ha reducido mucho su efecto, es porque en donde tenía una mayor incidencia era en la protección de los derechos al
retroactivo acumulado de las cesantías y en el de la conservación del acumulado de tiempo que el trabajador había alcanzado al servicio de un determinado empleador
para los efectos de la pensión de jubilación, pero esos dos conceptos han sufrido radicales modificaciones desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo,
hasta el punto en que esas dos expresiones tutelares han perdido casi toda su importancia, en el caso de la cesantía porque su efecto retroactivo se encuentra limitado

109
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 20 de mayo de 1992.
134
al tiempo transcurrido desde el primero de enero de cada año hasta el día en que se produzca el cambio en la persona del empleador, y en el caso de la pensión de
jubilación porque la Seguridad Social ya ha asumido el riesgo de vejez por medio de la regulación para la pensión de vejez.

La figura del enganche colectivo tiene por objeto regular la situación de un número plural de trabajadores que son contratados como grupo para prestar sus servicios
en un lugar distinto al que constituye su domicilio y en el que han sido contactados. El artículo 71 del C.S.T. señala que el enganche colectivo se configura cuando
se presenta “la contratación conjunta de diez (10) o más trabajadores para que se trasladen de una región a otra prestar servicios a un patrono (sic)”, caso en el
cual el empleador debe responder por los gastos de desplazamiento de todos los trabajadores, tanto de ida como de regreso. Los contratos deben celebrarse por
escrito.

Anteriormente el artículo72 del C.S.T. incluía una regulación especial para cuando los enganches suponían el traslado de los trabajadores para fuera del país pero tal
disposición fue derogada por la ley 1429 de 2010.

Lo mismo aconteció con la regulación anterior sobre la proporción de trabajadores nacionales con trabajadores extranjeros (arts. 74 y 75 C.S.T.) que exigía que en
las empresas el 90% de los trabajadores ordinarios y el 80% de los trabajadores calificados fueran colombianos. En la actualidad, en relación con los extranjeros y
en virtud del contenido del artículo 100 de la Constitución, los extranjeros tienen el mismo tratamiento que los nacionales salvo las excepciones previstas en normas
especiales y, naturalmente, en tanto obtengan los permisos que los autoricen para permanecer en el país desarrollar un trabajo.

XXI – PERIODO DE PRUEBA Y CONTRATO DE APRENDIZAJE

A – El periodo de prueba

El periodo de prueba corresponde a la fase inicial de todo contrato de trabajo en el que el mismo haya sido pactado expresamente y por escrito. En concordancia con
la ley y la jurisprudencia, se encuentra sometido a las siguientes reglas:

Objeto: Por parte del empleador se pretende identificar las aptitudes del trabajador para definir si se ajustan a las exigencias de la función para la cual se le contrata
y por parte del empleado, busca permitirle conocer si, por las condiciones del trabajo, el mismo le resulta conveniente, por ejemplo, por las circunstancias de seguridad
o de dificultad del mismo.

Forma: El periodo de prueba para que surta sus efectos, debe siempre quedar pactado por escrito, sea en el cuerpo del contrato o en documento anexo. Solamente se
exceptúa de este requisito el periodo de prueba de los servidores domésticos, el cual se presume por un tiempo de quince días, pero se puede pactar por escrito por
un tiempo mayor sin superar los límites fijados en la ley para el efecto.
Duración: El periodo de prueba no puede exceder de dos meses pero se puede pactar por un tiempo menor con la posibilidad de prorrogarlo repetidamente sin que
en total supere los dos meses. Cabe tener en cuenta que la medida fijada en la ley está en meses y no en días, por lo que no es viable traducir la duración máxima en
60 días pues, si bien usualmente dos meses continuos alcanzan un número de días superior a los 60, en el caso de los meses de enero y febrero pueden totalizar sólo
59 días con lo que el pacto por 60 días resultaría ilegal.

En el caso de los contratos a término fijo especial, de duración inferior a un año, el periodo de prueba no puede exceder la quinta parte o el 20% del periodo
inicialmente convenido. Como de todos modos este periodo de prueba no puede exceder los dos meses, debe entenderse que la previsión sobre la duración máxima
de una quinta parte del periodo pactado por menos de un año, solamente aplica cuando tal periodo inicial no supera los diez meses pues si se pacta por un tiempo
mayor (aunque menor a un año) terminaría superando el total de dos meses y ello no es posible legalmente.
135
Agrega el artículo 78 del C.S.T. (art. 7º ley 50 de 1990) que cuando entre unos mismos empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, solamente
vale el pacto del periodo de prueba en el primer contrato.

Efecto jurídico: En el curso del periodo de prueba cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato de trabajo sin que deba dar preaviso alguno y sin que
se genere a su cargo ninguna indemnización. La terminación del contrato es, por tanto, libre y no requiere motivación dado que la misma se encuentra implícita en
el objeto del periodo de prueba señalado en la ley, pues debe entenderse que si una de las partes termina el contrato durante el periodo de prueba e invocando el
mismo, es porque detecto o que el trabajador no es apto para la función asignada, en el caso del empleador, o que las condiciones de trabajo no son convenientes en
el caso del trabajador.

Con todo la Corte Constitucional en este aspecto de la libertad de terminación del contrato terció para señalar que ello no comporta una autorización para la
arbitrariedad y para el efecto señaló:

“Vistas las anteriores consideraciones, la Corte concluye que el periodo de prueba, de conformidad con lo estipulado en el Código Sustantivo del Trabajo, permite
la terminación del contrato sin motivación expresa. Con todo, esta facultad no puede extenderse al punto de afectar los derechos fundamentales del trabajador, en
especial, en lo relativo a la prohibición de la discriminación injustificada en el empleo. Por ello, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del
empleador durante la vigencia del período de prueba debe estar fundada, a fin de evitar decisiones arbitrarias contrarias a los postulados de la Carta Política, con
la comprobación objetiva de la falta de las competencias mínimas para el ejercicio de la labor por parte del trabajador”.110

El pronunciamiento de la Corte genera algunas dificultades porque, aunque no lo dice expresamente, permite entender que el empleador debe expresarle al trabajador
una justificación, diferente a la carencia de idoneidad, cuando lo despide invocando el efecto del periodo de prueba, para que tenga un elemento objetivo para
demostrar en caso de un conflicto, pero resulta que esa justificación se encuentra en la misma ley cuando describe el objeto del periodo de prueba, por cuanto si se
hace uso del mismo debe entenderse que lo ha hecho porque el trabajador no tiene las condiciones requeridas para ejercer la función para la que fue contratado,
evento ante el cual, si el trabajador considera que su despido obedeció a otra causa y que de tal forma resultó discriminado, es a él a quien corresponde la carga de
la prueba. De otra forma no tendría sentido entender que la Corte Constitucional está exigiendo que el empleador consigne en la comunicación del despido, que lo
hace porque el trabajador no resultó idóneo para desempeñar la labor para la que fue contratado lo cual, se repite, está implícito en la ley. Además, resulta menos
agraviante decirle al trabajador que se le despide haciendo uso de la facultad que otorga el periodo de prueba, que anotarle que se ha concluido que no sirve para el
trabajo al que se le había asignado.

Hay una situación especial que se presenta en el caso de la trabajadora en estado de embarazo, pues en tal evento y partiendo del supuesto de ser conocida tal
condición por el empleador, no puede invocarse el efecto del periodo de prueba para terminar el contrato debido a que el artículo 239 del C.S.T. presume que en
tales circunstancias el despido se motiva en el estado de embarazo y, por tanto, le corresponde al empleador desvirtuar tal presunción para lo cual deberá acudir al
Inspector del Trabajo para pedir su autorización para el despido y, en tal caso, sí deberá acreditar la falta de idoneidad de la trabajadora para ejecutar la labor para
la que fue contratada.

Derechos del trabajador en periodo de prueba: El periodo de prueba forma parte del contrato de trabajo que se celebre entre las partes y, por lo tanto, el trabajador
vinculado bajo el mismo tiene acceso a todos los derechos a los que puede acceder cualquier otro trabajador, tanto en materia de salarios como en lo atinente a la
causación de prestaciones sociales. Lo mismo puede decirse en relación con los beneficios extralegales pero hay que tener en cuenta que es lícito excluir de los
mismos a los trabajadores en periodo de prueba, cuando se establezca voluntariamente o por contratación colectiva, el respectivo beneficio.

110
Corte Constitucional, sentencia T-978 de octubre 8 de 2004.
136
B – El contrato de aprendizaje:

El contrato de aprendizaje había sido tenido por la ley como un contrato especial de naturaleza laboral, con unas condiciones especiales pero que podía ser parte del
contrato de trabajo que posteriormente llegaran a suscribir el aprendiz y el empleador.

Con la ley 789 de 2002 se le dio un vuelco radical a la regulación de esta suerte de vinculación, en algún sentido con el fin de disminuir sus costos para el empleador
y de esta forma, estimular la vinculación de personas jóvenes inexpertas y brindar un elemento de atenuación al problema del desempleo en el sector de la población
joven.

En el artículo 30 de la citada ley se califica el contrato en cuestión como “una forma especial dentro del derecho laboral” y con ello establece la base para que el
vinculado por medio de este contrato quede sujeto a una regulación particular en la cual se le excluye de algunas de las medidas y características que son propias del
trabajador vinculado por medio de un contrato de trabajo normal o típico. Por eso, en el caso del aprendiz, la remuneración que recibe por los servicios que preste,
no constituyen en rigor un salario sino “un apoyo de sostenimiento mensual” que en tal condición, no queda en el ámbito de cubrimiento de las disposiciones tutelares
del salario. La norma expresamente excluye esta cuota de sostenimiento mensual de la condición de salario.

El objeto del contrato de aprendizaje, descrito en el citado artículo 30, es concretar un vínculo por el cual “una persona natural desarrolla formación teórico práctica
en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida
en el oficio, actividad u ocupación” del caso. La idea es que el aprendiz se vincule a una entidad de formación, normalmente el SENA (Servicio Nacional de
Aprendizaje) y en la misma desarrolle una primera fase teórica (lectiva) para que en seguida afronte la fase práctica en la empresa patrocinadora que será aquella a
la cual sea remitida el aprendiz por el SENA. La duración máxima de este contrato es de dos años en los cuales se alternan periodos lectivos y prácticos o productivos
de duración determinada conjuntamente por la empresa patrocinadora y la entidad de formación, que usualmente son de seis meses.

El apoyo de sostenimiento mensual, que como se dijo, no es salario, no podrá ser inferior en la etapa lectiva al equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual
y en la etapa productiva al 75% del mismo salario, pero estas medidas ascienden al 100% cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del 10%. También prevé
la norma que “Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente”.
En relación con este apoyo de sostenimiento mensual, igualmente contempla la norma que en ningún caso podrá ser regulado por medio de contratos o convenios
colectivos ni por laudos arbitrales que definan una negociación colectiva, lo cual resulta consecuente con la exclusión de los aprendices de la forma de contratación
laboral ordinaria y de la exclusión expresa de la cuota de sostenimiento mensual de la connotación de salario.

Aunque pueden ser varias las instituciones por cuyo conducto se materialice la vinculación de aprendices y el diseño de la fase teórica o lectiva, lo general es que se
concrete por medio del SENA, entidad que ofrece una gama amplia de opciones de formación y una calidad destacada en sus procesos educativos. Las empresas
privadas deben comunicar a esta entidad el número de trabajadores que tienen a su servicio para que ésta les fije la cuota de aprendices que deben recibir en la fase
práctica o productiva, teniendo en cuenta que están obligadas a recibir aprendices las empresas privadas que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince,
caso en el cual deberán recibir un aprendiz y en las empresas de mayor número de trabajadores la obligación es la de recibir un aprendiz por cada veinte trabajadores
y uno más por fracción de diez o más trabajadores. Esta regulación se encuentra extendida a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de
economía mixta. Si el empleador no puede recibir el número de aprendices fijado por el SENA, por ejemplo, porque no hay aprendices para las tareas que son propias
de la empresa, debe acudir al pago de la figura de la monetización de la cuota de aprendices que supone el pago de una cuota mensual resultante de multiplicar el
5% del número total de trabajadores por un salario mínimo legal vigente.

137
Lo reseñado anteriormente comprende la información básica sobre la parte jurídica de la figura del aprendizaje, pero debe tenerse en cuenta que su regulación es
más amplia e incluye disposiciones especiales para los casos de los estudiantes universitarios, incluyendo la posibilidad de celebración de convenios con las
universidades para que las prácticas adelantadas en condición de aprendices tengan el adecuado reconocimiento para los fines académicos.

XXII – CONTRATOS CON DETERMINADOS TRABAJADORES

Trae el Código Sustantivo del Trabajo a partir de su artículo 89 unas regulaciones especiales para ciertas actividades que por su atipicidad requieren disposiciones
particulares. Se analizarán a continuación pero en una forma muy puntual dado que por el uso restringido de los contratos correspondientes, no es mayor la literatura
doctrinal o jurisprudencial que existe sobre los mismos, cuyo uso, se insiste, es por lo general restringido. No se encuentra en las normas del Código y en sentido
inverso su uso se ha incrementado, la figura del Teletrabajo sobre la cual se incluyen las observaciones pertinentes como parte del presente capítulo.

Tales contratos especiales son los siguientes:

Trabajo a domicilio: Es una figura interesante tanto desde el punto de vista práctico como desde el puramente jurídico. En la relación laboral correspondiente se
flexibilizan en alto grado dos de sus elementos porque en la prestación del servicio el trabajador puede contar con “la ayuda de miembros de su familia”, con lo cual
lo personalísimo de la prestación del servicio en la relación laboral queda relativizado y, en lo atinente a la subordinación, también se produce una gran flexibilización
porque al empleador le queda muy limitada la posibilidad de control sobre la forma de ejecución del servicio, el tiempo destinado al mismo, la distribución de las
horas y las modalidades de uso de los elementos facilitados al empleado para la ejecución de las labores con las cuales se ha comprometido.

La figura se concreta en la posibilidad de prestar los servicios con los cuales se ha comprometido el trabajador, desde su propio domicilio pero con los elementos,
materias primas y herramientas que le proporcione el empleador. Aunque la forma del contrato puede ser cualquiera de las que prevé la ley laboral, usualmente la
fijación del salario se hace bajo la figura de la unidad de obra, es decir y como se verá con mayor detalle más adelante, pagando una cantidad por cada unidad
entregada por el trabajador, de modo que el salario crecerá o decrecerá de acuerdo con la productividad del trabajador. El sometimiento al salario mínimo legal es
de difícil control al no ser fácil la verificación del tiempo realmente dedicado por el trabajador a la ejecución de sus tareas, por lo que es común que las partes pacten
la realización de un mínimo de unidades como base para el pago de la remuneración mínima legal.

Agentes colocadores de pólizas de seguros: La idea de la figura en la forma como quedó regulada en la ley 50 de 1990, es distinguir entre los colocadores de pólizas
de seguros y títulos de capitalización, cuáles de ellos son independientes y cuáles subordinados y, como tales, con la calidad de trabajadores vinculados con contrato
de trabajo. Naturalmente se tendrán por subordinados a quienes hayan suscrito un contrato de trabajo en tanto, complementariamente, se sometan en la prestación
de sus servicios al elemento de subordinación con su empleador. En sentido contrario, el artículo 12 de la ley 50 de 1990 señala que son independientes “las personas
que, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros y títulos de capitalización, sin dependencia de la compañía de seguros o la sociedad
de capitalización, en virtud de un contrato mercantil”. En relación con los agentes independientes, está prohibido el pacto de exclusividad que los margine de la
celebración de contratos con varias compañías, lo que permite concluir que en la medida en que se presente dicho pacto, resulta consecuente colegir que la relación
jurídica ha mutado a puramente laboral.

Representantes, agentes viajeros y agentes vendedores: En rigor en relación con estos trabajadores no hay una regulación especial sino la reiteración según la cual
en la medida en que presten sus servicios personalmente, bajo subordinación y con la correspondiente remuneración, se tendrán como vinculados por medio de
contrato de trabajo aunque por las características de su función la adelanten generalmente por fuera de las instalaciones de su empleador. Señala la norma que se
tendrán calificados como vinculados con contrato de trabajo en tanto “no constituyan por sí mismos una empresa comercial” y sobre esto hay que anotar que en lo
tocante con la constitución de tal empresa, si hay discusión sobre la naturaleza jurídica de la relación, hay que acudir al postulado de la prevalencia de la realidad
138
sobre las formas externas, pues es conocido que algunas empresas acuden a la exigencia a estos agentes de la constitución de una empresa comercial con el fin de
evadir la identificación de una relación laboral.

Profesores de establecimientos particulares de enseñanza: El servicio que prestan los profesores en general, además de la inmensa responsabilidad que entraña en
relación con los derroteros que habrá de seguir el país, tiene unas características especiales tanto en la duración de los mismos en cada periodo anual como en las
actividades mismas y en los horarios en las que se desarrollan. Por eso el legislador incluyó a estos trabajadores dentro del conjunto de los que tienen condiciones
especiales de trabajo y en el caso específico señaló para ellos las siguientes características:

El contrato de trabajo de estos profesores se entiende celebrado “por el año escolar”. Tal expresión, que data del texto original de 1950, ha sido acoplada en la
práctica a las condiciones actuales en las que se adelantan las actividades académicas y, por ello, por una parte se ha extendido la aplicación de las normas especiales
a todos los centros de estudios o de formación, trátese de colegios, universidades, institutos, academias y otras instituciones en las que se realicen actividades docentes
y cuenten con la correspondiente autorización para el efecto y por la otra, se ha aceptado la aplicación del régimen especial a las actividades académicas de duración
distinta a la anual, como es el caso de la más generalizada que es la semestral, pero también admisible a otras de duración especial como pueden ser las de carácter
trimestral o cuatrimestral.

Esta previsión significa que el contrato, aunque no se haya fijado un plazo para el mismo o una condición (obra o labor), se termina en el momento en que concluyen
las actividades del respectivo periodo académico, que no solo comprenden las clases sino otras labores necesarias para tener por agotada la finalidad pretendida con
la actividad académica (reportes, revisiones, ordenamiento de calificaciones, etc.).

Pese a la condición especial de este contrato, la ley no exige para el mismo que se formalice por escrito, pero es conveniente que por algún medio se deje constancia
del periodo académico al cual queda sujeto el compromiso de las partes.

En atención a lo previsto en la ley 115 de 1994, aplicable al sector y concretamente en su artículo 197, “El salario que devenguen los educadores en establecimientos
privados no podrá ser inferior al del señalado para igual categoría a quienes laboren en el sector oficial”. Esta igualdad no es sencilla de aplicar porque no todos
los profesores en el sector privado se encuentran categorizados, pero es útil el contar con el parámetro para identificar situaciones que por su contenido puedan
resultar discutibles. Como es frecuente que en algunos sectores de la actividad académica el docente preste sus servicios en jornadas parciales o por horas, la igualdad
señalada también se aplica proporcionalmente tomando como unidad la jornada máxima legal de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales o la convenida
para el correspondiente establecimiento si se ha fijado por tal vía una de inferior duración.

Para efectos de la liquidación de vacaciones y del auxilio de cesantía, el periodo académico se toma como si se hubiera trabajado todo el año o todo el semestre,
aunque en uno u otro periodo solamente se hubieran prestado los servicios en un lapso menor. Es usual que el periodo académico ocupe menos tiempo del semestre
o del año calendario, pero se contabiliza como si se hubieran prestado los servicios en el periodo calendario completo, medida que resulta muy favorable porque por
un trabajo en un tiempo inferior, se reciben vacaciones y cesantía como si se hubiera trabajado el periodo calendario completo. Así, por ejemplo, el profesor que
labora en un periodo académico de diez meses, tendrá vacaciones y cesantía equivalentes al trabajo de todo un año.

En el caso de las vacaciones, las de orden académico definidas en el correspondiente establecimiento, se equiparan a las de rango legal, en la medida en que las
primeras igualen o superen la duración prevista para las segundas. Esta disposición fue diseñada partiendo de los periodos académicos anuales por lo que las
vacaciones que se tomaran por el docente al terminarse el primer semestre, aunque aún no se hubiera causado el derecho a tal descanso por no haberse laborado el
año completo, se imputaban al derecho que resultara a favor suyo al concluir todo el periodo anual, de modo que en tal momento no le resultaba liquidable sino el
saldo de tales vacaciones.
139
Estas previsiones especiales, por serlo, se aplican restrictivamente y por eso los criterios que las enmarcan no se extienden a otros derechos laborales del trabajador,
como sería el caso de la prima de servicios.

Choferes de servicio familiar: Estos conductores son trabajadores domésticos, entendiendo por tales quienes prestan su concurso en un ámbito o marco familiar o
teniendo como destinatarios de los servicios a los integrantes de una familia. Es decir, lo que califica a un trabajador como doméstico no es la función que desempeña
(cocina, aseo, cafetería, jardinería, etc.) sino el destinatario de los servicios, que debe ser una familia (o las labores domésticas cuando se trate de un individuo que
vive solo). Por lo anterior, la norma que regula sus servicios (Decreto 617 de 1954) comienza por reconocer que a estos servidores se les aplican las normas previstas
para los trabajadores domésticos, aclarando que en el caso de la cesantía, las vacaciones y el auxilio en caso de enfermedad no profesional, se les aplican las reglas
ordinarias aplicables a todos los demás trabajadores. Tal regulación de contenido aclaratorio tenía mucho sentido en su momento pero lo ha perdido en la actualidad
y ello, porque en las normas originales del Código Sustantivo del Trabajo y las que se expidieron por la misma época, los servidores domésticos tenía un acceso
restringido a los beneficios derivados del contrato de trabajo , pero tales restricciones han ido despareciendo en virtud de decisiones de la Corte Constitucional que
las ha considerado violatorias del derecho a la igualdad, por lo que en la actualidad tales preceptos especiales dirigidos a regular la relación de los trabajadores
domésticos, prácticamente no tienen aplicación alguna.

El teletrabajo: Aunque no pertenece al mismo título del Código Sustantivo del Trabajo que se viene desarrollando, se incluye su estudio en este segmento por tratarse
de una forma de trabajo especial que, en algunas características, tiene similitudes con el trabajo a domicilio.

La regulación de esta forma especial de trabajo se encuentra en la ley 1221 de 2008 y en ella se define el teletrabajo como “una forma de organización laboral, que
consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la
comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”. El mismo
artículo 1º de la citada ley precisa que pueden darse diversas modalidades de teletrabajo y señala como tales el trabajo autónomo que es el que presta quien utiliza
su propio domicilio o determina por sí el lugar en el que va a desarrollar el trabajo y solo acude ocasionalmente a la empresa; los teletrabajadores móviles que son
los que no tienen un sitio de trabajo fijo y simplemente prestan sus servicios mediante dispositivos móviles desde cualquier lugar; y los suplementarios que son los
que laboran dos o tres días en su domicilio y el resto en una oficina de la empresa. Las definiciones anteriores no son suficientemente claras en cuanto a la naturaleza,
subordinada o independiente, de la relación jurídica correspondiente, pero por el contenido de las normas que componen la ley mencionada, cabe entender que la
regulación que contiene parte del supuesto de tratarse de trabajadores subordinados y, por tanto, ligados por un contrato de trabajo. Por eso, las normas aluden al
empleador, al salario, a la jornada, a las prestaciones, a la seguridad social y a los demás elementos que son propios de una relación laboral.

Tales normas establecen que al teletrabajador, dada la forma especial en que presta sus servicios, no le son aplicables las normas sobre régimen de jornada de trabajo,
pues es muy difícil el control del cumplimiento de un determinado horario pero debe garantizárseles la posibilidad del disfrute de los descansos necesarios, además
se les aplica la regla de la igualdad de trato con énfasis en la igualdad salarial en tanto haya también igualdad en labor y el rendimiento; se aclara que no se adquiere
la condición de teletrabajador por la sola circunstancia de elaborarse un trabajo ocasional utilizando los medios tecnológicos desde el domicilio del trabajador. Los
teletrabajadores tienen derecho a constituir o afiliarse a las organizaciones que escoja, de lo cual se infiere que incluye las organizaciones sindicales. Naturalmente
se les garantiza expresamente su acceso a la seguridad social y al sistema de compensación familiar, aunque no sería necesario dado que se les reconoce su condición
de trabajadores subordinados.

El empleador está obligado a proveer al teletrabajador de todos los elementos tecnológicos requeridos para la adecuada ejecución de sus trabajos e igualmente a
mantenerlos en las adecuadas condiciones de trabajo, aspecto en el cual se prevé especialmente que si el trabajador no puede prestar sus servicios por deficiencia en
los equipos o ausencia de los mismos o cortes de luz o situaciones análogas que impidan la ejecución de la labor, de todos modos se causan en favor del trabajador

140
los salarios (y naturalmente todos los demás derechos laborales) por el tiempo en que estuvo impedido de prestar sus servicios, lo cual es concordante con lo previsto
en el artículo 140 del C.S.T. en cuanto a la causación del salario sin la prestación del servicios cuando la causa de ello es imputable al empleador.

Cuando un trabajador ha sido vinculado como trabajador ordinario y es convertido en teletrabajador, mantiene su derecho a que lo regresen a la condición que tenía
anteriormente, sin que ello genere demérito alguno en sus derechos laborales.

Por medio del decreto único reglamentario DUR 1072 de 2015 en los apartes relativos al sector laboral se reglamentaron las previsiones de la ley 1221 de 2008 y se
aclararon muchas de las confusas disposiciones establecidas en la misma. Se precisó que el vínculo del teletrabajador efectivamente se concreta por medio de un
contrato de trabajo, se aclaró que la figura puede ser utilizada tanto en el sector privado como en el público, se dispuso como obligación la de identificar en el contrato
los días y los horarios en los que debía ejecutarse la labor lo que abrió la posibilidad de identificar la causación de recargos salariales por trabajos en horas extras o
en nocturnas, se impuso como obligación la aclaración sobre las responsabilidades en la utilización de los elementos de trabajo y en la guarda de las medidas de
seguridad informática en lo cual el empleador queda en la obligación de indicar las limitaciones que existan para el uso de los equipos y se incluyeron otras medidas
para el manejo operativo de la actividad contratada, precisando también lo relacionado con los riesgos laborales y las obligaciones de la administradoras del sistema
correspondiente en la materia.
En el decreto se favorece la promoción del teletrabajo como un medio para aliviar la alta tasa de desempleo y, en especial, para facilitar la vinculación laboral de
personas con limitaciones de movilidad pero con adecuada capacidad de trabajo y aunque no puede decirse que se haya dado una ampliación significativa en la
utilización de esta modalidad de trabajo, sí se percibe su creciente utilización en muchos casos en los que el trabajador puede tener limitaciones o dificultades para
trasladarse a su sede de trabajo como cuando una madre o un padre tiene que cuidar de algún familiar en condiciones delicadas de salud o requerido de una vigilancia
o asistencia especial.

En la forma anterior quedan analizadas las formas especiales de contratación y de ejecución de la relación laboral previstas en la ley en relación con algunos
trabajadores y algunas actividades.

XXIII – REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO

El reglamento interno de trabajo representa uno de los elementos de mayor importancia para la recta ejecución de la relación laboral porque en él se consignan las
normas que rigen la vida laboral al interior de la empresa, las obligaciones y prohibiciones de las partes, el régimen disciplinario, la regulación de la jornada y el
orden jerárquico existente en la empresa.

Puede considerarse como una de las expresiones más fieles del elemento de subordinación por activa y por eso su diseño corresponde adelantarlo al empleador,
naturalmente dentro del marco de las limitaciones consignadas en la ley y de las regulaciones convenidas en los acuerdos colectivos, sean convención o pacto. El
artículo 109 del C.S.T. señala que son ineficaces las cláusulas de reglamento interno de trabajo (RIT) que generen desmejoras en los trabajadores en relación con lo
establecido en las leyes, contratos individuales, convenciones o pactos colectivos o en laudos arbitrales. En todo lo demás, lo que se consigne en el reglamento se
convierte en parte del contrato de trabajo de cada uno de los trabajadores.

La Corte Constitucional ha considerado que la facultad del empleador para diseñar el reglamento no debe entenderse absoluta y, por tanto, debe permitir la
participación de los trabajadores en el diseño de las disposiciones que los afecten directamente. Como puede considerarse que prácticamente todo el reglamento
afecta a los trabajadores pues al fin de cuentas se integra a sus contratos de trabajo, se ha entendido que la Corte impuso que la confección del reglamento se
adelantara por el empleador en conjunto con sus trabajadores, posición que aparentemente es de avanzada en cuanto representa concederle a los trabajadores una
mayor importancia en la determinación de las condiciones de trabajo, pero que también genera riesgos en cuanto a la autonomía del Derecho Laboral porque si se le
141
da mayor participación a los trabajadores en uno de los elementos que mejor identifica la subordinación, ésta va a verse debilitada o desdibujada al disminuir en alto
grado las diferencias entre empleadores y trabajadores que son las que justifican las expresiones tutelares del Derecho Laboral. Si se igualan las partes del contrato,
empleador y trabajador, desaparece la función protectora de la ley laboral que existe precisamente como elemento destinado a equilibrar las diferencias, sociales,
económicas, políticas y de otros órdenes, que existen, quiérase o no, entre la clase detentadora de los medios de producción y la clase trabajadora. Precisamente ese
tratamiento falsamente igualitario, que pretendía la libertad de elaboración de las condiciones del contrato, sin reglas que favorezcan a alguna de las partes, fue lo
que se superó desde mediados del siglo XIX cuando la explotación de los operarios llegó a extremos absolutamente inaceptables.

La subordinación no se debe excluir ni reducir en la relación de trabajo pues ello podría conducir a que las reglas de la contratación vuelvan a ser libres y con ello
se regresaría a la contratación civil o general que primaba antes de la construcción del Derecho del Trabajo, con los consecuentes retrocesos que vendrían en perjuicio
de los trabajadores.

Para la Corte Suprema de Justicia “El reglamento de trabajo es un conjunto normativo, impersonal y estable, objetivo e interno, que tiene por fin procurar el orden
y la paz, la seguridad y la solidaridad, como factores indispensables a la actividad laboral y a la dignidad humana, en el proceso económico de una empresa que,
al igual de otras formas del derecho de propiedad privada, debe cumplir una funciones social según exigencia de la misma Constitución Nacional”.111

El Código señala en su artículo 104 que el reglamento es el conjunto de normas que determinan las condiciones a las que deben sujetarse empleador y trabajadores
en la prestación de los servicios. Su contenido está preceptuado en el artículo 108 del C.S.T. y allí se relacionan los temas que obligatoriamente deben quedar
incluidos, parte de los cuales ya se reseñaron atrás.

La adopción del reglamento es obligatoria para todo empleador que tenga más de cinco trabajadores si su actividad empresarial es comercial o más de diez si es
industrial o más de veinte si es ganadera, agrícola o forestal. En la actualidad esas diferenciaciones han perdido importancia y, por lo general, se entiende que está
obligado a adoptar el reglamento todo empleador que tenga diez o más trabajadores.

Entre los contenidos del reglamento probablemente el de mayor importancia en el desarrollo de las relaciones laborales, es el que fija la escala de faltas y sanciones,
porque en el mismo no solamente se tipifican las conductas que, de acuerdo con la actividad de la empresa, se consideran faltas sancionables y cuáles de ellas,
además, se califican de graves las que en tal calidad, pueden constituir justa causa de despido. Así mismo se establecen las medidas que el empleador puede adoptar
respecto de cada falta y cuando la repetición de ellas genera como consecuencia una medida más drástica.

Las sanciones nunca pueden consistir en penas corporales ni en medidas lesivas de la dignidad del trabajador, como tampoco es posible imponerle al trabajador una
sanción que no se encuentra consagrada en el reglamento, por leve y justificada que se considere. Las medidas sancionatorias que pueden adoptarse pueden ser
multas, llamados de atención en distintos niveles y la suspensión en el trabajo con la consecuente suspensión del contrato de trabajo y falta de causación del salario
en el tiempo de la suspensión.

Las multas solamente pueden imponerse por retardos o faltas al trabajo sin excusa suficiente y no pueden exceder la quinta parte del salario de un día pero son
independientes de lo que el trabajador no devenga por no haber trabajado en el tiempo en que estuvo ausente por retardo o por inasistencia al trabajo. El producto de
las multas debe ir a un fondo cuyos recursos solamente pueden destinarse a premiar a los demás trabajadores del establecimiento.

111
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de diciembre 11 de 1980.
142
Los llamados de atención, aunque no están previstos en el Código corresponden a la medida disciplinaria más frecuente y en algunos reglamentos los escalafonan
de modo que unos llamados de atención se dirijan a faltas leves y otros a faltas más graves o a la repetición de las faltas. La suma de llamados de atención puede
llegar a ser considerado una justa causa de despido, si así se determina en el propio reglamento.

La suspensión en el trabajo usualmente se aplica frente a las faltas de mayor contenido y sobre la misma señala la ley que por la primera vez el trabajador no puede
ser suspendido por más de ocho días y en lo sucesivo, no puede exceder de dos meses “en caso de reincidencia de cualquier grado” (art. 112). Los días de sanción
corren en días hábiles, suponen la no causación del salario dado que el contrato se suspende con todas las consecuencias vistas para tal caso, y generan la pérdida de
la remuneración del descanso dominical pues para acceder a ella es indispensable trabajar en la semana todo el tiempo con el cual se hubiera comprometido el
trabajador.

Las anteriores son, por tanto, las medidas o sanciones disciplinarias que el empleador puede aplicar en ejecución de su razonable facultad subordinante y, como se
puede apreciar, en ellas no se encuentra el despido pues, como puntualmente lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, el despido por justa causa no es una
sanción disciplinaria dado que estas pretenden enderezar la relación laboral correspondiente, efecto que no se logra con el despido dado que el efecto del mismo es
la terminación del contrato de trabajo. Que entre las justas causas de despido haya algunas que tienen un contenido sancionatorio, no las convierte en sanción
disciplinaria y por eso debe tenerse presente esta diferenciación.

Para imponer una sanción disciplinaria debe tenerse en cuanto, por una parte, el elemento de oportunidad o temporalidad, y por la otra el agotamiento el procedimiento
de verificación de la falta y recepción de las explicaciones que pueda tener el trabajador.

En cuanto a la temporalidad u oportunidad o coetaneidad entre la falta y la medida disciplinaria, se aplica lo mismo que en el caso de la invocación de una justa
causa para el despido, es decir, debe haber una proximidad en el tiempo para que se pueda razonablemente colegir que la sanción realmente corresponde a una
determinada falta. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha hablado de inmediatez pero tal término puede involucrar alguna noción de apresuramiento y por ello la
propia Corte (sentencia de julio 30 de 1976) aclaró que “esa inmediatez no significa simultaneidad ni puede confundirse con una aplicación automática de la
sanción”, pues siempre deben respetarse los tiempo requeridos para confirmar la existencia del hecho sancionable, las circunstancias que lo rodearon y el respeto
por el ejercicio del derecho de defensa del trabajador.

Precisamente esto último es el segundo de los puntos a tener en cuenta en el momento de procederse a la aplicación de una medida sancionatoria. El artículo 115 del
C.S.T. solamente alude a que el empleador, antes de adoptar la medida sancionatoria, debe oír tanto al trabajador inculpado como a dos representantes del sindicato
al que pertenezca, lo cual históricamente se había contraído a la celebración de una audiencia, llamada de descargos, en la cual el trabajador daba sus explicaciones,
sus acompañantes argumentaban en su favor si era pertinente y en la misma sesión o en la continuación de la misma luego de un receso se comunicaba la decisión
del empleador, procedimiento que en realidad, aunque sucinto, respetaba lo indicado en el señalado artículo 115.

Sin embargo, sobre esta diligencia señaló la Corte Constitucional que el objeto real de la disposición es el de permitir el cumplimiento del derecho previsto en el
artículo 29 de la Carta y al efecto señaló:

“Por lo anterior se hace indispensable que los empleadores fijen, en los reglamentos internos de trabajo, unas formas o parámetros mínimos que delimiten el uso
del poder de sancionar que permitan a los trabajadores conocer tanto las conductas que dan origen al castigo como su sanción, así como el procedimiento que se

143
adelantará para la determinación de la responsabilidad. Allí deben fijarse unos mínimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los
individuos que hacen parte del ente correspondiente”.112

En la misma sentencia la Corte delineó un procedimiento para la imposición de medidas disciplinarias que, si bien se reconoce que es muy garantista, claramente
ignora lo que es la realidad práctica de las relaciones laborales, puesto que supone tantas etapas y requisitos que lo convierten en una verdadero proceso con los
mismos términos y oportunidades de un proceso judicial, lo cual ordinariamente va a terminar multiplicando la conflictividad al interior de las empresas y generando
una proliferación de los conflictos judiciales en los cuales se debata la legalidad de la sanción disciplinaria por no haber cumplido detalladamente los pasos indicados
en la sentencia de la Corte. Esos pasos son los siguientes:

“Comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción.

La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas
disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias. Acá debe recordarse que el mismo Código
Sustantivo del Trabajo dispone que tanto la conducta como su respectiva sanción debe encontrase previamente consagradas en el reglamento interno de trabajo.

El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados.

La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias
para sustentar sus descargos.

El pronunciamiento definitivo del patrono (sic) mediante un acto motivado y congruente.

La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y

La posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones ya sea ante el superior jerárquico de
aquel que impone la sanción como la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria”.113

Señala el ya citado artículo 115 del C.S.T. que es ineficaz la sanción que se imponga pretermitiendo el trámite señalado en ella, pero como la Corte descalificó, por
considerarlo muy sencillo, tal trámite, para que la sanción disciplinaria surta efecto deberá ahora cumplir el engorroso sendero que impuso la Corte, se repite, con
absoluto desconocimiento de las realidades de las relaciones laborales y del devenir de los aconteceres al interior de una empresa. Es obvio que cumplir el trámite
anterior para, por ejemplo, hacer un llamado de atención, resulta excesivamente gravoso, especialmente en tiempo de productividad. Lo mismo cabe decir si es una
suspensión del contrato que es la medida más drástica, pero en la que también cabe la reflexión si imponer una suspensión de dos o tres días, que es lo usual en casos
relativamente graves, justifique un trámite que puede llegar a superar varias semanas, incluyendo todas las oportunidades y traslados señalados en la sentencia. Es
posible que no se cumpla, al menos con todo el detalle, y ello va a incrementar altamente la conflictividad laboral. El posible resultado no es tranquilizante.

En relación con el trámite de los descargos, incluyendo el procedimiento señalado en la sentencia de la Corte Constitucional, debe señalarse que se alude a la
posibilidad de acompañamiento para el trabajador inculpado por dos representantes del sindicato al cual pertenezca, pero no se menciona la situación cuando el

112
Corte Constitucional, sentencia C-593 de agosto 20 de 2014.
113
ibídem
144
trabajador no es sindicalizado, pero en aplicación del derecho a la igualdad, bien se puede decir que este último también tiene derecho a ser asesorado por dos
compañeros de trabajo, aunque en la práctica no le resultará fácil que dos de sus compañeros sacrifiquen horas de trabajo, no remuneradas por no ser trabajadas, para
acompañarlo en unas sesiones en las que pueden darse confrontaciones con los representantes del empleador.

En la actualidad el trámite de formalización del reglamento interno de trabajo, al igual que el de las modificaciones al mismo, teóricamente es más sencillo, pero
puede llegar a convertirse en dispendioso y en otro foco de conflictos entre el empleador y sus trabajadores. La ley 1429 de 2010 pretendió simplificar los trámites
correspondientes que ahora suponen que el empleador elabora el reglamento (según la Corte Constitucional con la intervención de los trabajadores sindicalizados o
no) y lo publica en una cartelera de la empresa o en varias si hay multiplicidad de dependencias, a la vez que mediante circular (en físico o por medio electrónico) le
informa a los trabajadores el contenido del reglamento (prácticamente se trata de remitirles un ejemplar) y la fecha en la que entrará en vigencia. Los trabajadores,
sindicalizados o no, tienen quince días para expresar sus reparos o solicitar sus ajustes si consideran que el texto elaborado vulnera algún derecho o contraviene
algún precepto. El empleador, si está de acuerdo con lo señalado por los trabajadores, procederá a implementar los cambios pero si no está de acuerdo, las diferencias
deben someterse a un inspector del trabajo quien adelantará la investigación que corresponda y definirá si hay lugar a introducir las modificaciones señaladas por los
trabajadores, en cuyo caso el empleador queda obligado a hacer los cambios pertinentes para lo cual cuenta con quince días, y de no hacerlo se hará acreedor a una
multa de 5 SMLM. Descrito en la forma anterior no parecería tratarse de un trámite complejo pero hay que tener en cuenta que las resoluciones del inspector del
trabajo admiten recursos y su definición toma tiempo, por lo que el trámite al final puede resultar dilatado.

