1.

INTRODUCCIÓN

La noción de daño está íntimamente vinculada a la de Derecho y Justicia. En

ese sentido, cuando los romanos desarrollaron su sobresaliente construcción

jurídica consideraron que el no dañar es uno de los principios básicos del

Derecho.

A nivel general, la mayoría de los conflictos actuales tienen como un elemento

adjuto la reclamación por daños y perjuicios. Es en este sentido que se busca

un resarcimiento a través de la responsabilidad civil.

El Derecho de daños es un Derecho que trata principalmente de la reparación

del daño causado, sin embargo cuando esto no sea posible o sea dificultuoso,

el Derecho permite un resarcimiento a través de una indemnización por los

daños causados, principalmente para que sirva a que quien cometió el daño,

no incurra nuevamente en el mismo hecho, es en esta razón que se puede

considerara también al Derecho de daños como un derecho preventivo sin que

ésta sea su mayor cualidad.

En la presente monografía de carácter histórico jurídico, se podrá dar a conocer

el desarrollo histórico de la figura de derecho de daños, además de una

definición que nos ayudará a comprender su sentido real en la actualidad.

 2. DERECHO DE DAÑOS

2.1. DEFINICIÓN

La expresión "derecho de daños" se hace en general dista de ser preciso. Una

parte de los autores parece emplearla como un simple sinónimo de

"responsabilidad civil" —o bien de "responsabilidad civil extracontractual"—,

con lo que no se trataría sino del nuevo nombre de ese sector del derecho. 1

Otros, con diversos matices, tienden en cambio a darle un alcance más

abarcador, que incluiría otras "funciones", como la preventiva o la punitiva. 2

Finalmente, hay quienes prefieren seguir utilizando la denominación de

"responsabilidad civil" pero adicionan nuevas finalidades (prevención, punición,

etc.) a su tradicional función resarcitoria, o bien emplean indistintamente ambos

términos ("responsabilidad civil" y "derecho de daños") al estudiar las

mencionadas "funciones".

Es en este punto que la locución "derecho de daños" adquiere su verdadera

utilidad, entendida como un género que comprende, como una de sus

especies, a la responsabilidad civil.

En ese sentido señala Mariño López: "La prevención y el resarcimiento del

daño producido en la sociedad se encuentra regulado por un conjunto de

normas que conforman un subsistema incluido en el sistema jurídico general al

que se le denomina derecho de daños. Dentro de este subsistema de derecho

de daños se insertan dos subsistemas. Uno de ellos despliega la función

preventiva, mientras que el otro desarrolla la función reparatoria.3

1
En ese sentido, afirma DÍEZ-PICAZO: "La delimitación del Derecho de Daños corre pareja con la
determinación de la función indemnizatoria (...) lo que obliga a separar las indemnizaciones de daños de
otro tipo de prestaciones que personas que han sufrido tal daño pueden recibir".
2
Entre varios otros: PAPAYANNIS, Diego M. y ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde.
3
MARIÑO LÓPEZ, p. 84.

1
El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro, sino que muy

por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa

persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes

de sufrir el daño. Esto es lo que se llama “responder” o ser “responsable” o

tener “responsabilidad” por el daño padecido por otra persona4.

Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de

daños, fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil, comporta una forma

de sanción. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de

sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los

deberes jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible

de ella. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción

estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al

responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”.5

A través de las definiciones brindadas, como concepto propio podemos señalar

que el Derecho de daños puede definirse como un conjunto de normas

jurídicas que a través de las reglas de responsabilidad, que imponen a una

persona, normalmente el causante del daño, la obligación de indemnizar los

daños causados a la víctima.

En la antigüedad los romanos basaron su justicia en tres princiíos

fundamentales:

 Honeste vivere (vivir honestamente),

 Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo),

4
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u
obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra
causa legal”; a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a
responder de alguna cosa o por alguna persona”
5
Alterini Atilio A., pp. 15-16.

2
  Alterum non laedere (no dañar al otro).

Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación

saber como comportarse en relación con los demás.

El principio del alterum non laedere realiza una diferenciación entre la

responsabilidad civil como tal y la religiosa, ya que el daño que alguien se

infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad

civil, como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos,

o como veremos más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño.

Por eso Ricardo de Angel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que

“el no causar daño a los demás es quizá, la más importante regla de las que

gobiernan la convivencia humana”6.

