LA TEORÍA DEL DELITO DESDE LA PERSPECTIVA

DE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA
Por el profesor.
JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Universidad Santo Tomás. Universidad Libre de Colombia
(Tomado de: http://www.franciscosantana.net/2014/04/la-teoria-del-delito-desde-la.html)

I
APROXIMACIONES A LA POLÍTICA PENAL DE LA CONSTITUCION

§1 contenido de lo antijurídico, estableciendo además

la obligación imperativa para todas las autoridades
Fundamentos constitucionales
del Estado de proteger los derechos y libertades,
de la teoría del delito.
normatividad que junto los artículos 20, 29, 30, y 61
La definición, esencia y contenidos del delito y
de la misma Carta, da lugar al objeto de protección
de la pena, la naturaleza y finalidades del Derecho
del derecho penal o sea el “bien jurídico”. En tanto
Penal, las causas que fundamentan y excluyen el
que el 44 numeral 1º reitera que “Ninguna persona
hecho punible, tienen como necesario punto de
puede ser arrestada o detenida sino en virtud de
partida y delimitación los lineamientos establecidos
orden judicial, a menos que sea sorprendida in
en la Constitución Política y en los Convenios
fraganti", indicando además que la responsabilidad
Internacionales sobre Derechos Humanos
penal es personal y que las penas deben ser
aprobados por leyes de la República, en la medida
limitadas, dignas y humanas (no. 3 art. 44),
en que en estos ordenamientos de superior
quedando proscritas las penas crueles, inhumanas,
jerarquía axiológica y jurídica se determinan
degradantes o las torturas (art. 46 No. 1); a su turno
objetivos, garantías, políticas, principios, criterios y
el artículo 49 numerales 2, 6 en forma clara y
contenidos valorativos que trazan al legislador
determinante optó por un derecho penal de acto y
penal, verdaderos límites, contenidos y derroteros a
culpabilidad, como así mismo determinó la
los cuales debe necesariamente amoldar sus
necesidad de una definición legal y previa de la
regulaciones y definiciones legales sobre el derecho
conducta delictiva (principios de legalidad y
penal y el delito.
tipicidad)
Así la Carta Política venezolana al definir y
Materialmente la Constitución en las normas
afirman en los artículos 2, 3 , 19, 22 entre otros,
precitadas determina que el delito debe ser una
la garantía, preeminencia, irrenunciabilidad,
conducta previamente definida en la ley, contraria al
indivisibilidad, interdependencia y eficacia de los
ordenamiento jurídico, en cuanto lesiva de
derechos humanos como fines esenciales del
derechos, como así mismo culpable y que origina
Estado, determina el concepto de lo jurídico y
una sanción penal. De esta manera la Constitución
valioso, y por lo mismo a contrapartida delimita el
venezolana, ha señalado las bases de la definición
del delito como una conducta típica, antijurídica y
culpable y que origina una sanción penal.
Aspecto relevante para el mejor entendimiento,
construcción legal y doctrinal de la teoría del delito y
de la pena, es advertir que el sistema penal se
encuentra insertado y dependiente en un
particular modelo político: el Estado Democrático
Social de Derecho y de Justicia (arts. 2, 3, 4, 5.
C.Pol.) el cual como forma de organización de la
vida social de un pueblo, con valores, objetivos y
finalidades específicos, con la adopción de
principios como los de soberanía popular (art.5
C.Pol.), dignidad humana (arts 3, 55, 46 No.2
C.Pol.) igualdad, libre desarrollo de la personalidad,
libertad, el hombre como eje y valor esencial de la
vida social, etc, necesariamente traza especiales
derroteros, límites y objetivos al derecho punitivo[1].
De esta manera la Carta Política recoge una
axiología y una teleología universales mínimos que
rigen el mundo civilizado[2] y que por ser norma
suprema y el fundamento del resto de la legislación
(art. 7 C.Pol.), limita, orienta y da contenidos a la
legislación penal.
Al reconocer el ordenamiento constitucional
como principio central el de dignidad humana (arts.
3, 46. 2, 55), la primacía, inalienabilidad,
irrenunciabilidad, inviolabilidad, prevalencia,
obligatoriedad y superior jerarquía de los derechos
de la persona (arts. 2, 19, 22, 23, 44), y al disponer
la obligación para todas las autoridades de la
República de hacer real y efectiva la igualdad de
todos ante la ley (art. 21), la Carta introduce
postulados y elementos sociales y materiales a la
estructura del delito, el cual deja de ser una simple
entelequia jurídica, para transformarse en categoría
de contenidos materiales y sociales,
estructurándose así los conceptos de antijuridicidad
y la culpabilidad no sólo por contenidos formales
propios de la teoría tradicional del delito, sino
además por elementos sociales y culturales[3], tales
como el valor que se la atribuye a las normas de
cultura (arts. 100, 119, 121, 260), el principio de
corresponsabilidad (art.4)
Así mismo la Constitución Política cuando
prohíbe las penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (Art. 46), la pena de muerte (Art.43), al
establecer la legalidad de las penas (49), en fin, al
prohibir las penas perpetuas, infamantes (art. 44
No.3), la desaparición forzada (art. 45), las torturas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.46),
al ordenar la implementación de una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos
(Art. 21), etc., establece una verdadera política y
filosofía del derecho penal y de las penas que
condiciona los fines, objetivos y clases de penas
que pueden imponerse por el legislador penal.
Lo anterior denota que el derecho penal en su
esencia << se encuentra constitucionalizado>>,
teniendo el legislador ordinario una libertad relativa
para definir de manera específica los tipos penales,
el modelo de derecho penal y la clase de sanciones
y el proceso aplicables: por la similitud de preceptos
constitucionales que tiene la Carta
Política colombiana con la venezolana, cabe citar
un fallo de la Corte Constitucional de Colombia en
materia de derecho penal:
 “Esto es claro en materia penal, puesto que si
bien la Carta de 1991 constitucionalizó, en gran
medida, el derecho penal[4], lo cierto es que el
Legislador mantiene una libertad relativa para
definir de manera específica los tipos penales (CP
arts 28 y 29).
Así, ha habido una constitucionalización del
derecho penal porque tanto en materia sustantiva
como procedimental, la Carta incorpora preceptos y
enuncia valores y postulados - particularmente en el
campo de los derechos fundamentales - que inciden
de manera significativa en el derecho penal y, a la
vez, orientan y determinan su alcance. Esto
significa entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos
delictivos y los procedimientos penales, ya que
debe respetar los derechos constitucionales de las
personas, que aparecen así como el fundamento y
límite del poder punitivo del Estado. Fundamento,
porque el ius punendi debe estar orientado a hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales.
Y límite, porque la política criminal del Estado no
puede desconocer los derechos y la dignidad de las
personas.
Pero lo anterior no implica que la Constitución
haya definido de una vez por todas el derecho
penal, puesto que el Legislador, obviamente dentro
de los marcos fijados por la propia Carta, tiene ante
sí un espacio relativamente autónomo,
caracterizado, a su turno, por unos valores,
presupuestos y finalidades propios, pese a su
acentuado grado de constitucionalización. Así, a
través del procedimiento democrático de adopción
de las leyes, el Estado tipifica las conductas
prohibidas y fija las condignas sanciones (principio
de legalidad de la pena) y en este quehacer
histórico acoge y abandona distintas y sucesivas
filosofías punitivas, que pueden ser más o menos
drásticas, según el propio Legislador lo considere
políticamente necesario y conveniente.
Dentro de ciertos límites son posibles entonces
diferentes desarrollos de la política criminal, que
corresponden a orientaciones distintas en la
materia. Esto es perfectamente compatible con el
carácter democrático de la Constitución y el
reconocimiento del pluralismo político que implica la
alternancia de mayorías políticas. Las leyes no son
entonces siempre un desarrollo de la Constitución
sino que son, en muchas ocasiones, la concreción
de una opción política dentro de los marcos
establecidos por la Carta: son pues un desarrollo
dentro de la Constitución, ya que la Carta es un
marco normativo suficientemente amplio, de suerte
que en él caben opciones políticas y de gobierno de
muy diversa índole”[5].
La normatividad de los derechos humanos cuya
esencia filosófica y normativa reposa en los
principales convenios internacionales sobre
derechos humanos, determina unos precisos
lineamientos, contenidos, naturaleza y finalidades,
así como un marco de garantías que la codificación
penal tiene necesariamente no sólo que acatar, sino
además proteger y desarrollar; se establece así la
necesidad de establecer un marco político
constitucional conceptual a partir del cual debe
estructurarse la teoría del delito, y a la cual tiene
que adecuarse la legislación penal por razones de
jerarquía y prevalencia de la Constitución.
 §2 estructurado por analogía con el Derecho
Internacional Humanitario.[8]
Constitución Política y Ley Penal
Si bien el derecho penal está concebido como
La Constitución refleja y contiene no sólo el
medio de control social (Art. 20 C. Pol.), con todo es
orden de valores imperantes en una sociedad
un mecanismo de protección de bienes jurídicos
determinada, sino que además determina las
(Arts. 2, 3, 19, 25, 29 C. Pol.) individuales, sociales,
decisiones fundamentales de la nación en su vida
estatales o de la humanidad, que por lo mismo
política, y señala los rumbos, objetivos y los
también se entiende como un sistema limitado y
mecanismos y como deben desarrollarse las tareas
de última ratio cuya aplicación presupone la
estatales[6]hacia el cometido central del Estado o
observancia rigurosa de una serie de principios y
sea la dignificación del ser humano. Por tanto, la
garantías a favor de las personas imputadas de ser
tarea estatal y legislativa en procura de determinar
autores, partícipes o víctimas de un acto punible.
un sistema de derecho punitivo, implica
necesariamente un desarrollo ajustado a la En concreto, la Carta Política de Venezuela
preceptiva constitucional la cual necesariamente señala al sistema punitivo los derechos y los
tiene un poder configurador, que implica el deberes objeto de protección punitiva, por eso la
reconocimiento y aplicación de unos principios de finalidad del sistema penal no debe entenderse
igualdad, democracia, pluralismo, humanismo, como orientada a la simple autoafirmación del
rehabilitación y sentido social, justicia material y sistema, a la pura defensa de las normas, como lo
preservación de los derechos humanos. pregona el funcionalismo del profesor Jakobs, sino
mejor, a la protección de bienes jurídicos, sean
Desde luego corresponde a la ley positiva la
estos personales, sociales, de los grupos o
definición de la estructura del delito y de las
comunidades étnicas, estatales o de la humanidad.
conductas punibles –principio de legalidad-, pero
El operador de la ley penal no puede perder de
tales definiciones deben estar en estrecha relación
vista que la Constitución por ser la funge como
con la preceptiva constitucional y con la axiología
“norma de normas” (art. 7 C.Pol.) y que en caso de
humanista que constituye el núcleo central de la
contradicción entre una mandato legal y la
visión antropocéntrica del sistema constitucional
Constitucional se debe aplicar la disposición
vigente[7]. Al legislador penal le son dados de
superior.
antemano por la supralegalidad las condiciones
fundamentales de las acciones que puede tipificar y Por lo anteriormente expuesto, no
de los comportamientos que pueden considerarse necesariamente la ley positiva (Código Penal) tiene
como injustos o disvaliosos, así como los límites de que adoptar un particular esquema o teoría del
lo punitivo. El sistema de los derechos humanos delito, pues como se ha visto, los lineamientos en
garantizados en la Carta Política, se constituye no esta materia provienen de la propia Carta Política,
sólo en límite, sino en obligatorio contenido de las correspondiendo a la doctrina y a la jurisprudencia
estructuras del delito y del sistema punitivo, el cual complementar las construcciones teóricas.
según lo ha propuesto Zaffaroni, debería ser
 II

LA TEORÍA DEL DELITO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO.

§3 adoptó como forma de organización político-

jurídica, un modelo de Estado Democrático social
El hecho punible y la responsabilidad personal
de Derecho, de Justicia, y de responsabilidad
a.- Por lo anterior en mi opinión si bien el
social (arts. 1, 2, 4, 132, 135, 139), que se funda
Código Penal de Venezuela no esquematizó una
en los principios de dignidad humana, libertad, libre
particular estructura del delito, ni se refirió
desarrollo de la personalidad, soberanía popular,
expresamente a sus elementos (concepto
garantía, irrenunciabilidad y prevalencia de los
estratificado y técnico del delito), con todo ello no es
derechos humanos (arts. 2, 3, 5, 19, 20, 23,
enteramente necesario, pues se reitera,
46), igualdad ante la ley (art. 21), irretroactividad de
corresponde por jerarquía e importancia axiológica
leyes penales menos favorables (art. 24), debido
y política a la Carta Constitucional y los convenios
proceso, presunción de inocencia, derecho a la
internacionales sobre derechos humanos la
defensa, legalidad previa del delito, la pena y el
delimitación y esencia del sistema penal, del delito y
proceso, juez competente (arts. 44, 49), fines
de la pena, y los presupuestos básicos que
humanos de las penas (arts. 44, 45, 46), los
conforman el hecho punible.
principios de “autodeterminación”, “responsabilidad
La teoría de la “acción punible” o del “hecho social” y responsabilidad individual (arts. 4, 131,
punible” que son las denominaciones más 132, 135, 139), y el valor de las normas de cultura
utilizadas por el Código venezolano para referirse al en el caso de la jurisdicción indígena (art.260), etc.
delito (arts. 67, 71, 72, 75, 77, 90. 91, 92, 96, 99,
La Carta Fundamental concibe al ser humano
100, etc.), término que debe ser reemplazado por el
como “capaz de autodeterminarse” y auto
de conducta o “acto delictivo”, que es la
conducirse (arts. 20, 61, 132) desde el momento en
expresión utilizada en la Constitución (art. 49 No. 6
que le exige un límite en el ejercicio de sus
C.Pol.), puede deducirse y estructurarse con juicio
derechos, le reconoce libertad de conciencia y le
lógico, además de la Carta Política, de los principios
exige obrar solidariamente respetando los derechos
universales sobre las garantías mínimas
humanos, con lo cual sienta los principios básicos
reconocidos por los Convenios Internacionales
de la culpabilidad. Pero a la par que derechos
sobre Derechos Humanos, aprobados por leyes
fundamentales de la persona, la
de la República.
Constitución establece obligaciones sociales a
b.- En este orden de ideas, debe tenerse en cargo del Estado, que tienen por finalidad dignificar
cuenta para la comprensión del marco general al ser humano, elevarlo, posibilitar su libertad, el
dentro del cual se puede legislarse en materia de despliegue de sus posibilidades, en el marco de
Derecho Penal, que la Carta Política de Venezuela interrelación hombre-estado-sociedad del cual
surge el concepto de responsabilidad individual y Convenios Internacionales sobre Derechos
social. Humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, Convención Interamericana sobre
De igual forma el Código Penal vigente ha
Derechos Humanos) que según el artículo 23 tienen
establecido principios, garantías y condiciones que
rango constitucional, surge en su aplicación
permiten una construcción estratificada del delito: el
concreta el principio de “tipicidad”, es decir como la
principio de legalidad previa del delito (art.1), el
determinación en la ley previa de todos los
derecho penal de acto (arts. 1, 2, 3, 61, 62, 65, 66,
elementos necesarios para definir de manera
67, 68, 71, 72, 73 entre otros), disposiciones que
inequívoca la conducta punible, a fin de que se
permiten la fundamentación del
garantizar el respeto del principio de legalidad.
principio de tipicidad; el requisito de injusticia en la
acción punible (arts. 65, 66), que permite la El delito es ante todo acto humano (art. 49. 6
categoría de la antijuridicidad; así como la exigencia C.Pol), entendiéndose por acto el comportamiento
de un situación de conciencia y libertad al menos humano (art. 44 C.Pol.) activo u omisivo,
mínima en el autor de la acción punible para derivar facilitándose en atención al principio de solidaridad
responsabilidad penal, o sea la categoría (art. 49) responsabilidad penal por omisión
de culpabilidad que deduce claramente de los impropia, siendo indispensable que ley penal
artículos 61, 62, 73 entre otros, pues claramente se determine el espacio y ámbito para la omisión
refieren a la subjetividad del acto, a la conciencia de impropia que en el marco del Código Penal Vigente
lo injusto del comportamiento y al ámbito de libertad (art. 61) se encuentra indeterminado, teniendo en
o autodeterminación. cuenta que los principios de solidaridad.
participación y corresponsabilidad propios del
Por lo anterior es dable afirmar como ocurre en
sistema constitucional, crean obligaciones de
la mayoría de los países de habla hispana, que
ayuda, socorro y defensa de los derechos
frente a al sistema penal venezolano el delito puede
humanos, dando pie al surgimiento de obligaciones
ser entendido como una conducta típica, antijurídica
de solidaridad de contenido material.
y culpable que origina una sanción penal[9], o como
“un injusto típico culpable”, pero también No obstante que la Constitución Política impone
necesariamente dentro de una concepción de a los residentes en Venezuela responsabilidades
corresponsabilidad social (art. 2, 135, 139 Const. sociales, y deberes de solidaridad, promoción y
Pol). defensa de los derechos humanos (art. 132), ello no
es suficiente para determinar la responsabilidad de
§4
un resultado típico por omisión, por tanto se hace
Derecho penal de acto y tipicidad. -Acción y
necesario que la ley penal defina y delimite quienes
omisión-
pueden incurrir en conducta punible por omisión,
a.- Del principio de legalidad del delito y de la sobre todo porque la reglamentación del Código
pena establecido en la Carta venezolana y en los
Penal vigente (art. 61) es totalmente insuficiente y de riesgo. Está en posición de garante quien tiene
vaga. la obligación jurídica de proteger el bien contra
peligros formulados (guarda playas, médico
Por otra parte los tipos de omisión
tratante, funcionario de la fuerza pública, etc), o de
propia aparecen expresamente relacionados en la
vigilar fuentes de riesgo contra el bien jurídico
Parte Especial del Código Penal como
(vigilante, bombero, celador, médico tratante, etc).
incumplimiento de deberes de acción. En la omisión
Si el garante conoce el peligro y no realiza la acción
propia como se sabe, lo que se tipifica es el
a su alcance para evitar el resultado, pudiendo
incumplimiento de un deber jurídicamente impuesto
haberlo evitado se lo juzga como si lo hubiese
(art. 181, 199, 207, 208, 239, 243), una norma extra
causado.
penal impone a una persona (particular o servidor
público) la obligación de realizar un determinado La determinación de quién está en posición de
comportamiento, tipificándose en algunos casos el garante es algo que la ley penal debe limitar y
incumplimiento de la obligación. definir, para desarrollar y precisar la visión política
de la Constitución, en el marco de los principios de
Pero en la omisión impropia la situación es
solidaridad y corresponsabilidad. Por tanto la ley
diferente; la ley equipara o hace equivalente “no
venezolana debe entrar a establecer quienes están
evitar un resultado” a “causarlo” cuando se tenía la
en posición de garantes. Sobre este punto en la
obligación jurídica de impedirlo, y pudiendo no se
doctrina se han establecido fuentes de posición de
evita el resultado; se dice que en esa situación la
garantes formales o sea las establecidas en una
persona se encuentra en “posición de garante”. La
norma -sea la Constitución, un convenio, la ley o
posición de garante surge cuando el orden jurídico
norma jurídica con fuerza de ley-; así mismo se
impone a una persona a) la obligación de proteger
habla de fuentes materiales de posición de
un bien contra ciertos peligros, o b) le impone el
garante, que serían aquellas no establecidas en
deber de vigilar fuentes de peligro para el bien
norma positiva, pero que surgen de las relaciones
jurídico con el fin de evitar situaciones de peligro.
materiales de convivencias, comunidad y vida:
En los anteriores supuestos se equipara no evitar el
estrecha comunidad de vida, actividad peligrosa
resultado típico con causarlo, surgiendo así la
conjunta, creación precedente del peligro para otro,
autoría por omisión impropia.
la asunción voluntaria.