Para la introducción de modificaciones al texto del reglamento que ya cuenta con la aprobación, tácita si no hubo objeciones o expresa si se cumplieron las presentadas
por los trabajadores u ordenadas por el inspector del trabajo, el texto propuesto sigue la misma tramitación señalada, por lo que puede ser sencilla si no hay
observaciones o bastante compleja si deben resolverse por la vía administrativa ante el inspector del trabajo.

Obtenida la aprobación del reglamento, por las vías indicadas, su texto resulta vinculante para las partes, entra a formar parte de los contratos individuales de trabajo
y se convierte en eje normativo de la vida en la empresa y de las relaciones entre el empleador y sus trabajadores.

XXIV – SALARIOS

Se aborda ahora el estudio de uno de los elementos de relación laboral, el de mayor interés para el trabajador pero cuya definición adquiere una vital importancia
para los cálculos financieros del empleador, porque de su cuantía depende el costo de la mayor parte de las erogaciones derivadas de la ejecución de un contrato de
trabajo.

Lo primero que procede es regresarse al contenido del artículo 27 del C.S.T., ya estudiado pero cuyo texto hay que traerlo a colación de nuevo para recordar que el
salario es un elemento derivado de la conjunción del trabajo y de la subordinación, por lo que en su momento se le calificó en este trabajo como un elemento
consecuencial de la unión de los dos anteriores.

Precisado lo anterior y ubicados en los artículos 127 y 128 del C.S.T. que fueron reformados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, hay que señalar que el
primero de los preceptos mencionados es complementario del 27 antes citado y tiene por objeto procurar una adecuada identificación de los pagos que se le hacen al
trabajador y que constituyen salario. Para facilitar el estudio de este elemento, se procederá a dividirlo en varios apartes, así:

IDENTIFICACIÓN DEL SALARIO

145
La importancia de la norma citada está en que permite distinguir la esencia de los muchos pagos que hace el empleador. Al trabajador se le pueden hacer multiplicidad
de pagos, todos originados en que está prestando un servicio personal, pero no todos constituyen o se ubican en la calificación de salario y solamente estos últimos
son los conforman la base numérica de liquidación de otros derechos laborales como pueden ser las prestaciones, la indemnización por despido, las vacaciones y los
aportes a los distintos subsistemas de seguridad social.

En el mencionado artículo 127 del C.S.T. (art. 14 de la ley 50 de 1990) se incluyen varios elementos de identificación de lo que constituye salario y de las modalidades
que puede revestir, por lo que se procede en seguida a analizar cada uno de los aspectos contenidos en esta norma, así:

El primero tiene que ver con los pagos al trabajador que verdaderamente constituyen salario y para ello la norma exige que los mismos tengan la condición de
“contraprestación directa del servicio”, es decir, que entre el esfuerzo invertido en la ejecución de la labor y el pago que recibe el empleado exista una correlación
inmediata o una clara equivalencia. En la ley 50 de 1990 se incluyó la condición de “directa” para que el pago hecho al trabajador por su trabajo, adquiera la
condición de salario, con lo cual se pretendió lograr una mayor claridad en la distinción entre los pagos que son salario y los que no lo son, aunque esta clasificación
continúa siendo eje de mucha conflictividad.

Se menciona en la disposición la “remuneración ordinaria” y esa mención conduce a concluir que hay unos pagos que siendo salario, no forman parte de la
remuneración ordinaria. El salario ordinario corresponde con lo que usualmente se identifica como el básico y está constituido por la “suma fija, uniforme (o
liquidada sobre la base de parámetros fijos o uniformes) que periódicamente recibe el trabajador, por lo general se ha señalado dentro del contrato de trabajo…”114.
En sentido contrario, habrá algunos pagos que el trabajador recibe como contraprestación directa de su servicio pero que pueden tener la condición de ocasionales o
esporádicos o simplemente adicionales al básico pactado, como podría ser el caso de los recargos por trabajos en horas extras o los retributivos de algunos servicios
prestados en días de descanso obligatorio o el de algunas primas extralegales claramente relacionadas con el trabajo prestado por el trabajador. La suma del salario
ordinario y de los otros pagos salariales complementarios podría titularse como salario global o simplemente como salario pues se ha entendido que cuando la ley
alude solamente al salario, sin calificarlo como ordinario, debe asumirse que en tal expresión engloba todos los pagos que constituyen salario y no se refiere solamente
al ordinario.

Alude igualmente la norma a la remuneración “fija o variable”, lo que significa que concibe la existencia de unos pagos constantes e iguales, pero también de otros
que periódicamente varían en su cuantía sin que por ello pierdan su condición de salario.

El salario fijo, frecuentemente asociable con el ordinario, corresponde a “la suma uniforme que periódicamente recibe el trabajador, coincidente por lo general con
la pactada dentro de su contrato de trabajo o en documento adicional al mismo y que puede considerarse que corresponde al concepto de salario ordinario que cita
nuestra Ley Laboral en diversos apartes” 115y el salario variable “corresponde al pago por concepto de salario hecho al trabajador que arroja una cantidad diferente
en cada uno de los momentos en que se hace exigible el pago o al menos, en la mayoría de ellos”.116 Este último es el que usualmente se conviene para ciertas
labores que dependen del resultado, como es el caso de las comisiones por ventas o por recaudos, e igualmente se presenta cuando el salario se pacta por unidad de
obra o sea, por lo que en cada periodo de pago el trabajador haya alcanzado a realizar.

En el caso del salario variable es pertinente señalar que no todo cambio que se produzca en el pago por tal concepto que se haga al trabajador incide en la base de
liquidación de otros derechos. Se anotó atrás que el salario constituye la base de liquidación, si no de todos, de la gran mayoría de los pagos que un empleador debe

114
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, Comentarios al Régimen Laboral Individual Colombiano, Ediciones Rosaristas, 1984.
115
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, Comentarios al Régimen Laboral Individual Colombiano, Ediciones Rosaristas, 1984.
116
Op. cit
146
hacer a sus trabajadores y esa base liquidatoria está configurada por el salario fijo en los casos en que la remuneración se paga de tal manera y por el promedio
devengado en un determinado lapso (por lo general un año o un semestre) y por eso, para identificar ese promedio es necesario saber cuáles de los pagos que hacen
que el salario se tenga por variable, deben ser contabilizados para el efecto.

“Por ello es útil distinguir entre las diversas clases de variación a las cuales puede verse sometido un salario, pues no siempre que haya cambio en la remuneración
esto impone recurrir al promedio para determinar la base de cualquier liquidación.

-Salario variable por naturaleza: Se trata de los pagos que obedecen a factores que generalmente arrojan una cantidad diferente, como sucede en el evento de los
salarios pactados por comisión, sea sobre ventas, recaudos, despachos, etc, pero en los cuales, como se anotó, raramente se repetirá una suma. Este es el caso
típico de salario variable y el que siempre impone la necesidad de recurrir a promedio cuando ha de tomarse como base para una liquidación.

- Salario variable por adición: Se presenta en el caso en el cual se ha convenido como retribución por los servicios una suma fija, pero ella queda afectada por
algunos factores adicionales que con variables y que a la postre conducen a que los pagos periódicos no alcancen nunca, o casi nunca, uniformidad. Se sucede
cuando el trabajador comienza a laborar regularmente un número de horas adicionales a su jornada ordinaria de trabajo, sea por labor en horas extras o en días
de descanso obligatorio, horas que varían en su número y por tanto suponen remuneraciones diferentes en cada periodo de pago.

Puede presentarse también en el caso de las personas que reciben regularmente sumas por concepto de viáticos, las cuales pueden ser cambiantes dependiendo de
los gastos que hayan de cubrir, conduciendo así mismo a que lo usual es que en cada periodo de pago se produzca éste con una suma diferente.

En este segundo evento, también habrá de recurrirse al sistema de promedio para definir la suma base de liquidación que corresponda.

-Salario variable por accidente: Se trata de aquel que está configurado básicamente por una suma fija o uniforme, pero que esporádicamente sufre variaciones
como consecuencia de la incidencia, por ejemplo, de algunos factores como los anotados atrás, es decir por los recargos provenientes de trabajo ocasional en horas
extras o en domingos y festivos, o por el pago esporádico de viáticos o de algunos recargos provenientes del trabajo en horas nocturnas.

Pero en este caso, esas variaciones no afectan el carácter de fijo que tiene el salario que corresponde a determinado empleado y por tanto su presencia no impone
la necesidad de recurrir a sistema del promedio para determinar la base de liquidación de cualquier concepto laboral, siendo por tanto procedente seguir liquidando,
en el caso de estos trabajadores, con su salario fijo.

Alguna confusión puede presentarse entre el salario variable por adición y el salario variable por accidente y para distinguirlos ya se ha anotado que el primero
admite generalmente la presencia de los factores de variabilidad que se han comentado, mientras que el segundo tan solo se ve afectado por ellos en forma
esporádica u ocasional”117 (subrayas fuera del texto, negrillas propias de él)

Otra división mencionada en el precepto en cuestión es la del salario en dinero y el salario en especie. Aunque adelante se verá con mayor detalle, es de anotar ahora
que el salario puede ser parcialmente pagado en bienes o en servicios y tales pagos tendrá la connotación salarial siempre que guarden la condición de contraprestación
directa del servicio. El salario no puede ser pagado totalmente en especie pues ello vulnera la libertad de disposición del mismo, como más adelante se detalla.

117
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, Comentarios al Régimen Laboral Individual Colombiano, Ediciones Rosaristas, 1984
147
Finalmente la norma menciona, a modo de ejemplo y no de enumeración, algunos pagos que se pueden tener como salariales dado su relación directa con el trabajo
prestado como es el caso del valor del trabajo suplementario de las horas extras, el valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y
comisiones. Incluye también otros conceptos como “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales”, sobre los cuales es pertinente aclarar que en el caso de las
primas solamente se tendrán como salario las que tengan la condición de contraprestación directa del servicio, lo que significa que un pago por el solo hecho de
denominarse prima no se convierte en salario pues, se repite, debe tener la condición de retribución del trabajo en forma directa. En el caso de los sobresueldos, al
ser entendidos como un pago que incrementa o adiciona el sueldo, naturalmente tiene igual condición de éste y en consecuencia, se toman como salario. Para el
evento de las bonificaciones debe anotarse que expresamente la ley exige que ellas sean habituales para que puedan ser tenidas como salario. La noción de
habitualidad, vale la pena aclararlo, en la norma solamente se encuentra referida a las bonificaciones, lo que significa que frente a las primas y los sobresueldos no
se exige tal condición sino solamente su nexo directo con el servicio.

La exigencia de la habitualidad para las bonificaciones, como se complementará al estudiar el artículo siguiente, tiene mucho sentido porque por la sola denominación
estos pagos se entienden originados en la voluntariedad del empleador por lo que en principio su nexo es con la liberalidad de su empleador y no en forma directa
con el servicio prestado. Esto significa que algunos pagos, como las bonificaciones en cuestión, aunque en principio no son salariales, pueden convertirse en estos
por la sola repetición de su entrega al trabajador.

No se encuentra en esta norma sino en los artículos 133 y 134 del C.S.T. pero dado que en estos se consagra otra división en cuanto al salario, es del caso mencionarla
ahora. Se trata de la división del salario en jornal y sueldo que de acuerdo con estos artículos, supone entender bajo la primera forma el salario pactado por días y
bajo la segunda, el pactado por periodos mayores, división que tiene incidencia en los periodos de pago que corresponden a cada modalidad, porque el pago de los
jornales no puede hacerse por periodos superiores a una semana y el del sueldo puede hacerse por periodos superiores pero que no pueden exceder el mes, de modo
que resultan admisibles, por ejemplo, los pactos para el pago del sueldo cada diez días o cada quincena o sencillamente cada mes.

Queda así explicado el contenido del artículo 127 del C.S.T. con su modificación introducida en la ley 50 de 1990 y se pasa al análisis del artículo 128 del C.S.T.
(art. 15 ley 50 de 1990) con el cual se complementan los elementos de identificación de los pagos que por constituir salario, se incluyen en la conformación de la
base de liquidación de los demás conceptos laborales o, cuando menos, de la gran mayoría de ellos.

El citado artículo 128 del C.S.T. complementa al anterior con un criterio aclaratorio y en su contenido se identifican los pagos que, al contrario de los que están en
el artículo anterior, no constituyen salario. La norma comienza con un postulado general para determinar que no son salario los pagos que “ocasionalmente y por
mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, en lo cual suma dos elementos concurrentes como son la voluntariedad del empleador y la ocasionalidad en
el pago. Significa lo anterior que para ciertos pagos no se exige la condición de ser contraprestación directa del servicio, puesto que por su constante repetición
aunque no tengan causa en el trabajo, se convierten en pagos salariales.

La razón de esta mutación de un pago no salarial en salarial por su sola constante repetición, no es fácil de hallar y menos de explicar, pero alguna idea conduce a
creer que ello obedece a que por la repetición se genera en el trabajador la expectativa o esperanza de recibir ese pago y con ella aparecen algunas decisiones sobre
a qué fines podría destinarlo, por lo que al final el trabajador incluye dentro de los motivos para ejecutar sus labores, el recibir ese pago adicional bonificatorio, con
lo el pago termina formando un nexo entre el servicio y el pago. Por eso en el artículo 127 del C.S.T. se incluyen las bonificaciones habituales como constitutivas
de salario.

Ahora, no es fácil identificar la línea divisoria entre lo ocasional y lo habitual porque en la definición correspondiente, sobre si un pago tiene una u otra condición,
intervienen múltiples consideraciones, algunas de ellos con algún contenido subjetivo. Es así que el pago de una bonificación anual puede ser habitual para los
trabajadores con varios años de antigüedad pero no serlo para quien solamente lo ha recibido en una oportunidad por no llevar sino un año de servicios e igualmente,
148
la misma bonificación puede considerarse habitual cuando se ha pagado en tres ocasiones a quienes llevan tres años de servicios y no serlo para quienes se les ha
pagado también en tres ocasiones pero ya completaron quince o más años de servicios.

Como una medida básica pero no absoluta, puede considerarse que un pago se puede tener por habitual cuando se repite la mitad de las veces en un determinado
lapso y sería ocasional en el evento contrario, así, a quien ha trabajado diez años y se le ha pagado una bonificación durante seis de esos años, el pago podría tenerse
por habitual pero si solo se le entregó en cuatro de esos años, el pago resultaría ser ocasional. Si el pago se ha hecho la mitad exacta e las veces se aplicaría para
resolver la situación de duda, el criterio de la favorabilidad.

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual se describe lo habitual, para lo que interesa a esta parte del estudio, como lo “Acostumbrado, frecuente o usual”
y lo ocasional como lo que ocurre “Sin habitualidad” o “por accidente”.118

Esta misma dificultad se presenta en otros campos de las relaciones laborales como se verá, por ejemplo, en el caso de los viáticos, aunque en ese tema hay algunos
elementos especiales que pueden tener algún efecto aclaratorio.

De todos modos puede también afirmarse que la repetición en un pago bonificatorio tiende a convertir este pago nacido de la discrecionalidad del empleador y, por
tanto, no retributivo del servicio, en un elemento constitutivo de salario y, en consecuencia, adicionable a la base de liquidación de los otros beneficios laborales.

La norma trae a continuación una relación de conceptos que se mencionan a modo de ejemplo ilustrativo, en la cual se incluyen las “primas, bonificaciones o
gratificaciones ocasionales”, con lo cual se corrobora lo señalado antes sobre la incidencia del elemento de ocasionalidad o de habitualidad, en la configuración de
uno de estos pagos como factor de salario. En el caso de las primas es pertinente anotar que ellas deberán ser tenidas como salario si tienen la condición de ser
contraprestación directa del servicio aunque por su ocasionalidad no entren a formar parte de la base de liquidación de otros derechos o beneficios laborales. Hay
primas, por ejemplo, por rendimiento o por productividad que claramente están ligadas al servicio prestado por el trabajador, por lo que son factor de salario, pero
hay otras ajenas al mismo, como una prima de deportes (en empresas que no tengan el deporte como objetivo, naturalmente) o de contenido religioso (prima de
semana santa) que por estar ligadas a factores distintos al servicio, no constituyen en principio salario, salvo que por su repetición lleguen a sumar el elemento de
habitualidad.

Se incluye en la norma como no salariales la “participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria” y sobre tal exclusión de la condición
de salario de estos pagos, en concordancia con lo que se anotó al abordar el tema de la participación de los trabajadores en la utilidades de la empresa, cabe señalar
que estos pagos en realidad sí tienen nexo con el trabajo de los empleados dado que las utilidades son producto de la conjunción del trabajo y de los elementos que
el capital facilita para posibilitar su ejecución, razón por la cual en la redacción original de los artículos 127 y 128 del C.S.T. la dicha participación en las utilidades
se tenía como elemento salarial, pero fue excluida de tal calificación en la ley 50 de 1990, posiblemente para estimular el uso por los empleadores de esta figura que,
como ya se anotó, debería tener unos efectos muy positivos por el mayor compromiso que debería generar en los trabajadores en la ejecución de sus labores debido
a que la mayor productividad posibilita el acceso a una mayores utilidades de las cuales van a participar con el consecuente beneficio económico y, para los
empleadores, naturalmente también resulta positivo el uso de este mecanismo porque al incrementarse las utilidades, obviamente va a aumentar los beneficios
económicos que persigue con su actividad empresarial. Ese estímulo debería provenir de la exclusión de los pagos por participación en las utilidades de la base de
liquidación de otros conceptos laborales, pues con ello se limitaban para el empleador los efectos gravosos del pago correspondiente, pero la realidad es que es muy
poco lo que se usa por las empresas este mecanismo pese a sus evidentes positivos propósitos.

118
Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 1981
149
Se relacionan en seguida en la norma dos elementos que representan una exclusión genérica de los pagos o entregas derivados de ellos que haga el empleador a sus
trabajadores y son los que tengan por finalidad una distinta al beneficio del trabajador o al enriquecimiento de su patrimonio y los que se hacen para el desempeño
cabal de las labores como los gastos de representación, los medios de transporte y los elementos de trabajo. En realidad lo anterior representa una aclaración adicional
porque es claro que tales pagos no retribuyen el servicio y por ello no pueden ser tenidos como constitutivos de salario.

En la parte final, en forma confusa se incluyen dos aclaraciones que se tratan conjuntamente aunque se refieren a materias totalmente distintas y sin nexo alguno
entre sí. La primera es la claridad sobre la condición no salarial de las prestaciones sociales previstas en el propio Código Sustantivo del Trabajo, lo cual es natural
porque ellas tienen finalidades muy distintas a las de constituir una retribución del servicio como es el cubrimiento de riesgos, sea de desempleo, vejez, salud o
muerte, básicamente. Pero la segunda es una previsión incluida en la ley 50 de 1990, interesante, valiosa para el control de conflictos pero con un diseño y redacción
deficientes que demeritan los buenos propósitos de la disposición y han permitido alguno usos inadecuados.

Se trata de la posibilidad de incluir en los acuerdos entre empleador y trabajador, en forma expresa y preferiblemente escrita (el precepto no exige esta última
formalidad pero claramente es aconsejable dada la finalidad de evitar conflictos) una precisión sobre los pagos extralegales con la cual se defina en forma previa si
los mismos tienen o no la condición de salario. La norma incluye una expresión (“cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario”) que
permitiría considerar que las partes tienen libertad para definir cuáles de los beneficios extralegales originados en la voluntad del empleador o en una convención o
pacto colectivo o en el propio contrato individual de trabajo, no tienen connotación salarial, pero la realidad es que la calidad de salarial de un pago proviene de los
parámetros señalados en la ley y, como se trata de normas de orden público, claramente las partes no pueden pactar en contrario. Por eso, el adecuado entendimiento
es que las partes tienen en virtud de esta previsión, una facultad aclaratoria sobre la destinación del pago extralegal para que no exista polémica sobre su causa o
sobre su naturaleza, de modo que si se precisa desde un principio que determinado pago no tiene la condición de contraprestación directa del servicio ni la va a
adquirir por el solo hecho de su repetición, tal precisión adquiere pleno efecto de manera que, para todos los efectos, dicho pago no será tenido como salario ni,
consecuencialmente, incluido en la base de liquidación de otros conceptos laborales.

La Corte Suprema de Justicia en un momento dado asumió una posición intermedia, que no se comparte dado lo indicado atrás, según la cual y refiriéndose a los
artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, señala: “Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley
50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos , que un pago que realmente remunera
el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores.
En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad
del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción
no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son ‘salario’ pueden no obstante de (sic) excluirse de la base de cómputo para la liquidación de
otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)”.119

Incluye la parte final del precepto en estudio una relación de algunos pagos sobre los cuales cabe el pacto aclaratorio de su condición no salarial, entre los cuales
menciona “la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”, pero en realidad no es del todo clara esta
alusión a algunos pagos extralegales susceptibles de exclusión del carácter salarial, porque en el caso de una prima de servicios mal podría decirse que no es salario
si su causación surge precisamente de la prestación del trabajo por el empelado. En el caso de las primas de navidad y de vacaciones, a las cuales se puede agregar
las de antigüedad incluyendo los quinquenios, la exclusión en estudio es razonable, especialmente en procura de evitar que por su repetición adquieran la habitualidad
que las puede convertir en factor de salario. Una prima de vacaciones no retribuye el servicio sino representa un apoyo económico para el mejor disfrute del descanso
vacacional (además que como derecho accesorio a las vacaciones sigue la misma naturaleza de las vacaciones como derecho principal y estas no son salario) y una

119
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de febrero de 1993, radicación 5481.
150
prima de antigüedad tampoco se da por el servicio sino como reconocimiento a la estabilidad, lo cual legitima el uso de la posibilidad de aclararse por las partes que
no constituyen salario ni llegarán a constituirlo por la vía de la habitualidad.

EL AUXILIO DE TRANSPORTE

Con la ley 15 de 1959 se creó o estableció el auxilio o subsidio de transporte destinado a atenuarle a los trabajadores de menores ingresos, el costo de su
desplazamiento desde su vivienda hasta el lugar de trabajo y el de su regreso. Con tal finalidad resulta claro que no es un pago retributivo del servicio y, por lo tanto,
no puede calificarse como constitutivo de salario, pero en su proyección tutelar el legislador por medio de la ley 1ª de 1963 en su artículo 7º dispuso: “Considérase
incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos
reglamentarios”, con lo cual resultó que un pago no salarial, debe incluirse en la base de liquidación, muy concretamente, de las prestaciones sociales, que en la
actualidad sería el auxilio de cesantía con sus intereses y la prima de servicios, que en condiciones normales son las que subsisten a cargo directamente de los
empleadores. Esto significa, a su vez, que no se incluye entre los factores que conforman la base de liquidación de otros conceptos laborales, como pueden ser las
indemnizaciones, las vacaciones y algunos rubros extralegales que puedan existir al interior de la empresa. Se ha considerado que tampoco se incluye en la base de
liquidación de los aportes a la seguridad, pero el tema puede ser discutible dado que esos aportes tienen como finalidad última la fijación de la base para el
reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral.

El concepto en cuestión en la actualidad impone al empleador el pago del auxilio de transporte a los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos legales
mensuales, tomando para el efecto la remuneración básica, es decir, sin incluir pagos adicionales de contenido salarial, como podrían ser los recargos por trabajos
en horas extras y otros similares. En el caso de los salarios variables se toma para los efectos que se vienen señalando el valor promedio de lo devengado en el mes
anterior.

Dado su objetivo, el auxilio de transporte se causa solamente en proporción a los días en los que efectivamente el trabajador haya concurrido a la sede de su trabajo
y, complementariamente, se causa en los términos de su diseño inicial, para los trabajadores que vivan a mil metros o más de la sede de la empresa o del lugar por
donde pasa la ruta del transporte en caso en que el empleador lo pres te o lo facilite. Sobre este punto el Ministerio de Trabajo conceptuó que tal requisito había
desaparecido al no haber sido repetido en las normas que posteriormente aludieron al mismo concepto del auxilio de transporte, pero tal opinión no resulta consecuente
con la finalidad de este auxilio pues si el trabajador no requiere hacer ninguna erogación para llegar a su trabajo y devolverse a su domicilio, debe concluirse que no
necesita auxilio económico alguno. Es un tema de causación del concepto y no simplemente, como lo vio el Ministerio, de disposición normativa, especialmente
porque no se expidió precepto alguno que eliminara el requisito en cuestión de distancia respecto de la sede de la empresa o de la ruta del transporte que preste el
empleador. A propósito, en los casos en los que se preste este servicio por la empresa sin cargo alguno para el trabajador, no habrá lugar a la causación del auxilio
de transporte, a menos que la ruta pase a más de mil metros del lugar de residencia del trabajador.

Por último, es de señalar que el valor del auxilio de transporte es determinado periódicamente, bien sea por medio de un acuerdo entre las centrales de trabajadores,
los gremios de empleadores y el ejecutivo, o por medio de un decreto cuando no se obtiene tal acuerdo, opción esta última que es la que ocurre generalmente porque
la fijación del monto de este auxilio usualmente va ligada a la determinación del incremento del salario mínimo legal.

SALARIO EN ESPECIE

Como anteriormente se señaló, el salario puede ser pagado parcialmente en especie, mediante la entrega a título retributivo de bienes y servicios, como la vivienda,
la alimentación, el vestuario y otros elementos que el trabajador, de tener el pago en efectivo, los utilizaría para atender gastos necesarios propios o de su familia,
como podrían ser los de educación o los complementarios de salud o, inclusive, algunos de recreación en condiciones especiales. Dado lo anterior, puede concluirse
151
que el salario se paga o en efectivo o en forma mixta, mezclando una parte en efectivo y su complemento en especie. En todo caso, lo que se entrega en especie,
igualmente debe tener la condición de ser contraprestación directa del servicio.

En relación con las entrega de bienes y servicios por el empleador a su trabajador, si ello no obedece a la retribución del trabajo, las partes bien puede acudir al pacto
aclaratorio para señalar que esos beneficios no constituyen salario y, por ende, no juegan para la conformación de la base de liquidación de otros beneficios laborales.

La norma en cuestión, el artículo 129 del C.S.T. reformado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, limita la participación de los pagos en especie en la conformación
del salario del trabajador y dispone que esos pagos no pueden conformar más del cincuenta por ciento (50%) del total del salario total pactado. Ello, si bien la norma
no dice nada al respecto, puede entenderse asociado con lo establecido en el artículo 136 del C.S.T. que prohíbe la figura del trueque, por lo que haciendo una
asociación con la figura civil de la permuta cuando concurre con un contrato de venta, se tendría que en la medida en que lo entregado superara el 50% del salario,
se entendería que se configura una permuta o trueque, y se incurriría en la prohibición establecida en la norma atrás aludida (cuando concurren venta y permuta, si
lo permutado supera el 50% de la negociación, se entiende que el contrato es de permuta y viceversa).

Señala igualmente el artículo 129 del C.S.T. que en tratándose de un trabajador que devengue el salario mínimo, la proporción del pago en especie no puede superar
el treinta por ciento (30%), pero como la redacción de la norma en la modificación que le introdujo la ley 50 de 1990 es deficiente, su aplicación supondría que con
solo elevarle el empleador a su trabajador un peso ($1,oo) en su remuneración ya no quedaría en el salario mínimo y, por tanto, podría pagarle en especie no solo el
treinta por ciento (30%) de su salario sino hasta el cincuenta por ciento (50%), con lo cual se perdería el sentido protector de la libertad de disposición de su salario
que quiso establecer el legislador a favor de los trabajadores.

Por eso y para evitar ese resultado perverso que literalmente permitiría eludir el efecto real de la norma, la Corte Suprema de Justicia señaló que cuando el legislador
limitó al treinta por ciento (30%) la proporción del pago en especie para trabajadores con el salario mínimo legal, lo que en realidad hizo fue fijar un mínimo del
salario en efectivo equivalente al setenta por ciento (70%) del valor del salario mínimo legal vigente en cada momento, de modo que el empleador no puede entregarle
al trabajador en dinero menos de ese setenta por ciento (70%) del que en su momento sea el monto fijado para el salario mínimo legal. Solo a partir de ese pago en
efectivo, puede el empleador completar en especie el monto del salario pactado con su trabajador.

Las partes, cuando se incluye en la remuneración un pago parcial en especie en las proporciones señaladas, están obligadas a valorar expresamente en el contrato de
trabajo los pagos en especie. No dice la norma que deba ser por escrito, pero lo prudente es acudir a tal formalidad para mayor claridad y superar así potenciales
conflictos futuros. Cuando no se haya establecido esa valoración por las partes directamente, deberá acudirse al avalúo por medio de peritos, pero en realidad esta
opción se concreta por lo general en las instancias judiciales cuando ya se ha configurado el conflicto.

Esa valoración por las partes no puede ser arbitraria, lo cual debe anotarse pues frecuentemente a las dos partes les conviene señalar una cifra inferior a la del
beneficio real, al empleador para no elevar la base de liquidación de los otros derechos del trabajador y a éste, para no incrementar su base tributaria en los casos en
los en que se encuentra como sujeto pasivo de impuestos debido al monto importante de su remuneración. El avalúo debe concordar con la realidad de lo que
económicamente representa lo que se entrega en especie, si bien para determinarlo se puede acudir a diversos parámetros como, por ejemplo, el costo del servicio
para el empleador o el costo del mismo en condiciones externas análogas o el costo que tendría que asumir el trabajador para obtener el mismo bien o servicio por
su cuenta. De igual forma, ese avalúo deberá ser ajustado periódicamente por las partes a su significado económico real, teniendo en cuenta que por las variaciones
en la capacidad adquisitiva de la moneda, con el tiempo las valoraciones iniciales o anteriores van perdiendo nexo con la verdad del beneficio económico que el bien
o servicio, representa para el trabajador.

VIÁTICOS
152
Los viáticos, aunque el concepto no es unánime, corresponden a los gastos que se generan y se le entregan al trabajador cuando debe desplazarse a un sitio fuera de
la sede de su trabajo en ejecución de sus funciones y por cuenta de su empleador.

Laboralmente esos viáticos comprenden cuatro rubros:

Los gastos de manutención, que son asociados básicamente a la alimentación pero que en realidad cobijan todos los destinados al mantenimiento del trabajador en
condiciones adecuadas, por lo que bien pueden incluir otros como el lavado de ropa, manicura, arreglo del cabello y otros similares.

Los gastos de alojamiento, que pueden atenderse por medio de variadas modalidades, como pagando el hotel o facilitando una vivienda de propiedad de la empresa
o arrendada por ésta o entregando una suma con tal destinación.

Los medios de transporte que, naturalmente, se refieren a los elementos necesarios para que el trabajador pueda físicamente desplazarse de su sede de trabajo, como
puede ser el avión, el vehículo terrestre o fluvial (carro, flota, barco, etc) o, inclusive, el dinero para que se acceda a cualquiera de estos medios.

Los gastos de representación, que es el rubro menos fácil de concebir pero que se refiere a los medios que el trabajador utiliza para entrar en coordinación con los
clientes y mejorar el clima que rodee una negociación, como las invitaciones a almorzar o cenar, los regalos (flores, licores, etc.) o invitaciones a clubes o lugares de
sano esparcimiento (deportes, spa, cine, etc.).

Como la destinación de los viáticos se dirige a facilitarle al trabajador la ejecución de sus labores por fuera de su sede ordinaria de trabajo, en la realidad constituyen
un elemento o herramienta de trabajo pues sin ellos el empleado no puede cumplir con la misión que le ha señalado el empleador. En tal sentido, los viáticos, por su
esencia, no son un elemento retributivo del trabajo y por esa razón, no deberían ser contabilizados como salario, pero la realidad histórica mostraba para el momento
en que por medio del artículo 17 la ley 50 de 1990 se modificó el artículo 130 del C.S.T., que los viáticos, aunque no pacíficamente, habían sido considerados como
parte de la remuneración salarial de los trabajadores que incluían en sus funciones algunos viajes. Esa situación impidió que el legislador asumiera la posición de
excluir los viáticos de toda connotación salarial y por ello acudió a una fórmula con la cual se limitaba en alto grado el efecto salarial de una parte de los viáticos,
pero infortunadamente esa fórmula no tuvo acogida en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en gran medida como consecuencia del contenido
ambivalente de la disposición.

En efecto, en la norma se establece que solamente constituyen salarios los viáticos permanentes cuando se destinan al cubrimiento de los gastos de manutención y
alojamiento, con lo cual quedó claro que los medios de transporte y los gastos de representación nunca se tendrían como factor de salario. Con la exigencia de ser
permanentes los viáticos de manutención y alojamiento que pudieran tenerse como salario, el legislador en realidad llevó a un extremo la reducción de la parte de
viáticos con connotación salarial, pues solamente se podría tener con tal efecto los viáticos de aquellos trabajadores que para poder cumplir con sus funciones tenía
que estar desplazándose constantemente de su lugar de domicilio, como podría ser el caso de algunos vendedores que tuvieran que atender zonas distintas a las de la
sede de su empresa y de su lugar de habitación o el de revisores o auditores de sucursales o agencias o el de cobradores de obligaciones por fuera de su sede ordinaria
de vivienda.

Permanente supone un concepto absoluto y, por tanto, con un sentido limitante muy riguroso, en lo cual se concreta la intención del legislador de hacer coincidir el
efecto de este rubro con su verdadera finalidad. Sin embargo, si bien la noción de “permanentes” exigida a los viáticos quedó clara en el primer inciso del artículo
17 de la ley 50 de 1990, en el tercero de la misma norma se señaló, innecesariamente, que “Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso” lo cual
realmente sobraba si ya se había señalado que solo eran salario los viáticos permanentes en lo destinado a manutención y alojamiento. Pero esa aclaración se incluyó
153
precisamente en una hábil maniobra parlamentaria, para quitarle efecto a la exigencia de la permanencia en el pago de los viáticos para manutención y alojamiento,
dado que a continuación se incluyó una aclaración aparentemente inocua pero de efectos perversos, en la cual se señaló que “Son viáticos accidentales aquéllos que
solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” de donde resultó la construcción según la cual si no son salario los viáticos
no habituales sí lo son cuando sean habituales, posición que avaló la Corte Suprema y con la que se perdió el efecto de la exigencia de la permanencia de los viáticos
para que pudieran ser tenidos como salario. Lo habitual es un concepto relativo y como tal resulta opuesto al de permanencia que, como se dijo, es un concepto
absoluto. Hoy por hoy y de acuerdo con la posición de la Corte Suprema de Justicia, para que unos viáticos dirigidos a manutención y alojamiento sean tenidos como
salario y, por ende, como parte de la base de liquidación de derechos laborales, no se requiere que sean permanentes pues basta que sean habituales y con ello surge
la ambivalencia derivada de tener que definir cuándo estos pagos son habituales y cuándo son ocasionales, lo que impone un total casuismo en la definición
correspondiente, lo cual es contrario al ideal del postulado de la seguridad jurídica.

Manda el precepto bajo análisis, sin indicar el obligado pero es comprensible que la obligación la dirige al empleador, que siempre que se haga el pago de viáticos
debe especificarse el valor destinado a cada uno de los conceptos. Esta obligación permite identificar operativamente las sumas que van a tenerse como salario para
todas las liquidaciones en que ello sea pertinente. Si no se cumple con tal obligación sea crea una situación inconveniente de ambigüedad que tendría que resolverse
en favor del trabajador, de donde resultaría que toda la suma pagada globalmente a título de viáticos, podría ser incluida como salario si, además, cumple con el
requisito de la permanencia o de la habitualidad, según el criterio que se considere aplicable.

La ley no fija una determinada forma de pago de los viáticos por lo que en tal aspecto existe amplia discrecionalidad. El empleador puede darlos en especie, por
ejemplo, disponiendo que el trabajador tome la alimentación y el alojamiento en establecimientos con los cuales tenga convenio para el efecto a los cuales les pagaría
el importe resultante posteriormente, o mediante la entrega de una suma de dinero sobre la cual el trabajador deberá rendir cuentas posteriormente y entregar el
remanente no utilizado, o en forma mixta. Así mismo puede utilizar sus propios vehículos para el desplazamiento o contratarlos con terceros o, inclusive, utilizar el
propio vehículo del trabajador mediante un pago convenido. La ley no determina una forma específica, por lo cual en tal aspecto hay gran amplitud.

PROPINAS

Las propinas corresponden a una gratificación que se da por un tercero a quien le ha prestado un servicio eficiente a discreción de quien hace el pago.

Lo anterior significa que no es un pago efectuado por el empleador sino por un tercero, ni compensatorio del servicio sino adicional a la remuneración laboral por el
mismo y por esas características las propinas están excluidas expresamente, por mandato legal, de cualquier connotación salarial.

La situación es muy clara y no debería permitir ninguna discusión al efecto, pero el mal uso que algunos empleadores le dan a la figura, hace que se convierta en
conflictiva. Por ejemplo, hay casos en los que el empleador conviene, ilegalmente claro está, que la retribución del trabajador estará constituida por lo que éste reciba
de los terceros a título de propina, convenio de lo cual resulta jurídicamente, que el empleador no le paga suma alguna a su trabajador por concepto de salarios y por
eso, al final de la relación laboral le estará debiendo todo lo causado en el curso de la misma. También se da la situación en la que el empleador es quien recauda las
propinas (dado los pagos por medios electrónicos, tarjetas, etc.) y al final solamente le entrega al trabajador lo que ha pactado como salario y se queda con el monto
total de esas propinas que puede ser superior a lo que representa el salario. Así se presentan otras situaciones inconsistentes y contrarias a lo previsto en la ley, con
lo cual se vulneran muchos, si no todos, los derechos de un trabajador.

Al no tener las propinas la condición de salario, naturalmente no se tienen en cuenta para los efectos de otras liquidaciones de derechos laborales.

EL SALARIO INTEGRAL
154
Esta figura, que quedó integrada en forma forzada en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo y que aparece con la expedición de la ley 50 de 1990 en su
artículo 18, tiene un gran sentido lógico si se tiene en cuenta que el contrato de trabajo realmente pretende que una parte preste un servicio y la otra le pague el valor
del mismo, sin aditamentos ni adehalas complementarias.

En el citado artículo 132 del C.S.T. que, como se dijo quedó modificado por el 18 de la ley 50 de 1990, se consagran en su primera parte las modalidades para el
pago del salario y la libertad de su estipulación. En ello la disposición es clara y no genera controversias. Simplemente recuerda que el salario puede quedar definido
por unidad de tiempo o por unidad de obra, es decir, pactado por el trabajo realizado en un determinado lapso o convenido por el número de unidades que
periódicamente realice el trabajador.

Pero en su numeral 2º se consagra la, para ese entonces, nueva figura del salario integral que busca reunir en un pago único, periódico, la totalidad de los beneficios
que legal y extralegalmente puedan corresponderle al trabajador, excluyendo del mismo únicamente lo relacionado con las vacaciones.

El artículo 1º del decreto reglamentario 1174 de 1991 trae como definición de la figura en cuestión la siguiente:
“El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990,
será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros
Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 de Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones”.

La figura pretende superar la muy confusa situación existente en las relaciones laborales en Colombia, en la cual los empleadores no solamente pagan el valor del
trabajo (salario) sino que adicionalmente deben asumir unos pagos colaterales, algunos de ellos de naturaleza prestacional, que no retribuyen el servicio y entre los
que hay unos frente a los cuales la propia ley dispuso que dejarían de estar a su cargo una vez fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales el
riesgo cuyo cubrimiento estaba provisionalmente a cargo del empleador, pero en la realidad han continuado haciendo parte de sus responsabilidades y seguramente
nunca dejarán de estar a su cargo puesto que, como se explicará en su momento, las circunstancias que deberían conducir a su traslado al sistema de seguros sociales
no se han dado y frente a algunos de esos pagos, esas circunstancias en realidad no existen.

