A teoria dos danos punitivos e o direito penal

INTRODUÇÃO

O presente artigo visa dissertar sobre o instituto da responsabilidade civil prevista no código
de defesa do consumidor atentando para o novíssimo entendimento presente na jurisprudência
brasileira, chamado de Teoria dos Danos Punitivos (punitive damages) oriunda do Direito
norte americano, onde se busca impor ao causador do dano não apenas a obrigação de fazer
retornar a situação ao statu quo ante, mas também uma verdadeira sanção civil, ou seja, uma
indenização com finalidade de retribuir o mal causado ao ofensor.

A Responsabilidade Civil Prevista no Código de Defesa do Consumidor

O termo responsabilidade civil fundamenta-se no princípio do neminem laedere, ou,

“ninguém possui o direito prejudicar outrem”. Sendo assim, podemos conceituar
responsabilidade civil como a imposição de indenizar ou reparar, colocada a uma pessoa que,
por ato próprio ou de terceiro (filho, curatelado ou tutelado), por fato de coisa ou animal que
lhe pertença, cause dano moral ou patrimonial a alguém.

A responsabilidade civil pode ser classificada como objetiva ou subjetiva, dependendo da

existência ou não do elemento da culpa. No caso da responsabilidade civil objetiva devem ser
analisados três elementos: a conduta humana, o nexo causal e o dano. No caso da
responsabilidade subjetiva deve-se verificar, além dos três elementos citados, a existência da
culpa. Em alguns casos a própria lei prevê que será desnecessária a analise do elemento culpa
nos casos de responsabilidade, tornando-a então objetiva.

Vejamos os termos do artigo 8, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o

importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.(grifei)

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O instituto da responsabilidade civil prevista no código de defesa do consumidor é objetiva,
sendo assim torna-se desnecessário o questionamento sobre a existência ou não da culpa.

A Fundamentação Legal do Dano

Conforme Salienta o ilustre Professor Sergio Cavalieri, por mais paradoxal que possa parecer,
o grande desenvolvimento tecnológico e científico trouxe inúmeros benefícios à sociedade,
porém, como um efeito colateral, surgiram também outros tantos danos ao consumidor em
geral. Em sua obra, o professor traz citações de alguns dos casos mais relevantes na história:

O caso da Talidomida Contegam, um sedativo grandemente utilizado entre 1958 e

1962, principalmente por gestantes. Esse medicamento foi retirado do mercado
porque provocou deformidades em milhares de nascituros principalmente na
Alemanha e na Inglaterra.

Tivemos o caso dos vinhos italiano (1981) que por excesso de metanol causaram
intoxicação em milhares de consumidores; do azeite espanhol que causou
pneumonia atípica em centenas de pessoas; da vaca-louca na Inglaterra, com mais de
cento e oitenta mil casos registrado; do silicone nos Estados Unidos, causador de
câncer em milhares de usuárias; dos pneus com defeito da Firestone, que ensejaram
centenas de acidentes fatais.(CAVALIERI, 2012, pag 512)

O estudo sobre o dano talvez seja o ponto mais culminante no âmbito da Responsabilidade
Civil, pois sem dano não há o que se reparar. Tamanha é a sua importância que lhe foi
conferido caráter constitucional, previsto no artigo 5º, V e X, da Carta Mágna. Vejamos:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização

por dano material, moral ou à imagem;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;

É possível observar ainda que os artigos 927 e 186 do Código Civil formam a principal
fundamentação legal para a responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro e ambos
são claros quanto à necessidade de efetiva lesão trazendo sempre a expressão “causar dano”.
Veja bem:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.

(...)
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 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repara-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,

nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
(grifei)

Observando o parágrafo único do artigo 927 e conforme se vê no tópico anterior, a obrigação

de indenizar nas relações de consumo independe de culpa, tendo em vista a previsão no artigo
8º da lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor).

Em relação ao caso também podemos citar a súmula 37, do STJ, que pacificou o
entendimento de que é possível se cumular indenizações por dano material e dano moral
decorrente do mesmo fato. Traz a súmula que:

37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato.

A doutrina norte-americana do “Punitive Damages” e do “Exemplary Damages”

Começa a surgir no nosso direito pátrio a aplicação de uma doutrina de origem norte-
americana chamada de “punitive damages” e sua outra vertente chamada de “exemplary
damages”. Por aqui já foi chamada por sua tradução literal de teoria dos danos punitivos ou
também de teoria do desestímulo.

Fundamenta-se simplesmente na idéia de que o causador do injusto (dano material ou moral)

deva ser punido severamente por meio de pagamento em dinheiro. Tal obrigação tem o
objetivo de desestimular a prática danosa.

O Código de Defesa do Consumidor já possui uma predisposição a aplicação de tal teoria no

que diz respeito a repetição de indébito prevista no parágrafo único do seu artigo 42.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a

ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

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 Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição
do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei)

A vertente chamada de “exemplary damages” possui o mesmo caráter expiatório da pena,

brilhantemente trabalhado por Michel Foucalt em sua obra Vigiar e Punir, ou seja, a
prevenção através da “ameaça”.

Por uma análise histórica, percebemos que as penas não tinham o objetivo apenas de retribuir
o mal causado, mas também de evitar que outras pessoas cogitassem cometer os mesmos atos.