Los tipos de omisión impropia se desprenden
El § 13 del Código Penal alemán reglamenta
de los tipos de acción (homicidio, torturas, aborto,
así la omisión impropia o “Comisión por
etc.), en este sentido son formas del tipo activo: la
omisión. “Quien omita evitar un resultado que
prohibición de “no matar” se puede vulnerar
pertenezca al tipo de una ley penal, sólo incurre en
matando o dejando morir, pero en este último caso,
un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe
sólo es autor quien tiene la obligación jurídica de
responder jurídicamente para que el resultado no se
salvaguardar la vida del sujeto, o de vigilar fuentes
produciera, y cuando la omisión corresponde a la
realización del tipo legal mediante una acción”.
Del sistema constitucional venezolano se infiere
un derecho penal de responsabilidad por acto de
las personas naturales, tal como se deduce
también del sistema internacional de los derechos
humanos, por tanto juzgo que no es viable
introducir la llamada “responsabilidad penal de las
personas jurídicas”. Que el derecho penal, la
responsabilidad penal, la pena y las finalidades del
sistema penal están dirigidas exclusivamente al
hombre, creo deducirlo de los propios textos
constitucionales: el derecho al libre desarrollo de la
personalidad está previsto para la persona humana
(art. 29), los derechos humanos, los derechos y
libertades procesales están previstas en el artículo
44 de la Carta pensando en el ser humano
(Ninguna persona puede ser arrestada,…, toda
persona detenida tiene derecho a comunicarse de
inmediato con sus familiares, abogado,…., la pena
no puede trascender la persona del condenado”…),
la presunción de inocencia, la culpabilidad previstos
en el artículo 49 como garantías procesales, se
refieren lógicamente al hombre. Por tanto opino que
la responsabilidad penal de las personas jurídicas
como tales es improcedente, pues ella no puede ser
indagada, por sí misma no realiza acto doloso o
culposo, ni posee conciencia o voluntad, siendo las
personas que la integran (expresión del derecho
fundamental de asociación , art. 52) o representan
las que en realidad actúan u obran.
Y con relación a los casos en que una persona
natural actúa como representante real o supuesto
de una persona jurídica o sociedad, lo
recomendable es que la responsabilidad penal
recaiga sobre la persona que realiza la acción
punible invocando real o ficticiamente esa
representación.
Lo recomendable sería en esta materia a mi
juicio, una reglamentación que siguiera los modelos
alemán, español o colombiano[10] que introducen la
llamada “responsabilidad por representación”, con
una fórmula similar:
“También es autor quien actúe como miembro u
órgano de representación autorizado o de hecho de
una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal
atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realice la
conducta punible, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad del hecho típico
respectivo no concurran en él, pero si en la persona
o ente colectivo representado.”
Sobre esta material el texto del artículo 31 del
Código español de 1995 es del siguiente tenor:
“El que actúe como administrador de hecho o
de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro,
responderá personalmente, aunque no concurran
en él las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito o falta requiera
para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en
cuyo nombre o representación obre”
b.- Como el delito es ante todo una conducta
humana, el tipo define precisamente una acción
como punible, por tanto pertenecen a la estructura
del tipo los elementos objetivos y subjetivos de la
conducta. Conducta significa algo que es
conducido; el algo es la fase externa u objetiva del
acto o sea lo que es conducido, guiado o dirigido, y comunidades indígenas que juzgarán según sus
aquello que conduce o guía el acto de la fase propias normas de cultura, en cuanto no se
subjetiva de la conducta, o la representación y la opongan al espíritu y esencia de la Constitución.
voluntad hacia un objetivo. Lo anterior explica y
§5
justifica que el dolo o la culpa hagan parte de la
La antijuridicidad
estructura del tipo y no de la culpabilidad.
5.-1.- Lo jurídico
Luego siguiendo el proceso jurídico de
definición, el delito es el acto de una persona El principio de “antijuridicidad” o ilicitud se
natural, jurídicamente calificado por la ley (proceso deduce del enunciado de los valores, fines
de tipificación legal). Lo que la ley penal aporta es esenciales, derechos y garantías del orden jurídico
el juicio de desvalor jurídico o sea la asignación a venezolano (arts. 2, 3, 7, 20, 25, 99, 100, 119,
un acto de la condición de delito; pero esa 121, 260 C.Pol.)) es decir de lo que la
calificación se refiere a un comportamiento humano Carta Superior entiende por “juridicidad” o
o sea a la voluntad que se exterioriza en un legitimidad; por lo mismo el delito que es lo
comportamiento. A lo anterior hay que añadir como contrario, lo anti-jurídico se constituye
elemento necesario del tipo legal el daño jurídico o necesariamente en su lesión, por tanto el delito
sea la afectación al bien tutelado, por eso todo tipo tiene que ser en esencia un acto
abarca una acción que afecta un bien jurídico necesariamente contrario a Derecho.
lesionándolo o poniéndolo en peligro real, o sea lo Lo jurídico expresa el orden de bienes, valores,
que se denomina “resultado jurídico”, y finalmente tradiciones y forma política y cultural de
el resultado debe serle jurídicamente imputable al organización y de vida imperantes en la sociedad,
autor. la cosmovisión humana, social, económica, cultural,
Luego los elementos de la estructura del tipo política que rige la vida de una nación y que
penal son: autor, la conducta (con sus elementos interpreta o trata de interpretar la realidad nacional,
subjetivos y objetivos), el resultado jurídico (lesión o orden que se expresa en “normas de cultura” (art.
peligro de lesión al bien jurídico) y la imputación del 99, 100, 119, 121, 260 C.Pol.) y en normas
resultado al autor. positivas constitucionales, convencionales y legales
(Arts. 7, 23 C.POl.) y especialmente en la valides y
c.- Pero en el modelo Constitucional
eficacia de los derechos humanos, en los principios
venezolano (arts. 99,100, 119, 121, 260 C.Pol.),
de solidaridad, justicia, soberanía popular, dignidad
que se fundamenta en el pluralismo étnico y cultural
humana, libre desarrollo de la personalidad,
de la nación, se reconoce valor jurídico a las
pluralismo, igualdad, etc. Ese orden jurídico
normas de cultura de las poblaciones indígenas, y
entendido como un todo integral, valorativo,
por tanto la Carta reconoce la existencia de tipos
racional, se expresa en normas escritas y no
penales culturales o de tradición para los pueblos y
escritas, en las cuales se establecen materialmente
mandatos (deberes de actuar) prohibiciones El orden jurídico se expresa por medio de
(deberes de abstención), pero también normas normas, o sea postulados materiales de derecho
permisivas (facultades de acción o permisos para escritos o no escrito, que reconocen valores (bienes
realizar acciones), todo con miras a lograr la jurídicos) y ordenan, prohíben o permiten
protección de los valores y la convivencia pacífica determinados comportamientos con miras a la
de los asociados. protección de intereses jurídicos y al logro de los
objetivos y finalidades establecidos en la
El orden jurídico expresa lo valioso, aquellos
Carta Política. Por tanto hacen parte de la
bienes, intereses, y valores que hacen parte de la
juridicidad las normar imperativas como las
vida en comunidad y que se expresan
prohibitivas y permisivas (causas de justificación).
materialmente en la Constitución; por tanto la Carta
Política materializa el conjunto de esos valores, y De allí que el concepto de “bien jurídico” y
tiene a su vez su soporte en esa realidad cultural y “causas de justificación” o sea las normas
valorativa que le da vida. Por tanto lo valioso, permisivas puedan encontrarse o extraerse del
autorizado o permitido puede surgir de las normas orden jurídico en general y no ya sólo del Derecho
de cultura, de la realidad de las costumbres y usos Penal. Las causas de justificación enunciadas en el
sociales propios de la realidad venezolana. Ello artículo 65 del C.P., deben entenderse como
expresa que el sentido de los bienes jurídicos y el simplemente enunciativas y no taxativas. Por tanto
significado de lo autorizado, legítimo o justo, debe a ellas deberán añadirse, el consentimiento del
desprenderse de la realidad cultural expresada en titular del bien jurídico cuando este es disponible,
la normatividad. Lo antes dicho permite colegir las conductas socialmente adecuadas, lo usos y
según los textos Constitucionales (art. 5, 9, 99 costumbres populares (art. 100 C.Pol., las normas
a 116 C.Pol.) que el fundamento y soporte de la de cultura de las comunidades indígenas en su
juridicidad venezolana se asienta en las normas de respectiva jurisdicción, etc.
cultura de la nación, y en la Carta Política, por tanto
El orden jurídico –u orden de valores
el orden jurídico se expresará tanto mediante
imperantes- tiene validez y es independiente de su
normas escritas como no escritas o de tradición.
aceptación por un determinado individuo o grupo de
Del orden de valores o de lo jurídico hacen personas, por eso se dice que la juridicidad o lo
parte los tratados internacionales sobre derechos justo tiene carácter general y objetivo, pero
humanos suscritos y ratificados por Venezuela, los tampoco puede regir independientemente del
cuales según el artículo 23 Superior, “tienen conocimiento de la sociedad a la cual busca
jerarquía constitucional y prevalecen en el orden regular, de allí que el conocimiento de la ilicitud de
interno, en la medida en que contengan normas un determinado comportamiento no haga parte o no
sobre su goce y ejercicio más favorables a las es necesario para que el acto pueda ser calificado
establecidas en esta Constitución y en las leyes de injusto, pero si pesa y es objeto de ponderación
de la República”. en el juicio de culpabilidad, o sea en la
determinación de si al autor del injusto le era o no
exigible la conducta adecuada a Derecho.
5. 2.-Lo antijurídico
a.- Por contraposición a lo jurídico, lo anti-
jurídico o injusto tiene que ser el desconocimiento y
vulneración real a ese orden de intereses (bienes
jurídicos) y de normas jurídicas preestablecidas[11],
de esta forma el contenido de la antijuridicidad se
deduce de todo el ordenamiento
jurídico[12] entendido en su conformación material y
no sólo del Derecho Penal. Si lo jurídico está
constituido por bienes, valores, deberes,
prohibiciones y permisiones imperantes en la
sociedad, lo antijurídico será la lesión, la negación
de esos bienes y normas reconocidas y por lo
mismo recaerá sobre el acto mismo en cuanto
lesivo de bienes y desconocedor de los valores
sociales, por eso se dice que el injusto es el acto
humano, voluntario y contrario a Derecho. Por
tanto el concepto de lo injusto no es una creación
propia del derecho penal, sino una categoría
general que emana como una contradicción con
todo el orden jurídico: lo antijurídico general es la
conducta que es contraria a Derecho; por tanto se
trata de un concepto formal de injusto. De esta
manera lo injusto es la conducta contraria al
ordenamiento jurídico[13] en cuanto no encuentra
norma que permite o justifique la acción lesiva de
intereses protegidos[14]; lo justificado o justo será
por el contrario, aquel comportamiento autorizado
por el ordenamiento jurídico.
Si lo antijurídico o injusto es la conducta
contraria a Derecho, son antijurídicos
incumplimiento de un contrato civil, el no pago de
las obligaciones, los daños antijurídicos, las
infracciones de policía, el incumplimiento de normas
fiscales, laborales, matar, calumniar a otro, traficar
con moneda falsa, etc., etc. Lo anterior indica que el
injusto es una categoría general, y denota que una
conducta es contraria a las normas jurídicas.
Del amplio universo de las acciones injustas o
contrarias a Derecho –que pueden ir desde
perturbar la tranquilidad pública hasta el genocidio-
, no todas son delitos. El Estado motivados en
situaciones de conflicto social, alteraciones de la
pacífica convivencia, compromisos internacionales,
necesidades de protección de ciertos intereses,
etc., acude al sistema punitivo como mecanismo de
control social y procede entonces a criminalizar
determinadas conductas a las cuales asigna como
consecuencia de su realización una sanción penal.
Esta decisión es de una determinación política que
se proyecta en una definición jurídica, procediendo
el legislador a de las conductas injustas o
antijurídicas, aquellas que a su juicio, por su
especial gravedad, dañosidad social y alarma
deben ser calificadas como “delitos”.
Ese proceso de selección de las conductas
injustas para definirlas como delitos, se conoce
como proceso de tipificación, o sea como la
concreción en una disposición del poder del Estado
para calificar y definir el acto punible. El tipo penal
es el dispositivo legal mediante el cual el órgano
competente del Estado califica y define una acción
como delictiva. Ahora bien, si atendemos al proceso
de selección y calificación racional y lógico de las
conductas criminales, lo que el legislador puede
el
definir como delito serán conductas contrarias al
orden constitucional vigente, o sea conductas en
abstracto injustas, por eso resulta válido afirmar que comunidad; la antijuridicidad penal, como un injusto
es a partir de la antijuridicidad general de la más grave, se concreta cuando la afectación al bien
conducta que la ley penal define la tipicidad, jurídico no encuentra ninguna norma permisiva que
siendo por esto la antijuridicidad, en el proceso autorice la realización del acto en principio
histórico valorativo, el primer elemento lógico y prohibido por el derecho penal; lo injusto se define
general del delito. como un acto lesivo de bienes jurídicos
desaprobado jurídicamente, o “valorado
No obstante si se atiende a criterios o pautas
negativamente”[15]. Por el contrario la concurrencia
Constitucionales de libre desarrollo de la
en la realización de una “norma permisiva” impide la
personalidad, ejercicio de los derechos y libertades,
ilicitud del acto, cumpliendo así las causas de
principio de lesividad y protección de bienes, y si se
justificación la función de “eliminar un imperativo en
considera que el sistema penal es subsidiario y no
determinadas circunstancias con referencia a
mecanismo principal, que el sistema punitivo es
determinadas personas y por tanto, las normas
herramienta de última ratio, solo se puede acudir a
permisivas suponen las normas imperativas. Si no
la criminalización (tipificación) frente a conductas
se partiese del presupuesto de la imperatividad no
especialmente graves, y no de cara a injustos leves
habría necesidad, en determinadas circunstancias y
o insignificantes que no revista lesividad social.
respecto a determinada persona, de hacer venir a
Lo anterior explica y fundamenta que el injusto
menos el imperativo, o sea, de permitir”.[16]
penal, o sea el injusto típico, sea un injusto más
b.- Lo antijurídico se entiende como una
grave o cualificado. La ley penal como instrumento
desvaloración general (objetiva) de un
de control social y medio de protección de intereses
comportamiento típico, en cambio su realización o
jurídicos y derechos valiosos, solo puede tipificar
sea “el injusto típico” implica un desvalor del acto
conductas graves y socialmente lesivas de
en su compleja integración (lo objetivo y lo
intereses jurídicamente protegidos. Eso explica que
subjetivo)[17] frente a las normas permisivas y
la acción típica no sea un simple injusto, sino un
prohibitivas del orden jurídico; lo anterior explica
ilícito más grave, gravedad que se mide por su
que el injusto siendo una valoración objetiva, se
carácter lesivo de bienes jurídicos. De allí se extrae
refiera a lo subjetivo y a lo objetivo del
como lógica consecuencia, que todo tipo penal
comportamiento punible frente a todo el orden de
describa y defina como delito una conducta que
valores jurídicos. La razón de la ilicitud penal de un
“lesiona” o “pone en real peligro” un bien jurídico, y
acto reposa no sólo en su contradicción formal con
que sin lesión o peligro de lesión a un bien no hay
el ordenamiento jurídico sino en su carácter
tipicidad ni antijuridicidad penal.
socialmente lesivo de bienes jurídicos tutelados,
El delito tiene que ser así, por lógica un
esto es el injusto material estriba tanto en el
comportamiento injusto en cuanto la acción lesiona
desvalor del acto como en el desvalor del resultado
los bienes más esenciales del hombre y de la
producido[18].
5. 3.- El conocimiento de la antijuridicidad y De un lado está el desvalor atribuido por la
culpabilidad. norma a un acto (juicio objetivo general de
antijuridicidad), el cual rige
El orden jurídico como orden de valores no es
y es independientemente de la aceptación por el
una simple enunciación de abstracciones
individuo en particular, y al otro extremo de la
valorativas, sino que como poder político busca
ecuación está el conocimiento del desvalor por
regir la vida del hombre en comunidad, esto es que
parte del obligado(que hace parte del juicio de
la normatividad tiene la pretensión de establecer
exigibilidad o culpabilidad).En tanto el desvalor es
pautas de comportamiento conforme a valores para
una atribución política dada por la tradición, el
que sean observadas por los asociados en las
legislador interno, el orden internacional, o el
relaciones sociales, o sea que las normas jurídicas
órgano competente, y es muchas veces impuesto
buscan regir el comportamiento social de las
coactivamente a la sociedad, el conocimiento o
personas. Lo anterior implica que necesariamente
conciencia de ese desvalor por parte de un sujeto
los destinatarios de las normas han de tener la
concreto es una realidad existencial subjetiva que
posibilidad real de conocer y comprender la norma
se produce en cada individuo como fruto de la
que busca regir su comportamiento, pues no
interacción del sujeto con la norma, pues el
podrían adecuar sus comportamientos a
conocimiento es un reflejo de la realidad en la
reglamentaciones que no han conocido, no se les
mente humana. Por tanto la conciencia o
ha dado a conocer, o no han podido conocer, y por
conocimiento de la ilicitud no pertenece al ilícito
lo tanto el Derecho en esa situación no podría
mismo, ni a la antijuridicidad, sino al juicio de
castigar su inobservancia.
exigibilidad o culpabilidad: es culpable a quien le
Luego es condición básica e inescindible en el
era exigible obrar conforme a la norma.
Estado de derecho, democrático y social para el
El conocimiento o conciencia de la norma es un
juicio de responsabilidad, que el destinatario haya
proceso resultante de que el objeto de comprensión
podido conocer la norma cuya observancia se le
(la norma desvalorativa) es puesto al conocimiento
exige, pues sólo un conocimiento ex ante de la
del individuo (tarea y esfuerzo a cargo del Estado y
acción, le permitía direccionar o no su
de la sociedad), y éste ejerciendo el poder que está
comportamiento en conformidad con la norma.
a su alcance aprehende la norma, la conoce, la
Indudablemente el poder del hombre para dirigir su
comprende y la internaliza, función para la cual
acción depende de la medida en que conozca las
requiere un esfuerzo que le es socialmente exigible
posibilidades que se le ofrecen. A quien no se le dio
por que se le han dado las condiciones. Como se
la posibilidad de conocer la norma, o no la pudo
aprecia, y en atención a que el Estado tiene la
conocer, no le es exigible obrar conforme a la
carga de garantizar la educación, la información y la
norma, aunque el valor de la norma seao
conformación de una personalidad responsable,
permanezca en el ámbito de lo valorativo como un
tiene a cargo el deber social de facilitar el
juicio dado o impuesto.
conocimiento de las normas (la ley debe ser pública
y conocida por todos) por medio de los diversos
procesos comunicativos. Sólo a partir
cumplimiento al menos mínimo por parte del Estado
de facilitar el conocimiento y la información sobre la
existencia de normas dadas, es que puede exigir a
los ciudadanos juicios de responsabilidad.