La figura en estudio no quedó suficientemente clara en la norma que la incluyó pero para lograr una adecuada comprensión de la misma se puede anotar que reviste
las siguientes condiciones y características:
El salario integral representa una forma de pago único en el que se involucra tanto la remuneración del servicio prestado como la incidencia en el ámbito de la
empresa o del empleador, de los demás pagos de contenido laboral. Es decir, en ese pago se engloba el salario y en lo que se llama el factor prestacional, unos
aditamentos en los cuales se incluyen todos los demás conceptos laborales existentes en la empresa.

La figura del salario integral no rige para todos los trabajadores, pues solamente tienen acceso a la misma aquellos que devenguen un salario ordinario equivalente
a diez o más salarios mínimos legales. En una parte de la norma se alude a un salario ordinario superior a diez veces el salario mínimo legal mensual pero en otro
aparte se señala que el salario integral no podrá ser inferior al monto de diez salarios mínimos legales mensuales, por lo que en la práctica se ha preferido esta última
expresión y por eso quien devengue diez salarios mínimos legales mensuales ya se considera en idoneidad para pactar el salario integral.

El convenio sobre la forma de remuneración bajo la figura del salario integral debe formalizarse por escrito para que alcance validez.

Como antes se dijo, este salario tiene dos componentes que son la remuneración ordinaria, que no puede ser inferior a diez veces el valor del salario mínimo legal
mensual, y el factor prestacional destinado, según el tenor del numeral 2º del artículos 132 del C.S.T. –artículo 18 de la ley 50 de 1990- a que “compense de
155
antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de las primas
legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dichas estipulación, excepto las
vacaciones”. Nótese que entre los componentes del factor prestacional se incluyen pagos de contenido salarial (recargos por trabajo nocturno o extraordinario),
otros de naturaleza prestacional (cesantías, primas de servicios) y unos más que pueden obedecer a diferentes concepciones. Por eso la denominación en cuestión no
refleja literalmente su verdadero contenido.

El segundo componente del salario integral, llamado factor prestacional, “no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía”, es decir de la
remuneración ordinaria convenida con el trabajador, lo que significa que sumados los diez salarios mínimos legales mensuales que corresponden al valor mínimo de
la remuneración ordinaria en la configuración de un salario integral, y el treinta por ciento aplicable a tal base perteneciente al mínimo del factor prestacional (tres
salarios mínimos legales mensuales), se tiene, según las voces de la Corte Suprema de Justicia, que el salario integral tiene un mínimo legal que es de trece salarios
mínimos legales mensuales. Es importante destacar que la norma alude al “factor prestacional correspondiente a la empresa”, es decir, no está previendo que se tome
para los efectos de la configuración del salario integral el factor prestacional de cada trabajador, lo que llevaría a que cada trabajador con salario integral podría tener
un factor prestacional individual y diferente con las consecuentes dificultades de orden administrativo, sino que en cada empresa habrá para quienes pacten el salario
integral, un mismo factor prestacional.

El concepto de factor prestacional no es claro y aunque se han propuesto varias formas de identificarlo, no se ha concebido una forma unánime para comprender el
concepto y definir el modo de su configuración. Una de esas formas, posiblemente la más sencilla, indica que el factor prestacional corresponde a la proporción que
tienen los pagos laborales de toda naturaleza excluyendo los salariales, sobre el total de los costos laborales de la empresa en un determinado lapso, que usualmente
es el anual. En esos costos laborales totales se incluyen no solamente los que se entregan directamente al trabajador sino todos los que se originan en la existencia
de relaciones laborales, como pueden ser los aportes parafiscales, las cotizaciones a la seguridad social, algunos beneficios pagados directamente a las organizaciones
sindicales y, en general, todos los que se generan en la existencia de relaciones laborales, como antes se señaló. De este modo se tendría que si la totalidad de los
costos laborales ascienden a mil millones de pesos de los cuales los puramente salariales representan un 65%, se tendría que el factor prestacional sería del 35%.

Como lo que se toma para conformar el salario integral es el factor prestacional de la empresa (no el de cada individuo), bien puede suceder y con frecuencia sucede,
que es superior al 30% fijado como mínimo en la ley para este componente del salario integral. Ese porcentaje superior es el que se aplica sobre el valor de la
remuneración ordinaria de cada trabajador, pero si es menor al 30% se aplicará de todos modos este porcentaje señalado como mínimo en la ley.

En el numeral 3º de la norma se precisa que el salario integral no está exento de las obligaciones con la seguridad social, lo cual es muy obvio pues no se puede dejar
por fuera de cubrimiento a los trabajadores que lo devenguen, como tampoco está excluido de la base para el pago de los aportes parafiscales (SENA, ICBF, caja de
compensación familiar), pero como en este último aspecto la redacción del precepto conducía a confusiones, con el artículo 49 de la ley 789 de 2002 se interpretó
con autoridad lo que sobre el particular se había previsto en el artículo 18 de la ley 50 de 1990 (modificatorio del artículo 132 del C.S.T.) y se precisó que en el caso
de los salarios integrales “se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)”.

Algunos aspectos relacionados con la figura del salario integral han sido materia de debate y de discrepancias en las conclusiones, como en efecto sucede con la
pregunta sobre si una vez pactado el salario integral tal pacto puede revertirse para regresar a la forma tradicional del pago del salario y de las demás consecuencias
económicas de la relación laboral, ante lo cual se puede afirmar que ello sí es posible jurídicamente porque en tal caso cabe aplicar el aforismo según el cual en
Derecho las cosas se deshacen en la misma forma como se hacen, lo que aplicado al caso supone que con un nuevo acuerdo las partes pueden modificar el anterior
por el cual habían pactado el salario integral. Naturalmente hay consecuencias frente a algunos pagos y en especial frente al auxilio de cesantía, para el cual se
tomaría la fecha del nuevo acuerdo como aquella en la que comenzaría a contabilizarse el tiempo para la liquidación de dicha prestación.

156
También se ha debatido sobre la posibilidad de reconocerle y pagarle al trabajador que tiene salario integral, conceptos adicionales a la suma integral convenida. Si
bien se supone que en el salario integral se incluyen todos los beneficios económicos a los que puede acceder el trabajador que lo ha pactado, bien puede haber
algunos pagos con los cuales se adicione la remuneración integral, sea porque tienen una connotación muy personal dadas las condiciones especiales del trabajador,
sea porque dependen, por ejemplo, de los resultados económicos de la empresa en determinados lapsos (semestrales, anuales, bianuales, etc) que no pueden ser
incluidos en el factor prestacional desde un principio por lo incierto de su causación, o sea por otras razones especiales. En suma, sí es posible complementar el
salario integral con otros pagos especiales diseñados para el trabajador o para un grupo de trabajadores.

El salario integral puede pactarse al inicio de la relación laboral o en el curso de la misma, evento este último en que se produce un cambio en el contrato de trabajo
y en algunos aspectos del mismo, como sucede con las prestaciones sociales que aún se encuentran a cargo de los empleadores, las cuales al momento de modificarse
el contrato para incluir el pacto del salario integral, deberán liquidarse en la misma forma como se haría si en tal momento se terminara el contrato, de modo que se
hará un pago definitivo de lo causado hasta esa fecha puesto que a continuación, esas prestaciones habrán de quedar cobijadas en el pago integral convenido.

PREVISIONES ESPECIALES SOBRE EL SALARIO Y SOBRE SU PROTECCIÓN

En el artículo 135 del Código se prevé la viabilidad del pacto del salario en moneda extranjera y el consecuente pago en la misma moneda, pero se faculta al
trabajador, si así lo desea, para que unilateralmente exija el pago en moneda nacional, resultando obligatorio para el empleador atender la exigencia de su trabajador.
En tal evento, el valor que corresponda se liquidará tomando la tasa de cambio oficial vigente en el día en el cual debe hacerse el pago, es decir, no se toma la tasa
de cambio del día en que efectivamente se haga el pago sino la vigente en el momento en que de acuerdo con lo pactado, debe realizarse el pago.

Vienen a continuación una sucesión de disposiciones de especial contenido protector del salario, cuya lectura es por sí sola suficientemente clara pero se relacionan
en seguida con algunos comentarios tangenciales que complementan el texto de los preceptos:

Tal como se comentó cuando se abordó el estudio del salario en especie y se anotó que la parte en especie no podía superar el 50% del valor total del salario, en la
ley laboral se prohíbe el trueque o el cambio del servicio prestado exclusivamente por elementos materiales, sin que se entregue suma alguna de dinero al trabajador.
Esta medida pretende defender la libertad de disposición de su salario por parte del trabajador, que se vería truncada al entregarle a cambio de su trabajo, solamente
bienes representados en alimentos, vestido, vivienda y otros similares.

En la misma línea de la norma anterior, el artículo 137 del C.S.T. prohíbe al empleador la venta de mercancías o víveres a sus trabajadores, pues ello podría conducir
al mismo resultado de la disposición anterior, dado que el dinero que se le entregara al trabajador regresaría el empleador por la vía del pago de los bienes o
mercancías que el trabajador le comprara, posiblemente presionado por el estado de inferioridad que en el trabajador genera el temor de perder el empleo. Sin
embargo, entendiendo el legislador que es posible que el empleador le ofrezca a sus trabajadores bienes o mercancías en condiciones favorables, la norma autoriza
la venta de tales en la medida en que se asegure la libertad total del trabajador para comprar o no y para escoger entre lo que ofrece el empleador y lo que pueda
encontrar con otros proveedores de los mismos elementos, para lo cual es imperativo que el empleador dé a conocer claramente las condiciones en que ofrece en
venta sus productos, con el fin que el empleado pueda comparar con otras opciones y ejercer la libertad de decisión.

En el artículo 138 del C.S.T. se le exige al empleador que el salario sea pagado a sus trabajadores en el mismo lugar en el que presta sus servicios y durante la jornada
de trabajo o inmediatamente después de finalizada la misma. Esto significa que si un empleador tiene varias sedes de trabajo, en cada una de ellas deberá entregar el
pago correspondiente y no puede exigirle a sus trabajadores que se desplacen a una determinada dependencia si para ello debe salir del sitio en el que laboran. Sin
embargo, la ley permite que las partes pacten algo diferente, pacto que obligatoriamente debe extenderse por escrito para que adquiera validez y cuyo uso resulta
importante en la actualidad para legitimar la forma de pago que se ha venido imponiendo por razones de seguridad, de consignarle al trabajador su salario en una
157
cuenta personal de cada uno de ellos en una entidad bancaria o financiera en general. Se prohíbe igualmente al empleador que haga el pago “en centros de vicios o
lugares de recreo, en expedíos de mercancías o de bebidas alcohólicas” y se prevé la consecuencia de violar esta prohibición que es la ineficacia del pago. Esto
supone que si viola esta prohibición, el pago se tendrá por no hecho, continuará estando adeudado por el empleador y generando las consecuencias de la mora en la
atención de las obligaciones laborales sobre lo cual ya se expuso lo pertinente. Aclara la disposición, para lograr coherencia en su totalidad, que se les puede pagar
el salario en tales lugares a quienes ejecuten su contrato de trabajo en los mismos.

El pago del salario, según el artículo 139, solamente puede hacerse para que alcance efectos liberatorios para el empleador en su obligación de tal pago, directamente
al trabajador o a quien él autorice por escrito, de tal manera que aunque sea evidente el nexo familiar de una persona que acude a recibir el salario en nombre de un
trabajador, el empleador no debe entregarle el mismo en tanto no medie la autorización escrita mencionada. Podría discutirse si esa autorización debe ser extendida
para cada pago de salario o si puede extenderse en forma genérica, de modo que el autorizado, con una sola autorización, pueda concurrir en todos los momentos de
pago a recibir el salario de quien lo ha autorizado y como la norma no lo precisa, dado que solamente exige la formalidad escrita, se puede concluir que sí son válidas
las autorizaciones genéricas para el recibo de todos los pagos salariales que se hagan exigibles.

En la misma línea de estudiar las expresiones protectoras del salario se encuentra el artículo 141 del C.S.T. (el art. 140 se estudia más adelante) que restringió a los
acuerdos colectivos, convención o pacto colectivo, y al laudo arbitral, la posibilidad jurídica de fijar salarios básicos destinados a ser tomados como base de
liquidación del pago de los descansos dominicales y de las “prestaciones proporcionales al salario”, es decir, aquellas que se liquidan tomando como punto de
partida el monto del salario. Se excluyó, por tanto, la posibilidad de acudir a acuerdos individuales, como son los que corresponden al contrato de trabajo y ello,
porque el trabajador insularmente se encuentra en una situación de desventaja frente a su empleador, la cual se compensa cuando el acuerdo se celebra con la
colectividad de trabajadores y, usualmente, en el marco de un conflicto colectivo de trabajo. En realidad es escaso el uso de esta disposición pero es innegable que
tiene un efecto de control frente a la posibilidad de pactos individuales sobre el salario que puedan resultar nocivos para el trabajador.

El salario es irrenunciable y tampoco puede cederse, por lo que las expresiones del trabajador en tales sentidos carecen de efecto. Por eso, si un trabajador ofrece sus
servicios en forma gratuita o a cambio solamente de la alimentación o por debajo del mínimo fijado por ley para el salario, el empleador quedará debiendo o todo el
salario o la diferencia entre lo que paga y lo que legalmente debe pagar, esto es, esos pagos deficitarios, aunque hayan sido pactados inclusive por iniciativa del
propio trabajador, no tienen efectos liberatorios. Sin embargo, el mismo artículo 142 admite que el salario “puede servir de garantía hasta el límite y en los casos
que determina la ley”, sobre lo cual no hay un desarrollo normativo que precise la forma en la que ello operaría.

SALARIO SIN PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

La figura del salario sin que medie la prestación del servicio tiene un sentido especial porque rompe la regla básica según la cual el salario corresponde a la
contraprestación directa del servicio, lo que supone que al no estar presente el servicio el pago que se haga no puede alcanzar la condición de ser una contraprestación
al mismo.

Sin embargo el artículo 140 del C.S.T. puntualmente señala que el trabajador tiene derecho a percibir su salario aunque no medie la prestación del servicio cuando
ello obedece a disposición expresa de su empleador o cuando ello ocurra por culpa del mismo, mandato que impone tener el pago correspondiente realmente como
salario para todos los efectos, vale decir, para la identificación de la base de liquidación de las prestaciones, para lo concerniente al pago de aportes parafiscales
(SENA, ICBF, Compensación Familiar) y para lo tocante con los pagos a la seguridad social.

158
De la norma surge también, pero como derecho del empleador, el disponer que su trabajador no preste los servicios contratados, facultad que fue controvertida
jurisprudencialmente, pero a la postre se tuvo por legítima en tanto se ejerciera teniendo motivos serios y justos, es decir, en la medida en que no se incurriera en
alguna arbitrariedad que le cercenara al trabajador su derecho a desempeñar las funciones que le fueron asignadas.

Sobre el particular dijo la Corte Suprema de Justicia:

“Conviene aclarar que conforme al ordenamiento laboral colombiano, es absolutamente erróneo presumir,, como lo hizo el ad quem, la ilicitud de toda disposición
patronal tendiente a exonerar al empleado de prestar servicios. Al contrario, conforme al artículo 23 literal b) del Código Sustantivo del Trabajo en el contrato de
trabajo el patrono (sic) tiene la facultad de poder exigir del trabajador ‘…el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad
de trabajo…”. En otras palabras aquél dispone sobre la utilización o no de la fuerza de trabajo de éste. Además, el artículo 140 ibídem, reconoce expresamente la
posibilidad jurídica de que el empleador disponga que el trabajador no preste servicios en vigencia del vínculo laboral”.120

Posteriormente complementó tal posición de la siguiente manera:

“Es de la naturaleza de la relación jurídica que se establece entre las partes en el contrato laboral que el empleador dé al trabajador la posibilidad de laborar, que
se traduce en que éste pueda efectivamente prestar el servicio para el que fue vinculado y a cambio del cual se le remunera. Esa es la razón de ser, por ejemplo, de
una preceptiva como la del artículo 57-1 del Código Sustantivo del Trabajo. Y solo puede el dador del empleo exonerar al trabajador de laborar, pero de manera
excepcional, como lo ha dicho la jurisprudencia, atendiendo en todo caso motivos serios, racionales y justos, pues el capricho y la arbitrariedad en una decisión
semejante, comprometen la buena fe que manda el articulo 55 ibídem, generando responsabilidad jurídica a cargo del empleador”.121

En suma, el empleador cuenta con la facultad legal de ordenar a su trabajador que no preste el servicio para el cual fue contratado, pero al igual que sucede con todos
los derechos, tal facultad debe ser ejercida en el marco de los parámetros de la buena fe y solo en presencia de razones serias y justas.

Una acotación complementaria cabe en relación con la verdadera naturaleza del pago que se hace al trabajador en el tiempo en el que no presta sus servicios por
culpa o por disposición de su empleador. Es claro que si no hay servicio el pago surgido de la situación no debería tener la condición de salario pues no tiene la
condición de retributivo de un trabajo, lo que debería colocarlo mejor en la calidad de pago indemnizatorio dirigido a resarcir el perjuicio que sufriría el trabajador
al no poder trabajar y, consiguientemente, no poder generar el pago salarial. Pero puede entenderse que el legislador quiso darle imperativamente la condición de
salario porque únicamente de tal forma podía compensarse cabalmente el daño producido por la imposibilidad de generar el pago salarial retributivo. Es decir, de no
tenerse el pago en cuestión como salarial, sino como indemnizatorio, la suma pagada no tendría los mismos efectos que anteriormente se mencionaron en cuanto a
la configuración del promedio salarial devengado en ciertos tiempos, en lo relacionado con los pagos parafiscales y a la seguridad social y en lo tocante con la base
de liquidación de algunas prestaciones. Esto es, la orden del legislador de tener en pago en cuestión como salario, pese a no tratarse de un pago retributivo de un
servicio, tuvo como finalidad que el resarcimiento del perjuicio generado al trabajador por no causar su salario por orden o culpa de su empleador, resultara íntegro
o completo.

Finalmente sobre este tema hay una situación que tiene un nexo indirecto con el mismo y es la que se origina cuando el trabajador no puede prestar sus servicios
como consecuencia de resultar secuestrado. Esta situación, que en algunos años llegó a tener la condición de frecuente, llevó a los jueces y posteriormente al legislador
a encargarse de la misma, aunque unos y otro lo hicieron con insuficiente lucidez.

120
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de diciembre 10 de 1987.
121
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de junio 13 de 2002, radicación 17425.
159
Tal vez el punto inicial se encontró en una decisión de tutela en la que se ordenó al empleador el pago a la esposa de un trabajador secuestrado, de unos salarios
causados con anterioridad al evento, los que habían sido negados por carecer ella de la correspondiente autorización escrita exigida por la ley para el efecto. Hasta
este punto podría considerarse humanitaria la orden, pero para justificarla la Corte Constitucional señaló que lo ocurrido podía encuadrarse en una situación especial
de fuerza mayor o de caso fortuito y con ello incurrió en una contradicción porque de aceptarse la ocurrencia de uno o de otro evento, se tendría que el efecto jurídico
sería el de la suspensión del contrato de trabajo, evento en el cual la ley dispone la no causación del salario. Más adelante, se expidieron decretos dirigidos a cubrir
la situación, el primero de los cuales concibió la creación de un fondo del cual se surtieran los recursos para ayudar a las familias de los secuestrados, pero el mismo
no resultó viable ante el alto número de secuestrados y el consecuente costo de los auxilios. Esta idea en realidad era la adecuada en la medida en que el pago lo
asumía el Estado y no el empleador, dado que éste no tenía razón fáctica ni jurídica alguna para resultar comprometido con estos pagos, pero al final se expidió la
Ley 986 de 2005 con la cual se le impuso al empleador la obligación de continuar pagando salarios y prestaciones por el trabajador secuestrado, durante el tiempo
del secuestro y hasta su liberación o la constatación de su muerte o la declaratoria de muerte presunta, salvo que existiera un contrato a término fijo y que el mismo
concluyera antes de aquellos eventos. Aunque no ha desaparecido totalmente, el delito del secuestro se ha reducido importantemente y ello ha atenuado los efectos
de la ley mencionada cuya esencia, si bien diseñada con un motivo noble, jurídicamente representa un claro desacierto y de alguna forma resulta injusta con el
empleador que, en realidad, no tiene ninguna razón para ser gravado con unas sumas que han debido continuar a cargo del Estado como responsable de la seguridad
de los ciudadanos.

IGUALDAD SALARIAL

El artículo 143 del C.S.T. trae una previsión valiosa por el sentido de equidad que representa. Dispone que quienes desempeñan trabajos iguales, en puesto o cargo,
jornada y condiciones de eficiencia también iguales, deben recibir la misma remuneración salarial, incluyendo en esta todos los factores de salario que ya se han
analizado. Para mayor claridad, prohíbe que el empleador haga diferencias en los pagos salariales a su cargo, por razones de edad, género, sexo, nacionalidad, raza,
religión, opinión política o actividades sindicales, a todo lo cual podría agregarse que esta prohibición comprende toda suerte de discriminación o diferenciación en
el pago salarial, por lo que la relación de aspectos anteriormente señalada, que se encuentra tomada literalmente de la norma, no es taxativa.

La norma en su texto original, en un momento dado generó diferencias de criterio entre las Cortes Suprema y Constitucional, pues la primera sostenía, siguiendo la
regla general de la carga de la prueba, que al trabajador le correspondía demostrar que su trabajo lo había desarrollado “en puesto, jornada y condiciones de eficiencia
también iguales”, planteamiento claramente ceñido a la ortodoxia de la carga probatoria. La segunda Corte consideró que si bien la demostración de la igualdad en
lo tocante con el puesto y la jornada representaba una carga sencilla y accesible, no resultaba igual con la prueba de la igualdad en las condiciones de eficiencia,
dado que el trabajador usualmente no tenía registros de ello ni acceso a las evaluaciones que el empleador hiciera sobre tal elemento, por lo que por la vía de una
sentencia dispuso que era al empleador a quien correspondía demostrar las razones para diferenciar los salarios de los trabajadores que tuvieran un mismo puesto e
igual jornada de trabajo.

Tal diferencia de criterios, uno ceñido a los parámetros legales y otro construido sobre el postulado de equidad, finalmente fue resuelto mediante la expedición de la
ley 1496 de 2011 que en su artículo 7º recogió normativamente, como debe ser, la posición de la Corte Constitucional y por ello en el numeral 3º de la norma incluyó
el siguiente texto:

“Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de
diferenciación”.

160
De esta disposición se toma el aforismo según el cual, a trabajo igual salario igual, que sin duda es una previsión muy razonable.

EL SALARIO MÍNIMO

Sobre la figura del salario mínimo ya se plantearon las consideraciones pertinentes cuando se analizo el artículo 53 de la Constitución y, en particular, cuando se
explicó el principio denominado “remuneración mínima vital y móvil”, por lo que las siguientes anotaciones deben tomarse como complementarias de las ya
mencionadas.

El salario mínimo corresponde a la suma por debajo de la cual no puede pactarse válidamente el salario, cualquiera que sea la función que el trabajador vaya a
desempeñar. El artículo 145 lo describe como aquel “que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia,
en el orden material, moral y cultural”.

Como puede verse la concepción teórica que el legislador de 1950 tuvo en el momento de concebir la remuneración mínima fue muy amplia y comprensiva de las
obligaciones del trabajador consigo mismo y con los integrantes de su familia pero, lamentablemente, con el transcurso de los años tal idea ha ido desdibujándose
porque en la realidad hoy por hoy la suma en que se fija el salario mínimo apenas, y difícilmente, resulta suficiente para la atención adecuada de las necesidades
básicas del trabajador insularmente visto, por lo que es ilusorio pensar en que con tal suma puede sufragar también las exigencias vitales de los demás miembros de
su familia. Ello ha impuesto que en cada núcleo familiar trabajen varios de sus integrantes, incluyendo con frecuencia a los menores de edad, pues de otra forma los
ingresos no alcanzan para concretar el ideal de una vida en condiciones dignas.

Aunque a primera vista podría pensarse en que tal discordancia podría solucionarse fácilmente con el solo incremento de la remuneración mínima legal, la solución
no es tan sencilla dadas las repercusiones que un incremento no adecuadamente medido en el circulante trae para la economía global del país, particularmente en lo
relacionado con el índice de inflación, cuya elevación afecta mayoritariamente a las clases de menores ingresos. Por eso en el incremento del salario mínimo legal
hay que tener mucha cautela y también por tal razón, lo aconsejable es que cada empleador regule concertadamente con sus trabajadores, lo atinente al mejoramiento
de los salario en el ámbito de su empresa. En este aspecto resulta de especial importancia, las modalidades de la negociación colectiva con la cual se pueden establecer
mejoramientos en las condiciones de los trabajadores en cada empresa, en el marco de las posibilidades económicas del empleador, que bien debe saber cuáles son
sus márgenes de mejoramiento de las condiciones de sus trabajadores, sin poner en riesgo la estabilidad financiera de la empresa, que debe ser el principal objetivo
de las dos partes, trabajadores y empleador, pues al fin y al cabo, ella es la fuente de empleo.

El salario mínimo es proporcional a la extensión de la jornada de cada trabajador de modo que si labora medio tiempo o media jornada, su salario mínimo equivaldrá
al 50% de la suma fijada como salario mínimo legal.

En el Código se encuentra repetidamente la expresión “salario mínimo legal más alto vigente” y ello obedece a que en años anteriores existían salarios mínimos de
diferente cuantía, según la naturaleza del oficio o el lugar o región en la cual se ejecutara e, inclusive, dependiendo del tamaño de la población o ciudad en la cual se
prestara el servicio. Esos salarios mínimos diferenciales desaparecieron bajo el argumento de resultar contrarios al derecho a la igualdad pero desde entonces han
sido muchas las voces que han mencionado la conveniencia de revisar tal determinación dado que en los distintos sectores de la producción o laborales hay diferencias,
a veces profundas, que aconsejan revisar la situación y analizar la posibilidad de restablecer la procedencia de incluir diferencias en la remuneración mínima.
Precisamente el contenido del artículo 146 se explica por la existencia de esas diferencias en el contexto en que se presta un servicio pues, por ejemplo, no es igual
prestarlo en una ciudad como Bogotá en la que los precios de muchos de los elementos básicos pueden tener un costo superior a aquel con el cual se pueden conseguir
los mismos bienes y servicios en centros urbanos pequeños o en el sector rural.

161
Además, no todos los empleadores son iguales y entre unos y otros hay grandes diferencias en cuanto a su solidez económica, por lo que regularlos por el mismo
rasero puede generar profundas dificultades para algunos empleadores que por ellas no puedan conservar la sostenibilidad de su empresa.

“Es trascendental identificar las diferencias entre los empleadores, pues no se puede continuar dentro del absurdo de que, por el solo hecho de tener la condición
de empleador, todos los que la ostentan son iguales; tal masificación de un integrante del devenir social impide la amplitud para que el derecho del trabajo ofrezca
sistema diferenciales e invite a todos por esa vía a estar dentro de él, bajo la seguridad de que las exigencias que resulten de la aplicación de las expresiones de
protección para los trabajadores no van a superar sus posibilidades de atenderlas, ni a colocarlos en la necesidad de pensar en cerrar empresas”.122

En la actualidad y desde varios años atrás, se procura fijar el salario mínimo legal dentro de un proceso de concertación entre el sector empresarial, el sector sindical
y el gobierno nacional, en la comisión permanente de concertación de políticas salariales y laborales, que aborda esta tarea anualmente. Aunque ha habido ocasiones
en las que se logra un acuerdo para fijar el nuevo salario mínimo legal, ello ha sido la excepción dado que regularmente las posiciones de los dos sectores, empresarial
y sindical, son muy diferentes y muy distantes, por lo que termina acudiéndose a la vía subsidiaria que es la de la fijación del nuevo monto del salario mínimo por la
vía de un decreto, en el cual se incluye el nuevo valor del subsidio o auxilio de transporte.

En el ámbito de una empresa o de un sector de la producción es viable fijar salarios mínimos, naturalmente superiores al mínimo legal, que rijan para los trabajadores
que labores en una o en otro, lo cual puede hacerse por la vía de un pacto colectivo o de una convención colectiva o por medio de un laudo arbitral e igualmente por
la vía de un acuerdo aunque no se le dé o no tenga la condición jurídica de un pacto o de un convención. No hay que olvidar que por la vía del convenio 154 de la
OIT se promueve la concertación entre trabajadores y empleadores aun cuando no exista un conflicto colectivo.

Finalmente señala el Código que cuando se modifica el salario mínimo legal automáticamente se modifican los salarios que se encuentren estipulados y que por
razón de tal modificación quedan por debajo de la suma fijada para el efecto. No significa que todos estos salarios se modifiquen en la misma cuantía en que se
incrementó el mínimo legal sino que quedan en el mismo valor de tal mínimo, en tanto las partes no acuerden algo especial o complementario. Significa lo anterior,
que en estos casos la ley suple la voluntad contractual y, por tanto, aunque las partes no lo convengan, la cláusula contractual sobre el salario en este caso, queda
modificada. Esta modificación automática sólo opera en los términos señalados, es decir, no produce efectos en relación con los salarios que continúen representando
una suma mayor a la del nuevo salario mínimo legal, aunque por el postulado de la movilidad del salario, analizado en la parte inicial del libro, usualmente las partes
convienen una actualización de los salarios aunque no necesariamente tiene que hacerse en la misma cuantía ni en la misma proporción o igual porcentaje del
incremento que se ha aplicado para el salario mínimo legal.

RETENCIÓN, DEDUCCIÓN Y COMPENSACIÓN DE SALARIO. EMBARGO DE SALARIOS. PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

En alguna medida el primero de los temas que se señalan en el título de este aparte ya había sido parcialmente abordado cuando se estudió el numeral 1º del artículo
59 del Código. Se trata de una de las expresiones de mayor contenido tutelar en relación con el salario porque pretende la intangibilidad del mismo en procura de
materializar su objetivo de satisfacer las necesidades vitales del trabajador y de su familia. Hay que recordar que el salario tiene un significado especial frente al
sostenimiento y manutención del empleado y de quienes dependen de él, lo cual explica el celo tutelar que resulta del texto del artículo 149 del C.S.T., modificado
por el artículo 18 de la ley 1429 de 2010.

Valdés Sánchez Germán Gonzalo, El Derecho Laboral Colombiano frente a los procesos de integración y tansnacionalización – Globalización Laboral y de la Seguridad Social,
122

Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2007.

162
La norma dispone que “El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin
mandamiento judicial”, expresión inicial que debe entenderse como la prohibición de cualquier forma de afectación del salario, no solamente por la vía de la
deducción, compensación o retención, y luego en el artículo siguiente relaciona los descuentos permitidos que, en síntesis, son los que se encuentran previstos en
alguna disposición legal, con lo cual cabe concluir que a la prohibición absoluta referida, la propia ley establece las excepciones por los siguientes medios:

La previsión legal o descuentos legales o por vía legal.

La orden judicial o embargos decretados en un proceso que también puede conocerse como los originados en la vía judicial.
Los descuentos autorizados por el propio trabajador con el lleno de unos requisitos que podría llamarse la vía personal.

En el primer grupo pueden incluirse las deducciones por retención en la fuente en los casos en los que ello procede, los descuentos de cuotas sindicales o de beneficio
convencional, los aportes destinados a la seguridad social y las sanciones de contenido pecuniario, pero igualmente deben entenderse comprendidos todos los casos
en los que directamente la ley prevea la posibilidad de afectación del salario, casos en los cuales no se requiere autorización alguna del trabajador.

El segundo caso corresponde a los embargos que sean decretados judicialmente para los cuales la ley señala un límite entendiendo que el trabajador de todos modos
debe recibir una parte de su salario con el fin de salvaguardar su manutención y la de su familia. Ese límite se encuentra en una quinta parte o 20% del excedente de
la suma equivalente al salario mínimo legal pues éste es inembargable (art. 154 C.S.T.), salvo los casos que se mencionan adelante, por una razón que resulta
contundente: si el salario mínimo legal representa la suma mínima que el trabajador requiere para atender sus exigencias vitales y las de su familia, resulta lógico
concluir que si se le merma tal cantidad, no podrá cumplir con las exigencias de su supervivencia y la de sus familiares. Por tanto, el salario es embargable solo en
una quinta parte de la suma que supere el valor del salario mínimo legal (art. 155 C.S.T.).

Con todo, frente a algunas obligaciones la embargabilidad del salario se amplía hasta llegar al 50% del monto del mismo, aun cuando se afecte el mínimo legal, tal
como lo prevé el artículo 156 del C.S.T., y ello obedece a razones muy claras. El primer caso es el de las obligaciones alimentarias perseguidas judicialmente pues
en tal caso lo que se logra con el embargo es que el salario cumpla con su finalidad de cubrir los gastos de manutención de quienes dependen económicamente del
trabajador, es decir, es una forma forzada de obtener que el salario cumpla con su finalidad de sostenimiento también para la familia, incluyendo en ella las personas
ante las cuales el trabajador se ha negado o se ha descuidado en la obligación de brindarles la asistencia alimentaria que la ley le impone. En el segundo caso se
encuentran las deudas en favor de cooperativas legalmente autorizadas pues, entendiendo por la época de expedición de la norma (1950) que son cooperativas de
trabajadores, usualmente de ahorro y de crédito, debe privilegiarse el interés común de la comunidad de trabajadores participantes de la cooperativa sobre el interés
individual del trabajador deudor. El patrimonio de la cooperativa del cual salen los préstamos que se hacen a sus integrantes, ha sido aportado por la colectividad de
ellos y todos tienen legítima expectativa de beneficiarse con los programas de crédito que se hayan implementado, por lo que el incumplimiento de alguno en la
atención de su obligación con la cooperativa, no solo representa un uso indebido de los dineros de la colectividad de trabajadores sino que merma los recursos con
los cuales la cooperativa debe hacerle préstamos a otros de sus integrantes, por lo que la ley ha previsto como modo especial y coercitivo de pago de las obligaciones
con las cooperativas, la legalidad del embargo de los salarios hasta en un 50% del monto total del mismo, aunque el trabajador devengue solamente el salario mínimo
legal.

El tercer evento, el de los descuentos autorizados personalmente por el trabajador, exige de la autorización lo siguiente:

Que la autorización se extienda por escrito y se encuentre firmada por el trabajador.

163
Que tal autorización sea específica lo que significa que se haga para cada caso o cada obligación, de modo que no son eficaces legalmente las autorizaciones genéricas,
es decir, aquellas con las cuales se autorizan descuentos sobre eventuales deudas futuras del trabajador con su empleador y en las que no se determina puntualmente
el origen de la deuda.

Para que la autorización sea específica, requiere que se extienda con posterioridad al hecho que genera la obligación, sea por un préstamo, para reponer daños en
algunos elementos de trabajo a cargo del trabajador.

De igual manera, para que se pueda tener como una autorización consciente, debe ser anterior al descuento. Se trata de autorizar para que se haga el descuento y no
que el trabajador se enfrente a un hecho o un descuento consumado. Además, en el artículo 59 C.S.T. sí se exige expresamente la condición de previa que debe tener
esta autorización.

Hay un evento de excepción en el que se puede ampliar el margen de afectación del salario, precisado recientemente en la ley 1527 de 2012, que es el de los créditos
respaldados por libranzas en las condiciones precisadas en la mencionada ley. En estos casos la ley permite que el trabajador autorice por escrito descontar de su
salario con destino al pago de la deuda respaldada con el mencionado título valor, hasta el 50% del mismo, aunque en realidad es algo menos, pues la limitación la
fijó la norma señalando que se autorizan los descuentos en cuestión “siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%)
del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley”, expresión esta última que conduce a concluir que al final el descuento autorizado por la ley con
destino al pago de deudas respaldadas con libranzas, no alcanza en realidad a ser del 50% del monto total del salario.

Los préstamos que el empleador otorgue a su trabajador, de acuerdo con el contenido del artículo 153 del C.S.T., no pueden generar intereses salvo cuando se
encuentran destinados a la adquisición de vivienda. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, sin que existiera modificación alguna en el texto de la norma,
consideró que sí es admisible el cobro de intereses por parte del empleador sobre las deudas originadas en préstamos otorgados por él, siempre que esos intereses
surjan de unas condiciones más favorables para el trabajador en relación con los préstamos o créditos que se ofrecen en el mercado financiero ordinario. Esta Corte
se pronunció así en relación con estos préstamos:

“Créditos que si son ofrecidos por el empleador en condiciones más ventajosas o al menos iguales a las vigentes en el mercado, no se puede privar al trabajador
que tenga acceso a ellos so pretexto de la prohibición del artículo 153 del estatuto sustantivo, en cuando (sic) al pacto de intereses, porque en lugar de favorecerlo,
por obvias razones se le estaría perjudicando, y ese no es el espíritu de las refreídas disposiciones, ni de los artículos 13 y 14 del mismo estatuto”.123

Es innegable la buena intención de la Corte Suprema de Justicia que enmarca su jurisprudencia, pues se dirige a brindarle al trabajador opciones de crédito con su
empleador, que le resulten más accesibles que las ofrecidas en el mercado ordinario, las cuales en sus condiciones económicas pueden resultarle muy gravosas e
igualmente es admisible su argumento central según el cual las condiciones de vida, de trabajo y de mercado financiero han variado desde la expedición del Código
en 1950, pero lo cierto es que su decisión va en contra de mandato expreso contenido en una norma de orden público y, como tal, e obligatorio cumplimiento, tanto
para ciudadanos como también para los jueces. No hay que olvidar que el artículo 230 de la Constitución señala que los jueces en sus providencias “sólo están
sometidos al imperio de la ley” y que la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho son “criterios auxiliares de la actividad
judicial”, por lo que no es admisible hacer primar estos últimos sobre el efecto de la primera.

123
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 19 de marzo de 2004, radicación 20.151
164
Otro pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral que puede considerarse discutible es el que admitió como legítimos los
descuentos o deducciones sobre salarios aun sin autorización del trabajador y sin orden judicial, cuando tal descuento se efectúa una vez terminado el contrato de
trabajo, plasmado por lo general en el documento que contiene la liquidación del mismo. Dijo la Corte en tal oportunidad:

“Pero para el momento de terminación del contrato la subordinación desaparece, como también fenece el carácter de garantía que los salarios y prestaciones
sociales ofrecían para los créditos dados por el empleador al trabajador y otorgados para el cabal desarrollo del objeto del contrato de trabajo, por suministro de
equipos, materiales o de de las sumas entregadas para su adquisición, o para el bienestar del trabajador bajo la forma de anticipos de salario, o de préstamos para
solucionar necesidades de seguridad social, ora para vivienda, salud o calamidad doméstica”.124

El argumento que esboza la Corte es cierto pues sin duda con la terminación del contrato de trabajo desparece el elemento de subordinación propio de la relación
laboral, pero la realidad es que el descuento se hace sobre sumas, salarios, prestaciones, vacaciones, etc, causados en vigencia del contrato y que, por tanto, son la
materia sobre la cual opera el efecto tutelar de la prohibición de descuentos u otros medio de afectación de los derechos del trabajador, especialmente los de naturaleza
salarial y prestacional que son lo que en forma inmediata tiene una clara proyección vital para el trabajador. Si bien en este caso no puede decirse que el
pronunciamiento se haya hecho en forma contraria a expreso mandato de la ley, como en el caso de la sentencia que se comentó anteriormente, la realidad es que
soslaya el elemento protector señalado en el artículo 149 del Código.

Resta señalar en lo tocante con el tema global del salario, lo preceptuado en el artículo 157 del C.S.T. que fue modificado por el artículo 36 de la ley 50 de 1990, y
en el cual se consagra la prelación de los créditos por salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales en los casos de procesos o trámites concursales, de modo
que la atención de los mismos debe hacerse en forma prioritaria sobre los créditos de otras naturalezas y a la par con los de contenido tributario.