Los conceptos mencionados proceden de la actio legis Aquiliae, la cual

fundamenta la demanda para obtener una compensación por los daños

materiales. Un sistema de responsabilidad como el que hoy rige en los

ordenamientos jurídicos europeos no existía bajo el derecho romano. En la

actualidad, la función del derecho de daños es la de compensar de forma justa

los daños causados. En este sentido, el derecho de daños se pregunta si el

causante de un determinado daño debe responder del mismo. Por el contrario,

el derecho romano de daños se preguntaba si la víctima de un ilícito debía

vengarse frente al causante del mismo. Así, el juicio acerca de la conducta del

causante en términos de negligencia y la compensación adecuada de la víctima

no constituían cuestiones centrales del derecho romano de daños.

6
Esto nos permite diferenciar la responsabilidad moral de la responsabilidad civil. Angel Yágúez, Ricardo
de, p. 21.

3
Para finalizar debemos establecer que el Derecho de daños es la parte del

Derecho que se ocupa de studiar las normas que regulan tanto la prevención

de los daños como la reparación de los daños que ya fueron causados.

2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

2.2.1. ÉPOCA ANTIGUA

Actualmente, la responsabilidad civil y la responsabilidad penal en casi todos

los sitemas jurídicos se han separado en concepto y trato pero no siempre fue

así, es por eso que es necesario establecer los antecedentes históricos del

derecho de daños

En los primeros tiempos de la humanidad no es posible reconocer a la figura de

responsabilidad civil como tal, pero ya el ser humano, gregario por naturaleza,

vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia

implicaba.

El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente

orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los

golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría

un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el

grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía

el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado,

aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de

los clanes. La venganza dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual

corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse

4
justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial

instancia a la que ocurrir.7

La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad

y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse

una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se

produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una

limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional.

Este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en

donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se

conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las

leyes de Manú y la ley de Moisés 8 y se resume en frase que todos hemos

escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente.

El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo

jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad

el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener

la cadena de daños, daño moral por ejemplo) son igual a cero, cualquiera sea

la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva, subjetiva) el resultado es

siempre el mismo.9

En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daños

múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende,

7
Martínez Sarrión, Angel, p. 13.
8
En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por
diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por
cardenal.
9
Martínez Sarrión, p. 23.

5
pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente

también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena.10

Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el

mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal

al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el

ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces

que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes

equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada

por acuerdo de partes.11

En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo aunque en el

medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o

marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al

río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían

ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero.12

Mas tarde la autoridad fijaba los valores a través del quantum de la

idemnización y ésta ya no era dejada a que sean establecidas por las partes

sino por una autoridad superior.

2.2.2. ÉPOCA ROMANA

Es importante reconocer que fue el derecho romano el que ha brindado mayor

aporte al derecho hasta nuestros días.Pensamos esto porque creemos que la

10
Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de
los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.”
11
En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio
esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión.
12
Martínez Sarrión, Angel, p. 41

6
identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía

griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a

Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo

derecho romano en la Ley de las XII Tablas,13 también se encuentran ejemplos

de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo

el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble

(Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de

la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18);

o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor

depositado (Tab. VIII.19).14

La ley Aquilia es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño

injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión

responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil

extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito,

según cuenta Ulpiano.15

Como se sabe, la lex Aquilia correspondió a un plebiscito rogado por el tribuno

Aquilio, cuya datación es imprecisa, aunque parece remontarse al siglo III

a.C.16

Es importante también señalar que la Lex Aquilia, constaba de tres capítulos:

En el primero, se establecía que quien mataba injustamente a un esclavo, un

cuadrúpedo o una cosa inanimada, debía pagar al dueño el más alto valor de la

cosa dentro del año anterior al acto dañoso. El segundo capítulo se refería a un

13
Mazeaud Henri y León; Tunc André, p. 39.
14
Digesto de Justiniano, 9.2.1
15
Jansen, Nils, en www.indret.com
16
Cannata, Carlos Augusto, p 132

7
supuesto totalmente diverso, pues sancionaba al adstipulor (acreedor conjunto)

que daba por pagada la deuda en perjuicio o fraude del acreedor principal.17

El capítulo tercero establecía que en caso que el daño proviniera de una

conducta que consistiera en quemar, quebrar o romper (urere, frangere,

rumpere), se debía indemnizar con el valor que la cosa hubiese tenido dentro

del período de los 30 días. Como desde este punto de vista habría una

equiparación completa con el capítulo primero debía ser considerado en el

capítulo tercero la expresiónplurimi, es decir, que la indemnización, cualquiera

sea el perjuicio inferido, debía comprender el más alto valor de la cosa 18.