Pero el conocimiento del desvalor
posibilidad de ese conocimiento, constituyen un
verdadero “estado de conciencia” individual y por lo
tanto no pertenece al desvalor mismo
(antijuridicidad objetiva), sino que devienen en
presupuestos del juicio individual de exigibilidad
(culpabilidad), pues una vez cumplida por el Estado
la obligación de facilitar el conocimiento de las
normas, corresponde al individuo el esfuerzo de
conocerlas, entenderlas, internalizarlas y obrar
según las exigencias normativas. Precisamente la
responsabilidad penal individual (culpabilidad)
emerge del incumplimiento del esfuerzo humano
que le era socialmente exigible para comprender la
norma y obrar conforme a ella. En ese sentido un
sector de la doctrina penal ha señalado, que para la
culpabilidad basta la posibilidad real de conocer la
ilicitud, y que quien actúa con un conocimiento
efectivo de la ilicitud de su acto, actúa en un mayor
grado de culpabilidad que el primero.
La acción será antijurídica cuando
realización concreta lesiona sin justificación alguna
los bienes y valores protegidos por el orden jurídico,
sea que el individuo quiera o no lesionarlos, o tenga
o no conciencia del carácter lesivo de su acción,
pues la conciencia del obrar disvaliosamente no
hará parte de la culpabilidad.
5.4.-La antijuridicidad en la ley penal.
El Código Penal venezolano no ha definido
del
expresamente la antijuridicidad, pero lo hace en
forma tácita al establecer cuándo no hay ilicitud, o
sea en el artículo 65 señalando: “No es punible”, el
que obra en “cumplimiento de un deber o en
ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o
o la cargo, sin traspasar los límites legales”; añadiendo
en los literales 2°, 3° y 4°, que no es punible quien
obra “en virtud de obediencia legítima y debida”, en
“defensa de su propia persona o derecho”, o
“constreñido por la necesidad de salvar su persona
o la de otro, de un peligro grave e inminente”.
Tampoco el Código Penal define cual es la
naturaleza de la antijuricidad, si se apoya en la
simple violación de la norma (puro desvalor de
acto como lo quiere el normativismo de Jakobs) o si
requiere la producción de un daño al bien, desvalor
de resultado (como lo defiende la concepción
demo-liberal del sistema Penal). No obstante la
Carta Política venezolana ha definido la
antijuridicidad o el acto ilícito penal como la
“violación o menoscabo de los derechos
garantizados por esta Constitución “, en el artículo
25, con lo cual establecido un concepto material
de antijuridicidad, según el cual para que la
conducta típica sea punible se requiere que lesione
su o ponga en peligro sin justa causa el bien
jurídico tutelado, no siendo suficiente para el
injusto la simple infracción a la norma, sino
exigiéndose la afectación del bien jurídico o sea
lesión o peligro de lesión:
“C. Pol. Art. 25.-Todo acto dictado en ejercicio
del Poder Público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución y la ley
es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias
públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en
responsabilidad penal, civil y administrativa, según
los casos, sin que les sirva de excusa órdenes de
superiores.”
La disposición anterior a no dudarlo ha
introducido un concepto material de antijuridicidad
para efectos inclusive de sustentar la
responsabilidad penal. El fundamento de la ilicitud
estriba en la lesión o efectivo peligro de lesión al
bien jurídico tutelado sin justa causa; faltando la
lesión o el peligro de lesión al bien jurídico no se
presenta la antijuridicidad material propia del delito.
Lo anterior origina como lógica consecuencia
las siguientes deducciones: sólo será punible la
tentativa idónea, la tentativa inidónea no es punible
pues en ella falta la puesta en peligro del bien
jurídico. Faltando el bien jurídico tutelado en el tipo
no hay tentativa, pues ningún bien ha sido puesto
en peligro real. En los llamados “delitos de peligro”
debe presentarse siempre para que haya tipicidad
un “efectivo” y real peligro de lesión para el bien.
Por tanto el delito tentado como el consumado, el
de lesión y el de peligro presuponen al menos un
peligro real de daño para el bien jurídico.
Como el injusto requiere dañosidad socialmente
relevante, las lesiones o los riesgos inocuos o de
bagatela no resultan hechos típicamente
antijurídicos, lo mismo que los comportamientos
socialmente adecuados a los usos, valores y
costumbres. Así mismo, la idea de lo justo y lo
injusto implica necesariamente una valoración de
<>; lo justo tiene que ser algo necesariamente
proporcionado a la situación, por tanto en el fondo
de lo valorado como justo rige la idea
de producción de un resultado valioso para el orden
jurídico; en sentido contrario, lo injusto será
necesariamente la producción de un resultado
disvalioso en cuanto es lesivo de bienes jurídicos
tutelados[19].
El delito tiene que ser necesariamente un
comportamiento injusto, esto es materialmente
contrario al ordenamiento jurídico y lesivo del
interés jurídico protegido. A partir del texto
constitucional y del artículo 65 del Código Penal
que implementa un concepto material de injusto el
cual exige lesión o un efectivo peligro de lesión al
bien jurídico, se puede concluir en la necesidad de
un concepto de antijuridicidad material como
elemento del delito. Lo anterior significa que frente
a todos los tipos de peligro puede demostrase que
no se generó riesgo para el bien, excluyéndose así
el carácter injusto del acto; en los tipos de peligro
abstracto en los cuales la existencia del riesgo se
vincula a la realización de ciertas acciones que por
experiencia, el legislador mismo entiende como
desencadenantes de peligro, aún es posible según
la doctrina demostrar la inexistencia del peligro,
pues este no puede tomarse como una presunción
<>[20].
Con relación a al carácter lesivo de bienes
jurídicos los tipos se clasifican en delitos de lesión y
de peligro. Tipo de lesión es aquel en el cual el
delito queda perfeccionado con el daño, destrucción
o deterioro del bien jurídico protegido[21]; lo que se
describe en el tipo es la conducta que lesiona o
daña el bien jurídico, es el caso de los tipos de
lesiones personales, homicidio, daño en propiedad
ajena, aborto, torturas, la detención arbitraria, la usos socialmente adecuados. Las lesiones de
estafa, etc. El daño al bien puede consistir en la bagatela, los daños socialmente adecuados se
alteración de las circunstancias o condiciones de consideran atípicos por falta de lesión real o
uso o disfrute del bien jurídico, en la imposibilidad relevante,[23]lo mismo que, cuando la acción
parcial o total de la disponibilidad del bien, en la realizada no ofende el bien jurídico tutelado[24].
pérdida temporal de un objeto, en la pérdida de una
5. 5. -Tipicidad antijuridicidad
facultad de actuar, o en la disminución al bien como
En relación con las causas de justificación y la
ocurre en las lesiones personales, en el
función de éstas con el tipo penal, se han planteado
secuestro,[22] etc. Para que el delito pueda ser
dos posibilidades: Según la concepción tradicional
declarado, debe probarse que realmente se ha
dominante – teoría del tipo indiciario de ilicitud- las
generado el daño al bien.
causas de justificación excluirían el injusto dejando
La lesión al bien jurídico tiene que ser aquella
la conducta formalmente típica[25]; en tanto que
que se encuentra descrita y prohibida en el tipo
para la concepción del tipo de injusto o del injusto
penal y no ha de confundirse con el perjuicio u otras
típico, el tipo incluye entre sus elementos la
consecuencias del delito, que si bien derivan del
antijuridicidad, pues lo que se tipifica como delito
delito, no se encuentran incorporadas al tipo mismo
son acciones injustas, por tanto los motivos de
tales como los perjuicios civiles, el daño al
justificación obran como elementos negativos del
patrimonio económico, etc.
tipo, en atención a que el tipo penal es la
Los tipos de peligro son aquellos en los cuales concreción del injusto.
se describe un acto que crea riesgo inmediato para
Según la teoría de los elementos negativos del
el bien tutelado, de suerte que el hecho queda
tipo la ley penal no prohíbe conductas asépticas, sin
ejecutado con la simple creación de una situación
valor ni jurídicamente neutrales sino por el contrario
de peligro efectivo para el bien, sin necesidad de
actos injustos, por lo tanto la realización de un tipo
que ese peligro se concrete en daño material al
supone su ilicitud; por consiguiente, las causas de
interés tutelado. De donde se deviene que la
justificación operarían como causas de
antijuridicidad de la acción supone o la lesión al
atipicidad[26]. Entendemos que no obstante la
bien o la creación de un peligro efectivo para el
concepción tripartida dominante, en la cual se
mismo., no siendo por lo tanto antijurídicas las
diferencia entre tipicidad y antijuridicidad, en la
acciones inocuas o que no afectan el bien.
legislación penal venezolana es posible
La antijuridicidad se infiere con fundamento en implementar una teorización del delito con ambas
los artículos 2, 3, 20, 25, 99, 100, 119 y 260 de la tesis. Para nuestro modo de ver las verdaderas
Carta Política y de todo el orden jurídico, entendido causas de justificación (que se refiere a las normas
este a partir de las normas de cultura, las permisivas) obran como circunstancias que impiden
costumbres, tradiciones de las comunidades, los el injusto y no como causales de atipicidad[27], en
cambio un error sobre los presupuestos objetivos
de las causas de justificación excluye la adecuación
típica.
Así mismo el principio de antijuridicidad (art. 25
C.Pol.) se encuentra ligado inexorablemente al
derecho de igualdad (Art. 21 C. Pol.) lo cual permite
el rompimiento o fractura de la igualdad
formal[28] en procura de un concepto de injusto
material, que permite concebir el injusto teniendo en
cuenta las condiciones personales de los sujetos.
5. 6.-Sobre las causas de justificación
Con relación al numeral 2º del artículo 65,
conviene establecer que sólo el cumplimiento
de orden legítima de superior jerárquico puede ser
válidamente considerada como causal
justificación; si la orden esilegítima su cumplimiento
sigue siendo ilegítimo, pudiendo quien la cumple
obrar bajo situación de inculpabilidad, si por error
creyó la orden legítima o la considero de obligatorio
cumplimiento, o aún puede actuar bajo insuperable
coacción del superior. Pero si el subordinado
conocía la ilicitud de la orden, tiene la obligación
Constitucional de no cumplirla, y si no obstante la
ejecuta se hace punible.
La situación es mucho más clara
determinante cuando la orden es manifiestamente
ilícita, violatoria de la constitución o constitutiva de
graves violaciones a los derechos humanos o
constitutiva de un crimen contra
humanidad, evento en el cual la orden de superior
jerárquico no sirve de excusa, según lo reglamentan
los artículos 25, 29 y 45 de la Constitución
Política. Por tanto en caso de
manifiestamente ilícita, violatoria de la constitución,
o constitutiva de graves violaciones a los derechos
humanos existe la obligación de no cumplir la
orden, quien la imparte y quien la ejecuta se hacen
punibles.
Con relación al numeral 3º del artículo 65,
juzgamos innecesario exigir para la legítima
defensa “Falta de provocación suficiente de parte
del que se pretende haber obrado en defensa
propia” pues el provocador entendido como el que
ha desatado la agresión de que es víctima, sí puede
obrar en legítima defensa. Quien ha sido ofendido,
injuriado, no está legitimado para emprender una
agresión violenta contra otro, y si lo hace incurre en
delito, por tanto su agresión constituye ataque
injusto contra el que es procedente la legítima
de
defensa. Y si el término “Provocación suficiente”,
quiere significar que quien se defienda no haya sido
agresor injusto, con mayor razón sobraría la
exigencia, pues como se sabe la defensa procede
contra injusta agresión actual o inminente. Lo
recomendable es entonces la supresión de tal
condición. Por ejemplo en caso del cónyuge infiel
sorprendido con su amante en relación carnal,
puede actuar en legítima defensa si el esposo o
esposa pretende matarlo, pues en ese caso
y enfrenta una agresión actual e injusta.
La equiparación que hace el numeral 3° del
artículo 65 del exceso por miedo incertidumbre,
temor o terror a una legítima defensa, es errada, no
la
puede equipararse el error con la verdad. Si A da
muerte a B, porque este intentó asesinarlo, el
primero obró ejerciendo un derecho fundamental, o
sea el de legítima defensa, pues enfrentó un ataque
orden
injusto y actuar. Pero si A se excedió por error,
temor o terror, se trata de una situación de
inexigibilidad de otra conducta, de una situación o indicio de su posible ilicitud, antijuridicidad que
que más cercana a la fuerza mayor, y no de una puede ser desvirtuada cuando concurre un motivo
verdadera justificación. de justificación.

Finalmente hay que decir, que las causales de b.-Como elementos negativos del tipo.
justificación relacionadas en el artículo 65 del
Por el contrario para la concepción del “injusto
Código Penal, son simplemente enunciativas, por
típico” o “tipo de injusto” las causas de justificación
tanto, corresponde a la jurisprudencia y a la
serían elementos negativos del tipo, en atención a
doctrina la determinación de otras causas de
que el tipo penal es la concreción del injusto, la ley
justificación que surgen del orden jurídico como
penal no prohíbe conductas jurídicamente neutrales
totalidad: el consentimiento, la excepción de la
sino por el contrario actos injustos, por lo tanto la
verdad, la actuación en lugar del Estado, el derecho
realización de un tipo supone su antijuridicidad, así,
de corrección, etc.
las causas de justificación actúan como causas de
5. 7.-Funciones de las causas de justificación. atipicidad, pues la realización del tipo sólo se
produce si el hecho fue injusto; solo se produce
Sobre la función que cumplen las causas de
adecuación al tipo cuando el acto resulta
justificación se han planteado tradicionalmente dos
injustamente lesivo del bien jurídico tutelado.
posibilidades:
La teoría de los elementos negativos del tipo
a.-Excluyen la antijuridicidad pero dejan la
quiere significar que el legislador penal al tipificar
conducta típica
los delitos lo hace teniendo en cuenta la ilicitud de
Según la concepción tradicional dominante
las conductas que selecciona para definirlas luego
del tipo descriptivo y avalorado, y a la cual nos
como delitos, por lo tanto el tipo conlleva la ilicitud
hemos referido anteriormente, las causas de
del acto que prohíbe, de esta manera una acción
justificación excluirían el injusto dejando la conducta
resulta típica sólo cuando es antijurídica, la acción
formalmente típica, en esta concepción el tipo es el
justificada no entra en el ámbito de la tipicidad pues
enunciado de acto en general injusto, pero que en
esta implica prohibición de la acción descrita, y no
el caso concreto señala (indicio) una posible ilicitud
se puede prohibir lo que por otras normas está
que puede ser desvirtuada demostrando la
permitido y ordenado. Esta tesis lleva a
concurrencia de una causa de justificación., el tipo
una concepción bipartida del delito como un a)
cumple una función de ratio cognoscendi del
injusto típico, b) culpable.
injusto.
Entendemos que no obstante la concepción
En esta concepción el tipo no conlleva la
tripartida del delito en el Código Penal puede
antijuridicidad de la acción, por lo tanto la acción
implementarse una construcción teórica con ambas
puede ser típica pero no antijurídica, cumpliendo
tesis. Para nuestro modo de ver las verdaderas
por lo tanto el tipo una función de señalamiento
causas de justificación (que se refiere a las normas
permisivas) obran como circunstancias que impiden por enfermedad mental, artículo 73 causa
el injusto y la atipicidad[29], por lo mismo, el error insuperable. No obstante la exigencia de
sobre los elementos del tipo, o sobre los culpabilidad como condición del delito, es aspecto
presupuestos objetivos de las causas de que tiene amplio desarrollo en la propia
justificación excluye la adecuación típica. No hay Constitución venezolana, como puede constatarse
tipicidad sin lesión injusta al bien jurídico. En la en los artículos 4 (principio de corresponsabilidad),
conformación de la prohibición típica se han tomado 20 (libre desarrollo de la personalidad), 21.2
en cuenta las normas permisivas, por lo tanto la (desigualdad niveladora), 49. 2 (presunción de
hipótesis contenida en un tipo (el que matare a otro, inocencia y culpabilidad demostrada).
el que indebidamente penetre a domicilio ajeno ...)
El delito tiene que ser un acto “culpable” en
es un acto ilícito o prohibido y por lo mismo no
atención al principio universal y constitucional de
queda cubierta en ella la acción de legítima defensa
“presunción de inocencia” y de “culpabilidad
por ejemplo.
demostrada”, (art. 49 No. 2 C. Pol), culpabilidad
Así mismo el principio de antijuridicidad se que es entendida por la Carta Política en el marco
encuentra ligado inexorablemente al derecho de una responsabilidad individual, social (arts. 2,
fundamental de igualdad, lo cual posibilita la 132, 137, 139) y de corresponsabilidad (art. 4) por
superación de la igualdad y juridicidad lo tanto la ausencia de culpabilidad excluye el
formales,[30] en procura de un concepto de justicia delito, pues esta supone que al individuo le sea
y antijuridicidad materiales, que permiten concebir exigible la conducta adecuada a derecho. El
el injusto teniendo en cuenta las condiciones hombre es culpable en cuanto capaz de
personales de los sujetos, y que permite en autodeterminarse y en razón a que pudiendo
salvaguarda de la garantía superior de igualdad y conocer la ilicitud del comportamiento, pudiendo
para que esta sea real y efectiva, adoptar medidas obrar conforme a Derecho, se decidió por el injusto.
positivas a favor de personas o grupos que puedan
Pero como el hombre es un ser social que
ser discriminados, marginados o vulnerables, o que
nace, crece y forma su personalidad en el torrente
se encuentren en circunstancias de debilidad
de la interacción con otros de sus especie, lo cual lo
manifiesta. (art. 21 Const. Pol.)
influye, favorece o condiciona en cierta medida,
§6 existe un grado de corresponsabilidad en la
sociedad en la formación de la personalidad de
LA CULPABILIDAD
cada individuo. En el modelo constitucional
6.-1.-Fundamentación
venezolano, el Estado es el garante del
Como ocurrió con la antijuridicidad, el Código reconocimiento y eficacia de los derechos humanos
Penal vigente no definió la culpabilidad, sino que (arts. 3 y 19 C. Pol.) en especial se obliga a
hizo alusión a su exclusión en varias situaciones, garantizarle y hacer efectivos los derechos de
así: artículo 62 sobre exclusión de responsabilidad dignidad, igualdad, libertad, libre desarrollo de la
personalidad, por tanto, existe una clara relación La Carta Política venezolana al imponer a las
entre la responsabilidad individual y la personas deberes de autocontención y
responsabilidad social. Cuando el Estado ha autoconducción conforme a valores jurídicos en su
cumplido al menos en el mínimo con los derechos comportamiento social, parte de entender al hombre
humanos, se encuentra políticamente legitimado como capaz de conducir su conducta, y por lo
para exigir a sus nacionales; por el contrario, mismo con actitud para auto dirigirse según las
cuando el estado y la sociedad por acción u normas jurídicas, y por lo mismo para ser
omisión de sus servidores han denegado los responsable, de donde se colige que el primer
derechos individuales del sujeto, marginándolo, presupuesto de la responsabilidad penal debe ser la
excluyéndolo de la vida social, cultural, de capacidad de obrar conforme a Derecho
condiciones reales de igualdad, etc., ha perdido su (imputabilidad).
legitimidad para exigir al sujeto, o al menos para
El ordenamiento jurídico entonces sólo es
exigirle en igual grado o nivel que a los demás, por
entendible bajo el presupuesto de que el hombre
tanto existe una “corresponsabilidad”, o una
está en capacidad de obrar y decidirse según las
“coculpabilidad” social. (art. 4, 132 C.Pol.).
normas, por tanto estas deben serle conocidas para
6. 2.- El Deber de autocontención como soporte que pueda conducirse en su dirección. Quien no
constitucional de la culpabilidad conoce o no pudo conocer la norma, no estaba en
condiciones de obrar según ella; por tanto surge
a.-Es la culpabilidad el elemento sustancial de
como elemento lógico de la culpabilidad que el
la teoría del delito que presenta una mayor
autor haya obrado con “conciencia o
evolución y complejidad filosófica, doctrinal y
conocimiento de la ilicitud de su acción”, de esta
política, que puede originar importantes
suerte, el inimputable o sea quien no está en
consecuencias prácticas si se comprende y aplica
capacidad de comprender la ilicitud de su acción o
correctamente la visión que se introduce en la Carta
de dirigirse según esa comprensión no podrá ser
Política a partir de los principios de
culpable por la realización del injusto típico.