Señala la norma en cuestión que “Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto d salarios, la cesantía y demás prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales, pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás”, lo
cual significa, se insiste, en que deben ser pagados en primer lugar y, consecuentemente, con prioridad sobre obligaciones de carácter civil o comercial, tengan o no
el respaldo de garantías reales.

XXV – LA JORNADA DE TRABAJO

La noción de jornada corresponde al tiempo en que el trabajador se obliga a prestar los servicios que son materia del contrato de trabajo.

La jornada se divide en ordinaria, cuando se limita al tiempo usualmente ocupado por el trabajador para desempeñar su labor, y extraordinaria que se refiere al tiempo
adicional al de la jornada ordinaria, que eventualmente debe ser utilizado por el trabajador para cumplir las tareas especiales que han resultado necesarias para agotar
el trabajo requerido por el empleador.

La jornada ordinaria, a su vez, se divide en la convencional o convenida por las partes y la máxima legal. La primera en todo caso, y como es obvio, debe ser inferior
a la segunda, la cual opera ante el silencio de las partes sobre este aspecto de la relación laboral.

124
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de septiembre de 2003, radicación 21.057.Vademécum de Jurisprudencia, Augusto Torregroza Sánchez,
Editorial Ibañez, 2013.
165
La jornada máxima legal está fijada en 8 horas diarias y en 48 horas en la semana, doble parámetro horario que conduce a concluir, por una parte, que en las reglas
sobre la duración de la jornada se están incluyendo solamente 6 días en la semana, lo que significa que se excluye el séptimo para el cual la propia ley tiene reglas
especiales como se verá posteriormente. Ordinariamente ese séptimo día, excluido del capítulo sobre jornada de trabajo, corresponde al domingo. Por otra parte, ese
doble parámetro expresa un elemento de protección especial para el trabajador porque le respeta el proceso ordinario de desgaste originado en el trabajo diario y el
consecuente requerimiento vital de recuperación periódica que es indispensable para conservar las adecuadas condiciones de salud. Además, el evitar un cansancio
excesivo tiene como otro objetivo el de precaver situaciones de desatención que puedan originar accidentes con consecuencias dañinas para el propio trabajador o
para el conjunto de trabajadores cuya función depende de la debida coordinación entre los integrantes de un determinado grupo de trabajo.

Las normas sobre duración de la jornada y las que regulan los descansos son reflejo de leyes biológicas que, como tales, tienen un fundamento superior al del simple
diseño de origen humano. Por eso, el respeto por los límites de la jornada es de imperativo cumplimiento no solo porque tales límites se encuentran en normas de
orden público sino porque reflejan condiciones y necesidades biológicas que no pueden ser modificadas por la simple voluntad de las partes. Ello explica por qué
para la jornada extraordinaria también existe un límite máximo e igualmente, por qué el desbordamiento de esos límites por disposición del empleador, puede
conducir a que un accidente ocurrido en ese tiempo excesivo de trabajo, pueda terminar configurando el elemento de culpa del empleador.

Los 6 días laborables de la semana ordinariamente van de lunes a sábado pero la ley permite cambios en este supuesto que representarían convertir en laborable el
domingo en unas condiciones especiales a las cuales se hará referencia más adelante. Esto significa, cabe puntualizarlo, que el sábado es un día laborable salvo que
las partes acuerden algo diferente, ya sea excluyéndolo de la jornada de trabajo o trasladando sus horas de trabajo a los días anteriores de la semana tal como lo prevé
el artículo 164 del C.S.T. modificado por el artículo 23 de la ley 50 de 1990.

En la norma original solamente se permitía el traslado a los otros días de la semana, de las horas de la tarde del sábado, con lo cual siempre había que concurrir al
trabajo los sábados, al menos en media jornada, salvo que el empleador por su cuenta o mediante acuerdo con sus trabajadores, los liberara de la obligación de asistir
al trabajo durante todo el día los sábados. El cambio que introdujo la ley 50 de 1990 consistió en permitir que ese traslado de las horas laborables del sábado fuera
total “con el fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sábado”, caso en el cual se permite ampliar la jornada diaria hasta en dos horas
para llegar a un total máximo de diez horas en el día, sin que esos tiempos adicionales constituyan horas extras pues simplemente, en ellas se está trabajando el
tiempo ordinario de jornada del día sábado. Ha habido diferencias en cuanto a si al acudir a este traslado de horas se puede hacer en forma parcial o si debe hacerse
en forma total, discrepancia en la cual medió el Ministerio del Trabajo señalando que de acuerdo con el texto de la disposición ese traslado, de acogerse tal posibilidad,
debe hacerse en forma total porque la norma señala que su finalidad es permitirle al trabajador “el descanso durante todo el sábado”, entendimiento que resulta
razonable.

La jornada máxima legal de 8 horas diarias y 48 horas semanales cuenta con excepciones originadas en situaciones especiales:

En las labores especialmente insalubres o peligrosas, sea por la naturaleza misma de la labor o por el lugar o región en la cual se debe desarrollar, el Ministerio del
Trabajo puede ordenar la reducción de la jornada apoyándose en estudios técnicos sobre el particular. Aunque la norma no lo prevé, también puede autorizar diseños
de jornada especiales que pueden incluir el aumento de horas diarias de trabajo pero a cambio de la disminución de los días laborables de la semana, caso en el cual
se incluyen en las consideraciones las circunstancias especiales del trabajo, como es el de tener que ser realizado en lugares distantes de los centros urbanos u otras
particulares que conduzcan al Ministerio a aceptar las propuestas que formulen las partes. En todo caso, debe tenerse en cuenta e elemento de protección
imprescindible para los trabajadores.

La jornada para los menores de edad también se sale de los parámetros generales como en un aparte anterior se señaló. El artículo 114 de la ley 1098 de 2006 dispuso
para los menores entre 15 y 17 años (la norma habla de mayores de 15 años y menores de 17 años) una jornada máxima de seis horas diarias y de treinta a la semana,
166
lo que significa que solo cinco días de la semana son laborables para ellos y, adicionalmente, puntualizó que solamente podrían trabajar en horas diurnas y no más
allá de las seis de la tarde. Para los mayores de 17 años, naturalmente sin pasar de los 18 años porque en tal caso ya serían mayores de edad, la jornada máxima
prevista es de ocho horas diarias y 40 a la semana, es decir, durante sólo cinco días en la semana, pero sin sobrepasar en ningún caso, las ocho de la noche. Para los
menores de 15 años no hay previsión alguna en la norma en cuestión en cuanto al número de horas que pueden trabajar dado que idealmente ellos no deberían atender
ningún trabajo, pero el parágrafo del artículo 35 de la citada ley 1098 de 2006 señala que en casos excepcionales el inspector del trabajo puede autorizar el trabajo
de menores de 15 años sin exceder de 14 horas semanales, para “desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo”. Si llegara
a aprobarse la mayoría de edad a partir de los 16 años, tal como se ha propuesto, se generaría la necesidad de adecuar la regulación que se ha explicado.
Hay una jornada especial que se diseñó con el fin de ampliar la capacidad de empleo en algunas empresas en las cuales, por razón de lo ininterrumpible de sus
labores, las atienden por turnos de trabajadores. Cuando hay trabajo por turnos usualmente se divide la jornada diaria en tres turnos cada uno de ocho horas por lo
que se conforman tres contingentes de trabajadores para el efecto. El artículo 51 de la ley 789 de 2002 consagró la posibilidad de acordar la atención de estas labores
que no se pueden interrumpir, mediante turnos de seis horas diarias y treinta y seis a la semana, pensando en que con ello se crearía un turno más que supondría la
admisión de un cuarto contingente de trabajadores. La reducción de la extensión de la jornada, en el diseño establecido por la norma, se compensa con la exclusión
de estos trabajadores de los recargos por trabajos nocturnos o en días de descanso dominical. La idea, aunque con buenos propósitos, no ha tenido acogida, pese a lo
cual se conserva vigente.

Así mismo se prevén en la ley (art. 162 C.S.T.) unos casos de personas que se encuentran excluidos del límite de la jornada máxima legal y, por tanto, deberán
dedicar a la ejecución de sus funciones todo el tiempo que ellas demanden sin que por ello puedan acceder al pago de recargos por trabajo en horas extras. En la
norma se les denomina “excepciones” pero en realidad no lo son dado que las excepciones son las que se vieron antes y que representan jornadas máximas de
duración distinta a la de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.

Por eso se les ubica mejor en la condición de “exclusiones” porque se refieren a los trabajadores que se encuentran excluidos de la regulación sobre jornada máxima
legal. Concordante con esta explicación, la misma norma al enunciar los eventos, señala que
“queda excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal” los siguientes grupos de trabajadores:

Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo. Aunque están agrupados en un mismo aparte en realidad representan tres clases de trabajadores
distintos. Los de dirección, como se vio al explicar lo de los representantes del empleador, son los que tienen una posición jerárquica especial en la organización de
la empresa por lo que tienen mando, representan al empleador laboralmente y, usualmente, perciben una remuneración superior concordante con la mayor
responsabilidad exigida por sus funciones. Son los presidentes, gerentes, directores y, en general, todos aquellos que participan en la orientación de las políticas de
la empresa. Los de confianza, elemento que naturalmente también existe en el caso de los de dirección, son los que sin tener funciones propiamente directivas ocupan
cargos y ejercen tareas en las cuales están en contacto con los elementos más delicados del funcionamiento de la empresa, como puede ser el caso de los auxiliares
inmediatos (secretarios o secretarias o asistentes) de los directivos o también el de quien, por ejemplo, funge como secretario de la junta directiva o de los comités
de mayor responsabilidad al interior de la empresa. Son depositarios de la confianza de la empresa por lo que no se trata simplemente de una confianza personal sino
institucional. Un elemento coadyuvante de su condición de empleado de confianza para los efectos que se están tratando, es que tengan una remuneración acorde
con su responsabilidad y con la exclusión de la posibilidad de acceso al recargo por horas extras, pues hay empleados que tienen encargos de confianza pero su
remuneración por lo general no es alta o especialmente alta, que por tal circunstancia no pueden quedar excluidos de la causación de recargos por labor en jornada
extra, como es el caso de algunos mensajeros a quienes se les confían en algunos casos el porte de dineros y de documentos de especial contenido. Los trabajadores
de manejo son los que tienen bajo su cargo “la administración de elementos representativos de dinero, sea el propio papel moneda o los títulos representativos del
mismo”125. Estos trabajadores, por razón de su responsabilidad, al igual que en el de los trabajadores de confianza, se entiende que su remuneración debe guardar

125
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, Compendio Teórico Práctico de Derecho del Trabajo, en participación, Legis Editores, Colegio de Abogados del Trabajo, 2013.
167
alguna forma de compensación con la mayor responsabilidad que le compete en la ejecución de su labor y con su marginamiento de la posibilidad de acceder al pago
de recargos por trabajos en horas extras. “Esto significa que si se trata de un trabajador de un nivel bajo de remuneración, aunque su labor pueda ser asociada con
funciones de confianza o de manejo, se le deberá tener como incluido dentro de la regulación normal de la jornada de trabajo”.126

Los trabajadores que se ocupan de labores discontinuas o intermitentes también se encuentran excluidos del límite máximo de jornada de trabajo y,
consecuencialmente, del acceso a los recargos provenientes de la labor en jornada extraordinaria, en tanto residan en el lugar o sitio de trabajo. En la obra que se
viene citando se alude a estos trabajadores asi: “El caso de los trabajadores de actividades discontinuas o de simple vigilancia, con vivienda en el lugar de trabajo
es diferente. Para ellos la razón de su exclusión del régimen de jornada suplementaria se ubica en la baja intensidad que demanda su función pues no se requiere
de un esfuerzo constante, por lo que en suma no alcanzan a laborar en el día el número de horas en que aparecen disponibles, una parte de las cuales no tienen una
ocupación que les demande algún esfuerzo particular. Además, el contar con la vivienda en el lugar de trabajo, que supone algún nivel de disponibilidad constante
pero de ejercicio eventual, representa una compensación importante por la eliminación del costo consecuente con una mayor jornada dentro de sus obligaciones
ordinarias.”127

Un tercer caso que se encontraba previsto en el texto original del artículo 162 del C.S.T. es el de los servidores domésticos, entendiendo por tales aquellos que
concentran sus servicios en el núcleo personal o familiar de su empleador, por lo que la calificación de doméstico no guarda relación con la esencia de la labor sino
con el destinatario de la misma, de modo que un jardinero será doméstico en la medida en que trabaje para una familia y no lo será si su función consiste en el
mantenimiento de los jardines de una empresa y lo mismo puede decirse de un trabajador que atiende labores de cocina, pues se tendrá por doméstico si lo hace al
servicio de un núcleo familiar y no adquirirá tal condición si ejecuta su labor en un establecimiento comercial. Estos trabajadores domésticos, en cuanto vivieran en
el lugar de ejecución de sus labores, elemento este no mencionado en la norma pero anexado por la vía de la interpretación de la misma, igualmente se les tenía como
excluidos del límite de jornada máxima pero la Corte Constitucional consideró que tal medida resultaba discriminatoria por lo que mediante sentencia C-372 del 21
de julio de 1998 declaró exequible la disposición en comento (art. 162 C.S.T.) bajo la condición de entender que estos trabajadores no podían tener una jornada
superior a las diez horas diarias, límite tomado del número máximo de horas de trabajo permitido por la ley para la jornada diaria.

La jornada extraordinaria es la que excede el límite fijado para la ordinaria en cada empresa, sea la convenida en el ámbito de la misma o sea, a falta de un acuerdo
sobre el particular, la máxima legal. Esta jornada extra o suplementaria también se encuentra limitada por la ley de modo que en ningún caso puede exceder de dos
horas diarias y de doce en la semana, lo cual confirma que en ningún caso se encuentra autorizado que un trabajador labore por más de diez horas en un día (ocho
horas ordinarias y dos extraordinarias) como expresión protectora de su salud, de la seguridad en el ámbito de trabajo y de prevención de riesgos.

El trabajo en jornada extraordinaria se encuentra condicionado a la presencia de varios requisitos dado que se entiende que es una situación especial que no puede
admitirse para atender labores comunes de la empresa, pues en tal caso se generaría una ampliación o desbordamiento de la jornada ordinaria para exceder los límites
legales respecto de ella en forma contraria a las precauciones legales sobre el particular.

“Esas condiciones son las siguientes:

La obtención de autorización del Ministerio del Trabajo.

126
Op.cit
127
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, Compendio Teórico Práctico de Derecho del Trabajo, en participación, Legis Editores, Colegio de Abogados del Trabajo, 2013
168
Aunque no lo señala la ley, se deduce de lo anterior que el empleador debe tener una situación especial que le imponga acudir al trabajo en tiempo suplementario,
pues ello es lo que debe examinar el Ministerio para definir si otorga o no el permiso.

La limitación en cuanto a la duración de ese trabajo suplementario pues la ley señala que no puede exceder de dos horas diarias y de doce semanales.

El pago especial que conlleva el trabajo en horas extras. Si es diurno tendrá un recargo del 25% sobre el valor de la hora ordinaria de trabajo y si es nocturno,
será del 75%.

El registro a cargo del empleador del tiempo laborado en horas extras.

Tampoco se encuentra señalado en la ley posiblemente porque resulta lógico suponerlo. El empleador debe avisar al trabajador con una prudente anticipación
para que este pueda expresar su disponibilidad, pues puede tener justos motivos que le impidan quedarse a laborar en este tiempo adicional. Naturalmente si no
los tiene, es obligación atender la orden del empleador para el trabajo suplementario que se encuentre autorizado por el Ministerio del Trabajo, so pena de incurrir
en violación de una obligación laboral.”128

La jornada de trabajo puede ser diurna o nocturna. La primera corresponde a la que se ejecuta entre las seis de la mañana y las diez de la noche y la segunda la que
se realiza en las horas restantes. La norma original, que es el artículo 160 del C.S.T., fue modificada por el artículo 25 de la ley 789 de 2002, en el cual se consignó
con error, que el “Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.)”, cuando en realidad no estaba regulando
el trabajo ordinario sino el diurno. Anteriormente la jornada diurna iba de las seis de la mañana a las seis de la tarde pero con la reforma introducida se amplió en la
forma consignada atrás, lo cual ha generado muchos comentarios desfavorables y la abierta oposición del sector sindical que ha propendido por regresar al diseño
original de la jornada diurna argumentando que con el cambio se retardó el inicio de la causación del recargo que corresponde a la jornada nocturno al pasar de las
seis de la tarde a las diez de la noche, situación que para dicho sector representa una desmejora en las condiciones de prestación de los servicios por los trabajadores.
Tal argumento ha ido alcanzando receptividad en los sectores gubernamentales y legislativos por lo que es probable que al final se regrese al texto original de la
norma.

La realidad es que el cambio en la disposición tuvo por objeto favorecer a la clase trabajadora buscando mejorar la disposición de los empleadores para conservar o
ampliar la capacidad de empleo. En su momento, varias de las empresas que laboraban ininterrumpidamente por turnos de trabajadores (turno diurno de 6 a.m. a 2
p.m.; turno mixto de 2 p.m. a 10 p.m. y turno nocturno de 10 p.m. a 6 a.m.) comenzaron a eliminar los turnos mixtos y nocturnos por la incidencia en el costo de sus
productos del recargo por el trabajo nocturno, costo adicional que les afectaba las condiciones de competitividad, con lo cual se estaba generando una negativa
incidencia en los índices de desempleo. Al ampliar la jornada diurna resulta viable tener dos turnos (6 a.m. – 2 p.m. y 2 p.m. – 10 p.m.) sin recargo alguno y con ello
se defendería el segundo turno con la consecuente estabilidad para los trabajadores integrantes del mismo y con ello se obtenía un paliativo frente a la reducción de
la capacidad de empleo y un efecto positivo en relación con los índices de desempleo. Pero aparentemente la medida no obtuvo todos los resultados previstos y ello
ha contribuido a que se mantenga la inconformidad frente al cambio que introdujo la ley 789 de 2002 y, consecuentemente, la posibilidad de regresar al diseño
anterior en cuanto a la división de la jornada diurna y la nocturna.

Como se ha visto, la jornada de trabajo se divide en ordinaria y extraordinaria e igualmente en diurna y nocturna, divisiones que inciden en la remuneración del
trabajo en la siguiente forma:

128
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, Compendio Teórico Práctico de Derecho del Trabajo, en participación, Legis Editores, Colegio de Abogados del Trabajo, 2013.
169
El trabajo ordinario y diurno no tiene, como es natural, ningún recargo pues se entiende que el salario que se pacta en el contrato se fija partiendo de tal clase de
jornada o bajo el supuesto que el servicio se va a prestar en el marco de esos dos parámetros.
El trabajo ordinario pero nocturno, genera por el solo hecho de realizarse en horas de la noche, un recargo del 35% sobre el valor del salario en la jornada ordinaria
diurna.

El trabajo extraordinario diurno causa un recargo del 25% sobre el valor del salario del trabajo ordinario diurno.

El trabajo extraordinario nocturno tiene un recargo del 75% sobre el valor del salario en trabajo ordinario diurno.

Sobre los aspectos de la jornada de trabajo existen previsiones especiales diseñadas para permitir los ajustes pertinentes a las distintas condiciones de trabajo y por
eso se pasa a describir las distintas previsiones sobre el particular:

La jornada flexible fue creada por la ley 789 de 2002 y tuvo como objeto acoplar la duración de la jornada a la real intensidad de la actividad empresarial de algunos
empleadores para quienes la demanda de sus servicios por los usuarios de los mismos no es igual en los distintos días de la semana.

“Por medio de un acuerdo entre empleador y trabajador, que no necesariamente debe formalizarse por escrito, se pueden distribuir las horas de la jornada ordinaria
semanal (convenida o máxima legal) de modo que varíe diariamente entre un mínimo de cuatro horas y un máximo de diez horas, sin que el excedente de ocho horas
en algunos días constituya trabajo suplementario, naturalmente en la medida en que el total de horas de trabajo semanales no excedan el límite convenido o las 48
horas propias de la jornada máxima legal.

El convenio correspondiente forma parte del contrato de trabajo y por eso su modificación sólo procede por la vía del acuerdo entre las partes. El mismo comprende
los seis días de la semana laboral y ello significa que el séptimo día debe necesariamente destinarse al descanso en los términos señalados en la ley para el descanso
dominical, aunque no necesariamente tiene que disfrutarse el día domingo, porque la ley expresamente prevé que ese descanso ‘podrá coincidir con el domingo’,
lo cual significa una apertura para que las partes convengan que su disfrute sea en otro de los días ordinarios de la semana. No es claro si, dentro de esta figura,
el hecho de trabajar el domingo por haberse trasladado el descanso a otro día (diferente al sábado), supone el pago del tiempo servido con el recargo especial
diseñado para el caso del trabajo dominical. En la misma ley 789 cuando se previó la posibilidad de cambiar el domingo para trasladar el descanso propio de tal
día, únicamente se previó hacerlo al día sábado para convertir éste en domingo laboralmente hablando. De esta forma, el trabajo en los domingos termina
equivaliendo a hacerlo en un sábado y, por tanto, no genera el recargo especial correspondiente. Esta previsión (art. 26 L. 789/2022) sólo cobija el cambio del
sábado por el domingo y por eso, para el caso de la jornada flexible, no tendría los efectos antes señalados (tener el domingo como un día ordinario) si el cambio
se hace por un día diferente al sábado. 129

Esta clase de jornada tiene aplicación especialmente en los establecimientos que tienen mayor actividad en algunos días, especialmente los fines de semana, como
son algunos restaurantes, bares o discotecas que en los primeros días de la semana tienen poca demanda pero es voluminosa en los fines de semana.

Ampliación de la jornada por razones especiales y sin que se requiera el permiso del Ministerio del Trabajo que es la situación prevista en el artículo 163 del C.S.T.
modificado por el artículo 2º del decreto 13 de 1967. Cuando se presenten situaciones de fuerza mayor o de caso fortuito o la amenaza u ocurrencia de un accidente
o la urgencia de trabajos en las máquinas o la dotación de la empresa para evitar daños o perjuicios a la misma, el empleador puede disponer la ampliación de la

129
Valdés Sánchez Germán Gonzalo, Compendio Teórico Práctico de Derecho del Trabajo, en participación, Legis Editores, Colegio de Abogados del Trabajo, 2013.
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jornada diaria aun sin la autorización del Ministerio del Trabajo, con el compromiso de registrar el número de horas adicionales que se hayan trabajado y con el pago
del recargo que corresponda por las mismas.

El trabajo por turnos, que se encuentra explicado en el escrito que se viene citando, opera en las siguiente forma:

“En muchas actividades, por razón de su naturaleza, por la imposibilidad de interrumpirlas, por productividad o por otras razones, se establece un mecanismo de
trabajo continuo o ininterrumpido que, para acoplarlo con las reglas sobre jornada de trabajo, se debe atender por grupos de trabajadores divididos en diferentes
turnos. Ordinariamente esos turnos son de ocho horas y se distribuyen en tres grupos entre los cuales se establece una rotación con miras a promediar la
remuneración de modo que independientemente del turno que en un determinado periodo labore el trabajador, recibirá una misma remuneración en cada fecha de
pago.

Como el artículo 167 del C.S.T. impone que la jornada debe estar distribuida por lo menos en dos secciones separadas por un descanso ‘que se adapte racionalmente
a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores’, lo cual significa que en ningún caso es posible un trabajo continuo por ocho horas (o por el
tiempo de la jornada ordinaria acordada), cuando se enfrenta una actividad que requiere el trabajo por turnos, en ellos los trabajadores siempre tendrán una
jornada inferior a ocho horas diarias. Cualquiera sea el tiempo destinado a ese descanso que interrumpe la continuidad de la labor, en estos casos de labores
atendidas en tres turnos diarios, los trabajadores no alcanzarán a completar el número máximo de horas de trabajo propias de la jornada máxima legal. Hay que
tener en cuenta que ese descanso que separa las dos secciones de trabajo no forma parte de la jornada ni corresponde a un descanso remunerado”.130

En este caso para los trabajadores no hay en rigor un incremento de su jornada y simplemente se menciona como una forma especial de atención de la jornada porque
se acostumbra la rotación de los turnos y ello significa que los trabajadores laboran en unas semanas un turno puramente diurno y en otras unos turnos mixtos (cuando
la jornada diurna iba hasta las seis de la tarde) o totalmente nocturnos, por lo que se acostumbra, como antes se señaló, promediar los recargos para adicionar tal
promedio a la remuneración básica y de tal forma unificar el monto del salario que se paga en las distintas oportunidades en los que se ha convenido su cancelación.

Pero el artículo 165 cuando regula el trabajo por turnos, alude a una situación concreta y muy poco frecuente en la actualidad que supone la concurrencia de dos
condiciones, como son que la actividad no sea continua o no exija una atención continua y esté diseñada para ser atendida por turnos, evento en el cual la jornada
puede ampliarse en más de ocho horas diarias y en más de cuarenta y ocho horas semanales siempre que en el promedio de tres semanas, no se excedan los límites
de la jornada ordinaria de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho en la semana. Si se dan todos los condicionamientos anteriores, los excedentes de la jornada en
los días en que ellos ocurran, no constituyen jornada suplementaria o de horas extras y, por tanto, no generan recargo alguno. Esta previsión se dirigió a algunos
casos especiales en los que la intensidad de la labor podía variar con alguna frecuencia, siendo nula en ocasiones y muy exigente en otras, como en los eventos de
carga y descarga de navíos u otros medios de transporte. En la actualidad, como ya se anotó, tiene muy poca ocurrencia, si es que tiene alguna.

El trabajo sin solución de continuidad, que es la figura prevista en el artículo 166 del C.S.T. modificado por el artículo 3º del Decreto 13 de 1967, se encuentra
descrito en el estudio al cual se ha venido haciendo remisión en este capítulo, en la siguiente forma:
“Se trata de una situación muy especial que ha motivado diferentes interpretaciones. En realidad, aunque la norma autoriza la ampliación de las horas de trabajo
de la jornada máxima legal hasta un total de 56 semanales en ‘aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de
continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores’, ello no puede significar, la privación del trabajador del derecho a su descanso semanal, lo que lleva a pensar
en que el legislador se refirió a una autorización para que el empleador disponga el trabajo en los siete días de la semana, pero en forma tal en que no afecte el

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descanso dominical de los trabajadores, lo cual supondrá la presencia de un sistema o una distribución de horas que acople lo uno con lo otro puesto que, como ya
se anotó, todos los trabajadores deberán tener acceso semanalmente al disfrute de un día de descanso remunerado”. 131

Realmente se trata de una situación muy especial pues no es fácil colegir cómo concibió el legislador esta situación en la que la aplicación de lo previsto en la norma
supone que el trabajador debe laborar todos los siete días de la semana para completar las cincuenta y seis horas en la semana, partiendo del supuesto de no superar
las ocho diarias. Es pertinente insistir en que el trabajador de todos modos debe contar con un descanso en el curso de la semana, lo que dificulta aún más la puesta
en práctica de lo previsto en el artículo 166 del C.S.T. y ello explica que la utilización de lo previsto en esta norma sea muy escaso o extraño.

En relación con el tema que se viene desarrollando cabe incluir la situación prevista en el artículo 21 de la ley 50 de 1990, en el cual se le impone a las empresas que
laboran la jornada máxima completa semanal de cuarenta y ocho horas y que tienen cincuenta trabajadores o más a su servicio, la obligación de destinar dos de esas
horas a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación, con lo cual la jornada real de trabajo termina reduciéndose a cuarenta y seis horas semanales.
Lo dispuesto en esta norma fue regulado con el fin de facilitar su aplicación, regulación que al final quedó integrado en el Decreto Único Reglamentario (DUR) a
partir del artículo 2.2.1.2.3.1., pero que ha tenido muy escasa aplicación debido a que la empresas para las cuales aplicaba la disposición, modificaron su jornada y
lo correspondiente en el reglamento interno de trabajo, para limitar la jornada semanal a cuarenta y siete horas o cuarenta y siete y media horas, con lo cual quedaban
por fuera del grupo de empleadores destinatarios de esta previsión.

Lo anteriormente expuesto es lo que se encuentra diseñado en la ley como marco regulatorio del tiempo que el trabajador debe destinar a la ejecución de las labores
con cuya ejecución se ha comprometido, pero cabe reiterar que respetando tal regulación como máximo del tiempo que debe destinarse al trabajo, las parte cuentan
con discrecionalidad para organizar la atención del trabajo dentro de los parámetros que conjuntamente convengan.

Hay un aspecto que ahora se menciona tangencialmente porque se va a desarrollar en el capítulo siguiente, como es el mandato previsto en el artículo 167 del C.S.T.
en virtud del cual ninguna jornada puede ser ininterrumpida pues siempre en el curso de la misma debe mediar una interrupción para tener algún tiempo de descanso,
el cual no se encuentra identificado en la ley, por lo que la duración debe ser fijada por el empleador ciñéndose a unos criterios de razonabilidad.

XXVI - RÉGIMEN DE DESCANSOS

Se señaló anteriormente que la regulación sobre el tiempo de trabajo tiene en cuenta, como debe ser, la biología de las personas, para que la ejecución de las labores
a su cargo no genere un detrimento en su salud ni una merma en sus condiciones laborales. Por eso se puede decir que en lo relacionado con la regulación de los
descansos las leyes laborales deben ajustarse ante todo a las leyes biológicas, por lo que sus modificaciones no pueden asumirse arbitrariamente sino respetando
siempre las capacidades normales, físicas e intelectuales, de los individuos.

En la ley, aunque no necesariamente en el capítulo denominado en el Código como “Descansos Obligatorios”, se establecen cinco expresiones de descanso en la
siguiente forma:

La limitación de la jornada.
La división de la jornada.
El descanso dominical.
El descanso en días festivos.

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Las vacaciones.

1 – Se incluye entre los descansos los límites que el legislador le impone a las jornada, ordinaria y extraordinaria, porque con ello busca evitar los excesos en los
desgastes del trabajador originados en la ejecución de las labores con las cuales se ha comprometido.

Al limitar el tiempo de trabajo, se está señalando que el tiempo restante es de propiedad o de administración del trabajador sin más límites que los originados en su
propia voluntad, por lo que bien puede destinarlo al reposo, a actividades lúdicas o culturales o inclusive, a otras labores pero independientes de aquellas con las
cuales se ha comprometido frente a su empleador. Por estar el tiempo posterior al de la jornada de trabajo destinado a permitir la recuperación del trabajador, es por
lo que las ley permite restringir la dualidad o coexistencia de contratos de trabajo y la concurrencia con otra suerte de contratos, por medio de la cláusula de
exclusividad.

2 – Como anteriormente se mencionó, la ley exige que el tiempo de jornada, cualquiera sea su duración, debe quedar distribuido o dividido en dos secciones “con
un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores” (art. 167 C.S.T.). Esto es, la jornada no
puede desarrollarse ininterrumpidamente pues en todo caso debe mediar un tiempo de descanso, lo cual puede considerarse debatible en los casos en los que el
tiempo de jornada es relativamente corto (jornadas parciales, medio tiempo o menos), pero la realidad es que la norma no contempla excepciones y por eso debe
darse puntual cumplimiento, naturalmente teniendo en cuenta que el tiempo de este descanso es independiente de lo pactado para la duración de la jornada de modo
que, como lo dice la norma, “no se computa en la jornada”. En este orden de ideas, por ejemplo, una persona que está contratada por cuatro horas diarias, en realidad
va a estar en el ámbito de su trabajo más de esas cuatro horas, porque a ellas hay que sumarle el tiempo de interrupción de la jornada al que se viene haciendo
referencia. En otros casos resulta imposible sumarle al tiempo de labor el destinado a la interrupción del mismo, como sucede cuando se trabajo en labores que no
pueden interrumpirse y se atienden por turnos de trabajadores (tres turnos de ocho horas cada uno o cuatro turnos de seis horas cada uno como anteriormente se vio),
casos en los cuales al final y en la realidad, ningún turno puede trabajar las ocho horas o las seis horas completas pues en el curso de ellas debe mediar una interrupción
que se ajuste a la clase de trabajo y a las necesidades de los trabajadores, por lo que racionalmente no puede ser excesivamente reducido. Por lo general puede
entenderse que no puede ser menor de quince o veinte minutos, dado que es un tiempo en que se toman alimentos, aunque sean ligeros, y se atienden necesidades
fisiológicas.

3 – El descanso dominical es el primero que se encuentra específicamente regulado en el capítulo de los descansos obligatorios. Este descanso tiene una duración
mínima de veinticuatro horas y a él tienen derechos los trabajadores que habiéndose obligado a trabajar “en todos los días laborables de la semana”, efectivamente
los trabajen y si no lo hacen o faltan al trabajo ello sea por justa causa, como una incapacidad médica, o por disposición o culpa del empleador. La expresión que se
colocó entre comillas da lugar a entendimientos diversos, porque puede colegirse de ella que la ley exige para consolidar el derecho al descanso dominical, que el
trabajador labore en los seis días que son laborables en el marco de la jornada máxima legal, lo cual tiene un alto nivel de razonabilidad porque si considera que ese
es el tiempo en que un trabajador normalmente puede trabajar cada semana, es porque se colige que solamente con la dedicación al trabajo por ese tiempo se genera
el cansancio que requiere del descanso en el día completo del domingo, pero también puede comprenderse que los “días laborables de la semana” son los que hayan
acordado trabajador y empleador como aquellos suficientes para la ejecución de la labor que es objeto del contrato de trabajo, entendimiento que también es admisible
y cuenta en su favor con el factor de mayor favorabilidad para el trabajador además de la clarificación que el legislador de 1990 incluyó en el numeral 5º del artículo
26 de la ley 50 de dicho año, amén que de acogerse la primera versión, podría concluirse, aunque de modo algo forzado, que quienes hayan pactado una jornada de
cinco o menos días, nunca accederían al descanso dominical con el pago de la correspondiente remuneración, que es el factor que complementa positivamente esta
expresión de los descansos y que la distingue de los dos descansos vistos anteriormente en los cuales no se causa pago alguno. El pago del descanso dominical, cabe
señalarlo ahora, se entiende incluido en los salarios pagados bajo la forma de sueldo, por lo que a pesar de tratarse de un pago en un tiempo en que no hay servicio,
resulta calificado como salario, lo cual representa una excepción a la regla según la cual son salario los pagos directamente retributivos del servicio y ello resulta
atribuible exclusivamente a un mandato de la ley. El valor de la remuneración que debe recibir el trabajador por su descanso dominical cuando ha cumplido el
173
requisito de prestación del servicio en los días laborables de la semana, es el mismo que se recibe por un día de trabajo y por ello, en los casos en los que el salario
se ha pactado bajo la forma de jornal (valor del día de trabajo pagadero, a lo sumo, cada semana), el empleador debe pagarle al trabajador un día más correspondiente
al del descanso en el día domingo. Si en cada día de la semana ha recibido una suma distinta, el pago en cuestión se hará tomando el promedio de lo recibido en tal
semana.

Si un trabajador falta sin justificación al trabajo en uno de los días laborables pierde la remuneración del descanso dominical por lo que, aunque ese día descanse
porque en la empresa no hay ninguna labor, no tendrá derecho a recibir el pago del descanso dominical. Como la norma que se viene estudiando (art. 173 del C.S.T.
– art. 26 ley 50 de 1990) habla de los días laborables, puede entenderse que para perder la remuneración del descanso dominical debe haberse producido la ausencia
injustificada en todo uno de esos días laborables, por lo que la ausencia parcial en uno de tales días, no alcanzaría para generar la pérdida del pago en cuestión. Las
suspensiones del trabajador por sanción disciplinaria no son justificación de la ausencia, lo cual ha sido definido jurisprudencialmente y aunque sobre las otras causas
de suspensión del trabajo no se ha tenido una pronunciamiento reiterado, puede entenderse que la presencia de ellas tampoco se entiende como justa causa para faltar
al trabajo para los efectos de la remuneración del descanso dominical, comprensión que se podría entender reforzada si se acepta que la calificación de las justas
causas de ausencia al trabajo para los efectos del derecho en cuestión que se hace en el numeral 2º de la disposición que se viene desarrollando, es taxativa, lo cual
supondría que solamente se pueden admitir como justificantes de una ausencia al trabajo para no perder el derecho a la remuneración de un descanso dominical, “el
accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor y el caso fortuito”, lo cual representa un marco amplio de justificaciones.

A las anteriores justificaciones se puede agregar la ausencia al trabajo como consecuencia de la mediación de un día festivo en una determinada semana, pues ello
igualmente se encuentra previsto en forma expresa en la ley. Si en el día domingo el trabajador está recibiendo el valor de una incapacidad por enfermedad o por
accidente de trabajo, no tiene derecho a recibir la remuneración del descanso dominical para que no se genere un doble pago por el mismo día, aunque el valor de la
incapacidad o auxilio es menor del equivalente al salario de un día.

El parágrafo 1º del artículo 26 de la ley 789 de 2002 facultó a las partes del contrato de trabajo para convenir si el descanso dominical se disfrutará los días domingos,
que es lo común, o si lo trasladan para el día sábado (importante en empresas que tienen actividades los domingos), caso en el cual el sábado pasa a tenerse como
domingo para todos los efectos legales y, en sentido contrario, el domingo será tenido como un día más de la semana laboral.

4 – En los días de fiesta, que se encuentran puntualmente enumerados en el artículo 177 del C.S.T. modificado por el artículo 1º de la ley 51 de 1983 y que en la
realidad son bastantes contando los de contenido nacional, muy justificados, y los religiosos, que no lo están tanto, el trabajador tiene derecho a descansar y a recibir
la misma remuneración que le corresponde por un día de trabajo, sin que tal derecho se afecte por ausencias al trabajo en el tiempo anterior a la ocurrencia o llegada
del día festivo. Esto último se explica porque el descanso en los festivos no proviene de la misma causa del descanso en los domingos, pues en este caso la razón
que da lugar a tal descanso es el supuesto de cansancio que debe haberse consolidado con el hecho de trabajar en los días en los que se ha comprometido a prestar
sus servicios, mientras que en los festivos la razón para no trabajar no es ese mismo supuesto de descanso sino simplemente el mandato legal para no trabajar en
unos días en los que se supone que se honra o recuerda algún suceso o acontecimiento de especial significado para la historia del país, a lo cual se suma los días en
los que por incidencia de la Iglesia Católica, se debe honrar algún evento de especial connotación religiosa. Pero, se insiste, el descanso en estos días no tiene el
mismo sentido de reposición de fuerzas que sí tiene el descanso dominical y ello es más claro en Colombia debido a que entre nosotros la mayoría de los días festivos
fueron trasladados a los lunes que es el día de menor cansancio dado que se supone que los trabajadores han recuperado su energía laboral con el descanso del día
domingo.

Al igual que sucede con la remuneración del descanso dominical, el de los días festivos también tiene la connotación de salario, se tiene incluido en el pacto de
salario bajo la forma de sueldo y equivale al mismo valor de un día de trabajo cuando se ha pactado bajo la forma de jornal

174
5 – Las vacaciones representan el tiempo de descanso más significativo y al referirse a las mismas el Dr. González Charry señala: “Como nueva manifestación del
sistema de descanso remunerado, se presenta el de las vacaciones anuales. Aunque(sic)ocurre que el desgaste biológico que sufre el organismo humano al cabo de
ocho días de trabajo, es mayor al término de un año de continuas labores. Esto ha dado origen a descanso o vacaciones anuales. Se ha comprobado que, después
de un año continuo de trabajo, el organismo necesita descansar para ponerse nuevamente en actitud de proporcionar un trabajo económico rendidor, no solo para
la empresa, sino para el empleador, en cuanto a su capacidad para obtener determinado salario. Eso motivó que las leyes sociales establecieran el sistema de las
vacaciones remuneradas”.132 El estudio sobre las mismas comprende lo siguiente:

Naturaleza jurídica: Las vacaciones, según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a un descanso remunerado y ello significa
que no son prestación social ni tampoco salario, precisión de gran importancia para identificar su tratamiento en distintas situaciones de contenido laboral, como
puede ser en el caso de la sanción moratoria pues ésta no se causa por la falta de pago de las vacaciones, precisamente por no tener la condición de salario ni de
prestación social. Sin embargo, para los efectos de la identificación de la liquidación de aportes parafiscales y a la seguridad social, se tiene en cuenta el valor que
se paga por las vacaciones. Sobre la naturaleza jurídica de las vacaciones resulta ilustrativo el siguiente aparte de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia: “Y
en cuanto a la condena por vacaciones, el replicante asevera que, en estricto sentido, no son salario, prestación social ni indemnización y en ellos le asiste razón,
como lo ha explicado esta Sala de la Corte, al considerar que no retribuyen el servicio y no están comprendidas dentro de las prestaciones especiales comprendidas
(sic) en los capítulos VIII y IX del Código Sustantivo del trabajo”.133

Causación: Para causar el derecho a las vacaciones la ley ha fijado, como elemento que permite supone la presencia del cansancio que causa la necesidad del descanso,
el trabajo o prestación del servicio durante todo un año, salvo en el caso de labores especialmente desgastantes en cuya ejecución el derecho a las vacaciones se
causa por el trabajo durante seis meses, como sucede con las labores de lucha contra la tuberculosis y las propias de la aplicación de rayos X. Esta última previsión
data de 1950 cuando se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, lo que se anota porque en la actualidad pueden existir otras labores en las cuales puedan darse
radiaciones u otros elementos delicados, que bien deberían adicionarse a los dos casos de tratamiento especial que consagra el artículo 186 del C.S.T.