El problema es que dichos pasajes se contradicen aparentemente con el texto

del D. 9, 2, 27, 5, que utiliza la partícula erit, en cuyo caso la sanción debía ser

entendida como dentro de los 30 días siguientes. Tales contradicciones han

dado lugar a las más variadas teorías. En principio y para efectos de este

trabajo, siguiendo a MacCormack tales tesis pueden agruparse en 419:

1) Que en el tiempo que la ley fue aprobada, así como en el derecho

clásico, el demandante no recibía el más alto valor del esclavo o de la

cosa dañada, sino que el juez valoraba la pérdida por referencia a dicho

más alto valor, dentro de los 30 días precedentes al acto que causa el

daño. Ésta correspondería a la tesis de Monro.

2) Que el tercer capítulo, al tiempo de su promulgación, sólo trataba la

destrucción de objetos inanimados y proveía como sanción el más alto

17
D'ors, Alvaro. Hernández Tejeiro, F. Fuenteseca, P. García Garrido, M. Burillo, J, El Digesto de
Justiniano, Pamplona: Aranzadi, 1968.
18
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122009000100010
19
MacCormack, Geoffrey, p 165.

8
 valor dentro de los 30 días precedentes a la causa del perjuicio. Ésta es

la tesis de Jolowicz.

3) Que el tercer capítulo, al tiempo de su promulgación, se refería sólo a

las heridas de los esclavos y del ganado, de modo que el demandante

podía recuperar las consecuencias de dichas heridas, dependiendo de la

evolución de éstas, fijándose el período de los 30 días siguientes al acto

dañoso. Es la teoría opuesta a Jolowicz, defendida, como se sabe, por

Daube.

4) Según una cuarta teoría, sustentada por Illife, entre otros, el capítulo

tercero, al tiempo de su promulgación, se refería a las más serias

heridas y daños causados al esclavo y ganado, así como a objetos

inanimados, respectivamente, estableciendo como sanción el más alto

valor dentro de los 30 días anteriores a la comisión del ilícito.

Las teorías mencionadas sobre el capítulo tercero de la Lex Aquilia nos

ayudan a conocer sobre el carácter originario de esta ley y sus características.

Como fuere, desde nuestro punto de vista, la lex Aquilia nace como mecanismo

de protección del propietario, quien frente a la destrucción de la cosa no podía

recurrir a la acción real emanada del dominio o rei vindicatio -que exigía la

existencia actual de la cosa-, de manera que el dueño podía intentar, antes de

la lex Aquilia, una actio furti, ampliando la interpretación de la misma.20 Por esta

razón, al menos originariamente, la acción se establece en favor del propietario

una acción personal que le permitía obtener un crédito por el valor de la cosa

20
Sin embargo, esta acción presentaba el inconveniente de exigir el dolo del demandado, a diferencia
de la acción de la lex Aquilia, en la que la palabra iniuria de la ley fue interpretada ya por la primera
jurisprudencia clásica en el sentido que se debía responder también por ciertos actos de negligencia que
causaban daños a otras personas. D'ors, Alvaro, p 436.

9
destruida y por eso algunos autores afirman el carácter instrumental de la

acción penal, que no se traducía únicamente en una finalidad sancionadora. 21

Es en tal razón que podemos determinar que la lex Aquilia no era utilizada

directamente ante algún daño pues primeramente debía concluir con la actio

furti.

No deja de tener sentido entonces que Shorn considere que la

acción aquiliae es una acción derechamente reipersecutoria, aunque por el

carácter especial que en ella adopta la tasación del daño, ofrezca cierto matiz

penal y, que la circunstancia que la ley se concediera sólo al propietario, revela

su inspiración fundamentalmente resarcitoria. 22 Sin embargo a pesar de lo

señalado por Shom más que considerar a la acción aquiliale como

reipersecutoria, podemos considerarla de ultima ratio.

Es importante analizar cuáles eran los requisitos que la lex Aquilia consideraba

para la acción. Como primera cuestión, digamos que los autores están de

acuerdo en que la lex Aquilia exigió, al menos, los siguientes requisitos para

configurar la acción23:

a) Una conducta comisiva.

b) Relación de causalidad entre la conducta y el daño.

c) El daño

d) La Murta y la culpa.

Ahora bien, es conocido que un principio fundamental en la lex Aquilia, desde

el cual pueden deducirse los presupuestos o requisitos y su medida, es el

21
Castresana, Amelia, p 27
22
Shorn, Rodolpho, pp 420 y 421.
23
Se puede citar a D'ors; García Garrido, Manuel; Arangio Ruiz, Vicenzo; Colombo, Leonardo.