“corresponsabilidad”, “responsabilidad social” y
“solidaridad” (arts. 4, 132 c.Pol.), y el De lo anterior se deriva que la falta de
establecimiento de deberes de autocontención en el conocimiento de la antijuridicidad del
ejercicio de los derechos (art. 20 “Toda persona comportamiento realizado, por ignorancia o error
tiene derecho al libre desenvolvimiento de su invencible o por inimputabilidad excluyen la
personalidad, sin más limitaciones que las que culpabilidad. Surge así lógica la teoría del llamado
derivan del derecho de los demás y del orden “error sobre el carácter prohibido” de la acción o
público y social”.), lo cual exige de las personas un error de prohibición. Quien por un error invencible
ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus sobre la valoración de su comportamiento considera
derechos, atendiendo los derechos y necesidades erradamente que el mismo no es antijurídico o que
de los demás y de la colectividad. está permitido, o que le es aplicable un motivo de
justificación, o ignora la existencia de la norma
prohibitiva (error de derecho) no es punible por falta
de culpabilidad.
b.- Pero la Constitución venezolana también
comprende al hombre como un ser dotado
de libertad o sea de autodeterminación conforme a
sus propias motivaciones (arts. 2, 20, 44, 57, 58,
61), por tanto la responsabilidad surge de un actuar
en condiciones de autodeterminación, quien estuvo
en condiciones materiales de poder
autodeterminarse conforme a sus propias
motivaciones es inculpable (art. 73 C.P.). De aquí
se deduce que el poder obrar en un ámbito
normal de autodeterminación es el segundo
elemento del juicio de culpabilidad. Por tanto quien
fue compelido por una fuerza que no pudo superar,
por fuerza mayor insuperable coacción ajena, por
miedo intenso que desbordó el poder de controlar la
acción no es culpable.
Pero la Carta también dispuso a cargo de la
sociedad y del Estado especiales deberes sociales
de afirmación y vigencia de los derechos
fundamentales del individuo, democratización de las
oportunidades, estando el Estado obligado a actuar
para que la igualdad sea real y efectiva. Repárese
como ese deber de autocontención previsto en el
artículo 20 de la Carta, está orientado a garantizar
los derechos de los demás y el orden público y
social, esto es, que se establece una clara
interacción dialéctica entre la responsabilidad del
individuo y la responsabilidad social de garantizar al
individuo el mínimo vital de derechos esenciales.
Ese deber de autocontención surge necesariamente
del reconocimiento del hombre como persona libre
y responsable, que por lo mismo bajo condiciones
normales puede dirigir o encausar su
comportamiento y por lo tanto tiene capacidad para
ser responsable; precisamente el Código Penal en
desarrollo del precepto constitucional entiende que
el hombre responsable es aquel que al momento
del acto tenía capacidad para comprender la ilicitud
de la acción y para determinarse de acuerdo a esa
comprensión(Art. 62 ), es decir que la culpabilidad
presupone capacidad de comprensión y
determinación de los actos, pero no se basta con
ellos pues deben considerarse la singularidad de
las condiciones de cada individuo.
La culpabilidad por lo tanto requiere de los
presupuestos de capacidad de comprensión,
poder de determinación de las acciones, de
donde surge precisamente la exigibilidad del
actuar conforme a las exigencias del Derecho,
atendidas las específicas circunstancias de
motivación, modales, espaciales, temporales,
personales y sociales. Es culpable quien al
momento de realizar el injusto típico era capaz de
comprender el sentido injusto de su acción, tenía
poder (posibilidades reales) determinarse según las
normas y le era exigible la conducta ajustada a
derecho[31]. De esta manera la idea de culpabilidad
en la ley penal tiene su fundamento en la libertad
relativa o sea en la capacidad de determinarse o
decidir entre varios motivos.
La culpabilidad no puede ser simplemente
capacidad y poder de actuar de otro modo –
atendidas las específicas circunstancias modales,
espaciales y temporales-,[32] pues es indudable
que en casos como el estado de necesidad
exculpante, la coacción insuperable, en situaciones
de miseria, marginalidad, etc, el individuo conserva
un poder de decisión y sin embargo no hay
culpabilidad, por lo tanto es necesario además para
la culpabilidad, que al individuo concreto le sea <>
jurídicamente un comportamiento acorde a derecho.
El juicio de exigibilidad va más allá de la simple
capacidad y poder, y valora si en las condiciones
concretas, tanto individuales como sociales en que
ha tenido lugar el hecho, con criterios de justicia
material, le era o no exigible al sujeto obrar de otra
manera.
Pero la culpabilidad como ya lo acotamos en
nuestras obras “Culpabilidad e Inculpabilidad” y
“Aproximaciones a un concepto democrático de
culpabilidad”, siendo personal se debe apreciar
valorando las circunstancia individuales y sociales
que motivaron el acto, no sólo ha de valorar la
autodeterminación del individuo aislado, sino que la
decisión al hecho debe valorarse considerando el
contexto social, pues es en ese ámbito de
interacciones que el hombre alcanza la real
posibilidad de saber lo que hace y de conducirse
según sus propias decisiones; la culpabilidad no es
una características del acto aislado, sino una
valoración de todas las condiciones que confluyen a
la motivación y determinación del injusto[33].
El argumento que señala que al juez penal no
le corresponde el enjuiciamiento de la sociedad ni
del cumplimiento de los fines del Estado; la
respuesta de que se juzga la acción punible y no
también al sistema, no puede ser un planteamiento
serio que impida valorar y dar efectos a la
correlación responsabilidad individual-
responsabilidad social, pues no debe olvidarse
como ya se ha señalado con insistencia, que en el
sistema de Estado democrático, social de derecho,
el ente estatal asume obligaciones irredimibles, y se
convierte en garante al menos de un mínimo
irreductible de derechos que se constituyen en el
fundamento de responsabilidad penal individual, de
allí que el derecho fundamental de acceso a la
justicia ( Arts. 26, 253 C. Pol.), no sea el acceso, a
una justicia formal y parcial, sino a un derecho de
justicia material digna y humana.
Lo antes expresado permite que podamos
resumir la estructura de la culpabilidad, como
responsabilidad individual, pero como un obrar con :
a). Conocimiento o posibilidad de comprender
la ilicitud del acto, y
b). Circunstancias de determinación en que le
era “exigible la conducta ajustada a Derecho”.
El primer elemento presupone la imputabilidad
o capacidad del individuo y al menos la posibilidad
de comprender la ilicitud del acto realizado; el
segundo elemento surgirá de la posibilidad de
exigirle al autor que se comportara de otra manera
esto es, según las exigencias del Derecho, para la
culpabilidad no basta la posibilidad de hacer otra
cosa, siendo necesario que le “sea exigible” el obrar
conforme a las normas.
6. 3.- Culpabilidad como exigibilidad
antropológica y socialmente fundamentada
a.- Para la imposición de una sanción penal no
basta que la acción realizada sea típica y
antijurídica, es necesario además que el autor sea
culpable atendidas las condiciones de su
determinación al acto injusto, pues el Derecho
reconoce que existen circunstancias extremas que
tienen que ver con la motivación y libertad del
actuar y que pueden hacer inculpable al autor impugnada desde ciertos sectores de la
concreto. De lo anterior surge la culpabilidad como doctrina,[34]pero que no ha podido reemplazarse
una condición para el delito la cual está referida no por otra que no esté exenta de reparos mucho más
ya al hecho en sí mismo, ni a su carácter de injusto, graves, pues si no se reconoce en general la
sino a una valoración jurídica de las condiciones capacidad humana para orientar su conducta, la
individuales y sociales en que el sujeto se pena no tendría ninguna función, y el Derecho
determinó al acto, al ámbito de libertad y Penal no sería cosa distinta que el ejercicio de la
conocimiento de la ilicitud de su actuación. venganza o un acto de mera fuerza.

Si bien todos los hombres son iguales ante la Por nuestra parte no pretendemos fundamentar
ley y tienen los mismos derechos y deberes, la la culpabilidad en el hecho de la existencia de un
individualidad existencial y las condiciones de vida poder absoluto de autodeterminación, sino más
en la interacción social imponen situaciones concretamente en la existencia en el individuo
diferentes a los hombres, las cuales se proyectan de posibilidad de decidirse por el derecho[35], lo
en mayor o menor medida en el desarrollo de la cual involucra el análisis y valoración de
personalidad y a su turno en la posibilidad de las condiciones de su decisión, en cuanto ellas
control de los actos y de someterlos a las pudieron posibilitar o suprimir la oportunidad de
exigencias del derecho. Desconocer las obrar conforme a las exigencias del derecho. Más
desigualdades para aplicar la pena apoyándose en lejos lleva nuestro maestro Zaffaroni su análisis
el injusto típico, sin valorar las particulares cuando considera que la exigencia de
circunstancias de cada autor, sería violatorio del autodeterminación decisoria del injusto para
principio de dignidad humana y del derecho reprochar al autor, en modo alguno borra el hecho
fundamental de igualdad. de que ese reproche sólo cae sobre unos pocos
seleccionados por su mayor vulnerabilidad[36],
Lo anterior surge claramente de las previsiones
defecto ético del reproche originado en la
constitucionales y legales que consideran al
selectividad, que impone una compensación que
hombre capaz de decidirse conforme a sentido y
reduzca al mínimo posible su falla[37].
por lo mismo en capacidad de obrar conforme a
derecho, así por ejemplo lo establece la Carta b.-El concepto tradicional de culpabilidad como
Política en los artículos 20, 131, 132, y el Código poder para actuar de otra manera, “Actúa
Penal en los artículos 61, 62, 73 al entender al culpablemente el que con arreglo al ordenamiento
imputable como el individuo “capaz de comprender jurídico pudo proceder de otra manera a como lo
y determinarse” conforme a su comprensión. Lo hizo, es decir, el que pudo abstenerse de realizar la
anterior determina necesariamente un concepto de acción típicamente antijurídica”[38], aunque
culpabilidad apoyado en la capacidad humana para fundamentado antropológicamente es hoy
determinarse conforme a sentido y por lo tanto insuficiente sobre todo en sociedades con grandes
conforme a las exigencias del Derecho, concepción niveles de desigualdad real, pues se desconocerían
las condiciones adversas extremas en que algunos 1º.-El autor pudo tener conciencia de la
tienen que enfrentar las prohibiciones penales, las antijuridicidad del acto realizado (que supone
que tienen que ver con el entorno social imputabilidad), y
condicionante del injusto cometido.
2º. - Le era exigible de la conducta adecuada a
La culpabilidad se entiende mejor como Derecho (supone normalidad de las condiciones
un juicio de exigibilidad de la conducta ordenada de autodeterminación o motivación, y reales
por el Derecho que se hace al autor de un injusto condiciones para motivarse en la norma)[40].
penal en consideración a que el Estado y la
Generalmente la culpabilidad, imputación
sociedad le suministraron el mínimo irreductible de
subjetiva[41], atribuibilidad, responsabilidad, etc., o
condiciones para poder comprender la prohibición y
como quiera denominársela, se viene entendiendo
autodeterminarse por la misma, por no encontrarse
como un “juicio de reproche” o como
sometido por fuerzas determinantes o que anularon
reprochabilidad por el injusto típico, concepto que
su personalidad como ser digno y libre; es culpable
no parece legitimado desde el margen de visión de
aquel a quien se le podía exigir, atendidas las
nuestras sociedades latinoamericanas, las cuales
condiciones personales y sociales en que obró, que
por colocar en un amplio número de casos el
se decidiera por la conducta adecuada a
ámbito motivacional y las condiciones de
Derecho[39]. La culpabilidad como juicio de
criminalidad (pobreza, ignorancia, miseria,
exigibilidad del actuar correcto se formula cuando el
violencia, hambre, etc.) no están democráticamente
autor estando en condiciones individuales y
legitimadas para formular “juicios de reproche” al
sociales para autodeterminarse conforme a derecho
menos a ciertos sectores de la población marginada
se decidió por el injusto
o discriminada o carenciada de medios de vida y
Un juicio de culpabilidad como reproche al autor educación.
por el injusto, sin valorar y tomar en cuenta si la
La culpabilidad entendida como juicio de
sociedad y el Estado facilitaron al autor condiciones
reproche o censura nos viene de Aristóteles, para
reales para que pudiese cumplir humanamente las
quien “la alabanza y el encomio son una
exigencias del Derecho, viola y desconoce
consecuencia de la virtud, y la censura una
preceptos constitucionales como el valor de la
consecuencia del vicio. Es así que no se dan
dignidad, el concepto de persona y el derecho de
alabanzas ni censuras a los que han hecho una
igualdad niveladora a que se refiere el artículo 21
cosa en contra de su voluntad. Luego queda con
no 2° de la Carta Política venezolana. Así las cosas
ello en evidencia que está en nuestra libre voluntad
el juicio de culpabilidad se sustenta sobre dos
el obrar el bien y el mal”[42], la censura o la
soportes que surgen a partir de la capacidad de
alabanza dependerán en gran medida en que el
auto-determinación y la responsabilidad social.
principio de una acción mala como de una acción
buena, sea una determinación de la voluntad libre.
 El juzgamiento punitivo de un Estado En síntesis la diferencia categorial entre
democrático que fundamenta el sistema jurídico justificantes y exculpantes se resume en lo
venezolano, presupone políticamente que el siguiente: las causas de justificación constituyen
juzgador (Estado) este legitimado jurídicamente conductas acordes al espíritu de la Carta Política,
para exigir el comportamiento conforme a Derecho, son por lo general el ejercicio de derechos y actos
pues de lo contrario si no ha facilitado el mínimo justos; las causas de exculpación, corresponden a
irreductible de condiciones humanas para que el injustos penales que se excusan o perdonan
individuo haya tenido un margen de decisión atendiendo a la extremas condiciones de la
posible conforme a Derecho, el Estado participa de decisión. La primera son acciones correctas,
la responsabilidad, cuando acaso en un importante legítimas, las segundas, actos ilícitos pero
número de eventos resulta el verdadero y único realizados en condiciones de inexigibilidad de otro
responsable, estando éticamente inhibido de “lanzar comportamiento.
de primero la piedra” (arts.4, 20, 132 C.Pol).
La culpabilidad como principio y como garantía
c.- Como se anotó en el aparte sobre el injusto –no hay delito sin culpabilidad, no hay pena sin
típico, las diferencias entre culpabilidad y culpabilidad, la pena no puede sobrepasar la
antijuridicidad tienen rango Constitucional. La medida de la culpabilidad[43]-, es hoy
ilicitud es una categoría del acto en su relación indudablemente soporte necesario de un Derecho
valorativa con el orden jurídico en su integridad, por Penal acuñado en los artículos 1° (principio de
lo mismo el injusto vulnera y lesiona materialmente dignidad humana)[44], 49. núm 2 (presunción de
el orden de valores y bienes jurídicos. Al contrario, inocencia y culpabilidad demostrada) de la
lo justo o jurídico es algo en esencia conforme a Carta. Así mismo la culpabilidad como elemento
Derecho, por lo mismo su realización implica del delito deviene como secuela de la aplicación del
muchas veces el ejercicio de un derecho (legítima principio y su estructura se soporta la Carta que
defensa) y una actuación que es acorde armoniosa presupone en el hombre un poder de auto
con el orden jurídico Constitucional. En cambio la conducción de la conducta en sociedad.
culpabilidad es una valoración personal de las
d.- La culpabilidad como elemento necesario
condiciones subjetivas (internas y externas) y
del delito se ancla en su soporte en la concepción
sociales en las cuales el sujeto se determinó al
antropocéntrica del Estado democrático[45]; ya
acto; el sujeto es culpable cuando del conjunto de
hemos dicho al principio de este ensayo que las
las condiciones en que se determinó le era exigible
cartas políticas y el sistema internacional de
la conducta adecuada a derecho; la culpabilidad
derechos humanos tienen como eje central el valor
como juicio de desvaloración no refiere al acto en
del <>, y ello supone partir del valor que se le
sí, sino a las condiciones de la autodeterminación:
atribuye a la diversidad étnica, cultural de la nación
obra culpablemente quien realiza un injusto típico
(arts. 119,121, 126, 260 C. Pol.), como al
pudiendo actuar conforme a derecho.
reconocimiento del derecho a la igualdad (Art. 21 C.
Pol.) considerando desigualdades humanas. El
hombre aunque igual en su esencia en su propia
naturaleza, vive en condiciones reales de
desigualdad, siendo precisamente fin esencial del
Estado lograr la vigencia y efectividad de la
igualdad. Si el estado actual de la sociedad y el
sistema de distribución de las oportunidades,
facilita, tolera, cuando no impone favoritismos,
privilegios o desigualdades, en garantía del derecho
a la igualdad y a la dignidad humana deben
valorarse las desigualdades para inferir que tanto
se le puede exigir a una persona con relación a la
efectiva garantía del mínimo humano irreductible.
Lo anterior origina necesariamente que estando
los hombres en condiciones desiguales de cultura,
posición social, ilustración, riqueza, poder,
capacidad intelectual, libertad, etc., la culpabilidad
tiene que ser en virtud al principio de dignidad
humana un <> que valore las posibilidades, las
desigualdades, así como los diferentes ámbitos en
que cada individuo actúa. Por lo mismo la
culpabilidad nunca podrá confundirse con el dolo o
la culpa o con la antijuridicidad, o con el elemento
subjetivo del tipo, pues ello equivaldría borrar
desconocer de plano toda la preceptiva
antropocéntrica de la Constitución Política.
Un concepto de culpabilidad
antropológicamente fundamentado que respete el
principio de dignidad humana tiene necesariamente
que partir del hombre como persona, esto es del
individuo e interacción capaz bajo ciertas
condiciones de comprender valores y dirigir su
conducta, pero que también al cual las limitaciones
y condicionamientos pueden en ciertas
circunstancias impedirle la comprensión de los
valores o la dirección de sus acciones conforme a
las exigencias del Derecho.
e.- Los planteamientos anteriores nos llevan
desde ya a rechazar la explicación y soporte de la
culpabilidad solo con fundamento en ideas de
prevención general –positiva o negativa- o en la
idea de la “necesidad de la defensa social”, pues
conducen a no dudarlo a colocar al Estado como
valor supremo, y al hombre condenado como
instrumento para auto constatar o afirmar al Estado
o al sistema de vida imperante, desde el momento
en que se declararía culpable para “prevenir a los
demás a fin de que no cometan delitos”, y así
afirmar el sistema normativo preestablecido al cual
se le debe “fidelidad”. De igual suerte rechazamos
las fallidas tentativas de suprimir el concepto de
culpabilidad, pues no obstante la existencia de
críticas sobre su fundamento, no es posible
democráticamente reemplazar el sustento de la
condena por algo distinto a la culpabilidad, más aún
cuando ningún autor niega la relevancia de las
causas de inimputabilidad, del error invencible de
prohibición, ni de las circunstancias que eliminan la
exigibilidad[46] de la conducta adecuada a derecho,
situaciones vinculadas necesariamente a un poder
del individuo para comprender y dirigir la conducta,
para comprender la ilicitud del acto o para
autodeterminarse conforme a las normas, en su
orden.