Como el supuesto de causación del derecho a las vacaciones es el cansancio acumulado por el trabajo durante un año, la ley le permite al empleador descontar del
tiempo de vigencia del contrato el tiempo en que se den suspensiones del contrato de trabajo tal como se señaló en su momento. De modo que si, por ejemplo, por
una licencia no remunerada el contrato de trabajo estuvo suspendido durante dos meses, el derecho a las vacaciones puede retardarse en su causación ese mismo
tiempo a discreción del empleador.

Exigibilidad: El momento de exigibilidad de las vacaciones es muy flexible pues la ley faculta al empleador para fijar la época o momento de su disfrute “a más
tardar dentro del año subsiguiente”, expresión que no es precisa y ha dado lugar a dos entendimientos, ambos muy razonables y ambos acogidos en sentencias de
la Corte Suprema de Justicia en distintas épocas. Una de esos entendimientos considera que las vacaciones se hacen exigibles en el año posterior al siguiente al de
causación de las vacaciones, es decir, se cuenta un primer año cuyo transcurso causa el derecho a las vacaciones, se deja pasar el año inmediatamente siguiente y en
el posterior, si no se ha permitido el descanso correspondiente, el empleador queda en mora. Tal comprensión ha surgido de un análisis puntual de la expresión literal
de la norma (art. 187 C.S.T.) dado que en ella se incluye un plazo extremo al decir “a más tardar” que se identifica cuando se menciona el “año subsiguiente” que,
en criterio de quienes siguen este entendimiento, es el posterior al siguiente (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 18 de octubre de 1985). La otra teoría
considera que el año en el que el empleador debe otorgar el tiempo para el disfrute de las vacaciones, es el inmediatamente siguiente al de la causación de las mismas
por haberse completado el año de trabajo exigido por la ley y tal posición se fundamenta en el objetivo de las vacaciones cual es el de brindar la posibilidad de
recuperación frente al cansancio que se ha acumulado en un año de trabajo. Consideran que mal se puede pensar en que una persona descanse por el cansancio que

132
González Charry Guillermo, Derecho Laboral Colombiano –Relaciones Individuales, 10ª edición 2004, Legis Editores S.A. , Bogogtá
133
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 2 de junio de 2009, radicación 33.082.
175
tiene al finalizar el año de trabajo que causó su derecho al reposo, dos años después (el año siguiente y el subsiguiente). Como el tratamiento jurídico de la exigibilidad
de las vacaciones ha sido cambiante, lo aconsejable es aplicar el entendimiento más tutelar o de mayor efecto protector para la salud y bienestar del trabajador, que
supone entender que el tiempo para el disfrute de las vacaciones se debe conceder en el año inmediatamente siguiente a aquel cuyo transcurso ha causado el derecho
al descanso. Es importante tener en cuenta que la diversidad de posiciones en este aspecto incide en la aplicación de la prescripción en relación con el derecho
correspondiente, porque el efecto de la prescripción comienza a contarse a partir de la fecha de exigibilidad del derecho y no de la de su causación. Si el tiempo de
exigibilidad se extiende, así mismo se retrasa la fecha en la cual se inicia la contabilización de los tres años en que opera la prescripción en lo laboral en los términos
de los artículos 488 y 489 del C.S.T. y del 151 del C.P.T. y S.S.

Remuneración: En el tiempo en el que el trabajador se encuentra disfrutando del descanso de las vacaciones debe recibir un pago que equivale al salario ordinario o
básico de los días que transcurran mientras se encuentra disfrutando de las vacaciones. La norma (art. 192 del C.S.T. modificado por el artículo 8º del decreto 617
de 1954) dice que “el trabajador recibirá el salario ordinario…”, pero a este pago no se le ha reconocido como salario por cuanto no puede representar una
contraprestación directa del servicio al no estarse prestando el mismo. Aclara la norma que de la liquidación de las vacaciones solo se excluirán el valor del trabajo
en días de descanso obligatorio y en jornada extraordinaria, aclaración que es lógica porque en tales momentos no habrá lugar a la prestación del servicios en esas
oportunidades especiales, pero que también permite tener muy claro que para el pago de las vacaciones no se incluye el promedio de lo que el trabajador hubiera
percibido por esos trabajos especiales en el tiempo inmediatamente anterior al inicio del disfrute del descanso. Tampoco se incluye en la base de liquidación el pago
de las vacaciones el subsidio o auxilio de transporte, no solo porque en ese tiempo no hay desplazamiento al lugar de trabajo que cause la necesidad de dicho pago
sino porque en la regulación del auxilio en cuestión, como se vio en su momento, se encuentra claramente precisado que lo pagado por tal concepto solamente se
toma en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

El pago de las vacaciones ha sido calificado a la postre como “un descanso remunerado” y bajo tal condición constantemente se ha reiterado que no constituye salario
para ningún efecto. Es de anotar, en el caso de los trabajadores que han pactado la remuneración bajo la forma del salario integral, que el pago de su descanso durante
las vacaciones se liquida con la totalidad de la suma globalizada del salario integral, lo que significa que en este caso a la base de liquidación se le suma la incidencia
del factor prestacional y ello significa que a estos trabajadores, que de por sí son personas con ingresos superiores a la generalidad de los demás trabajadores, se les
favorece ampliamente en el aspecto que se viene tratando porque la base dineraria con la cual se le pagan las vacaciones es, por lo menos, un 30% (factor prestacional
mínimo) superior al de los demás trabajadores. Esta diferencia de tratamiento y expresión de favorecimiento no tiene conceptualmente una explicación adecuada,
pero se encuentra prevista en forma expresa en el artículo 1º del decreto reglamentario 1174 de 1991.

Duración: El descanso de las vacaciones se encuentra fijado en la ley en quince días hábiles continuos o consecutivos y corresponde con un tiempo adecuado para
lograr la recuperación del desgaste sufrido en el tiempo de trabajo que ha generado la causación del derecho pertinente. Si llega a presentarse alguna interrupción
del descanso por disposición del empleador que se encuentre debidamente justificada, el trabajador tiene derecho a reanudarlo una vez superada la situación que
impuso la interrupción correspondiente y ello supone que la fecha en la que se tenía previsto que el trabajador reiniciara el ejercicio de sus funciones, deberá retardarse
tantos días cuantos hayan sido los de la interrupción. Hay ocasiones en las que el retardo del regreso del trabajador a sus labores puede generar traumatismos
operativos a la empresa y en tales eventos, con el consentimiento del trabajador, se puede diferir el disfrute de los días de descanso que no pudo disfrutar para una
ocasión posterior o acumulándolos a las próximas vacaciones que llegue a causar. También puede producirse la interrupción de las vacaciones si el trabajador, por
una enfermedad o por un accidente, recibe una incapacidad medica, pues estando afectado por tales novedades de salud es consecuente entender que no está viviendo
el descanso en los términos de recuperación de fuerzas que se propone el derecho a las vacaciones.

Como la ley tarifa el tiempo de descanso en días hábiles, debe entenderse que solamente se excluyen de la contabilización los días de descanso obligatorio como son
los domingos y los festivos, pero cuando en la empresa se ha excluido el sábado de los días laborables o se han trasladado las horas laborables del sábado a los días

176
restantes de la semana, el empleador puede incluir esos sábados entre los inhábiles con lo cual el tiempo de duración de las vacaciones va a resultar extendido unos
días más.

El tiempo en que se disfruten las vacaciones las fija el empleador discrecionalmente, pero debe hacerlo dentro del año siguiente al de causación del derecho tal como
se comentó anteriormente cuando se explicaron las dos teorías sobre la época de disfrute de las vacaciones. Lo anterior significa que el trabajador no es quien fija la
fecha de su salida a las vacaciones, aunque puede proponérsela a su empleador para que este la avale. En todo caso, cuando el empleador determine la salida de un
trabajador a vacaciones, debe avisarle de la fecha de inicio de las mismas, por lo menos con quince días de anticipación.

Acumulación: Aunque idealmente el trabajador por cada año trabajado debería disfrutar de los quince días hábiles de descanso dado que ello obedece esencialmente
a una medida biológica, hay casos en los que, por interés de una u otra de las partes del contrato de trabajo o de ambos, se prefiere que el trabajador no disfrute el
descanso que ya se ha causado para acumularlo con el que llegue a causarse en el siguiente periodo de trabajo. En tales casos la ley impone como obligación que el
trabajador disfrute cuando menos de seis días hábiles continuos (medida que coincide con los seis días hábiles de la semana), pues se supone que al causar el derecho
a las vacaciones ha sufrido un proceso de agotamiento que impone brindar la oportunidad de la adecuada recuperación. Por ello, solamente se pueden acumular
nueve días hábiles para disfrutarlos conjuntamente con los que se causen por el siguiente periodo anual de trabajo.

Sin calificarlas de tales, la ley consagra una acumulación ordinaria de vacaciones y otra extraordinaria. La primera no se encuentra sometida a ningún
condicionamiento especial y la ley la autoriza “hasta por dos años”, lo cual para unos supone acumular lo de dos periodos de vacaciones (nueve días por cada uno)
a un tercero (quince días) y para otros, representa la posibilidad de sumar los nueve días acumulados de un periodo a un segundo completo de quince días. Si se
miran las opciones desde el punto de vista de la mayor protección biológica para el trabajador, la segunda tesis tendría prioridad, pero es un tema en el cual no ha
habido un pronunciamiento de autoridad que permita tenerlo por dirimido. La acumulación extraordinaria “puede ser hasta por cuatro (4) años”, siempre teniendo
en cuenta que de cada periodo sólo se pueden acumular nueve días y que ese es un límite máximo, por lo que las partes pueden utilizar esta opción por un lapso
menor. Esta posibilidad de acumulación especial de vacaciones solamente está autorizada para el caso de “trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de
manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares”, situaciones particulares en las que se encuentran
razones especiales porque por la condición de los primeros casos son trabajadores cuyo reemplazo en el tiempo de las vacaciones del titular del cargo, es difícil de
proveer y en el último de los eventos, porque si el trabajador quiere desplazarse del lugar de su trabajo para visitar a su familia, es razonable que se le conceda un
tiempo más amplio para el efecto.

Es de anotar que si el trabajador no disfruta de los seis días de descanso que como mínimo señala la ley para los casos en los que se acumulen vacaciones, aunque
con ello se transgrede la ley, no pierde el derecho al descanso en esos seis días y, en tal caso, se entiende que se han acumulado todos los quince días que, en
consecuencia, se sumarán para el descanso a los quince días que se causen en el siguiente periodo anual de trabajo.

Compensación en dinero: Aunque el propósito del legislador es que el trabajador puede tomar el tiempo de descanso correspondiente a las vacaciones, especialmente
por motivos de defensa y protección de su biología como repetidamente se ha señalado, la ley contempla unos eventos en los que autoriza que en lugar del tiempo
de descanso el trabajador reciba una suma dineraria compensatoria del perjuicio que representa no poder hacer uso del tiempo de descanso.

Esta figura opera claramente al terminar el contrato de trabajo porque concluido el vínculo laboral ya no resulta posible disfrutar en tiempo un descanso imputable
al mismo, por lo que en este evento la compensación en dinero resulta imperativa. Pero también lo permite la ley en vigencia del contrato en casos que inicialmente
se previeron como muy especiales, dado que un reposo que permita la recuperación física y mental del trabajador, sólo puede concebirse en tiempo y por tal
circunstancia la norma original solamente permitía la compensación de las vacaciones en vigencia del contrato, en forma parcial (hasta la mitad), cuando el descanso
del trabajador pudiera generar un traumatismo grave, no solo para la empresa, sino para la economía nacional en su conjunto y previo el permiso del Ministerio del
177
Trabajo, condición que se volvió inverosímil y que fue dando lugar a que se pensara en modificar la regulación de la figura, lo cual finalmente se hizo con el artículo
20 de la ley 1429 de 2010 a partir del cual para la compensación en dinero de las vacaciones basta que las partes del contrato, a solicitud o iniciativa del trabajador,
acuerden el pago en dinero de las vacaciones pero solamente hasta la mitad de ellas, para lo cual dicho acuerdo debe plasmarse por escrito. Queda entendido que la
otra mitad la debe disfrutar el trabajador en tiempo y aunque ahora no hay norma particular para el efecto, puede recordarse como parámetro de interpretación, que
la norma anterior imponía que el disfrute en tiempo de esa otra mitad de las vacaciones debería iniciarse en la misma oportunidad en la que se hiciera el pago
compensatorio en dinero del otro 50% de las vacaciones.

Para el caso de la liquidación de las vacaciones cuando ellas son compensadas parcialmente en dinero, la ley señala que la base que se debe tomar es “el último
salario devengado por el trabajador”, por lo que al aludir globalmente al “salario” debe entenderse que se toma todo el salario global y no solamente el ordinario,
lo cual marca una diferencia con la liquidación de las vacaciones cuando se disfrutan en tiempo, pero no genera diferencia alguna en cuanto a la naturaleza no salarial
del pago.

XXVII – TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO

Si bien los domingos y los días de fiesta son o deben ser destinados al descanso, la ley contempla la posibilidad de la necesidad de trabajar en ellos y para el efecto
establece una regulación especial teniendo en cuenta que el trabajo en tales días impone al trabajador un sacrificio especial al verse privado de un disfrute completo
de su descanso que incluye el compartir con la familia, allegados y amigos, con los que posiblemente no puede contar en la misma forma cuando le otorguen el día
de descanso con el cual se le compense el tiempo que no pudo descansar en el día de día de descanso obligatorio remunerado.

El trabajo en un día domingo o en un festivo genera para el trabajador una remuneración especial que tiende a equilibrar el sacrificio originado por el deber de
trabajar en un día especial. Con la ley 789 de 2002 el pago especial, que antes de ella suponía el recargo de un 100% sobre el valor ordinario por cada hora trabajada,
pasó a ser sólo del 75% aplicable, se ratifica, “sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas” (art. 26 ley 789 de 2002), es decir, el recargo no se
aplica sobre el valor del trabajo en un día común sino sobre el valor de una hora para multiplicarlo por el número de horas que se trabajen en tales días, sea una sola
o un número igual al diario que se trabaja en el curso de la semana o, inclusive, un número mayor al que constituye la jornada ordinaria diaria en la correspondiente
empresa.

Pese a la claridad de la disposición y a que el trabajo en los días domingos y festivos no se encuentra regulado en el Título VI del Código relativo a la “Jornada de
trabajo”, la cual, como se vio, solamente reglamenta el trabajo en seis días de la semana (excluye naturalmente el séptimo día que en la regulación general corresponde
con el domingo, por lo que las reglas sobre el trabajo en tal día extensibles a los festivos se encuentran en el capítulo III pero del Título VII), la Corte Suprema de
Justicia extendió al trabajo en domingos y festivos las normas del Título anterior relacionadas con la jornada máxima y, consecuentemente, con los recargos generados
en el trabajo realizado por encima de la jornada ordinaria, es decir, los que se causan por el trabajo en horas extras. También extendió al caso del trabajo en domingos
y festivos el recargo por trabajo nocturno que el Código desarrolla en el Título VI (Jornada de Trabajo) y no lo menciona en el Título VII (Descansos Obligatorios)
del cual forma parte el “Trabajo dominical y festivo” previsto en su capítulo III.

Por lo anterior, para la Corte Suprema de Justicia, cuando se trabaja en un domingo o en un día festivo un número de horas mayor al que en la correspondiente
empresa constituye el límite de la jornada ordinaria, en forma adicional al recargo especial del 75% en el valor de cada hora trabajada en esos días, debe pagar el
empleador el recargo por jornada suplementaria o de horas extras, en un 25% o un 75% según que se trabaje en la jornada diurna o nocturna, o solamente adicionarle
el 35% si el trabajo se realiza sin superar el límite de la jornada ordinaria pero en el horario nocturno que en la actualidad va de las 10, p.m. a las 6 a.m. Vale decir,
178
en tales casos se aplican dos recargos pero la Corte aclara que ellos se liquidan tomando como base la remuneración del trabajo en un día ordinario y no sobre el
valor recargado en un 75% que se paga por el trabajo en días de descanso.

Dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, lo siguiente:

“Es cierto que dentro del régimen del Código Sustantivo del Trabajo en su primera parte, se regulan en títulos diferentes los temas relativos a la jornada de trabajo
(título VI) y a los descansos obligatorios (título VII). En el primero de los citados títulos se contempla en el artículo 168 la sobrerremuneración por trabajo
suplementario, esto es el que excede la jornada ordinaria o en todo caso la máxima legal, y nocturno, vale decir, el que se cumple entre las 6 p.m. y las 6 a.m. (así
era antes de la ley 789 de 2002) de cada día. De otra parte, en el segundo de los títulos aludidos se establece en el artículo 179 el recargo por trabajo en días
domingos y festivos.
…
A la hora de reglamentar el trabajo dominical y festivo, que debía ser excepcional en principio por tratarse de días de descanso obligatorio, la ley no mencionó las
labores suplementarias y nocturnas, y a primera vista surge que ello resultaba innecesario ante la generalidad de la regulación sobre jornada. Con todo, el censor
plantea que lo hizo a propósito para reglamentar íntegramente la materia, excluyendo del trabajo dominical o festivo incrementos salariales adicionales a los
previstos en la norma especial, interpretación que sólo podría tener asidero si se mirara el artículo 179 aisladamente; pero si, como corresponde, se analiza en el
contexto del código al que pertenece, no es de recibo porque iría en ostensible contravía del régimen de jornada, del cual mal puede entenderse excluidas las
labores desarrolladas en dominicales y festivos. Es decir, si el empleado se ve obligado a trabajar en domingos y festivos, es indiscutible que esa labor ha de
sujetarse a la jornada ordinaria o a la máxima legal y así mismo deberá tenerse en cuenta si se cumple en horarios diurno o nocturno. En otras palabras, en días
de descanso obligatorio no desaparecen la razones superiores que imponen el recargo al trabajo suplementario y nocturno, de modo que quien trabaja en horas
extras o en la noche en domingos o festivos, ha de percibir una retribución mejorada frente a la de quien lo hace dentro de la jornada ordinaria o en el día.

Además, si se entendiera que existe un conflicto normativo, el punto de vista expuesto se impondría sin duda en virtud del principio de favorabilidad, característico
del derecho del trabajo.”134

El texto mismo de la sentencia deja la impresión de existir dudas en el planteamiento que se está formulando porque incluye las razones para concluir exactamente
lo contrario, lo cual explica que al final resuelva la discrepancia acudiendo al postulado de la favorabilidad, pero lo cierto es que en esa sentencia la Corte no tiene
en cuenta que el régimen de jornada está diseñado sólo para seis días, lo que significa que excluye expresamente un séptimo día, que como se ha señalado, corresponde
al domingo. No de otra forma puede entenderse que la jornada máxima legal sea de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, que arroja como resultado
incuestionable, que aplica solamente para seis días.

En el artículo 26 de la ley 789 de 2002, por el cual se modifico el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, se incluyen otros aspectos aclaratorios en virtud
de los cuales se precisa que si el domingo coincide con otro día de descanso obligatorio (alguno de los festivos que no se trasladan para el lunes siguiente), el trabajo
que en tal día se desarrolle solamente genera el recargo básico del 75% sobre cada hora laborada, es decir, no se duplica tal recargo por el hecho de la coincidencia
de dos días de descanso obligatorio en los cuales se desarrolla el trabajo. En esta norma se incluye la facultad de las partes del contrato, ya mencionada anteriormente,
de acordar la conversión del sábado en domingo o de convenir que el día de descanso semanal sea el sábado y no el domingo, medida con la cual, al igual que sucede
con la rebaja del 100% al 75% del recargo por trabajo en estos días especiales, buscó la ley 789 de 2002 abaratar el trabajo en días de descanso obligatorio para
estimular en tales días la contratación laboral y evitar, porque se había vuelto excesiva, la elusión por los empleadores necesitados de personal para el trabajo en esos
días domingos y festivos, de la vinculación por la vía laboral. Por los altos costos laborales del trabajo en los días de descanso obligatorio se había convertido en

134
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 16 de agosto de 2001, radicación 15820
179
costumbre la contratación por medio de figuras ajenas al Derecho Laboral o en abierto desconocimiento de los derechos generados en tales trabajos especiales, por
lo que la reforma introdujo cambios dirigidos a facilitar que los empleadores acudieran a la contratación laboral para atender las labores que requerían evacuar en
los días domingos y festivos.

Dentro de las aclaraciones que incluyó la norma en cuestión están también la que precisa que para la jornada especial de seis horas diarias y treinta y seis horas
semanales no opera el recargo del 75% propio del trabajo en días de descanso porque, como en su momento se precisó, tal jornada compensa el beneficio de un
trabajo en tiempo de menor extensión, con la exclusión de los recargos por eventuales trabajos en domingos y festivos y el de los que se generan por trabajo nocturno;
e igualmente se aclaró el significado de trabajo ocasional y habitual en domingos y festivos, para precisar que el primero es el que se repite hasta dos domingos en
el mes calendario y habitual es el que se presenta en más de esos domingos. Esta aclaración tiene incidencia en el tema que se explica a continuación.

El trabajo en los días domingos puede ser excepcional o puede ser habitual, lo cual genera una diferencia en cuanto a la forma de procurar el descanso que reemplace
el que resulta sacrificado por la obligación de comparecer al trabajo en tales días. En el primer evento se puede entender que la biología del trabajador no se afecta
debido a que la supresión de su descanso resulta ser algo accidental o no constante y por ello para este grupo de trabajadores la ley permite que el trabajador escoja
entre recibir la remuneración especial incluyendo el recargo del que se ha hablado o disfrutar un descanso compensatorio en otro día que, en este caso, preferiblemente
debe ser en el curso de la semana siguiente. En el segundo caso, el del trabajo habitual en domingos por ser en más de dos domingos en el mes, el trabajador tiene
derecho a las dos formas de compensación de su trabajo especial antes mencionadas, es decir, tiene derecho a remuneración especial con el recargo incluido y,
complementariamente, al disfrute de un día de descanso que debe darse en la semana siguiente con el fin de evitar la afectación biológica del trabajador, la cual en
este caso sí puede presentarse dada a repetición frecuente del trabajo en domingos. Puede suceder que el trabajador solamente labore en las mañanas de estos días y
en tal caso, el descanso compensatorio puede darse desde la 1 p.m. del domingo hasta la 1 p.m. del lunes, medida ésta que se encuentra prevista para el caso del
trabajo dominical habitual pero nada impide que igualmente se utilice para el caso de estos trabajos cuando son ocasionales.

Para algunas personas que por sus conocimientos especializados resultaran necesarios para atender trabajos en los domingos el artículo 182 del C.S.T. preveía que
debían trabajar los domingos y festivos sin derecho a descanso compensatorio aunque con derecho al recargo especial en la remuneración. La Corte Constitucional,
con buen criterio, declaró inexequible la parte de la norma que los marginaba de acceder al descanso compensatorio pues, como repetidamente se ha traído a colación,
en la regulación del tiempo de trabajo y de los descansos, median postulados superiores de rango biológico que, como tales, tienen un nexo directo con el derecho a
la vida en condiciones dignas o, acudiendo a la terminología más actual, decentes.

El legislador en el artículo 185 del C.S.T. le impuso al empleador la obligación de avisarles a los trabajadores que requiere para los trabajos en domingos, con no
menos de doce horas de anticipación al domingo correspondiente, indicándoles igualmente cuando se dará el descanso compensatorio que corresponda. Esta medida,
que supone avisarles con por lo menos día y medio de anterioridad, persigue que el trabajador pueda proyectar adecuadamente sus actividades y las de su familia,
tanto en el domingo en el que le toca trabajar como en el día de descanso compensatorio.

Hay algunos casos, muy especiales, en los que los trabajadores no pueden hacer uso del descanso en el día domingo ni en el día compensatorio y para tales eventos
la ley permite, muy excepcionalmente, la acumulación de los descansos pertinentes y trae como ejemplo el caso de quienes prestan su concurso en viajes marítimos
durante los cuales no se puede hacer un alto en el trabajo que realmente permita disfrutar del descanso, pero la situación puede darse igualmente en otras actividades
como las que se desarrollan en territorios lejanos de los centros urbanos en los que el descanso no puede concretarse con su verdadera dimensión y finalidad.

XXVIII – LAS PRESTACIONES SOCIALES

180
Con lo expresado hasta aquí se completa el estudio de lo que surge para las partes directamente del contrato de trabajo y de la relación jurídica que del mismo se
deriva para el empleador y para su trabajador. A continuación se afronta el estudio de las prestaciones, llamadas patronales en el Código Sustantivo del Trabajo pero
conocidas mejor como sociales dada su finalidad, las cuales fueron asignadas a los empleadores como una obligación a su cargo pero en forma temporal o provisional,
debido a que en su esencia las mismas no surgen de la naturaleza del contrato de trabajo, por lo que bien puede considerarse que no son una responsabilidad natural
del empleador sino unos deberes que le fueron asignados por la ley, en su condición de integrante de un conglomerado social en el cual ocupa una posición que se
puede considerar económicamente privilegiada y que por ello, bien puede ser receptor de unos deberes especiales en relación con la población menos favorecida
que, en general, son los que pertenecen a la clase trabajadora.

En el artículo 193 del C.S.T., con clara conciencia de no ser la atención de las prestaciones sociales una carga natural del empleador, se previó que “Estas prestaciones
dejarán de estar a cargo de los patronos (sic) cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro
de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. Lo que hizo la norma fue recoger una obligación que desde antes se le había impuesto a los empleadores en su
condición de clase más pudiente en el conjunto de las escalas de la sociedad pero que desde esas normas precedentes venía concebida con el carácter de provisional,
como bien se puede leer en el artículo 12 de la ley 6ª de 1945 en el cual puntualmente se señaló que “Mientras se organiza el seguro social obligatorio,
corresponderán al patrono (sic) las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros” (en ese entonces se hace
distinción de los empleados por la clase de trabajo que atendieran).

La idea del seguro social obligatorio, que aparece mencionada de una o de otra forma en las dos disposiciones transcritas, venía rondando en los proyectos de los
gobiernos de la época y tuvo una primera concreción legislativa en la ley 90 de 1946 a la cual sucedieron años más tarde, numerosos conjuntos normativos que
sirvieron de precedente para la configuración del Sistema de Seguridad Social Integral que se plasma en la ley 100 de 1993 y se complementa con múltiples leyes
reformatorias, otras complementarias y un sinnúmero de decretos reglamentarios.

En la exposición de motivos de la ley 90 de 1946, que no se incluye en su totalidad pues esta no es la materia que involucra su estudio, de la cual fue autor el maestro
Adán Arriaga Andrade, se señalan las inmensas ventajas de un sistema de seguridad social y se acota que ya para ese entonces Colombia se encontraba en mora de
establecerlo. Del conjunto de conceptos que se incluyen en la mencionada exposición de motivos, en lo que toca con el tema cuyo estudio se inicia, cabe incluir
ahora lo siguiente:

“Veamos ahora sus características dominantes:

1ª Técnica. …
2ª Campo de aplicación. Estarán cobijados por el seguro todos los trabajadores sin excepción, es decir, todos los que presten sus servicios a otro mediante contrato
de trabajo o aprendizaje, inclusive los del servicio doméstico y los que laboran “a domicilio”, como también los trabajadores “independientes” cuya capacidad
económica los asimile a asalariados.
3ª Prestaciones. El seguro social cubre los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, vejez y muerte del asegurado, y los de enfermedad y maternidad
de su familia.
4ª Aplicación gradual. …”135

Aunque bien podrían reunirse muchos más argumentos para dejar claro que las prestaciones sociales no fueron concebidas como una obligación derivada directamente
del contrato de trabajo, lo que sumariamente se ha señalado atrás, permite tener claro que las obligaciones prestacionales se tuvieron en todo momento como asignadas

135
Arriaga Andrade Adán, Exposición de Motivos de la ley 90 de 1946, Código de los Seguros Sociales en Colombia, Instituto de Seguros Sociales, 1986, Bogotá.
181
a los empleadores en forma provisional o temporal en tanto se concretaba la idea de un sistema de seguridad social que asumiera los riesgos que precariamente se
encontraba bajo la responsabilidad de los empleadores.

En el título cuyo estudio se inicia con lo atinente al artículo 193 del C.S.T. se encuentran varios aspectos que merecen unos breves comentarios. El primero de ellos
toca con la división que sugiere el nombre del título VIII, pues al referirse a las “Prestaciones patronales comunes” insinúa la existencia de otras que efectivamente
se encuentran desarrolladas a partir del artículo 259 como norma inicial del título IX sobre “Prestaciones patronales especiales”. Las primeras y de acuerdo con lo
ordenado en el artículo antes citado, se encuentran asignadas como obligación a la totalidad de los empleadores, salvo las excepciones que expresamente se consagren,
en tanto que las segunda solamente se les asignaron a algunos empleadores que por razón de su condición de empresa o de unidad productiva con ánimo de lucro y
por lo sólido de su situación financiera, se podían considerar con capacidad económica adecuada para asumir una carga que podía llegar a ser importantemente
gravosa. Estas últimas, en consecuencia, no se le asignaron a los empleadores menos pudientes bajo el claro entendido según el cual su atención, por costosa, podía
generar desequilibrios financieros que se reflejaran en convertir en inviable la actividad del empleador con el consecuente cierre de su establecimiento y la
consiguiente terminación de los contratos de trabajo de sus servidores.

Esa división entre las prestaciones comunes y las especiales explica la razón de ser de los artículos 194 y 195 del C.S.T. que se verán más adelante.

En el artículo 193 del C.S.T., además de la orden dirigida a la totalidad de los empleadores para que respondan por las prestaciones comunes, se precisa lo que
anteriormente se transcribió sobre el carácter provisional de tal obligación. Es decir, se repite, se trató de una carga ubicada provisoriamente en cabeza de los
empleadores pero con la promesa de liberarlos de ella en la medida en que “el riesgo de ellas [las prestaciones] sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”, cuya existencia ya se encontraba prevista desde la ley 90 de 1946, como
arriba se anotó.

Es pertinente ahora un par de aclaraciones sobre el texto de la norma mencionada: en ella no se dice que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiría las
mismas prestaciones asignadas en el Código a todos los empleadores, sino que asumiría el “riesgo” que se está cubriendo con ellas “dentro de los reglamentos que
dicte el mismo instituto” o sea que se previó la posibilidad para que tal Instituto diseñara por su cuenta las pretaciones con las cuales iba a cubrir los riesgos de cuya
responsabilidad iba a liberar a los empleadores. Por eso, se ha hablado en lo relacionado con el contenido de tal disposición, que ella consagró la figura de la
“subrogación del riesgo” y no la de la asunción de las prestaciones patronales.

En procura de una claridad básica sobre la diferencia entre lo uno y lo otro es procedente aclarar que el riesgo corresponde a la potencialidad de un daño (la posibilidad
de adquirir una enfermedad, por ejemplo), el daño supone la materialización de ese daño (cuando ya se ha adquirido la enfermedad) y la prestación es la medida
diseñada para atender el daño y sus consecuencias, es decir, es la solución prevista para superar las consecuencias del daño. Por eso, cuando se habla de la subrogación
del riesgo (no de la subrogación de la prestación) se está diciendo que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (en ese entonces) va a responsabilizarse de la
potencialidad de un daño pero por medio de sus propias soluciones y no por la vía de las prestaciones patronales comunes en la forma como quedaron diseñadas en
el Código Sustantivo del Trabajo.

Visto lo anterior se pasa al contenido de los artículos 194 y 195 del C.S.T. en los cuales se define, en el primero, los conceptos de empresa y de unidad de empresa,
y en el segundo la definición y la prueba del concepto de capital para los efectos de las prestaciones y, en concreto, las especiales que, como antes de señaló, fueron
las que se asignaron a los empleadores con una importante solidez económica.

Por empresa se entiende una unidad de explotación económica, con ánimo de lucro naturalmente, dirigida a la obtención de unos resultados que representen un
beneficio económico o utilidades para la unidad y para sus propietarios. Se opone a la noción de “empleadores sin ánimo de lucro” que son aquellos que adelantan
182
una actividad productiva pero sin que la misma represente unos resultados económicos distribuibles entre quienes conforman la unidad productiva, como es el caso
de las fundaciones, algunas corporaciones u otras entidades que no persiguen lucro ni para sí mismas ni para quienes la constituyeron. A estos empleadores sin ánimo
de lucro, precisamente por tal característica, no les correspondió en ningún momento la responsabilidad por las prestaciones especiales.

Por unidad de empresa y siguiendo la expresión de la norma, se entiende “toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente
de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio”. La norma
continúa con la descripción de los elementos que permiten identificar la presencia de la figura de la “unidad de empresa” que fue concebida para evitar que algunos
empleadores que por su capacidad económica pudieran estar obligados a responder por las prestaciones especiales, dividieran en varias unidades su actividad
empresarial con el propósito de obtener que cada una de esas unidades funcionara con un capital inferior al señalado en la ley como requisito para quedar incurso en
la obligación de responder por las prestaciones especiales.

La disposición, luego de la reforma introducida con el artículo 32 de la ley 50 de 1990, resultó minuciosa en describir las diferentes opciones existentes para que se
pueda concluir que se ha configurado la “unidad de empresa”, establecido lo cual, le corresponderá a esa unidad responder por las prestaciones especiales ante sus
trabajadores. Para tener por existente la unidad de empresa se requiere, además de la presencia de los requisitos señalados anteriormente, que la misma sea declarada,
lo cual opera por vía del Ministerio del Trabajo en cuyo caso la declaratoria tiene efectos generales y absolutos, o por la vía judicial y en tal evento la declaratoria
solamente surte efectos entre las partes involucradas en el correspondiente proceso.

La figura de la unidad de empresa, si bien su mayor efecto estriba en evitar la evasión de la responsabilidad frente a las prestaciones especiales, lo cual en la actualidad
tiene poco efecto práctico en virtud de haber operado la subrogación de los riesgos cubiertos con tales prestaciones, también alcanza alguna importancia en otros
campos como puede ser el de evitar la conformación de sindicatos de empresa pues para ello se requiere un número mínimo de veinticinco trabajadores pertenecientes
a una misma empresa, de modo que si una actividad empresarial que ocupe sesenta trabajadores se subdivide en tres unidades de veinte trabajadores cada una, en
ninguna de ellas se podría obtener la configuración del mínimo de trabajadores requerido para la fundación de un sindicato de esta categoría. También en este aspecto
la previsión de esta norma (art. 194 C.S.T.) ha ido perdiendo eficacia dado que en la actualidad las organizaciones sindicales prefieren acudir a la conformación de
sindicatos de industria o por rama de actividad económica para lo cual, si bien también requieren un mínimo de veinticinco afiliados, los mismos pueden provenir
de diferentes empresas en tanto todas ellas pertenezcan a un mismo sector productivo o una misma actividad industrial.

Para la asignación de la responsabilidad sobre las prestaciones especiales las normas correspondientes acudían a los empleadores que, además de tener la condición
de empresa, tuvieran en la misma un determinado nivel de capital, porque había conciencia, como antes se anotó, tanto de que las prestaciones no correspondían a
una consecuencia de la relación laboral sino a un mandato de la ley de contenido provisional, como de que la asignación de tales prestaciones representaba un
gravamen muy alto que bien podía conducir al desequilibrio financiera de la empresa. Por eso, el artículo 195 del C.S.T. se ocupó de identificar el concepto de
capital, entre varios motivos, para evitar que con la manipulación del concepto los empleadores pudieran eludir la carga prestacional correspondiente.

Precisó el artículo 195 que lo consignado en él aplicaba “Para los efectos de este código”, con lo cual quiso señalar que esa definición prescindía de toda connotación
tributaria o fiscal o de cualquier otra índole, y agregó que debía entenderse “por capital de la empresa el valor del patrimonio gravable declarado en el año
inmediatamente anterior”, asignándole la carga de la prueba al empleador, prueba que ordinariamente debía corresponder a la declaración tributaria que el empleador
hubiera presentado por el periodo o año fiscal anterior a aquel en el cual se causaba la prestación pertinente.

Aunque sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha tenido múltiples pronunciamientos, se trae a colación el que se incluye a continuación por considerarse
adecuadamente descriptivo de la prueba idónea del capital de una empresa para los efectos prestacionales:

183
“El artículo 195 del Código no exige una prueba ad sustantiam actus para la demostración del ‘valor del patrimonio gravable declarado en el año inmediatamente
anterior’ por la empresa. Por consiguiente, puede acreditarse con los medios probatorios sancionados por la ley, pero siempre que, a juicio del juzgador, resulten
atendibles y adecuados para ese fin. Por ello, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, en principio, las pruebas más indicadas para establecer ese patrimonio
son la copia de la declaración de renta o un certificado expedido por la Administración de Impuestos Nacionales”.136

Concordantemente con lo anterior, también señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de noviembre de 1990 que “el certificado de
la cámara de comercio no es prueba idónea para comprobar el capital de la empresa”, especialmente porque lo registrado allí representa una expresión comercial
que puede permanecer mucho tiempo sin que registre un cambio que lo actualice en su real significado económico.

En la actualidad este concepto, al igual que ha sucedido con el de unidad de empresa, ha perdido gran parte de su efecto debido a que en su gran mayoría ya ha
operado la figura de la subrogación del riesgo y por ello, salvo algunas muy especiales situaciones de excepción, las prestaciones especiales han dejado de estar en
cabeza de los empleadores pues el riesgo que se debía cubrir con ellas ya ha sido asumido por los distintos subsistema del Sistema de Seguridad Social Integral
dentro de la reglamentación especial expedida para el efecto en la cual se han diseñado unas prestaciones distintas pero, naturalmente, con el mismo destino.

Pese a lo anterior, vale decir, que ha operado en gran medida la previsión del artículo 193 del Código referida a la subrogación del riesgo, replicada para los efectos
de la pensión de jubilación por el artículo 259 del mismo, la realidad es que la liberación total de los empleadores respecto de las prestaciones consagradas en el
Código no se ha dado y en relación con algunas es muy probable, si no absolutamente seguro, que no se llegue a dar, porque en realidad las condiciones para que
opere ese traslado o son improbables o son imposibles.

Por eso algunas prestaciones, unas comunes y otras especiales, aun continúan como responsabilidad directa de los empleadores por las razones que muy puntualmente
se señalan en relación con cada una de ellas. Son las siguientes sobre cuya estructura y desarrollo se regresará luego de dar las razones por las cuales continúan
figurando como una obligación directa de los empleadores:

El auxilio de cesantía: Como se vio al inicio de este capítulo, uno de los riesgos que de acuerdo con las previsiones de la ley 90 de 1946, debía llegar a ser asumido
por la seguridad social, debía ser el de desempleo o paro forzoso que en rigor es a cuyo cubrimiento se dirige esta prestación, aunque hay que anotar desde ahora,
que no ha sido unánime el criterio según el cual ésta prestación se dirige a cubrir dicho riesgo.