10
denominado corpore corpori datum. Sobre esta cuestión, con gran acierto,

comenta Arangio Ruiz que24:

"El daño previsto por la lex Aquilia es solamente el causado

corpore corpori, es decir, el producido con el esfuerzo muscular

del delincuente a la cosa considerada en su estructura física. La

sanción de ¡a ley no tiene lugar, en consecuencia, por falta de

daño corpore, si se encierra el ganado en un establo para hacerlo

morir de hambre, o si se persuade a un esclavo de que suba a un

árbol, ocasionándole de esa manera la caída y muerte (Gayo, III,

219) "

Es importante referirinos a la relación de causalidad en aplicación a la lex

Aquilia, para señalar que ésta no tomaba en cuenta como si un evento debería

considerarse como consecuencia de un determinado comportamiento, sino que

la conducta era la causa directa del resultado.

Es importante referirnos a la Murta entendida como acto contrario a Derecho

presenta iguales o mayores problemas. No está claro si tenía un valor

puramente objetivo, o si contemplaba el dolo25.

Si analizamos la Murta, en referencia a la culpa se puede identificar a la misma

como nexo causal y los juristas justinianeos la desarrollan como negligencia

por una persona que no podría conocer la consecuencia del daño.

24
Arangio, Instituciones, p 418, trata especialmente el principio del damnum corpore datum, Zilioto. cit
n. 11, pp 6 y ss. Al respecto, la autora señala: "Nellaprospettiva dell'estensione della tutela aquiliana, cid
che interessa é che Gaio dica che Vacuo legis Aquiliae veniva concessa solo contro chi avesse provocado
un danno corpore suo".
25
Arango Ruiz, Vincenzo, 1957, p 22, para quien la iniuria fue utilizada para excluir la aplicación de la
pena cuando se había actuado conforme a Derecho.

11
Además, Rotondi utiliza como argumento sustantivo el principio corpore

corpori, para afirmar desde él que la ley sólo contempló las conductas

comisivas, y que la omisión (portante, la negligencia), fue un producto del

desarrollo justinianeo, como veremos a propósito del daño-, la negligencia no

puede ser confundida con las formas de manifestación de la voluntad, comisiva

u omisiva, tal como han reconocido romanistas modernos.26

Podemoa afirmar que el mayor exponente de la tesis objetivista es Arangio

Ruiz, el cual reduce el contenido de la culpa, durante los períodos republicano

y clásico al vínculo causal. Tratándose de la lex Aquilia sus principales

argumentos pueden deducirse a dos: primero, al igual que Rotondi considera

que el principio corpore corpori demuestra que la culpa no pudo ser admitida en

época temprana. En segundo lugar, al enfrentarse a los pasajes de la lex

Aquilia, pero especialmente el texto del D. 9, 2, 31pr, estima que la referencia a

la culpa está interpolada, pues el desarrollo de la negligencia sería fruto de la

época justinianea.27

La segunda gran corriente, considera que la culpa aquiliana equivalía a la

negligencia. En esta opinión la culpa constituía un criterio de responsabilidad,

consistente en la desviación del estándar del buen padre de familia.28

Finalmente, en cuanto al daño, como se sabe, la evolución de la lex Aquilia

vino de la mano de la interpretación de los verbos, occidere -para el capítulo

primero-; urere, frangere, rumpere en el caso del tercero. Dicha interpretación

influyó especialmente en la evolución de la causalidad e indirectamente en la

26
Rotondi, Giovanni, pp 953-957.
27
Arangio, Reponsabilitá, pp 221.
28
Visky, Károly, pp 448 y ss.

12
culpabilidad, en la medida que éste constituyó la herramienta normativa que

decidía varias de las cuestiones causales. Parecería, por cierto, que un análisis

detenido del desarrollo de dichos verbos podría mostrarnos todo lo que

tenemos que saber del daño; sin embargo, este punto de vista no parece del

todo correcto.

A nuestro juicio hay dos cuestiones relativas al daño respecto de las que vale la

pena detenerse: uno es repasar, aunque muy brevemente, lo que ha dicho la

doctrina sobre el concepto de este elemento, desde donde pueden advertirse

dos lecturas diferenciadas, estrechamente ligadas a la interpretación que se

hace del carácter originario de los capítulos primero y tercero.