 III

BREVE VISIÓN SOBRE LA EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.

§7 expresó la ley del talión: ojo por ojo, diente por

diente.
Responsabilidad primitiva.
El máximo de evolución de este período
La evolución de la teoría de la
significó limitar la responsabilidad a la relación
culpabilidad[47] ha estado ligada
de causación del hecho (causalidad material), y así
indispensablemente al modelo de Estado imperante
se respondía objetivamente por el sólo vinculo
y al desenvolvimiento de la teoría del delito,
causal material. A partir de aquí, la relación de
conceptos estos cuyo desarrollo y cambio se
causalidad seguiría siendo el factor determinante de
relacionan y vinculan a los procesos históricos,
la imputación.
sociales, políticos y económicos; así entonces
podríamos decir que cada época histórica ha §8
presentado una idea diferente de culpabilidad o le
Concepto subjetivo de culpabilidad.
ha dado contenidos específicos.[48]
Pasaría mucho tiempo para que entrara a
En la más primitiva época no existían ni
considerarse la causación del mal como límite de la
derecho ni el concepto de delito y menos el
responsabilidad y aún mucho tiempo más para que
concepto de culpabilidad, el daño o lesión era
se apreciara la intención o sea el elemento
correspondido con similar respuesta pero en la
subjetivo de la conducta, para fijar allí el soporte de
forma de venganza indiscriminada que inclusive
la responsabilidad penal (gran mérito en esta
alcanzaba a personas distintas del autor, a los
evolución debe reconocerse al pensamiento
miembros de clan, a la tribu, al grupo. La venganza
cristiano en el nuevo testamento); a partir de este
era colectiva, indiscriminada y objetiva, se sufrían
momento se considera el nexo psicológico entre
las consecuencias del hecho propio o ajeno; a un
autor y resultado para considerar la existencia de
mal se respondía con otro mayor, no se
responsabilidad penal, surgiendo de aquí las raíces
cuestionaba la voluntariedad del hecho, e inclusive
del concepto psicológico de culpabilidad. La
se hacía responsables a los animales y a las
culpabilidad, bajo esta premisa, es entendida como
cosas[49]; la mayor evolución conceptual en este
un elemento subjetivo,[51] o como el conjunto de
período sería la responsabilidad por el resultado,
los elementos subjetivos del acto[52] y que aluden
pues como inicialmente se dijo, había aún
al dolo o a la culpa.
respuesta de venganza sin que hubiese hecho
Las raíces filosóficas para que la humanidad
propio[50]. Precisamente en el Antiguo
tuviese en cuenta el elemento subjetivo de la
Testamento la reacción vengativa se presenta como
acción, las encontramos en remotos tiempos, cerca
motivo en la producción de un hecho, como lo
de 5.000 años antes de nuestra época en
el Bhagavad Gita (el libro más sagrado de los
Vedas) y las doctrinas de Zoroastro. El Gita dio
especial importancia a la acción consciente y en
igual forma el Manava-Dharma Sastra (conocido
como Leyes de Manú) distinguió entre delitos
intencionales y delitos involuntarios y por
descuido[53], en tanto que las doctrinas del profeta
iranio da prevalencia a la acción que la entendió
como pensamiento y actuación externa.[54].
El Nuevo Testamento daría especial
importancia a la intención y a lo subjetivo,
destacando que el pecado ya se encuentra en el
solo pensamiento. La idea de culpabilidad por la
realización de una acción injusta se expresa en la
doctrina de Jesús en la idea de que hay “algo”, “una
razón”, “una situación” cuya presencia hace que el
autor pueda ser considerado responsable del
hecho, o cuya ausencia permita la exculpación; se
expresó en el “Padre Nuestro”, oración en la cual se
demanda“(…)perdónanos nuestras culpas(…),”
expresión que denota “deudas”, algo que queda a la
cuenta del sujeto y que debe descontar y que
origina o puede traer consecuencias desagradables
para el “deudor” (observación ya efectuada por
Zaffaroni).
Debe reseñarse que unos siglos antes de
Jesús, Aristóteles había sentado las bases para una
verdadera teoría o concepción del delito, llegando el
filósofo a establecer la necesidad de la conducta
humana voluntaria como base para cualquier
“alabanza o censura”[55], distinguir entre injusto y
culpabilidad, así como estableciendo una
concepción sobre las “causas que excluyen la
censura”; concibió el acto injusto (antijuridicidad)
como acto subjetivo, en tanto la culpabilidad era
para él un “juicio de censura”, distinguiendo entre
juicio sobre el valor del acto y juicio sobre la
decisión del autor. Cabe destacar su visión sobre la
necesidad de la intención como elemento necesario
del delito y de la injusticia[56]: “solo se comete un
delito o se hace un acto justo cuando se obra
voluntariamente, lo mismo en uno que en otro caso.
Pero cuando se obra sin quererlo, no es uno justo ni
injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar así
sólo ha sido uno justo o injusto por accidente. Lo
que hay de voluntario o involuntario en la acción es
lo que constituye la iniquidad o la justicia”.
El sistema moderno de la teoría del delito fue
implementado por Franz von Liszt[57], teniendo
como línea de pensamiento el positivismo
naturalista; plantea el delito distinguiendo lo objetivo
de lo subjetivo (sistema bimembre), es decir que el
delito viene a ser un acto culpable contrario a
derecho y sancionado con pena;[58]claramente
expresó que el delito era ante todo un acto
humano, por tanto actuación voluntaria, que
contraviene un mandato o prohibición del orden
jurídico, y que implica materialmente una lesión o
peligro de lesión a un bien jurídico, pero que
además es un acto culpable, es decir, un acto
doloso o culposo de un individuo responsable.
Añadió que el delito se presenta como un acto
apreciado jurídicamente en dos direcciones: en el
elemento esencial de contrario a derecho, recae la
reproducción sobre el acto; en el elemento
característico de culpabilidad, recae sobre el
autor.[59]Es la imputación subjetiva. Como se
observa el planteamiento integró claramente la
concepción bipartita del delito, en la cual la
culpabilidad se confunde con los elementos
subjetivos del acto injusto.
El juicio de culpabilidad para von Liszt es
una pura relación psicología y suponía
elementos: 1º. La imputabilidad del autor, esto es la
facultad que tiene el agente de determinarse y 2º.
La imputación del acto, que se da cuando el autor
conocía la significación antisocial de su conducta, o
cuando hubiese podido y debido conocerla[60].
Para von Liszt, es el pensamiento de que la
culpabilidad es completamente independiente del
libre albedrío, pues ella se sustenta en “supuesto
incontrovertible e incontrovertido, de que toda
conducta humana es determinada o determinable
por las representaciones generales, y,
consiguiente, también, por las representaciones de
la religión, de la moral, del derecho, etc.”[61]. La
culpabilidad está integrada entonces por el dolo o la
culpa y la imputabilidad del autor, lo que revelaría la
“asociabilidad del autor”, de donde la culpabilidad
deviene también como reprobación jurídico-social
sobre el acto y el autor.
Con posterioridad en la época moderna el
esquema es complementado por von Beling[62] (en
1.906) quien adicionó la tipicidad a la estructura
dogmática del delito. Para Beling surge el principio
de tipicidad, del principio garantista de legalidad
penal, y en desarrollo de éste principio político
encuentra que, el delito consta no de dos, sino de
tres elementos estructurales, la tipicidad,
antijuridicidad y la culpabilidad. El término tipicidad,
acuñado por Beling, significa el supuesto de hecho
o el hecho descrito (Tatbestand)
Inicialmente para Beling el tipo es totalmente
objetivo y descriptivo de un modelo de conducta,
pero luego de muchas críticas llega a reconocer
que el tipo contiene también elementos
dos
subjetivos[63]; la antijuridicidad y la culpabilidad
siguen concibiéndose en la misma forma que los
entendió von Liszt, o sea que la antijuridicidad es la
contradicción de la conducta con el derecho, la
culpabilidad por su parte corresponde a los
elementos subjetivos del hecho. De esta manera el
esquema del delito quedaba estructurado en tres
elementos (sistema tripartito), ya se dirá en
adelante, que el delito es una conducta típica,
antijurídica y culpable sancionado con pena.
por No obstante que Beling entraría a incluir
elementos subjetivos en el tipo, con todo se trataba
de momentos anímicos, en tanto que el dolo o la
culpa se ubicarían como formas de culpabilidad, es
decir que la culpabilidad es un nexo psíquico entre
autor y el hecho, o sea la conciencia del delito
mismo[64]. La tipicidad entra a ser en esta
concepción, el elemento básico del delito cuyo
soporte es la ley penal; lo que se quiere significar
con el requisito de tipicidad, es que la acción
concreta tiene que ser igual a la hipótesis descrita
en la norma legal, el hecho fáctico se subsume en
el tipo legal. La antijuridicidad es la contradicción
con el derecho (por que el tipo es avalorado) y la
culpabilidad restará como la atribución síquica o
nexo psíquico con el hecho.
la
La concepción del tipo penal tendría luego
varios complementos que llevaron a encontrar
elementos normativos[65] y elementos subjetivos al
interior del tipo. Así mismo el concepto causal de
acción entra en crisis a partir de las críticas
formuladas por Gustav Radbruch[66], quien viene a
plantear en su crítica que el concepto de acción
debe ser reemplazado por el de “realización del
tipo”, la base del delito no es ya la acción, sino la
tipicidad, dejando de ser la acción un concepto
ontológico, pasando el delito a ser en su totalidad
un concepto integrado normativamente
Así la responsabilidad objetiva quedaba
desterrada de la concepción del delito y se pasó a
requerir culpabilidad, esto es un vínculo psicológico
entre el sujeto y el resultado punible[67]; esta
concepción predominó en la doctrina penal hasta
principios del siglo XX y el dolo y la culpa fueron
considerados como formas de culpabilidad, en tanto
que la imputabilidad se ubicaba como un
presupuesto de la culpabilidad[68]
§9
Concepto psicológico-normativo de culpabilidad
El concepto psicológico de culpabilidad se
reemplazó por la concepción normativa que aprecia
la culpabilidad como una valoración o como
reprochabilidad; luego de un largo proceso iniciado
por Frank en 1.907 (Sobre la estructura del
concepto de culpabilidad)[69]; observó el autor
antes citado, que el estado de necesidad
disculpante no era explicable mediante el concepto
psicológico de culpabilidad, pues no obstante existir
dolo o culpa, con todo se excluía la culpabilidad,
situación similar ocurría en otras causas de
inculpabilidad. En la culpa sin previsión no existía
relación psicológica entre el sujeto y el resultado y
sin embargo existía culpabilidad, todo lo cual
desvirtuaba, según Frank que la culpabilidad
pudiese ser el elemento subjetivo del acto. Negó
que la imputabilidad fuese presupuesto del dolo,
pues “un enfermo mental puede querer la acción y
representarse los elementos que lo convierten en
delito”, así la imputabilidad pasaría a ser elemento
de la culpabilidad[70]. La culpabilidad es apreciada
en el normativismo como un concepto valorativo -
juicio de desvalor- que puede ser, puro, mixto o
complejo, integrado por elementos naturalísticos y/o
elementos normativos.[71]
Por lo anterior Frank dedujo que la culpabilidad
estaba integrada por:normalidad mental del sujeto;
relación psíquica entre el sujeto y el hecho, o al
menos una posibilidad de la misma (dolo o culpa), y
normalidad de las circunstancias concomitantes en
las que actuó el sujeto[72]. Así las cosas, la
culpabilidad se concibió como “reprochabilidad” de
la cual hacía parte el dolo o la culpa, el sujeto es
culpable del injusto cuando se le puede hacer un
reproche por haber incurrido en el hecho; la
culpabilidad dejaría de ser un simple elemento
psicológico, para convertirse mejor en una “valor”, o
sea un desvalor del elemento de la relación
psicológica, es decir un juicio de desvalor o de
reproche, pero conformado por el dolo o la culpa, la
imputabilidad, y las circunstancias normales del
hecho.
J. Goldschmidt[73], pretendió dar fundamento al
reproche de culpabilidad en la “infracción de una
específica norma de deber”; junto con la norma
jurídica que impone un comportamiento, existiría
implícitamente una “norma de deber” que impondría
a cada cual disponer su conducta interna del modo
necesario para que se pueda corresponder con las
exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico a
su conducta externa. Vio en la inexigibilidad la idea
directriz de las causas de exclusión de culpabilidad
“El no dejarse motivar por la representación del
deber a pesar de su exigibilidad es contrariedad a
deber.” Schmidt desarrollaría luego la inexigibilidad
como causa general supralegal de exclusión de la
culpabilidad (que hoy se admite ampliamente en los
delitos culposos y en los delitos de omisión).
La teoría normativa ve a la culpabilidad como
un concepto cultural valorativo, mixto o puro según
las diferentes tendencias, pero en esencia la
culpabilidad es en esta construcción un “juicio de
valor” integrado por elementos naturalísticos y/o
elementos normativos, valorativos, por lo mismo
culpabilidad es reproche es decir, “desvalor”. Según
Frank, la culpabilidad sería una relación psicológica
(entre autor y resultado) reprochable; es algo más
que dolo o culpa, pero también algo más que simple
reproche[74]. Pero para esta concepción normativa,
el reproche de culpabilidad sólo tiene sentido si
parte de un sujeto que podía haberse abstenido de
ejecutar el acto y por tanto que era libre de
realizarlo, pero es una reprochabilidad fundada en
que el orden jurídico está legitimado para exigir al
ciudadano determinado comportamiento[75].
El concepto normativo de culpabilidad como
reprochabilidad no obstante ser un juicio jurídico de
desvalor, no puede ocultar un contenido ético, pues
se le reprocha no haber adoptado unos moldes
exigidos de comportamiento conforme a valores, lo
cual presupone una sociedad legitimada para
reprochar al hombre por sus actos, lo que no
siempre ocurre con nuestras sociedades
latinoamericanas.
La teoría normativa puede presentar varias
alternativas: reprochabilidad fundada en elementos
mixtos, imputabilidad, dolo o culpa y exigibilidad, tal
como lo planteó Mezger[76]: La culpabilidad es el
conjunto de presupuestos que fundamentan el
reproche personal al autor por el hecho punible que
ha cometido.[77] Aquí con posterioridad, la escuela
de Baden en Alemania, crearía un logicismo
axiológico, en que el valor sustituye al ser o le da
vida, el conocimiento no sólo es aprehensión
intelectiva del ser, sino una creación del mismo,
todo lo cual permitiría la construcción de una teoría
del delito y de la culpabilidad como puros valores,
bajo el predicamento que “las ciencias empíricas
tienen por objeto lo que es, lo que ha sido, lo que
deviene. La filosofía por el contrario, recae sobre
los valores, sobre el deber ser”, valores que no
pueden extraerse de los hechos empíricos.[78]
La culpabilidad fue planteada por autores como
Graf zu Dohna y von Weber[79], como un concepto
puramente normativo, es decir como el simple juicio
de reproche libre de elementos subjetivos, y por lo
mismo como un juicio normativo, lo que permitiría
ubicar el dolo y la culpa en el tipo y no en la
culpabilidad.[80]
§ 10
La teoría normativa pura de la culpabilidad
en Welzel.
El finalismo partiendo de la “teoría final de la
acción”, ubicó sistemáticamente el dolo y la culpa
en el tipo, eliminando de la culpabilidad en lo
esencial los elementos sicológicos, quedando la
culpabilidad como un “puro juicio de reproche”[81];
la culpabilidad continúa siendo definida como “juicio
de reproche personal que se le formula al agente involucraba elementos subjetivos (dolo, culpa) con
dotado de motivación normal, por haber realizado el juicio de reproche mismo. Culpabilidad es para el
una acción antijurídica pese a haber podido actuar finalismo, juicio de reproche personal que se le
de modo distinto; pero la relación de requisitos que dirige al autor, en razón de que realizó un injusto
para tal juicio se exigen, experimenta una típico, cuando pudiendo cumplir las exigencias de
modificación”[82]. Como elementos de la las normas jurídicas, no lo hizo; aquí el “poder” del
reprochabilidad quedarían: autor para obrar conforme a derecho, es el
presupuesto lógico.[84]
 La imputabilidad,
 la posibilidad de conocimiento de la Como el tipo se ubica antes de la
antijuridicidad, y antijuridicidad, y el dolo pertenece al tipo, el dolo no
 -la exigibilidad de una conducta conforme a es un “dolo malo”, sino un “dolo natural” que por lo
la norma[83]. mismo no supone conciencia del injusto realizado.
En armonía con lo anterior, el inimputable podría
La imputabilidad se considera elemento básico
actuar con dolo o con culpa. Así en el concepto
de la reprochabilidad, pues el presupuesto de esta
finalista la culpabilidad es puro juicio de reproche,
es el poder, por lo tanto, la capacidad para actuar
un desvalor propio de la acción del autor, inherente
conforme a las exigencias normativas. La
al acto y no al juez; el autor es culpable cuando se
conciencia de la antijuridicidad del acto no hace
determinó al injusto estando en posibilidad de obrar
parte del dolo del tipo sino de la culpabilidad, sólo a
conforme a derecho, por lo tanto es una relación
quien pudo comprender la ilicitud de su acción se le
de poder. Este concepto pasó a dominar en la
puede reprochar su acto, pues el conocimiento de
teoría del delito hasta los años 70[85]
la ilicitud es condición indispensable para poder
adecuar la conducta a la norma; a quien no pudo Pero de esta concepción se rechaza su sentido
comprender la norma no le podemos exigir que ético de la culpabilidad, pues el juicio de reproche
obre conforme a ella. Finalmente la exigibilidad de podría entenderse como un demérito moral que
obrar conforme a la norma se refiere a la implica reprobación ética, un juicio de la conciencia
normalidad de las condiciones de la decisión. moral que se concreta con el “reproche de la
moralidad de la acción”[86]; el rechazo a la
Así se consideró por Welzel, que el concepto
postulación de juicio ético de reproche surge de la
normativo de culpabilidad quedaba libre de
consideración de la existencia de diferentes
elementos subjetivos, ubicándose en ella
morales al interior de toda sociedad, éticas y
únicamente el criterio de reprochabilidad (valoración
morales que pueden tener diferentes visiones, y
del objeto), o sea un puro juicio de reproche, en
que en aplicación del principio democrático
cambio el concepto anterior de Frank, Goldschmidt,
del pluralismo ideológico, político, ético,
Schmitd la culpabilidad era un concepto
religioso, deben también respetarse, lo cual no
complejo pues en el juicio de reproche se
ocurriría si se reprueba una acción con una ética en
particular. Aunque el derecho contiene un mínimo puede elegir entre varias opciones posibles. No
ético, el juicio de culpabilidad debe desvincularse siendo factible una fundamentación ontológica de la
del reproche ético, o del reproche a la moralidad de culpabilidad, por lo cual en su lugar se ha
la acción; la acción no es prohibida y repudiada por pretendido sustentarla sólo normativamente.
ser inmoral, sino en cuanto lesione sin motivo justo
El juicio de culpabilidad se basa en una
un bien jurídico. En tal virtud la responsabilidad
imputación jurídica de responsabilidad; por lo
penal es responsabilidad jurídica y no ética[87]; el
mismo Hassemer, como otros autores, ha
juicio se reproche no siempre resulta legítimo en
propuesto suprimir el concepto de culpabilidad
nuestras democracias en desarrollo, pues no
como elemento del delito y sustituirlo por una
siempre el Estado y la sociedad están libres de
ponderación de la proporcionalidad entre la
“pecado”.