Si bien se han creado varios instrumentos para amortiguar los negativos efectos del desempleo o de la carencia de trabajo, no se ha creado un mecanismo por medio
del cual el Sistema de Seguridad Social Integral asuma plenamente este riesgo en forma tal que libere efectivamente a los empleadores de su cubrimiento. Ello puede
obedecer, por una parte, a los muy altos costos que ello representaría dada la alta tasa de desempleo que ha existido históricamente en el país, costos que muy
difícilmente podrían ser asumidos por el sistema; también por el gravamen que esto conllevaría para los trabajadores y los empleadores que con ello tendrían que
ampliar su contribución para el sostenimiento de los distintos subsistema de la Seguridad Social, como por último, porque el auxilio de cesantía a cargo de los
empleadores se ha convertido en un mecanismo de ahorro que se traduce en un apoyo muy importante para que los trabajadores puedan acceder a los servicios de
vivienda y de educación, como también para paliar las urgencias que vienen aparejadas con la pérdida del empleo cuando ello ocurre.

Por esas razones se puede explicar por qué esta prestación, que tiene la condición de común, no ha dejado de estar a cargo de los empleadores y bien se puede pensar
en que, aunque la seguridad social llegara a asumir el riesgo de desempleo, no se quitaría esta responsabilidad a los empleadores dado el alto significado que ha
llegado a tener desde el punto de vista social.

136
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de abril de 1980.
184
Los intereses sobre la cesantía: aunque se trata de un beneficio que aparece muchos años después de la expedición del Código (ver ley 52 de 1975), es del caso
incluirlo en este listado aunque no se encuentre dentro de las responsabilidades del empleador que pasarían a la seguridad social. Para los efectos de lo que ahora se
está viendo, baste decir que como derecho accesorio al principal representado por el auxilio de cesantía, sigue la misma suerte del derecho al cual accede, por lo que
las consideraciones anteriormente expresadas en relación con el dicho auxilio de cesantía, resultan aplicables para que este beneficio se mantenga como una carga
de los empleadores.

Calzado y overoles para trabajadores: el objeto de este beneficio, calificado expresamente por la ley como prestación pese a que no se dirige a solucionar las
consecuencias de un riesgo materializado en daño, es ante todo preventivo y destinado a evitar que el trabajador desgaste sus propias prendas en la ejecución de las
labores que le presta a su empleador y en beneficio de éste. Como en rigor no tiende a cubrir un riesgo técnicamente hablando, la seguridad social no está prevista
para asumir las obligaciones consiguientes y por ello, no está previsto que la obligación deje de estar en cabeza de los empleadores.

Prima de servicios: al igual que sucede con el concepto anterior, éste tampoco corresponde en realidad con la noción de prestación dado que no se encuentra ligado
con un riesgo en concreto. En su momento, cuando se desarrollen las explicaciones que le son pertinentes, se explicará su esencia, su origen y su contenido pero por
ahora, dado que se trata de indicar el motivo por el cual esta llamada prestación por el Código, continúa y continuará estando a cargo de los empleadores sin que
llegue a operar la subrogación que la trasladaría a la seguridad social, es suficiente con indicar que este rubro tampoco responde a la noción de una prestación
entendida como respuesta al acaecimiento de un riesgo.

Accidente o enfermedad en el trabajo por culpa del empleador: Esta figura, que ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial como se verá cuando se afronte su
estudio conceptual, representa un modo de cubrimiento respecto de las contingencias surgidas de un accidente o de una enfermedad ocurridas en el ámbito del
trabajo, pero no directamente por las consecuencias del mismo sino por la mediación de algún elemento de culpa del empleador. Esto último representa la incidencia
de un instrumento subjetivo y esa presencia es la que imposibilita que la seguridad social asuma sus cubrimientos. En lo atinente a las contingencias surgidas del
trabajo y a la titularidad de la responsabilidad por las prestaciones correspondientes, se ha seguido el criterio o teoría identificada como la del “riesgo objetivo” que
se traduce en que la seguridad social solamente se subroga en lo derivado de aquellos riesgos que surgen directamente del trabajo y sus circunstancias, vale decir,
las órdenes del empleador, las instalaciones en las cuales se desempeña el trabajo, las extensiones de las mismas como son los medios de transporte brindados por el
empleador, en fin, todo aquello que tiene un nexo directo con el trabajo con cuyo desempeño se ha comprometido el trabajador. Como en el caso que ahora se explica
en el insuceso que sufra el trabajador, enfermedad o accidente, media un elemento subjetivo que es la culpa del empleador, por su incuria, descuido, imprudencia,
desatención de obligaciones legales, etc, el sistema de seguridad social no asume tales contingencias y, por lo tanto, los cubrimientos que sean necesarios cuando en
el accidente o la enfermedad que sufra el empleador media la culpa del trabajador, se conservan bajo la responsabilidad del empleador.

Compensación familiar: “El subsidio familiar, pagadero en dinero, especie o servicios, es una prestación social de los trabajadores, a cargo del empleador y
cubierta a través de entidades especializadas privadas, las cajas de compensación familiar”137. Aunque la noción del subsidio familiar se origina en figuras de
mutuo apoyo que surgieron en el siglo XIX, si bien con raíces en antecedentes más antiguos en otras latitudes, en Colombia sólo viene a materializarse por medio
del decreto 118 de 1957 lo que significa que es posterior a la expedición del Código Sustantivo del Trabajo (decretos 2663 y 3743 de 1950) y, en consecuencia, las
previsiones contenidas en los artículos 193 y 259 del mencionado código no incluyeron tal noción y sus expresiones prestacionales. Ese es la primera razón para que
las responsabilidades propias de esta figura no hayan sido asumidas por el sistema de seguridad social y la segunda, se encuentra en que el sistema, en la forma como
se encuentra diseñado con la mediación de las cajas de compensación familiar, ha tenido un funcionamiento y proyección muy positivos, por lo que no resulta
adecuado pensar en introducirle cambios.

137
Cortés González Juan Carlos, Subsidio familiar y servicios sociales en Colombia, Codess – Ciess – Legis Editores S.A. , Bogotá, 2011
185
En la forma anterior quedan explicadas las razones en virtud de las cuales algunas prestaciones, inicialmente llamadas patronales y hoy mejor conocidas como
sociales, se mantienen bajo la responsabilidad de los empleadores y, por tanto, sin que en relación con ellas hubiera operado la subrogación del riesgo prevista en
los artículos 193 y 259 del C.S.T.

Se pasa ahora a la descripción individual y en forma puntual, de estos seis conceptos, algunos de los cuales han tenido importantes desarrollos doctrinales y
jurisprudenciales.

El auxilio de cesantía: Sobre la naturaleza jurídica de la cesantía se han tejido varias teorías colocándola en el campo de las indemnizaciones, en el de las
gratificaciones e inclusive en la de ubicarla en la condición de un salario diferido, posiciones todas muy respetables pero sobre las cuales no es del caso detenerse
porque para el presente estudio se parte de tenerse claro que corresponde a una prestación social dirigida a cubrir el riesgo de la ausencia de trabajo o vacancia,
desempleo o paro forzoso que es la denominación que se utiliza en la ley 90 de 1946. Su denominación, como auxilio de cesantía, resulta claramente descriptiva de
su finalidad pues en realidad representa un apoyo para la atención de las necesidades vitales que naturalmente se continúan presentando una vez terminado el vínculo
laboral con el cual se ha contado para obtener el ingreso que ha permitido la adecuada atención de tales requerimientos. Es cierto que en algunos casos el trabajador
cuyo contrato se termina, preferentemente cuando culmina por su voluntad o iniciativa, cuenta de inmediato con otro empleo u otro trabajo que va a impedir que se
concreten los riesgos originados en la terminación de su contrato anterior, pero esa es una situación de excepción que por su potencialidad no afecta el sentido tutelar
asignado a esta prestación.

Vista su naturaleza jurídica y su finalidad es del caso referirse a su operatividad, sobre la cual se han presentado importantes modificaciones con el decreto 2351 de
1965 y luego con la ley 50 de 1990.

En virtud del cambio introducido por el primero de los estatutos mencionados se estableció la retroactividad ilimitada (antes operaba trienalmente) que representa la
liquidación de la cesantía al terminar el contrato de trabajo tomando como base numérica el último salario devengado por el trabajador, en las modalidades que se
comentan en seguida, pero aplicado a la totalidad de los años en que el contrato hubiera estado vigente, vale decir, dándole efecto a esa última base de liquidación
en forma retroactiva para liquidar la cesantía causada desde el inicio de la relación laboral.

El valor de la cesantía corresponde a un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año laborada, tomando como base liquidatoria
el último salario fijo devengado por el trabajador o, cuando fuera variable, el promedio del último año de trabajo, fórmula esta última que igualmente se aplica
cuando teniendo el trabajador un salario fijo, el mismo ha tenido variaciones en los tres últimos meses anteriores a la fecha en que se ha de liquidar la cesantía.

Debe tenerse en cuenta que por su finalidad y su estructura, el auxilio de cesantía, salvo situaciones de excepción previstas expresamente en la ley, debe pagarse
solamente en el momento de la terminación del contrato, elemento que ratifica el objetivo de esta prestación como destinada a brindarle apoyo económico al trabajador
por la culminación de su vínculo laboral o por su situación de desempleo.

El efecto retroactivo representa que todos y cada uno de los años laborados se liquidan con una misma base salarial, la del último periodo trabajado, sin importar lo
que en esos periodos anuales hubiera devengado el trabajador. Por tal motivo, la cesantía del primer año de servicios se liquidaría, no con el salario de ese periodo,
sino con el salario, por ejemplo, devengado diez o quince años después. Es decir, los incrementos de salarios que fueran haciéndose paulatinamente en el curso de
la relación laboral, afectaban la liquidación de la cesantía de los años anteriores y por ello se consideró que esos ajustes salariales en relación con la liquidación de
la cesantía, alcanzaban un efecto retroactivo. Si en el primer año el trabajador devengaba un millón de pesos mensuales la cesantía causada en ese periodo equivalía
a esa misma suma por equivaler a un mes de salario por cada año de servicios, pero si cinco año más tarde ganaba un salario de cinco millones de pesos mensuales,
186
la liquidación que se hiciera por cada uno de los años en que tuvo vigencia el contrato debía hacerse con cinco millones, lo que representaba que si bien la cesantía
causada en el primer año de ser liquidada al finalizar el mismo valdría un millón de pesos, cinco años más tarde y por razón de los incrementos de salario, terminaba
liquidándose, en el ejemplo que se viene dando, con una base de cinco millones de pesos y, por tanto, ya no valía un millón de pesos sino cinco millones de pesos.

Naturalmente también hay que tener en cuenta que si bien la cesantía se iba causando a favor del trabajador día a día, el monto que la misma pudiera representar se
mantenía en poder del empleador y con ello éste podía evolucionar financieramente con los beneficios correspondientes, pese a que los dineros involucrados en tales
operaciones financieras no eran de su propiedad sino de sus trabajadores, situación que en alguna forma compensaba el efecto de la retroactividad ya explicado pero
no equilibraban suficientemente el efecto retroactivo que en el valor de las cesantías alcanzaban los paulatinos incrementos que se hicieran al salario.

Por esta circunstancia y también por el riesgo que representaba para los trabajadores que el valor de sus cesantías se mantuviera en poder del empleador que en
cualquier momento podía caer en una difícil situación financiera con la consecuente incapacidad para cumplir sus obligaciones con los trabajadores, se fue generando
una presión para introducirle cambios a la mecánica de pago de la cesantía y por ello, se creó en la ley 50 de 1990 un nuevo régimen que se ha conocido como el de
liquidación anual de las cesantías (arts.98 y s.s.).

Con este nuevo régimen, aplicable a quienes iniciaran sus contratos de trabajo a partir del 1º de enero de 1991 y a quienes, teniendo un contrato iniciado con
anterioridad a tal fecha, se acogieran voluntariamente al nuevo régimen, por escrito y con firma reconocida notarialmente (el requisito de la autenticación notarial se
encuentra señalado en el artículo 114 de la ley 100 de 1993 pero la Corte Suprema de Justicia en sentencia fechada el 6 de septiembre de 1999, radicación 11.909,
consideró que no podía tenerse como requisito de validez de la decisión del trabajador de acogerse al régimen nuevo de cesantías), se asumió un cambio radical en
la mecánica del pago y de la liquidación de esta prestación.

En este nuevo régimen se conservó la cuantificación de la cesantía a razón de un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año
e igualmente se mantuvo la identificación de la base de su liquidación en el último salario fijo devengado o el promedio del último año en caso de salario variable o
de uno fijo que hubiera tenido variaciones en los tres meses anteriores a la fecha de su liquidación, pero se varió la mecánica de su pago.

En este nuevo régimen, el empleador está obligado a liquidar las cesantías de todos sus trabajadores tomando como fecha de corte el 31 de diciembre de cada año,
cualquiera hubiera sido la fecha de inicio del contrato en ese año. El valor liquidado deberá consignarlo a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en la cuenta
individual que cada trabajador debe abrir en un fondo de cesantías, en donde el valor consignado permanecerá hasta la terminación del contrato, cuando el trabajador
podrá pedirle al fondo de cesantías la entrega de los valores acumulados, o hasta el momento en que el trabajador formalice la posibilidad de un pago parcial de las
cesantías dentro de los requisitos previstos en la ley para el efecto, sobre lo cual se regresará más adelante. Es importante distinguir la liquidación de las cesantías de
su pago, pues lo primero es la identificación de su valor y lo segundo, naturalmente, es la entrega del mismo.

Sobre los saldos que se hayan acumulado en la cuenta individual de cada trabajador en el fondo de cesantías que cada uno haya escogido libremente, el fondo deberá
reconocer unos rendimientos que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 101 de la ley 50 de 1990 equivaldrán a “la parte que le corresponda en los rendimientos
obtenidos por el fondo durante el respectivo periodo”, con la aclaración según la cual “La rentabilidad del fondo no podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio
de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados a término con un plazo de noventa (90) días (DTF), la cual será certificada
para cada periodo por el Banco de la República”. El fondo deberá abonar esos rendimientos en la cuenta individual de cada trabajador trimestralmente y tal beneficio
es independiente de los intereses sobre la cesantía, de los cuales se tratará posteriormente.

187
Si bien el destino natural del auxilio de cesantía es su pago a la finalización del vínculo laboral con el propósito de ayudarle al trabajador cesante en la atención de
sus requerimientos vitales propios y de sus familiares, tanto en uno como en otro régimen se encuentran previstas unas excepciones en virtud de las cuales resulta
posible el pago de las sumas correspondientes en vigencia de la relación laboral.

Unos de esos casos operan bajo la mecánica de la liquidación parcial de cesantías y en tales eventos no se corta el efecto retroactivo que incluso se mantiene en el
nuevo régimen pero con un significado muy reducido dado que la liquidación de cesantías que le corresponde hacer al empleador en este régimen nunca abarca más
de un año, y los otros casos representan una liquidación total de la cesantía acumulada sin que ello signifique la terminación del contrato.

En el régimen tradicional, antiguo o de liquidación con retroactividad, solamente se preveía como factible la liquidación parcial de cesantías cuando el producto de
ellas iba ser destinado a vivienda, tratárase de adquisición, mejora, ampliación, remodelación, liberación de hipotecas o de impuestos o cualquier otro requerimiento
centrado en la vivienda del trabajador, evento en el cual el trabajador debía o debe solicitar a su empleador la liquidación parcial de su cesantía en la cuantía que
requiriera, acompañando los soportes documentales que respaldaran el destino de los dineros, solicitud de la cual el empleador debía correr traslado al Ministerio del
Trabajo para que, previas las constataciones del caso, autorizara mediante resolución el pago consecuente. Si el empleador hacía el pago sin contar con la autorización
del Ministerio, el pago se tenía por no hecho (art. 254 del C.S.T.), con la consiguiente pérdida del dinero para el empleador. El trámite ante el Ministerio del Trabajo
finalmente fue suprimido por la ley 1429 de 2010 de modo que en la actualidad el empleador puede realizar el pago directamente, aunque previa exigencia de los
soportes que respalden el destino adecuado de los dineros y con la posibilidad de exigirle a su trabajador las constancias posteriores de haberle dado a los dineros el
destino para el cual fueron entregados, facultad esta última que si bien existía en las normas originales sobre la materia, no fue repetida en las últimas modificaciones
que les fueron introducidas, no obstante lo cual se considera que el empleador conserva la potestad de verificar el recto destino de los dineros pues de no haberlo
hecho así el trabajador, terminaría incurso en un engaño a su empleador con posible presentación de documentos falsos, pues obtuvo el pago de la liquidación parcial
de sus cesantías mediante unos respaldos que al final no correspondieron al destino que tuvieron los dineros entregados para vivienda.

En el nuevo régimen la liquidación parcial de las cesantías como posibilidad, se amplió para poder tener dos destinos: uno es el de vivienda ya reseñado solo que en
este caso la solicitud acompañada de los soportes del caso se le hace al fondo de cesantías y éste es el que hace el pago; y el otro está relacionado con la educación,
concretamente el pago de matrículas del trabajador o trabajadora, su pareja (cónyuge o compañero-compañera permanente) y sus hijos, evento en el cual el pago lo
hace el fondo de cesantías directamente a la entidad educativa con cargo al saldo de cesantía que el trabajador tenga en su cuenta individual.

En el caso de la liquidación parcial de cesantías con destino a vivienda pueden presentarse dos solicitudes concurrentes del trabajador: una dirigida al fondo de
cesantías y otra dirigida al empleador, quien podrá entregarle previos los requisitos del caso, el monto de la cesantía que el trabajador haya alcanzado a acumular en
lo que va corrido del año calendario en curso, es decir, de la cesantía causada desde la última liquidación efectuada con corte al 31 de diciembre del año anterior.

Los procedimientos para la liquidación parcial del auxilio de cesantía fueron recogidos en el Decreto único Reglamentario –DUR- 1072 de 2015 en sus artículos
2.2.12.3.2. y 2.2.1.3.3 en los cuales quedó normativamente registrado lo expuesto anteriormente.

Por otra parte, existen eventos en los cuales puede hacerse la liquidación de la cesantía con efectos definitivos, como si se hubiera terminado el contrato de trabajo
aunque en realidad el mismo mantenga su continuidad. Esos eventos son los siguientes:

La liquidación autorizada en la ley laboral con motivo de la sustitución de empleadores, evento en el cual la dicha modalidad de liquidación de la cesantía puede ser
convenida tanto con el antiguo como con el nuevo empleador. Es una opción cuyo objeto está en permitirle al trabajador asegurar el valor de la cesantía acumulado
durante sus años de servicio al anterior empleador, que usualmente era significativo para él cuando el único régimen era el del efecto retroactivo, y bien podía

188
albergar algún nivel de desconfianza en el nuevo empleador debido a su desconocimiento del mismo (art. 69 C.S.T.). En la actualidad y en razón de la mecánica
propia del nuevo régimen de liquidación anual de las cesantía, esta opción ha perdido vigencia.

La liquidación prevista en el caso de los trabajadores llamados a filas o a prestar el servicio militar. Este evento se explica por el tiempo importante en que
posiblemente va a estar el trabajador fuera de su trabajo y, por tanto, sin acceso a su salario, por lo que se puede considerar importante el contar con los recursos
acumulados por su cesantía (art. 255 C.S.T.). Al igual que en el caso anterior, esta previsión ha perdido aplicabilidad tanto por el efecto del nuevo régimen de
cesantías como por la obligación de los empleadores de exigirle a sus nuevos trabajadores el contar con la definición de su situación militar por parte del candidato,
obligación cuestionada pero practicada regularmente por las empresas.

La situación que se presenta cuando un trabajador, con el lleno de las exigencias legales, acuerda por escrito con su empleador su paso al régimen de salario integral.
En este caso, dado que en el pago integral van a quedar cobijados todos los derechos dinerarios del trabajador, es natural que se deba abandonar el régimen anterior
de cesantías al cual estaba vinculado el servidor pues el pago de esta prestación va a quedar en lo sucesivo incluido en el factor prestacional que forma parte de su
salario integral, por lo que lo correspondiente a su cesantía se le va pagando paulatinamente con cada pago periódico de su salario (num. 4º, art. 18 Ley 50 de 1990).

El caso de los trabajadores que estando en el régimen tradicional o antiguo de cesantías, se trasladan al nuevo régimen de liquidación anual de las mismas. La razón
de esta opción radica en que con el cambio de régimen el trabajador abandona totalmente el mecanismo de retroactividad y por ello debe recibir lo que se hubiera
acumulado en el tiempo en que estuvo vinculado al régimen anterior, para que a partir del momento en que se traslada al nuevo régimen se inicie la aplicación del
mismo como si para estos efectos, estuviera iniciando el contrato de trabajo (art. 2.2.1.3.12 Decreto Único Reglamentario –DUR- 1072 de 2015).

En el artículo 250 del C.S.T. se incluye una previsión que en el marco tutelar de la legislación laboral luce extraña aunque tiene un sentido lógico muy claro. Se
trata de la posibilidad de pérdida del auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina mediante un despido fundado en tres eventos previstos también como
justas causas para el efecto:

Cuando el trabajador haya incurrido en delitos contra el empleador o sus familiares en el segundo grado de consanguinidad o el primero de afinidad, o contra el
personal directivo de la empresa. La norma alude a “todo acto delictuoso” por lo que cualquier acto con tal connotación encuadra en esta causal.

Cuando el trabajador intencionalmente haya causado un daño material grave a los edificios, máquinas, materias primas u otros instrumentos de trabajo. Las
condiciones de eta causal pueden coincidir con la anterior dada la presencia de los elementos de intencionalidad y gravedad previstos en la norma.

Cuando el trabajador haya revelado secretos técnicos o comerciales del empleador o haya dado a conocer asuntos de carácter reservado del mismo, si con ello ha
ocasionado un perjuicio grave para la empresa.

En todos los anteriores casos, porque es necesario identificar si se configura un delito o porque se requiere determinar el elemento de gravedad exigido en la norma
en los dos últimos eventos, resulta necesario el adelantamiento de un proceso judicial, sea penal, civil o laboral, y ello genera una situación de suspenso en relación
con la causal invocada por el empleador para terminar el contrato y para argumentar que el trabajador perdió su derecho a la cesantía que hubiera alcanzado a
acumular, por lo que la norma (art. 150 C.S.T.) prevé la autorización para el empleador de retener el pago de la cesantía en el tiempo que tarden las decisiones
judiciales que correspondan, tiempo que puede llegar a ser importante dado el ritmo lento que, en general, tiene la justicia para evacuar los procesos. La previsión a
la cual se viene haciendo referencia tiene un doble sentido, pues para el trabajador representa una medida sancionatoria adicional a la pérdida de la indemnización a
la cual podría haber accedido si el contrato no terminara por la vía del despido con justa causa, y para el empleador representa un modo de resarcimiento económico,
al menos parcial, que atenúa las consecuencias monetarias adversas que se hubieran podido derivar de la acción impropia de su trabajador. Anteriormente, con el
189
régimen tradicional o de retroactividad de las cesantías, esta previsión tiene un mayor efecto porque lo acumulado por el trabajador por tal concepto podía llegar a
representar una suma importante, pero en la actualidad con la liquidación anual su efecto económico se ve muy reducido pues se limita a lo que el trabajador hubiera
causado por el concepto en cuestión en el tiempo transcurrido en el año que se encuentre en curso. Por esta razón y las dificultades propias del adelantamiento de un
proceso judicial, la previsión del artículo 250 C.S.T. ha ido perdiendo gran parte de sus efectos.

Pasando a otro aspecto de las regulaciones sobre el auxilio de cesantía, en la ley 50 de 1990, artículo 99 parte final del numeral 3º, se previó que “El empleador que
incumpla el plazo señalado [consignación de las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año] deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. La
medida, sin duda, es desproporcionada porque se le da el mismo tratamiento que a la falta de pago de la liquidación final de los derechos del trabajador al terminar
el contrato, cuando las razones son muy diferentes porque en el retraso en la consignación de las cesantías no se dan las mismas condiciones vitales que existen para
presionar el pago a quien ha quedado sin trabajo (por lo general) y requiere del valor arrojado por la liquidación de sus derechos para poder afrontar sus exigencias
vitales. De todos modos se establece una medida cuantitativamente igual a la de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T. pero sin los
condicionamientos que en esta última norma atenúan los efectos económicos y que en un desarrollo jurisprudencial constante y muy coherente con el texto de la
norma, permitió incluir como elemento de causación de tal sanción, la conducta de mala fe del empleador.

Por esa automaticidad en la causación de la medida que surge del texto de la norma, que hace confusa la aplicación de la misma, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha ido orientando los cauces dentro de los cuales debe dársele aplicación y al efecto ha señalado, por un lado, que al igual que la sanción
moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T. para impartir condena al pago de la sanción consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 debe igualmente analizarse
la conducta del empleador para sólo aplicarla cuando tal conducta se encuentre revestida de mala fe, por el otro, que cuando un empleador no consigna las cesantías
de su trabajador en varios años seguidos las moratorias no son acumulables sino sucesivas y, finalmente, que la moratoria por la no consignación oportuna de las
cesantías es compatible con la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T. porque obedecen a causas independientes.

Como complemento y desarrollo de estas sintéticas presentaciones de lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en relación con la sanción moratoria contemplada
en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, se incluyen a continuación algunos apartes jurisprudenciales atinentes al tema:

Frente al tema de la posibilidad de concurrencia de las dos sanciones moratorias, de los artículos 65 del C.S.T. y 99 de la ley 50 de 1990, dijo la Corte:

“Dado el planteamiento del cargo en relación con la presunta incompatibilidad de las dos condenas por indemnización moratoria dispuestas por el fallador –
aspecto de puro derecho-, estima la Sala necesario precisar por vía de doctrina que cuando se ordenen ambas en un proceso, no se infringe el principio del non bis
in idem, por cuanto ellas tienen diferente fuente de causación: porque la primera se cimienta en el no depósito oportuno a los fondos de cesantía en los casos en
que existe obligación patronal de consignarles los saldos de esa prestación causados durante la vigencia del contrato en las fechas prescritas en la ley, mientras
que la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo obedece a la falta de pago a la terminación del contrato de las acreencias laborales señaladas por el
legislador debidas por el empresario al trabajador en ese momento”.138

En relación con la improcedencia de acumular sanciones moratorias originadas en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 por los incumplimientos en consignar las
cesantías dentro de un mismo contrato, señaló la Corte Suprema:

“Empero, observa la Corte, que el tribunal asumió la liquidación de dicha indemnización como si se tratase de auxilios de cesantía originados en diferentes
contratos, pues aplicó indemnizaciones independientes a cada uno de los incumplimientos anuales, que así corrieron concomitantemente.

138
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 26 de febrero de 1997, radicación 9229.
190
El auxilio de cesantía como su nombre lo indica, es un ahorro obligatorio instituido por la ley que se capitaliza a favor del trabajador para servirle de soporte por
algún tiempo, una vez terminado el contrato de trabajo en que se origina, dado lo cual constituye una sola prestación. El hecho de que (sic) la Ley 50 haya
autorizado su cancelación anual definitiva durante la vigencia del contrato, no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación.

En ese orden de ideas, la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aun
cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo. Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa
desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono
(sic) incumple por segunda vez con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario
vigente en el año en que causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele
el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo.

Siendo así, es claro que el tribunal interpretó erróneamente el ordinal tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al condenar a la empresa a pagar una sanción
independiente y concomitante por cada anualidad en la que aquélla omitió efectuar la consignación de la cesantía”.139

Igualmente se pronunció la Corte Suprema de Justicia en el evento en el que un empleador no consigna la cesantía liquidada anualmente y tampoco la paga a la
terminación del contrato, en los siguientes términos:

“Sumado a lo anterior, es conveniente aclarar que, tal como se advirtió al resolver el cargo, existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de
consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha
anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya que una
vez que se presenta este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años
anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que termina
la relación laboral, pues a partir de ese instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto
con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento de este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado”.140

Hay una aparente diferencia o contradicción entre la orientación jurisprudencial establecida en la primera de las tres sentencia parcialmente transcritas y la que se
consigna en la última, pues la primera admite la concurrencia de sanciones moratorias, la del artículo 65 del C.S.T. y la del artículo 99 de la ley 50 de 1990, mientras
que la última señala que la de la ley 50 de 1990 va sólo hasta el momento en que termina el contrato y a continuación sigue la causación de la contemplada en el
artículo 65 del C.S.T., pero en realidad no hay tal contradicción porque en la primera sentencia se hace referencia al caso en el que a la terminación del contrato
haya deudas distintas a la cesantía, como pueden ser las de salarios y de otras prestaciones distintas al auxilio de cesantía, mientras que en la última las consideraciones
se construye sobre el supuesto de la moratoria a la terminación del contrato por la subsistencia de la deuda por auxilio de cesantía. Es decir, en esta última hipótesis
se parte del supuesto de tratarse de la misma causa que en vigencia del contrato dio lugar a la moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y por eso la sanción
generada en esta norma es reemplazada al momento de la terminación del contrato por la del Código Sustantivo del Trabajo, sin que haya lugar a la dualidad de estas
medidas luego de terminado el contrato.

139
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 11 de julio de 2000, radicación 13.467
140
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de marzo de 2001, radicación 14.379
191
En la regulación original de la cesantía en el Código Sustantivo del Trabajo se incluyeron unas previsiones con un importante contenido lógico pero que resultaron
afectadas por varias sentencias de la Corte Constitucional y en la actualidad no tienen prácticamente ninguna aplicación. Se trata de los casos en los que el legislador
estableció excepciones a la obligación de pagar el auxilio de cesantía y de otros para los cuales previó una medida intermedia equivalente al pago de la mitad del
auxilio de cesantía. Se afirma que esas medidas tenían un componente lógico importante porque estaban dirigidas a empleadores que desarrollaban su actividad
dentro de unas condiciones de rentabilidad escasas o sin ningún ánimo de lucro, como es el caso, para el primer evento, de la llamada industria puramente familiar
en la que trabajaba el conjunto de la familia y ningún trabajador adicional y el de la industria artesanal en la cual no participaran más de cinco trabajadores
permanentes adicionales a los integrantes de la familia, casos estos dos en los que había exclusión total del pago de la cesantía; y la cesantía restringida se previó en
relación con los servidores domésticos, teniendo en cuenta que los destinatarios de los servicios no constituían un grupo con intención de lucrarse.

La Corte Constitucional, para unos de estos casos pero con pronunciamientos que son aplicables igualmente a los demás, consideró que con esas medidas se vulneraba
el derecho a la igualdad porque el análisis lo izo tomando en cuenta solamente la situación de los trabajadores, pero no tuvo en cuenta que en una relación bilateral,
las consideraciones no pueden hacerse en relación con una sola de las partes sino que deben incluir las condiciones de la otra parte, que fueron precisamente las que
tuvo en cuenta el legislador para establecer el tratamiento diferencial que la Corte Constitucional consideró violatorio de la Constitución Política.

La igualdad es un concepto objetivamente difícil de manejar y ello ha conducido a que en nombre del mismo se hayan introducido por vía de algunas sentencias,
unas desigualdades mayores. En lo que toca con el caso que se viene estudiando, el legislador al establecer las situaciones de tratamiento especial tuvo en cuenta, en
primer término, que las prestaciones sociales, como se ha señalado repetidamente, no son una obligación resultante directamente del contrato de trabajo por lo que
n realidad, ningún empleador debería tener la carga de pagarlas y por eso, como ya se ha señalado, la obligación correspondiente les fue impuesta solo
provisionalmente. Y en segundo lugar, tuvo en cuenta que si a un empleador de escasos recursos se le grava con obligaciones importantes o con las mismas con las
que se grava a los grandes empleadores, se está incurriendo por una parte en una imposición injusta y desequilibrada, y por la otra, se genera el riesgo del cierre de
la actividad de ese pequeño empleador con las negativas consecuencias económicas que de allí se derivan para el pequeño industrial, para su familia y para los pocos
trabajadores vinculados a su actividad, que pueden resultar siendo los más perjudicados por la pérdida de su empleo, lo cual es extensible al caso de los servidores
domésticos.

Estos comentarios, que concuerdan estrictamente con la realidad, en la actualidad tienen muy poco efecto en virtud del sentido que han tenido las decisiones de la
Corte Constitucional correspondientes, pero es necesario tenerlas en cuenta para otros casos y otras figuras porque la realidad es que a todos los empleadores no se
les puede tener como destinatarios del mismo tratamiento en materia de obligaciones, pues así como hay empleadores muy poderosos los hay también de mediana
capacidad y otros, muy numerosos, cuyos negocios subsisten con dificultad y a pesar de ello, proveen plazas de trabajo que se traducen en un beneficio social y de
contenido general, mucho más importante que el amparo individual con el cual pueda resultar favorecido un trabajador bajo el pretexto de igualarlo a otros
trabajadores que prestan su concurso a empleadores con mayor solidez económica. Sencillamente, hay que tener en cuenta que hay empleadores que pueden
considerarse pobres, que trabajan o prestan su concurso a la par con quienes son sus trabajadores, que periódicamente perciben un ingreso inferior al de una masa
grande de otros trabajadores, en fin, que también deberían ser objeto de consideraciones tutelares de las cuales han sido marginados por el solo hecho de tener la
condición de empleadores.

Intereses sobre la cesantía: Anteriormente se dieron algunas explicaciones sobre este beneficio pero ahora es el momento de tratarlo con mayor detalle.

Lo primero que cabe anotar es que en la ley que lo creo, la ley 52 de 1975, no se definió su naturaleza jurídica, pero se le ha venido tratando como una prestación
social dado que se encuentra íntimamente ligada al auxilio de cesantía que tendría, en relación con los citados intereses, la condición de derecho principal del cual
se tiene a dichos intereses, como derecho accesorio. Lo accesorio sigue jurídicamente la suerte de lo principal.

192
En segundo término cabe decir que estos intereses se originaron socialmente en las polémicas que se suscitaron por la aplicación de las consecuencias de las
variaciones en los índices económicos por los años setentas y ochentas, a las sumas resultantes de la aplicación del régimen de retroactividad de las cesantías. Como
antes se señaló, el mencionado régimen generaba inconformidades tanto en el sector empleador como en el de las organizaciones sindicales, los primeros sosteniendo
que el efecto retroactivo encarecía exageradamente el significado económico de la cesantía y los segundos afirmando que el empleador se beneficiaba o se lucraba
de la administración de unos dineros, los de las cesantías acumuladas de todos sus trabajadores que por la mecánica del régimen las conservaba en su poder, que no
eran de su propiedad pues los titulares de esos dineros en realidad eran los trabajadores y, complementariamente, no reconocía a estos ningún rendimiento o
compensación.

Como por esas épocas los índices económicos (inflación, devaluación, el de precios al consumidor, etc.) mostraban unas variaciones importantemente altas pues
llegaron a rondar el 30%, al final se consideró procedente establecer a cargo del empleador unos intereses aplicables a los saldos de las cesantías que se encontraran
en su poder y se consideró que lo adecuado fue fijarles una tasa del 12% anual por tratarse de un porcentaje que representaba algo cercano a la mitad del demérito
del peso colombiano para esa época.

Por tanto, con la ley 50 de 1990 se estableció como obligación a cargo de todos los empleadores, la de reconocerles sobre los saldos de cesantía que se encontraran
en poder del ellos con corte al 31 de diciembre de cada año, un interés del 12% anual o su equivalente del 1% mensual, equivalencia esta que se aplica en los casos
en los que la relación laboral ha tenido una duración inferior al año, caso en el cual estos intereses se liquidan en proporción al tiempo servido a razón del 1% mensual
y proporcionalmente por fracción de mes. En los casos de liquidación parcial de cesantía el porcentaje aplicable sobre el valor liquidado corresponde al 1% por cada
mes transcurrido en el año y proporcionalmente por fracción de mes.

Los intereses en cuestión deben liquidarse con corte al 31 de diciembre de cada año y el valor arrojado por tal liquidación debe ser pagado directamente al trabajador
sin importar el régimen de cesantías al cual se encuentre vinculado, vale decir, no se consignan en el fondo de cesantías cuando el trabajador está en el régimen de
liquidación anual de las cesantías. Ese pago debe efectuarse a más tardar el 31 de enero del año siguiente a aquel que ha originado la liquidación y si el empleador
no cumple con tal pago en esa oportunidad “deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses
causados”, es decir, se duplica el monto de la obligación del empleador por este concepto. Esta medida, que sin duda buscó presionar a los empleadores para que no
incurrieran en mora en el pago de estos intereses, al final ha generado un efecto retardante del pago en los empleadores que ya han incurrido en la mora aunque sea
solo de un día, pues si al 1º de febrero les toca pagar el doble, prefieren retrasar al máximo el pago de los intereses y de la sanción o solamente de esta, pues en el
interregno pueden evolucionar financieramente con esos dineros y lograr de tal manera que el efecto monetario adverso se atenúe en parte.

Los intereses sobre la cesantía fueron reglamentados por el decreto 116 de 1976 pero el contenido de este decreto con lo fundamental de la ley 52 de 1975 quedó
compilado en el Decreto Único Reglamentario –DUR- 1072 de 2015 en el artículo 2.2.1.3.4.

Calzado y overoles para trabajadores: Como anteriormente se dijo, aunque este beneficio fue incluido por el legislador en la lista de prestaciones sociales comunes,
en su esencia no tiene la condición de prestación porque no se dirige a atender las consecuencias de la materialización de algún riesgo y por tal razón, no tiene
posibilidades de ser asumido por la seguridad social y por ello se conserva como una de las obligaciones a cargo del empleador.

Su función, ya anotada, es la de evitar que los trabajadores de menores ingresos sufran el deterioro de sus prendas personales de vestir, por la ejecución de las tareas
que le competen en razón del contrato de trabajo que los vincula a su empleador quien, naturalmente, es quien se beneficia de esos servicios.

En la actualidad y en razón de los cambios que se le introdujeron con la ley 11 de 1984, se le denominó más precisamente como “Suministro de calzado y vestido
de labor” y su diseño incluye las siguientes condiciones:
193
La obligación se dirige a todo empleador que habitualmente ocupe por lo menos un trabajador, lo que significa que es una obligación a cargo de todos los empleadores
sin distinción por razón de su carácter de empresa o de actividad carente de ánimo de lucro.
Son beneficiarios todos los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales. En la norma (art. 7º de la ley 11 de 1984 que modificó el
artículo 230 del C.S.T.) se menciona “el salario mínimo más alto vigente” porque para esa época, con acierto, había salarios mínimos diferenciales para algunos
sectores de la producción y por regiones o según se tratara de trabajos en sectores urbanos o en sectores agrarios. Para facilitar la identificación de los salarios que
por no pasar del tope de los dos mínimos legales mensuales generan el derecho a este beneficio, la doctrina se ha inclinado por señalar que para estos efectos se toma
solamente el salario ordinario o básico del trabajador, vale decir, no se tienen en cuenta otros elementos de salario como pueden ser la remuneración del trabajo en
horas extras o el recargo por trabajo nocturno o el pago del trabajo en días de descanso obligatorio remunerado.

Aunque también se le denomina como “suministro de dotaciones” es importante diferenciarlo de otra obligación del empleador como es la de dotar a sus trabajadores
de los elementos de protección que requiera la labor asignada a cada uno de ellos. Estos elementos de seguridad en el trabajo incluyen algunas vestimentas especiales
y el otorgamiento de ellas puede satisfacer la obligación en comento si su utilización es la ordinaria en el desempeño de la labor que le corresponde al trabajador,
pero si esas vestimentas de protección son de uso esporádico, el empleador de todos modos y a la par con la dotación de protección, debe entregar las dotaciones,
vestido y calzado de labor, a las que se refiere la prestación cuyo estudio se encuentra en desarrollo.

La entrega de estas dotaciones debe hacerse cada cuatro meses, el 30 de abril, el 31 de agosto y el 20 de diciembre y deben entregarse a los trabajadores que para la
fecha correspondiente haya completado tres meses de servicios. Usualmente los empleadores las entregan a sus trabajadores nuevos aunque no hayan completado
este tiempo a su servicio, por razones de protección, estética en la empresa e integración del nuevo empleado al grupo global de trabajadores. Los trabajadores están
obligados a hacer uso de los vestidos y calzado que se les entreguen en ejecución de esta obligación del empleador y si no lo hicieren, liberan con su conducta
negligente a su empleador de la obligación de entregarles la dotación siguiente.