En segundo lugar, podríamos desarrollar con un poco más de detención la

reparación de los intereses de la víctima a la luz de la lex Aquilia. Como explica

Voci, hay dos aproximaciones en lo que se refiere al resarcimiento del daño,

entendido éste como la reconstitución del patrimonio del dañado. Un primer

criterio, más estrecho, concibe el daño entre los efectos inmediatos del ilícito.

En este caso se habla de criterio objetivo de valoración, en cuanto se propone

la estimación de la cosa, la aestimatio rei. De otra parte, se considera la

relación entre la conducta dañosa y la situación compleja creada en el

patrimonio de la víctima. Se aplica así un criterio subjetivo del id quod

interest.29

29
Como explica Zimmermann, pp 970-972. Agrega que una cuestión similar ocurrió con el capítulo
tercero, en el cual también operó un desarrollo desde una valuación estándar, relativa a la disminución
del valor del objeto hasta una más refinada e individual evaluación de los perjuicios del demandante.
Según el autor, dicha valoración llegó a comprender lo que los juristas del ius commune conocieron
como daño emergente versus lucro cesante.

13
Es importante definir para su estudio el daño, para ello debemos tomar en

considación que:

Que el término técnico preciso para el delito de damnum es el

de damnum faceré y no dare, había sido puesto de manifiesto por

Cannata, quien señala que: "Altra cosa notevole é nelfatto chen

damnum é retto dal verbo faceré, e non da dare, como invece la

giurisprudenza costrui, traendolaproprio de questo testo, l

'espressione sintética per indicare il danno aquiliano: damnum

Murta datum. La norma del terzo capo della lex Aquilia é aunque

incentrata sulla locuzione: damnum faceré alicui alicuis rei", aún

cuando luego advierte que el daño aquiliano aparece en las

fuentes regularmente como damnum dare y no damnum

faceré, pero indica que en ningún caso en lengua latina ambos

términos eran sinónimos, sino que, por el contrario, tenían un

significado contrapuesto.30

Una visión un tanto distinta nos ofrece Daube, quien hace un análisis detallado

de término damnum en las fuentes romanas, tanto en la literatura como en las

leyes, para concluir que éste significaba pérdida o gastos en los que incurría el

propietario. Un análisis le permite concluir que el damnum, técnicamente

considerado, no se refería al perjuicio inferido sobre el objeto, sino más bien a

las pérdidas infligidas al propietario. En suma, el término damnum jamás fue

30
Cannata, p. 114.

14
ocupado para referirse ni a las acciones materiales de la ley, ni al deterioro o

destrucción de las cosas.31

Tenemos que considerar que Dave hace una distinción entre las sanciones y la

valoración de la péridida y es este el sustento que señala el que separa a los

capítulos primero y tercero, ya que mientras el primero se refería a la muerte

del esclavo o ganado, el tercero se refería a las heridas de los mismos, es por

eso que ya se estimaba la futura pérdida para el propietario.

Daube, se basa principalmente en la negación del principio corpore corpori,

más bien basándose en el carácter resarcitorio, esto en base a que según el

autor, tanto Gayo como Justiniano, después del primero, declararon que la lex

era disponible si quis corpore suo damnum dederit, que es bien distinto a

sostener que en la ley se exigiera un damnum dare corpori. De esta manera:

"... damnum corpori datum and, of course, damnum corpore corpori datum

cannot be reconciled with the Roman usage". La expresión habría sido

resultado de una introducción de los juristas medievales, desde que el daño no

era utilizado para la destrucción o deterioro de las cosas, sino que para las

pérdidas sufridas para el propietario.32

Desde luego, una visión completamente distinta ofrece Valditara quien no

comparte la idea de Daube en relación con la sanción del capítulo tercero, pues

por el contrario estima que tercero estaba referida hacia el pasado y que la

utilización del verbo erit habría sido sólo un error de trascripción. Partiendo de

este supuesto, Valditara estima que los regímenes sanciónatenos de ambos

31
Daube, David, pp 93-139.
32
Daube, David, p. 32, pp 98.

15
capítulos eran idénticos y que en cuanto a la estimación del interés del dañado,

originariamente se referían al valor de mercado de la cosa, lo que debía

conducir a la liquidación de dicho valor del bien destruido o deteriorado.33

Debemos sin embargo enfatizar que el capítulo tercero de la ley Aquilia se

refería a objetos inanimados y se tipificaba simplemente su destrucción total.