finalidad de la pena (prevención) y los medios de la
§ 11 pena.[90] Por su parte las teorías funcionalista de la
culpabilidad, pretenden sustentarla partir de los
La fase crítica a la concepción tradicional y de
fines de prevención de la pena. Roxin: Política
las nuevas concepciones.
criminal y sistema del derecho penal); “Aún más
La construcción del concepto de culpabilidad
fundamental es el cambio de la teoría de la
lograda hasta el finalismo fue criticada y rechaza
culpabilidad en Jakobs. Partiendo de una teoría
tanto en sus presupuestos (libertad de voluntad)
sociológica sistémica ve él la tarea de la sanción
como en su definición como “juicio de reproche”. La
penal en la demostración a la generalidad, por
idea rectora del finalismo estriba en que el autor
cuenta del infractor, que la norma infringida
resulta culpable cuando se ha decidido al injusto
continúa siendo válida (prevención general
punible, pudiendo haber realizado un
positiva). La culpabilidad en este sistema tiene la
comportamiento acorde a derecho; esta
tarea de fijar si el autor es sujeto apto para esta
fundamentación ha sido objetada bajo el supuesto
demostración, o si él puede ser distanciado de la
de que tal concepto presupone libertad de voluntad
antijuridicidad de su acción sin que la generalidad
en el autor, es decir demostrar que el autor tuvo
por ello cuestione la continuación de la validez de la
opción o libertad para decidir, lo cual no puede ser
norma infringida. La culpabilidad se basa con ello
realmente probado en el proceso penal[88]; la
en necesidades sociales de la pena y depende en
libertad si existe es indemostrable, por tanto la
su desarrollo interno de cuantas presiones sociales
culpabilidad no podría sustentarse en algo que no
quiera imponer una sociedad al particular, o bien,
se puede demostrar[89]. Igualmente se afirma que
en sentido contrario, cuántas de sus
si la culpabilidad se apoya en la posibilidad de
particularidades distorsionantes está dispuesta a
actuar de otro modo, no podría explicarse por qué
tolerar. Ya no se trata de un reproche ético-
es inculpable quien actúa en estado de necesidad,
individual orientado a la capacidad personal del
miedo, casos en los cuales es evidente que se
autor, sino de una imputación externa de
responsabilidad orientada a necesidades Doctrinas como estas, que pretenden fundamentar
sociales.”[91] la responsabilidad penal de los ciudadanos en
pretendidos deberes de “lealtad” para con el
Queda entonces aquí planteada la oposición: o
Estado, colocan en toda amplitud el sistema penal
la culpabilidad se define a partir del hombre como
al servicio del Estado autoritario para imponer con
persona, como un ser social, bajo ciertas
base en la amenaza penal, su visión política y
condiciones capaz de responsabilidad, con facultad
moral, así, el sistema penal se presta para
así sea relativa de decidir sus actos, o se define la
conformar o “adecuar” a los ciudadanos a un
culpabilidad sólo normativamente a partir de las
particular sistema político al cual “le deben
necesidades preventivas del Estado, o sea de las
fidelidad” simplemente por ser el Estado.
necesidades sociales de pena. En pro del concepto
de culpabilidad fundamentado antropológica y § 12
socialmente, digamos que nunca se ha requerido
El concepto de responsabilidad de Claus Roxin.
probar en el proceso la existencia de la libertad, lo
a.- El concepto tradicional de culpabilidad
que sí se puede demostrar es la existencia de
sienta como punto de partida que la culpabilidad es
situaciones que han suprimido o reducido
una valoración de la realización del hecho y no sólo
drásticamente el ámbito de libertad y autodecisión
de un puro estado psíquico, pero según Roxin
del autor (causas de inculpabilidad).
comprende de manera incompleta la clase de
Con relación a las concepciones
valoración que se ha de efectuar aquí, pues
funcionalistas o teleológicas digamos, que también
únicamente se refiere a la culpabilidad; la
se estructurarían sobre ficciones indemostrables:
valoración no sólo atañe a si se ha de realizar o no
según esta tendencia el derecho penal busca
un juicio de reproche contra el sujeto (culpabilidad),
motivar a las personas para que no realicen
sino que es un juicio sobre si, desde puntos de vista
conductas delictivas (prevención general), por lo
jurídico penales ha de hacérsele responsable de su
cual la culpabilidad expresaría un defecto de
conducta[92]. La reprochabilidad es condición
motivación, motivación defectuosa que es imputable
necesaria, pero aún no suficiente de
al autor pues este tenía acceso al conocimiento del
responsabilidad; a ella ha de añadirse la necesidad
derecho y debía motivarse en sus mandatos. Lo
preventiva de pena,[93]pues resulta posible que
anterior no corresponde tampoco a una
pese a existir culpabilidad, eventualmente puede
demostración objetiva, pues tampoco es dable
archivarse el proceso, prescindirse de una pena o
demostrar la función preventiva de la pena, la
suspenderse condicionalmente su ejecución. Así el
pretendida “necesidad de pena”, como tampoco es
exceso en la defensa es culpable, pero a pesar de
posible demostrar o establecer (para afirmar o
ello al sujeto no se le hace responsable, porque el
excluir la culpabilidad) que la generalidad de las
legislador, en caso de estados pasionales,
personas se cuestionen la continuación de la
asténicos, no considera necesario reaccionar
validez de la norma violada por el infractor.
con pena frente a las extralimitaciones en la los fines preventivos de la pena, por lo cual para su
legítima defensa.[94] Así para este autor, el imposición debe establecerse si el autor merece o
concepto normativo de culpabilidad ha de no sanción, pues “la pena también tiene que ser
perfeccionarse en la dirección de un concepto necesaria desde un punto de vista preventivo”, pues
normativo de “responsabilidad”. si la pena no es necesaria ella carece de
legitimación y no debe imponerse[96].
Para dar sustento a su posición añade “Si la
pena presupone culpabilidad, pero también siempre De esta manera la culpabilidad no fundamenta
una necesidad preventiva de punición, la por sí misma la pena, pero sirve de límite y en
consecuencia necesaria de esta posición teórica últimas una vez establecida la culpabilidad, son los
penal, que no debe ser seriamente discutida, es criterios de necesidad de prevención los que
que también los presupuestos de la punibilidad determinan si en definitiva la pena se impone o no,
deben ser medidos en función de esta premisa. por lo tanto lo decisivo para Roxin, no es el poder
Entonces la categoría delictiva que sigue al injusto actuar de otro modo, sino que el legislador, desde
tiene que hacer objeto del juicio –naturalmente sin puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer
perder la vinculación a la ley-, junto a la responsable al autor, sustituyendo en consecuencia
culpabilidad, también a la exigibilidad preventiva de el término culpabilidad por el de
sanción penal y resumir ambos elementos bajo el responsabilidad[97].
concepto de “responsabilidad”.”[95] El anterior
El sujeto actúa culpablemente cuando realiza el
concepto origina claramente que estando la
injusto penal pese a que le podía alcanzar el efecto
responsabilidad integrada por dos momentos –
de llamada de atención de la norma en la situación
culpabilidad y necesidad de pena-, deba
concreta y poseía una capacidad suficiente de
diferenciarse las causas de exclusión de
control, de modo que le era psíquicamente
culpabilidad y las causas de ausencia de necesidad
asequible una alternativa de conducta conforme a
preventiva de pena.
derecho. Normalmente la conducta culpable origina
Así las cosas, Roxin modifica la categoría de la pena, pues la conducta se plasma en la ley
culpabilidad por responsabilidad, el delito sería una partiendo de la idea de que debe ser combatida.
conducta “típica, antijurídica y responsable”. Una Pero la responsabilidad penal no se da en todos los
vez determinada la culpabilidad, advierte, es casos en que haya culpabilidad, en el estado de
necesario ver si desde el punto de vista de los fines necesidad disculpante el legislador parte de la idea
preventivos del derecho penal es o no necesario de que el peligro podría ser soportado en caso de
una pena; si la imposición de pena al caso es necesidad, o sea que el sujeto puede obrar
necesaria político-criminalmente el sujeto será conforme a derecho; pero el legislador puede
responsable y por lo mismo punible. La culpabilidad renunciar a la punición con carácter general, pese a
es capacidad de reaccionar a las exigencias la culpabilidad (disminuida) pues la necesidad de
normativas, pero está necesariamente vinculada a
pena sería excepcional, así ocurre también frente a Pero aquí a nuestro juicio cabe anotar que
las expresiones injuriosas de los parlamentarios. según la tesis roxiniana, la responsabilidad penal
queda libre en su aspecto configurativo a que el
Los aspectos preventivos se pueden constatar
legislador no considere necesario por razones
de manera más o menos pronunciada, en las
preventivas imponer una pena, es decir queda
causas de exculpación -exclusión de
supeditada a una política de necesidad del Estado,
responsabilidad-, pero también en las causas de
y en últimas la responsabilidad penal no dependería
exclusión de culpabilidad en sentido estricto -
de la conducta del autor, sino de las
inimputabilidad y error de prohibición
consideraciones sobre las necesidades preventivas
invencible.[98] Antiguamente se incluyó -dice
del poder, con lo cual queda a un paso de que la
Roxin- como culpabilidad todo y no se distinguió la
responsabilidad entre a depender de “razones de
exculpación propiamente dicha de aquellos casos
Estado”. Roxin advierte que no se presentaría
en que el legislador renuncia a la imposición de
inseguridad pues las necesidades preventivas de
pena allí donde la misma no le parece
pena no las extrae el juez de su propio criterio o
preventivamente indispensable -exclusión de
“representaciones político-criminales”, sino que
responsabilidad-.
debe averiguar las hipótesis preventivas que sirven
b.-Así las cosas culpabilidad y necesidades
de base a la ley”, es decir la interpretación del
preventivas de pena serán presupuestos de igual
derecho tiene aquí su apoyo. Desde luego que si
rango para la responsabilidad[99]. Afirma Roxin que
fuesen siempre personas como el profesor Roxin,
no se desvirtúan los efectos protectores del
quienes determinaran cuando existe necesidad
principio de culpabilidad propios del Estado de
político criminal de pena, no habría objeciones de
Derecho, pues la pena presupone necesariamente
temer.
culpabilidad, si no hay culpabilidad no hay pena, y
Pero además que el concepto de culpabilidad
ninguna necesidad de prevención por grande que
no sea suficiente para fundamentar la pena, y que
sea hace imponible pena sin culpabilidad. Lo que
no obstante existir culpabilidad, puede ser que por
se defiende, dice, es que además de la culpabilidad
razones de política criminal el Estado renuncie a la
la pena se restringe cuando no hay necesidad
pena, dependerá de lo que se entienda por
preventiva de aplicación de pena, aclarando que los
culpabilidad, si la culpabilidad se entiende como la
criterios de prevención se desarrollan a partir de
concibe Roxin como un poder para obrar de otra
decisiones valorativas previamente dadas por el
manera, es claro que sus planteamientos se
legislador, y que además “las reflexiones
justifican, pero si se aprecia como inexigibilidad de
preventivas sólo deben legitimar una rebaja de
la conducta ordenada por el Derecho, aún en los
culpabilidad, es decir no van en contra, sino a
casos de exceso en la defensa, aborto sentimental,
favor del ciudadano en las zonas límite de la
pueden quedar cobijados por inexigibilidad de otra
necesidad de pena”[100].
conducta.
 c.-Y confrontando el concepto de que por principio no puede constatarse, entonces
culpabilidad como poder actuar de otro modo ello debería conducir siempre a la absolución por
resume, esta concepción define la culpabilidad indubio pro reo. Sería imposible un derecho penal
como “el poder evitar y consiguiente de culpabilidad[103].
responsabilidad de la persona por haber
Se defiende este criterio dice Roxin, atendiendo
conformado antijurídicamente su voluntad”, “La
no al poder del sujeto individual sino al “poder de la
culpabilidad fundamenta el reproche personal
persona media que existe conforme a experiencia”,
contra el sujeto de que no omitió la acción
o sea en la capacidad de la mayoría de las
antijurídica aunque pudo omitirla. La culpabilidad es
personas. El juicio se formularía con este
reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la
fundamento. El sujeto habría podido actuar de otro
culpabilidad se le reprocha al sujeto que no se haya
modo en la situación en la que se encontraba, en el
comportado conforme a derecho, que se haya
sentido de que, conforme a nuestra experiencia en
decidido por el injusto aunque habría podido
casos análogos, otro en su lugar habría actuado
comportarse conforme a derecho. La base material
posiblemente de otro modo en las circunstancias
del juicio de reproche radicaría en que el ser
concretas, empleando la fuerza de voluntad que le
humano está revestido de autodeterminación moral
faltó al sujeto. “Pero desde una perspectiva
libre, responsable y es capaz de decidirse por el
indeterminista es imposible basar un reproche
Derecho y contra el injusto”[101].
moral contra una persona individual en capacidades
No es posible mantener esta concepción a que quizá otras personas tengan, ¡Pero que
pesar de “la plausibilidad teórico-cotidiana” dice precisamente le faltó al sujeto!”
Roxin, “”Aún que se podría aceptar que se base en
Por nuestra parte, consideramos que el
la premisa indemostrable del libre albedrío, pues es,
planteamiento de Roxin incurre aquí en un flagrante
en los límites relativamente estrechos en que sus
contrasentido conceptual, si la culpabilidad como
partidarios todavía la defienden, una hipótesis de la
dice es indemostrable por que se funda en el libre
que de todos modos se podría partir, porque
albedrío, principio que no puede constatarse y que
tampoco un determinismo estricto es
conduciría a absolver a todos por duda, resulta
empíricamente verificable y es además
contradictorio que para el citado autor
prácticamente inviable. Sin embargo, esta
la responsabilidad penal presuponga dos
concepción fracasa porque, ni siquiera bajo el
momentos: Culpabilidad y necesidad preventiva de
presupuesto de una libertad de decisión
pena. La posición del autor conduce entonces de
teóricamente concebible, un poder actuar de otro
contera a fundamentar la pena primero en algo que
modo del sujeto individual en el momento del hecho
según el es indemostrable y que ha fracasado (la
es susceptible de constatación
culpabilidad), y en segundo lugar a fundamentarla
científica.”[102] Añade que si para la apreciación de
en algo que no deja de ser una ficción también
culpabilidad se presupone un fenómeno empírico
indemostrable: la necesidad preventiva de pena, o
sea que la pena previene el delito. Luego entonces instrumento, contrario a la perspectiva humanista
si la culpabilidad es una ficción indemostrable que de los sistemas democráticos.
no es posible de constatación científica, la
El concepto de roxiniano recorta o reduce el
“responsabilidad” roxiniana es doblemente
principio de culpabilidad, al señalarle un menor
indemostrable pues está anclada en dos ficciones
contenido conceptual, para dar paso a otro
no constatables científicamente. Pero lo peor, en
elemento o sea el de necesidad preventiva de
últimas, ante la “falacia de la culpabilidad”, la pena
aplicar pena, concepto este que dependería del
quedaría simplemente sustentada en la necesidad
criterio de necesidad del Estado, pues en último
política de pena, y el delito sería una conducta
instante quien definirá si hay o no necesidad
típica, antijurídica más “necesidad de pena”, dando
preventiva de aplicación de pena es el juez, el cual
margen con ello a que al menos en nuestros
al menos en nuestros ámbitos latinoamericanos, se
contextos nacionales, se incremente el
auto concibe como un juez del Estado,
autoritarismo de Estado, con la manida como
como guardián del sistema cosas, al cual los
indefinible “política penal”, que en nuestros
medios de comunicación casi siempre le están
sistemas terminará sin duda convertida en razones
exigiendo “mano dura”, lo que ha venido a ser
de conveniencia de Estado.
entendido en la dramática realidad nacional como
El planteamiento de Roxin es sólo parcialmente necesidad de sentencias y penas ejemplarizantes.
válido, en efecto a primera vista resulta lógico que
En síntesis Roxin modifica la categoría de
si no hay necesidad preventiva de pena esta resulta
culpabilidad por la de responsabilidad; el delito
inaplicable, pero lo que parece cuestionable son las
sería una conducta típica, antijurídica
razones que determinan si la pena es o no
y responsable[105]; una vez determinada la
necesaria. Criterios que no obstante lo afirmado
culpabilidad, sería indispensable ver si desde el
por el comentado autor de que la prevención opera
punto de vista de los fines preventivos del derecho
sólo a favor del ciudadano[104], en realidad opera
penal es o no necesaria una pena, si la imposición
en doble vía esto es para imponer o no imponer
de pena al caso es necesaria político-
sanción; si esas razones estriban en las
criminalmente, el sujeto será responsable y por lo
necesidades de prevención general o particular,
mismo punible.
indudablemente resulta que a una persona se le
Para esta concepción culpabilidad es actuación
está imponiendo sanción para que la sociedad
injusta pese a la existencia de asequibilidad
recuerde, tenga en cuenta la vigencia de la norma,
normativa, hay que afirmar la culpabilidad del autor
o para que tome conciencia que el sistema sí
cuando el mismo estaba disponible en el momento
funciona y así lograr la validez de las normas, lo
del hecho para la llamada de la norma según su
cual es aplicar pena para crear conciencia social,
estado mental y anímico, cuando le eran
mecanismo claro de utilización del hombre como
psíquicamente asequibles posibilidades de decisión
por una conducta orientada conforme a la norma § 13
cuando existía la posibilidad de control en el caso
La culpabilidad como atribución según las
concreto. Lo anterior no es algo indemostrable pues
necesidades preventivo-generales
según la ciencia las restricciones a la capacidad de
de Gunther Jakobs.
autocontrol son verificables y es posible medir su
Jakobs, ha desarrollado en conexión con las
gravedad[106].
concepciones sistémicas de Luhmann, un <>[109],
Cuando existe asequibilidad normativa, se parte
que entiende la culpabilidad como una atribución
de la idea de que el sujeto posee también
preventivo general dice Roxin[110]; la culpabilidad
capacidad de comportarse conforme a la norma, y
es funcional, “Sólo el fin dota de contenido al
que se convierte en culpable cuando no adopta
concepto de culpabilidad, este fin es la prevención
ninguna de las alternativas de conducta en
general, y la entiende como ejercicio en la fidelidad
principio psíquicamente asequible para él. No se
al Derecho, el fin rector y determinante de la
dice que el sujeto podría haber obrado de otra
culpabilidad es la estabilización de la confianza en
forma -no se sabe-, sino sólo que, cuando exista
el ordenamiento perturbado por la conducta
una capacidad de control intacta y con ella
delictiva. Mediante la atribución de culpabilidad y la
asequibilidad normativa, se le trata como libre[107].
punición se confirmaría la corrección de la
No entra a discutir si el hombre es libre, parte confianza en la corrección de una norma.”
de que el orden jurídico considera al hombre como
El autor de un hecho antijurídico tiene
libre”, la suposición de libertad es una “aserción
culpabilidad cuando dicha actuación antijurídica no
normativa”, una regla social en juego, cuyo valor
sólo indica una falta de motivación jurídica
social es independiente del problema de la teoría
dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el
del conocimiento y de las ciencias naturales. El
autor es responsable de esa falta. Esta
derecho penal parte de la libertad aunque no se
responsabilidad se da cuando falta la disposición a
pueda demostrar[108]. La culpabilidad es un dato
motivarse conforme a la norma correspondiente y
empírico normativo. El hombre es un ser motivable
este déficit no se puede hacer entendible sin que
por la norma, si la motivabilidad está excluida no
afecte a la confianza general en la norma.
hay culpabilidad (por ejemplo en la perturbación
Esta responsabilidad por un déficit de motivación
mental o en la inmadurez mental). Si un trastornado
jurídico dominante, en un comportamiento
mental infringe una norma no se defrauda la
antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se
expectativa o confianza en la norma, pues de ellos
denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad
no se espera en general que observen la norma.
al Derecho[111], o brevemente, como infidelidad al
Derecho.”[112] La infidelidad al derecho es con todo
un concepto determinado normativamente, “Se
pune para mantener la confianza general en la
norma, para ejercitar en el reconocimiento general
de la norma.”[113], pensamiento coincidente con el
de Kindhäuser quien define la culpabilidad como un
déficit de lealtad comunicativa, siendo el reproche
de culpabilidad una “reprobación de la falta de
lealtad con la autonomía comunicativa de los
interlocutores de la interacción”, social[114], por
tanto el objeto del reproche no sería el acto real
cometido sino el acto comunicativo de negación de
la norma prohibitiva.