La única condición para que se genere la obligación de entrega de estas dotaciones es del tope salarial ya señalado, lo cual significa que no hay distinción alguna
entre los trabajadores por razón de la labor que deban realizar. De modo que si la actividad que debe ejecutar el trabajador exige una vestimenta especial y
eventualmente costosa, de todos modos el empleador debe cumplir con la obligación en cuestión si se cumple con la condición de la remuneración no mayor de dos
salarios mínimos legales mensuales, sin que tenga ninguna incidencia el que la vestimenta haya tenido o no desgaste en el periodo anterior.

Aunque las normas relativas a esta llamada prestación por la ley no indican nada sobre el particular, se han adoptado algunas prácticas que no han sido consideradas
impropias por las autoridades. Una de ellas es la de permitir que el empleador asuma la entrega de las tres dotaciones del año en una sola oportunidad, usualmente
al inicio del año o en la entrega del 20 de diciembre, pues con ello le permite a sus trabajadores la rotación en el uso de las prendas y ello a su vez facilita el aseo o
lavado de las mismas. Otra práctica es la de permitir la participación de los trabajadores en la escogencia de las prendas sin que ello genere limitación en la facultad
de la cual es titular exclusivo el empleador. También se ha aceptado que el empleador, si lo considera adecuado por razones de seguridad o de presentación de su
empresa (para que el trabajador no utilice estas prendas por fuera del ámbito de la empresa), le exija a sus trabajadores la devolución de las dotaciones que ya
utilizaron para que sean reemplazadas por las nuevas.

El cumplimiento de esta obligación debe hacerse siempre en especie, vale decir, con el vestido y el calzado correspondiente sin que pueda ser reemplazado o
compensado por la entrega del valor correspondiente en dinero. Solamente se ha aceptado como viable el pago de una suma de dinero en cambio de la entrega de las
dotaciones en especie, cuando el empleador ha incumplido esta obligación y el contrato de trabajo llega a su fin, pues en tal momento no tiene sentido la entrega de
una ropa y un calzado de trabajo, cuando ya no hay lugar a la ejecución del mismo. Sobre este punto dijo la Corte Suprema de Justicia que “No significa lo anterior
que el patrono (sic) que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues
194
ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que (sic) el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de
la parte responsable y a favor de la afectada. En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se
halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de
perjuicios que se llegare a demostrar.

En suma, el suministro de calzado y de vestido de labor como obligación laboral en especie no se debe a la terminación del contrato de trabajo, de forma que su
incumplimiento no pude generar la indemnización por falta de pago prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en tanto este derecho supone que
al fenecimiento del nexo no se paguen los salarios y prestaciones debidos. En cambio, la insatisfacción de las dotaciones ocasiona la indemnización ordinaria de
perjuicios , cuyo monto por su propia índole tampoco puede dar lugar a la sanción moratoria en caso de retardarse su pago una vez culminado el vínculo laboral”.141
Si bien la ley no lo dispone en forma explícita, se ha entendido que si una dotación, sea el vestido, el calzado o ambos, sufre en la ejecución ordinaria de las tareas
un deterioro que imposibilite su utilización en el curso del periodo que esté en desarrollo, el empleador debe reponerla, pero si el daño en la dotación se ha originado
en un uso ajeno a la labor que contractualmente le corresponde atender, el empleador no queda obligado a su reemplazo. Esta previsión, creada más por la costumbre
y la doctrina, frecuentemente no tiene oportunidad de aplicación cuando el empleador ha entregado en una sola oportunidad las tres dotaciones del año, pues ello,
como e anotó atrás, le permite al trabajador contar con la posibilidad de rotación y de reemplazo de sus vestidos y calzados de labor.

La regulación sobre este beneficio se encuentra igualmente recogida en el DUR 1072 de 2015 a partir del artículo 2.2.12.4.1.

La prima de servicios: Se trata de un rubro de especial importancia económica para el trabajador pues le permite atender obligaciones especiales o extraordinarias
que no alcance a cubrir con su salario ordinario y en tal condición cumple parcialmente la función que en la legislación anterior podía tener la participación de los
trabajadores en las utilidades en la empresa, que corresponde al concepto o beneficio en cuyo reemplazo se estableció la prima de servicios, tal como se señaló en el
numeral 2º del texto original del artículo 306 del C.S.T., artículo que ahora se encuentra sustituido por el artículo 2º de la ley 1788 de 2016.

Como en su momento se anotó, la prima de servicios no está destinada a cubrir un riesgo y en tales condiciones no debería tenerse como una prestación, pero el
legislador quiso calificarla como tal y la ubicó en el capítulo de las prestaciones sociales especiales, en una forma tan discutible que en su artículo 307 el Código
tuvo que precisar su carácter jurídico y señalar que “La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario para ningún caso”. Esta precisión es de
gran importancia debido a que en la forma como se encuentra regulada esta prima, depende prácticamente en forma total de la prestación del servicio por lo que, sin
tal precisión, bien podía ser considerada como un factor de salario, lo cual queda excluida como posibilidad dado el mandato expreso del legislador contenido en el
artículo 307 atrás citado.

Esta prima equivale a treinta días de salario por cada año de servicios y su pago se hace en forma fraccionada, la mitad a más tardar el treinta de junio y la otra mitad
en los primeros veinte días del mes de diciembre. Si solamente se trabajó parcialmente el semestre, el pago que corresponda se hará en proporción a la fracción de
semestre laborada.

Desde su concepción inicial esta prestación ha sufrido muchos cambios y en la actualidad podría decirse que su diseño está muy alejado de las previsiones originales
del legislador. Como prestación especial su reconocimiento estaba asignado a los empleadores que tuvieran la condición de empresa, es decir no estaba a cargo de
todos los empleadores porque no se concibió como prestación social común y, además, las expresas estaban clasificadas por su nivel de capital para que las que
tenían uno mayor pagaran la totalidad de la prestación y las demás solamente la mitad. Hoy, en virtud de lo incluido en el artículo 2º de la ley 1788 de 2016, la

141
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de abril de 1998, radicación 10.400.
195
prestación está a cargo de todos los empleadores y en la norma se incluye un listado de aquellos trabajadores que anteriormente, por las característica del diseño
original de la prestación, se encontraban excluidos del acceso a la misma.

También en la norma original se limitaba el derecho a la misma a quienes laboraran en el curso del semestre calendario que correspondiera, por lo menos la mitad
del mismo, e igualmente estaba previsto que quien fuera despedido por justa causa perdía tal derecho, previsiones que concordaban con el origen de la prestación
porque si tenía por finalidad reemplazar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, el obligado sólo podía ser un empleador con la calidad
de empresa y si se trataba de una carga que, como prestación, no se derivaba directamente del contrato de trabajo, resultaba razonable que se establecieran
restricciones para su causación. Sin embargo, las características especiales que la prima de servicios tuvo en su diseño original, fueron desapareciendo por efecto de
las reformas introducidas, inicialmente por la vía de sentencias de la Corte Constitucional que se fundaron en el derecho a la igualdad y, finalmente, por la ley 1788
de 2016, cuyo diseño se hizo en procura de proteger a los trabajadores y trabajadoras domésticos tal como se señala expresamente en su artículo 1º.

En el artículo 308 de C.S.T. subsiste una previsión según la cual si en la empresa (hoy tendría que entenderse que se extiende también a los empleadores sin carácter
de empresa) se han pactado o establecido por laudo o reglamento algunas primas anuales o primas de navidad, pueden imputar el valor de estas primas extralegales
al de la prima legal de servicios de modo que sólo les correspondería pagar la diferencia si el valor representado por la prima legal es superior al de las otras primas.

Accidente o enfermedad en el trabajo por culpa del empleador: Anteriormente se explicó, en relación con la figura de la subrogación del riesgo en virtud de la cual
la seguridad social asume el cubrimiento de algunas contingencias que pueden llegar a afectar al trabajador, que en lo atinente con las que surgen del trabajo, en el
trabajo o por causa o con ocasión del trabajo, tal subrogación solamente opera respecto de las generadas por el riesgo objetivo, vale decir, las que resultan del trabajo
sin mediación de factores extraños o externos al mismo. Todo lo que llegue a afectar la salud o integridad física del trabajador en razón de tal riesgo objetivo, se
encuentra en la actualidad asumido por el Sistema de Riesgos Laborales.

Pero, como se anotó atrás, en la generación de los daños sufridos por el trabajador en el entorno de su trabajo, ora por un accidente o por una enfermedad, puede
incidir un elemento subjetivo, sea proveniente del mismo trabajador, del empleador o de un tercero y en tales eventos el mencionado Sistema no asume las
consecuencias.

La presencia en el insuceso de la culpa grave del trabajador o de su intencionalidad para producir el mismo, en la legislación original del Código Sustantivo del
Trabajo generaba la exclusión de lo acontecido del marco de los riesgos laborales, previsión que no se mantuvo con la misma claridad en la ley 100 de 1993 ni en el
decreto 1295 de 1994 aunque sí se menciona en la regulación sobre la pensión de invalidez generada por un siniestro de origen laboral. Por su parte en lo relacionado
con la posible presencia de la culpa de un tercero, sea otro trabajador o alguien ajeno al entorno de la empresa, las normas laborales guardan silencio muy
razonablemente, pues esa situación se encuadra en el marco de las normas generales sobre responsabilidad por la causación de daños o perjuicios.

En lo relacionado con la culpa del empleador en la generación del accidente o de la enfermedad en el ámbito del trabajo, el Código incluye su regulación en el
artículo 216 en los siguientes términos:

“Cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono (empleador) en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, está obligado
a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas
consagradas en este capítulo”.

La norma, aunque concisa, da lugar a múltiples consideraciones que se incluyen en forma puntual a continuación:

196
El primer punto tiene que ver con la clase de culpa que puede dar lugar a la responsabilidad que se le asigna al empleador en presencia de estos eventos, dado que la
norma alude genéricamente a la culpa sin especificación alguna sobre su graduación. La expresión literal del precepto ha conducido a que se afirme que la condena
indemnizatoria debe imponerse ante la presencia de cualquier clase de culpa, vale decir, grave, leve o levísima, dado que si el legislador no distingue no le es dado
al intérprete incluir alguna distinción, pero en contra de tal posición, se argumenta que por tratarse de una situación jurídica surgida de la ejecución de un contrato,
lo pertinente es aplicar las previsiones del artículo 1604 del Código Civil sobre la culpa contractual, lo cual conduce, dado que el contrato de trabajo genera beneficios
para ambos contratantes, a que la culpa que debe tenerse en cuenta para la aplicación de lo previsto en el artículo 216 del C.S.T. sea la culpa leve, naturalmente
además de la grave, entendimiento que supone que si el accidente o la enfermedad han tenido en su proceso de gestación la incidencia de una culpa levísima del
empleador, no surge para éste la responsabilidad prevista en esta disposición.
Si bien la jurisprudencia ha admitido cambios en la posición conceptual sobre el tema, en la actualidad se ha asentado en el segundo de los criterios expuesto que,
por lo demás, coincide con la posición jurisprudencial más antigua como se puede constatar en los siguientes apartes de una sentencia de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia expedida en febrero 16 de 1959:

“Siendo la vinculación entre demandante y demandado un contrato, considerado como tal por la ley (artículo 4º del Decreto 2127 de 1945) las prestaciones
mutuas surgidas del mismo, la responsabilidad de las partes, sus deberes recíprocos y su culpa eran de carácter contractual.

En este orden de ideas es menester aclarar que si bien cierta clase de culpas determinantes del incremento del riesgo profesional creado o extrañas a éste, originan
una responsabilidad plenaria semejante a la de título XXXIV del Libro IV del Código Civil, al tenor del artículo 12, literal b in fine de la ley 6ª de 1945 y del artículo
216 del Código Sustantivo del Trabajo, ello no significa que se trate de la culpa aquiliana o extra-contractual sino de la culpa contractual que por mandato expreso
de la ley genera en estos casos la responsabilidad plena y la indemnización ordinaria.

No se trata aquí de la culpa de un tercero que le produce un daño a otro tercero. Se trata de la culpa de un contratante, que dentro de la ejecución del contrato
laboral, le causa un perjuicio al otro contratante, y que por ministerio de la ley origina no ya la indemnización correspondiente al riesgo creado (propia del
accidente de trabajo) sino la indemnización “total y ordinaria” por el perjuicio causado”. 142

Sobre el origen y naturaleza de la culpa del empleador a la que se refiere el artículo 216 del C.S.T., también resulta ilustrativa la siguiente expresión jurisprudencial:

“Esa responsabilidad del patrono (sic) se deriva necesariamente de su incumplimiento de las obligaciones de darles protección y seguridad a los trabajadores y
de suministrarles locales higiénicos y adecuados para la prestación del servicio y elementos indispensables para precaver accidentes o enfermedades profesionales.
Dichas obligaciones se las impone al empleador el contrato de trabajo y la ley.
De allí se desprende que la culpa que debe demostrarse para obtener el resarcimiento de los daños sufridos es de naturaleza contractual y no extracontractual”.143

De lo expuesto se tiene que la culpa del empleador en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional de su trabajador que genera la indemnización total y
ordinaria de perjuicios, es la contractual que, por tratarse de un contrato que genera beneficios para ambas partes, equivale a la leve.

Un segundo punto que sobre el particular ha sido analizado en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es el de la admisibilidad de la
figura de la concurrencia de culpas en el entorno del artículo 216 del C.S.T. Quienes admiten tal figura se apoyan en que al no existir norma que regule la materia ni
una semejante en el Código Laboral, cabe la remisión a las normas del Código Civil en las que se regula la situación que se presenta cuando en el insuceso, percance

142
Corte Suprema de Justicia, Antología Jurisprudencial, Sala de Casación Laboral, sentencia del 16 de febrero de 1959, 2007
143
Torregroza Sánchez Augusto Enrique, Vademécum de Jurisprudencia, Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia, Editorial Ibáñez, 2013.
197
o siniestro, se ha dado la presencia de elementos de culpa de las dos partes, empleador y trabajador. La posición opuesta sostiene que el Código del Trabajo sí regula
totalmente la materia de la culpa en los insucesos laborales, pues en las normas iniciales de este Código se regulaban claramente las consecuencias de la presencia
de la culpa grave del trabajador para decir que en tal caso no cabía responsabilidad alguna al empleador, lo que significa que en presencia de las culpas leve y levísima
sí cabía responsabilidad al empleador, y que en lo atinente a este último, como la norma hablaba genéricamente de culpa, incluía en ella la posibilidad de
consideraciones sobre los tres grados de culpa, por lo que no hay lugar a aplicar la figura de la concurrencia de culpas, figura que, en síntesis, supone que el obligado
a indemnizar puede reducir el monto del pago en la misma proporción en que la culpa del destinatario de la indemnización haya incidido en la generación del daño.

Ambas posiciones han tenido respaldo en sentencias de la Corte Suprema de Justicia como se puede apreciar en las siguientes transcripciones:

En la primera que acoge la posibilidad de aplicar la concurrencia de culpas, dijo:

“Como ya se vio en casación que la conducta imprudente del trabajador accidentado concurrió en forma efectiva en la imprevisión y descuido de la empresa en la
ocurrencia del fatal desenlace, era imperioso para el fallador tasar el monto de los daños ocasionados tomando en cuenta la reducción que para tales eventos prevé
el artículo 2357 del Código Civil”.144

En la otra decisión que considera que la figura en cuestión no opera en el marco del artículo 216, señaló:

“Con todo, importa precisar que esta Sala de la Corte ha explicado que cuando en la ocurrencia del accidente d trabajo ha mediado tanto la culpa del trabajador
como la del empleador, no desaparece la responsabilidad de éste en las reparación de las consecuencias surgidas del infortunio, como tampoco cuando ha habido
concurrencia de culpas con un tercero”.145

Esta última posición conceptual, como se puede colegir por la fecha de la sentencia, es la que se encuentra acogida en la actualidad.

Un tercer aspecto se encuentra en la carga de la prueba que impone el artículo 216 del C.S.T. porque en la norma se exige que la culpa que se le atribuye al empleador
se encuentre “suficientemente comprobada”, vale decir, que no quede asomo de duda sobre la presencia de la incuria o negligencia, olvido o descuido del empleador
como causa eficiente de la ocurrencia del infortunio que origina el daño que debe ser indemnizado. La expresión involucra una carga especial, es decir, no
simplemente la carga probatoria que le compete a quien alega la titularidad de un derecho (art. 167 C.G.P.) sino que la prueba que se aporte al proceso judicial debe
reusltar contundente.

Por eso, en relación con este elemento de culpa no cabe la aplicación de los principios tutelares que favorecen al trabajador procesalmente, sea que se invoque por
el perjudicado la aplicación del principio de favorabilidad o el del in dubio pro operario (a duda se resuelve en favor del operario), pues ante la obligación de
demostrar suficientemente la culpa alegada, no cabe la posibilidad para el juez de argumentar que por haber alguna duda en lo debatido, le corresponde favorecer al
trabajador o resolverla favorablemente a él.

144
Torregroza Sánchez Augusto Enrique, Vademécum de Jurisprudencia, Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 11 de 1988, Editorial Ibáñez,
2013.
145
Torregroza Sánchez Augusto Enrique, Vademécum de Jurisprudencia, Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 17 de 2008, Editorial Ibáñez,
2013
198
Por resultar ilustrativa de varios de los puntos que se han explicado en relación con el contenido del artículo 216 del C.S.T., se acude a la siguiente expresión
jurisprudencial:

“Las indemnizaciones prefijadas que consagra el Código Sustantivo del Trabajo [se refiere a las señaladas en el Código cuando la responsabilidad por los
accidentes y enfermedades laborales estaba en cabeza del empleador antes de la subrogación por la seguridad social] para los perjuicios provenientes del accidente
de trabajo, tienen fundamento en el riesgo creado, no provienen de la culpa sino de la responsabilidad objetiva. Pero la indemnización total y ordinaria prevista en
el artículo 216 de dicha obra, exige la demostración de la culpa patronal, que se establece cuando los hechos muestran que faltó ‘aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios’, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas
partes.

Para reclamar la indemnización prefijada le basta al trabajador demostrar el accidente y su consecuencia. Cuando se reclama la indemnización ordinaria debe el
trabajador demostrar la culpa del patrono (sic), y éste estará exento de responsabilidad si demuestra que tuvo la diligencia y cuidados requeridos”.146

La parte final de la disposición legal en estudio señala que del monto de la indemnización total y ordinaria de perjuicios “debe descontarse el valor de las prestaciones
en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”. Esta previsión era fácilmente comprensible cuando el riesgo objetivo, el surgido
exclusivamente del trabajo, se encontraba en su atención también a cargo del empleador. Es decir, si el accidente o la enfermedad laborales ocurrían por los riesgos
naturales del contrato, el empleador, antes de darse la subrogación del riesgo, debía atender las prestaciones que permitieran cubrir las consecuencias de ese accidente
o de esa enfermedad profesionales y esas prestaciones se encontraban expresamente consagradas y tarifadas en el Código Sustantivo del Trabajo. Por tanto, cuando
ocurría un accidente de trabajo o se daba una enfermedad profesional, naturalmente antes de discutirse si en su gestación había mediado la culpa del empleador, el
empleador procedía a pagar las prestaciones consagradas en el Código. Si el trabajador luego alegaba que había existido culpa del empleador en el insuceso
correspondiente y la probaba, le tocaba al empleador pagar la indemnización total, pero como él mismo ya había pagado al trabajador unas prestaciones originadas
en la creencia que el infortunio se había dado por el trabajo y no por la culpa del empleador, esos pagos quedaron formando parte de la indemnización total y por tal
motivo, el empleador podía descontar el monto de lo que hubiera pagado por el cubrimiento del riesgo objetivo, del valor total de la indemnización plena originada
ahora por la culpa del empleador.

Tal previsión, absolutamente lógica porque no puede concebirse que deba pagarse algo más que lo que represente el total de la indemnización (el pago total y lo
pagado antes bajo el supuesto del riesgo objetivo), cambia en su análisis jurídico luego de presentarse la subrogación del riesgo y la asunción del mismo por la
seguridad social, pues para una parte del pensamiento doctrinal el empleador también quedaba facultado, luego de operar la subrogación del riesgo, para descontar
de la indemnización total a su cargo, lo que la seguridad social le hubiera pagado al trabajador o a sus deudos bajo la convicción de haber mediado en el insuceso un
riesgo objetivo. La posición opuesta sostuvo que ello no era posible, es decir, que ya no se aplicaba la facultad de descuento de lo pagado en el cubrimiento del riesgo
objetivo, porque cuando la norma lo previó, este pago lo hacía el empleador que es la misma persona a quien le toca responder por la indemnización total, pero si es
la seguridad social la que ha hecho ese pago de las prestaciones ordinarias (riesgo objetivo) no opera para el empleador la posibilidad de descontar el valor pagado
porque él no puede beneficiarse del pago que haya hecho un tercero como lo es la entidad de seguridad social. Además, para la segunda tesis, el pago hecho por la
seguridad social se dirigió a cubrir un riesgo distinto (el riesgo objetivo) al que ha generado la obligación para el empleador de pagar la indemnización total y
ordinaria (riesgo subjetivo-culpa del empleador), esto es, no se pueden fusionar las consecuencias de riesgos generados en eventos jurídicamente opuestos.

Se ha argumentado que si el empleador no puede descontar de la obligación a su cargo lo que haya pagado la seguridad social se produce para el trabajador o sus
causahabientes un pago doble que representaría un enriquecimiento sin causa y visto en forma simple lo anterior ello podría resultar cierto, por lo que los defensores

146
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de abril de 1975, Régimen Laboral Colombiano, Legis.
199
de la segunda postura han sostenido que tal situación tiene solución si el empleador, directamente u ordenada judicialmente, divide el pago de la indemnización total
a su cargo, devolviendo al ente de seguridad social lo que éste hubiere pagado por las prestaciones ordinarias y pagando al trabajador o a sus deudos, lo restante.
Naturalmente lo deseable es que a la entidad de seguridad social que haya hecho el pago se le convoque al proceso para que haga valer sus derechos y obtenga el
reembolso de lo que pagó por error, al creer que el infortunio sufrido por el trabajador se había originado en la concreción de un riesgo laboral objetivo.

Recientemente y en relación con este último aspecto se ha generado un debate jurisprudencial profundo que aun no se puede considerar totalmente superado y se
trata de la siguiente situación. Si como consecuencia del accidente o la enfermedad laboral la seguridad social, bajo el supuesto de haberse originado lo uno o la otra
sin culpa del empleador, el ente de seguridad social ha reconocido y viene pagando una pensión, de invalidez o de sobrevivencia, surge la pregunta si esa pensión
debe continuarse pagando luego de haberse declarado la culpa del empleador y habérsele obligado a pagar la indemnización total de perjuicios o si se puede suspender
y pedir el reintegro de lo pagado bajo el concepto de pensión, dado que ese pago se hizo bajo un supuesto distinto al de la culpa del empleador. La Corte Suprema
de Justicia en algunas de sus providencias ha consentido en la dualidad de esos pagos, vale decir, a pesar de haberse recibido por el trabajador o sus causahabientes
la indemnización total de perjuicios cuenta o cuentan con el aval para seguir recibiendo las mesadas provenientes de la pensión que ha sido reconocida por el ente
de seguridad social, pero una forma de pensamiento distinta considera que esa pensión, la que corresponda, en realidad es una expresión del perjuicio representado
por el lucro cesante y en tal condición queda inmersa en la indemnización plena o total, por lo que no pueden coexistir los dos pagos, el plenamente indemnizatorio
y el de la pensión.

Aunque puede considerarse claro con lo explicado hasta ahora, es pertinente recordar que los perjuicios en su globalidad comprenden los materiales y los morales.
Los primeros en los términos del artículo 1613 del Código Civil comprenden el daño emergente que es la pérdida que se sufre por el incumplimiento de la otra parte
en el contrato y el lucro cesante que corresponde a lo que se deja de ganar como consecuencia de ese incumplimiento (art. 1614 C.C.). Por su parte, los perjuicios
morales involucran una pluralidad de aspectos cuya valoración no es sencilla porque involucra muchos aspectos personales del perjudicado, pero entre ellos se
incluyen los de afección, contenido social, detrimento familiar y otros que afectan la interioridad del perjudicado.

El insuceso laboral originado en la culpa del empleador ha dado lugar a muchas construcciones conceptuales pese a lo conciso del contenido del artículo 216 del
C.S.T., pero con lo recogido en los apartes anteriores se tiene una visión adecuada de los puntos de mayor trascendencia en los aspectos jurídicos de la figura de la
culpa del empleador.

Compensación familiar: La compensación familiar es un sistema en el cual concurren tres partes: trabajadores, empleadores y caja de compensación familiar, por
conducto del cual se le brindan a los primeros una sucesión de servicios y de apoyos económicos que les permiten, para asociarlo con la denominación del sistema,
compensar las deficiencias o insuficiencias de sus ingresos salariales en busca de atender muchas necesidades de contenido familiar. Señala en uno de sus libros el
tratadista Juan Carlos Cortés González que “Su razón de ser: cubrir la contingencia relacionada con las cargas familiares que surgen en razón de hijos o personas
a cargo del amparado, que desequilibran la utilización de las fuentes tradicionales de ingreso”.147

La regulación del subsidio familiar, que es la expresión con la cual se concreta el apoyo que al trabajador le brinda el sistema de compensación familiar, se encuentra
básicamente en la ley 21 de 1982 en la cual no solamente en forma puntual se señala que es una prestación social sino que también normativamente se aclara que
“no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso” (art. 2º ley 21 de 1982). En la ley 789 de 2002 (art. 3º y s.s. – arts. 16 a 24) se amplió
importantemente la reglamentación existente con el fin de extender el radio de acción de las cajas de compensación que en la actualidad representan un apoyo
trascendente para las familias de menores ingresos.

147
Cortés González Juan Carlos, Subsidio familiar y servicios sociales en Colombia, Codess – Ciess – Legis Editores S.A. , Bogotá, 2011
200
Todo empleador debe vincularse a una caja de compensación familiar, la que elija, y afiliar a la misma a todos sus trabajadores. Mensualmente debe pagarle a la caja
un aporte equivalente al 4% del valor de la nómina en ese mes y con los dineros recibidos la caja los traduce en beneficios que se entregan a los trabajadores en
dinero, especie o en servicios (paga el 6% pero el 2% se reorienta por la caja con destino al SENA).

Todos los trabajadores afiliados tienen acceso a los beneficios que se brindan en especie y en servicios pero el subsidio familiar en dinero solamente se otorga a
quienes condiciones económicas menos favorables como se explica adelante.

Los subsidios o apoyos en especie, según el artículo 2.2.7.4.5.3 del DUR 1072 de 2015 pueden consistir en medicamentos, elementos de apoyo o rehabilitación,
vestidos para los hijos recién nacidos, alimentos enriquecidos para los hijos, textos y útiles escolares, elementos de trabajo para los trabajadores del sector primario
de la economía, materiales de instrucción y capacitación para los familiares del trabajador, becas y créditos para educación del trabajador y de las personas a su
cargo, elementos de alimentación y nutrición para las madres embarazadas, los hijos de los trabajadores y los ancianos desprotegidos, cursos y elementos de
preparación para el matrimonio, viajes y excursiones familiares, elementos de recreación, planes vacacionales, servicios sociales para discapacitados o en situaciones
de retiro y suministro de elementos funerarios. Lo anterior es lo que se encuentra consignado en la norma mencionada, pero en la realidad las cajas de compensación
brindan una gama más amplia de servicios como facilidades para mercados, para hospedajes, créditos para microempresas, créditos para vivienda, colegios, servicios
médicos y odontológicos, en fin, es una gama de apoyos de gran importancia.

El artículo 3º de la ley 789 de 2002 señala cuáles trabajadores tienen acceso al subsidio en dinero y precisamente indica que se entrega mensualmente a quienes
tengan una remuneración mensual hasta de cuatro salarios mínimos legales mensuales siempre que laboren por lo menos 96 horas en el mes, lo cual equivale, más o
menos pues ello varía de mes a mes, a una media jornada tomando como base la jornada máxima legal. Si el cónyuge o pareja también trabaja, la entrega del subsidio
en dinero se condiciona a que entre los dos no superen con sus ingresos el equivalente a seis salarios mínimos legales mensuales.

El subsidio en dinero, que a partir de la ley 789 de 2002 se le denomina cuota monetaria, se paga a cada trabajador en función del número de personas que tenga a
su cargo y su valor lo determina la caja de compensación dentro de unos márgenes orientados por la Superintendencia del Subsidio Familiar. Se aceptan como
personas a cargo, cada una de las cuales causa una cuota monetaria, los hijos menores de edad o mayores discapacitados, los padres mayores de 60 años sin ingresos,
los hermanos menores que dependan económicamente del trabajador y los hermanos que se encuentren discapacitados.

La regulación del sistema de compensación familiar es muy amplia debido a la multiplicidad de servicios que puede llegar a prestar, a los controles que se ejercen
sobre las cajas de compensación familiar y a los controles que éstas deben poner en práctica para el adecuado funcionamiento del sistema que, como se dijo, brinda
un adecuado y valioso apoyo a los trabajadores para acceder a muchos servicios que con su solo salario puede resultarle muy difícil de obtener.

XXIX – PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

La maternidad, por obvias razones, merece la mejor de las atenciones, tanto por la situación biológica especial de la madre, como por los cuidados que deben dirigirse
hacia la criatura que se encuentra por nacer y por eso, la legislación colombiana, en concordancia con las orientaciones impartidas por la OIT, ha establecido una
serie importante de disposiciones legales que le aseguran a la madre, médica y jurídicamente, unos apoyos sólidos y adecuados.

En la parte médica, que en la actualidad se encuentra a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, a la gestante se le brindan servicios médicos, terapéuticos,
clínicos, hospitalarios, quirúrgicos, en fin, todos los requeridos para que el proceso de gestación se desarrolle de la mejor forma y llegue a un desenlace óptimo, pero
estos aspectos, por ser objeto de estudio en la materia de Seguridad Social, no se abordan ahora aunque se incluyen explicaciones sobre algunos beneficios que tienen
nexo tanto con la relación laboral como con el Sistema de Seguridad Social.
201
Por lo tanto en este capítulo se abordará en concreto lo relacionado con la protección jurídica a la maternidad, previa la descripción de algunos beneficios que
representan obligaciones para los empleadores directamente.

La disposición legal inicial, el artículo 236 del C.S.T., ha tenido muchas modificaciones especialmente en los últimos tiempos, por conducto de la ley 50 de 1990
(art. 34), la ley 1468 de 2011 (art. 1º) y la ley 1822 de 2017 (art. 1º), cambios que ponen en evidencia la preocupación del país por extender los elementos de
protección para la maternidad y para su entorno.

En esta norma se incluyen varias expresiones tutelares que merecen explicaciones individuales, como pasa a verse:

Lo primero tiene que ver con la licencia remunerada de maternidad que en la actualidad se encuentra ampliada a 18 semanas (inicialmente era de 8 semanas pero ha
ido siendo aumentada paulatinamente hasta llegar a la extensión antes señalada), licencia que si bien es pagada por la seguridad social, le impone al empleador la
consecuencia de no contar con su trabajadora en ese tiempo y la posible necesidad de contratar a quien la suple en el entre tanto. La licencia puede tener inicio dos
semanas antes de la fecha prevista por el médico para que tenga lugar el parto si éste así lo considera debido a las condiciones en que se encuentre el proceso de
gestación, pero de no estimarse necesario por el médico ese tiempo de antelación, el comienzo de la licencia opera con un semana de anticipación a la fecha del
alumbramiento (licencia preparto). Naturalmente si por alguna circunstancia la madre no puede iniciar el disfrute de la licencia una semana antes del día previsto
para el nacimiento, de todos modos contará con las dieciocho semanas completas, vale decir, el que no pueda hacer uso de la semana previa al parto no genera la
pérdida de esa semana que, en consecuencia, se disfrutará conjuntamente con las otras diecisiete semanas previstas con posterioridad al nacimiento (licencia
posparto). Si el nacimiento se adelanta (parto prematuro) el tiempo que quedara faltando para completar el lapso normal de gestación se suma a las dieciocho semanas
de la licencia con lo cual se produce una ampliación del tiempo de licencia para la madre. También hay ampliación de la licencia en cuestión, en este caso por dos
semanas hasta completar veinte semanas, para cuando el parto sea múltiple, cualquiera sea el número de hijos que nazcan.

Todas las previsiones y garantías previstas en la ley para los hijos propios o biológicos, se aplican en iguales términos para los hijos adoptados tomando como fecha
para contabilizar y tener en cuenta frente a los derechos correspondientes, la de la entrega del menor que es dado en adopción. Naturalmente en el caso de la adopción
no resulta aplicable la semana o las dos semanas de licencia preparto dado que éstas están asociadas a razones de orden biológico y condicionadas a las
recomendaciones médicas acordes con la situación de la madre en los días inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto. Si bien la norma que se viene
describiendo alude en el caso de la adopción a la “madre adoptante”, la Corte Constitucional consideró que igualmente se aplica la previsión en el caso del padre
adoptante frente a la licencia de paternidad (se describe más adelante) para lo cual manifestó: “En el presente caso la Corte no observa que exista un fin imperioso
que explique la exclusión del caso del padre de hijo adoptivo de la licencia de paternidad. Por el contrario, del análisis del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo (en los términos de las Ls. 50/90 y 755/2001 [sic]), resulta claro que el legislador ha brindado protección al menor adoptado en anteriores oportunidades,
lo que no explica porqué (sic) resulta imperioso limitarse a extender la licencia al padre biológico. Nótese que, en todo caso, el padre está en la obligación de
cotizar al sistema de seguridad social, razón por la cual no puede inferirse que se generen gastos mayúsculos si se extiende al padre adoptivo”.148

La licencia de maternidad se transmite al padre de la criatura en las mismas condiciones en que las disfrutaría la madre si ésta llegara a fallecer o le sobreviniera una
incapacidad que la limitara para el ejercicio de sus funciones maternas.

Para lo relacionado con el empleador y obtener de éste el reconocimiento del tiempo destinado al disfrute de la licencia de la cual se viene tratando, la trabajadora
deberá presentarle un certificado médico en el que, además del estado de embarazo, se haga constar la fecha probable del parto, de la cual resulta la fecha en que

148
Corte Constitucional, sentencia T- 298 de marzo 25 de 2004. Régimen Laboral Colombiano, Legis Editores.
202
puede iniciar la licencia, información de gran importancia para el empleador con el fin que este adopte las medidas que sean necesarias para reemplazar a su
trabajadora, escoger y entrenar a quien al final vaya a hacer el reemplazo e implementar la redistribución de responsabilidades que llegue a resultar necesaria o
conveniente.

También se encuentra consagrado en la ley 755 de 2002 la conocida como licencia de paternidad que corresponde al derecho que se le reconoció al “esposo o
compañero permanente” de la madre que ha tenido un parto, a contar con ocho días hábiles de licencia que usualmente se disfrutan en los primeros posteriores al
parto aunque la norma no impone que sea así, dado que uno de los objetivos, además del principal de contar el padre con la posibilidad de la mejor aproximación
con la criatura que acaba de nacer, es poderle brindar apoyo a la madre en los días en los que tiene mayores limitaciones como consecuencia del nacimiento, sea
natural o asistido quirúrgicamente. Inicialmente se previó como requisito para acceder a este beneficio una convivencia mínima de dos años entre los padres para
que el papá pudiera contar con esta licencia, lo cual se consideró discriminatorio y por ello la Corte Constitucional se pronunció sobre el particular en los siguientes
términos:

“En suma, para la Corte es claro que la convivencia entre pareja de esposos o compañeros permanentes como requisito que consagra la norma que se revisa para
configurar el derecho a la licencia de paternidad constituye una medida irrazonable, porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño, cuya plena
efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de
sus padres, pues aquellos niños cuyos progenitores por alguna circunstancia no conviven para la época del nacimiento quedarían privados injustificadamente de
la compañía, el amor y el cuidado de sus padres en los primeros momentos de vida”.149

La legislación también se ocupó desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo de la situación de la trabajadora que sufre un aborto. En el artículo 237 del
C.S.T. se consagra una protección especial para la madre que ha sufrido la interrupción de su proceso gestativo, conocida como licencia en caso de aborto, la cual se
extiende entre dos y cuatro semanas dependiendo del concepto del médico tratante sobre el tiempo requerido para la recuperación pertinente. Se entiende que tal
derecho nace para la madre que ha sufrido el aborto por causas naturales o en los eventos autorizados en los términos de la Corte Constitucional para la interrupción
voluntaria del proceso de gestación. Los demás casos, por encontrarse en un marco de ilegalidad, no generan el acceso a este beneficio, aunque debería pensarse que
en los términos puramente biológicos y médicos, el traumatismo físico y posiblemente síquico, que sufre la madre que acude a la interrupción de su embarazo por
fuera de los términos permitidos, debiera merecer alguna manifestación de protección.

El artículo 238 del C.S.T. modificado por el artículo 7º del decreto 13 de 1967, si bien en su expresión literal no ha experimentado modificaciones posteriores, en la
práctica ha sufrido cambios significativos como pasa a exponerse.

Inicialmente los empleadores que tuvieran a su servicio un cierto número de trabajadoras debían contar en las instalaciones de su empresa con un espacio debidamente
dotado para que sirviera como guardería para los hijos de sus empleadas y por ello en el texto de la disposición se estableció como obligación del empleador, la de
conceder a la trabajadora que hubiera tenido un hijo, el concederle en la jornada diaria dos descansos de treinta minutos cada uno para alimentar a su hijo, durante
los primeros seis meses de vida. Este beneficio se ha conocido como la licencia o permiso de lactancia y se encuentra cobijado por la prohibición de despido motivado
por el estado de lactancia a la que se refiere el artículo 239 del C.S.T. y a la que se hará referencia detallada más adelante.

Con la creación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en 1968 desapareció para los empleadores la obligación de contar en sus instalaciones con
las guarderías, pero en su lugar se estableció el deber de aportar al mencionado Instituto un porcentaje de la nómina el cual inicialmente se fijó en el 2% pero luego

149
Corte Constitucional, sentencia C-273 del 1º de abril de 2003, Régimen Laboral Colombiano, Legis Editores.
203
fue elevado al 3% y se encuentra a cargo de todos los empleadores. Esta obligación es una de las tres que se conocen como aportes parafiscales, destinados al
sostenimiento de las cajas de compensación familiar (4%), el SENA (2%) y el ICBF (3%).

Como es comprensible, con la desaparición de la obligación de montar en las empresas las guarderías, se hizo imposible operativamente el otorgamiento de permisos
de treinta minutos para permitir la alimentación del bebé, pues en tal tiempo no resulta viable, en la mayoría de las ciudades o poblaciones, que la madre se pueda
desplazar hasta su hogar o la dependencia del ICBF para cumplir con tal función, pero como la obligación se conserva vigente, se ha optado por celebrar acuerdos
con las madres para unir los dos tiempos de treinta minutos y así pueda contar la madre con una hora, en la forma como le resulte más conveniente a ella y al bebé,
es decir, entrando al trabajo una hora más tarde o saliendo del mismo una hora más temprano o, también, ampliando en una hora el receso al que tiene derecho todo
trabajador en el curso de la jornada. También es admisible que el empleador, voluntariamente o por acuerdo con sus trabajadores, establezca en sus instalaciones un
local para guardería y con ello se podría cumplir literalmente con la obligación de la cual se viene tratando, vale decir, dando los dos descansos de treinta minutos
con lo cual se permitiría la aproximación de la madre con su bebé en dos ocasiones en el curso de la jornada, lo que representa una expresión de mayor contenido en
el proceso de desarrollo del hijo. La adopción de tal medida en una empresa no conlleva la exoneración para ella de la obligación de cumplir con el aporte destinado
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Procede ahora el estudio de las normas en las cuales se consagra la protección jurídica a la mujer que se encuentra en estado de embarazo, lo que ha sido también
conocido como “fuero de maternidad”, figura en torno de la cual se han diseñado diversas creaciones doctrinales, se han expedido múltiples jurisprudencias tanto de
la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, algunas de ellas en sentidos contrarios, y se han expedido recientemente nuevas leyes que han ampliado
el sentido inicial de la protección y han generado un panorama amplio cuyo estudio merece una pluralidad de explicaciones para ubicar mejor el sentido tutelar de
la figura.