Sendo assim, não se punia só o ofensor, mas também os inocentes através de uma ameaça
forjada. Por tal motivo a publicidade da execução era uma característica intrínseca das penas.

Era assim com o apedrejamento, a crucificação, a guilhotina e o enforcamento, todos

aconteciam em praça pública. A amputação de membros no Oriente Médio talvez tenha uma
amplitude ainda maior, pois marca o indivíduo onde quer que esteja. As execuções na cadeira
elétrica também têm esse caráter. Para aqueles que assistem é assustador. Os olhos do
condenado são projetados da face ao tempo em que ele vomita sangue e defeca. O corpo não
suporta a tensão da corrente elétrica, a carne dele queima e o cheiro recende o local. Tudo
com o objetivo de impactar os espectadores. É com se dissessem: é isso o que espera àqueles
que perturbam a ordem!

Vemos que ambas as vertentes da teoria americana se aproximam um pouco de outra teoria
(igualmente americana) no âmbito do direito penal, a chamada teoria da janela quebrada ou
tolerância zero. A semelhança com o direito penal se torna mais clara quando verificamos o
princípio da razoabilidade no momento da aplicação, vejamos a seguir um trecho que fala
sobre a referida teoria dos danos punitivos:

“Desnecessário dizer que o apregoado critério punitivo não poderá deixar de

considerar a forma patrimonial do ofensor. Quanto maior esta for, maior deverá ser a
indenização, para que esta possa surtir algum efeito prático. Indenizações de
pequena monta não constituem punição alguma ao ofensor abastado”. (PACHECO).

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Vejamos agora um trecho do artigo 104 Código Penal Iraniano, país que adota a lapidação
como espécie de pena.
“as pedras não devem ser tão grandes de modo a
provocar a morte pelo golpe de apenas uma ou duas delas, nem tão
pequenas que não possam ser chamadas de pedras”

Em ambos os casos é inegável a busca por proporcionalidade no momento da aplicação da

penalidade, uma coisa que o direito criminal vai chamar de princípio de individualização da
pena.

No direito brasileiro, especialmente no que trata das relações de consumo, a aplicação da

teoria norte americana vem com o principal objetivo de inibir uma pratica comum na
realidade brasileira, onde as empresas, mesmo sabendo que poderão ser obrigadas a indenizar
por um ato ilícito, o fazem mesmo assim, pois muitas das vezes o seu lucro ainda é maior.

O cálculo ardiloso é feito da seguinte forma: uma pesquisa jurisprudencial mostra uma média
do valor das indenizações pagas. Esse valor é multiplicado por um número que representa um
prognóstico sobre a quantidade média de clientes que efetivamente ajuizarão ações. O
resultado dessa conta é comparado ao lucro total diante do ato ilícito. Muitas das vezes as
empresas assumem o risco e praticam os ilícitos. Aumentar o valor das indenizações como
forma de punir o ofensor é uma formar de coibir essa prática.

Em recente entrevista publicada no site Espaço Vital, o juiz Mauro Caum Gonçalves assim
asseverou:

“Pelo comportamento que esses conglomerados adotam, é mais vantajoso arriscar a

lesão em massa e responder apenas a uma meia dúzia de processos. A propósito, eu
desenvolvo um raciocínio em termos de Brasil inteiro: se de cada um milhão de
pessoas lesadas em R$ 1,00 diariamente - o que dará R$ 1 milhão de reais por dia,
ou R$ 30 milhões ao mês - apenas 1% desse universo, ou 10 mil pessoas, forem
reclamar à Justiça reclamar e ganharem, cada uma, 10 mil reais, isso vai totalizar R$
10 milhões. É fácil concluir que vai ter proporcionado ao violador, por baixo, 20
milhões de ganhos ao mês.”(GONÇALVES, op. apud Julia Reis)

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Considerações Finais

Com base nas explanações acima, podemos verificar pontos favoráveis a aplicação da teoria
em questão, porem fica claro também um grande risco: a aproximação com as sanções penais
que em regra pertencem a chamada “ultima ratio”.

Adotamos então o entendimento do professor Cavalieri, entendendo que a teoria deve ser
aplicada desde que exista uma reiteração da conduta ilícita ou ao menos fique evidenciado o
intuito lucrativo fundado na má fé. Vejamos um trecho do autor:

a indenização punitiva do dano moral deve ser também adotada quando o

comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa
grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver
lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita (op.cit, pag )

Sobretudo, no caso da relação de consumo, o artigo que serve de base para aplicação dos
“punitive damages” (Art. 42, CDC), é claro ao dizer no final que em hipótese de engano
justificável a indenização em dobro não deve ser aplicada.

No mesmo sentido segue a orientação da Sumula 159, Supremo Tribunal Federal:

159. Cobrança excessiva, mas de boa-fe, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do
Código Civil (artigo 940, do atual Código Civil).

Apoiamos-nos então na corrente doutrinária que aceita a aplicação da teoria americana no

direito do consumidor pátrio, no entanto, com a devida prudência do julgador no momento da
análise do caso em concreto para se verificar a existência da má-fé, intuito de lucro ou
reiteração da conduta uma vez que o objetivo da penalidade é evitar a conduta de empresas
que descumprem a lei simplesmente por saber que poucos serão aqueles que ajuizarão ações.