El delito frustra la confianza de la comunidad
jurídica en el derecho, y esa frustración se
compensa, considerando culpable la conducta
frustrante y castigándola. (Algo así como la
negación de la negación de la fidelidad al derecho y
en el fondo una compensación). Se objeta que
abandona la función limitante de la culpabilidad en
atención a la prevención general. La punibilidad del
sujeto no dependería ya de circunstancias que
radican en su persona, sino de lo que
presuntamente sea necesario para el ejercicio de
los ciudadanos en la fidelidad al derecho, para
restablecer la confianza en el sistema. Jakobs
declara culpable al autor que por instinto es incapaz
de autocontrol, en tanto no se conozca cura
exitosa.[115] Sin embargo, debe anotarse que con
todo, la posición del precitado autor al partir de la
prevención general, no puede separarse de la
responsabilidad penal fundamentada a partir del
poder de motivación del destinatario de la norma,
poder de motivación que fracasa cuando el autor no
cuenta con la posibilidad de actuar de otra manera.
A nuestro juicio esta concepción vulnera la
dignidad humana y por lo mismo los postulados del
Estado social de derecho, pues suplante el hecho
real cometido que debe ser el objeto de valoración
de la culpabilidad, por el supuesto acto
comunicativo de negación de la norma prohibitiva.
Además no existen parámetros para establecer lo
que es necesario para la restitución de la confianza
y fidelidad en el derecho, quedando la decisión al
arbitrio del juez o del legislador. Lo grave es que la
culpabilidad no dependería de lo que se haga y
como se haga, sino de lo que al juez (el Estado) le
parezca necesario para el restablecimiento de la
confianza en el ordenamiento, con lo cual se da pie
a postulados autoritarios y a una ciega confianza en
los objetivos políticos del Estado[116]. La
culpabilidad quedaría dependiendo de factores que
no tienen nada que ver con el sujeto, sino más bien
con el criterio de los juzgadores que en últimas
serían quienes interpretan cuando está restituida o
no la confianza en el derecho y que cantidad de
pena sería necesaria para restituirla; por esta vía al
subjetivismo y al peligrosismo, el camino es
supremamente corto.[117]
El sistema funcional de Jakobs parte de la
premisa de concebir que el derecho penal está
orientado a garantizar la identidad normativa, a
garantizar la constitución de la sociedad[118], a
diferencia de nuestro punto de vista que entiende el
sistema penal como un mecanismo legal
encaminado a proteger al individuo humano, al
hombre como ser natural y como ser social en sus
derechos, al hombre primero que al sistema[119].
Por lo mismo con esa visión que ubica al sistema
por encima de los individuos, no se entiende a la
sociedad, como un sistema compuestos de sujetos,
sino por personas en procesos comunicativos; es el
-hombre comunicacional- el que interesa al derecho
penal, pues la sociedad es un contexto de
comunicación que se estructura por normas o
reglas de configuración..
Por lo anterior se concibe al derecho penal
como instrumento para proteger normas, siendo
precisamente la norma lo vulnerado por el delito;
como se observa se trata de una teoría
instrumentalizadora y protectora del sistema[120], el
derecho penal defiende el sistema normativo
vigente, sea el que sea, pues lo esencial para este
concepto es la sociedad: “sin una sociedad en
funcionamiento no hay más que un cúmulo casual
de individuos humanos que carecen de algo
común..” [121]
Afirma el autor en cita, que la función del
derecho penal es la de contradecir (negar) a su vez
la contradicción de las normas determinantes de la
identidad de la sociedad, por lo tanto el derecho
penal confirma, la identidad social[122], con lo cual
se establece no otra cosa que una estructura
hegeliana para el delito, el derecho penal busca
negar la negación del derecho, y la pena es la
negación de la negación del derecho. La pena es
fundamentalmente un medio para mantener la
identidad de los valores sociales, una
autocomprobación o reafirmación del sistema social
imperante[123], el derecho penal restablece en el
plano de la comunicación la vigencia perturbada de
la norma, esto es que con la pena se restablece la
identidad no modificada de la sociedad[124]; como
se aprecia esta concepción no es otra cosa que la
teoría de la <>[125] con otro nombre, y la pena se
torna en un instrumento adecuado de
autoafirmación de la vigencia de la norma esto es
de la vigencia de un sistema social que al menos el
nuestro (quizá no el Jakobs) es de desigualdades,
privilegios, violencia y discriminación, pues para
Jakobs, “Culpabilidad material es la falta de
fidelidad frente a normas legítimas”[126]
Para el entendimiento del concepto funcional de
culpabilidad, se debe partir de la diferenciación que
hace el profesor alemán entre actos de expresión
del hombre como naturaleza o ser natural, y actos
del ser humano como partícipe idóneo en la
comunicación que dice cosas de sentido[127], en
esa comunicación social, cada uno es un igual, una
esencia racional incorporada al contrato social
Según Jakobs defensor de esta concepción,
para comprender el concepto de culpabilidad debe
partirse de la distinción fundamental entre sociedad
y mundo externo, o mejor hechos de sentido y
hechos de naturaleza, en otras palabras, “o bien el
autor expresa con su hecho un sentido relevante
para la comunicación o bien no llega a alcanzar el
plano de lo relevante para la comunicación,
manteniéndose en la naturaleza, aunque dicho
autor llega a considerar en privado esa naturaleza
con sentido”[128], lo que se entiende por naturaleza
y lo que se entiende como sentido se determina
funcionalmente. Es precisamente la culpabilidad el
concepto que separa el sentido de la naturaleza, la
culpabilidad presupone según el comentado autor,
una conducta de sentido y no de
simple naturaleza, pues al derecho penal le interesa
contradecir (esto es negar) toda expresión de
sentido que tengan como secuela negar la validez
de la norma (esta expresión recuerda mucho las
construcciones de Hegel del derecho penal y la
pena como negación de la negación de la norma y
por lo mismo afirmación de la norma).; una
expresión de sentido defectuoso es una expresión
que implica responsabilidad, en cambio la ausencia
de culpabilidad, bien por falta de capacidad de
culpabilidad, por ausencia inevitable de
comprensión del injusto o por falta de exigibilidad
transforma el sentido comunicantemente relevante
en algo sólo individual, causal, y, en este sentido,
en algo perteneciente al mundo de lo natural (en un
mundo exterior a la comunicación)”[129]
El hombre en sociedad interactúa, se comunica,
y en la comunicación asume roles, advierte Jakobs,
y el rol cuya protección asuma el derecho penal “es
el del ciudadano fiel al Derecho”[130] medida que
es en esencia objetiva. Con la medida de la
culpabilidad no se mide un sujeto individual,
sino ““una persona”” precisamente la persona más
general que cabe imaginar, aquella cuyo rol
consiste en respetar el Derecho[131], ya había
dicho, “ser persona significa tener que representar
un papel, persona no es la expresión de la
subjetividad, sino que es representación de una
competencia socialmente comprensible
§ 14
Supresión del requisito de culpabilidad
y otras concepciones.
Como quiera que se considera que no es
posible demostrar que al autor le fue posible obrar
de otra manera y evitar el injusto, por cuanto tal
constatación implicaría ir al pasado y constatar la
libertad de actuación en la situación concreta, se ha
propuesto la tesis de la supresión de la culpabilidad
como elemento del delito. En la doctrina española
Gimbernat apoyando en la imposibilidad de
constatación de la libertad ha propuesto sustituir la
culpabilidad por el de necesidad de la
pena siguiendo criterios de prevención[132], la pena
encuentra únicamente su justificación y su medida
en las exigencias de la prevención general y
especial. En esta construcción la culpabilidad sería
sustituida por el criterio de necesidad de la
pena. Para el escritor español, el vigente sistema
penal sólo encuentra justificación sobre la base
del libre albedrío ,fenómeno este indemostrable, por
lo que la culpabilidad se estaría apoyando en algo
no demostrable, pues la conducta depende de tal
magnitud de elementos que caen fuera de las
posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo
han actuado en el caso concreto[133]; añade que,
pretender fundar el derecho penal en el
indemostrable libre albedrío es, pues, una batalla
perdida de antemano.
Así, pretende fundamentar el derecho penal en la
necesidad de la amenaza de pena: “De la misma
manera que la conciencia, el Super-Yo del niño se
forma reaccionando con la privación de cariño (con
el castigo) ante el comportamiento prohibido y con
el otorgamiento de cariño ante el comportamiento
deseado”, es decir, “mediante la introyección por el
niño de esas exigencias y deseos que se le dirigen,
así también la Sociedad tiene que acudir a la
amenaza con una pena para conseguir -creando
miedos reales que luego son introyectados de
generación en generación mediante el proceso
educativo- que se respeten en lo posible las normas
elementales e imprescindibles de la convivencia
humana”[134]
La pena se impone no para retribuir una
culpabilidad inexistente, o indemostrable, sino para
hacer posible la convivencia humana, a través de la
prevención de delitos, por lo que será aplicable en entenderse que reprimir los impulsos ante la
función de los fines de prevención general y amenaza de la sanción sólo es posible si el hombre
especial, pues la tarea que cumple el derecho penal puede orientar su acto, lo que conlleva
es reforzar el carácter inhibidor de la prohibición. necesariamente a reconocer que tiene poder de
decisión, o sea que puede otra acción en lugar de la
Olvida esta visión que el hombre no sólo obra
prohibida. Como advierte Castelló Nicás formulando
por la introyección de temores, sino también que se
reparos a la posición anterior: “El rechazo del libre
decide por lo general venciendo esos temores, es
albedrío que él postula le lleva a buscar la razón de
decir opta por una acción diferente a la que el temor
ser de la norma penal en el refuerzo que ésta
le indicaría seguir; si el hombre se decidiera sólo
supone del carácter inhibidor de una prohibición, lo
por los temores o pautas que se le introyectan en la
que necesariamente implica el reconocimiento en el
cultura o educación, la sociedad debería ser un
hombre de una inteligencia para aprender que lo
paraíso, y el hombre nada distinto a una máquina
prohibido no debe ejecutarlo, y en consecuencia, el
alimentable de temores y valores y por lo mismo
reconocimiento de la capacidad para orientar su
inculpable.
actuación de forma que no infrinja la norma, y si el
La pena para Gimbernat, no retribuye una
hombre tiene capacidad para decidir en uno u otro
culpabilidad inexistente, o indemostrable, “de la
sentido, si puede discernir qué camino ha de seguir
misma manera que el padre castiga al niño -
y seguirlo, es porque es libre para elegir si actúa
evidentemente inculpable- cuando se comporta mal,
infringiendo una norma, con el consiguiente
a fin de que mediante la privación de cariño,
sufrimiento de una sanción, o si actúa inhibiéndose
forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya
de tal infracción.”[136]
satisfacción perjudica al niño o a los demás, así
Quienes pretenden desplazar la culpabilidad y
también la Sociedad, aunque no pueda constatar si
fundamentar la sanción en criterios de prevención
el comportamiento prohibido tiene su origen en una
general o especial, sin proponérselo afirman lo que
libre decisión de voluntad, tiene que acudir a la
niegan o sea la autodeterminación humana, pues si
pena: º Para reforzar aquellas prohibiciones cuya
la pena depende de su eficacia preventiva, es claro
observancia es absolutamente necesaria para
que la función de prevención del delito sólo es
evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de
posible en personas capaces de comprender que
acciones que atacan las bases de la convivencia
se impone pena por la comisión de un delito e
social”, y º Para conferir a las prohibiciones un
igualmente con poder para decidir su
especial vigor que eleve en la instancia de la
comportamiento en la dirección de las exigencias
conciencia su efecto inhibidor”[135].
del Derecho, lo cual sólo es posible si existe poder
Pero esta posición de Gimbernat Ordeig parte
de decisión, esto es un ámbito al menos normal de
de lo que inicialmente niega: el poder de la
poder para dirigir la actividad.
autodeterminación, pues necesariamente tiene que
 En nuestro medio doctrinal el profesor
Fernández Carrasquilla, considerando que la teoría
jurídico penal de la culpabilidad “ha devenido, bajo
el subjetivismo, un reproche ético (ético-social) de
los motivos de la conciencia disidente, no solo se
ha perdido el esfuerzo liberal de los siglos por
separar la moral del derecho, sino que hemos
vuelto a caer, en modernas y sofisticadas versiones
supertécnicas, en la inminente justificación de
cualquier modalidad e la caza de herejes y de
brujas. Ello es políticamente peligroso en todo el
mundo, pero en todo caso en América Latina es
más que eso: es reaccionario”[137]. Ante tal peligro
de subjetivación, propuso en ya en 1982,
“abandonar la teoría jurídico penal de culpabilidad
como reproche”, por imperiosa exigencia de los
principios liberales de la sociedad democrática,
dando aplicación mejor al tipo subjetivo, que
cumpliría la función de impedir o restringir la
responsabilidad objetiva. Pero en últimas lo que el
doctor Fernández Carrasquilla, critica, es
concepto de culpabilidad como simple juicio de
reproche, y el concepto de culpabilidad podría ser
reemplazado, si se entiende el tipo en su sentido
objetivo-subjetivo, en pocas palabras, según el
citado autor, el “tipo subjetivo es el tipo de
culpabilidad, esto es, el conjunto de las actitudes
síquicas o mentales que la ley exige del sujeto para
imputarle la realización del tipo objetivo y someterlo,
si es imputables, a una pena, y si es inimitable a
una medida asegurativa.”[138]
En nuestra particular visión del derecho penal,
más atractiva nos parece la actual apreciación del
maestro colombiano Fernández Carrasquilla,
cuando recientemente escribió: “ Si los principios de
acto y culpabilidad suponen de alguna manera la
libertad del agente, ello no debe en modo alguno
causarnos preocupación filosófica. Descansa en el
vacío el argumento de que la culpabilidad penal que
se apoya en la concreta libertad de actuación es
indemostrable, pues tampoco se puede demostrar
en concreto el rígido determinismo de cada acto, y
el supuesto de la libertad tiene al menos la ventaja
de que concuerda con las necesidades de
racionalidad del poder en los sistemas
democráticos del Derecho, entre las cuales se
cuentan en primer lugar las libertades individuales o
fundamentales.”[139]
El propio concepto de Derecho como sistema
normativo es imposible –advierte el Maestro
nacional, si el hombre no se reputa libre, ningún
derecho puede ser liberal si no se trata al hombre
como ser libre y por tanto responsable en principio
de sus acciones[140]; “En sentido
jurídico, responsabilidad es la carga que la ley
el
impone a una persona determinada para soportar
las consecuencias jurídicas de su comportamiento.
A ella se la llama objetiva cuando requiere la
ejecución material o la causación física como único
fundamento suficiente <> y subjetiva cuando
requiere además que el acto haya respondido al
control de las instancias psíquicas superiores
(inteligencia y voluntad) y los resultados se hayan
producido dentro de lo que es ordinariamente
previsible o normalmente controlable para el
hombre. Según esta última forma, pues, se excluye
la imposición de penas por resultados accidentales
o fortuitos, por movimientos reflejos, etc.”[141]
Por su parte las teorías de la motivabilidad o
motivación propuestas por Muñoz Conde quien
rechaza el concepto tradicional de culpabilidad,
dado la imposibilidad de demostrar si una persona,
en la situación concreta en que obró, podía o no
obrar de otro modo[142], sustenta la culpabilidad no
en la libertad de decisión sino en la existencia de
una “capacidad de ser motivado por la norma”, “la
norma penal se dirige a individuos capaces de
motivarse en su comportamiento por los mandatos
normativos”;[143]lo importante para
concepción, no es que el individuo pueda elegir
entre varios haceres posibles, lo fundamental es
que la norma le motiva con sus mandatos y
prohibiciones para que se abstenga de realizar uno
de esos haceres posibles que es precisamente el
que la norma prohíbe con la amenaza de una pena.
Así la culpabilidad se sustentaría en el conjunto de
facultades que permiten al ser humano participar
con sus semejantes en pie de igual den la vida en
común y justamente organizada. “La <>, la
capacidad para reaccionar frente a las exigencias
normativas es, según creo, la facultad humana
fundamental que, unida a otras (inteligencia,
afectividad, etc.), permite la atribución de una
acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia
de responsabilidad por la acción por
cometida.”[144]
Negando que el poder para obrar de otra
manera sea el fundamento de la culpabilidad
advierte Muñoz Conde que en el estado de
necesidad o situación de miedo insuperable el autor
pudo obrar de otro modo, y sin embargo la
culpabilidad queda excluida, lo cual demostraría la
inconsistencia de esa fundamentación[145].
La anterior posición de Muñoz Conde ni cambia ni
explica nada diferente, pues la existencia de
esa capacidad de motivabilidad implica
necesariamente el reconocimiento de aquello que
se quiere negar, o sea el poder de elegir entre uno
y otro motivo, con lo cual se vuelve con otros
términos al mismo punto de partida,[146]pues el
conocimiento de las normas y la participación en los
esta bienes jurídicos, no permiten fundamentar por sí
solos un juicio de culpabilidad, si el autor no podía
obrar de otro modo; la auto motivación presupone a
nuestro juicio necesariamente la capacidad de auto
determinación en el individuo. En verdad el hombre
es motivable en cuanto comprende y puede dirigir
su conducta, esto es en cuanto cuente con
posibilidades de decisión, lo que es lo mismo con
un ámbito de libertad. Pero además la capacidad
humana de motivación es algo tan discutible como
la capacidad de libertad, por lo tanto requerirá la
investigación en cada caso, como ocurre con la
libertad de decisión.
Similares objeciones pueden formularse a otras
posiciones que pretenden apoyar la imposición de
pena en la capacidad de motivación individual, con
él
los límites de las necesidades de motivación
preventivo generales o la que propugna por
sustentar la responsabilidad en criterios de
“necesidad de pena”, o como Mir Puig quien
considera que existe culpabilidad cuando el autor
de un hecho antijurídico actúa en condiciones de
motivabilidad normal por las normas jurídicas, lo
que sucede si no es inimputable, ni obra en una
situación de no-exigibilidad.[147].
[1] ver: Werner Maihofer. Principios de una democracia en libertad. [19] Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General.
En: Manual de Derecho Constitucional. Ed, Marcial Pons., Navarra. 2000.p. 276
Barcelona. 2001, p. 218 s.s.; Ernesto Saa Velasco. Teoría [20] Quintero Olivares, G. Manual de Derecho Penal. Parte General.