La protección a la mujer en estado de embarazo o en el periodo de lactancia se encuentra establecida en los artículos 239, 240 y 241 del C.S.T. La primera de tales
normas fue modificada y complementada recientemente por los artículos 2º de la ley 1468 de 2011 y 2º de la ley 1822 de 2017, normas importantes pero en rigor
no concuerdan cabalmente con la concepción que inicialmente se tuvo a nivel mundial de la protección cuyo estudio se adelanta ahora.

El estado de maternidad, con sobradas razones, ha estado en el eje de las preocupaciones de la Organización Internacional del Trabajo y ello explica que uno de los
primeros convenios, el 3º que fue aprobado en la primera reunión en el curso de la conferencia convocada el 29 de octubre de 1919 en Washington (entró en vigencia
el 13 de junio de 1921), estuviera dedicado a “la protección a la maternidad” que fue el título que se le dio al mismo. En el artículo 3º de dicho convenio se
establecen las expresiones tutelares a las cuales se hizo referencia anteriormente, vale decir, lo relacionado con la licencia remunerada de 18 semanas (en el convenio
se establecen seis semanas antes y seis semanas después de parto), las atenciones médicas y asistenciales necesarias y los permisos para cumplir con la lactancia del
bebé.

En el artículo 4º se consagra la protección jurídica de la mujer dirigida a evitar su despido durante los tiempos en que no esté prestando sus servicios como
consecuencia de su proceso de gestación, en los siguientes términos:

“Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por
un periodo mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o por el parto, será ilegal que, hasta
que su ausencia haya excedido de un periodo máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha

204
ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia”.150 Los apartados a) y b) se refieren a las licencias
de maternidad pre y posparto de seis semanas cada una a las que se hizo mención anteriormente.

Como se puede ver, en la disposición anterior la protección se dirigió hacia la mujer que estuviera impedida para asistir al trabajo (ausente) por razón de las licencias
originadas en su estado de maternidad o por alguna enfermedad consecuencia del mismo estado o causada por el parto. Tal protección quedó reproducida en el
Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 241 (modificado por el artículo 8º del decreto 13 de 1967, cuyo texto quedó de la siguiente manera:

“Nulidad del despido. 1. El patrono (sic) está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este
capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
No producirá efecto alguno el despido que el patrono (sic) comunique a la trabajadora en tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire
durante los descansos o licencias mencionadas”.

Como se puede observar, en la norma anterior y concordantemente con lo señalado en el convenio 3 de la OIT, se estableció una protección absoluta en relación con
la trabajadora que por su estado de maternidad, no pudiera trabajar, fuera por estar disfrutando de las licencias pre o posparto o por encontrarse incapacitada debido
a dificultadas biológicas surgidas del proceso de gestación o del parto. En este caso, prescindiendo de las diferencias que jurídicamente pueden existir entra las
figuras de la nulidad y la ineficacia de los actos, lo cierto es que se eliminó toda consideración sobre la existencia o inexistencia de justas causas de despido y
simplemente se consagró una intangibilidad del contrato de trabajo de la trabajadora que, por las circunstancias mencionadas, estuviera en imposibilidad de acudir a
prestar sus servicios. Es decir, aunque la trabajadora incurriera en alguna conducta calificada como justa causa de despido, el empleador no podría terminarle el
contrato pues, de intentarlo, su decisión carecería de efecto y, en consecuencia, continuarían causándose a favor de la trabajadora todos los derechos que tuvieran
fuente en el contrato de trabajo, aunque no mediara la prestación del servicio. Lo anterior muestra que con el artículo 241 del C.S.T., Colombia se ajustó a lo
establecido en el convenio 3 de la OIT.

Adicionalmente, nuestra legislación consagró otra protección para el estado de maternidad y, concretamente, para el caso en el que la trabajadora se encuentra en el
tiempo de gestación o en el de lactancia, pero, a diferencia de lo previsto en el artículo 241 antes transcrito, la protección se dirigió hacia las trabajadoras que estando
en dichas circunstancias, no estuvieran afectadas en su potencialidad de trabajo, es decir, estuvieran asistiendo regular al trabajo por contar con su plena capacidad
para el efecto. Estas trabajadoras, por encontrarse en una condición que no les impide trabajar, representan una hipótesis distinta a la prevista en el artículo 241,
menos difícil que la que afrontan las trabajadoras que por sus condiciones especiales no pueden trabajar y ello explica que la protección dirigida a ellas tenga unas
características bien diferentes, dentro de las cuales se admite la terminación del contrato por decisión del empleador, en la medida en que concurra una justa causa
para el efecto.

La regulación de esta segunda situación se encuentra en los artículos 239 (con sus modificaciones) y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, normas de las cuales se
derivan varias situaciones que cuyo estudio, para una mejor comprensión, debe hacerse separadamente, así:

Lo primero que se observa en el numeral 1º del artículo 239 del C.S.T. es una prohibición absoluta (era más clara en la estructura inicial de la norma) en virtud de la
cual no se puede despedir a ninguna trabajadora “por motivo de embarazo o lactancia”, lo que representa que el despido que se intente por el empleador originado
en tales eventos, por estar prohibido en la ley, resulta ineficaz con la consecuente continuidad del vínculo laboral. Se aclara en la nueva redacción del primer numeral
que tal prohibición opera en tanto no medie “la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”, con lo cual queda claro que se trata, lo
desarrollado en esta norma, de una protección que puede llegar a convertirse en relativa pues en presencia de una justa causa de despido sí es posible despedir a la

150
Organización Internacional del Trabajo, Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo 1919-1984, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra Suiza, 1985.
205
trabajadora que esté en su proceso de gestación o en el tiempo de lactancia, con lo que queda clara la clara diferencia con lo previsto en el artículo 241 que prohíbe
el despido de estas trabajadoras, aun en presencia de una justa causa. En la nueva redacción de la norma se fundieron dos situaciones distintas pues una es la
prohibición absoluta de despido de una trabajadora “por motivo de embarazo o lactancia” y la otra es el condicionamiento del despido de la trabajadora embarazada
o en lactancia a la existencia de una justa causa para el efecto.

Como claramente se lee en la norma, lo prohibido al empleador es la terminación del contrato de trabajo por la vía del despido. Esto es, no se encuentra prohibido
ninguno otro de los modos de terminación del contrato previstos en el artículo 61 del C.S.T. Sin embargo, la Corte Constitucional le ha dado a la expresión de esta
norma, que en lo atinente a la alusión exclusiva al despido como objeto de la prohibición que contiene conserva el texto de la norma original, una aplicación más
amplia e inclusive contraria al tenor literal del precepto. En efecto, inicialmente en lugar de aludir al despido como modo prohibido de terminación del contrato de
estas trabajadoras, mencionó la expresión “desvinculación” y con ello modificó lo establecido por el legislador. En efecto señaló:

“En virtud de las disposiciones precitadas, se presume que la desvinculación de la trabajadora o empleada se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia,
si se produce sin justificación suficiente y razonable en los términos de la ley y, dentro del embarazo o de los tres meses posteriores al parto. Si, en los eventos
mencionados, el empleador o nominador no puede justificar adecuadamente su decisión, quedará obligado a reintegrar a la mujer a su puesto de trabajo y a pagarle
los emolumentos e indemnizaciones a que haya lugar” (negrillas fuera del texto).151

Posteriormente y prácticamente a continuación de la anterior sentencia, la Corte Constitucional extendió la prohibición en estudio al modo de terminación del contrato
representado por la expiración del plazo fijo pactado y al efecto señaló:

“En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no
siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el
trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones ‘a este se le deberá garantizar su renovación’. Por lo tanto, cuando existe notificación del estado de gravidez de
la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse
afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo…” (negrillas fuera del texto).152
Pasando por alto las imprecisiones jurídicas de la sentencia, pues bien se sabe que la expiración del plazo fijo pactado es un modo legal de terminación del contrato
y no una justa causa para un despido, lo cierto es que la redacción de la misma es muy ambigua, pese a lo cual se ha aplicado en el sentido de entender que el
empleador tiene prohibido no prorrogar el contrato de trabajo de su trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, a menos que demuestre que desaparecieron
las causas que le dieron origen al contrato. Se ignora por qué la sentencia anterior en la fecha, es posterior en la nomenclatura.

Como las dos últimas reformas introducidas al precepto que se está analizando son posteriores a las sentencias de tutela de la Corte Constitucional parcialmente
transcritas atrás, puede entenderse que el legislador ratificó expresamente que la prohibición consignada en la norma se dirige exclusivamente al despido, es decir,
no involucra la terminación del contrato por expiración del plazo fijo pactado, como tampoco cualquiera otro de los modos legales de terminación del vínculo laboral.

Se vio anteriormente partiendo del nuevo texto del numeral 1º del artículo 239, que se encuentra previsto como legalmente viable el despido de la trabajadora
embarazada o en lactancia cuando media la autorización del Ministerio del Trabajo apoyada en la existencia de una justa causa de despido. Esto significa que, si bien
se prohíbe el despido de una trabajadora “por motivo de embarazo o lactancia”, no se encuentra prohibido despedirla por el solo hecho de encontrarse en el tiempo
del embarazo o el de la lactancia, pues en esta última situación bien se puede despedir a una trabajadora en tanto ella incurra en hechos que constituyen justa causa,

151
Corte Constitucional, sentencia T-373 de julio 22 de 1998, Régimen Laboral Colombiano, Legis Editores.
152
Corte Constitucional, sentencia T-326 de agosto 18 de 1998, Régimen Laboral Colombiano, Legis Editores
206
pero para ello es necesario contar con la autorización del Ministerio del Trabajo que solamente la otorgará en la medida en que encuentra configurada la justa causa
de despido que invoque el empleador. Precisamente así establece el artículo 240 del C.S.T. cuando señala que “Para poder despedir a una trabajadora durante el
periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono (sic) necesita la autorización del inspector del trabajo…”, con lo que se ratifica que sí es
posible el despido de la trabajadora en las condiciones señaladas, sólo que para ello debe mediar una justa causa declarada por el Ministerio del Trabajo por conducto
de uno de sus inspectores. La solicitud para este permiso presentada por el empleador debe surtir las etapas probatorias que el inspector considere necesarias, por lo
que bien se puede asimilar su trámite al de un proceso judicial, pues también cuenta con la posibilidad de los medios de impugnación que caben contra los actos
administrativos, lo cual se señala para poner de presente que puede convertirse en un trámite algo dilatado que por lo mismo pueda tomar un tiempo igual o similar
al que pueda tener el tiempo que reste para desaparecer las causas de la protección especial que se está tratando.

En el numeral 2º del artículo 239 del C.S.T., con las modificaciones ya anotadas, se establece una presunción legal, mucho mejor expresada en el texto original,
dirigida a tener el despido de la trabajadora en estado de embarazo o en el tiempo de lactancia, originado en tales situaciones. Tal presunción es muy comprensible
porque la prohibición de despido en cuestión se encuentra fundada en la existencia de un elemento intencional (por motivo de embarazo o lactancia) que como tal
puede encontrarse en la mente del empleador sin que exista un elemento de exteriorización, lo cual se traduce en la imposibilidad de probarlo. Por eso, la adecuada
defensa de la trabajadora imponía la necesidad de establecer esta presunción que, en su condición de legal, admite prueba en contrario la cual, en las condiciones
que se han venido explicando, debe encontrarse dirigida a la demostración de unos hechos que constituyan justa causa de despido, pues solamente así resulta posible
la obtención del permiso del inspector del trabajo. Lo anterior deriva en que si el empleador no tiene una justa causa para despedir a su trabajadora que se encuentra
en las condiciones de protección, no podrá proceder al despido o si existiendo la justa causa no la invoca y prueba ante el inspector del trabajo con el fin de obtener
el permiso del mismo para el despido, tampoco podrá hacerlo o, de intentarlo, su medida se tendrá por, ilegal y, consecuentemente, por ineficaz.

Como toda presunción parte de un elemento conocido para deducir la existencia de otro desconocido, la norma parte del supuesto de tener por fundado en el embarazo
o en la lactancia, el despido que se produzca durante el tiempo de gestación y los tres meses posteriores al parto. El inicio de tal lapso resulta claramente incierto
pues no siempre es claro ni para la propia madre, que puede tardar un par de meses para tener por cierta su condición de gestante, pero al contrario, es muy claro en
su terminación porque para ello basta tomar la fecha del nacimiento y contar los tres meses siguientes.

Una situación especial se presenta cuando el empleador ignora la condición de embarazada de su trabajadora y pretende terminarle el contrato de trabajo por la vía
del despido. Como resulta lógico, si el empleador desconoce el estado de gravidez, no podrá tenerlo como móvil para el despido, por lo que en tales casos y ante la
presencia de la presunción a la cual se aludió antes, la defensa del empleador en el proceso judicial en el que se debatan las condiciones en que operó el despido, se
ubicará en una negación o negativa indefinida de haber conocido el estado de gestación y, consiguientemente, de haber tenido el embarazo como móvil del despido,
negativa indefinida que como tal traslada la carga de la prueba a la trabajadora a quien le corresponderá probar que su empleador sí supo de su proceso de gestación
o estuvo en posibilidad de conocerlo, porque le comunicó el mismo, sea formal o informalmente pues no se requiere para estos efectos que la noticia que la da la
trabajadora a su empleador esté acompañada de un certificado médico, o en razón del estado de notoriedad del mismo debido al estado de avance en que se encuentre.

En lo relacionado con el periodo de lactancia es conveniente tener claro lo siguiente: el tiempo previsto en la ley para que la trabajadora tenga derecho a contar con
dos descansos remunerados de media hora cada uno en el curso de la jornada de trabajo, en cualquiera de las modalidades que se señalaron atrás, es de seis meses.
Por eso se entiende que la protección a la madre por razón de su condición de lactante, se extiende por todos esos seis meses, pero de ellos solamente durante los
primeros tres la madre cuenta con el apoyo que le brinda la presunción de tener el despido por fundado en su condición de lactante, lo que se traduce en que si el
despido se realiza en los segundos tres meses, la madre trabajadora deberá demostrar que su despido se produjo por motivo de la lactancia, prueba realmente difícil
si el empleador no ha exteriorizado su elemento intencional por algún medio.

207
En el numeral 3º del artículo que viene estudiándose se incluye una previsión que para la evolución jurisprudencial que ha tenido la figura del fuero de maternidad,
resulta muy ilustrativa.

Señala este aparte de la norma que las trabajadoras embarazadas o en lactancia que sean despedidas sin la autorización del inspector del trabajo, tienen derecho a
una indemnización especial equivalente a sesenta días de salario, independientemente de lo que les corresponda por los salarios y prestaciones derivados de la
liquidación de su contrato de trabajo y en forma adicional a cualquiera otras indemnizaciones y prestaciones a las que hubiera lugar. Tal previsión impone concluir
que un despido en tales condiciones, de una trabajadora en su periodo de protección y sin la autorización del inspector del trabajo, sí puede producir efectos o sea, sí
produce la terminación del contrato, lo cual representa una diferencia sustancial respecto del tratamiento que a la situación protegida le da el artículo 241 del C.S.T.
porque, como en su momento se anotó, en esos casos el contrato no termina bajo ninguna circunstancia. Se acepta que la expresión de la norma no es lo idealmente
precisa pero admite entender, cuando alude a otras indemnizaciones y prestaciones, por una parte que esa otra indemnización sería la derivada de un despido sin juta
causa y, por la otra, que las prestaciones son las derivadas de la liquidación del contrato. Además, la norma sí habla puntualmente de las trabajadoras despedidas, lo
que impone aceptar que en la previsión que se consigna, el supuesto del cual se parte es que ha habido efectivamente un despido. Así mismo, si se consagra el pago
de una indemnización, debe entenderse que se supone la existencia de un daño y ese daño sería la terminación del contrato.

Este aspecto fue tenido en cuenta en la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia a la cual se alude más adelante.

La Corte Constitucional en relación con la protección a la maternidad, adoptó una posición conceptual unificada sin aceptar como diferentes las hipótesis de los
artículos 239 y 241, por lo que concluyó que en cualquier caso en el que se despida a una trabajadora embarazada o en lactancia sin el permiso del inspector del
trabajo, el despido debe tenerse por ineficaz y, por ello, la relación laboral no sufre afectación alguna. Es decir, para la Corte Constitucional es igual la protección
para la trabajadora que se encuentra trabajando aunque esté embarazada a la que merece la trabajadora que no puede trabajar por su estado de gravidez o por las
consecuencias biológicas del parto. Dijo esta Corte sobre el particular:

“La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio
de igualdad (C.P. art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (C.P. arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante
el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido
sea eficaz, el patrono (sic) debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación
del contrato”.153
Como antes se anotó, la Corte Constitucional iguala las situaciones previstas en los artículos 239 y 241 pese a las diferentes condiciones y presupuestos fácticos que
regulan cada una de las dos normas y con ello genera varias dificultades en la aplicación de las disposiciones. La primera está en que autoriza el despido de la
trabajadora que no puede trabajar por razón de su embarazo o del parto en tanto cuente con el permiso del inspector del trabajo, cuando la esencia del artículo 241
fue la protección absoluta o a ultranza de estas trabajadoras, de modo que por ningún motivo pudieran ser despedidas. Lo segundo está en que a la trabajadora que
sí puede trabajar y que en las normas está en un grado de protección menor, que es la hipótesis de artículo 239, la deja con una doble protección: por un lado la deja
con la protección originada en la ineficacia del despido y por la otra le conserve el acceso a la indemnización especial de sesenta días de salario, indemnización
inexplicable porque si al final no surte efecto el despido no se materializa ningún perjuicio y no habría lugar a indemnización alguna.
Tal posición jurisprudencial se conserva vigente y los jueces la aplican rigurosamente cuando conocen de estas situaciones por la vía de la acción de tutela, resultando
pertinente anotar que muy frecuentemente las tutelas de contenido laboral no se ventilan ante jueces de esta especialidad, lo que en alguna medida explica que se
acojan a esta posición conceptual.

153
Corte Constitucional, sentencia C-470 de septiembre 25 de 1997.
208
Por su parte la Corte Suprema de Justicia conservó la diferenciación entre los contenidos de las dos normas, artículos 239 y 241 del C.S.T., entre otras razones porque
de no existir diferencias en el tratamiento no se justificaría la existencia de dos artículos distintos, y consignó su posición en los siguientes términos:

“Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en
que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación
de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural
afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el artículo 241 presupone un estado de incapacidad o
situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la
margina de cualquier actividad remunerativa.

El Convenio 3º de la Organización Internacional del Trabajo, de junio 13 de 1921, aprobado por la Ley 129 de 1931, revisado en 1952 por el Convenio 103, cuando
contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, sólo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del Código Sustantivo
del Trabajo.

Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aún más, es perfectamente comprensible que en el evento
contemplado en el artículo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus
requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias”.154

La anterior posición jurisprudencial también se conserva vigente, podría decirse que ahora reforzada por las normas expedidas recientemente con el fin de modificar
o complementar el contenido del artículo 239 del C.S.T., y es usualmente aplicada por los jueces laborales cuando resuelven conflictos ventilados ante la
jurisdicción ordinaria laboral.

Las dos sentencias a las cuales se ha acudido para explicar las diferencias conceptuales entre estas dos Altas Cortes, son mucho más extensas e incluyen otras
consideraciones de importancia, pero de ellas se destaca la precisión que se incluyó en la de la Corte Suprema de Justicia sobre las distintas situaciones que se deben
distinguir para la aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 239 y 241 del C.S.T., situaciones que se pueden condensar de la siguiente manera:
El despido de una trabajadora por razón o con ocasión de su embarazo o de encontrarse lactando, es ineficaz y origina la continuidad del contrato de trabajo con
todas sus consecuencias.

El despido de una trabajadora cuando está disfrutando de la licencia de maternidad o se encuentra incapacitada por razón de su embarazo, o cuando se le comunica
en tales momentos, es ineficaz y genera la continuidad del vínculo laboral igualmente con todas su secuelas.

El despido de una trabajadora embarazada o en el periodo de lactancia contando con el permiso del inspector del trabajo, es eficaz y por ser fundado en una justa
causa, no genera indemnización alguna.

El despido de una trabajadora en el tiempo de su embarazo, ignorando el empleador que se encuentra en estado de gravidez, produce efectos si no se prueba que en
realidad sí tenía conocimiento del mismo. Si el despido no se fundó en una justa causa, genera en forma adicional a la indemnización por despido injusto, una
indemnización especial de sesenta días de salario debido a la protección especial por su estado de gravidez.

154
Corte Suprema de Justica, Sala de Casación Laboral. Sentencia de mayo 11 de 2000, radicación 13.561
209
El despido de una trabajadora embarazada, ignorando el empleador en realidad y sin prueba en contrario tal estado, si el despido se funda en justa causa, es eficaz y
no da lugar a indemnización alguna.

Esta división de las situaciones que se generan a la luz de los dos preceptos que se han estudiado, difiere notablemente de las que surgen de la posición conceptual
de la Corte Constitucional porque para ella si el despido de la trabajadora en estado de gravidez o en tiempo de lactancia se produce sin permiso del inspector del
trabajo, siempre es ineficaz y, además, genera la indemnización especial de sesenta días de salario y si se cuenta con el mencionado permiso, el despido es eficaz
aunque se trate de una trabajadora en licencia de maternidad o en incapacidad por el mismo.
Tal división de posiciones no es sana pero como se vio, ha subsistido por muchos años sin que haya existido posibilidad de revisión.

Por último en relación con la protección jurídica a la maternidad, se tiene que la Corte Constitucional por medio de su sentencia C-5 de 2017 extendió la protección
prevista en el artículo 239 del C.S.T. en cuanto a la prohibición de despido sin permiso del inspector del trabajo, al cónyuge o compañero o compañera permanente
o pareja de la mujer que por encontrarse en estado de embarazo o en periodo de lactancia, sea beneficiaria de la protección consagrada en esa disposición.

XXX – PROTECCIÓN A LOS DISCAPACITADOS

Aunque en relación con el tema de la protección a quienes padecen alguna suerte de discapacidad ya se han incluido varias observaciones, dada la trascendencia que
en las relaciones laborales ha ido adquiriendo el tema, especialmente por el sentido u orientación de múltiples planteamientos incluidos en sentencias de tutela
expedidas por la Corte Constitucional, resultan importantes algunas consideraciones complementarias en relación con esta figura.

Lo primero que corresponde es recordar el contenido del artículo 54 de la Constitución Política que establece unas obligaciones dirigidas a la protección de sectores
de la sociedad que por sus condiciones requieren de algunos apoyos especiales. La primera la ubica conjuntamente en cabeza de los empleadores y del Estado y se
encuentra dirigida a favor de quienes requieren “formación y habilitación profesional y técnica”, debe entenderse que con la finalidad de mejorar sus opciones de
integrarse a los sectores productivos de la sociedad. La segunda, que en realidad comprende dos aspectos y se encuentra centrada en la responsabilidad exclusiva del
Estado, se refiere a “propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud”.

En lo que concierne al capítulo que ahora se desarrolla lo que interesa es la parte final del mandato contenido en el citado artículo 54 constitucional, con el cual tiene
nexo la ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.

Sobre esa ley y, especialmente, sobre el contenido y la aplicación de su artículos 26, que ha resultado notoriamente traumático en las relaciones laborales, cabe
remitirse al estudio sobre el citado artículo 54 de la Carta contenido en el libro llamado “Estatuto del Trabajo”, en el cual se expresa lo siguiente:

“En este campo resulta pertinente referirse a la ley 361 de 1997 que desarrolla esta obligación estatal y que resulta de particular importancia como elemento
tutelar de las personas que sufren algún grado de limitación en sus facultades laborales. Lamentablemente su redacción, desde el punto de vista jurídico, tiene
falencias e imprecisiones que se han traducido en confrontaciones judiciales cuyas decisiones han terminado de alejar el sentido de la ley y de algunos de sus
artículos, del propósito de incentivar la vinculación laboral de estas personas. Las decisiones judiciales, particularmente las proferidas en acciones de tutela, en
una parte importante han adoptado el supuesto que las personas minusválidas son intocables laboralmente y ello ha conducido a situaciones de abuso por parte de
estos trabajadores y de excesiva prevención por parte de los empleadores, resultados que riñen con el propósito de la norma.

210
El contenido de esta ley es muy interesante porque condensa el positivo propósito de cumplir en forma adecuada con el mandato consignado en el artículo 54 de la
Carta. Puntualiza que la obligación de proveer un espacio laboral para los discapacitados es del Estado y así se lee, por ejemplo, en los artículos 2º y 3º. Esto,
confrontado con la parte inicial del artículo 54 constitucional ya mencionado, en la que se asignan las labores de formación y habilitación profesional y técnica
conjuntamente al Estado y a los empleadores, muestra que estos últimos no son responsables del cumplimiento de los objetivos conceptuales que motivaron la
expedición de esta ley, lo cual no significa que deban marginarse de la implementación de las herramientas que permitan hacer realidad ese objetivo.

Pero la anotación anterior resulta pertinente porque en la aplicación del contenido del artículo 26 de esta ley, que es el que mayor presencia ha tenido en las
relaciones laborales y en la construcción del objetivo de protección de la misma, las decisiones judiciales, especialmente las de tutela, y las emanadas del Ministerio
del Trabajo, han distorsionado en gran medida el verdadero contenido de la disposición y la real distribución de las cargas derivadas del mismo.

Dos elementos resultan ser los más característicos de esa distorsión normativa: la tendencia a considerar que en la norma se prohíbe la terminación de los contratos
de trabajo de los afectados por algún grado de disminución de la capacidad laboral, sea en forma temporal o definitiva, y la posición del Ministerio de negar, con
razón o sin ella, la autorización para terminar el contrato de trabajo de estas personas, sin importar el modo de terminación del vínculo laboral que invoque el
solicitante del permiso.

La norma, con acierto conceptual aunque con imprecisión gramatical, prohíbe que el contrato de un trabajador de aquellos a quienes se dirige la protección, sea
terminado “por razón de su limitación” (redacción original) pero no prohíbe que tal contrato sea terminado por otras razones, causales o circunstancias, sea que
ellas resulten suficientes o no para configurar una justa causa de despido. Lo anterior significa que si el empleador tiene un motivo distinto a la de la situación de
salud del trabajador para terminar su contrato, tal actitud es legítima y no debe producir las consecuencias que se consignan en la misma norma.

Naturalmente al empleador le compete demostrar la realidad y seriedad de los motivos que le imponen la terminación de ese contrato y es indudable que el ideal
es que esos motivos correspondan a un modo de terminación del contrato o a una justa causa en el caso de ser la decisión unilateral el modo que lleva a desvincular
a este trabajador. Tal valoración es la que le compete hacer al Ministerio del Trabajo para definir si concede o no la autorización para terminar el contrato y debe
tenerse claro que si el Ministerio encuentra que es real el modo o la justa causa que el empleador invoca como sustento de su petición de permiso para terminar el
contrato, tal Ministerio está en la obligación de concederlo. Es inadmisible que este Ministerio, como ha sucedido, afirme que no tiene competencia para
pronunciarse sobre estas peticiones, aparentemente para no verse comprometido con la autorización para desvincular a una de estas personas en condiciones de
discapacidad o en cumplimiento de alguna directriz interna, porque ello genera situaciones de desconfianza de los empleadores en la objetividad del Ministerio
cuya función es garantizar los derechos tanto de los trabajadores como de los empleadores y no solamente de los primeros. Por eso hay que recordar, nuevamente,
que el sentido tutelar frente al Derecho del Trabajo, hay que desarrollarlo con prudencia, equilibrio y, sobre todo, con respeto a lo consignado en la ley.

El tratamiento que ha tenido el artículo en cuestión en algunas decisiones judiciales y en varias emanadas del Ministerio del Trabajo, impone muchas aclaraciones
e importantes desarrollos pero ellos no son parte del objeto del presente estudio y por ello no es pertinente detenerse a presentar las consideraciones sobre todo
ello, pero sí cabe un comentario sobre una circunstancia que se ha vuelto generalizada y que involucra una evidente incoherencia de orden jurídico.

En la parte final del artículo 26 bajo análisis se señala que “No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el
cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicios de las
demás prestaciones e indemnizaciones…”.

Para muchos jueces que consideran pertinente aplicar las medidas previstas en la disposición, resuelven la causa que se ha puesto bajo su consideración
positivamente, ordenando la ineficacia de la terminación del contrato con sus consecuencias de pago de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social,
211
propios de la continuidad de la vigencia de la relación laboral. Lo anterior es correcto si se ha concluido que la desvinculación del trabajador impedido ha operado
como consecuencia de sus limitaciones, pues es la forma de materializar la protección que se deriva de esa prohibición de terminación del contrato prevista en la
norma.

Pero sucede que en muchos casos, posiblemente en la mayoría de las decisiones de tutela en las que se concede este amparo, se adiciona la condena al pago de la
indemnización de 180 días a la que se aludió antes bajo el entendido de ser complementaria de la orden de reintegro. Tal entendimiento resulta inexplicable si se
tiene en cuenta que lo uno y lo otros tienen causas y objetivos diferentes, por lo que no pueden ser concurrentes.

El reintegro con sus consecuencias surge de tenerse por no terminado el contrato de trabajo dada la ineficacia del modo con el que se pretendió romper el vínculo
laboral, con lo cual se produce un restablecimiento de las condiciones jurídicas del trabajador y de tal forma se obtiene que el mismo no sufra ningún perjuicio. En
cambio, el pago de los 180 días se encuentra calificado como una indemnización lo que impone concluir que está suponiendo un perjuicio, el cual se ubica
precisamente en que, por cualquier circunstancia, la ruptura del vínculo laboral de todos modos se haya materializado.

Por eso, el aparte de la norma que se viene analizando coloca como supuesto causal de la dicha indemnización, que “quienes fueren despedidos o su contrato
terminado por razón de su limitación” tienen acceso a ella, es decir, cuando el vínculo laboral de todos modos ha concluido y con ello se ha configurado un
perjuicio para el trabajador, procede la causación de la indemnización en comento. Si hay reintegro no se causa el perjuicio y si no lo hay si se genera y da lugar
a la indemnización. Son situaciones opuestas o excluyentes a la luz de la figura de la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado que, como bien se
sabe, da lugar al restablecimiento de la situación o al pago de una indemnización, pero nunca a las dos dado que ello equivaldría a una violación de la prohibición
contenida en el postulado “non bis in idem” que se encuentra previsto en todas las organizaciones jurídica democráticas.

Cabe destacar la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia con la que se ha precisado que la protección prevista en el citado artículo 26 de la ley
361 de 1997, no opera frente a cualquier grado de discapacidad y requiere algunos elementos de respaldo, tal como lo señala el artículo 5º de la misma ley cuando
dispone que las personas en situación de discapacidad que aspiran a la protección que brinda esta ley, “deberán aparecer calificadas como tales en el carné de
afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud” en el cual debe constar la condición de discapacitado del trabajador y “el grado de discapacidad moderada,
severa o profunda de la persona”.

Las equivocadas concepciones sobre el alcance y la aplicabilidad de la protección establecida en la ley 361 de 1997 provenientes de decisiones de tutela y de
resoluciones del Ministerio del Trabajo, que por fortuna no han sido generalizadas, producen una actitud de desconfianza en el sector empleador que mira con
temor la apertura a brindar oportunidades a los trabajadores en condiciones especiales de capacidad laboral y ello dificulta la gestión del Estado en la vía de darle
cumplimiento a su obligación de “garantizar a los minusválidos el derecho acorde con sus condiciones de salud”. Se recuerda, aunque en ello se ha recabado
suficientemente, que tal mandato constitucional está dirigido exclusivamente al Estado y, por tanto, éste es el único responsable de cumplirlo, por lo que no resulta
comprensible que sea el mismo Estado, por conducto del Ministerio del Trabajo y de la Rama Judicial, el que se encargue de cerrarle a los propósitos de
cumplimiento de tal mandato, una de las vías que podría alcanzar el mayor efecto en tal sentido, como es el de las relaciones laborales contractuales, particularmente
las del sector particular.

De lo que se ha expuesto se puede concluir que aunque sea importante lo que se ha hecho en procura de cumplir con los mandatos contenidos en el segundo
segmento del artículo 54 de la Constitución, es mucho lo que falta por complementar pues el desempleo continúa rondando unos porcentajes muy altos sin
desconocer que estar en índices de un solo dígito es rescatable, e igualmente es importante concientizar a los funcionarios estatales, inspectores de trabajo y jueces,
que la obligación de garantizar trabajo adecuado para los discapacitados es del Estado y no de los empleadores a quienes hay que estimular para que se allanen a

212
tener una mayor apertura con este segmento de la oferta laboral, para lo cual es necesario pensar en la implementación de mecanismos de estímulo y en el abandono
de las medidas represivas que erradamente han encontrado tanta acogida, como se ha dicho, en decisiones de tutela y en actitudes del Ministerio del Trabajo.” 155

En el mismo sentido de ilustrar sobre el que debe ser el recto entendimiento del contenido del artículo 26 de la ley 361 de 1997, es pertinente recoger algunos apartes
de lo consignado por este autor en la sustentación de una demanda de casación en los siguientes términos:
………

“La protección que consagra esa disposición se encuentra dirigida contra una conducta específica del empleador: despedir o terminar el contrato de su trabajador
“por razón de su limitación”. Esto es, no prohíbe la terminación de los contratos de los limitados sino únicamente cuando ello se origina en la limitación o
discapacidad del trabajador, lo que equivale a decir que lo autoriza cuando el empleador tiene un motivo distinto, como sucede en este caso en el cual el empleador
invocó como razones para el despido, sin que ello se encuentre negado, unas distintas a la situación médica de la demandante. Si el empleador prueba o no esas
otras razones es un aspecto diferente pero si no las prueba no puede inferirse per se que el despido se ha originado en la situación de limitación del trabajador,
sencillamente porque en la norma en cuestión no se incluyó tal presunción (como sí existe en el caso de la trabajadora embarazada) y al no haberla, la situación
queda regulada por los principios generales de la carga de la prueba, lo que significa que el Tribunal no podía llegar a la errada conclusión a la que arribó sino
previa demostración por la parte demandante de haberse originado el despido en la condición de discapacidad de la demandante.

Naturalmente, si el despido, que fue el modo de terminación del contrato de trabajo en este caso, no se puede tener por fundado en las justas causas que invocó el
empleador, el despido se tendría por injusto con la consecuente causación de la indemnización prevista en el artículo 28 de la ley 789 de 2002, pero no podría
tenerse como violatorio de la prohibición prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, porque tal prohibición es solamente, como ya se dijo, centrada en el
despido motivado en la limitación o discapacidad del trabajador.
…..
Agregó el Tribunal que el desacierto del empleador estuvo en no haber pedido y obtenido la autorización del Ministerio del Trabajo para poder proceder al despido,
pero no reparó en que de acuerdo con la norma, esa autorización se exige cuando el empleador lo va a despedir o a terminarle su contrato precisamente por razón
de su limitación. Puede parecer extraño este planteamiento pero la realidad es que, además de coincidir fielmente con el texto de la norma, resulta muy fácil de
explicar.

Hay limitaciones de un trabajador que no le impiden cumplir con sus funciones o que en el marco de algunas recomendaciones, le permiten continuar prestando
sus servicios en su misma función o en otra que se acompase a sus condiciones físicas. Pero hay otros casos en los que la discapacidad convierte en imposible la
ejecución de la función por parte del trabajador y es para esos casos para los cuales la norma condiciona la posibilidad de terminar el contrato a la obtención del
permiso de la “oficina de trabajo”. Esta comprensión se acompasa fielmente a la realidad de las cosas, a la esencia del contrato de trabajo y al objetivo de la
relación laboral. Si un trabajador no puede trabajar, en general o en la función que le corresponde atender, el contrato de trabajo se vuelve imposible, desaparece
su causa (que para el empleador es obtener los servicios del trabajador) y complementariamente queda sin objeto. El contrato necesariamente debe terminarse
porque desaparece el elemento fundamental de la relación laboral como es la prestación del servicio en forma personal.
…..
Es cierto que el entendimiento de la norma, por reflejo del tratamiento al fuero de maternidad, ha derivado en que el empleador solamente puede obtener el permiso
de la “oficina de trabajo”, como la denomina la disposición, mediante la demostración de la existencia de una justa causa de despido pero, además de ser
prácticamente imposible la obtención de ese permiso aunque se demuestre la justa causa (aparentemente por consideraciones políticas), la realidad es que lo que

155
Valdés Sánchez Germán, Burgos Jairo, Estatuto del Trabajo, Garantías Laborales Especiales a cargo del Estado, Colegio de Abogados del Trabajo, Grupo Editorial Ibáñez, 2016,
Bogotá
213
dice la norma es que “Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización
de la oficina de trabajo”(subrayas propias), de donde resulta incuestionable que la alusión al permiso de la oficina de trabajo está ligada a la terminación del
contrato por razón o a causa de la limitación o discapacidad del trabajador.
…..
...se aborda el tercero de los yerros interpretativos que se le atribuyen al Ad quem, en relación con la disposición legal que se viene analizando.

Consiste en que el Tribunal le dio también una mala lectura al segundo inciso del artículo 26 de la ley 361 de 1997 y por eso dispuso que conjuntamente con la
orden de reintegro y sus consecuencias económicas, se condenara a la demandada al pago de una “indemnización” equivalente a ciento ochenta días de salario,
como si ambas condenas no fueran jurídicamente excluyentes pero, además, como si no fuera clara en la norma la condición exigida por ella para imponer el pago
de la mencionada indemnización.

La norma en estudio establece una prohibición y es la de terminar el contrato del trabajador por causa o por razón de su discapacidad. Por tanto, si el empleador
incurre en esa terminación del contrato, normalmente por despido que es el modo que representa una decisión autónoma del empleador, esa decisión no puede
producir efectos por ser ilegal o ir en contravía de un mandato expreso del legislador. Naturalmente, la consecuencia es la continuidad del contrato por la ineficacia
de la medida de terminación del mismo con todas las consecuencias inherentes, como es el pago de los salarios, las prestaciones y los aportes a la seguridad social.
Esto significa jurídicamente, que la situación contractual no sufrió ninguna afectación porque, aunque no se prestara el servicio (art. 140 C.S.T.) la relación se
mantuvo con todos sus efectos jurídicos. Esto significa, que no se causó ningún perjuicio.

Si no se originó ningún perjuicio no surge la causa de indemnización alguna. No hay resarcimiento sin la presencia de un daño y tal elemental principio, es el que
rige la norma en cuestión, además para este efecto, con una claridad absoluta.

La disposición señala que “quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el requisito previsto en el inciso anterior (el permiso
de la oficina de trabajo), tendrán derecho a una indemnización…”, es decir, la norma fija como presupuesto del derecho a la indemnización que efectivamente
haya existido el despido o que en realidad el contrato haya sido terminado y ello es lógico, porque en tales casos sí se origina el perjuicio que lo constituye el
quedarse sin el trabajo y por eso procede una indemnización que en este caso corresponde con un lucro cesante calculado en seis meses mientras el trabajador
logra superar la situación de desempleo. Se puede pensar en que mediando una prohibición del legislador es imposible la terminación del contrato, pero la previsión
de la norma se dirige a los casos en los que se invoca un motivo distinto a la limitación del trabajador cuando en la realidad ha podido ser por causa de esa
limitación, pero ello no queda identificado en la instancia administrativa o judicial que corresponda, lo cual puede representar una situación extrema y eso explica
que el legislador señalara al inicio del inciso, que lo consagrado en él se aplica “No obstante”, es decir, si a pesar de todo, o sea, en caso extremo, y con el fin de
cubrir todas las posibilidades de protección efectiva para el trabajador.

214