Así, es medianamente lógico que este autor piense que el principio del interés

surgirá en los casos de pérdida parcial, una vez que se incorporaron los

deterioros y los daños a cosas animadas, siendo necesario un nuevo método

de valoración. Agrega que Labeón ya estaba completamente familiarizado con

el principio del interesse, pero que necesitaba casos de injusticia flagrante para

aplicarlo. Era precisamente la sanción de la ley Aquilia, con su carácter

temporal, la que habría impedido el desarrollo del principio del interés.34

Analizando lo anteriormente descrito, debemos considerar que el princiio de

más alto valor debía ser incompatible con el denominado interesse sin embargo

en la práctica no habían diferencias radicales.

En definitiva, según el autor, los juristas romanos nunca trabajaron en la

elaboración de una teoría consistente de los daños, porque dicho desarrollo fue

obstaculizado por la regla arcaica y porque nunca lograron distinguir

claramente la diferencia entre valor de mercado y el valor para el propietario (o

valor de afección o de interés). Agrega que si bien es cierto el valor de mercado

tenía una precisión terminológica, no ocurrió lo mismo con el valor

33
Valditara, Giuseppe, p 16.
34
Jolowicz, p 225.

16
del interesse. Este análisis le lleva a distinguir tres tipos de casos que pueden

ser reconocidos en las fuentes35:

a) Aquellos en los cuales no se contempla la cuestión del interés y donde

simplemente se toma en cuenta el valor de mercado, de acuerdo con la

regla temporal. Desde luego, este grupo de casos podrían haber

operado en las hipótesis de pérdida total. Señala como ejemplos el D.

23,3,5,7 y D. 9,2,51,2.

b) El segundo grupo de casos se adopta el principio del interesse, en

hipótesis de daños parciales y destrucción de documentos y títulos de

crédito, como en D. 9,2,22pr o lo casos de destrucción de documentos,

en D. 9, 2,40-42, como ejemplos del principio del interés; y, D. 9, 2,29, 3

en caso de pérdida o destrucción parcial

c) or último, en el tercer grupo de casos entiende el autor que hay un

choque de ambos principios y un intento de conciliarios, donde el

principio del interés forma parte del más alto valor y es incluido en la

regla temporal. Cita como ejemplo el pasaje del D. 9, 2, 23, 2, al que nos

hemos referido.

3. CONCLUSIONES

A través de la presente investigación histórico – jurídica se trató principalmente

de hacer una reseña breve sobre el derecho de daños a través del tiempo y su

principal fuente la lex Aquilia, la cual nos brinda los principios, requisitos y

matices que actualmente podemos advertir en el derecho de daños.

35
Jolowicz, cit n. 6, p 225.

17
Generalmente se considera que la lex Aquilia, tenía una naturaleza penal,

reafirmando su principio corpore corpori y al realizar una interpretación entre el

primer y tercer capítulo, se consideraba que la sanción estaba referida sólo a

objetos inanimados, visión que era apoyada por el autor Jolowicz, sin embargo

también se extraen de esta norma conceptos como la culpa – negligencia a

través de la visión del corpore corpori, pero es en referencia al daño que la lex

Aquilia alcanza realmente un carácter resarsitorio en base a su principio id

quod interest, esta visión es planteada por Dauve quien visualiza en la lex

Aquilia un régimen de resarcimiento de daños, cuyo carácter penal era

simplemente instrumental para el efecto, pero para ello Daube niega la

existencia del corpore corpori, haciendo más bien una referencia a la

coincidencia entre los delitos del Murta de las XII Tablas y el capítulo tercero de

la lex Aquilia, ambos fudamentados en el damnum.

Tal proceso de ampliación de la esfera de aplicación de la ley Aquilia, culmina

en Derecho justinianeo al incluir dentro del ámbito de nuestro delito cualquier

daño ocasionado a otra persona, surgiendo una obligación de resarcir para el

autor del hecho u omisión lesivos. Esta fue la base sobre la que los intérpretes

del Derecho intermedio sancionaron el principio recogido en las legislaciones

modernas, no siendo una excepción nuestro Código civil, según el cual, quien

por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está

obligado a reparar el daño causado.

Debemos también reafirmar que al considerar el derecho de daños debemos

basaron en la responsabilidad personal del causante del daño y no

simplemente en el alcance de la misma, pues el alcance de la responsabilidad

18
personal son distintas en las distintas ramas del derecho en relación con la

moral también que está implícita.

Así mismo como ya se ha explicado, el derecho de daños es más una creación

doctrinal que se aplica a la legislación actual, es por ello que ha adquirido dos

funciones: la de sanción pero también la de prevención del daño.

19
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