Constitucional Colombiana. Ed, G. Ibáñez. Bogotá, 1995, p. 149 s.s. 2000. p. 277
[2] Saa Velasco. Teoría Constitucional Colombiana. Ed. Gustavo [21] .-Reyes Echandía. Derecho Penal. Pág. 115;
Ibáñez, Bogotá. 1995. p. 153 Jescheck.t. I.pág. 358
[3] Así lo hemos expuesto en nuestra obra, “Aproximaciones a un [22] .-Reyes Echandía. La Tipicidad. 1976, p. 172
concepto democrático de culpabilidad”. Ed. Doctrina y Ley. Bogotá. [23] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 471
2.000. [24] Quintero Olivares. Manual. p. 277
[4] Ver, por ejemplo, Sentencia C-127/93. MP Alejandro Martínez [25] Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. p. 318;
Caballero Bacigalupo. Lineamientos, p. 60
[5] Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-038 de 1.995 [26] Wessels. Derecho Penal. Parte General. p. 81
[6] Hesse, Conrado. Constitución y Derecho Constitucional. en, [27] Otra opinión. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad. p..
Manual de Derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons. Madrid. 188
2001.p. 5 [28] Exposición de Motivos al Proyecto de Código Penal. Fiscal
[7] véase nuestra obra Tratado de Derecho Penal. t.I, ED. Doctrina General de la Nación.
y Ley, Bogotá, 2001. [29] .- Manuel. Corredor Pardo. El principio de
[8] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Hacia un realismo penal marginal. Ed, antijuridicidad y su incidencia en los tipos penales de la
Monte Avila, Caracas, 1992, p. 92 Parte Especial. Bogotá, 2001, Universidad Externado
[9] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. Parte General. Ed. de Colombia, XXIII, Jornadas Internacionales de
Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 356 s.s.; Juán Bustos Ramírez. Derecho Penal. p. 188; Fernández
Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel, Barcelona, Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy. P. 167
1989, p.129 s.s.;Fernando Velásquez Velásquez. Manual de [30] .-Exposición de Motivos al Proyecto de Código
Derecho Penal. Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 205 s.s. Penal. Fiscal General de la Nación.
[10] Así puede consultarse en los códigos vigentes, alemán § 14 [31] Stratenwerth. Derecho Penal. p. 71
Actuar por otra persona; español artículo 31 y colombiano art. 29 [32] Exposición de Motivos. Proyecto de Código Penal. Revista de
inc. 3 Derecho Penal. No. 8.p 239
[11] Rodríguez Morrullo J.M. Derecho Penal Español. Parte [33] Gómez López. Culpabilidad e Inculpabilidad. 1996. p. 33,0,
General. Madrid, 1977, p. 331, 332 91,95, 299
[12] Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. p. 317 [34] Morillas Cuevas, Lorenzo. La culpabilidad en la reforma del
[13] Stratenwerth. G. Derecho Penal. Parte General. T.I. Código Penal. Revista de la Facultad de Derecho de la
Ed. Edersa, Barcelona. 1982.p. 71 Universidad de Granada, 4-1984 p. 86. Cerezo Mir. Culpabilidad y
[14] Antón Oneca. Derecho Penal. p. 177; Sáinz Cantero. pena. En; Problemas fundamentales del Derecho penal. Madrid,
José. Lecciones de derecho penal. Parte General. p. 559; Reyes 1982, p. 179; Córdoba Roda.Culpabilidad y pena. Ed. Bosch.
Echandía, Alfonso. La antijuridicidad penal. Ed. Universidad Barcelona, 1977, p. 35 s.s.
Externado de Colombia. Bogotá 1974. p. 27 [35] Cerezo Mir, José. El delito como acción culpable. En,
[15] Keiko Hartmut Lesch. Injusto y culpabilidad en derecho penal. Dogmática penal, política criminal y criminología en evolución. Ed.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2001.p. 8 Universidad de la Laguna. Tenerife, 1997. p. 19; Rodríguez
[16] Norberto Bobbio. Teoría General del Derecho. Ed. Debate, Devesa-Serrano Gómez. Derecho Penal. Parte General. 1995. p.
Madrid, 1996, p. 97 430; Cuello Calón-Camargo. Derecho Penal. I. Parte General Vol.
[17] Welzel. El nuevo sistema. p. 48 1º p. 423 s.s.; Sáinz Cantero. Lecciones de derecho Penal. Parte
[18] Huerta Tocildo, Susana. Sobre el contenido de la antijuridicad. General. Ed. Bosch. Barcelona. 1990. p. 617; Córdoba
Ed. Tecnos, Madrid. 1984. p. 19 s.s.; Sáinz Cantero. Lecciones. p. Roda. Culpabilidad. Ed. Bosch. Barcelona, 1977.p. 70
567
[36] Zaffaroni. Hacia un realismo jurídico penal. La Culpabilidad en
el siglo XXI. Caracas 1992. p.89 s.s..
[37] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 623. Para el
Maestro Zaffaroni hay una selectividad estructural del
“delincuente”, pues el reproche recae sobre unos pocos, por lo
tanto el dato de la selectividad por la vulnerabilidad debe ser
incorporado a la culpabilidad para reducir o para excluir los casos
más escandalosos enfrentados con la ética de igualdad de trato
jurídico del Estado de Derecho.
[38] Rodríguez Devesa-Serrano Gómez. Derecho Penal Español.
Ed. Dykinson. Madrid, 1995.p. 432; Cerezo Mir. El delito como
acción culpable. p. 20
[39] Maurach.. Tratado. p. 14 s.s.; Cuello Calón E. Derecho Penal.
Parte General.T.I. vol. I. Barcelona 1980, p. 423; Sainz Cantero.
Antonio. Lecciones de Derecho Penal. Barcelona 1990.p. 617;
Rodríguez Devesa J. M.- Serrano Gómez Alfonso. Derecho Penal
Español. Parte General. Madrid 1993. p. 432; M. Cobo Del Rosal-
T.S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant lo
Blanch. Valencia 1996. p. 495.
[40] Sobre los elementos de la culpabilidad véase: Muñoz Conde.
Teoría del delito. p.133; Bacigalupo. Manual de derecho penal.
p.153; Sáinz Cantero. Lecciones. p. 636; Rodríguez Devesa-
Serrano Gómez. Derecho Penal español. Parte General, 1995. p.
444; Bustos Ramírez. J. Manual.p. 329 s.s.
[41] Hans Achenbach. Imputación individual, responsabilidad,
culpabilidad. en, El sistema moderno del Derecho Penal.. Ed.
Tecnos, Madrid, 1991, p136
[42] Aristóteles. Gran ética. Ed. Aguilar. Buenos Aires. 1975. p. 58
[43] La tercera aplicación sobre la medida de la pena suele ser
objetada, pues la pena no sólo se fundamentaría en la culpabilidad
sino también en la necesidad; más aún, Roxin presenta un
concepto de “responsabilidad penal”, en el cual la necesidad de
pena es junto a la culpabilidad un elemento.
[44] Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 21
[45] Cobo del Rosal-Vives Antón. Derecho Penal General. p. 414
[46] Quintero Olivares. Manual. Navarra. 2000.p. 391
[47] Sobre la evolución de la teoría de la culpabilidad
ver: sergio Vela Treviño. Culpabilidad e inculpabilidad. Editorial
Trillas, México, 1.977,p. 139 s.s.; Cerezo Mir. El delito como acción
culpable. p. 23 s.s.; Alberto Arteaga Sánchez. La culpabilidad en la
teoría general del hecho punible. Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1.982, p. 13 s.s; Carlos
Parma. Culpabilidad.Lineamientos para su estudio. Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997. p. 19 s.s.;
[48] Perron, Walter.- Problemas principales y tendencias actuales
de la teoría de la culpabilidad. En N.F.P. No.50. Ed. Temis, 1.990,p.
454; Valbuena, Francisco. En favor del principio de culpabilidad: un
punto de vista personal. En: N.F.P. No.50. p.465
[49] Gómez López.. Culpabilidad e Inculpabilidad, 1996, p. 203
[50] Veáse nuestra obra. Culpabilidad e Inculpabilidad- 1996, p.
.203.
[51] Soler. Derecho Penal Argentino- Ed. Tea. Buenos Aires, 1992,
t. II, p. 19
[52] Petrocelli, Biagio. Nuevo examen de los elementos del
delito.en, Nuevo Foro Penal. No. 15., Ed. Temis,,Bogotá, 1982, p.
877
[53] Leyes de Manú. Libro Undécimo. 72 a 76
[54] Gómez López.- Culpabilidad e inculpabilidad. p. 204
[55] Aristóteles. Moral, a Nicómaco.- Editorial Espasa Calpe,
Madrid,1.972,p.77
[56] Aristóteles.- Moral, a Nicómaco. p, 145
[57] Welzel.- Derecho Penal Alemán, Chile,1970,p,62; Perron
Walter.-Problemas principales y tendencias actuales de la teoría de
la culpabilidad. N.F.P. núm. 50, p.454; Agudelo Betancur. Curso de
Derecho Penal. Esquema del Delito,.Segunda Edición, 1.993,p.26;
Fernández G. Culpabilidad y teoría del delito. p.176; Zaffaroni.
Teoría del Delito, p.73.
[58] von Liszt. Tratado de Derecho Penal. t.II,p.262
[59] von Liszt. T.II, p, 263
[60] von Liszt. T.II. p. 389
[61] von Liszt. T.II,p. 389
[62] Beling, Ernst. Esquema de Derecho Penal.-Editorial. Depalma,
Buenos Aires, 1.944,p. 20 s.s.; Jescheck. Tratado, t.1, p. 273
[63] Beling.- La doctrina del delito tipo, ver, Esquema de derecho
penal, p.22
[64] Manzini V. Tratado de Derecho Penal. Editorial Ediar, Buenos
Aires, 1949, T.II, p, 127
[65] Jiménez de Asúa, t,III, p. 895
[66] Ver comentario de Jescheck. T.I, p, 290
[67] von Liszt. Tratado, t.II, p, 376
[68] Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Ediciones
Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 1972,p. 231; Alberto
Arteaga Sánchez.- La culpabilidad en la teoría general del hecho
punible.- Caracas, 1.982, p.29
[69] Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad. Ed. IB de F. Montevideo-Buenos Aires .2000
[70] Ver; Zaaffaroni. Manual de derecho Penal.-Editorial Ediar,
Buenos Aires, 1.977,p.263; Fernández G.- Culpabilidad y teoría del
delito, p. 138;.
[71] Parma. Culpabilidad. p. 37, Fernández G.- Culpabilidad y teoría
del delito. p. 197; Arteaga Sánchez. La culpabilidad en la teoría
general del hecho punible. Caracas, 1.982, p. 75
[72] Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad. p.36, 37
[73] James Goldschmidt.- La concepción normativa de la
culpabilidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1.943.
[74] Reyes Echandía, entre nosotros se ubicó en un concepto
complejo o sincrético de culpabilidad, al lado del juicio de reproche
ubicó el dolo y la culpa.- La culpabilidad.- Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1.988, p. 24
[75] Berdugo Gómez, Arroyo Zapatero, Ferré Olivé, Serrano
Piedecasas, García Rivas. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Ed, Praxis, Barcelona 1999.p. 242
[76] Así, Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la
teoría de la culpabilidad. p. 456
[77] Edmundo Mezger.-Derecho Penal. Parte General. 1.989, p. 189
[78] Gustav Radbruch.- Introducción a la filosofía del derecho. Ed.
Fondo de Cultura Económica, México, 1.993 p.24.
[79] Dohna, Alexander. La estructura de la teoría del delito. Trad.
Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires, 1.958
[80] von Weber, Hellmuth.- Para la estructura del sistema del
derecho penal. Trad. Zaffaroni. N.F.P. no.13, Ed. Temis, Bogotá.
1982, p. 567; Nino, Carlos Santiago,. Los límites de la
responsabilidad Penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.980, p.57
[81] Welzel Hans . Derecho Penal Alemán. Editorial Jurídica de
Chile, 1.970; Welzel, El Nuevo sistema del derecho Penal. Ed.Ariel,
1.964 p. 79.s.s.
[82] Córdoba Roda, Juan.-Culpabilidad y pena.- Editorial Bosch,
Barcelona, 1.977 p.17
[83] Welzel.- El nuevo sistema del derecho penal. p 79 a 126
[84] Welzel.- El nuevo sistema de derecho Penal, p. 78,79;
Córdoba Roda, Culpabilidad y pena. p. 23
[85] Novoa Moreal, Eduardo.- Causalismo y finalismo en Derecho
Penal. Editorial Temis, Bogotá,1.982, p. 24,
[86] Nino, C, S, Introducción a la filosofía de la acción humana, p.
115
[87] Hassemer. Fundamentos del derecho penal, p. 99
[88] Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teoría
de la Culpabilidad. Nuevo Foro Penal
No.50,p. 458; Hurtado Pozo.- El principio de legalidad, Nuevo Foro
Penal. No.39, p.32
[89] Mir Puig. Derecho Penal. 1996. p. 541s.s. ; Muñoz Conde-
García Arán. Derecho Penal. 1996.p.367
[90] Hassemer, citado por Perron, Walter, Problemas y tendencias
actuales de la teoría de la culpabilidad,
p. 458
[91] Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teoría
de la Culpabilidad.-N.F.P.-No.50. p.459
[92] Iniciales acotamientos críticos fueron esbozados por Roxin en,
1970. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed., Bosch,
Barcelona, Trad: Francisco Muñoz Conde. 1972; véase, El principio
de culpabilidad y sus cambios. En, Dogmática Penal y Política
Criminal. Ed. Idemsa, Lima 1998,p. 171 s.s.
[93] Roxin. Claus. Acerca de la consolidación político criminal del
sistema de derecho penal. En Dogmática penal política criminal.
Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Ed. Idemsa. Lima .1998.p.
33
[94] De aplicarse estas reflexiones de Roxin, en toda su extensión,
en el sentido de que la culpabilidad es insuficiente pues hay casos
en que no obstante existir culpabilidad no se aplica pena, como en
los señalados en el párrafo en cita, podríamos llegar al absurdo de
que la no-prescripción de la acción penal hace parte de la teoría de
la responsabilidad.
[95] Roxin. Acerca de la consolidación, p. 34
[96] Roxin. Política Criminal y Dogmática Jurídico Penal en la
actualidad. En, La evolución de la política criminal, el Derecho
Penal y el Proceso penal. Ed. Tiran Lo Blanch. Valencia. 2000. p.61
[97] Castelló Nicás, Nuria. Artículo 20.1. en, Comentarios al Código
Penal. T.II. Ed.Edersa, Madrid, 1999.p. 111
[98] Roxin. Derecho Penal, parte general. 1.995. p. .792
[99] Esa posición doctrinal había sido ya bosquejada hacia 1.977
por Córdoba Roda. Culpabilidad y pena. p. 38
[100] Roxin. Acerca de la consolidación político-criminal del sistema
de derecho penal. En, Dogmática Penal y Política Criminal. p.41
[101] Roxin. Derecho Penal. p. 799
[102] Roxin. Ibidem.
[103] Roxin: Ibidem. p. 800
[104] Roxin. Acerca de la consolidación. p.41
[105] véase, Knut Amelung. Contribución a la crítica del sistema
jurídico-penal de orientación político-criminal de Roxin. en, El
sistema moderno del Derecho Penal. p.104
[106] Roxin. Derecho Penal. p. 807
[107] Roxin. Derecho Penal. p. 808
[108] Roxin. Iniciación al Derecho penal de hoy. Sevilla, 1981 p. 59
[109] Véase Jakobs. El Principio de Culpabilidad. En, Fundamentos
del Derecho Penal. Ed. Ad-Hoc.Buenos Aires. 1996 .p. 13 s.s.
[110] Roxin. Derecho Penal. p. 805
[111] Jakobs. G. Fundamentos del Derecho Penal. Ed. Ad-
Hoc. Buenos Aires, 1996.p. 69
[112] Jakobs, G. Derecho Penal, parte general. Ed. Marcial Pons,
Madrid. 1.995.p. 566
[113] Jakobs.- Derecho Penal, p.581
[114] Citado por Schünemann. Bernd. La culpabilidad. Estado de la
cuestión. en, Sobre el estado de la teoría del delito. Ed. Civitas,
Madrid. 2000-p. 101
[115] Ver, Peñaranda Ramos, Carlos; Suárez González Carlos;
Cancio Meliá Manuel.- Un nuevo sistema del Derecho Penal.
consideraciones sobre la teoría de la imputación de Gunther
Jakobs.- Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1.999, p.78,79
[116] Quintero Olivares. Manual. p. 389
[117] Similares opiniones en Velásquez Velásquez. Manual. p. 389;
así mismo véanse los importantes planteamientos de Fernández
Carrasquilla sobre el funcionalismo.Derecho Penal Liberal de Hoy.
p. 80 s.s.
[118] Jakobs. Sociedad, norma, persona, en una teoría de un
derecho penal funcional. p. 9
[119] Similar a nuestro punto de vista, véase Fernández
Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de hoy. Ed. Gustavo Ibáñez.
Bogotá, 2002.p. 278
[120] similares opiniones en Fernández Carrasquilla. Derecho Penal
Liberal de Hoy, p. 85
[121] Jakobs. Sociedad, norma, persona, en. p.22
[122] Gunther Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de
un Derecho penal funcional. Publicaciones Universidad Externado
de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1.996, p.11
[123] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 11
[124] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 12
[125] Lacroix, Jean.- Filosofía de la Culpabilidad.-Editorial Herder,
Barcelona, 1.980, p. 105
[126] Jakobs. El principio de culpabilidad. Revista Derecho Penal y
Criminología. No.50, 1.993, p. 154
[127] Jakobs G. Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho penal funcional. P. 44
[128] Jakobs. G. Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho penal funcional. Publicaciones Universidad Externado de
Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1.996, p.43
[129] Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de, p.45
[130] Jakobs. Sociedad, norma ,p. 46
[131] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 47
[132] Gimbernat Ordeig, Enrique.- Tiene futuro la dogmática
jurídico-penal?. Libro Homenaje a Jiménez de Asúa. Buenos Aires,
1970, p. 485; igualmente Estudios de Derecho Penal. Segunda
edición. Editorial Civitas S.A., 1981, p.105 s.s.
[133] Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal. Estudios
de Derecho Penal. p. 110
[134] Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal.-
Estudios, p. 112, 113
[135] Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal. Estudios,
p. 114, 115
[136] Castelló Nicás, Nuria. Comentarios al Código Penal. Art. 20.1.
en, Comentarios al Código Penal. T.II.p. 118
[137] Fernandez Carrasquilla, Juan.- Hacia una dogmática penal
sin culpabilidad. Ver, Nuevo Foro Penal. No. 16, Editorial Temis,
Bogotá, 1.982. p. 960
[138] Fernández Carrasquilla. Hacia una dogmática penal sin
culpabilidad. p. 962
[139] Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy. 2002.
p. 334
[140] Fernández Carrasquilla. Ibidem. p. 335
[141] Fernández Carrasquilla. Ibidem. p. 336
[142] Muñoz Conde. F. Teoría general del delito. Ed. Temis.
Bogotá. 1984. p.128; Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant lo
Blanc. Valencia. 1996. p. 367 s.s.
[143] Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. Parte General.
Valencia 1996.p. 372
[144] Muñoz Conde-García Arán. Ibidem.p. 373
[145] Muñoz Conde. Teoría del delito. p. 130
[146] De la misma opinión Cerezo Mir. El delito como acción
culpable. p. 34, crítica que se aplica así mismo al concepto de
culpabilidad material de Bacigalupo como capacidad de motivación
por la norma o por la amenaza penal. Bacigalupo. Manual de
derecho penal. 1984. p. 152
[147] Mir Puig. S. Derecho Penal. Parte General. 1985. p. 446;
Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de Derecho 2º Ed. Edit. Bosch, Barcelona, 1982. p. 98,
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